☆☆☆　法解釈ゼミ　ver.7 ☆☆☆

法解釈の実践をゼミ形式で行うスレッドです。

司法試験受験生さん・学部生さん・未修既修ロースクール生さん、研究者さんや実務家さんから一般人さん、
真性ﾃﾞﾑﾊﾟさんに至るまで、法学に関することでしたら、ありとあらゆる方のあらゆるｶｷｺをお待ちしております。
コテハン・名無しは問いません。
無責任に適当に、好きなことを言ってみてください。

☆☆☆　法解釈ゼミ　ver.6 ☆☆☆
http://academy4.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1126830354/l50

２ゲット

スレ立て乙>ｶｶｼ

書研の刑訴は、買って使ってますよ。
公訴事実の同一性の説明は、わかりやすい。

どうでもいいけど、書研民訴の最後の表、

2 証拠の種類
(1)人的種類

って、人的証拠の間違いだと思われ。

＞１
スレ立て乙です。いつもＲＯＭってます。

>>ﾛｰ人

勉強のやり方でお勧めなのは，
前に言ったとおり，過去問の徹底的な分析だ。
教材は，これも前に言ったとおり，
例えばライブ民訴だな。
この本で，問題文へのくらいつき方や，
基本書・判例にあたりながら緻密に考える姿勢を体感し，真似してくれ。
あと，出題趣旨の分析も忘れずに。

どうやったら意識改革できるのか分からない，と嘆くのは，
ライブ民訴を最低３回は読んだ後にしてくれな。
下手な考え休むに似たり，だ。

ライブ本は，憲法人権と刑法以外はかなり役に立つ。
中でも民訴は一番できがよい。

ちなみに，業種にもよるし，あくまで感覚だが，
もし一般民事の弁護士になる場合，
実務で役に立つ順番は，
民法＞会社法＞民訴＞手形法＞刑訴＞刑法各論＞刑法総論＞憲法
の順じゃないかな。
しかし，繰り返すが，憲法だって役に立つことはそれなりにあると思うぞ。

要するに，言葉は稚拙だが，
過去問博士になれと。
司法試験の過去問に関することなら，
他の誰にも絶対に負けないと。
その粋まで達成すれば，合格可能性はかなり上がるだろう。

これも前に言ったが，
そこで身につけた能力は，実務家になっても必ず役に立つ。
実務家と学者が総力を上げて作った問題だ。
その問題を解答する能力が役に立たないわけがない。
問題解決能力こそ，実務家に最も必要な能力だ。
基本書や判例集はツールに過ぎないぞ。

>>6-8
余計なお世話なんだがな，
そんなことはいままであちこちで言われてきたことだし，
ﾛｰに限らずココにコテハンでいる受験生は
十分分かってることなんじゃないのか？
そういうことをﾛｰは前スレ405で言ってるんじゃないのか？

もっと分かりやすく言えば，
> この本で，問題文へのくらいつき方や，
> 基本書・判例にあたりながら緻密に考える姿勢を体感し，真似してくれ。
というが，何度読んでもどう食らいつくのか，
どういう姿勢が緻密というのか，
緻密ってのはどこまでやればいいのか，分からないってのが
香具師らの悩みなんじゃないのかってことだよ。

結局，一般論や抽象論は役に立たないんだろ。
むしろ個別の問題で，
どこのどの部分を根拠にしてどんなところに疑問を持ったのか，
どうしてそう言う疑問を持つに至るのか，
その疑問が答案にどう生きるのか，どう生かせるのか
って辺りを，香具師らに考えさせるようなｶｷｺが最も効果的だ
ってことだ。

藻前なりに考えるところがあってこのスレにｶｷｺしてるんだろうし，
その目的の一つには，受験生を合格へと導いていきたいというようなこともあるんだろう。
そうであるなら，少なくとも「言いたいこと言ってるだけ」と思われないような
配慮をするぐらいの努力と心の余裕があってしかるべきだと
漏れは思うんだがな。

まあ，漏れは言いたいこと言ってるだけだが。

おや、みなさんもうこっちに移ってらっしゃるのか。
あっち埋めちゃったほうがいいと思ったが。

>>6
憲法人権と刑法は、じゃあなにがお勧めですか？
>>7
憲法も、たぶん簿記くらいには役にたつってことですね（　＾∀＾）
>>9
>ﾛｰに限らずココにコテハンでいる受験生は十分分かってることなんじゃないのか？
漏れはそうは思わないです。
前にも書いたが、知ってるだけでやらないのでは分かってるとは言えない。
漏れは、本当に恥ずべきことだがぜんぜんやってねーし、失礼ながらｳﾞｧｶ氏やﾛｰ人氏も
やってらっしゃるようにはとても見えないな。
だって、基本書だの判例解説だのたいして役に立ちそうもない者はスミまで
よく読んでらっしゃるようだが、基礎の基礎の概念さえきっちり押さえてねーんだもん。
まあ、ﾛｰや新試のことは、漏れはよく知らんが。
ｳﾞｧｶにいたっては、試験の3日くらい前に、おととしの手形の過去問がわからないとか
ほざいてたくらいだからな。
ここ数年の過去問題の分析というのは、論文対策のイの一番にやるべきことだろ。

というようなことを、修習生さんもおっしゃってるんじゃないですかね？
半分は経験談なんだろうが。

>その目的の一つには，受験生を合格へと導いていきたいというようなこともあるんだろう。
どうなんすかね、お説教がしたいだけなんじゃないですか？（　＾∀＾）
説教をすると気持ちいいってのは、人類普遍の原則らしいですから。
数おおくいる受験生の中で、このｽﾚにいる人たちを合格させたいという特段の動機をお持ち
になるということはないんじゃないかと思うが。
修習生さんは、まだこちらに情が移るほどの付き合いもないでしょうし。

で、漏れは、それで非常に結構だとおもうんだが。
こないだの憲法のについてのご意見なども、非常に役に立ったし、ﾏｼﾞでありがたいと思う。
それ以上を要求するのは、単なる甘えだろ。

>配慮をするぐらいの努力と心の余裕があってしかるべきだと漏れは思うんだがな。
まあ、修習生さんご本人のために、そういう姿勢が役に立つとおっしゃってるんなら、
それは漏れの知ったことじゃないですが。
漏れには今のところ違う世界の話だ。

いかん、きょうもｸｿの役にも立たないｵﾅﾆｰｶｷｺに時間をかけてしまった。
ほんとにバカだな、藻前。
いま修習生さんお勧めの『三角憲法』を聞いてるところなんで、憲法はもうすこし待ってください。

国家の権力は国民の中から選ばれた代表者が行使する。
そこんら生み出される多くの利益や幸福は
上流階級やヒルズ族などの一部の特権階級が
受けてはならず
国民全体が受けるべきものである。(かなり難しい。)

次いでに、最近おもってたことを書いちまおう。
だいぶんズレてるかもしれないが、いい機会だ。

>というが，何度読んでもどう食らいつくのか，
>どういう姿勢が緻密というのか，
>緻密ってのはどこまでやればいいのか，分からないってのが

どう食らいつくかってのは、漏れにはよく分からんが。
どこまでかってのは、答案に反映される範囲で、ということじゃないんですか？
何を書くべきかは、A答案や出題趣旨の分析をすれば、もうかなりの程度
みえてくるはずだ。
そこに至ってないのならば、足りない原因を必死で探して、埋めてくしかない。
反映されない範囲のものは、やっても時間の無駄ってことでしょう。
少なくとも、やって勉強してるつもりになるべきものではない。

言うのは簡単で、やるのは難しいが。
とにかく情報を収集して分析して、考えられるベストの仮説を立てて、
完璧に実行することにより検証して、足りない部分は修正して、これを繰り返していくしかない。
こういうことを自分でできるかできないかが、けっきょくはデキル人間とデキナイ人間との差で、
こういう能力は法律の勉強なんかよりもはるかに後々の役に立つんじゃないかという気すらします。

漏れは、もっともこういう能力が低い部類のダメ人間に入るんだが。
そういう自分を変えていくところから始めないと、やっぱ奇跡でもおこらないかぎり
受かるはずもないな、と。
難しいが、ある程度は自分でコントロールできるはずのことだ。
結果は運や先天的な能力に影響されるものだから、コントロールしようがない。
確率をあげることはできるが。

まあ、ハゲマ先生のような人種の方にとっては、何をいまさらほざいてるんだ、
こいつは小学生か、というようなレベルのことなんだろうな。
予定を立てろとかおっしゃってたことの意味も、最近になってようやくわかりだしました。
去年は、なにやればいいかもまだよくわからないのに、途中で何に気づくかも分からないのに、
予定なんて立てられるわけもないだろと思ってました（　＾∀＾）

>>11
意味がわかんね。
君もヒルズ族になれるように、せいぜい努力だけでもしてみたらどうだ？

まあ，俺も言いたいことを言ってるだけさ。

俺の知ってる範囲でだが，
長年勉強してるけど成績が上がらない人で，
もう過去問は死ぬほどやりました，って人はまずいないんだ。
応用マスターで一通りやりました，なんてのはやったうちに入らないぞ。
なぜかみんな基本書や予備校本を前から順に読んでる。
飽きたら論証カードを作り始める。
飽きたら百選をやはりなぜか１番から順に読み始める。
俺に言わせれば，こういうのは試験勉強とはいわない。
要するにやってないんだ。

読み込むだけでもいいから，
論文関係の永山本全部を２回，
上にあげたライブ本を３回，
スタンダード１００の過去問部分を，
何でもいいから他の過去問解答例（ライブ本付属の答案でもいい）と比較しながら３回。

とりあえずこれだけやって成績が上がらないというなら，
それは真剣に考えなきゃならないだろう。
しかし，この程度のことすら，実際はみんなやってないんだ。

>>10
憲法人権は，いい解答・解説がない。
過去問を，百選や有斐閣判例集の類似事案と比較しながら判旨を読み込むとか。
あとは，再現答案とかか。基本書も参照して。
井上英治の過去問集はなかなか良さそうだったな。

刑法は，スタンダード１００を基本書参照してやればいいんじゃないか。
大塚思考方法を使うのでもいいし。いたって普通だな。

やっとｶｷｺが読み終わった。
今年の刑法まだといてないからな。自分で検討しないと全然実感がわかん。
自分で解いた後に読んでみよう。

で、修習生氏のｶｷｺについてはﾆｰ様に完全に同意。
出来てないと感じたらそのことを口うるさく罵倒された方がよっぽどためになるからな。
書いてくれてるだけありがたいと思わないと。
どうしても口に苦いと感じたらｽﾙｰすりゃいいだけの話しだし。
それが２ちゃんの楽しみ方ってもんだ。

>>12
最近色んな答案を読んで痛感したのは基本的なことを嘘を書かずに書くってことの難しさだな。
分かったつもりでいても答案上で表現が正しくなかったら分かってないのと同じだもんな。
普段から答案上に表現する意識を常に持ってとりくまにゃいざ解答用紙と向き合って屁しかでないってことだと痛感したよ。
ま、こんなもんﾊｹﾞﾏ師はずーーーーーーーーーーーーーっとおっしゃっていたことなんだろけどなｗ

>>10
> 漏れはそうは思わないです。
ほお。なるほどな。まあ，藻前がそう言うのもまた自由でいいんじゃないか。

>>12
> まあ、ハゲマ先生のような人種の方にとっては、何をいまさらほざいてるんだ、
> こいつは小学生か、というようなレベルのことなんだろうな。
ははは。いや，なんにせよ分かってきたんならそれでいい。
漏れのｶｷｺの意味もあったってもんだ。

>>13
> もう過去問は死ぬほどやりました，って人はまずいないんだ。
そうか。藻前の時代はやはり恵まれてるんだな。
漏れの周りのいわゆるｳﾞｪﾃは，漏れなんぞ及びもつかないほど
藻前の言う「過去問博士」だったよ。
そのｳﾞｪﾃも今は某事務所のパートナーにまでなってるが，
合格は遅かったな。

>>15
藻前はｶｶｼか？

> で、修習生氏のｶｷｺについてはﾆｰ様に完全に同意。
> 出来てないと感じたらそのことを口うるさく罵倒された方がよっぽどためになるからな。
> 書いてくれてるだけありがたいと思わないと。
上にも書いたように，藻前らがそう思うのは自由だが，
少なくとも修習生レベルになった以上はそれでは足りないと認識してもらうよう
考えてｶｷｺするのが実務家たる漏れの勤めだろ，と漏れはｵﾓﾃるわけだよ。

> ま、こんなもんﾊｹﾞﾏ師はずーーーーーーーーーーーーーっとおっしゃっていたことなんだろけどなｗ
だな。


さて，久しぶりに推薦図書だ。
本を読んでなかった訳じゃなく，いい本にしばらく出会えなかっただけだ。
しかし，久々に藻前らにも紹介できる本を見つけた。

角岡伸彦『はじめての部落問題』（文春新書）
こいつはいいぞ。ブラ関係でこれだけ分かりやすく，かつ，腰を据えた落ち着いた議論が
できる本は見たことがない。
しかも，この本のいいところは，ブラ関係をどう伝えるかという方法論にまで論及しているところだ。
差別論だけでなく，この点も藻前らの参考になるだろう。

もう一つ。
真鍋昌平『闇金ウシジマくん』（小学館ビックコミックス）
またぞろナニワ金融道系だが，はるかにエグくて現実的。
真鍋は，デビュー作以来ずっと，そういう裏仕事系の見せ方がうまいマンガ家だな。

>>16
あ、ｺﾃが消えてたな。
ｶｶｼでつ。

＞少なくとも修習生レベルになった以上はそれでは足りないと認識してもらうよう
＞考えてｶｷｺするのが実務家たる漏れの勤めだろ，と漏れはｵﾓﾃるわけだよ。

うひょう。レベルの高いお説教だｗ
まぁ漏れからすれば、お二人とも我々には見えてないものが見えてるわけだし、どんな言葉でも参考になると思うわけですよ。
ｱﾌｫとか氏ねとかﾊｧとかそういう言葉でも大事かなと。（あれ？これ全部ﾊｹﾞﾏ師だｗ）
漏れ的にはどんな言葉でもありがたいでつ。
ｳﾞｧｶ氏と同じで真性のMなんですかね。

＞『闇金ウシジマくん』

漏れもこれ読んでましたが、余りにもｴｸﾞくてブルーになったので脱落しました。
普通のOLが借金が積もり積もって風俗嬢に転落してく話。
話自体はおもしろいとはおもってたんですが。
弁護士たるものこれくらいのことでブルーになってるようじゃだめですかね？


さて初めて新会社法に当ってみた。
「新会社法100問」の方は品切れでなかなか手に入らないので、とりあえず旧条文と照らし合わせてみたんだけど、思ってた以上に変わってるな。
定款に任せるっていうのがえらく多くなった希ガス。
ま、世の中そういう流れなんだろな。

>>16
>> もう過去問は死ぬほどやりました，って人はまずいないんだ。
>そうか。藻前の時代はやはり恵まれてるんだな。
>漏れの周りのいわゆるｳﾞｪﾃは，漏れなんぞ及びもつかないほど
>藻前の言う「過去問博士」だったよ。
>そのｳﾞｪﾃも今は某事務所のパートナーにまでなってるが，
>合格は遅かったな。

いや，だから，過去問マニアになって成績が上がらなかったら考えろ，
としか言ってないだろ。
誰も過去問だけで合格できるとは言ってない。
最終的にはなるべく穴をなくさないようにしなきゃならないし，
試験には運もある。
あと，残念ながら，この試験への向き不向き，
つまり地頭のよしあしの影響も否定できない。

それはさておき，優先順位を考えない勉強は試験勉強とはいわない。

>少なくとも修習生レベルになった以上はそれでは足りないと認識してもらうよう
>考えてｶｷｺするのが実務家たる漏れの勤めだろ，と漏れはｵﾓﾃるわけだよ。

要するに，俺の方が上だと，おまえはそればっかりだな。
弱い犬ほどよく吠えると言っておこう。

前も似たようなことを言ったが，
実務やってるというそれだけでは，
別に尊敬に値することでもなんでもないぞ。
なにせ実務家は玉石混淆だ。

>>13
おっしゃるとおりでしょうね。
>>14
ほう、さようですか。
井上英治の過去問集は、持ってはいるな
まあ、ためしてみます。

>>15
>今年の刑法まだといてないからな。
なにがしかの戦略があって、まだ解いてないのか？
なら、参加しないほうがいいんじゃないか？
でないのなら、本番受けてないんだから、ほかのすべての勉強に優先して
１２問を２日で書くって作業をやっとくべきだと思うぞ。

以上、論文落ちのアドバイスでした（　＾∀＾）

>最近色んな答案を読んで痛感したのは基本的なことを嘘を書かずに書くってことの難しさだな。
そのとおりだな。
アウトプットを意識しない勉強は意味がない、ってことだ。
それも、漠然とした意識じゃなくて、実際にどうかくかの明確な意識が必要だ。
ハゲマ先生どころか、魔骨や柴田でさえ大昔から言ってることだろうが。

>>16
>漏れのｶｷｺの意味もあったってもんだ。
意味があったといえるように、実践していきたいとおもってます。

>そうか。藻前の時代はやはり恵まれてるんだな。
合格者が増えたのは、恵まれているといえるのかどうだか、漏れにはよくわかりませんが。
出題趣旨をはじめとする情報公開ってのは、実力のある人にとっては
恵まれていると言えるんじゃないですかね。
不幸にして受からないという人の割合は、だいぶんと減っただろうな。

>さて，久しぶりに推薦図書だ。
そういや、『さおだけ屋〜』と『俺と悪魔のブルーズ』は前に読みますた。

『さおだけ屋〜』は立ち読みで十分なレベルの本だとおもうが、まあいい本ですね。
一般の方々にとっては、法律なんかより会計のが何倍も役に立つんじゃないかという気がする。
荒井弁護士もだが、あの作者も２０代だそうだ。
まあ、漏れには関係のない話だ。

『俺と悪魔のブルーズ』は、2巻まで読んだが、今後に期待かな。
漏れには、いい感じになってきたとこで終わっちまったって感じですた。

漏れも名前が消えちまった。

>>17
>弁護士たるものこれくらいのことでブルーになってるようじゃだめですかね？
ハゲマ先生はそうおかんがえのようだな。
靖国だの韓国だの部落問題なんかの本を推薦されるのとから判断すると。
漏れは、どれもほとんど興味がないんだが、まあ、ためしにあたってみるか。
部落問題なんて、漏れのような都市部の若い？世代にはまったくの過去の問題に思えるが、
まだまだそんなことはないんだろうな。

>>18
>つまり地頭のよしあしの影響も否定できない。
比較的若い年齢でパートナーになるようなよくお出来になる方が
そこまでやっても、だいぶんと時間がかかったってことをおっしゃってるんでしょう。
まあ、運は否定できないがな。

>要するに，俺の方が上だと，おまえはそればっかりだな。
言わせとけばいいじゃないですか（　＾∀＾）
謙虚な人間ほどけっきょく特をするんですから。

>なにせ実務家は玉石混淆だ。
とうぜん、玉だという自信がおありなんでしょう（　＾∀＾）
玉石混交だってのは、受験生でもみんな知ってますよ。


ここ数日、どうしようもなく内容がないな。
ｶｶｼ、なにかやりたいことがあったらやっといてくれ。
漏れは書くべきことができるまで、休憩することにする。

このスレ、最近非常に面白い。

>>6
ライブ民訴は買ったんですが、通して三度読むことはしないでしょう。
調べた結果、結局三回ぐらい読むことはあっても。

答案構成覚えることに意味がない、ってのも、受験生のレベルに
よってはそうだとしか言えないんじゃないですかね。

初期段階では知識が足りないから、いきなり考えるのは無理。
だから暗記メインで勉強する。ある程度知識がたまったら、
考えることも取り入れる。

ただ、合格者のアドバイスが混乱するのは仕方ないんでしょう。
終わった後は、やってたときのことなんてごったまぜにしか覚えてないもんですし。

その意味で、アドバイスを全部信じてやるのは、もうやめです。

まぁ、「自然と論理的な思考ができるようになる」
という老師の言葉も俺は信用してないんだがw
自然とできるってのは、自然とできた人がそうであっただけで、
足りない奴は意識してやらんとダメだってこったな。

>>22
つづき。

司法試験の罠も、どうもここらへんにあるんじゃないかと思うんだよな。
俺の同期にも、30中盤でずっと論文A落ちの人がいる。

その人、知識は凄い。
だが、レポートを読んだ教授によると、論文がかなり読みにくいらしい。

択一55点取れるような人が、何で論文受からんのか。
択一は暗記でまかなえる。答練も概ねそうだよな。
まわりからの質問に対して答えるときも、そうだ。

こういう成功体験が、逆にこの人を縛ってるんじゃないか。
問いを発見する能力、相手の言うことをよく聞いて、それに答える能力、
そういうものが決定的にかけてるんじゃないかと。
あくまで推測だが。

ただ、司法試験は考えるだけでも済まんからなぁ。
法律知識も必要だ。
結局、記憶と思考を双方向でやってくしかないと俺は思う。

なんというか、当たり前のことなんだが、
聞いてる側はなんとなくできてるように感じるから身にしみないんだろう。
もう一つ、当たり前度が想像してるよりも高いレベルにあるんじゃないか？
と感じてる。

相手の話し(言うこと)を聞くなんて、普段誰でもやってる。
ただ、きちんと聞くのはかな〜り難しい。

だから、最近は人から話を聞くときは気をつけるようになった。
本当にその人が言いたいことは何なのか、よくよく考えて
うまく相手の言いたいことを引き出せるよう聞く。
論文が書面を通したコミュニケーションなら、こういうことも
役に立つんじゃないかと思ってな。

>>23
>どうもここらへん

なにが「ここらへん」か明示してないから、繋がりが不明確になっとる。

予備校の教え方が、暗記メインに偏ってるってことだ。
教える側も、考える力をつけさせるのは大変だからなぁ。
暗記だったら、教えた側は時間と努力に比例してできるようになる。
教える側も、面倒くさくないし、できるようになるから嬉しい。

怖いよなぁ。
「教える」のが好きってのも、「教える自分」が好きなんだと思う。
これ、自覚してないと教える側の成果が楽に出るほうに偏る要因になるよな。

暗記が全部イカンとは言わないけど。
魔骨が結構しょっぱなから「答案考えてきてください」とか抜かしてたのは、
どう考えてもアホやと思うしw
できないし調べると時間かかるし大変だし、そりゃ答えの暗記に走るわ。
あ、全部俺の経験談な。

>>9
>というが，何度読んでもどう食らいつくのか，
>どういう姿勢が緻密というのか，
>緻密ってのはどこまでやればいいのか，分からないってのが
>香具師らの悩みなんじゃないのかってことだよ。

帰納的で答えと理由が循環してますが、
過去問で聞かれたことが基本で、
答案で評価される限度で緻密であればいいってことなんじゃないかと思います。

>>12
>とにかく情報を収集して分析して、考えられるベストの仮説を立てて、
>完璧に実行することにより検証して、足りない部分は修正して、これを繰り返していくしかない。

最初から完璧にやろう、と思うとイヤになっちゃうよ。
だから俺はもう、完璧は目指さないことにした。
前より、よくなってりゃいいや。
それを何度か繰り返してくほうが、俺にはあってる。

実行すること以外で、俺も完璧にこだわるところはあった。
というか、まだある。
理由も結果から導いたりてたりすると、バカいってんじゃねぇこのアホ！
と思ってたし。

でも、法律は数学じゃないからなぁ。
社会学の一種みたいなもんだと思うようになってきた。
だから、社会で不都合が生じるってことも、
結果ではあるが理由になるんかな、と。

>>10
>漏れは、本当に恥ずべきことだがぜんぜんやってねーし、失礼ながらｳﾞｧｶ氏やﾛｰ人氏も
>やってらっしゃるようにはとても見えないな。
>だって、基本書だの判例解説だのたいして役に立ちそうもない者はスミまで
>よく読んでらっしゃるようだが、基礎の基礎の概念さえきっちり押さえてねーんだもん。
>まあ、ﾛｰや新試のことは、漏れはよく知らんが。

あんま褒めるなよw
平常点も成績評価に含まれるからな。
そりゃ基本書とか判例解説読むさ。
今やってる勉強が、奨学金の100万とか50万とか30万に繋がるかどうかで判断したら、
そうなったってだけさ。

この二週間ぐらいで、やることがはっきりしてきたので、
基本的なことをまずやることにするよ。
論点表を辰己で買ってきたんだが、三回以上出てるところは限られてるんだな。
一科目２０個ぐらいだから、飽きっぽい俺でもできそうだわ。

プレも頻出部分からしか出てないようだ。
新試験も、その傾向が強くなるんだろう。
俺は、現時点ではそっちに賭ける。

ニーに馬鹿にされんよう、俺なりにやってみるよ。

余計なこと書いた気もするけど、修習生氏と老師の書き込みは
ためにはなります。

...両者の罵倒合戦以外はね。
俺には、視点の違いがあるだけで、
罵倒しあうようなこっちゃねぇと思うんだけどな。
俺が、あんまり他人に対するプライドを気にしない人間だから、
そう思うのかもしれないが。
自尊心は、自分が持ってりゃそれでいいと思うんだけどな。

おや、ﾛｰ人氏が気合のはいったｶｷｺをしてる。
これはとりあえず、ちょっとだけﾚｽしとこう。

>>22-27
なるほど。
今回のｶｷｺは、共感するところが大きいです。

>俺の同期にも、30中盤でずっと論文A落ちの人がいる。
漏れはそういう人とそんな話はしたことはないし、想像に過ぎないんだが。
どうも、長くやってて実力十分という人には、司法試験自体が目的化してしまってる
人が多いんじゃないかなという気がします。
そのせいで、対話じゃなくて、自己アピールをしようとするんじゃないかな。
試験にしろレポートにしろ。
結果として、コミュニケーションがとれなくなるってことですが。
漏れらも気をつけなくちゃいかん。

>最初から完璧にやろう、と思うとイヤになっちゃうよ。
漏れの書き方がまずかったですが、要するに完璧に実行できるような計画しかたてない、
ということです。
自分の能力に見合った計画を立てる、と。
まあ、実践しつつ、もっといろいろと考えていきたいです。
加点方式の発想には、非常に賛成です。

>平常点も成績評価に含まれるからな。
いや、そうかなと思ってました。
このへんが、まあロースクールの問題点のひとつだとかいわれたりもしてるようだな。
特に学者教官の、相手してやらないと単位がもらえなかったり、いろいろと。
日蓮は、ﾛｰの学者教官の出題が多いんだが。
全員とは言わないが、やっぱあいつらのほとんどは、
あいも変わらずもう話しになんねーからな。

>論点表を辰己で買ってきたんだが、三回以上出てるところは限られてるんだな。
ああ、ハイローヤーの特別版かなんかのですか？
漏れはちょっと見ていらないと思ったんだが、もう一回見てみるか。

>ニーに馬鹿にされんよう、俺なりにやってみるよ。
いえとんでもない、こちらこそです。
目標はちがいますが、やること自体はあんま変わらないのかな。
ともどもがんばりましょう。

>>21
>>1-28までで、法律のはなし０だぞ。
これは、やばいだろ（　＾∀＾）
いつ削除依頼が出るというか削除されてもおかしくない状態だ（　＾∀＾）

>>22
人に何かを言われて，
それはだめこれもだめ，予備校もだめ，と，
そうやってずっと自分を守ってきたから，
ずるずるとここまできたんじゃないのか？
今のプライドを守ることと，試験に合格することはどっちが大事なのか？
合格するためなら何でもやろうと，膿は出し切ろうと
常にそう思ってなきゃ，何も変わらないと思うぞ。
奨学金を生かすなら，
新司法試験に合格することが優先順位のトップになるはずだろう。
どんな理想を掲げようが，
試験に受からなきゃどうしようもないのが現実だ。

俺は，君の答案を見る限り，君に足りないのは，
基礎知識もそうだが，むしろ論理的に考えることだと思ってる。
何年も勉強してきて知識が抜けてるのは，
思考に裏付けられた知識じゃないために，すぐ飛散してるからじゃないのか？

俺が上の方法を挙げたのは，そのためだ。
まず基本を覚えて，それから応用をやろうと，
それが通用するのは，記憶力のいい人だと思う。
司法試験をやる人は高学歴の人が多いから，
記憶力のいい人は多いんだろう。
そうじゃないなら，思考に裏付けられた知識をためていくべきで，
覚えることと考えることを分離させるべきじゃない。
そのためにどうしたらいいのかというのは，上の方に書いたとおりだ。

ライブ本は，俺が今読んでも新しい発見があるし，
１，２回しか読まないとしたら，
試験で使えない中途半端な知識がつくことになると思う。
今までいろんな本に手を出したけど，
５回も１０回もまわした本ってないんだろ？
内閣法案提出権なんて，どの問題集にもあるから，
何回もまわしてれば，書けないはずはないよな。
択一合格経験があるのは，択一過去問は毎年やってて，
何度も繰り返すことになったからじゃないのか？

俺を煙たいと思うだろう。
だが，何が足りてないのかということから目をそらしたら，
何も変わらないのは目に見えてるぞ。
まあ，もうこれ以上言うのはやめにしよう。
何をしようが，全部自分に跳ね返ってくることだからな。

人権の答案でも書いたらいいんじゃないか？それか刑訴か。
刑法各論なんかは，方法論的なものはそれほどないからな。
個々の論点の解釈は難しいけれど。

>>20
>ここ数日、どうしようもなく内容がないな。
>>27
>...両者の罵倒合戦以外はね。
>>28
>>>1-28までで、法律のはなし０だぞ。
確かに，ちと遊びが過ぎたようだ。ｽﾏｿ。
反省して実のあるｶｷｺのみに専念することとしよう。

で，ﾛｰよ。憲法の答案に対するコメントは検討してみたか？
ﾆｰよ，藻前も憲法参戦するんじゃなかったのか？
他の問題の検討はどうするんだ？

新試験の出願、１８日から。
人によっては、落ちたときの保険も考えてるみたい。

本題、スレの趣旨を忘れるところだった。

>>30
>で，ﾛｰよ。憲法の答案に対するコメントは検討してみたか？
まだわからない部分もあります。

検討後、日曜夜に、答案を書き直してアップします。
よろしくお願いします。

>>29
おっしゃることはわからないでもないですが、もうすこし相手の立場にたった
表現をしないと、あまり説得力がないんじゃないかと思います。
このあたりは、カーネギーや荒井弁護士も非常に力を入れて書いてたな（　＾∀＾）

>まず基本を覚えて，それから応用をやろうと，
受験生の分際ですが、漏れもむしろ初期の段階ほど記憶は必要ないと思う。
たいせつなのは、体系的なイメージをつかむことで、そのためには理解が不可欠。
イメージすらもてないものを長期的に記憶できるはずがない。
本試験レベルになると、趣旨だの定義だの構成要件だの論証のスジだの、
必要最小限にとどめるべきではあろうが、正確かつ反射的に吐き出せるレベルの記憶が必須だな。
いちいち考える時間がねーし。
漏れはここがあきらかに足りない、ていうか整理するとか意図的に記憶するとか
そういう作業は生まれてこの方ほとんどやったことがないからな。
出るのはすぐ出てくるが、出ないのはなかなかでない。
だから本来神経を割くべきところに気も時間もまわらなくなっちまうんだな。

>１，２回しか読まないとしたら，
ﾛｰ人氏が「読まない」と言ったのは、問題から離れて解説だけただ読むようなこと
はしない、という意味じゃないですか？
きっちり答案構成するか書くかという作業をしたうえで、解説にあたろうと。
それできっちりできなくなるくらいならただ読むだけでもしろ、という意味でおっしゃった
んでしょうが、それではあまり効果が期待できないんじゃないか、と。

漏れは、ご指導に従って、ちょっと考えて読むだけというのも実験的にやってみようかなと
おもいます。
40問くらい確かあるし、かなり古いのもあんまり出そうにないところとかもあるからな。
ここ数年のは、やはり構成したり書いたりするのだけでも5回ずつ位はやりたい感じだ。

>内閣法案提出権なんて，どの問題集にもあるから，
>何回もまわしてれば，書けないはずはないよな。
まさしくそのとおりですね。
漏れのばあいは、手を広げたのが原因ではないが（　＾∀＾）

>>29
>人権の答案でも書いたらいいんじゃないか？それか刑訴か。
ぜひともそうさせてもらいます。
漏れの一番キライなのは憲法で、次が刑訴、とくに捜査だからな。
もしよろしければ、ﾊﾞｶでもｱﾎでももうやめろでもなんでもいいですから、
なにかコメントをいただきたいです（　＾∀＾）

>>30
>ﾆｰよ，藻前も憲法参戦するんじゃなかったのか？
今からさせていただきます。
>他の問題の検討はどうするんだ
もちろんやります。
キンタが刑法の答案ｳｐするといいつつ、どっか逝っちまったからな。
そろそろ帰ってきてよさそうな季節だが。
すこし脱力でもしてるのか？
>>31
>人によっては、落ちたときの保険も考えてるみたい。
保険て、旧試験ですか？
ちなみに漏れは、じつは保険にＴＯＥＩＣの勉強を少ししてます（　＾∀＾）
800くらい逝けば、派遣なんかですぐに職探しができるそうだから。

とりあえず、前ｽﾚにｳｐされてたﾛｰ人氏の答案読ませていただいたが。

感想として、なによりも、現実的な答案とはとても思われない。
新試は時間とかずっと多いんだっけ？
にしても、資料なしではとても書けそうにない論述が多い。
試験は同時に何科目もあるわけだから（漏れらは2日で6だが）、
とうぜんほかの科目についても記憶が必要になる。
とすると、直前にｶｳﾞｧｰできる範囲から論述することが必要になると思うが、
その範囲を超えているとおもう。
で、論理の流れが複雑すぎる。
これが読みにくさにもつながってるんだと思うが、
各論述の関係がとりづらく、かなり読みにくい。
普段は、本番は書けないようなところまで詰めとけというようなこともよくいわれるが、
方向性がすこし違うんじゃないかという気がする。

まあ、細かいところはハゲマ先生が指摘されてるようだし、
漏れはおいとこう。

一方で、ｳﾞｧｶの再現答案。
修習生さんが一番マシだと言ってたが、あれは、たしかにけっこう
いいんじゃないかと思う。
基本が書けていて、よく見ると応用にも１行だけど配慮はできてる。
短くて論理がわかりやすい。
文章は結構ｸﾞﾀｸﾞﾀだが、意味を取りにくいことはないし、おそらく減点はほとんどされない
（漏れも、主語述語の対応や「てにおは」などの正確な選択について、本番ではあまり
気を使わないことにした）。
あれ１通でＡがついてると見ていいだろう。
で、漏れはあれをベースに答案を作ってみることにしました。
ｳﾞｧｶ、無断複製&加工ｺﾞﾒﾝﾈ。

以下、とりあえず、問題文とｳﾞｧｶの答案を再度晒しｱｹﾞさせてもらいます。
出題趣旨は、まだ見ないお。

問題文

第　２　問
　裁判所法を改正して，「最高裁判所は，訴訟に関する手続，弁護士，裁判所の内部規律及び
司法事務処理に関する事項について， 法律案を国会に提出することができる。」という規定を設けた
と仮定する。この規定に含まれる憲法上の問題点について，
内閣の法律案提出権の場合と比較して論ぜよ。

ｳﾞｧｶ氏の答案

１．
（１）裁判所および内閣という他機関が法案提出の可否についての問題である。
　そこで、他機関が法案を提出する事は「国会は・・唯一の立法機関である」としている４１条
　に反しないか。
（２）ここで、「唯一の立法機関」とは、法律は国会だけが定めるという国会中心立法の原則と
　立法手続きは国会のみの手により行われるという国会単独立法の原則である。
　　本問では、国会単独立法の原則に反しないかが問題となる。
　　思うに、４１条の趣旨は国民の代表機関である国会の審議により国民の権利義務に関する
　法律を定める事により、人権侵害を防ぐ点にある。
（３）そうすると、他の機関が法案を提出しても、国会が実質的討論を行えば国会単独立法の
　原則に反しないと言える。
　　よって、他の機関が法案を提出する事自体は４１条に反しない。
２．そうだとしても、機関の性質・権力分立（４１条、６５条、７６条１項）の本質を侵す
　のであれば、許されないと考える。
３．裁判所について
（１）訴訟手続き等は高度の専門的・技術的事項であり、法案提出を認める必要性は大きい。
（２）しかし、裁判所は国民に裁判を受ける権利（３２条）を保障する事を通じ、少数者の
　　人権を守る使命がある。そうすると、多数決が支配する政治的影響を受ける事は避けるべき
　　である。そこで、高度な独立性が要求される（７６条１項）。
　　　そして、法案提出権を認める事により政治的権力争いに巻き込まれるおそれが生じる。
　　　また、自ら提出し、成立した法案についての違憲審査を裁判所が行う事になる（８２条）
　　が、このような事は憲法が予想してなかった事であると考える。
（３）以上により、裁判所には法案提出権は認められない。
４．内閣について
（１）内閣は福祉国家（２５条）を実現し、高度な専門的事項に知識を有する。
（２）そして、内閣は議院内閣制の下、国会と内閣が共働（６６条３項）することが予定されて
　　いる。
（３）よって、内閣は「議案」として（７２条）法案提出権が認められる。
５．両者の違いについて
　裁判所は少数者の人権を守ることが使命であり、高度な独立が要求される。
　これに対し、内閣は議院内閣制の下、国会と一体となって活動する事が予定されているから
　である。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　　上

ちょっと今日は間に合わないかも（　＾∀＾）

で、また雑談なんだが。
「さんかく憲法」、まだぜんぶは聞けてない。
聞くだけじゃ意味ないと思うんで、答案をいちおう作ってから聞いてるからなんだが。
講義の内容は、開眼しましたとか感動しますたとか、
その種の性質のものではないな。
講師も、ミス何とかかか何か知らないが、テープでは関西弁丸出しのお○さんが
トロトロとしゃべってるなって感じだから、あんまり期待すんなｷﾝﾀ（　＾∀＾）

まあでも、修習生さんがおすすめになるのはわかった。
漏れは来年の統治は、これと心中するくらいでいいかな、という感じ。
基本論点論証と、答案の書き方だけ身につける。
もう、あんま難しいことはやらねー。
どうやっても好きになれそうにもないし、判例もほとんどないし、
今後なにかの役に立つこともあるとは思えないしな。
憲法は、ミニマムＡを目標にして、ほかをがんばろう。

>>33
ローを出ると、旧試験の受験資格はなくなります。
公務員とか、書士とかだね。

新卒で資格試験受けるか、という雰囲気。
落ちた奴が全員再受験すると想定されているけど、そうはならない予感。

>>34
コメントありがとう、なかなか自分ではわからんから助かる。

読みにくくて、入り組んでるか。
老師が言ってたように、卑近なところにもってこないとダメだな。
確かに、これを意識するとやりやすくなる。
昨日、民法の答練で意識してみたが、イメージが持ちやすい。

老師のコメントを検討のうえ、流れに気をつけて書き直してみるよ。

>>36
そうか。ただ，永山よりは具体的じゃなかったか。
永山も，細かい理由はいらないとか，
統治原理に戻れとかいうわけだけど，
なにせ再現答案がそうなってることが少ないから，イメージのつかみようがない。
永山は再現答案以上の具体例は出さないからな。

条文の趣旨の中で統治原理まで戻る，
それ以外の些末な理由は原則いらない，
これで一貫して書いてある答案集って俺は他に見たことない。
講師の説明はトロいな。俺は１，７倍くらいで聞いてたからな。
あと，俺は，これを聞いて，
必要性・許容性の理解が変わった。
昔，一号・二号氏が説明してた気がするけどな。
伊藤真や柴田が言う必要性・許容性はおかしいんだ。
必要性も許容性もともに条文の趣旨で構成されるはずなんだな。

あと，気をつけなきゃならないのは，
その講義は，ある権限がどの機関に認められるのか，
という権限分配型の問題には効果的なんだが，
最近の本試験はそうでない問題が多いんだ。
その対策は考えておかなきゃならない。
ただ，今年の本試験はこれ聞いてれば上位Ａも可能だったと思うぞ。

>>37
ちょっと俺は君の答案にコメントする気になれなかった。
三権分立は抽象的すぎるとか，
行政権の目的は福祉国家理念とか，
前にそういうコメントをしたはずなのに，逆を書いてきたから。
俺も詳しい説明はしてないが，
一応合格者なんだから，それなりに蓄積に基づいて書いてるとは思ってほしい。

まず，三権分立なんだが，
これは，「権力を３つに分立させよう」という話だ。
しかし，本問で聞かれているのは，かみ砕いていえば，
「法案提出権という権力をどこに分配しようか」
という話だ。
権力をどうやって分配しようかということは，
権力分立原理それ自体からは出てこないはずなんだ。趣旨に戻ろうがどうしようが。
権力を分けましょう，としか言ってないんだから。
そうじゃなくて，憲法は権力を大きく３に分けました。
では，国会の権限はどういうものか，内閣の権限はどういうものか，
というところまで話を具体化すれば，
じゃあ，法案提出権は国会の独占的な権限なのか，内閣の権限に含めていいのか，
という話ができる。
出題趣旨には，権力分立原理とあがってるが，
それは，権力分立原理そのものを聞いてるんじゃなくて，
上に書いたように，憲法は権力をどうやって分配しましたか，
という意味で聞かれてるんだと思う。

そもそも，内閣法案提出権と裁判所法案提出権の比較問題というのは，
結構問題集に載ってる。
俺が昔使ってた辰已の事例本にも載ってた記憶がある。
いくら予備校本だからといって，
それと異なる論証をするには，基本書等を調べて相当な根拠がないと。

行政国家現象だが，
これは名前のとおり，現象・現実であって，
憲法解釈の理念そのものじゃない。
そもそも，社会の多様化により行政の役割が肥大してる，
だから，国会等による監視をちゃんとしましょう，
という文脈で説明されているはずだ。

他方，福祉国家理念は，
これは文字どおり，憲法上の理念で，
憲法の趣旨の１つといえる。
行政権の目的がすべて福祉国家理念で説明できるかどうかは
はなはだ疑問だが，
一応，芦辺の本なんかにも，行政権の最初の方で，
福祉国家理念は出てきてるはずだ。
不親切だからちらっとしか書いてないかもしれないけど。

もし，行政国家現象を持ち出すなら，
内閣の法案提出権を否定すべきという方向になるはず。
しかし，内閣法案提出権で行政国家現象を持ち出す答案は見たことないし，
裁判所法案提出権と比較するには流れが悪いだろう。

福祉国家理念が行政権の目的というより，
憲法の目的の１つである福祉国家理念を実現するためには行政権の役割が大きく，
憲法もその役割を期待している，
という程度かね。

週の頭は答練とかゼミが重なってここをなかなか覗けないな。
と思ったらあまり具体的な部分では進んでいないようだ。

>>19
＞なにがしかの戦略があって、まだ解いてないのか？

いや、他に解かなきゃいけない過去問がわんさかあるからｗ
漏れ去年勉強始めたから、下三法については手がついてない過去問があるのよ。
憲法は流れで手を出してしまったが、実力試しに使おうかと思ってる。
今はとりあえず平成の過去問を徹底的に潰すことをしてるから、その後考えるよ。
アドバイスさんくすこ。

>>38-42
うーんいまいちよく分からないところなんですけど、権力分立っていうのはあくまで人権保障システムにすぎなくて三つに分けるのがバランスが取れていて最も合理的ってことでしかないってことですかね？
ぶっちゃげ憲法が四権分立（なんじゃこりゃ）を定めていればそれはそれでよいと。
でも憲法は41条、65条、76条で三権分立を示しているわけだし、3つに分けますよって一応宣言してるから、その権限配分を明確にすればおのずと論理が組み立っていくってことかな。

＞「法案提出権という権力をどこに分配しようか」
41条の条文からすれば、法案提出権は立法権限を有する国会に付与されている、これは誰も異論をはさむところではないですよね。

だからそれを前提として、問題はさらに裁判所、内閣にも権限をｺﾋﾟﾍﾟできるのかってことだと。
41条の「唯一の」については、法案提出権くらいならまあ別にイインジャネってことでいいとして
憲法が明文で認めるともなんとも書いてあるわけじゃないから、権限付与の必要性・許容性を各機関の役割ごとに論じていくことになるのかと。
つーと憲法がそもそも司法と行政に予定していた役割を害するような場合は×、そんなこともないのなら○って論じていくべきなのかな。
そう考えると、司法の役割はなんだ？
行政の役割とはなんだ？
っていうことを追求していくことになると。

答案を全く意識しないでたらたらと書いてみました。
ちょっとまとめてから答案にしてみまつ。

あと前ｽﾚでﾊｹﾞﾏ師が司法の政治化というところについて頻繁に言及されてた希ガス。
あれ、ゴジラとモスラの対決ｗであいまいになってしまったところだけど、裁判所の法案提出を違憲になるには一番論じなければいけないところなんだよな。
そこらへんもきちんとせねば。

>>33
>キンタが刑法の答案ｳｐするといいつつ、どっか逝っちまったからな。
すまん、いろいろあってな。
まあ、気が抜けたといえばそのとおりだけど。
多分、明日upするから。

>>19
そうそう、「俺と悪魔のブルース」って、ロバート・ジョンソンの話だよね、きっと。
酒場で女をナンパしたら、嫉妬した女の彼氏に毒殺されたという。
老師はなぜそんな昔（1920年代だったかと）の人に興味を持つのだろう。

実のあるｶｷｺにしかレスを付けないようにすると，書くべきことが結構減るな（藁

>>43
漏れは権力分立原理の話にしてもいいと思うがな。
要は，憲法の採用している権力分立の話である以上，
言ってることは変わらないからな。

と，今日書くべきはこれだけだな。

以下余談。
>>45
>そうそう、「俺と悪魔のブルース」って、ロバート・ジョンソンの話だよね、きっと。
藻前がいくつなのか知らないが，よく知ってるな，ロバートジョンソンを。

>老師はなぜそんな昔（1920年代だったかと）の人に興味を持つのだろう。
まあ，漏れも，最初はカバー曲から入ったわけだが，
漏れの気に入った曲のオリジナルの多くがロバートジョンソンだったと。
オリジナルを探していくとブルーズに行き着くことが結構多い。

おや、えらい盛況だったんだな。
>>37
ほう、なるほど。
まあ、ﾛｰ卒でも若い人なら２４，５だし、なんとでもなるだろうな。
答案ｳpまってます。

>>38
いや、非常に役立ちそうに思いますよ。
おっしゃるところも参考にして、もうすこしじっくり聞いてみます。

>必要性・許容性の理解が変わった。
>昔，一号・二号氏が説明してた気がするけどな。
ほう、そんなにむかしからご存知だったんですか。
ついぞ知りませんでした（　＾∀＾）

要するに、文言や原則からすると一見Aになりそうだが、条文の趣旨に照らすと
Bになる、ということじゃないんですか？
必要性許容性というか、条文を正しく適用した結果として必然的にそうなる、ということで。
社会的必要性みたいな、法にないものを持ってくるのがまちがいだ、と。

複数の条文が問題になるときは、一方の趣旨が必要性になり、
もう一方が許容性になる、ということかな。
ちょっと具体的に考えてみなきゃわからねーな。

>最近の本試験はそうでない問題が多いんだ。
そういうわけで、まともに勉強しなかったんですよ（　＾∀＾）
それじゃ話にならないのは、身に沁みてわかりました。
で、そうでないというわけの分からん問題も、なんとかひととおりの処理は
できるように手順を確立しとかなくちゃならんな。

>>44
あそこな、どの答案見ても、問題集見ても、まともな理由は書いてないわ。
受験生というより、憲法学の限界なんじゃね？
そもそも法案提出権の定義すらきっちりされずに、法案提出権の可否の議論が
飛び交ってるというおそろしい世界だからな。

>>45
お、生きてたか。
ぜひｳpしてくれ。

>>46
>実のあるｶｷｺにしかレスを付けないようにすると，書くべきこと結構減るな（藁
お暇があるなら、どうぞご自由にﾚｽしてください（　＾∀＾）

>藻前がいくつなのか知らないが，よく知ってるな，ロバートジョンソンを。
自己申告によりますと、当年とって26だそうです。
ちなみに漏れも知ってましたよ。

そういや、『はじめての部落問題』、読みますた。
部落関係の本なんか読んだこともなかったが、思ったよりもおもしろかったです。
とくに、大学の講義についてあたりが、おっしゃるようによかったです。
もう一回くらい読んでみたいってかんじかな。

しかし、どうでもいいことだけ仕事が早いな（　＾∀＾）


さて、答案ｳpするか。
といっても、ｳﾞｧｶのに勝手に手を加えただけだがな。
だから特にコメントすることないかも。
むしろモトのよさを殺してしまったような気すらする。
しかし手間はやたらかかった。
最初から自力で書いたほうがあきらかにラクだったな。

第１．４１条との関係における問題点
　裁判所もしくは内閣という他機関に法案の提出を認めることは、国会を
唯一の立法機関」であるとする４０条に反さないか。
　１）ここで、「唯一の立法機関」とは、法律は国会だけが定めるという
国会中心立法の原則と立法手続きは国会のみの手により行われるという
国会単独立法の原則を含む。
　２）本問では、国会単独立法の原則に反しないかが問題となる。
　　思うに、４１条の趣旨は、国民の代表である議員（４３条）からなる
国会の審議により国民の権利義務に関する法律を定める事により、立法に
民意を反映させ、もって人権侵害を防ぐ点にある。
　そうすると、他の機関が法案を提出しても、国会が実質的討論を行えば、
民意の反映は害されず、国会単独立法の原則には反しないと言える。
　３）よって、他の機関が法案を提出すること自体は、41条には反しない。
第２．機関の本質・権力分立原則との関係における問題点
　41条には反さないとしても、機関の本質を害し権力分立原則（４１条・
６５条・７６条）に反するものであれば違憲となる。
１．裁判所について
　１）訴訟手続き等（規則事項、７７条１項参照）は高度の専門・
技術性を要する事項であり、裁判所は同事項につき専門・技術性を有する。
　とすると、法案提出権を与えその判断を立法に反映することは、立法を
充実したものとし、人権保障に資するものとも思われる。
　２）しかし、司法府たる裁判所（７６条）には、国民に裁判を受ける権利
（３２条）を保障する事を通じ、少数者の人権を守る使命がある。
そこで、高度な独立性が要求される（同条３項）。
そうすると、多数決が支配する政治的影響を受ける事は避けるべきである。
　にもかかわらず、法案提出権を認めると、議決のための根回しなど政治的に
ならざるを得ず、政治的権力争いに巻き込まれるおそれが生じる。
とすると、少数者の人権保障を全うさせるという７６条の趣旨に反することとなる。　　
　したがって、司法権の本質を害し権力分立原則に反する。　
　（３）以上より裁判所には法案提出権を付与する本件改正案は、違憲である。

２．内閣について
（１）議院内閣制においては、内閣は国会の民主的コントロールを受け、国会と協働
（６６条３項）することが予定されている。　
　　また、福祉国家の要請（２５条以下）の下、実質的な人権保障をはかる
ためには、専門技術的能力を有する行政機関を統括する内閣に法案提出権を認め
ることが不可欠である。またこれは同時に、行政権たる内閣の使命であるといえ、
６５条の趣旨に合致する。
　　以上からすると、内閣には「議案」（７２条）として法案提出権を行使することが
憲法上の権限として与えられているというべきである。
（２）以上より、内閣に法案の提出を認めることは、その権限の行使として
当然に合憲である。
　また、法案提出権は内閣の権限であることからすると、規則事項については
必ずしも福祉主義の実現に適うものではないとも思われるが、法案提出を認める
ことは合憲である。
　３．両者の違いについて
　裁判所は少数者の人権を守ることが使命であり、非政治的機関として
高度な独立が要求される。
　これに対し、内閣は政治的機関であり、議院内閣制の下、国会と一体となって
活動する事が期待されている。
　以上より、結論の違いを生じるのである。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上　（1412字）

分量からいくと、漏れが答案に書ける限界を超えているな。
ただ、必要となる記憶事項は最小限ですむと思う。
実践的なものにするために、できるだけイジらないようにするつもりでは書きますた。

修習生さんの指摘があったとおり、裁判所が自ら提出した法案にうんぬんの記述は、
規則事項のみのばあいについては積極ミスだろうからオミットした。
でも、再現見たがみんなこれ書いてるわ。
ほとんどキズにはならなかった模様。

これを除くと、違憲とする理由は本当に弱いようにおもうんだが、
裁判所がそういう権限を行使するのはやはりおかしいとか憲法が予定してないとか、
その程度の理由しかなんじゃないのかな。
出題趣旨はまだ見ないが、書いてないだろうな。

で、問題文について。
日本語として形式的に見ると、あきらかに裁判所の法案提出権に比重が置かれてるように見える。
再現などを見ても、みんなそう思ったようだが。
でも、出題者の意図としては、むしろ単純な比較問題に近いんじゃないかという気がする。
このへんは、修習生さんが前ｽﾚでおっしゃってたかんじかな。
とすると、内閣のほうもけっこう丁寧に書くべきじゃないかとおもう。
たしか、永山も、憲法は形式的に問いに答えることよりも実質的に応えることが
重要だ、みたいなこと言ってなかったかな？

それで、この答案の形式で、書くと。
内閣に法案提出権を認めることが、行政権の本質に反するわけがないとおもう。
論点にもならない。
だから、内閣の法案提出が違憲となるのなら、それは41条に反するという理由しかないと
おもうんだが（既存の学説もそうだし、権力分立に反するというのも内閣のほうは
要するに41条に反するということだろう）、最初にあっさり否定してしまってる。
だから、内閣のほうもきっちり書こうとすると、かなり書きづらいな。
ふつうに、内閣書いて、裁判所書いて、でよかったかもしれん。
そのばあい、裁判所のほうも、４1条と76条とを絡めて書いたほうがいいような気がする。

とりあえずはこんなもんにして、今日もうすこし考えてみよう。
修習生さんやカカシがまたなにか言ってるようだが、そのへんも参考にしてみよう。

>>43
だいたいそういう理解でいいと思うよ。
統治の問題というのは，大半が権力分立の問題なんであって，
何でも説明できる概念というのは，それ単独では何も説明してないのと同じだ。
人権問題で個人の尊重を連発しても意味ないのと同じ。
個人の尊重なんて答案に書くことほとんどないよな。各人権条項の性質から考えないと。

>>47
必要性・許容性というのは，講学上の概念じゃないから，
日本語的におかしくなきゃ間違いとは言い切れないが。
いろんな用い方をするわけだが，
三角憲法の答案は，必要性も許容性も趣旨から書かれてることが多いだろ。
どこかで，弥永先生が，
趣旨にかなうことが必要性，趣旨に反しないことが許容性，
みたいな説明をしていたそうだ。

>>50
>裁判所が自ら提出した法案にうんぬんの記述は、
>規則事項のみのばあいについては積極ミスだろうからオミットした。
>でも、再現見たがみんなこれ書いてるわ。

どこかの問題集に書いてあるんだろう。
規則制定事項ということを考えてるか，何も考えずに論証はき出してるかどうかが
バレるようになってるわけだ。

裁判所規則制定事項に対する内閣法案提出権というのは，
求められているかどうかは問題文からはちょっと分からない。
一応，こういうことも考えられる，ってだけで。

>>46
>漏れの気に入った曲のオリジナルの多くがロバートジョンソンだったと。
僕もクリームの「クロスロード」からブルースに興味を持ちました。
あ、言っておきますけど、僕はニーと同年輩のはずです。

今知ったけど、
ttp://www.amazon.co.jp/exec/obidos/ASIN/B0001AE43S/249-3309925-4660362
クラプトンがロバジョンのカバーアルバムを出してた。買おうかな。

さて、答案をUPしよっと。

>>54
まず問題文は再掲載しよう。

【　刑　法　】 第　１　問
　甲は，自己の取引先であるＡ会社の倉庫には何も保管されていないことを知って
いたにもかかわらず，乙の度胸を試そうと思い，何も知らない乙に対し，「夜中に，
Ａ会社の倉庫に入って，中を探して金目の物を盗み出してこい。」と唆した。
乙は，甲に唆されたとおり，深夜，その倉庫の中に侵入し，倉庫内を探したところ，
Ａ会社がたまたま当夜に限って保管していた同社所有の絵画を見付けたので，
これを手に持って倉庫を出たところで警備員Ｂに発見された。Ｂが「泥棒」と叫び
ながら乙の身体をつかんできたので，乙は，逃げるため，Ｂに対し，その腹部を
強く蹴り上げる暴行を加えた。ちょうど，そのとき，その場を通りかかった乙の
友人丙は，その事情をすべて認識し，乙の逃走を助けようと思って，乙と意思を
通じた上で，丙自身が，Ｂに対し，その腹部を強く殴り付け蹴り上げる暴行を加えた。
乙は，その間にその絵画を持って逃走した。Ｂは間もなく臓器破裂に基づく出血性
ショックにより死亡したが，その臓器破裂が乙と丙のいずれの暴行によって生じたか
は不明であった。
　甲，乙及び丙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点は除く。）。

答案

第１　乙の罪責
１　まず、乙のＡ社の倉庫に侵入した行為は、｢人の看守する建造物に侵入｣に当たるので、
　建造物侵入罪(130条前段)が成立する。
２　次に、同倉庫から絵画を持ち出した乙の行為は窃盗罪(235条)の実行の着手
　(43条本文)に当たる。そして乙は、｢逃げるため｣に、警備員Ｂに対し、まず単独で
　次に丙と共同して、｢その腹部を強く蹴り上げる｣という反抗を抑圧するに足る暴行を
　加えている。よって｢窃盗が、逮捕を免れるため暴行をした｣に当たり、事後強盗罪
　(238条)が成立する。
　　さらに、これら暴行のいずれかが原因でＢは｢臓器破裂に基づく出血性ショックに
　より死亡｣している。よって｢強盗が、人を死亡させた｣に当たり、強盗致死罪(240後段)
　が成立する。
３　建造物侵入罪と事後強盗致死罪は牽連犯(54条1項後段)となる。なお事後強盗罪は
　丙との共同正犯となる(後述)。

（続く）

第２　丙の罪責
１　丙は、乙と｢意思を通じた上で｣、「乙の逃走を助ける」ために、自らＢに暴行を
　加えている。この行為につき、事後強盗罪の共同正犯(60条)の成否を検討する。
(１)　まず、丙のように事後強盗罪の暴行のみに加功した者の地位をいかに解すべき
　　かが問題となる。
　　　思うに、本罪を｢強盗として論ずる｣根拠は、窃盗犯人による一定目的での暴行
　　に強盗罪の財物奪取に向けられた暴行と同質の人に対する危険が認められること
　　にある。かかる性質に鑑みれば、本罪は窃盗犯人のみが犯しうる真正身分犯であ
　　ると解すべきである。したがって、丙は非身分者が真正身分犯に加功した地位に
　　あるといえる。
　　　この点、本罪は暴行罪を基本犯とする不真正身分犯であると解する余地もあるが、
　　本罪の財産犯としての性質を軽視するものであり妥当でない。また、窃盗と暴行の
　　接続犯であると解する余地もあるが、窃盗の段階で本罪の未遂を認めるのは処罰範
　　囲が広すぎて妥当でない。
(２)　では、非身分者に真正身分犯の共同正犯が成立するか。｢共犯｣(65条１項)は
　　共同正犯を含むかが問題となる。
　　　思うに、共同正犯が共同行為全体の結果につき帰責される根拠は、相互利用補
　　充関係の下で一体になって法益を侵害した点にある。そして、非身分者も身分者
　　と一体になって身分犯の法益を侵害することが可能である。また60条は｢第11章
　　共犯｣の章にあり、共同正犯も共犯の一種である。よって、｢共犯｣には共同正犯が
　　含まれ、意思を通じて身分犯を共同実行した非身分者には共同正犯が成立すると
　　考える。
　　　したがって丙には事後強盗罪の共同正犯が成立する。
２　次に、丙の同行為につき強盗致死罪の共同正犯の成否を検討する。
　　乙と丙がそれぞれ加えた暴行のどちらがＢの死因となったのかは不明である。
　そこで、丙は先行する乙の暴行についても当該行為によって｢共同｣した(60条)
　といえないか。いわゆる承継的共同正犯の成否が問題となる。
　　加功前の先行行為は客観的に見て相互利用補充関係にないから、原則として
　先行行為を共同したということはできない。しかし、後行者が、先行行為の存在
　を認識して後行行為に利用する意思で、実体法上一罪を構成する犯罪の途中から
　加功し、かつ現に先行行為の結果を利用した場合は、規範的に見て先行行為につ
　いても相互利用補充関係を認めることができる。したがって、そのような場合は
　例外的に承継的共同正犯を認めるべきである。
　　｢事情をすべて認識｣していた丙は、乙の先行する暴行も認識して事後強盗罪に
　加功したといえる。しかし丙は乙の暴行の結果を利用する意思はないし、また現
　に利用したわけでもない。従って承継的共同正犯は成立しない。
　　よって、強盗致死罪の共同正犯は成立しない。
第３　甲の罪責
１　甲が乙に対してＡ社の倉庫に入って金目の物を盗み出すよう唆した行為には、
　建造物侵入罪(130条前段)及び窃盗罪(235条)を｢唆｣す行為(61条1項)である。
　そこで両罪の教唆犯(同項)の成否を検討する。
２　まず、乙は唆されたとおりその倉庫に侵入している。したがって甲には建造物
　侵入罪の教唆犯が成立する。
３　また、乙は唆されたとおり倉庫から絵画を盗んでいる。しかし、甲は倉庫には
　何も保管されていないと認識しており、窃盗の結果発生の認識がない。そこで教
　唆の故意(38条1項本文)の有無が問題となる。
　　思うに教唆犯の違法性の本質は正犯を介した法益侵害にあり、直接に法益を侵害
　する正犯の違法性と質的に異なるものではない。そうであるならば、結果犯の正犯
　の故意責任を問うには結果の認識が必要である以上、教唆犯においても結果の認識
　は故意の要件であると解すべきである。
　　よって甲は教唆の故意が阻却されるので、窃盗罪の教唆犯は成立しない。
以上

>>55-56
やっぱ長いな。1900字くらいある。
本番ではこんなに書けないよな。
最近答案が長くなる傾向があって、悩んでる。
どこをどう削ればいいのか、考えてみないといけないよね。
まあ、その辺も含めて見てやってください。

ｷﾝﾀ君、答案ｳp乙。
たしかに、ちょっと長すぎる感じはするな。
でも、時間図って書いたんじゃないのか？
漏れにはとても書けない分量だが、
読みにくいことはないし、省くことができるところを認識できてるんなら、
まあいいんじゃないか？
論証吐き出しの多い刑法は、分量長くなっても書ける人が多いようだ。
記憶が大事ということだな。

>>55
第1　コンパクトでいいかんじかな。
２　
いちおう「窃盗の機会」という言葉も入れたほうがいいかと思う。
Ｔb要素だからな。
３　
共同正犯は、この程度の書き方でもまあいいんだろうな。
論理的には２のところで触れとくべきかと思うが。
「共同して（61条）」とかじゃ、だめかな。
>>56
第２
１（１）
他説紹介&批判はよほどのことがないかぎり不要だろう。
自説のみで十分かけてるんじゃないか。
本問であまり比重のある論点とも思わなれないし。

　（２）
>また60条は｢第11章　　共犯｣の章にあり、共同正犯も共犯の一種である。
分量減らすなら、こういう二次的な理由付けは不要だよな。
このくらいコンパクトだとまったく問題ないけど。

２　
ここ、漏れにはよくわからないんだが、承継的共同正犯が問題になるようだな。
書いた人ほとんどいないようだが。
さすがだな。
ただ、バランス的にどうなんだろうな。
分量が多すぎるような気もする。
ここで、致死帰責すべきっていう見解にどのくらい配慮すべきなんだろう？
あと、
因果関係不明だと自己の行為のみからは致死帰責できないってのを
もうちょっとはっきり書くべきかも。

第３
３
未遂の教唆否定説か。
まあ問題ないだろうな。

承継共同正犯のところはよくわからないが、他は全体的にいいんじゃないかな？
じゅうぶんAが来そうなかんじ。

また共同正犯61条にしちまった（　＾∀＾）
どうも、まちがえ覚えてるようです（　＾∀＾）
ついでに、>>49のほうで40条とかいてたりしますが、
こっちは純然たる打ち間違いです。

>>51
論理が飛躍して説明になってないってことですね。
>>52
>どこかで，弥永先生が，
>趣旨にかなうことが必要性，趣旨に反しないことが許容性，
ほう、なるほど。
よくわからない説明だが、イメージとしてはわかりやすい表現ですね。
>>53
>求められているかどうかは問題文からはちょっと分からない。
ほう、さようですか。
問題文の読み方は、出題趣旨や過去問なんかも見て、もっと
じっくり検討してみたいと思います。

>>54
>僕もクリームの「クロスロード」からブルースに興味を持ちました。
渋いな（　＾∀＾）

しかし、やっぱ承継共同正犯なんか変な気がするんだが。
もうちょっと考えてみよう。
ちなみに、ｷﾝﾀはすぐに思いついたのか？

>>49
全体として，悪くないな。
特に，４１条との関係→６５条なり７６条なりとの関係って構成はｲｲ。
ただ，内閣→裁判所の方がいいんじゃないか？

>第１．４１条との関係における問題点
この話だがな，やはり，漏れには法案提出権が「立法」でない
とさえ言ってしまえばそれで終わるように思えるが。
立法ではあるからこそ，単独立法の原則との抵触が問題になるんじゃないのか？

>第２．機関の本質・権力分立原則との関係における問題点
「機関の本質」って何だ？

>１．裁判所について
・独立性から政治化の排除が導かれるのか？
・そもそも政治化って何だったんだ？
・政治的権力争いに巻き込まれないようにしなければならないなら，
　予算配分だって独自に決定してしかるべきじゃないのか？
・政治化することは司法権の本質に反するのか？
　司法権の本質って何だ？
　司法権の本質と裁判所という機関の本質ってのは違うんじゃないのか？

>２．内閣について
・福祉国家要請ってのは，行政権だけに求められるモノなのか？
・６５条の趣旨って何だ？
・７２条「議案」として認めるなら，その解釈が必要じゃないのか？
・最高裁規則事項として憲法が定めていることについて，国会が行政府に
法案提出権を認めることは，７７条１項との関係で問題がないか？

>>50
>裁判所が自ら提出した法案にうんぬんの記述は、
>規則事項のみのばあいについては積極ミスだろうからオミットした。
配点はあったと思うがな。要は書きようだろう。

>そのばあい、裁判所のほうも、４1条と76条とを絡めて書いたほうがいいような気がする。
内閣に法案提出権を認めることが４１条に反するなら，７６条との関係を書くまでもなく，
裁判所に法案提出権を認めることも４１条に反するだろ？

>>54
>僕もクリームの「クロスロード」からブルースに興味を持ちました。
そうか。漏れは中学ぐらいの頃にブルースブラザーズを見てからだな。
そのころすでにロバートジョンソンに出会ってたわけだ。
それに気づいたのはもっと後だが。

>>クラプトンがロバジョンのカバーアルバムを出してた。買おうかな。
漏れは持ってるが。

>>55,56
おお。典型論点てんこ盛りじゃないか。
漏れなら，こんな問題が出たら思いっきり好きなように書くがな。
確か，個々の論点について判例なり裁判例があっただろ？

>第１　乙の罪責
・事後強盗致死の検討方法はきちんと確立しておいた方がいいな。
240後「強盗」→238「窃盗」→235だろ。
・暴行と死の結果との因果関係がはっきりしない以上，
共同正犯性を認定しなければ帰責できないだろ？

>第２　丙の罪責
・客観的な結果からすれば，検討すべきは事後強盗致死の共同正犯だろ？
・（１）の論証はどの構成要件についての論証なんだ？
・>丙は乙の暴行の結果を利用する意思はないし、また現に利用したわけでもない。
　そうなのか？
　もしそうなら，丙に共同正犯としての致死の結果を帰責できない以上，
　乙にも帰責できないだろ？　因果関係が不明なんだから。

>第３　甲の罪責
・客観的な結果からすれば，検討すべきは事後強盗致死の教唆犯だろ？

>>57
>やっぱ長いな。
検討方法がきちんと整理されてないからじゃないのかという気がするが。

>>58
>承継的共同正犯が問題になるようだな。
>書いた人ほとんどいないようだが。
この問題でなぜ承継的共同正犯を書かないんだ？？？

>>59
>ちなみに、ｷﾝﾀはすぐに思いついたのか？
ここだけレスしとく。
えっとね、問題文を一読して、�@丙が事後強盗の暴行のみに加功していることと、
�A丙が暴行の途中から加功していて、致死との因果関係が不明なこと、
の２点をどううまく処理するのか、という出題だと思った。
�@については、お決まりの「事後強盗の性質」→「身分犯と共犯」の流れだね。
�Aをどう処理したものかは、唯一困った。
でまあ、先行行為について後行者に帰責できるか、という問題だから、
承継的共同正犯なんだろうなと思った。
書いた人あんまりいないんだね。
他にどうやって処理したのだろう。

おはようさん。
問題は>>35

第１．１　法律案提出権は、「立法」（４１条）に含まれるか。
含まれるなら、他の機関の関与なくして法定立をする、
単独立法の原則から違憲となるため、問題となる。
２　ここで、「立法」とは、法律案の審議・改廃・採択を指すと解される。
３　まず、４１条の趣旨は、国家権力行使の根拠である法の定立を、
「全国民の代表」（４３条１項）で組織された国会の権限とすることで、
国家権力行使を民主的に統制し、もって人権保障を図ることにある。
　この民主的統制が、法定立の本質的部分である、法律案の審議・
改廃・採択に及んでいれば、４１条の目的は達成できる。
４　以上より、法律案の審議・改廃・採択に入らない、法律案提出権は、
「立法」に含まれない。よって、法律案提出権を他機関に与えることは、
４１条に反しない。
第２．１　「行政権」の属する「内閣」（６５条）に、国会が法律案提出権を
与えることは合憲か。「議案」（７２条）に法律案が含まれるかが問題となる。
２　経済・社会情勢が複雑化した現代社会では、状況に迅速に対応できる
行政に提出権限を認める必要性がある。そして行政が適切な対応を行うことは、
弱者救済を容易にし、福祉国家（２５条）実現の目的にもかなう。
　また法律案提出権を認めたとしても、三権分立を定めた４１条の趣旨に反しない。
３　よって、法律案提出権は「議案」に含まれ、内閣に法律案提出権を
認めることは合憲である。
第３．１　「司法権」の属する「最高裁判所」に、国会が法律案提出権を
与えることは、合憲か。改正裁判所法は、規則制定権（７７条１項）と
同内容の事項に限って認めているため、合憲とならないか。
そこで、同条項の趣旨が問題となる。
２　ここで司法権とは、当事者間の具体的な権利義務に関する紛争で、
法を適用することで終局的な解決する国家作用をいう。
　この作用の実効性を保つために、国民の信頼が前提となる。
法を適用する機関が法定立に関与すると、国民の信頼を害することになる。
　よって、一般的な法律案提出権を認めることは、司法権の性質から許されない。
３　では、規則制定権と同内容に限った場合は、どうか。
　司法権は、法適用を公正・厳格に行うため、他の国家権力からの独立が
要請される。そのため、憲法は限定的に規則の制定権限に限って認めたものと解される。
　７７条１項がこのような趣旨であることから、憲法の下位規範である
法律によってそれ以上の権限を認めることは、許されない。
４　よって、司法権の定義及び規則制定権の趣旨から、最高裁判所に
法律案提出権を認めることは、違憲である。

>>63
「議案」の解釈をしてないな。
ということで改訂。

改訂は、第二の部分のみです。

第２．１　「行政権」の属する「内閣」（６５条）に、国会が法律案提出権を
与えることは合憲か。「議案」（７２条）に法律案が含まれるかが問題となる。
２　ここで７２条の「議案」には、特に制限はなく、法律案提出権を除外するものではない。
　そして経済・社会情勢が複雑化した現代社会では、状況に迅速に対応できる
行政に提出権限を認めることで、弱者救済を容易にし、福祉国家（２５条）実現の
目的も達成できる。
　また、法律案提出権を認めたとしても、三権分立を定めた４１条の趣旨に反しない。
３　よって、法律案提出権は「議案」に含まれ、内閣に法律案提出権を
認めることは合憲である。

>>64
前スレで、行政権の定義を老師に聞かれた。
そこで法案提出権は立法に含まれない
＝控除されていないから行政権に属する、
と一度書いてみた。

が、これはいくらなんでもアレなので、前述のように書き直し。

--
第２．１　「行政権」の属する「内閣」（６５条）に、国会が法律案提出権を
与えることは合憲か。「行政」の定義が問題となる。
２　ここで行政とは、国家権力のうち、立法権と司法権を控除した作用をいう。
　とすれば、｢立法｣に属さない法律案提出権は、控除されなかった権力として、
行政に属すると解しうる。
３　よって「行政」と「立法」の定義から、法律案提出権は「行政」の権限に属し、
これを国会が内閣に与えることは合憲である。
--

議案に含まれるとか、議院内閣制から理由付けをする考え方は、
立法に含まれるけど、合憲という考え方ではないかと思う。

しかし1100字弱なので、ちょっと少ない感じがするな。
規則制定事項について、内閣に法律案提出権を認めることも書くべきなのか。

ｳﾞｧｶ氏の答案見ると、内閣のところをもう少し書いたほうがいいのかな。

>>60
>内閣に法案提出権を認めることが４１条に反するなら，７６条との関係を書くまでもなく，
>裁判所に法案提出権を認めることも４１条に反するだろ？
そうですね。

まず、41条(単独立法の原則)をクリアーした上で、
行政・司法の権限としてどうなのか、という順番で問題になると思います。

単独立法の問題か、三権分立における権限分配の問題かと
前スレで書いたけど、どっちも同じことだな。
国会の権限分配として、単独立法の原則が出てくるわけで。

>>57
読みやすいし、いいと思う。
事案を構成要件に当てはめるところは、参考にするよ。

最近こういう書き方をしている。
実務家の先生からは、これでいいんじゃないかと言われてる。
まぁ、その中身が問題ではあるが。

〜が問題となる。
判例は〜と解している。
（判例がなければ、「〜と解される」あたり）
なぜなら〜だからである。
本問では〜となる。
よって、〜が成立する。

>>63
お、ﾛｰ人氏が答案ｳｐか。
ここから始めるか。
>第１．１
>他の機関の関与なくして法定立をする、
>単独立法の原則から違憲となるため
細かいかもしれないけど、例外も考えられる以上、違憲となると断定するのは
どうなんでしょうか。

>第３．
流れがよくわかりません。
>そこで、同条項の趣旨が問題となる。→
>よって、一般的な法律案提出権を認めることは、司法権の性質から許されない。 →
>では、規則制定権と同内容に限った場合は、どうか。

これはつながってるんでしょうか？
77条1項の趣旨を論じるのはたいへんけっこうだと思いますが。

>この作用の実効性を保つために、国民の信頼が前提となる。
>法を適用する機関が法定立に関与すると、国民の信頼を害することになる。
>よって、一般的な法律案提出権を認めることは、司法権の性質から許されない。
ここが、この問題の「基本」部分でしょうから、もうすこし丁寧に論じる必要があるんじゃないかとおもいます。
条文上の根拠もなにもないように見えます。

>>64
ここ、漏れもよくわからないんだが。
「議案」に法案提出権を認めることが違憲になるという論拠に、41条違反というもの以外に
なにかあるんだろうか？
なければ、ここは論じるべきことはひとつもないようにおもうんだが。
>>65
>議案に含まれるとか、議院内閣制から理由付けをする考え方は、
>立法に含まれるけど、合憲という考え方ではないかと思う。
そうでしょうね。
思ってた以上に学説が錯綜しているようですね。

>しかし1100字弱なので、ちょっと少ない感じがするな。
ﾊﾞｶのもとのは1000字弱のようですよ。

>>56
まあまあできてると思うが，特に気になったところだけ。

　　　思うに、本罪を｢強盗として論ずる｣根拠は、窃盗犯人による一定目的での暴行
　　に強盗罪の財物奪取に向けられた暴行と同質の人に対する危険が認められること
　　にある。かかる性質に鑑みれば、本罪は窃盗犯人のみが犯しうる真正身分犯であ
　　ると解すべきである。

上の文と下の文は論理的につながってるか？
何でも趣旨から書けばいいってもんじゃないぞ。
事後強盗の性質という論点は，
２つの問題の所在からなっている。
ちゃんと分けて書かなきゃいけない。
結合犯説（接続犯じゃないぞ），不真正身分犯説，真正身分犯説を
並列的に書いてはいけない。それじゃ箇条書きレジュメの暗記だとバレる。

「共犯」に共同正犯が含まれるか，は明らかに長すぎる。
現在でも鋭く対立してる論点なのか？は，基本書等の文脈からなるべく検討すべき。

承継的共同正犯だが，原則・例外という表現はしない方がいいと思う。
刑法でこれはなるべく避けるべきだ。例外を認めないのが罪刑法定主義だ。
原則論の範囲内で解釈してる，というふりをしないと。

２０７条も書けるけど，これは合格のためには必須じゃないだろうな。

乙の罪責で，事後強盗罪と事後強盗致死罪の罪数が不明だ。
ただ，これは包括一罪というか，
事後強盗致死だけ検討すればいいんだろう。
ちなみに，総研によれば，
包括一罪は罪数の問題じゃなくて構成要件該当性レベルの問題だ。
結局は，建造物侵入と事後強盗致死罪の単独犯又は共同正犯，両者牽連犯となる。
これは刑訴では択一的認定の問題だ。

>>63
>第１
・４１条から検討するのはｲｲが，どうも誤解しているようだな。
　問題文は，裁判所法の改正規定の憲法上の問題点を聞いてるんだろ？
　それなら，まず，
　「本件改正規定は裁判所に法律案提出権を認めるものであるところ，
　国会を「唯一の立法機関」とする４１条に反しないか。」
　として，
　「まず，法律案の提出が「立法」に含まれるか，「立法」の意味が
　条文上明らかでなく問題となる。」
　とでもして，「立法」の解釈論を展開するんだろう。
・ところで，法律案の提出は立法過程の一部だとするのが通説じゃないのか？
　そうでないと，>>65で藻前自身考えているように，
　内閣の法案提出権については，７２条に依拠するまでもなく，
　行政権の定義からして，何ら違憲性の問題は生じないことになるだろ？
・で，法案提出権も「立法」の一部だとすると，
　そこでようやく「唯一」とした点との抵触が問題になるよな。
　つまり，単独立法の原則の話だな。

>第２
ココの記述も分かってんだか分かってないんだかって感じだな。
・この論述で藻前は何条違反を問題にしてるんだ？
　６５条か？　７２条か？
・４１条の話ときちんと区別できてるのか？
　４１条は，国会が権限委譲することの憲法適合性の話，
　その次に来るのは，内閣が権限委譲を受けること自体の憲法適合性の話だろ？

>第３
・ココも同様に，何条違反を問題にしてるんだ？
・>法を適用する機関が法定立に関与すると、国民の信頼を害することになる。
　この話は既にしたが，裁判官が法制局に行って法律案を作ってることは
　国民の信頼を害することなのか？
・司法の独立→規則制定権のみってのはどういう理屈でつながるんだ？

>>64
>第２．１　「行政権」の属する「内閣」（６５条）に、国会が法律案提出権を
>与えることは合憲か。「議案」（７２条）に法律案が含まれるかが問題となる。
この書きようだと，６５条に違反しないかを論じているように見えるが，
そうだとすると，なぜ７２条の解釈をするんだ？
６５条違反を問題にするなら，６５条が禁止していないといえばいいんじゃないのか？

>>67
>最近こういう書き方をしている。
>実務家の先生からは、これでいいんじゃないかと言われてる。
この書き方はな，実務家が裁判所に提出する書面に書く書き方なんだよ。
論文の書き方とは違うと思うがな。
こういう書き方をされると，読んでる方は，
「なるほど，判例の考え方と結論は分かりました。
で，あなたはどう考えるんですか？」
と聞きたくなる。

>>60
>特に，４１条との関係→６５条なり７６条なりとの関係って構成はｲｲ。
それは、漏れじゃなくてｳﾞｧｶの構成です。
ほかも、ｳﾞｧｶに聞いてくれというはなしが多いな（　＾∀＾）

>・最高裁規則事項として憲法が定めていることについて，国会が行政府に
>法案提出権を認めることは，７７条１項との関係で問題がないか？
そうですね。
６５条なり７２条の議案の解釈なりで、こういうのを書くのはありかなという気がするな。

司法権の独立とかの関係で書くのは、この問題では難しいかと思ったんだが。
司法権の独立を侵す事項＝行政の範囲外、だから72条の趣旨に反するとか、
そういう発想でいいのかな。

ただ、合憲にするのが落としどころだと思うし。
比較問題で、ここが聞かれているのかというのは疑問もあるな。

>配点はあったと思うがな。要は書きようだろう。
おっしゃるとおりですね。
ただ書いてないだけでは、気づいて書かなかったのかどうかわからないな。
ここで、規則事項に限っては、この問題はないという許容性として使えばよかったんだろうな。
落としどころはやはり違憲だと思うが。

この点、規則は自ら違憲審査を行使することが認められている以上（81条）、
規則事項については自ら提出した法案の違憲審査をすることは問題がないとも思われる。

せめて、こんくらいでも。

おや、先生方が登場か。
なるほど、やはり見るところが漏れとはちがうな（　＾∀＾）

>>69
>事後強盗の性質という論点は， ２つの問題の所在からなっている。
ああ、そうですね。
実行行為がなにかと、真性身分犯かどうか、だな。

>>かかる性質に鑑みれば、本罪は窃盗犯人のみが犯しうる真正身分犯であると解すべきである。
よくよんでなかったけど、たしかにここおかしいな。
てっきり、財産犯であることを本質とするから真性身分犯なんだ、
といってるんだと思ったが。

>２０７条も書けるけど，これは合格のためには必須じゃないだろうな。
そのようですね。
こっちは、気づいたが書かなかったという人が多いようです。

>事後強盗致死だけ検討すればいいんだろう。
これはみんなわかってるだろうが、ｷﾝﾀみたいに書いてる人が非常に多い。
どう書けばいいかよくわからないんだよな。

ハゲマ先生は>>61で、
>・事後強盗致死の検討方法はきちんと確立しておいた方がいいな。
>240後「強盗」→238「窃盗」→235だろ。
こうおっしゃってるが。
やはりこれでいいのか。
行為を一つ一つ拾っていかなきゃならないというのの意味を履き違えてるのか。
犯罪構成要件単位での行為を拾っていけばいいのかな。

ニー、老師、コメントありがとう。

>>68
>第３．
老師にも指摘されてるな。
条文上の根拠は、どっかからもってこんと。

>「議案」に法案提出権を認めることが違憲になるという論拠に、41条違反というもの以外に
>なにかあるんだろうか？
まだわからないけど、「委譲できること」と、「譲り受けること」は別個に
考えないといかんってことなんじゃないか。

>>70
> ・４１条から検討するのはｲｲが，どうも誤解しているようだな。
メインで聞かれているのは、裁判所のほうですね。

> ・ところで，法律案の提出は立法過程の一部だとするのが通説じゃないのか？
うーん。
形式的にはあたるけど、本質的部分ではないって論法にしなきゃならんのか。

> ・で，法案提出権も「立法」の一部だとすると，
これで書き直してみます。

> ・この論述で藻前は何条違反を問題にしてるんだ？
> 　６５条か？　７２条か？
65条は権限分配規定で、それを個別具体的に規定したのが６６条以下、
ってことなんでしょうか。
それなら、７２条を論じれば、三権分立について論じたことになりますが。

> >第３
> ・ココも同様に，何条違反を問題にしてるんだ？
これも、７６条が分配、７７条以下が個別規定ということなんですかね。

> ・>法を適用する機関が法定立に関与すると、国民の信頼を害することになる。
> 　この話は既にしたが，裁判官が法制局に行って法律案を作ってることは
> 　国民の信頼を害することなのか？
いまいちよくわかってないんですが、「法務省に出向して法案作成する」ことと、
「最高裁判所として提出すること」の違いが大きいのかな。
裁判所が、直接関与するほうが、国民が違和感を感じるでしょうし。

> ・司法の独立→規則制定権のみってのはどういう理屈でつながるんだ？
次回、つなげておきます。
今すぐには、自分でもはっきりわかってないようなんで。

> この書き方はな，実務家が裁判所に提出する書面に書く書き方なんだよ。
これ、複数の先生（学者・実務家）に聞いて、答え貰ってます。

法科大学院協会でも、議論にはなっているようですが。
実務家になるんだから、まず判例知っとけ、という流れになってるようです。
判例以外は、まぁ仕方ないんじゃないという感じで。

学者の新試験委員に聞くと、また違うんかなぁ。
実務家の新試験委員には、新試験はこれでいいと言われてるんですよ。
確定判例の規範はそのまま使って、事案の処理を漏れなく行う。
そういう方向でやれと。

今日は時間がある。

>>72
>犯罪構成要件単位での行為を拾っていけばいいのかな。
それでｲｲと思うが。
そんなことに疑問を持ってたのか？

>>74
>65条は権限分配規定で、それを個別具体的に規定したのが６６条以下、
>ってことなんでしょうか。
それは違うだろう。
思うに，７２条ってのは単なる付け足しじゃないか？
ココでの問題は，内閣が委譲を受けることが６５条に反しないかだと思うな。
６５条に反しないことの一つの理由として，７２条も似たようなことを
認めているっていうだけじゃないのか。

>これも、７６条が分配、７７条以下が個別規定ということなんですかね。
ココも７６条の問題だろう。

>「法務省に出向して法案作成する」ことと、
>「最高裁判所として提出すること」の違いが大きいのかな。
お手盛りを論拠とする以上，そうとでも説明するしかないんだろうな。
身分上もいったんは裁判官を辞めて出向してる品。
ただ，やはり，規則制定権がある以上，お手盛りってのは理由として弱いと
漏れは思うがな。
少なくとも違憲とするまでの理由にはならないように思う。

>実務家の新試験委員には、新試験はこれでいいと言われてるんですよ。
ならそれで全く問題ないだろ。
余計な指摘ｽﾏｿ。

>>75
>そんなことに疑問を持ってたのか？
いや、そうでもないんですが。
うまく説明できないが、まあいいや。

憲法も刑法も、もうしばらく考えてみようかと思います。
また答案ｳpするか。


以下、業務連絡？です。

キンタ、非常に遅くなったが、前ここにさらしてたアドレスに、
ネットで集めた刑法の再現答案おくっといたよ。
ついまちがって本名でおくっちまった（　＾∀＾）
ていうか、ヤフーメールは登録した名前を勝手に晒す初期設定になってるのに
送ってから気づいた。
まあいいや。
忘れてくれ。

１．
41条が国会を「立法機関」と定める以上、法案提出権限も国会の権限である。
では法案提出権限を内閣および裁判所に認めることは、41条が国会を「唯一の立法機関」と定めたことに反しないか。
「立法」の権限に法案提出権が含まれるのか、条文上明らかでなく問題となる。
この点41条が国会を「唯一の立法機関」と定めた趣旨は、国民の権利・義務に関する法規の制定を、民主的機関である国会（43条1項）に委ねることによって、法規の制定に民意を反映させ、国家権力による人権侵害を防止する点にある。
とするならば、最終的に国会において国会議員による審理、採決の手続きが保障されているのならば、充分に民意を反映させることはでき、法案提出権限まで「立法」権限に含ませる必要はない。
よって「立法」とは法律制定において審理・採決を行う権限であり、法案提出権限は含まない。
以上より、内閣および裁判所に法案提出権を認めることは41条には反しない。

２．
次に憲法は41条、65条、76条において国家権力を三権に分割し、それぞれを異なる機関に担当させることによって、国家権力の濫用を防止し、人権保障の徹底を図っている。
かかる権力分立の趣旨に反するのであるならば、法案提出権限を他の機関に付与することは認められない。

（１）内閣の法案提出権について
内閣は行政権を担当し、法律の執行（73条1号）および法律の実施（同6号）を行う権限を有しており、高度な専門的知識を有する。
かかる内閣に法案提出権限を付与することは、内閣に執行権限を与え迅速かつ円滑な行政を実現することを予定した憲法の趣旨に合致し、権力分立によって人権保障の徹底を図った趣旨に反するものではない。
また、憲法は議院内閣制の下、内閣と国会の協働を予定しており（66条3項）、また内閣には議案を提出する権限が認められている（72条）以上、法案提出を認めることについては許容しうるといえる。
よって，内閣に法案提出権を付与することは権力分立の趣旨に反せず認められる。

（２）裁判所の当該法案提出権について
憲法は77条において、最高裁判所に「訴訟に関する手続，弁護士，裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項」について規則を定める権限を付与している。
これは、裁判所自らに規則制定権を付与することによって、裁判所の自律権を確保する趣旨である。
とするならば、本問のような、77条所定の事項に限定された法案提出権をならば、裁判所の自律に資するものであるとも思える。
しかし、裁判所はすべての司法権を有し（76条）、国民の裁判を受ける権利を保障し（32条）、人権の最後の砦としての機能を予定している。
そして憲法が78条によって身分を保証し、79条・80条によって報酬等の規定を定め、裁判官が独立して職権を行うこと（76条3項）を規定したのは、裁判所の他の機関からの独立を厳格に定め、人権保障を徹底する点にある。
裁判所に法案提出権限を認めることは、法成立過程において政争に巻き込まれる危険を生じ、法律上のみならず、事実上においても厳格に裁判官の独立を定めた憲法の趣旨に反することとなる。
よって77条所定の事項に限定されていても、裁判所に法案提出権を付与することは、権力分立の趣旨に反し認められない。

>>77
ｳﾎｯ
１．の最初の一行目消すの忘れてた！！
消しといてください。見ないで下さい。
ｱﾌｫだ・・・
いきなり矛盾から入るという恐ろしいことをしてしまった・・・
これｶｷｺしたら回線切って吊ってきます。

ﾊｹﾞﾏ師、修習生様のｺﾒﾝﾄがあるので、あまり書くことはないと思うけどいくつか書きます。

>>49
41条が40条になってるな。細かいことだが。

第２
１
１）とすると、法案提出権を与えその判断を立法に反映することは、立法を
充実したものとし、人権保障に資するものとも思われる。

ここがちょっと引っかかった。
77条に規定する事項を裁判所の法案提出権とするのは、直接的には裁判所の自律が目的なんじゃないかな。
人権保障を目的とするのなら、民主機関の国会に定めさせればいいわけだし。
究極的には人権保障にはつながるんだろうけど、何となく唐突な感じがした。

と書いたけど、そもそも本問の法律案の立法趣旨ってなんだろ。
専門事項を裁判所に委ねさせるというのなら、効率性ということになるんだろうけど。
ケイソの改正なんかについての法案提出なら確かに人権保障に資するとも思えるな。

>>56
まだ問題を未読としてるので、こめんとできません。
ごめりんこ

>>63
と
>>68
>そこで、同条項の趣旨が問題となる。→
>よって、一般的な法律案提出権を認めることは、司法権の性質から許されない。 →
>では、規則制定権と同内容に限った場合は、どうか。

漏れは比較問題としてはこの流れでいいのかなと読んでて思った。
問題自体が「内閣の法案提出権」ってなってるから、裁判所についても一般的な法案提出権から論じる方が流れがいいのかなと。

吊ってきました。

で、答案書いてて思ったこと。

比較の視点がいまいちわからない。
ﾆｰ様が書いてるように行政権の本質を害するなんてことを書こうというベクトルがないからかな。
行政については行政国家現象から縮小する方向で書きたがるけど、常識的に考えてここで違憲とは書けないだろうし。
そうすると書くことってほんとに限られて来るんだよな。
そういうところがこの問題の書きづらいところなのかもしれない。

ちなみに最初は>>43で書いたように権限配分から書いていこうと思ったんだけど、途中でえらく書くのが難しいと気付いたんで、権力分立原理から書くようにしてみた。
で、1行目のような悲劇が起きたんだな。
ちゃんと構成しなおせばよかった・・・。

まー漏れが唯一比較の視点として書けるのは、権力分立の程度の違いってことかな。
司法だけはきっちり分離させとけっていうのを書くんだろなってのだけは意識できた。

で書きにくさのもうひとつの点は
内閣の場合は
内閣に付与することが立法権を侵害するから違憲（もし違憲にするなら）
裁判所の場合は、司法権を害するから違憲
っていう風にベクトルが変わるからなんだろうかと思う。

あー考えがまとまんねぇや。
もう一回頭を冷やすか。

>>77
とりあえず、改行しろ。

ではまたあした（　＾∀＾）

添削ありがとうございます。

>>56
>たしかに、ちょっと長すぎる感じはするな。
>でも、時間図って書いたんじゃないのか？
もちろん、時間内で書いたよ。
ただ、一度書いてからテニホハくらいはチェックした。

>いちおう「窃盗の機会」という言葉も入れたほうがいいかと思う。
あ、忘れてた。

>３　
>共同正犯は、この程度の書き方でもまあいいんだろうな。
>論理的には２のところで触れとくべきかと思うが。
まあ、読みやすさ優先だね。とにかく乙の罪責を早く終わらせたかった。

>他説紹介&批判はよほどのことがないかぎり不要だろう。
>自説のみで十分かけてるんじゃないか。
修習生氏の指摘どおり、むしろこれなら書かない方が良かったかもね。
真っ先に削るべき部分だな。

>（承継的共同正犯について）ただ、バランス的にどうなんだろうな。
>分量が多すぎるような気もする。
僕はこれしか論証を知らない、という事情があったりして（笑
でも、短くするとしたら、ここも候補だよね。考えてみよう。

>因果関係不明だと自己の行為のみからは致死帰責できないってのを
>もうちょっとはっきり書くべきかも。
これは、長くなるので匂わす程度にしたんだ。
論点主義的だね。反省しなければ。

>未遂の教唆否定説か。
>まあ問題ないだろうな。
身分犯と共同正犯で「一体となって法益侵害が可能」という、
結果無価値的な書き方をしたから、ここでも結果無価値的に書いた。
一番短くて済む、という事情もある。

>>81
woo、すまねぇ。
間違いも直して改めて貼りなおすよ。
>>77は破棄ね。

１．
法案提出権限を内閣および裁判所に認めることは、41条が国会を「唯一
の立法機関」と定めたことに反しないか。
「立法」の権限に法案提出権が含まれるのか、条文上明らかでなく問題
となる。
この点41条が国会を「唯一の立法機関」と定めた趣旨は、国民の権利・
義務に関する法規の制定を、民主的機関である国会（43条1項）に委ね
ることによって、法規の制定に民意を反映させ、国家権力による人権侵
害を防止する点にある。
とするならば、最終的に国会において国会議員による審理、採決の手続
きが保障されているのならば、充分に民意を反映させることはでき、法案
提出権限まで「立法」権限に含ませる必要はない。
よって「立法」とは法律制定において審理・採決を行う権限であり、法案
提出権限は含まない。
以上より、内閣および裁判所に法案提出権を認めることは41条には反
しない。

２．
次に憲法は41条、65条、76条において国家権力を三権に分割し、それぞ
れを異なる機関に担当させることによって、国家権力の濫用を防止し、人
権保障の徹底を図っている。
かかる権力分立の趣旨に反するのであるならば、法案提出権限を他の機
関に付与することは認められない。

（１）内閣の法案提出権について
内閣は行政権を担当し、法律の執行（73条1号）および法律の実施（同6号）
を行う権限を有しており、高度な専門的知識を有する。
かかる内閣に法案提出権限を付与することは、内閣に執行権限を与え迅速
かつ円滑な行政を実現することを予定した憲法の趣旨に合致し、権力分立に
よって人権保障の徹底を図った趣旨に反するものではない。
また、憲法は議院内閣制の下、内閣と国会の協働を予定しており（66条3項）、
また内閣には議案を提出する権限が認められている（72条）以上、法案提出
を認めることについては許容しうるといえる。
よって，内閣に法案提出権を付与することは権力分立の趣旨に反せず認め
られる。

（２）裁判所の当該法案提出権について
憲法は77条において、最高裁判所に「訴訟に関する手続，弁護士，裁判
所の内部規律及び司法事務処理に関する事項」について規則を定める
権限を付与している。
これは、裁判所自らに規則制定権を付与することによって、裁判所の自
律権を確保する趣旨である。
とするならば、本問のような、77条所定の事項に限定された法案提出権
ならば、裁判所の自律に資するものであるとも思える。
しかし、裁判所はすべての司法権を有し（76条）、国民の裁判を受ける権
利を保障し（32条）、人権の最後の砦としての機能を予定している。
そして憲法が78条によって身分を保証し、79条・80条によって報酬等の
規定を定め、裁判官が独立して職権を行うこと（76条3項）を規定したのは、
裁判所の他の機関からの独立を厳格に定め、人権保障を徹底する点にある。
裁判所に法案提出権限を認めることは、法成立過程において政争に巻き込
まれる危険を生じ、法律上のみならず、事実上においても厳格に裁判官の
独立を定めた憲法の趣旨に反することとなる。
よって77条所定の事項に限定されていても、裁判所に法案提出権を付与
することは、権力分立の趣旨に反し認められない。

>>61
>・事後強盗致死の検討方法はきちんと確立しておいた方がいいな。
>240後「強盗」→238「窃盗」→235だろ。
これは意識してませんでした。確かに処理に少し困りましたから。
練習します。

>・暴行と死の結果との因果関係がはっきりしない以上，
>共同正犯性を認定しなければ帰責できないだろ？
やはり、ここで丙との事後強盗の共同正犯を認定すべきですね。
で、丙の罪責では、「事後強盗の共同正犯が成立する（前述）」で済ませる。

>・客観的な結果からすれば，検討すべきは事後強盗致死の共同正犯だろ？
これも、第１と同様、＜窃盗→強盗→強盗致死＞で考えてしまった結果です。
どう書こうかな。
「事後強盗致死罪の共同正犯は成立するか？
　まず、事後強盗の共同正犯の成否が問題となる。」
とすればいいかな。

>・（１）の論証はどの構成要件についての論証なんだ？
事後強盗罪の「窃盗」ですね
でも問題提起の仕方難しくて逃げました（勉強でも逃げてました）。
「『窃盗』は何を意味するか、事後強盗罪の性質が問題となる。」
とするか。
それとも、問題提起をやめよっかな。
「まず、『窃盗』とは、事後強盗の構成身分を表すと考える。（理由）
　ところが、丙は窃盗犯人ではない。
　そこで、真性身分犯に非身分者が加功した場合の処理が問題となる・・・」

>>（続き）

>・>丙は乙の暴行の結果を利用する意思はないし、また現に利用したわけでもない。
>　そうなのか？
>　もしそうなら，丙に共同正犯としての致死の結果を帰責できない以上，
>　乙にも帰責できないだろ？　因果関係が不明なんだから。
ええと、よく分かりません
僕の理解としては、乙の単独暴行と丙との共同暴行は、
別個の事後強盗の暴行なのです。
乙にとっては、２つの事後強盗が包括一罪（多分）になるのです。
いずれの暴行も乙に帰責されるのだから、致死の原因がどちらであれ、
乙は強盗致死の罪責を負う。
つまり、乙に帰責される暴行と致死との因果関係は認められる。
（いわゆる択一的認定だと思ってますが。）

他方、丙に帰責されるのは、自ら加えた後行の暴行だけ。
だから、致死との因果関係は不明なまま。

ですから、
>もしそうなら，丙に共同正犯としての致死の結果を帰責できない以上，
>　乙にも帰責できないだろ？　因果関係が不明なんだから。
に対しては、「乙にとっては、因果関係が認められます」と答えてしまいます。
多分カキコの意味を理解していないのか、重大な勘違いがあるか。

>>第３　甲の罪責
>・客観的な結果からすれば，検討すべきは事後強盗致死の教唆犯だろ？
ここも含めて、添削を参考に答案を作り直してみます。

>>67
>最近こういう書き方をしている。
判例と全く同じ事案の問題以外では怖くて書けないな。
それとも、判例紹介→事案の相違を指摘→同じ規範でよいかを検討、
という風に書いていくのかな。

あ、あとさ。
プレテストってのは、どんな人が受けたの？
未修１年から既修２年まで幅広く受けたのかな。
僕も解いてみたけど、平均点の低さに驚いた。
公法６割、民事７割５分、刑事６割でもいい方なんだね。

>>56
修習生氏もありがとうございます。

>上の文と下の文は論理的につながってるか？
そうですね。自説の理由付けを分かっていませんでした。

>結合犯説（接続犯じゃないぞ），不真正身分犯説，真正身分犯説を
>並列的に書いてはいけない。
まず、結合犯か身分犯かが問題となり、身分犯だとすると、
次に真正か不真正かが問題になるのですね（H16択一第60問出題）。
書かない方がいい反対説批判でしたね。

>「共犯」に共同正犯が含まれるか，は明らかに長すぎる。
これは、承継的共同正犯の伏線、というか前準備です。
こうしておかないと、承継的共同正犯の論証が長くなりすぎるので。

>承継的共同正犯だが，原則・例外という表現はしない方がいいと思う。
そうですね。これは気をつけないと。

>２０７条も書けるけど，これは合格のためには必須じゃないだろうな。
無視しました。強盗致死傷では207適用しないのが判例ですから。
これ以上書きたくなかった（笑

>乙の罪責で，事後強盗罪と事後強盗致死罪の罪数が不明だ。
ですね。てゆうか、
「事後強盗が成立する」なんて書かない方がいいですね。
強盗致死の「強盗」の中で判断すればいいや。
>事後強盗致死だけ検討すればいいんだろう。
ということですね。

>これは刑訴では択一的認定の問題だ。
やっぱこれは択一的認定の問題なのか。すっきり。

>>78
>そもそも本問の法律案の立法趣旨ってなんだろ。
ようやくその指摘が出てきたか。
藻前らはこの問題を統治の面からしか見てないかのようだが，
人権の面から見るとどうなるんだ？
その場合，違憲性の判断に当たって，大抵は立法趣旨を考えるんじゃないのか？
なぜこの問題では考えないんだ？

>>83
>１．
こういうスジもあっていいだろう。

>２．
権力分立ないしその趣旨に反しないかというのは，
一体何条の問題なんだ？
その指摘ができないなら，
そんなものを総論として書く必要があるのか？

>（１）内閣の法案提出権について
結局，７２条によって根拠付けをしてるように読めるが，
７２条の解釈はされてない。
他方，権力分立の問題とする以上，
６５条違反を問題にしているようにも読める。
どっちなんだ？

>（２）裁判所の当該法案提出権について
・何条の問題かはｶﾞｲｼｭﾂ
・>裁判所に法案提出権限を認めることは、法成立過程において政争に巻き込
　>まれる危険を生じ、法律上のみならず、事実上においても厳格に裁判官の
　>独立を定めた憲法の趣旨に反することとなる。
　独立と政治化の危険についてもｶﾞｲｼｭﾂ。

>>84,85
>>・（１）の論証はどの構成要件についての論証なんだ？
>事後強盗罪の「窃盗」ですね
これはいい。
しかし，
>「『窃盗』は何を意味するか、事後強盗罪の性質が問題となる。」
>とするか。
なんじゃこりゃ？
身分犯の話なんだろ？　何条なんだよ？

>僕の理解としては、乙の単独暴行と丙との共同暴行は、
>別個の事後強盗の暴行なのです。
便宜上，丙荷担前の暴行を第１暴行，荷担後の暴行を第２暴行というが，
乙の第１暴行と第２暴行は刑法上の行為として別だという評価は
どこに論述されているんだ？
そもそも，どういう理由でこの両者が別個の行為と言えるんだ？

>>83
> １．
> 提出権限まで「立法」権限に含ませる必要はない。
俺も同じ書き方してるが、まずいなこれ。
読む側に立つと、勉強してないんじゃないか、って疑念が出ちまう。

面倒だが、老師の言うように「立法に含まれるが、委譲可能」って書いたほうがいい。

> ２．
> 次に憲法は41条、65条、76条において国家権力を三権に分割し、それぞ
〜
> 関に付与することは認められない。
枕詞は不要、削除すべき。
(1)(2)と同じなんだし。

> （１）内閣の法案提出権について
俺も指摘されたが、一段落一条文一文言の解釈でいいんじゃないか。
説明できる量は限られてる。
だから、そのほかの部分は捨てるつもりでいいと思う。
そうじゃないと、読んでるほうはしんどい。

> （２）裁判所の当該法案提出権について
> 利を保障し（32条）、人権の最後の砦としての機能を予定している。
ニーが書いていたように、「少数派の人権保護」のほうがわかりやすくないか。

> 裁判所に法案提出権限を認めることは、法成立過程において政争に巻き込
ここも、老師のニーに対する指摘と同じ。

>>84
>>・事後強盗致死の検討方法はきちんと確立しておいた方がいいな。
>>240後「強盗」→238「窃盗」→235だろ。
>これは意識してませんでした。確かに処理に少し困りましたから。

乙は、「Ｂに対し，その腹部を強く蹴り上げる暴行」を、単独で、
後に共同して行い、よって「人を」「死亡させ」（２４０条）ている。
右暴行は、｢逃げるため｣（２３８条）にしている。
そして乙は絵画を「手に持って倉庫を出」ており、
「財物を窃取」（２３５条）した窃盗犯である。
よって、乙には事後強盗致死が成立する。

俺もキンタと同じ順序で書いてたから、なんか違和感あるな。
条文操作としては、後へ後へと戻るのが正しいんだろうけど。

それとキンタは窃盗の着手のみ認めているが、
倉庫から出てるんだから、窃盗の実行行為は終了してるんじゃないのか。

>>86
>それとも、判例紹介→事案の相違を指摘→同じ規範でよいかを検討、
>という風に書いていくのかな。
判例規範と反対説で結論が異ならないところは、これで済ませる。
仮に事案が違う場合、規範を変えずに、あてはめでそれを示したほうが
いいように思うけど。

ただ、ヤマになる論点は、きちんと論じるよ。
それと問題文が、「論ぜよ」だったら、普通のやり方でやる。

新試験の論文は、あてはめに半分くらい配点があるのかなぁ。
辰己の答練では、そんな感じ。
俺より一つ上の奨学金貰ってる奴、あてはめを現行並みで書いたら
３０点も取れなかったと嘆いてた。

>プレテストってのは、どんな人が受けたの？
>未修１年から既修２年まで幅広く受けたのかな。
既修二年（大学院三年）のみだよ。
結果を受けて、択一の足切りは４０点に設定された。
点が悪かったのは、時期も時期だったしな。と言い訳。

>公法６割、民事７割５分、刑事６割でもいい方なんだね。
当時なら、１００位以内じゃないのか。

ただ、答練見る限り、平均点は半分程度に落ち着きそう。
あんだけ量が多いと、なにやっていいのかわからんし、
やった端から抜けてくのが普通だからなぁ。
そうならんよう、できるだけ維持する努力はしてるが。

というか、そんだけできるのに、なんで今年択一落ちたんだ？

>>91
>択一の足切りは４０点
訂正、４０％ね。
それでも、下二割ぐらいはこれにかかりそうだけど。

>>88
>身分犯の話なんだろ？　何条なんだよ？
論点が重なり合ってて、端的の問題の所在を示すのが難しいです。
１　事後強盗罪は身分犯か接続犯か（「窃盗」の意義が問題）。
２　身分犯として、真正か不真正か。（→結論は真正身分犯とする。）
３　真正身分犯を非身分者が共同した場合、共同正犯は成立するか
　（「共犯」（65�T）は共同正犯を含むか）。

>乙の第１暴行と第２暴行は刑法上の行為として別だという評価は
>どこに論述されているんだ？
論述してません（汗

>そもそも，どういう理由でこの両者が別個の行為と言えるんだ？
自然的に見て２つの暴行があるからです。
第１暴行時に第２暴行の故意・計画もないから、一連の行為ともいえないですし。
この辺、もうちょっと考えてみます。

>>91
>それと問題文が、「論ぜよ」だったら、普通のやり方でやる。
そっか。それなら納得。

>既修二年（大学院三年）のみだよ。
既習者のみか。
受験から離れてしまって勘が鈍った人が多いのかもね。

>というか、そんだけできるのに、なんで今年択一落ちたんだ？
聞くな！！！


なんちゃって（笑
なんだか舞い上がっちゃって、調子が出せなかった。
つまり、調子の出来不出来に関わらず成果を出せるように、
自分を作り上げられなかった。
なんとかなるだろう、という甘い態度の報いだね。

>>93
>１　事後強盗罪は身分犯か接続犯か（「窃盗」の意義が問題）。
漏れがどう書いていたかもう記憶にはないが，
こんな争いをいちいち書く必要があるのか？
つまり，接続犯説ってのは有力説なのか？

>２　身分犯として、真正か不真正か。（→結論は真正身分犯とする。）
だから，これは何条の問題なんだよ？

>自然的に見て２つの暴行があるからです。
自然的に見てねえ。
漏れには，「自然的に見て」１個と評価すべき一連の行為に見えるが？

どうもごぶさたです（　＾∀＾）

>>94
>つまり，接続犯説ってのは有力説なのか？
択一ではかならず聞かれる説のようだから、それなりに有力説なんじゃないですかね？
なにをもって「有力」というべきかはむずかしいが、やはり択一の選択肢として
頻出であるというのは、ひとつの基準になると思う。

ただ、漏れはこの論点、やはり理由と結論だけあっさりかいときゃいいんじゃないかという気がするが。
自説の積極的な理由付けがあんまないんだよな。

一般的な書き方としては、
事後強盗の実行行為は暴行・脅迫であると解されるところ、「窃盗」とは身分（６５条）であると解する。
そして、事後強盗は、強盗罪のひとつとして財産犯であることに本質があるところ、
窃盗身分がなければできない真性身分犯であると解する。
よって、真性身分犯の成立と科刑に関する規定である同条１項の適用を受け、
事後強盗の共同正犯が成立する。

こんなもんでいいんじゃないでしょうか？

>漏れには，「自然的に見て」１個と評価すべき一連の行為に見えるが？
自然的には、２個の行為じゃないんですか？
自然的っていうのは、自然科学的に見るということだから。
乙から見れば、社会的には一個の行為と評価されることになるんだろうが。
ただ、包括一罪とういうまでもなく、そもそもひとつの行為しかないような気もするが。
よくわからん。

それで、丙から見ると、承継共同正犯は否定するんだから、乙から見れば一つの行為だけど
その後ろ半分しかやってないことになる。
だから、丙の実行行為との因果関係が不明な致死結果を帰責できない。

ということでいいんじゃないかな。
とすると、承継共同正犯なんてやはり書く必要ないような気がするが。
暴行や傷害の承継共同正犯は成立しないというのに争いはないはず。
とすると、論点として論じるかは、事後強盗致死の承継共同正犯の肯定説に配慮すべきか
にかかるということになるんだろう。
しかし、強盗殺人の承継共同正犯みとめる見解こそ、支持者０の死んだ学説じゃないのか？
だとしたら、そんな論点を書かせようという発想は、悪しき論点主義以外のなにものでも
ないという気がするが。

なんかまちがってるんですかね？（　＾∀＾）
乙から見たら２個で、丙から見たら１個というのがおかしいのか。
しかし、　　乙が暴行→丙がやってきて、いっしょに暴行　　というシンプルな事例でも、
こういうことになりそうにおもうが。
それとも、このばあい、乙の暴行は二つとかんがえなけりゃならないのだろうか?

>>93
>つまり、調子の出来不出来に関わらず成果を出せるように、 自分を作り上げられなかった。
>なんとかなるだろう、という甘い態度の報いだね。
お互いにな。
まあ、身に沁みるほどいい勉強になったじゃないか。

つーか、新試のプレテスト対策なんてやってるのか？
君は、来年受かるから必要ないじゃないか。


で、君の刑法の答案がちょっと長すぎるんじゃないかと言ったことについてだが。

字数カウントしたら、刑法は、みんなシコシコとすごい分量かいてるな。
たとえば民訴なんかと比べると、平均して倍くらいは書いてるんじゃないかな。
2000字くらいは1時間でかけないと話にならないってことだな。

限られた時間で刑法に限ってこれだけ書けるというのは、要するに、みんな論証吐き出しの
貼り付け作業をこなしてるってことだろうな。
考えて見りゃ、刑法は解釈に自由がなくてあまり幅がないんだから、
お決まりの論点しか出ないし、論証貼り付けになるのも当然だよな。
論点を書くべきか否かは本当に慎重に判断する必要があるが、論証は脊髄反射で
貼り付けりゃそれでかまわないんだよな。
で、まあ、配点もわりと論点論証に比重が置かれてるんだろうな。
刑法は、ある意味論点主義的でいいという意味が、ようやくにしてわかってきた
気がします（　＾∀＾）

>>95のだけど。
行為が一方から見れば一個で、もう一方から見れば2個になるとかは、
犯罪共同説とか行為共同説とかは関係ないよな。
普通は構成要件にｽﾞﾚがあるばあいに問題になるんだが。
この論点、やっぱよくわかってないんだよな。
ついでだからちょっと調べてみよう。

自然的に１個の行為って，それ観念的競合の場合じゃん。

何を１個の行為と見るかについては，
大塚思考方法（各論かな），木村演習刑法の１問目，ライブ刑法（包括一罪について）
に書いてあったぞ。
まずは調べることが大事。調べずに脳内空中戦をしても時間の浪費だよ。

結合犯説（接続犯じゃないっての）は，
山口がその説だったような気がする。たしか。
一応ちゃんと書いた方がいいと思うよ。

身分犯の話を書いて，さらに承継的共同正犯が問題になるのかというのは，
この問題の難しいところ。
しかし，刑法は時間的に苦しいから，
ここはそれなりのところで収めなきゃならないだろう。
死の結果が不明だから，いかにも承継的共同正犯を書かせたそうだということで，
書いてしまうという受験政策もやむをえないと思う。

刑法の解釈論の意義ってなんだろう。
結局は行為を分解して罪名を経由して量刑に押し込むだけのことであって、
その解釈論が拠って立つ根っこというものが見えない。言葉のあそびに見える。

>>90
>倉庫から出てるんだから、窃盗の実行行為は終了してるんじゃないのか。
出た瞬間警備員に見つかっているから、占有が完全に移転しているとはいい難いと思った。
そこを論ずる必要性もないから、実行の着手だけ認定しておいたんだ。

>>94
>>２　身分犯として、真正か不真正か。（→結論は真正身分犯とする。）
>だから，これは何条の問題なんだよ？
やっぱこれも、事後強盗罪（238）の「窃盗」ですかね。

>>95
>一般的な書き方としては、
だよなあ。
ちゃんと理由をつけようとすると、難しいんだよな。
大塚（仁）の各論では、「身分犯である」としか書いてないし（怒
それに、
>事後強盗は、強盗罪のひとつとして財産犯であることに本質
結合犯説も同じ理由付けをするんだよな。
真正身分か不真正身分かの争いは、
事後強盗の暴行のみを共同した者を、単なる暴行罪として処断していいのかという、
価値判断の争いらしい（大塚思考方法各論より）。
これを答案でまともに書くのは難しいな。
やっぱ「一般的な書き方」は「通説」の強みがある。

>>96
>2000字くらいは1時間でかけないと話にならないってことだな。
出題趣旨の「事案の処理」ってのは、こういう事務処理も意味するのかも（笑

>つーか、新試のプレテスト対策なんてやってるのか？
対策はしていない。お役所の作ったテストだから解いてみた。
これも一種の過去問といえる。
ロー人も薦めてくれたしね。
商訴の択一は新鮮だったよ。

承継的共同正犯はは保留。

>>99
結合犯説は、山口先生の説ですね。
身分犯説を批判してましたが、ロジックはもう忘れました。

>>95
>一般的な書き方としては、
238条は、暴行・脅迫後の財物奪取と、窃取後の暴行・脅迫が
刑事学的に同視できることから、強盗としたものである。
238条は窃盗犯に限って強盗と同視していることから、
結合犯ではなく真正身分犯と解される。

かな〜。

>暴行や傷害の承継共同正犯は成立しないというのに争いはないはず。
承継的共同正犯自体は、実務では成立すると考えてるんじゃないの？
先行者の行為を認識・認容して、積極的に利用したことに根拠があるとして。

ただ、一罪でも成立するかどうかに問題がある、という考え方のようだけど。
書研では、傷害に加功して、暴行のみ認めた事例が紹介されてる。

特に、強盗致死のように、結合の度合いが弱い場合、
成立するかどうか検討が必要なはず。

書研の共犯のところに載ってるよ。
実務家の老師が特にこだわるのは、このあたりが理由ではないかな。

質問です。

誤振込み・不法原因給付の場合、
「交付」にあたるか
という問題提起でいいんでしょうか。

調べてみると、財産上の損害、という訳ではないみたいなんだよなぁ。
正直、位置づけがハッキリしてない印象も受けるんだけど。

再度の蒸し返しで申し訳ない。

>>102
>事後強盗の暴行のみを共同した者を、単なる暴行罪として処断していいのかという、
うーん。
書研だと、一律に承継的共同正犯としてしまうと、
罪責が重すぎるから、きちんと検討しないといけないという口ぶりだったが。

逆からの説明だけど、こっちのほうが理解しやすいかなぁ。
途中から加功しただけで、6年以上ではね。
特にこれまでは7年が下限で、一度の減軽では執行猶予にできなかったし。

こういう事情を考えると、事案に応じて、承継的共同正犯を認めるかどうか、
検討する必要はあるよね。

>>98
大塚各論と船山と、ほかもいくつかあったってみますた。
どうもです。
やはり乙の暴行は、包括一罪ということになるようですね。

>まずは調べることが大事。調べずに脳内空中戦をしても時間の浪費だよ。
程度問題じゃないですか？
何かわからなかったらすぐ調べるというのでも、なにがわかってないのかもわからないし、
記憶にも残りにくいし。
まあ、時間は有限だし、見当はずれな方向に向かってるのではなんの意味もないし、
問題と状況によって見切りが必要だが。
漏れは、ここの通常のｶｷｺは、とりあえずは、何も見ないですることになるべくしてるんですよ。
遊びですからね。
>>100
あきらかな応用部分だし、とりあえず短く書いとけばよし、というところですか。

>>101
>その解釈論が拠って立つ根っこ
総論各論を通じて、ほとんどの論点は、けっきょくは行為無価値と結果無価値との
対立から生まれているんだと漏れは思います。
前田は勝手に行為無価値と結果無価値の時代は終わった、とかいってるらしいが、
ほかの学者はそうは考えてないんじゃないかな。

>>102
>結合犯説も同じ理由付けをするんだよな。
だから、結合犯かどうかは、真性／不真正身分の論点の前の問題だろ？
例えば未遂の成立時期が早すぎるからという理由で結合犯説はとりえないと決着させてから、
真性身分かどうかの論点に移るんだから、理由付けが同じだろうがなんだろうがまったく問題ないだろ？

ついでに、結合犯説の学者は結果無価値だそうだから、未遂の成立時期と実行行為に着手した
時期とをずらすんだろうな。
だから、反対説批判にはなってないんだよな。
まあ、どうでもいい話だ。

>>102
出題趣旨か。
そろそろ貼っとくか。
承継共同正犯は、やはり致死結果を帰責できるかというのの関係で聞かれているようだな。


問題文>>55
出題趣旨

　本問は，侵入盗を唆されて実行した者が逃走のため警備員に暴行を加えた後，他の者が意思を通じて
その警備員に暴行を加えたところ，同人が死亡したが，それがいずれの暴行によるかは不明であった
という事例を素材として，事案を的確に把握してこれを分析する能力を問うとともに，未遂の教唆，
事後強盗罪の法的性質，承継的共同正犯の成否等に関する理解及びその事例への当てはめの適切さを問うものである。

>>103
>結合犯ではなく真正身分犯と解される。
なぜ結合犯罪でないのかも、なぜ不真正身分犯でないのかも、
よくわかりませんが。

>書研の共犯のところに載ってるよ
ほう、なるほど。
最判はないが、大審院判例も、最近までの下級審裁判例も、全面肯定説が
主流だったのか。

>先行者の行為を認識・認容して、積極的に利用したことに根拠があるとして。
書研には、↓こう書いてありますが。

「先行者の行った行為やその結果を自ら認識・認容しつつ、あえてこれに共謀加担
することが通例であるが、このような場合にまで、後行者において共同正犯が成立
する範囲を干預後の実行行為に限定する必要があるのか、ということが問題になるのである。」

根拠がちがうように思いますが。
「利用した」というのは一部肯定説の理由付けじゃないですか？

>特に、強盗致死のように、結合の度合いが弱い場合、 成立するかどうか検討が必要なはず。
学界では致死帰責説はおそらく存在しないですよね。
たしか藤木説かなんかだったんじゃないかな。
まだきっちり読んでないが、書研も一部肯定説のようだから、否定説でしょうね。

まあしかし、いまだに全面肯定説にたった判決も出てるんなら、論点として書くことは
必要だったのか。

>>104
>誤振込み・不法原因給付の場合、 「交付」にあたるか
不法原因給付を理由に返還請求を免れるばあいは、客体の問題でしょう。
誤振込みも、判例からは、実行行為性の問題でしょう。

不法原因給付になるから損害が生じておらず、一項詐欺が成立しないのでは
ないか、という論点は、財産的損害＝交付の問題でしょう。

>>105
>書研だと、一律に承継的共同正犯としてしまうと、
事後強盗は、通説からは身分犯の問題で、承継共同正犯は関係ないでしょう？
窃盗本人が暴行をしたら強盗になるのに、窃盗に加担して強盗の程度にいたる
暴行をした者は暴行罪ですむという結論は、常識的にはとりえないと思いますが。
ただ、真性身分というのは理論的に無理があるんじゃないかということで、
不真正身分だと言い張る学者も存在するんでしょうね。

>>108
「先行者の行った行為やその結果を自ら認識・認容しつつ、あえてこれに共謀加担
することが通例であるが、このような場合にまで、後行者において共同正犯が成立
する範囲を干預後の実行行為に限定する必要があるのか、ということが問題になるのである。」

干預→関与です。
認識・認容のみなら、全面肯定説も採りうるが、利用したというところまで要求すると
一部肯定説になるんじゃないかな。

>>108
> よくわかりませんが。
そうだね。

事後強盗罪は刑事学上、単一の構成要件である強盗罪と同視される。
また、財産に対する罪として規定され、窃盗犯しかなしえない。
よって、結合犯ではなく、真正身分犯と解される。

身分犯は、直感的に真正かどうか決めてる節があるから、
理由付けは難しいなぁ。「〜しかなしえない」ぐらいしか、書き様がない。
不真正身分犯に対しては、強盗罪の罪質から批判がされてたと記憶してる。
（ニーにいろいろ言われて、択一知識思い出した）
結合犯は、複数の構成要件で構成されているものだから、単一性で切る。

> 根拠がちがうように思いますが。
「最近の実務では」に訂正。
強盗致傷の記述からは、一部肯定説だと思った。

> まあしかし、いまだに全面肯定説にたった判決も出てるんなら、論点として書くことは
> 必要だったのか。
強盗致死は、結合犯なんだよな。
だから、共犯と身分を書いた後に、承継的共同正犯にもってけるとは思う。

でも、理論的に一貫しない感じがする。結合犯説なら、素直に書けるけど。
共犯と身分で書いたら、そのまま致死まで帰責させるのかなぁ。

>>109
> 不法原因給付を理由に返還請求を免れるばあいは、客体の問題でしょう。
> 誤振込みも、判例からは、実行行為性の問題でしょう。
客体の問題なのかな？
詐欺の後、返還を免れるため二項強盗を成立させる場合、
客体は別だよね。過去問にも出てるけど。

それと個別財産に対する罪と理解すると、客体の問題にはならないんじゃないかな。

書き込みの後ちょっと考えたが、誤振込みは、権利があるのに欺罔行為と言えるのか、
つまり違法な欺罔行為か、ということを論点にしてるような感じがする。
こう考えると、判例も納得はいくんだが。

> 不法原因給付になるから損害が生じておらず、一項詐欺が成立しないのでは
> ないか、という論点は、財産的損害＝交付の問題でしょう。
思考方法読む限り、そもそもどの構成要件の問題とするかが、
錯綜してるように読めた。
というわけで、ちょっと保留。

> 事後強盗は、通説からは身分犯の問題で、承継共同正犯は関係ないでしょう？
> 窃盗本人が暴行をしたら強盗になるのに、窃盗に加担して強盗の程度にいたる
> 暴行をした者は暴行罪ですむという結論は、常識的にはとりえないと思いますが。
でも、強盗罪に加担した場合、承継的共同正犯の問題になるよね。
書研で傷害に加担して暴行にとどまった事例が挙げられているけど、
これとパラレルに考えれば、強盗に加担しても暴行にとどまる可能性が考えられる。

特に致傷とか致死まで行くと、刑罰のバランスが問題になってくるよね。
事後強盗は共犯と身分の問題とされているし、一応それでいいんだろう。

だけど、事後強盗は大分特殊なんだな、と思うよ。
強盗の場合と比較すると、結合犯説の利点が見えてくるような気はする。
不真正身分犯説が、罪質から取れないとすると、結合犯にすれば
真正身分犯説の欠点をうまく解決できそうだし。

>>111
修習生さんによると、結合犯かどうかと真性身分かどうかを並列に捉えるのは間違いだそうですが。
論証も分けたほうが無難かとおもいますが。

>結合犯は、複数の構成要件で構成されているものだから、単一性で切る。
シケタイには強盗は結合犯だって書いてありますね、総論の承継共同正犯のところで。
真偽は知らないが。
すくなくとも1項強盗の典型的なばあいは結合犯になるんじゃないかと俺は思うが。

>共犯と身分で書いたら、そのまま致死まで帰責させるのかなぁ。
全面肯定説に立たないかぎり無理でしょ。

>>112
>詐欺の後、返還を免れるため二項強盗を成立させる場合、
>客体は別だよね。過去問にも出てるけど。
意味がわかりまぜん。
被害者は返還請求権を民事上行使できないが、それを免れることが「財産上不法の利益」という
2項詐欺罪の「客体」に含まれるか、ってことだが。

>それと個別財産に対する罪と理解すると、客体の問題にはならないんじゃないかな。
これも意味がわかりません。
窃盗も強盗も個別的財産に対する罪ですが、客体が情報だとか禁制品だとか財物性があるかだとか
の論点があるんじゃないですか？

>書き込みの後ちょっと考えたが、誤振込みは、権利があるのに欺罔行為と言えるのか、
>つまり違法な欺罔行為か、ということを論点にしてるような感じがする。
それは前に書きましたが、そういうことでしょうね。
実行行為性の問題というのもそういう意味です。

>思考方法読む限り、そもそもどの構成要件の問題とするかが、
これも、前ｽﾚでハゲマ先生がたいへんわかりやすく解説なさってましたが。
ログ持ってきて、ここがわからないとか書かれたらどうですか？

>これとパラレルに考えれば、強盗に加担しても暴行にとどまる可能性が考えられる。
通常の強盗は、暴行→財物奪取だと思いますが。
どういう事例を想定されてるのか、よくわかりません。

>特に致傷とか致死まで行くと、刑罰のバランスが問題になってくるよね。
なんのことをおっしゃってるのかよくわかりませんが、強盗について承継共同正犯の成立を認めても、
自分の関与前の暴行による傷害・死亡結果の責任は負わないってのが圧倒的通説ですが。
おそらく実務の趨勢でもあるんじゃないかと思うが。

>不真正身分犯説が、罪質から取れないとすると、結合犯にすれば
結合犯説は、通説からは未遂になる時期が早すぎるんでとりえないんですよ。
ハゲマ先生もよくおっしゃってるが、おとなしく判例・通説にしたがっとくのがいいんじゃないですか。
ほかに悩むべきところはいくらでもあるから。
まあ、問題に応じて書きやすい説を使うというのもありだが、よほど余裕があるのなら。
この本試験再現見るとそういう意図で結合犯で処理してる人がいたが、とくに刑法では危険が大きいでしょうね。

さて、今日あたりそろそろ刑法まとめちまうか。
憲刑ときたから、つぎは民法逝くか。

>>113
> >>111
> 修習生さんによると、結合犯かどうかと真性身分かどうかを並列に捉えるのは間違いだそうですが。
確かに、論理的には結合犯かどうかを問題にした後、
身分犯のうちのどちらかということになるな。

論点の比重も大きいし、もう少し行数割いても平気か。

事後強盗罪は刑事学上、単一構成要件の強盗罪と同視される。
よって、結合犯ではない。
事後強盗罪は、窃盗犯しかなしえない。そして同条は財産に対する罪として規定され、
253条に対する252条のような加減規定がないため、真正身分犯と解される。

結合犯否定のところ、苦しいな。
窃取と強取の違いで書いたほうがいいのかしらん。

> シケタイには強盗は結合犯だって書いてありますね、総論の承継共同正犯のところで。
「窃取」と「強取」が同じになるの？
シケタイ、強盗致死傷や、強盗強姦とごっちゃにしてるんじゃないか。
それと強盗で結合犯説をとったら、事後強盗でも結合犯説を採るべきだろう。

> 全面肯定説に立たないかぎり無理でしょ。
身分犯の問題だとしたら、すべて帰責させるのが理論的帰結。
全面肯定説は、承継的共同正犯の話だから、別だろう。

> 被害者は返還請求権を民事上行使できないが、それを免れることが「財産上不法の利益」という
> 2項詐欺罪の「客体」に含まれるか、ってことだが。
不法原因給付の場合、二項詐欺にするの？一項詐欺の成立が問題でしょう？
それと場合によっては、財物に対する法益侵害と、返還請求免脱を別に考える
ってのが、詐欺と強盗の問題だと思うけど。
前スレで、無銭飲食と二項恐喝の話が出てるね。

> 窃盗も強盗も個別的財産に対する罪ですが、客体が情報だとか禁制品だとか財物性があるかだとか
不法原因給付物でも、「財物」性は否定されないんじゃないの。
民法上の返還請求権の有無と、財物に当たるかは、別問題。

解釈としては、「欺いて」かどうかに帰着するみたいだな。
そうすると、判例はまったくもって正しく解釈してたってことか。

> これも、前ｽﾚでハゲマ先生がたいへんわかりやすく解説なさってましたが。
これ？
>>331
>返還請求を断念させるばあいはもちろんだが、
>結果として給付の返還を請求できないというばあいも、
>実行行為性がないということになると思うんだが。
>だって、そもそも結果の発生がありえねーんだから。
どうだろうな。結局，不法原因給付でも犯罪成立は認めるんだろ。
実行行為性の問題ってのは，結果発生の危険性を有する行為っていう
範囲での結果が考慮されるに止まるんじゃないのか？
類型的に見て結果発生の余地がなければ実行行為といえないという程度で。
不法原因給付のように，結果発生と法的に評価されるかどうか
疑問があるような場合まで，類型的に結果発生の余地がないとして
実行行為性まで否定していいのか？
>詐欺行為は，財産上の損害に向けられてなければならない。
ってのは，以上のような文脈で理解するんだと思うがな。

>>115
(続き)
> 通常の強盗は、暴行→財物奪取だと思いますが。
よくない例だな。
強盗致死傷のほうが例としてはいいんだが、承継的共同正犯の
話になっちゃうしな。ということで忘れて。

> なんのことをおっしゃってるのかよくわかりませんが、強盗について承継共同正犯の成立を認めても、
事後強盗を、共犯と身分の問題にして、真正身分犯とすると、
致死傷となったとき、結果はすべて帰責される（65条2項）。
で、通常の強盗致死傷が結合犯なら、承継的共同正犯の問題になって、
一部肯定説からは帰責しない場合もありうる。
とすると、両者のバランスが問題になるよね。

しかし、強盗致死傷を結合犯とするかは、難しいな。
�@強取の後、強盗の機会に死傷させた場合は、結合犯としてもいいように見えるけど、
�A強取の手段として致死傷に至らせた場合は、結合犯とはできなさそうだ。

ここで最初の疑問に戻るが、事後強盗で致死傷に至らせたとき、
共犯と身分の問題にしたあと、結合犯の問題として扱うことができそうなんだが。
�@のパターンと同じだし。
ただ、共犯と身分の問題と、承継的共同正犯をごっちゃにしてるようにも見える。

> ハゲマ先生もよくおっしゃってるが、おとなしく判例・通説にしたがっとくのがいいんじゃないですか。
> ほかに悩むべきところはいくらでもあるから。
そうかもしれない。
でも、この問題だと、致死の結果を帰責させていいかは、
行数割いて検討しとく必要はあるんじゃないかなぁ。

>>116
× 致死傷となったとき、結果はすべて帰責される（65条2項）。
○ 致死傷となったとき、結果はすべて帰責される（65条1項）。

朝方、新試験の願書出してきました。
いまから答練にいってきます。

老師は原稿書きか、仕事で忙しいのかな。
肺炎になってたりしなきゃいいけど。

俺も体力が弱ってきてる感じがする。
試験対策に、少し体動かす時間作ろうかと。

スレの１を読んだんだが、今読むとなるほどな、と思うところがある。
全部わかったわけじゃないけど。

憲法のところ、勉強になった。
当時はちゃんと読んでなかったもんで。

それと１でも不法原因給付の話してるのな。
いやー、びっくり。進歩ないというか。

>>115
>253条に対する252条のような加減規定がないため、真正身分犯と解される。
不真正身分犯説の人は、暴行罪を加減規定と見るんでしょ?
論拠になってないと思いますよ。
誰か学者がそういう理由をつけてるんならいいが、
論証を一から自分で考えるってのは、あまり意味のない作業だと思いますよ。
どうもこないだからお見受けしているところ、そういう傾向があるように思いますが。

>シケタイ、強盗致死傷や、強盗強姦とごっちゃにしてるんじゃないか。
書研にも結合犯だと書いてありますが。
索引で「結合犯」から調べてください。
はっきりいいますけど、いくら魔骨がｸｿでシケタイがダメでも、こちらが正しくて
あちらが間違ってるということはせいぜい１０回に１〜２回というところじゃないですかね。

>それと強盗で結合犯説をとったら、事後強盗でも結合犯説を採るべきだろう。
だから前提が間違ってますし、それに演繹の過程も間違ってると思います。
なぜ、事後強盗は強盗と同程度の違法性・当罰性があるということから、事後強盗も身分犯ではなく
結合犯になるという帰結が出てくるのかがちょっとわかりません。
誰かがそういうことを言ってるんですか？

>身分犯の問題だとしたら、すべて帰責させるのが理論的帰結。
で、ここが一番問題なんだが。
窃盗身分から致死結果が発生してるんですか？
それとも致死というのが身分なんですか？
なんのことだかわかりません。

本問で、丙に致死帰責をできるかで承継共同正犯が問題になるのは、
丙の加入前に乙が単独でした事後強盗としての暴行行為およびその結果についても、
丙が共同正犯としての罪責を負うか＝承継共同正犯が成立するか、
という問題だと思いますが。

以下>>116についても、前提がそもそもまちがってるんじゃないかと思いますが。

なにか難しいところあるか？
それともこっちがなんかまちがってんのか、あるいはおっしゃることの意味を取れてないのか。

>>115
>不法原因給付の場合、二項詐欺にするの？一項詐欺の成立が問題でしょう？
たぶん想定してる事例が食い違ってるんじゃないかと思いますが。
めんどくさかったから端折ったんだが、わかりにくかったかな。
こっちが想定してるのは、こういう事例です。

AはXに贈賄することを思い立ち、Bにその依頼をし、賄賂として
現金１００万円を渡した。
Bは、承諾して現金を受け取ったが、けっきょくXに渡さずに自ら費消した。
それを知ったAは、Bに１００万円の返還請求をしたが、BはAを欺くなり
畏怖させるなりして返還を免れた。

AのBに対する返還請求権は民事上保護されないが、２項詐欺もしくは恐喝罪の
客体となりうるのか、というのが>>109で1行目に書いた論点です。
こっちは、それなりに検討の必要はあると思われる論点だな。


>不法原因給付になるから損害が生じておらず、一項詐欺が成立しないのでは
>ないか、という論点は、財産的損害＝交付の問題でしょう。
それに対して、この２段落めのほうは、賄賂に渡してやるから金をよこせ、
といって金を詐取したばあいの論点です。
こっちは、金を渡しても返還請求できないんだから損害が発生してないんじゃないかという、
結果厨の学者がオナニーのために考え出したような論点でしょうね。

どっちも、今年の刑法各論で出た事例ですが。
ていうか、この二つ以外になんかあんのか？
不法原因給付がからむ事例って。


>これ？
それですよ。
そのあとに、こちらの質問にもさらに答えてもらいました。
それで、行為無価値ってのがなんなのかについての理解がすこし深まった
気がします。
まあ、司試対策としては、どこで論じようがなんの問題も
ないんじゃないかという気もしますが。

さてと、今から刑法の答案でも書いてｳpするか。
といっても、べつになんの面白みもない答案になるだろうが。
答案に面白みなんていらないがな。

問題文>>55　出題趣旨>>107

第1　乙の罪責について
1.A会社の倉庫という人の看取する建造物に侵入しており、Aに対する
　住居侵入罪（１３０条）が成立する。
２．Bに対する強盗致死罪（２４０条）の成否を検討する。
　１）乙は「強盗」か。
　　２３８条事後強盗罪の要件を満たすか。
　ア）乙は、Aの保管する絵画という財物の占有を侵害・取得しており、
　　「窃盗」（２３５条）にあたる。
　イ）窃盗の機会に、Bによる「逮捕を免れ」るために、Bの下腹部を強く
　　蹴りつけるという人の反抗を抑圧するに足る「暴行」を、単独で、
　　続いて丙との共謀により「共同して」（６０条）加えている。
　ウ）よって「強盗」にあたる。
　２）乙が強盗の機会に加えた傷害が原因となって、Bは死亡している。
　３）以上より、乙は強盗致死罪の罪責を負う。
３．１．と２．の罪は、手段と結果の関係にあり牽連犯として科刑上一罪となる（５４条１項後段）。
第2　丙の罪責について
１．事後強盗罪の乙との共同正犯（６０条）の罪責を負わないか。　
　１）前提として、事後強盗罪の法的性質が問題となる。
　ア）事後強盗の実行行為は暴行・脅迫であると解されるところ、
　本罪は「窃盗」を身分とする身分犯（６５条）であると解する。
　　この点、事後強盗罪を窃盗と暴行・脅迫との結合犯と解する見解があるが、
　窃盗に着手があれば事後強盗の実行の着手（４３条）が認められることなり、　
　未遂の成立が早すぎることから妥当でない。
　イ）そして、事後強盗は、強盗罪のひとつとして財産犯であることに本質がある
　ところ、 窃盗身分がなければできない真性身分犯であると解する。
　２）丙は、窃盗身分を有する乙との共謀にもとづき、事後強盗の「暴行」に
　あたる暴行を加えている。
　　ここで、真性身分犯の成立と科刑に関する規定である６５条１項の適用が
　共同正犯にもあるか問題となるが、身分者と利用補充し合うことに
　より犯罪に「加功」することが可能であるため、肯定すべきと解する。
　　よって、丙には事後強盗罪の共同正犯が成立する。

２．強盗致死の共同正犯の罪責も負うか。
　１）Bの死因となった臓器破裂は乙丙のいずれの暴行によって生じたかは
　不明であるところ、丙に強盗致死罪が成立するかは、その加担前の暴行についても
　共同正犯が成立するか、すなわちいわゆる承継共同正犯の成否にかかる
（利益原則　刑訴法３３６条参照）。
　２）では、承継共同正犯は成立するか、そもそもその肯否が問題となる。
　　思うに、個人責任の原則の下では、自らが法益の侵害に加功した場合のみに
　その行為及び結果につき責任を負うというべきである。とすると、自らが加担する
　以前になされた法益侵害には何らの加功もなしえない以上、責任は負わない。
　　よって、承継共同正犯は否定すべきである。
　３）以上より、丙は強盗致死の罪責は負わない。
第３　甲の罪責について
１．乙に対する住居侵入を教唆して実行させており、同教唆罪（６１条１項）
　の罪責を負う。
２．乙に窃盗（２３５条）を教唆する結果、強盗致死を実行させているが、
　窃盗教唆の罪責を負わないか。
　１）窃盗教唆に対応する客観的結果が発生しているか問題となるも、窃盗罪は
　強盗罪に包含される関係にある以上、肯定すべきと解する。
　２）もっとも、甲は窃盗結果が発生することはないと誤信しているが、
　教唆の故意（３８条１項）が認められるか。
　ア）まず、いわゆる未遂の教唆が問題となる。
　　思うに、教唆は被教唆者の実行行為を通じて法益を侵害することに可罰性がある
　ところ、被教唆者が実行行為に出るとの認識があれば、教唆の故意は認められる。
　イ）そして、乙がA倉庫に立ち入り倉庫内を探す行為は、一般人の認識を基準に
　すると、何も保管されていなくとも窃盗結果発生の現実的危険性がある行為
　といえる。
　　よって、乙が実行行為に出るとの認識があるといえる。
　ウ）よって、甲には窃盗教唆の故意が認められる。
　３）以上より、甲は窃盗教唆罪の罪責を負う。
３．１．と２．の罪は、乙に準じ科刑上一罪となる。　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上（１６００字とすこし）

PCで答案作るのが、慣れると手書きよりずっと簡単だよな。
ｺﾋﾟﾍﾟはできるし、手は疲れないし。
>>123
第３．２．１）　強盗「殺人」罪に包含、だな。

さて、と。
点数になりそうにない部分は、けっこうばっさりと削ってみました。
要するに、最初に行為を拾うところとか、問題提起とか、問題のなさそうなあてはめとか。
で、あえて論点主義チックな書き方もしてみた。
出題趣旨>>107の「未遂の教唆， 事後強盗罪の法的性質，承継的共同正犯の成否」という
言葉をぜんぶ使った。
漏れはこういうのは嫌いなんだが、たぶん司試の答案では書けばいいんだろうと思う。
あと、学説名も書きたければ書いたらいいと思う。
そのへんは、けっこう甘い採点がされてるようだし、少なくともマイナスにはならないだろう。

承継共同正犯は一部肯定説と結論が変わらないだろうから全面否定説で逝ったが、問題ないだろうと思う。
論理矛盾がないかぎり、ほかの論点で取る立場との整合性なんかで減点されることはないだろうし。
未遂の教唆も、キンタのように否定するのがラクでいいんじゃないかという気もする。
甲の認識として、乙の行為が乙自身にとって窃盗未遂にあたるのかの認定が、
けっこう微妙な気もして悩んだ。
入った瞬間だれが見てもなんもない倉庫だとかしたら、無理な気もするんだが。
まあでも絵を見つける前に探してるんだから、そうではないと読めということだろう。

しかし、出題趣旨よく見ると、
　>>107>その事例への当てはめの適切さを問うものである
と書いてあるな。
この聞き方からすると、あてはめももうちょっときっちりやるべきなんだろうか？
去年のや永山やらも見て、もうすこし考えてみるか。

で、まあ、現実的な答案にしようというのは心がけました。
とりあえず、今は何も見ずに書いた。
論証もきわめてシンプルで、最小限の知識から作れるはず。
本番では、乙の罪責や、承継共同正犯のあたりは、もっとまずい文章になりそうだが。

それはともかく。
なんでこんな程度の答案も書けなかったんだろうな。
これがいいというつもりはないが、本番のとはたぶん比べ物にならん。
強盗致死の書きかたはよくわかってなかったが、まあそれはいい。
承継共同正犯の部分以外は、やっぱなにも難しいことはないよな。
論点も、択一でもおなじみの誰でも知ってる易いのばかりだし、
事後強盗の性質と未遂の教唆あたりがメインで聞かれてるのも一目瞭然だ。

あとから見てるからそう見えてるだけかもしれないが。
本当に基本的な論点の理解と準備とが、足りなかったんだろうなという気がします。

>>117
>老師は原稿書きか、仕事で忙しいのかな。
この時期に世間で暇なのはニートくらいなものじゃないですか？

>試験対策に、少し体動かす時間作ろうかと。
最近の研究によると運動と恋愛とで、脳細胞の個数も復活するらしいですよ。
ためしてガッテンで前やってたんだが。
そうすると、受かるまで禁オナ○ーとか言ってるやつらはﾊﾞｶだってことだな（　＾∀＾）

>それと１でも不法原因給付の話してるのな。
>いやー、びっくり。進歩ないというか。
まあ、当時はどうも議論が抽象的な方向に向かう傾向がありましたからね。
たぶん漏れとｳﾞｧｶのせいで。
ｸﾞﾀｸﾞﾀになって、理解は深まった気がするが、あんまり形が残らない。
今後は、もうすこし積み上げができるように実践的な方向を目指したいと思っています。

しかし、そういえばｳﾞｧｶもだいぶんご無沙汰だな。
前にメールを下さって、朝勉強する時間を確保するために夜PCに向かうのは避けること
にするとおっしゃってたが。
立派に継続されてるんだろうか？
また憲法やら民法やらの答案ｳpを感想つきでしてくれるとありがたいが。

よお。しばらくこれなくてｽﾏｿ。
まあ，こういう節目の前は色々と忙しいモンだ。

ﾆｰとﾛｰとでなかなかいい形での議論が展開されてるようだな。
結構，結構。
そのうちまとめてレス付けるから，今はしっかりやっておいてくれ。
じゃあまたな。

答案UP乙

>>123
>住居侵入罪（１３０条）
「建造物侵入罪（１３０条前段）」だな。
文言への当てはめがないけど、僕もこんなものでいいと思う。

>事後強盗罪の法的性質
こうやって自分の考えをちゃんと示して、
65条の議論にちゃんとつなげていれば、最低限OKだろうね。

>>123
>第２　２．２）
承継的共同正犯否定説か。短く書くには一番だね。

>住居侵入を教唆
「建造物侵入を教唆」だね。

>（甲は）乙に窃盗（２３５条）を教唆する結果、強盗致死を実行させているが、
>窃盗教唆の罪責を負わないか。
やや不自然だな。
でも、僕も老師に同じ事を指摘されたし、難しいのは分かる。
いっそ、「『盗み出してこい』と唆した行為につき、窃盗教唆が成立するか。」
とまず提起してはどうか。
で、正犯乙の実行行為を検討するところ（第３　２．１））で、
「乙は強盗致死を実行しているが、窃盗は包含される。」とすれば、
問題が分かっていることがアピールできると思う。

>教唆は被教唆者の実行行為を通じて法益を侵害することに可罰性がある
だったら、法益侵害の認識も故意として必要じゃないかな。
「教唆は正犯に実行行為を行わせることに可罰性がある」ならわかるけど。

>甲は窃盗教唆罪の罪責を負う。
強盗、さらに強盗致死の教唆は検討しなくていいのかな。
「なお、甲が教唆したのはあくまで窃盗であって、強盗は教唆していないから、
強盗（致死）につき罪責は負わない。」くらいでいいから、
書いてあれば読んでいて安心できる。

>>124
>甲の認識として、乙の行為が乙自身にとって窃盗未遂にあたるのかの認定が、
>けっこう微妙な気もして悩んだ。
これは、教唆の故意のあてはめで悩んだという意味だよね。
甲は、「乙は物色するだろう」と認識していたのだから、
正犯の実行行為を認識していたといえるよ。

>入った瞬間だれが見てもなんもない倉庫だとかしたら、無理な気もするんだが。
実際に倉庫が空かどうかは、甲の故意を検討する際には関係なんじゃない？

>>127
これはどうも。
お元気そうで何よりです。

>>128
>「建造物侵入罪（１３０条前段）」だな。
ああそうだな。
細かいなｗ

>>教唆は被教唆者の実行行為を通じて法益を侵害することに可罰性がある
>だったら、法益侵害の認識も故意として必要じゃないかな。
俺も、可罰説の理由付けが気になって前にけっこう調べたんだが、通説からもこう書いてあるんだよ。
どういうことかというと、通説は、「法益侵害」じゃなくて、「実行行為を通じて」というところに
力点を置いてるんだろう。
つまり、共犯従属性説だってことだ。
ここで反対説として意識されてるのは、共犯独立性説なんだろう。
あっちからは、結果発生の認識がぜひとも必要なんだと。

だから、少なくとも短く書くときはこれでいいんだと思うが、俺も納得できない部分はすこしあるな。
もうすこしうまい書き方があるかもしれない。

>「教唆は正犯に実行行為を行わせることに可罰性がある」ならわかるけど。
これじゃ違法共犯説とかなんとかいうやつになっちゃうんじゃないか？
それは今でも取りうる立場なのか？

>強盗、さらに強盗致死の教唆は検討しなくていいのかな。
ああ、そうか、これは書くべきだな。
書くまでもないと思ったんだが、条文がある。38条の2項か。
書くのは、最初だろうな。
強盗致死の教唆は故意がないから無理だ、と。

>実際に倉庫が空かどうかは、甲の故意を検討する際には関係なんじゃない？
甲の認識として、どうだったかってことだよ。
甲の認識において、乙の実行行為が不能犯になるはずであったのなら、
窃盗教唆にはならないだろ？
結果が発生しないんじゃなくて、乙に未遂すら成立しないはずだったんだから。
窃盗未遂は、倉庫に入った時点ではまだ成立しないはずだろ？

ただ、ここはどうなのか、実はよくわからない。
未遂の教唆の論点では一般的には論じられないから、おかしいのかもしれない。
問題文の読み方を間違えてるか。
あるいは、普通は被教唆者の行為が不能犯かを論じてから未遂の教唆に移るんだが、
これは結果が発生してしまったのに加えて、すこし特殊事情があるのかもしれない。
まあ、点はもらえるか分からないが、減点もされないような気もする。

>>128
>やや不自然だな。
>でも、僕も老師に同じ事を指摘されたし、難しいのは分かる。
>いっそ、「『盗み出してこい』と唆した行為につき、窃盗教唆が成立するか。」
>とまず提起してはどうか。

ごめん、ここ意図がよくわからん。
なにか不自然か？
ログひととおり見たが、指摘というのもどれのことかわからん。
俺は、まったく難しいと思わなかったんだが。

結論先取りみたいだと言ってるのかな？
それを言うと、乙ではいきなり強盗致死の検討とか、丙では強盗の共同正犯から
入るとか、もっと結論先取りのようにおもうんだが。
これでいいと思うんだが、どうかな？

ただ、指摘のとおり、38条2項はどう見ても不可欠だな。
中心論点ではないんで意識が散漫になったんだろうが、これはひどいミスだな。
注意しなくちゃならん。
直すと、こうかな。

２．乙に窃盗（２３５条）を教唆する結果、強盗致死を実行させている。
　　38条2項より、故意のない重い罪である強盗致死の罪責は負うことはないが、
　窃盗教唆の限度でその罪責を負わないか。
　１）窃盗教唆の故意に対応する客観的結果が発生しているか問題となるも、
　窃盗罪は 　強盗罪に包含される関係にある以上、肯定すべきと解する。
　２）もっとも、甲は窃盗結果が発生することはないと誤信しているが、
　教唆の故意（３８条１項）が認められるか。

こんなもんでよくないか？
窃盗教唆の故意に対応する結果→窃盗教唆の故意の検討　というのは少しおかしな
気もするが、まあいいだろう。

未遂の教唆について、いま考えてたんだが。
否定説の結果無価値の学者って、不能犯が問題になる事例はほとんど
不能犯にするんだよな？
たしか、判断基準時にはあらそいがあるが、客観的に存在したすべての
状況から危険性を判断するとか言うんだったか。
ということは、あいつらにとっては、偶然結果が発生したかその具体的危険が生じた
ばあいのみに、この論点は問題になるんじゃないかな。

それに対して、通説からは、誰が見ても不能犯になる場合以外は常に
問題になる論点だ。

だからどうなんだという感じだな。
寝ぼけてて自分でも何が言いたいのかよくわからん。
とりあえず、未遂の教唆の論証はもう少しだけ検討しとこう。

>>128
言い忘れてたが、キンタ君、答案添削ありがとう。
次は、君が書いてる答案ｳｐしてくれ。
民法でも民訴でもなんでも好きに選んでくれ。

寒いです。
なんでこんなに寒いんだろうか？
こんな寒さは生まれて初めてな気すらします。
そろそろ寒さが堪える年齢になってきてしまったのか。

で、きょうも刑法を考えてたんだが。
再現も見たりして。

>>123乙の罪責
漏れは、悩みもなく、とうぜん窃盗教唆だと思ったんだが、複数の再現Ａ答案が
窃盗未遂の教唆としている。
結果の認容がないから、未遂の教唆にとどまるということのようだ。
しかし、教唆の故意は、被教唆者が実行行為に出るというので足りるのならば、
窃盗結果も帰責できると思うんだが。
なんかおかしい？
ちょっと調べるか。

で、65条1項が真性身分犯の規定だってのを、短いがみんな論点展開してるんだが。
真性身分犯には1項が適用されるってのには、まったく争いがないんじゃないか？
じゃあ、論点書く必要ないよな。
まあ、どうでもいいが。

それで、出題趣旨>>107だが。
これ、あてはめの適切さっていうのは、
「未遂の教唆， 事後強盗罪の法的性質，承継的共同正犯の成否等」
要するに、論点部分だけにかかってるってことだから、別に正面から
聞かれてるというわけではなさそうだな。

ついでに、◎の部分は、「事案的確に把握してこれを分析する能力」
ということだろうな。
要するに、事後強盗致死と共同正犯と窃盗教唆の構成要件だ。
ここを外したらＧ、とりあえずこれがかけてれば論点落としてもＧはない、
ということだろうな。

ついでに、第二問の出題趣旨も読んどこう。


第　２　問
　Ａ県Ｂ市内の印刷業者である甲は，知人でＢ市総務部長として同市の広報誌の印刷発注の職務に
従事している乙に現金を渡して同市が発注する広報誌の印刷を受注したいと考えていた。そうした折，
甲は，同県内の土木建設業者である知人の丙から同県発注の道路工事をなるべく多く受注するための
方法について相談を受けたので，この機会に丙の金を自己のために乙に渡すことを思い付き，
乙に対し，「近いうちに使いの者に８０万円を届けさせます。よろしくお願いします。」と伝えたところ，
乙は，甲が８０万円を届けさせることの趣旨を理解した上，これを了承した。一方，甲は，丙に対し，
「県の幹部職員である乙に金を渡せば，道路工事の発注に際して便宜を図ってくれるはずだ。
乙に８０万円を届けなさい。」と言ったところ，これを信じた丙は，使者を介して乙に現金８０万円を
届けた。乙は，これが甲から話のあった金だと思い，その金を受領した。
　後日，丙は，甲が丙のためではなく甲自身のために乙に８０万円を届けさせたことを知るに至り，
甲に対して８０万円の弁償を求めた。しかし，甲は，丙に対し，「そんなことを言うなら，おまえが８０万円を
渡してＡ県の道路工事を受注しようとしたことを公表するぞ。そうすれば，県の工事を受注できなくなるぞ。」
と申し向け，丙をしてその請求を断念させた。
　甲，乙及び丙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点は除く。）。
（出題趣旨）
　本問は，公務員に賄賂を供与するに当たり，第三者を欺いてその資金を公務員に交付させ，その後，
事情を知ったその第三者からの資金返還請求に対し，同人を脅して請求を断念させたという事例を素材として，
賄賂罪の構成要件の基本的な理解を前提に，第三者の行為を介した贈賄罪，欺罔者以外の者への財物の
交付に係る詐欺罪，不法原因給付に係る財産犯の成否等に関する理解及びその事例への当てはめの
適切さを問うものである。

>賄賂罪の構成要件の基本的な理解を前提に，
こっちは、賄賂のＴｂがやはり◎だ。
まあ、誰が見ても賄賂がメインの問題だからな。
やっぱり、ていねいに検討しといたほうが無難な気がするな。
メインはもちろん、職務関連性だな。
ここを外したら、即Ｇだってことだ。

でも、丙との関係の収賄で、乙に職務関連性を認めていても、Ａがついている。
結論としてはあきらかにおかしいと思うが、その人はそれなりの理由は書いていた。
永山がよく言ってるが、結論があってりゃ理由はなくても正解、間違っててもそれなりの
理由が書いてあれば正解になる、ということだろうな。

ｳﾞｧｶ氏は時間切れになったんだろうが、理由なしで丙の贈賄認めてたよな。
あれだと、もうそれだけでＧになってしまうんだろう。

>第三者の行為を介した贈賄罪，欺罔者以外の者への財物の
>交付に係る詐欺罪，不法原因給付に係る財産犯の成否
で、○のぶぶん、要するに論点だ。
間接正犯もしくは共謀共同正犯、不法原因給付と並んで、第三者に交付させたばあいの
詐欺に大きな点数が振ってあるんだな。
やはり、特殊事情は拾えってことだな。
ぜんぶ拾えば、たぶんＡだな。

詐欺と恐喝の構成要件は、出題趣旨を見るかぎり、そんなていねいにやらなくても
いいのかという気もする。
余裕がなければ、論点優先でいいのかもしれない。

>>78
今からほっておいたカカシの答案でも読もうかと思ったんだが。
カカシ、漏れの答案についてコメントしてくれてたんだな、気づかなかった。

>ここがちょっと引っかかった。
>77条に規定する事項を裁判所の法案提出権とするのは、直接的には裁判所の自律が目的なんじゃないかな。
>究極的には人権保障にはつながるんだろうけど、何となく唐突な感じがした。
言いたいことはよくわかる。
俺も書いててどうかなという気もした。
でも、こんなもんでとりあえずはいいと思うが。

>ケイソの改正なんかについての法案提出なら確かに人権保障に資するとも思えるな。
そうだよな。
規則の論点で、じつはちょっと関係あるのがあるようだ。
また書くか。

>漏れは比較問題としてはこの流れでいいのかなと読んでて思った。
漏れも流れ自体はこれがいいかとおもう。

しかし、前から思ってたが、藻前けっこうセンスあるよな。
なかなか鋭いコメントが多いようにおもう。
なんで択一おちたんだ？って感じがするよ。
まあ、センスだけで受かるような甘い試験でないのは、漏れが言うまでもなく重々承知だろうし、
そもそも論文すら受からない漏れに、人のセンスを見極める能力があるのかというのが問題だな（　＾∀＾）

答案は今日読んで、あしたかあさってかにコメントしおう。
で、これも出題趣旨の検討しくか。

>>129
>通説からもこう書いてあるんだよ。
そうだっけ。じゃあ仕方ないか。

>これじゃ違法共犯説とかなんとかいうやつになっちゃうんじゃないか？
ニーはこれを採るのかと読んでて思った。
大塚仁先生は違法共犯説だし、ありえなくはないかなと思って（笑

>甲の認識において、乙の実行行為が不能犯になるはずであったのなら、
>窃盗教唆にはならないだろ？
正犯が実行行為を行う認識が甲に無いから、教唆の故意が阻却されるわけか。
それはそうだな。やっと疑問を理解した。う〜ん。
未必の故意があるとはいえないかな。
やや強引か。甲としては、倉庫は空だと信じきっていたみたいだし。
じゃあ、もう、教唆の故意を否定すればいいんじゃないか。
未遂の教唆の典型事例（防弾チョッキの事例）とはこの点で違うのか。

>>130
>ごめん、ここ意図がよくわからん。
>なにか不自然か？
「強盗致死を実行」させたといいながら、「窃盗教唆」を検討するのは、
何だか肩透かしをされたような気分になる。
「指摘」というのは、これね。
>>61>・客観的な結果からすれば，検討すべきは事後強盗致死の教唆犯だろ？
これをまず38条2項であっさり否定して、
その後に窃盗罪の教唆を検討すればいいのかな。

>>132
>次は、君が書いてる答案ｳｐしてくれ。
じゃあ、民法の答案うｐしようかな。

【民法】 平成17年・第１問 問題文

　工場用機械メーカーＡは，Ｂから工場用機械の製作を請け負い，これを製作して
Ｂに引き渡した。その工場用機械（以下「本件機械」という。）は，Ｂが使用して
みたところ，契約では１時間当たり5000個程度の商品生産能力があるとされていた
のに，不具合があって１時間当たり2000個程度の商品生産能力しかないことが判明
した。そこで，Ｂは，直ちに本件機械の不具合をＡに告げて修理を求めた。この事
案について，以下の問いに答えよ。なお，各問いは独立した問いである。
１　Ｂはこうした不具合があったのでは本件機械を導入する意味がないと考えてい
るが，本件機械を契約どおりの商品生産能力の機械とする修理は可能である。Ａが
修理をしようとしないので，Ｂは代金を支払っておらず，また，Ｂには商品の十分
な生産ができないことによる営業上の損害が発生している。この場合に，Ｂの代金
債務についての連帯保証人であるＣは，Ａからの保証債務の履行請求に対してどの
ような主張をすることができるか。
２　Ａが修理をしようとしないため，Ｂはやむを得ずＤに本件機械の修理を依頼し，
Ｄは修理を完了した。その後，Ｂは，営業不振により高利貸からの融資を受ける状
態になり，結局，多額の債務を残して行方不明となり，Ｄへの修理代金の支払もし
ていない。この場合に，Ａは本件機械の引渡しの際にＢから代金全額の支払を受け
ているものとして，Ｄは，Ａに対してどのような請求をすることができるか。


答案

第１　１について
１　請負人Ａは、工場用機械を製作して注文者Ｂに引き渡している。よって、
　Ａは、請負契約上の報酬債権(632条)について、連帯保証人Ｃに対して、
　保証債務の履行を請求できる(446条、454条)。
２　Ａの請求を拒むために、ＣはＢの解除権の援用を主張できるか。
(1)　まず、Ｂの解除権(635条)の有無を検討する。
　　本件機械には、契約の５分の２程度の商品生産能力しかいないという
　　不具合があり、Ｂはこれでは機械を導入する意味が無いと考えている。
　　従って、「仕事の目的物に瑕疵があり、そのために契約をした目的が
　　達成できない」(635条)といえる。
　　　また、本件機械の修理は可能であるから、追完の「催告」(541条)が
　　解除の要件となるところ、Ｂは不具合をＡに告げて修理を求めており、
　　「催告」がある。
　　　よって、Ｂは解除権を有する(635条)。
(2)　では、保証人による主債務者の解除権の援用は許されるか。
　　　確かに、保証人は契約当事者ではないが、解除される可能性がある
　　契約の保証債務を履行させるのは、保証人の責任の態様を主債務の範
　　囲に限定する448条の趣旨に反する。そこで、保証人は解除権を援用で
　　きるが、それは履行拒絶の抗弁としてのみ作用し、契約は消滅しないと
　　考える。
(3)　よって、Ｃは、Ａの履行請求を拒むために、Ｂの解除権(635条)の援用
　　を主張できる。
３　次に、Ａの請求を拒むために、ＣはＢの同時履行の抗弁権の援用を主張で
　きるか。
(1)　Ｂは、本件機械の瑕疵により、商品の生産が十分にできないことによる
　　営業上の損害を被っている。そして、請負人の担保責任(634条以下)の性質は
　　債務不履行責任であるから、履行利益についても請負人は賠償義務を負う(634条2項)。
　　　従って、ＢはＡに対し損害賠償請求でき、これと報酬債務とは同時履行の
　　関係に立つ(634条2項・533条)。
(2)　保証人は、主債務者の同時履行の抗弁権を援用できると考える。なぜなら、
　　主債務者が履行を拒める以上、保証債務の履行も強制されないことが、448条
　　の趣旨に適うからである。
(3)　よって、Ｃは、Ａの履行請求を拒むために、Ｂの同時履行の抗弁権(634条2項)
　　の援用を主張できる。

（続く）

第２　２について
１　Ｄは、債権者代位権(423条1項本文)を行使して、Ａに対し、修理代金相当額
　の支払いを請求できるか。
２　Ｄは、Ｂの依頼を受けて本件機械を修理したが、Ｂは多額の債務を残して行方
　不明であり、Ｄの修理代金債権は未払いのままである。従って、Ｄは、Ｂの損害
　賠償債権(634条2項)について、債権者代位権を行使できる(423条1項本文)。
３　では、Ｄが｢権利を行使｣できる範囲はどこまでか。
　　この点、423条の責任財産保全の制度趣旨からは、代位債権の全額を行使させる
　べきとも思える。しかし、債権者はあくまで自己の債権を保全するため代位する
　のだから、自己の債権の範囲でのみ行使できると考えるべきである。
　　Ｂの損害賠償請求権の内容は、本件機械の修理費用である。そして、Ｄの債権
　も、同じ機械の修理代金債権である。従って、両債権は同額と解される。
　　よって、Ｄは修理代金相当額の範囲で代位できる。
４　では、ＤはＡに対し、｢行使｣によって自己への支払いを請求できるか。
　この点、責任財産保全の趣旨からは、債務者に支払われることが望ましい。しか
　し、債務者が受領を拒むことが予想されるので、債権者への引渡しを許さざるを
　得ない。
　　よって、ＤはＡに対し、自己への支払いを請求できる。
５　以上より、Ｄは、Ａに対し債権者代位権を行使して、修理代金相当額の支払い
　を請求できる(432条1項本文)。
以　上（1500字弱）

>>138-139
（感想）
第１について　
解除権の援用とか、同時履行の抗弁権の援用とか、条文がよく分からなかった。
解除と同時履行のどちらをさきにしようか、結論が変わらないので迷った。
結局、問題文に現れた事情の順に、解除→同時履行の順にした。

第２について
ブルドーザー事件に似ているようで、全然違う事例。
不当利得は罠に思えたので、債権者代位だけにした。
余裕があれば、不当利得の要件に当てはめて、否定されることを示すといいかも。

いまいち納得いかないのは、第２の３のところ。
Ｄの修理代金とＢの損害賠償請求権は多分ほぼ同額だから、
ＤがＢの債権を代位行使すれば、修理代金の回収になる。
そういうことを示したかったのだけど、議論の設定はそうじゃない。
問題提起がうまくいかなかった。

>>126
呼んだか？
全然これなくて，申し訳ない。
昨日，だいたい過去ログを読んだ。随時遡ってレスを付けたい。

朝勉強・・・・
挫折したよ。でも，まぁまた努力するさ。

とりあえず，直近のキンタの答案について。

第一

3(1)
>Ｂは、本件機械の瑕疵により、商品の生産が十分にできないことによる
>　　営業上の損害を被っている。そして、請負人の担保責任(634条以下)の性質は
>　　債務不履行責任であるから、履行利益についても請負人は賠償義務を負う(634条2項)。
>　　　従って、ＢはＡに対し損害賠償請求でき、これと報酬債務とは同時履行の
>　　関係に立つ(634条2項・533条)。
請負人の担保責任の範囲が履行利益にまで及ぶことについては
請負契約の本質から書くべきではないかな。
まぁ，内田は「異論がない」としているから（�U（初版）P258），あっさり認めてもいいかもね。
あと，この論述ではあたかも履行利益による損害賠償のみと代金債務が同時履行に
なるように読めてしまう。瑕疵担保責任による損害賠償も発生することを示すべきでは。

あと，損害賠償請求権と代金請求権について相殺できる（４５７条）。

第二
>Ｄの修理代金とＢの損害賠償請求権は多分ほぼ同額だから、
>ＤがＢの債権を代位行使すれば、修理代金の回収になる。
>そういうことを示したかったのだけど、議論の設定はそうじゃない。
>問題提起がうまくいかなかった。
これはこれでいいような気がする。
というのも，債権者代位を行う者としては相手（第三債務者）は誰だっていいわけだ。
結果的に同額になっただけとしてしまっていいと思う。

では，おやすみ。

>>138-139
ｳｐ乙。
だいたい読んだ。
漏れの答案とはまったくスジが違うが、おそらくＡはつくとおもう。
去年の答案とはえらい違いだ。
刑法もだが、伸びてるな。
来年ぜったいに受かろうな。

細かいコメントは、あとでか、あしたかにするよ。

>>141
>朝勉強・・・・
>挫折したよ。でも，まぁまた努力するさ。
すぐ再開しろよ（　＾∀＾）
できなかったということは、計画になにか無理があったということだ。
すぐに修正して、やりなおさないと。
2時間が無理なら、とりあえずは1時間でも。
それも無理なら、30分でも。
失敗したあとにどう対処するか、それが漏れラみたいなﾀﾞﾒ人間には
何より重要なんですよ。
決めたことを100パーセントこなせるような人種じゃねーﾝだから。

とりあえず、大きなところから。

小問２、不当利得はさすがに書いたほうがいいと思う。
気づいたなら一言でも書いとけよ。
債権者代位権書く前に、一行で否定しとけばいいんだろ？
利益を得ていない、と。
ただ、結論としてＤの救済を認めてるから、なければＡがないということは
ないだろう。
出題趣旨も、具体的な法律構成はまったくあげていない。
ここが、刑法と民法との大きな違いだろうとおもう。

同様に、小問１の相殺も点は絶対に振ってあるが、全額につき抗弁を認めているから、
必須とまではいえないだろうな。
反対に、相殺のみで全額に抗弁を認めないと、それでＡはないということになると思う。

細かいところで、気づいたところ。
>>138
>不具合があり、Ｂはこれでは機械を導入する意味が無いと考えている。
この書き方は、ちがうように思う。
客観的に見て目的を達成できない程度だ、と認定するべきじゃないか？

>従って、ＢはＡに対し損害賠償請求でき、これと報酬債務とは同時履行の
>関係に立つ(634条2項・533条)。
論点落としてるだろ？
去年でてるやつを。
で、ｳﾞｧｶも言ってるが、修補請求もしくは瑕疵相当額の損賠もかいたほうが
いいだろうな。

>確かに、保証人は契約当事者ではないが、解除される可能性がある
>契約の保証債務を履行させるのは、保証人の責任の態様を主債務の範
>囲に限定する448条の趣旨に反する。
当事者でないと書くのなら、介入を許すべきでない、という実質的理由も
書いたほうがいいだろう。
それと保証人救済の必要性の調和とから、抗弁のみを認めるという規範を
ひっぱってきたんだろ？
ちょっともったいないな。
それと、「確かに」のあとの読点はいらないな。
俺なら、2文に分けるな。

さらに細かいところ。
>保証債務の履行を請求できる(446条、454条)。
454条、452条・453じゃないのかな？

あと、まったく問題はないと思うけど、なんで一回一回条文かくんだ？
問題提起で条文かいてれば、結論部分で書く必要はないんじゃないか？

>>139
>２　Ｄは、Ｂの依頼を受けて本件機械を修理したが、Ｂは多額の債務を残して行方
>不明であり、Ｄの修理代金債権は未払いのままである。従って、Ｄは、Ｂの損害
>賠償債権(634条2項)について、債権者代位権を行使できる(423条1項本文)。
請負のところもそうなんだが、俺なら、もうすこし丁寧に要件にあてはめる。
まあ、何をまず優先させるかということで、刑法のＴｂと比較すると、
優先順位はそんなに上ではないかもしれないが。

具体的には、この書きかただと、未払い＝債権者代位権を行使できる、と読める。
無資力要件や弁済期の到来のあてはめも、俺ならする。

君は、これよりも、３と４の論点を優先させたということか。

>Ｄは，Ａに対してどのような請求をすることができるか。
問いの形式が「Ｄに対して」だから、両者に触れるのは必須だな。
とくに４は論点展開する必要があるのかという気もするが、丁寧でいいのかな。
３は論証が少し変な気もするが、額の認定もきっちりしてていいだろうな。

漏れは、じつは債権者代位権みとめてないんで、このへんはまったく書いてないな。
で、判例とは反対と知ってたが、転用物訴権を認めた。
まあ、また気が向いたらｳpするか。

戻るが、
>>138
2（2）も、3（2)も、文言解釈の形は取ってないが、これで問題ないだろうな。
ちなみに漏れは、解除は1行で否定して、同時履行は448条「債務の・・・態様」につっこんだ。
で、終わったあと見て、446条1項の「履行しない」にあたらないと認定すれ楽勝だったん
じゃないかと気づいて愕然としたんだが、まあ、どっちでもいいんだろうな。
どっちがいいのかは、まだよくわからんな。

君のは、1でいきなり
>保証債務の履行を請求できる(446条、454条)。
と認定してるな。
要件事実的に書こうとしたのか。
これはこれでいいと思う。

ちょっと疲れてるんで、まとまりがなくてすまん。
ｶｶｼの答案のコメントもしようかと思ったが、刑法にはいったあたりから見てないかも
しれないし、またにするか。

とりあえず出題趣旨もうはっとくか。
見たくないという人もいないかなという気もするし。

（出題趣旨）
　小問１では，主債務者が契約を解除できる場合や損害賠償請求権を有する場合に，保証人がどのような主張を
することができるかを論じることが求められる。また，小問２では，契約の履行行為として修理をしたことにより第三者が
利益を受けた場合に，債務者が無資力であることを踏まえて，どのような事案の解決が適切であり，
それを法的にどのように実現するかを考察することが求められる。

刑法>>107>>134との違いは、永山なんぞみるまでもなく一目瞭然だな。
要するに、妥当な結論を見つけて、あとは三段論法につっこめばそれでよし、という感覚だろうな。

たぶん、2問目はぜんぜん違うかんじじゃないかとおもう。
まだ見てないが、あっちは基本論点を書かせる問題だからな。

>>141
ヴァカ氏よありがとう、生きていたようでなによりです。

>請負人の担保責任の範囲が履行利益にまで及ぶことについては
>請負契約の本質から書くべきではないかな。
筆が滑って書き落とした。
「瑕疵の無い仕事を完成することは請負人の債務であるから、請負人の担保責任の性質は、
　債務不履行責任である。従って、損害賠償の範囲は履行利益に及ぶ。」
こんな感じかな。
本質論を展開する機会は逃すべきでないよね。

>あと，この論述ではあたかも履行利益による損害賠償のみと代金債務が同時履行に
>なるように読めてしまう。瑕疵担保責任による損害賠償も発生することを示すべきでは。
「瑕疵担保責任による損害賠償」というのは、修理費用（信頼利益）のことかな。
修理費用のことも書こうかなと思ったけど、長くなるからいいやと思った。
結果誤読を誘う文章になったか（汗

>あと，損害賠償請求権と代金請求権について相殺できる（４５７条）。
これも思いついたのだけど。
解除も同時履行も認めているのに、相殺を論ずる実益が無いなと思った。
相殺を論じると、同時履行との関係がでてくるし、ややこしいなと。
そんなことを考えていたら、ニーに指摘された通り論点を落とした。

>これはこれでいいような気がする。
うん、自分の意図を直に表現しようとすると、論点の考察からずれていくだろうからね。
転用物訴権でいくのなら、ここの事情はフルに活きるんだろうな。

>>146はキンタです。

>>143
ニーもありがとう。

>不当利得はさすがに書いたほうがいいと思う。
うむ。ブルドーザー事件との比較は基本判例の理解を示す機会だね。

>客観的に見て目的を達成できない程度だ、と認定するべきじゃないか？
ここは書いててアレっと思った。
「Ｂもそう思っているし、客観的にも目的達成できない」と書くべきだな。

>論点落としてるだろ？
>去年でてるやつを。
そう、相殺を回避してこの論点を避けたつもりが、すでに大当たりだった。
全額拒否できることをちゃんと示さないと、具体的妥当性に配慮したことにならないよな。

>454条、452条・453じゃないのかな？
うむ、正確にはそうだな。

>問題提起で条文かいてれば、結論部分で書く必要はないんじゃないか？
過去複数の添削者に、「結論で条文を示せ」といわれた。
必要ないかなと思いつつも、書かないと締まらない気分にさせられる（笑

>>144
>君は、これよりも、３と４の論点を優先させたということか。
うん、つまり、ちょっと答案の分量の予測が違ってしまったわけだ。
長くなりそうだから手早く！と思っていたら、予想外に短くなってしまった。
請負でも、もう少し丁寧に書く余裕があったのに。

>とくに４は論点展開する必要があるのかという気もするが、丁寧でいいのかな。
まあ、ページも余ったし、じっくりいこうかと思って。
あと、この辺しか悩みを見せられないんだよな。僕の筋だと。

>で、判例とは反対と知ってたが、転用物訴権を認めた。
僕は自滅すると思って書かなかった。
どういう構成だろう。
機械の所有権はＢに帰属するのに、Ａに価値増大の「利益」があるというのは、
けっこうアクロバットだよな。後で見せてね。

>446条1項の「履行しない」にあたらないと認定すれ（ば）楽勝
主債務者が債務を履行しなという事実は、債権者が証明責任を負うよね（多分）。
で、同時履行は抗弁だ。これも「履行しない」に含ませると、
証明責任の所在がごっちゃになるように思えて、僕は採れなかった。
正直よくわからないけど。

>君のは、1でいきなり
>>保証債務の履行を請求できる(446条、454条)。
>と認定してるな。
要件事実は意識した。「請求できる。では、拒絶できるか。」
という書き方はありだよねえ？

>>142
>去年の答案とはえらい違いだ。
ありがとう。
僕の持つ民法（特に事例問題）の答案のイメージは、「物語」なんだよな。
問題文から「原則→不都合性→修正」の流れを読み取れるかどうか。
まあ、小問１では不都合性を示せなかったけどな。
解除権の援用についての議論をよく知らないんだよ。
内田が「いいじゃない？」みたいなノリで肯定してるから、肯定説を採った。
それに、小問２では、不当利得を原則論として展開すればよかった。
まだまだ修行がたりないね。

ふう、長く書きすぎた。では失礼。

あれ、誰もいない。
明日から何日か家を空けますです。

あ、上のほうで、相殺と同時履行について、意味不明なこといってますが。
それだけ混乱気味だったということです。
同時履行の場合に、全額拒絶ができるかが問題になる。
相殺ならば対等額でしか拒絶できない。
あ、でも、保証人の相殺援用は履行拒絶の抗弁に過ぎないから、
同時履行と同様に扱うべきとも思えるな。　

>俺も体力が弱ってきてる感じがする。
とか書いてたら、土曜から風邪で死んでた。
体弱ると、弱気になるしいかんな。

今日は刑事政策のレポート出しにきたが、書いたら帰る。
出さないと単位もらえんし。

バファリン飲んだら結構楽になったが、詳しい反論は後ほど。
ひとつだけ。

>>122
> 　２）乙が強盗の機会に加えた傷害が原因となって、Bは死亡している。
> 　３）以上より、乙は強盗致死罪の罪責を負う。
これ、ありえん。

> 問題文>>55　出題趣旨>>107
に、
>Ｂは間もなく臓器破裂に基づく出血性
> ショックにより死亡したが，その臓器破裂が乙と丙のいずれの暴行によって生じたか
> は不明であった。
と書いてる。

因果関係が不明なのに、どうして乙に帰責できるんだ？
因果関係が不明な場合に、帰責できるのは共同正犯を認めた場合だけだろう？
過失の共同正犯も、認める意義はここにあるし（書研の該当ページ参照）。

承継的共同正犯否定なら、致死結果は甲乙いずれにも帰責不能だよ。

>>150
そうか、達者でな。
と言ってももういないが。

本番はいちおうAだが、自分で見てもあんまりできのいい答案じゃないし、
再現よりも新しく書いたのをｳpしたいんだが、まあスジだけはまた書いとくよ。

>>152
>因果関係が不明なのに、どうして乙に帰責できるんだ？
どちらの暴行も行っているんだから、因果関係はあると思いますが。
かりに包括一罪と考えないとしても、第1暴行をひとりで、第二暴行は共同正犯として
暴行を行っているわけだから、因果関係を否定するのは、あきらかに非常識な結論だと思います。
ここは、確立した理論がある場面じゃないから（あっても受験生に要求されているレベルではない）、
肯定しておくのが無難かと思いますが。
ちなみに、承継共同正犯の肯否に関わらず、甲に致死帰責していない答案は、一通も見てないです。

いずれの暴行によって生じたか不明と出題趣旨に書いてあるのは、
甲にせよ乙にせよ因果関係がはっきりしているのならば、承継共同正犯を
論じる余地がないから、ということに過ぎないと思いますが。

それでは、お大事に。

みなさんもいろいろおありのようだし、漏れもすこし休むか。

>>153
>因果関係が不明なのに、どうして乙に帰責できるんだ？
これってさ、修習生氏（>>69）が「択一的認定」と説明しているところでは。
あ、ぎりぎりメリークリスマス。

風邪ひくと長引く体質なんで、どうも困るな。
ようやく直ったが。今日は証券取引法のレポート提出。

>>154
択一的認定にもならないんじゃないのか？

同一人が強取の前後に暴行を行い、いずれかの暴行で傷害結果を
発生させた場合なら、択一的認定になると思うけど。
前田先生のテキストにも、この裁判例が掲載されてる。
これ、理由付けが書いてなくて、昔よくわからんかったんだが、択一的認定だな。

二人の暴行の、どちらによって致死結果が発生したか不明な場合、
２０７条のような規定がない限り、帰責できないよ。
帰責したら、罪刑法定主義違反だと思う。

読み返してみたら、老師もこの点指摘してるじゃないか。
>>61
>・>丙は乙の暴行の結果を利用する意思はないし、また現に利用したわけでもない。
>　そうなのか？
>　もしそうなら，丙に共同正犯としての致死の結果を帰責できない以上，
>　乙にも帰責できないだろ？　因果関係が不明なんだから。

んでさ。

キンタの答案>>55-56、ニーの答案>>122-123のどっちもそうなんだが、
結合犯否定、真正身分犯と考えるんだよね。

結合犯否定して、真正身分犯にしてるのに、なんで致死結果を
承継的共同正犯で書いてるの？
これが何度読んでも理解できない。
修習生氏もよくできていると評価してるんだが、何でなんだろ。
どっかにこういう答案例があるの？

ニーは真正身分犯→致死結果まで当然帰責、という俺の結論に
納得できてないようだが、学説・裁判例はこう理解してるはずだよ。

各論思考方法P173にも、そういう記述がしてある。
なんか俺が間違ってるのかと思って、大コンメンタールまで調べたが、
一応これでいいようだ。

事後強盗の暴行時に加担した場合の裁判例は、
大阪高裁昭６２．７．１７、判タ６５４−２６０。
真正身分犯と解した上で、事後強盗致傷を肯定。
２４０条の適用肯定だから、致死の場合も同じように考えていいんだろう。

それと承継的共同正犯の成立を否定した場合、少なくとも傷害は成立するんじゃないの？
２０７条があるし、致死に至ってるんだから、傷害は発生してる。
さらにいうと、傷害致死に２０７条が適用されるか、ということを検討しないといけなさそうな
気がするんだけど。

間違ってるかな。間違ってなければ、承継的共同正犯否定説のほうが、書きにくそうだ。

＜個人的なまとめ＞
真正身分犯→強盗致死まで帰責
不真正身分犯→傷害を帰責、因果関係不明なため致死について２０７条適用できるか
罪名に６５条１項、科刑に６５条２項→２０７条により傷害致死？（大コンメでは通説と書いてあったが）
※傷害の場合は、当然傷害の科刑になる

結合犯→承継的共同正犯の成否
�@承継的共同正犯肯定説→強盗致死まで帰責
�A承継的共同正犯否定説→傷害につき２０７条、傷害致死につき２０７条を適用できるか
�B承継的共同正犯一部肯定説→事情により、帰責するか検討。この問題では帰責できそう

>>154
お、キンタくんお帰り。
すこし遅くなったが、メリーロンリークリスマス。
いや、キンタのこの時期の怪しい行動は、ひょっとしてロンリーではなかったのか。

で、強盗致死についてだが。
俺は、乙の暴行は二つに見えて一つ→死亡　だから強盗致死　でいいとおもうんだが。

というか、これは前から気づいてたんだが、強盗致死の致死結果は、強盗の機会に行われた
行為から生ずればいいんだよな。
強盗の実行行為としての暴行から生じているという必要もない。
とすれば、乙は強盗の機会にずっとその場にいるんだから、否定する理由はないんじゃないか。

>>155
なんつーか、この事例の特殊性がおわかりでないんじゃないかという気がしますが。

俺らが言ってるのは、

第1暴行は、承継共同正犯を否定すると、乙が単独でやっていると評価されて、共同正犯は成立しない。
第２暴行は、乙丙が共同してやってるから、その部分は共同正犯が成立する、ということなんですが。
丙の加担部分についてのみ、共同正犯が成立する、と。

とすると、

自然的に見て乙が行った暴行は、刑法的にも乙が単独で行ったと評価される。
自然的に見て丙が行った暴行は、刑法的には乙と丙が共同で行ったと評価される。

乙は両方の暴行を行っているわけだから、行為と致死結果の因果関係は当然肯定され、
致死結果も帰責される。
丙は、刑法的に見ても第二暴行しかしていないわけだから、第1暴行から致死結果が
発生したという可能性を排除できない以上、因果関係を肯定することはできない。

こういうことになると思いますが、なにかおかしいでしょうか？
硬い犯罪共同説をとるのでもなければ、おそらくは特に問題のない発想ではないかと思いますが。

>>156
>結合犯否定して、真正身分犯にしてるのに、なんで致死結果を
丙が行ったのは、ただの暴行にすぎないが、65条によって窃盗であるという身分を
乙と共有し、事後強盗罪が成立する。
乙が行った暴行は、事後強盗罪の実行行為で、身分ではない。
だから、暴行部分についての責任（要するに致死結果）を65条によって負うことはない。

どっかに裁判例だの答案例だのがあるとかじゃなくて、ふつうに考えるとこうなる
ということじゃないかと思いますが。

前田だの判例時報だのは手元に無いんで調べられないんだが、
おっしゃってるのは、どれも、窃盗後の暴行に最初から加担したというシンプルな
ケースでの結論じゃないですか？
これは、暴行の途中から加担したというちょっとだけ捻りの加えてあるケースですが。
各論の思考方法は見たが、典型事例についてだな。

>２０７条があるし、致死に至ってるんだから、傷害は発生してる。
同条はその存在の正当性自体に疑義がもたれている条文で、可能なかぎり
限定的に適用しようというのが一般的な立場ですよね。
詳しくは知りませんが、傷害致死に同条の適用を肯定するのはあまり有力な
見解ではないでしょうし、事後強盗の傷害は通常の傷害とおなじなのか
というのも争いがあるところです。
論点の重要性や時間や紙幅との関係で、検討が必須とまではいえないんでは
ないかというのが、われわれが上のほうで言っていたことです。

漏れは、承継共同正犯は現場では気づかなかったが、こっちは気づいた。
けど、書くべきではないと思ったから書かなかった。
まあ、点はすこし振ってあるだろうな。
ひょっとすると、承継共同正犯落としてもこっち書けば救われるという
配点になってるのかもしらんが、刑法はたぶんそうはなってないように思う。

>（大コンメでは通説と書いてあったが）
団藤大塚の旧通説でしょ？
判例は、業務上横領以外では罪名と科刑との分離を認めていないらしいし（総研）、
現今の学説も一致させようというのが主流じゃないですかね。
というか、これ正味どうでもいい論点だよな。
実際なにも違いがない。

漏れが書いたあたりのことは、すでにご承知なのかもしれないが、
そうは読めなかったんで書きました。
で、この問題はそろそろ切り上げていいんじゃないかと思います。
なぜかというと、
実際のところ裁判例とかがどうなってるのかはしりませんし、
この問題のケースでも、承継共同正犯を持ち出すまでもなく
なんとなく強盗致死にしてるような例があるのかもしれません。
しかし、それはこの問題で求められていることとは、直接は関係がないんじゃない
かという気がしますので。

ああ、そうだ。問題文>>55
甲の罪責が窃盗教唆なのか、窃盗未遂の教唆なのか、ということだが、
やはり窃盗教唆だろ。
大谷がなにかよくわからない学説を唱えてるらしくて、その立場からだと
すると窃盗未遂の教唆とかいう妙な結論が出てきうるのかもしれないが、
無視しよう。
教唆の故意は、被教唆者が実行行為に出ることで足りるとする以上、
結果についても故意責任を否定する理由はない。

で、未遂の教唆の論証だが、キンタ君が言ってた違法共犯説とかいう
かんじで書いてもいいのかもしれん。
行為無価値からは、違法共犯説も惹起説も違いがないようだ。
結果無価値の学者が勝手に分類してるだけで。
しかし、これもくだらん論点だ。
根本的な体系が異なるんだから、結論がなんで違うのかなんてまともには
説明のしようがない。
刑法総論もまったくくだらんという気が最近してしかたない。

>>159
あ〜、そうか。
真正身分犯だと強盗致死の承継的共同正犯で、
不真正身分犯だと傷害致死の承継的共同正犯になるかの違いか。

>承継的共同正犯否定と207条
207条を限定適用するのはいいけど、先に事後強盗致死を認定したら、
やっぱり傷害致死成立させないとまずいと思うけどな。
そしたら行為・犯罪共同の問題が出てきて、また面倒だが。

>行為の個数
これも老師が指摘してるけど、承継的共同正犯にもっていくには
行為の個数は一個じゃないとダメなんじゃないの？

侵害法益はＢの生命・身体で一つ、
時間的・場所的近接性もあるから、客観的関連性もあり、
丙の主観も絵画返還を免れるためで、主観的関連性を肯定できると思うんだけど。


しかしここに書いてる中じゃ、俺が一番アホみたいだな。
揚げ足取りにしか見えん。困ったもんだわ。

>>160
>やっぱり傷害致死成立させないとまずいと思うけどな。
丙に致死帰責すべきなのかどうかは良くわからないし、成立させても
ちゃんとした理由があればかまわないと思いますよ。
ただ、それなりに説得的な理由がないと、マズイことになるんじゃないかと
おもいます。
◎がないことになるか、○がないことになるのか、わからないが。
因果関係の指摘があれば、◎がないということにはならないだろうな。

>これも老師が指摘してるけど、承継的共同正犯にもっていくには
>行為の個数は一個じゃないとダメなんじゃないの？
いや、乙から見れば１個だとおもいますよ。
否定説にたつと、丙から見れば、可分になる、というだけで。
ここは、行為共同説か柔らかい犯罪共同説にたつ必要があるんじゃないかと
いう気がするが。

で、そういう関係では、丙の罪責は、
まずは、承継的共同正犯の成否を書く。
否定するなら、参加後の行為のみに共同正犯を認める。
という順序で検討するのが本当はいいんじゃないかという気がするが。

まあ、評価には影響しないだろうな。

>時間的・場所的近接性もあるから、客観的関連性もあり、
よくわからないが、これは、堅い犯罪共同説や承継共同正犯全面肯定説的な
考え方のような気がするが。
どちらにせよ、ここでの「正しい結論」は、司法試験レベルではどっちでもいい
ということになるんじゃないかと思います。

>しかしここに書いてる中じゃ、俺が一番アホみたいだな。
ていうか、最初に問題ちゃんとときました？
漏れもそういう経験が何度かあるが、最初にきちんとやらないで議論に入ると、
基本的な部分でおかしな方向にいっちゃうことがあるんじゃないかと思います。
揚げ足取りだとは思いません。

キンタが帰って来たから、本番でのスジだけ書いとこう。
やっぱ、どう考えてもおかしな答案な気がするが。
まあこの程度でも、今年までの水準でのAをとる上では支障はない、ということで。

問題文>>138　出題趣旨>>145

第１　小問１
１．連帯保証人は催告・検索の抗弁なし。
２．解除は不可　∵当事者でない、介入認めるべきでない　　　　　　　　←実を言うと、書いたかどうかはっきりしない。　　　　　　
３．本人Bの同時履行の抗弁権援用できないか。
　�T　ア）Bは同時履行の抗弁権有するか
　　　本件契約は、仕事の完成を目的とした「請負契約」
　　　仕事の目的物に「瑕疵」あり「重要でないばあい」にもあたらない　←「損害」をあえて外した分、問題文の事情、
　　　634条1項の要件満たし、「修補請求」できる。　　　　　　　　　　　　　　を使うためにけっこうあてはめがんばった。
　　　イ）損害賠償はしておらず、修補請求のみだが、
　　　否定する理由はなく同時履行の主張は可能（同2項）
　　　信義則に反しない限り、全額について。
　　　本件信義則に反しない。
　　　ウ）同時履行の主張が可能
　�U　本人が同時履行の抗弁主張できる場合、448条の附従性から、　←答案では４４８条の文言解釈をした。
　　　同時履行の主張できる。
　�V　Bは同時履行の主張可

第２　小問２
１．債権者代位権
　　　Bは損害賠償請求していないから、
　　　損害賠償債権は現実化していない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　←ここがたぶんおかしいと思う。
　　　よって、代位行使不可。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
２．不当利得（７０３条）
　　　ア）Bが失踪していて、債権を請求される可能性はもうないから、　←ここも強引過ぎると思ったが、
　　「利得」を確定的に得ている。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　まあ理由かいとけば許されるかなと思った。
　　　イ）損失、因果関係、法律上の原因なし、を満たす。
　　　ウ）不当利得返還請求可能。


２ちゃんねるブラウザ使えば、特に見にくいということはないと思いますが、
もし見にくかったらクレームをつけてください。

以下、ひとりごとです。

正直、小問１はよくわからなかった。
保証人の附従性っていうものすごく基本的事項についての問いで、
結論は見えてると思ったんだが、法律構成を知らなかった。
みんなが知ってることなのかどうか、要するに基礎的知識なのか
どうかもわからない（ここが俺の最大のネックのひとつだな）。
はっきり規定した条文があるのかと思ってけっこう探したが、見つからない。
もしあって、拾えてなかったら即死だと思って、かなり探したと思う。

で、そういうのもあって、問題からヒントを探そうと思って、
小問１と２とのリンクを考えてみることにした。
で、しばらく考えてると、私的自治と第三者の介入を認める必要性との
調和というのが、隠れたテーマなんじゃないかと思った。
それで、介入をミニマムにする方向で行くか、と。
解除はもちろん、損害賠償もBが請求していない以上現実化していないから、
第三者が同時履行だとか代位請求とかはできないよ、と。
そうすると、小問２も無理なく転用物訴権という論点が書けるぞ、
これはうまいんじゃないかと、ひとりで満足した。
でまあ、あいかわらず附従性の法律構成はよくわからないが、
発射してみることにした。

まあ、いま振り返ると、実にくだらんぶぶんで労力使ってるな、と思う。
もっといくらでも書きようがあるな。
今から書いてみるか。

>>157
>ひょっとしてロンリーではなかったのか。
法事があっただけです。墓が遠いのでついでに家族旅行をしたわけで。
イブ当日はロンリーでございました。

>>162
構成UP乙
小問１では解除を書いて、同時履行も書いている。
小問２では、Ｄの保護を考えている。
確かにＡはつくわな。

>Bは損害賠償請求していないから、
>損害賠償債権は現実化していない。
これはどうなんだろう。
精神的損害（慰謝料）については、こういう議論もあるけれど。
財産的損害については初耳だな。

あと、不当利得。
法律上の原因がない、というには、字数を費やして論ずる必要があると思われる。
Ａとしては、「債務の弁済を受けただけだ」と主張するだろうから。
構成ではあっさり肯定しているようだけど、実際はどういう風に書いたの？

>>163
>私的自治と第三者の介入を認める必要性との調和
ああ、なるほどね。
小問１のテーマがそれだなとは思ったけど、小問２でもそういえるな。

>>164
>イブ当日はロンリーでございました。
そうか、安心したよ（　＾∀＾）

>確かにＡはつくわな。
しかし、それでいいんなら、誰でも書けると思うんだがな。
この問題がダメだった人は、どこを外したのか知りたいな。
意外に、第２問のが差がついたのかもしらんな。
背信的悪意者や公示の衣というベタベタの典型に見えて、
けっこう苦労した人がいるとかも聞いた。

>精神的損害（慰謝料）については、こういう議論もあるけれど。
俺が思ったのは、とくに瑕疵修補請求に代わる損害賠償のほうは、
勝手にCに主張させると、ABの契約に介入を認めることになるんじゃないかと。
Bは、修補請求を求めてるわけだから。
Aが翻意する可能性もないとは言えないし。

ここは、正直よくわからないんだが。
漏れは、契約責任を追及する／しないもBの自由だし、Bの意思表示によって
債権が発生するんじゃないかというような発想にたってたように思う。
でも、瑕疵修補請求と損害賠償請求権とが選択債権としてBに帰属してると
考えるべきという気もする。

これに対して、解除は単独行為で、Bの意思表示に成否がかかるというのは明白だな。

もしCに契約解除権を認めたような答案があったとすると、やばかったのかも
しらん。

>Ａとしては、「債務の弁済を受けただけだ」と主張するだろうから。
ああ、あれじゃわからないな。
漏れは、Cに修理させたという労務により、瑕疵修補を免れるという利益を
得た、と書いたんだよ。
債権を追求されることがないというのは、不当利得とかをBから追求される
ことがないので、その利益が確定的だ、という文脈で書いた。
ここも、やはりかなり苦しいと思う。

「利得」以外の要件は、詳しくはなにも書いてない。
学説は、不当利得の成否は「法律上の原因」の要件でほとんど処理するようだが、
判例はたしかそうでもなかったとおもう。
とりあえず、例のブルドーザー事件だかの、第三債務者が債務者に
債務を負ってるんだし、債権者から第三債務者に直接不当利得請求は
責任財産保全制度の潜脱手段となるし、で認められない、という問題意識だけ
触れとこうとおもった。
で、AはBに債務を負っていない、と書くことにしたわけだ。

転用物訴権の判例、試験前にきっちり見直しとこうと思ったんだけど、
結局放置してたんだよな。
このスレにたしか原文引っ張ってきたりしたたはず。
あとで見てみよう。

判例 Ｈ０７.０９.１９　第三小法廷・判決　平成４（オ）５２４　不当利得金（第４９巻８号２８０５頁）

判示事項：
　　建物賃借人から請け負って修繕工事をした者が賃借人の無資力を理由に建物所有者に対し
不当利得の返還を請求することができる場合

要旨：
　　甲が建物賃借人乙との間の請負契約に基づき建物の修繕工事をしたところ、その後乙が無資力に
なったため、甲の乙に対する請負代金債権の全部又は一部が無価値である場合において、右建物の
所有者丙が法律上の原因なくして右修繕工事に要した財産及び労務の提供に相当する利益を受けた
ということができるのは、丙と乙との間の賃貸借契約を全体としてみて、丙が対価関係なしに
右利益を受けたときに限られる。

理　　　　由

　上告代理人桑嶋一、同前田進の上告理由について
　一　原審の適法に確定した事実関係及び記録によって明らかな本件訴訟の経緯等は、次のとおりである。
　１　上告人は、本件建物の賃借人であったＡとの間で、昭和五七年一一月四日、本件建物の改修、
改装工事を代金合計五一八〇万円で施工する旨の請負契約を締結し、大部分の工事を下請業者を
使用して施工し、同年一二月初旬、右工事を完成してＡに引き渡した。
　２　被上告人は、本件建物の所有者であるが、Ａに対し、昭和五七年二月一日、賃料月額五〇万円、
期間三年の約で本件建物を賃貸した。Ａは、改修、改装工事を施して本件建物をレストラン、
ブティック等の営業施設を有するビルにすることを計画しており、被上告人とＡは、本件賃貸借契約において、
Ａが権利金を支払わないことの代償として、本件建物に対してする修繕、造作の新設・変更等の工事は
すべてＡの負担とし、Ａは本件建物返還時に金銭的請求を一切しないとの特約を結んだ。
　３　Ａが被上告人の承諾を受けずに本件建物中の店舗を転貸したため、被上告人は、Ａに対し、
昭和五七年一二月二四日、本件賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした上、本件建物の明渡し
及び同月二五日から本件建物の明渡し済みまで月額五〇万円の賃料相当損害金の支払を求める
訴訟を提起し、昭和五九年五月二八日、勝訴判決を得、右判決はそのころ確定した。
　４　Ａは、上告人に対し、本件工事代金中二四三〇万円を支払ったが、残代金二七五〇万円を支払って
いないところ、昭和五八年三月ころ以来所在不明であり、同人の財産も判明せず、右残代金は回収不能の
状態にある。また、上告人は、昭和五七年一二月末ころ、事実上倒産した。
　５　そこで、本件工事は上告人にこれに要した財産及び労務の提供に相当する損失を生ぜしめ、他方、
被上告人に右に相当する利益を生ぜしめたとして、上告人は、被上告人に対し、昭和五九年三月、
不当利得返還請求権に基づき、右残代金相当額と遅延損害金の支払を求めて本件訴訟を提起した。
　二　甲が建物賃借人乙との間の請負契約に基づき右建物の修繕工事をしたところ、その後乙が
無資力になったため、甲の乙に対する請負代金債権の全部又は一部が無価値である場合において、
右建物の所有者丙が法律上の原因なくして右修繕工事に要した財産及び労務の提供に相当する
利益を受けたということができるのは、丙と乙との間の賃貸借契約を全体としてみて、丙が対価関係なしに
右利益を受けたときに限られるものと解するのが相当である。けだし、丙が乙との間の賃貸借契約において
何らかの形で右利益に相応する出捐ないし負担をしたときは、丙の受けた右利益は法律上の原因に
基づくものというべきであり、甲が丙に対して右利益につき不当利得としてその返還を請求することが
できるとするのは、丙に二重の負担を強いる結果となるからである。
　前記一の２によれば、本件建物の所有者である被上告人が上告人のした本件工事により受けた利益は、
本件建物を営業用建物として賃貸するに際し通常であれば賃借人であるＡから得ることができた
権利金の支払を免除したという負担に相応するものというべきであって、法律上の原因なくして受けた
ものということはできず、これは、前記一の３のように本件賃貸借契約がＡの債務不履行を理由に
解除されたことによっても異なるものではない。
　そうすると、上告人に損失が発生したことを認めるに足りないとした原審の判断は相当ではないが、
上告人の不当利得返還請求を棄却すべきものとした原審の判断は、結論において是認することができる。
論旨は採用することができない。

ブルドーザーじゃないな。
この新しいほうだ。
やはり、「法律上の原因」で処理してるのか。
あやふやな記憶だ。
ちょっと疲れたから、読むのはあしたにしよう。

>>165
>Cに修理させたという労務により、瑕疵修補を免れるという利益を得た
「C」じゃなくて「D」だよね。そういう利益をAは得たと。
で、Dの「損失」は、Bへの債権が不良債権になったことだよね。
これは因果関係が悩ましいな。
もちろん、色々理屈をつければ肯定できるだろうけれど。
なんにせよ、不当利得の構成はどうしてもアクロバティックになるね。

>俺が思ったのは、とくに瑕疵修補請求に代わる損害賠償のほうは、
>勝手にCに主張させると、ABの契約に介入を認めることになるんじゃないかと。
同時履行の抗弁の根拠に用いて、保証債務の履行を拒むだけだから、
AB契約に介入することにはならないと思うけどな。
解除は契約消滅だから介入、同時履行は履行拒絶に止まるから不介入。
「私的自治への介入の許容性を考える」というテーマからは、
「解除はまずい」ってことに気づけば十分じゃないかな。
ニーはわざわざ問題を難しくしてるのでは（笑）。
僕だったら、混乱して自滅してるな、きっと。

>>166
この判例も本問とは全然事案が違うね。
本問の参考になるのかね。

>>168
>で、Dの「損失」は、Bへの債権が不良債権になったことだよね。
たぶん漏れは、機械の修理の労務とかが損失だ、と書いたと思う。
これもかなり怪しいが、>>166の上告人も、そういう主張をしてるみたいだな。
棄却されてるんだけどｗ

>同時履行の抗弁の根拠に用いて、保証債務の履行を拒むだけだから、
俺もそう思う。
やはり誤解してた。
おそらく、もし債権が存在するとすると、勝手にCに相殺をさせることができ、まだ修理を
望むかもしれないBにとって不都合だということもあったのかもしれない。
だが、これこそ、債務は消滅せず抗弁権のみが発生するという学説にでものっとけば
よかったところだろうな。

>ニーはわざわざ問題を難しくしてるのでは（笑）。
>僕だったら、混乱して自滅してるな、きっと。
そのとおりだな、というか半ば自滅してる。
見れば見るほど、おかしい。
この一通はAじゃないかもしれない。

どう見ても、藻前のが>>138>>139のがスジがいいな。
解除も抗弁のみ認めるというのは、たぶん保証人の相殺権の論点を応用した現場思考だよな？
債権者代位権を認めたばあいの処理といい、けっこうイイ線いってると思う。

より点数を稼ぐためには、やはり考えられる請求権をひととおり拾うことと、要件をできるだけ
きっちり検討することかな？
こういう民法の事案処理問題で細かい点が振ってある部分って、そのくらいじゃないかって気がするな。

>この判例も本問とは全然事案が違うね。
転用物訴権についての有名な最判らしいが、たしかに事案は違うな。
この否定判例とブルドーザーの肯定判例とで、判例の転用物訴権についての
考え方ががあきらかになっていると言われているおもってたんだが、どうも少しちがってたようだ。
漏れが思ってたよりもずっと広範に認めると解することも可能なようだ。
学説はいろいろあるみたいだけど。

そろそろ、2問めいくか？
答案書いてるんだったら、またｳpしてくれるか？

民法１７−２　問題文

第2問
　Aは、Bから3000万円を借り受け、その担保としてAの所有する甲土地及び乙建物（後記の庭石を除いた時価合計2900万円）に
抵当権を設定して、その旨の登記をした。甲土地の庭には、抵当権設定前から、庭石（時価200万円）が置かれていたが、
抵当権設定登記後、A宅を訪問したCは、同庭石を見て、それが非常に珍しい物であったことから欲しくなり、
Aに同庭石を譲ってくれるよう頼んだところ、Aは、これを了承し、Cとの間で同庭石の売買契約を締結し、
同庭石は後日引き渡すことにした。このAC間の売買契約を知ったDは、日ごろよりCを快く思っていなかったことから、
専らCに嫌がらせをする意図で、Aとの間で同庭石の売買契約を締結して、Cが引渡しを受ける前に、A立会いの下で
同庭石をD自らトラックに積んで搬出し、これを直ちにEに転売して、Eに引き渡した。
　この事案について、次の問いに答えよ。
１．CE間の法律関係について論ぜよ。
２．Bは、Eに対して物権的請求権を行使したいが、その成立の根拠となるBの主張について考察せよ。

漏れの構成
まえに作ってたのがあったのを思い出した。

第１
１．Ｃは返還請求したい
ＣＥ前提　ＣＤ
２．ＣＤ
Ｃ所有権取得　１７６
所有権のこる　二重譲渡　両者所有権は取得（対抗要件で決する）
１７８条「第三者」　
対抗力を付与　自由競争　悪意者は保護される。
←→（１�U）　背信的悪意者排除Ｄには対抗できる
３．背信的悪意者からの譲受人
背信的悪意者　属人性＋所有権は取得　→譲受者が背信的悪意者でないかぎり
本件Ｅ背信的でない
ＣはＥに対抗できず
４所有権は、引渡しでＥに確定
第２
１抵当権にもとづく返還請求
　抵当権およんでいるか。
　×付加一体だが「従物」　設定が「処分」→及ぶ
２抵当権　非占有　価値把握権　価値侵害あれば返還請求可（ただし、通常の利用のぞく）
３０００　２９００　通常利用ではない　侵害あり
３抵当権の公示は不動産の中にあるかぎり　登記の公示の効力　「第三者」に対抗可
　外で取得したＥには対抗できず

分量３ページちょい
第１．２の論証は、もっといろいろと丁寧に書いた。
後日発表。
第２，３で、当然「背信的悪意者でないかぎり」と絶対書くべきだったのを
落としたのが残念。

気になるニュース

詐欺と不法原因給付のリアルの裁判例

ttp://www.mainichi-msn.co.jp/shakai/jiken/news/20051227k0000e040055000c.html
ttp://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20051227-00000041-mai-soci
　インターネット上で殺人を請け負う闇サイトを通じ、元東京消防庁救急隊員の女性（３２）から現金１０４０万円を
だまし取ったとして詐欺罪に問われた自称探偵業、田部孝治被告（４０）に対する判決公判が２７日、東京地裁
八王子支部であった。裁判官は「計画的で確信的意図に基づく犯行」として懲役２年６月を言い渡した。

>>120の2つ目の事例だが、
この事件なんか見ると、こんなキチガ○女がどんな目にあおうが自業自得で、
法益保護の必要性という観点からは罰する必要がないかなという気もする。
でもやはり、そういう価値判断を、クリーンハンズの原則が趣旨であるにすぎない民法708条と結びつけて
正当化するような議論は、おかしいと思う。

ついでに、この女、殺人教唆はもちろん（なるような気が一瞬してしまったが、それじゃ共犯独立性説だ）、
殺人予備にもたぶんならないんだよな。
被害者ヅラができるわけだ。


ttp://dailynews.yahoo.co.jp/fc/domestic/unpleasant_affairs/?1135771517
>取り調べ中の容疑者に「ぶっ殺すぞ」などと暴言を吐いた市川寛・元佐賀地検検事（４０）について、
>現所属先の横浜地検は２８日、厳重注意処分にした。市川検事は同日、辞職した。

こんな程度でやめなくちゃならないんだな。
そういう時代になってきたのか。

よお。しばらくだったな。
ずいぶん話が進んでるようだな。
ちと読んでからコメントしよう。

おや、ハゲマ先生ごぶさたです。
まあ、適当に目に付いたところだけおねがいします。

それではみなさん、よいお年を。

>>169
ではUpします。
紅白も結果発表を残すのみか。いよいよ新年だなあ。

民法第２問　問題文>>170

答案

第1　１について
１　Cは、庭石を占有するEに対し、所有権に基づく返還請求をすることができるか。
前提として、所有権に基づく物権的請求権の肯否が規定なく問題となる。しかし、物
の円満な支配(206条参照)のために必要であるし、「本権の訴え」(189条2項、202条)の
文言もある。したがって、所有権に基づく物権的請求権は当然に肯定すべきである。
２　Cは、Eの前主であるDに対して所有権を対抗できるか。Aとの売買契約により、庭
石の所有権はCに移転する(176条) 。しかし、対抗要件である「引渡し」(178条) がなさ
れていない。
　では、Aと売買契約を締結したDに対し、Cは所有権を対抗できるか。「第三者」(同条)
の意義が問題となる。
　思うに、同条の趣旨は、動産の物権変動をなるべく公示することにより、動産取引関係
の安定を図る点にある。とすれば、「第三者」は引渡しの缺欠を主張する正当な利益がある
者を意味し、自由競争のもと原則として善意悪意を問うべきでない。
　しかし、嫌がらせの目的など、第一譲受人をことさらに害する意図で第二譲渡を受けた
者(背信的悪意者)は、自由競争のもとでも保護の必要がないので、信義則(1条2項)上引渡
しの缺欠を主張できないと考える。
　Dは、「専らCに嫌がらせをする意図」で庭石を買受けているので、背信的悪意者であ
り、「第三者」に当たらない。よって、CはDに対して所有権を対抗できる。
３(1)　では、Dから庭石を買受けて引渡しを得たEに対し、Cは所有権を対抗できるか。
背信的悪意者からの譲受人の地位が問題となる。
(2)　思うに、背信的悪意者は、信義則上対抗要件の不備を主張できないだけであって、取
引により所有権自体は取得するので、その譲受人は所有権を取得する。とすれば、譲受人
は自身が背信的悪意者でない限り、「第三者」に当たると考えるべきである。
(3)　本問では、E自身が背信的悪意者である場合は、CはEに対し所有権を対抗できる。
よって、この場合は、CはEに対し、所有権に基づき庭石の返還を請求できる。
他方、Eが背信的悪意者でない場合は、Cは庭石の返還を請求できない。

>>176（続き）

第２　２について
１　庭石の価値を控除すると、Bの抵当権の価値は被担保債権の額に不足する。そこで、
Bは、抵当権に基づく物権的請求権として、庭石を占有するEに対し、返還請求をするこ
とができるかを検討する。
　前提として、抵当権に基づく物権的請求権の肯否が規定なく問題となるが、肯定すべき
である。なぜなら、物の価値を把握する抵当権（369条参照）の保護を全うするために当
然に必要といえるからである。
２　では、庭石はBの抵当権の効力が及ぶか。この点、庭石は甲土地の従物(87条1項)といえる。そこで、従物が「付加一体物」（ 370条）に含まれるかが問題となる。
　思うに、同条の趣旨は、抵当物と経済的に一体として取引上扱われることを根拠に、抵
当権の価値を高める点にある。そして、従物は、主物の経済的価値を高める物として、主
物と一体に取引される(87条2項)。従って、従物は「付加一体物」に含まれると考える。
　よって、原則として庭石にはBの抵当権の効力が及ぶ。
３　また、Bは登記により対抗要件(177条)を具備している。従って、BはEに対し抵当
権を対抗できるのが原則である。
　しかし、抵当不動産から搬出された動産について、常に返還請求を認めると、取引の安
全が害される。思うに、動産取引の安全を図る制度として即時取得(192条)の制度がある。
そこで、即時取得された動産については、抵当権の対抗力は及ばないと考えるべきである。
　よって、Eが庭石を即時取得していない場合は、Bは抵当権に基づく物権的請求権とし
て、Eに対し返還請求ができる。具体的には、庭石が甲土地の従物であったことにつき、
Eが悪意・有過失の場合である。
他方、Eが即時取得していれば、Bの物権的請求は認められない。
以　上
（約1600字）

感想等はまた明日。
ちょっと早いけど、皆さん新年明けましておめでとう。
今年もよろしくね。

みなさん、あけますておめでとうございます！！
ふつつかものですが、ことしもどうぞよろしくおながいいたします（　＾∀＾）

>>177
こちらこそよろしく。
漏れも紅白見たが、もう名前すら知らないのがいっぱい出てたよ。
こんなことではやはりﾀﾞﾒだと思うが、まあこらから半年だけ、
試験に合格することを最優先する生活を送ってみるか。

さて、勉強初めにｷﾝﾀの答案でも読むか。

>>175>>176
答案ｳp乙。
まいどありがとな。

時間が時間だけにちょっと頭が回らないんで、あんままともなﾚｽはできないが。
出題趣旨も読んでないし、ほかの答案もまだ一通も読んでないし。
しかしまあ、あまり難しい問題ではないし、全体として、しょうじき可もなく不可もなくというレベルかと思う。
1問目との二通で、本番ならおそらくAはついてるんじゃないかと、今のところおもう。
D以下ということは、まあまずありえないだろうな。

>>175
>第1　１　
物権的請求権の根拠だが、請求について論じろという問いではないし結論に争いは
まったくないし、論点展開する必要もないと思うが、まあ丁寧でいいのかな。

＞２
　　思うに、同条の趣旨は、動産の物権変動をなるべく公示することにより、動産取引関係
　の安定を図る点にある。とすれば、「第三者」は引渡しの缺欠を主張する正当な利益がある
　者を意味し、自由競争のもと原則として善意悪意を問うべきでない。

よくわからないんだが、これは、つながってるのか？
もうちょっと書きようがあると思うが。
背信的悪意者からの譲受人の論証もイマイチかな。
民法とはいえ、基本中の基本の部分だし、物権だし、解釈の論理部分ももうすこし丁寧に書くべきかと思う。
そのあたり、求められてるものが、1問目とはちょっと違うんじゃないかと俺は思う。

>>176
>第２　２について
本質的な部分ではないとは思うが、形式的に問いに答えることをもうすこし意識したほうが
いいんじゃないかという気がするな。
小問１と２とで、問い方が異なるが、答案は同じ形式じゃないか？
点数にはまったく影響しないのかもしれないが、よくわからないが。
>２
>って、従物は「付加一体物」に含まれると考える。
よく覚えてないんだけど、これが通説だったっけ？
じゃあいいんだろうな。

ここまでで、通常利用であれば抵当権侵害はないとか、抵当権は占有を内容としないとか、
抵当権侵害の判断基準時とか、すこし細かいが、書くべきことをいくつか落としてるよな、たぶん。
いきなり価値侵害から入るってのがあんまよくないのかな？

>３
即時取得説で書いたのか。
これは、判例だったっけ。
俺は、この問題に限っては、判例じゃないが、公示の衣で書くのがいいんじゃないかと思ったんだがな。
よくわからないが、そのほうが、1問目とリンクさせられると思う。
まあ、また勘違いかもしれんが。
しかし、こちらの問題は、小問１・２ともに公示について聞いてるのは明白だし、もうすこし
リンクを意識するべきかなという気がする。

やはり頭のまわらないときには作業するべきじゃないな。
ムダに時間ばかりかかるのが、成果は話にならん。
もうすこし具体的な指摘をしないとだめなんだが、できねーや。
そろそろ寝るか。

なんだか興奮してけっきょく寝れなかったです（　＾∀＾）
あしたからしばらくこれない可能性があるので、ぜんぜんあたまがまわらないが、
ﾚｽしてしまっておこう。

>>175
これ、よく見ると、Dも所有権取得するって書いてないな。
不完全物権変動説まで必ずしも書くべきか分からないが、
CDもしくはCEに所有権が分属しうるということに最初に触れることは必要じゃないかと思うが。

ちなみに漏れは、あってるのかわからないが、Dのほうからも書いたんだな。
こういう感じで。

Dは、所有権に加え引渡しを備えており、第三者Cにも所有権の取得を対抗できる
はずだが、Cとの関係では背信的悪意者だから、所有権の取得じたいを主張できない。
Cは引渡しをえていないが、Dは背信的悪意者だから第三者でない、
よってDに対して所有権の取得を対抗できる。
だから、CD間ではCが勝つ。

こういうのは見たことないから、何かおかしいか、書いても意味がないという可能性が高いが。
一物一権主義って概念との関係で問題あるのかもしれないが、この概念自体がけっこう
破綻気味じゃないかなという気がするんだな。

で、そもそも、CE間の法律関係といってるのに、前提のCD間をそんなかく必要があるのかなという気もした。
しかしいろいろ考えたが、やはりこの問題はここを書くしかないなと思った。

論証がおかしいと思ったといったところだが。

　　思うに、同条の趣旨は、動産の物権変動をなるべく公示することにより、動産取引関係
　の安定を図る点にある。とすれば、「第三者」は引渡しの缺欠を主張する正当な利益がある
　者を意味し、自由競争のもと原則として善意悪意を問うべきでない。

これ最初よくわからなかったんだが、
まず、取引安全だから、正当な利益が必要。
そして、「なるべく」で自由競争だから、悪意者は正当な利益があるが背信的悪意者はない、
と言ってるんだな、たぶん。
わかりにくいから、分けて書いたらいいんじゃないかという気がするが。
俺は「第三者」とは対抗要件の欠缺を主張するにつき正当な利益がある者をいうが、とあっさり書いてから、
主観的要件について書いたと思う。
君の書き方に従うと、こういう感じかな。

動産取引関係の安定を図るために、動産の物権変動をなるべく公示することにある。
そして、自由競争を民法は前提
だから、悪意は保護、背信的悪意は保護しない。

もしくは、

177条は自由競争のもとでなるべく動産取引関係の安定を図るために引き渡しに対抗力を付与する趣旨
→悪意は保護、背信的悪意は保護しない。

まあ、あんま点数には影響しないのかもしれないんだが。
趣旨が吐いてあればOKみたいな感じになってるかもしれない。
それに、ここどう書けばいいのか、しょうじき漏れはよくわからないな。
なら言うなという感じだが。

しかしまあなんにせよ、こういう論理の部分を意識することはけっこう大切なんじゃないかと思う。
時間の関係で実際には書けないにせよ、応用が利くからな。

>>138
　(2)　では、保証人による主債務者の解除権の援用は許されるか。
　　　確かに、保証人は契約当事者ではないが、解除される可能性がある
　　契約の保証債務を履行させるのは、保証人の責任の態様を主債務の範
　　囲に限定する448条の趣旨に反する。そこで、保証人は解除権を援用で
　　きるが、それは履行拒絶の抗弁としてのみ作用し、契約は消滅しないと考える。

前にも書いたが、ここも、こんなかんじがいいんじゃないかな。

附従性からすると、解除事由があるのに履行させるのはとうてい認められない。
しかし、保証人は当事者ではなく、解除の効力を発生させることは解除制度の趣旨に反するから許されない。
だから、解除を援用できるが、抗弁としてのみ作用する。

どうでもいいことばかり書いてるかもしれないな。
興味なかったら流してくれ。
今度来る時には、資料も調べて出題趣旨も読んで、もうすこし
ましなことを書くことにするよ。

　　　　　　　　　 ,へ　　　　　　　　　　 　 　　 　 　 　 ＼　　 　 |　　　 ／　　　　 ,ハ百
　　　　　　　　　＼　＼　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ＼ 　 ｜　 ／　　　　　　ム.只
　　　　　　　　　／へ／）　　　　　　　　　　　　　　　　　 　 .／￣＼
　　　　∧＿∧∩　　）（ 　　　　　　　　　　　‐　‐ ‐−──（ ﾟ ∀ ﾟ ）──−‐‐　=夫=_
　　　 .（*･∀･）７ 　 (　 !　　　　　　＿＿＿＿＿＿ﾉ'""ゝ.　＼＿／　　　　　　 フi三iヽ
　　　ﾟ .冂つﾑﾟ_」　　 Y　　　　　　 (＿　　 ＿＿＿_)　　　 ':;　 ｜　　＼　　　　　　'─'
　　゜　ﾑ_」」」」ゝ　　 人　　　　＿＿＿)　(＿＿∠＿＿　　 ＼｜　　　 ＼
　　　(,_,,ノ ｀ー´ 　 （　 ';　　　(＿＿＿＿＿＿＿＿＿_)　　　~':;,,.　　　　 ＼
　　　,'　.　/ .'　　　　 ヽ （_　　　　　　　　,,;::'~　　　　　　　　　　　 ~':::;;,,,_
　　/　/ '　　　　　　　　＼ヽ. 　__,,,,-‐''"~　　　　 ∧＿∧　　 (￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣）
　　 '０　　　　　　__,,..l⊂Z＿).⊃!　　　　　　　　 （ ´∀｀ ）　　 ￣￣￣￣)　(二二二二二......　　０
　 ０Π０- ‐‐'''"" 　 |;;:.:. ヮ . .:::;|　　　　　　　　,べヽy〃へ　　(￣￣￣ 　　　　　　　　　　　　０Π０
　 ＨΠＨ　　　　　　 ∩.∧＿∧∩ 　　 ∧∧/　　:| 'ツ' |　 ヽ　￣λ＿λ￣￣￣￣ ∧∧￣ ＨΠＨ
　�E�E�E　　　　　　匸（´∀｀；）ﾌ　　　(,ﾟДﾟ,).　o |=宗=! o　|　　（　｀ー´） ヮ　　　　(ﾟーﾟ*)　�E�E�E
　 |l|lil|ili|　　　　　　　　瓜ゞｯ=Lく　　 ,くﾘ=ｯ=[ゝ.__」｢｢｢｢L＿.」　　厂〉=ｯ冂づ　ﾇ　Oヮ⊂[]ﾖ　 |l|lil|ili|
,,.<卅卅ゝ.__.,.,.,___.__.,.,.,（＿_）ヾZ)'_.,.,_じ（ﾉﾙﾊ）Jつ｣｣｣｣｣⊂ｿ.,_.,_.（入ﾑ]つつ.__,L!__.　(＿」つ.,<卅卅ゝ,,.,,

〜ラッキーレス〜
2006年新年あけましておめでとうございます！
さて、このレスを見た人は、コピペでも良いので２６分以内に３つ以上のスレに貼り付けてください
そうすれば今年中に、体の悪いところは全て治るわ好きな人に告白されるわ出世するわで大変なことです！！

愛煙家のタバコを吸う権利
禁煙権に対抗した愛煙権

第　２　問
　Ａは，Ｂから３０００万円を借り受け，その担保としてＡの所有する甲土地及び乙建物（後記の庭石を除いた時価合計２９００万円）
に抵当権を設定して，その旨の登記をした。甲土地の庭には，抵当権設定前から，庭石（時価２００万円）が置かれていたが，
抵当権設定登記後，Ａ宅を訪問したＣは，同庭石を見て，それが非常に珍しい物であったことから欲しくなり，Ａに同庭石を
譲ってくれるよう頼んだところ，Ａは，これを了承し，Ｃとの間で同庭石の売買契約を締結し，同庭石は後日引き渡すことにした。
このＡＣ間の売買契約を知ったＤは，日ごろよりＣを快く思っていなかったことから，専らＣに嫌がらせをする意図で，Ａとの間で
同庭石の売買契約を締結して，Ｃが引渡しを受ける前に，Ａ立会いの下で同庭石をＤ自らトラックに積んで搬出し，
これを直ちにＥに転売して，Ｅに引き渡した。
　この事案について，次の問いに答えよ。
　１　ＣＥ間の法律関係について論ぜよ。
　２　Ｂは，Ｅに対して物権的請求権を行使したいが，その成立の根拠となるＢの主張について考察せよ。

（出題趣旨）
　動産の二重譲渡（背信的悪意者，背信的悪意者からの転得者等）及び抵当権の効力（抵当不動産の従物，
抵当権の追及力・対抗力，物権的請求権）に関する基本的理解を試すとともに，関係者の主観的態様（善意・悪意等）
により適切な場合分けをし，整合的に論述する能力を問うものである。

まだあんまり検討がすすんでないが、時間ができたし、出題趣旨はっとこう。

キンタの答案の小問1部分についていろいろいったが、やはりあんな感じでいいのかもしらん。
Eがもう現実占有を取得してるし、Cの返還請求権一本で。
第三者の論証も、あんなもんでとりあえずいいんだろうな。
ただ、あてはめぶぶんでもいいから、Dが所有権は取得してる、Eも承継取得する、
というのをもうすこしきっちり書きたい気はするが。
あと、背信的悪意者の地位は属人的なもので承継されない、というのもやはり書きたい。

で、出題趣旨>抵当権の効力（抵当不動産の従物，抵当権の追及力・対抗力，物権的請求権）
抵当権についてのみ「物権的請求権」ということばが入ってるから、小問1の物権的請求権は
いらないが、こっちはもうすこし丁寧に書いたほうがよかっただろうな。
で、物権的請求権とはべつに入っている「追求力・対抗力」というのは、やはり公示の衣のことだろう。
即時取得説をとるにしても、論点化することは必要だったんじゃないか？

でも、いまほかの答案いくつか見たが、みんなあんまデキよくないな。
被担保債権の額を下回るということすら認定してなかったり。
こんなのどんな本にも書いてある論点だとおもうんだが。
まあ、無難に処理してるし、それ一通でもAは来そうだな。


>関係者の主観的態様（善意・悪意等）により適切な場合分けをし，整合的に論述する能力を問うものである。
第2問ぜんぶについてだから、公示の衣説でいくのなら、やはり小問2でも背信的悪意者は
必須だったんだろうな。

アルコールが抜けてなくって頭がまわらねーや。
それでは、しばらくしつれいします。

よお。読もうと思うと何らかの用事が入るってのが繰り返しあってな。
ｽﾏｿ。


刑法。
問題文>>55
まず，事後強盗の身分犯か否かって論点な。
身分の定義を書いて当てはめればいいだけだろ。
ただし，あくまで65条の「身分」の解釈だからな。
で，真正か不真正かって論点は，65条の理解にも関わるんだよな。
団藤説に立たない限り，1項が真正，2項が不真正だったよな，確か。
（この辺はよう覚えとらん。）
「身分によって構成すべき犯罪」か「身分によって特に刑の軽重があるとき」の
どちらなのかの問題だよな。
簡単に「軽重があるとき」に当たらないからでいいんじゃないのか？
まあ，暴行罪をどうするのかってのはあるがな。
財産犯だから罪質が違うでいいんだろ。

次。行為の一個性について。
問題文をよく読むと，確かにこの問題では行為を分割できそうなんだな。
しかも，加功後の暴行は丙のみか。
そうすると，客観的には，
盗取→乙暴行→丙暴行→死となっていて，
乙暴行と丙暴行のいずれとの間に因果関係があるかわからないと。
乙について行為の一個性を問題にする必要はないな。
ｶﾞｲｼｭﾂのとおり，包括一罪だ。

>>122,123
>第1　乙の罪責について
よく書けてる。

>　住居侵入罪（１３０条）が成立する。
建造物侵入，130条「前段」な。
ｶﾞｲｼｭﾂか。

>２．
>　２）乙が強盗の機会に加えた傷害が原因となって、Bは死亡している。
「乙が」とするのはマズいだろ。
因果関係不明だからな。
これもｶﾞｲｼｭﾂか。
「上記の」とでもしておけばｲｲ。

>第2　丙の罪責について
>　１）前提として、事後強盗罪の法的性質が問題となる。
何の前提として問題になるのかわからん。

>　ところ、 窃盗身分がなければできない真性身分犯であると解する。
真正身分犯ってのは何条の問題なんだ？

>　２）では、承継共同正犯は成立するか、そもそもその肯否が問題となる。
何で問題になるんだ？
不成立が原則だろ？
それが価値判断として許されないんじゃないのかってところから，
承継的共同正犯と呼ばれる論理構成がひねり出されてきたんだろ？

>　　よって、承継共同正犯は否定すべきである。
この結論はどうだろうな？
本文で否定するからといって全部否定説ってのはな。
悩みもくそもない罠。

で，結局丙には何ら犯罪が成立しないのか？

>第３　甲の罪責について
>　窃盗教唆の罪責を負わないか。
これはおかしい罠。
まず検討すべきは強盗致死の教唆なんだろ。
これもｶﾞｲｼｭﾂか。

>　ア）まず、いわゆる未遂の教唆が問題となる。
いわゆる未遂の教唆が問題になるって書いて分かるのは法律屋だけだろ。
今の漏れには教唆の未遂と未遂の教唆の区別が分かる方がおかしいと思えるが。


誤振込み・不法原因給付については，まだコメント必要か？>ﾛｰ

民法はまたおいおいな。
しかし，さぼると溜まるのは仕事と同じだな（藁

>>179>>181-182>>187
添削ありがとう。
ずいぶんと丁寧に見てくれたね。
この問題に関しては、すっきりしない気分を抱えている。
動産の二重譲渡って、不動産の場合と全く同じ処理でいいのかな、とか。
占有改定すらない場合ってほんとにあるのか、とか。
抵当権に基づく物権的請求権って、論証したことないや、とか。

指摘を受けた点で特にしまったなと思ったのは、二重譲渡の枠組みを示す部分だな。
Dも所有権取得するとはっきり書くべきだった。

あと、所有権に基づく物権的請求権を論証したのは、後に抵当権が控えているから。
基本応用の関係が見えたので、基本をちゃんと書いておこうと思った。
出題趣旨を読むと、別に論証を展開しなくてもよかったみたいね。

あとは、老師が何かコメントしてくださるようだから、それを見てからにしようかな。

>>188
どうもごぶさたです。
お忙しい中ありがとうございます。

>身分の定義を書いて当てはめればいいだけだろ。
ああ、そうですね。
形式的には、「身分」に窃盗が含まれるのかの問題だ。
その書き方のほうが、条文適用に忠実な姿勢だな。
反対説批判に点数が振ってることもないだろうし、それがいいか。
>団藤説に立たない限り，1項が真正，2項が不真正だったよな，確か。
真性身分犯には1項が適用されるというのはまったく争いがないようです。
不真正身分犯の成立を1項の問題とするか2項の問題とするかの点のみに争いがあるようです。

>>189
>「上記の」とでもしておけばｲｲ。
ああ、そうか。
それでよかったんですね。

>で，結局丙には何ら犯罪が成立しないのか？
事後強盗の共同正犯以外にですか？
まあ207条を使えば、強盗致傷まではおそらく帰責できると思いますが。
まあ、改正されたとはいえ刑期がけっこう違うから、やっぱかいとくべきかな。
論点展開はせずに、たんに207条の適用がある、とだけでも。

>それが価値判断として許されないんじゃないのかってところから，
漏れのとってる結論からは、とうぜん否定すべきということですから、
あまりそのへんを書くのは得策ではないと思いますが。
否定する理由もたぶん個人責任以外にないだろうしな。

>悩みもくそもない罠。
かなり有力な学説だし、このあとの展開に影響するわけではないんで、これで構わないと思いますが。
まあ、ちゃんと一部肯定説も書けるようにしておきます。
個人責任の原則からすれば全部否定が原則とも思われるが、積極的に利用したようなばあいは、
という流れですね。

>まず検討すべきは強盗致死の教唆なんだろ。
キンタからも指摘があったが、ここが一番ﾀﾞﾒですね。
38条2項は書かなくちゃ話にならん。

>いわゆる未遂の教唆が問題になるって書いて分かるのは法律屋だけだろ。
出題趣旨>>107に「未遂の教唆」と書いてあるので、実務委員であろうとわからない採点官は
存在しないと思いますが。
この問題が「未遂の教唆」を問う問題であることは、出題趣旨を見るまでもなく明白だし。
まあ、時間がたっぷりあるなら、もうすこし丁寧に書いてもいいかとも思いますが。

>>191
いや、どういたしまして。
どうもポイントを外してる気がするが。

>Dも所有権取得するとはっきり書くべきだった。
ケースバイケースだとおもうが、ここは、問題提起の時点でかいとくのが得策かと思う。
君の書き方に従うなら、ごくあっさりでいいだろうけど。
ＤもＡとの関係では所有権を取得していると考えられるが、「第三者」にあたらないか、
くらいでも。
じゃないと、Ｅのところでいきなり承継取得ってのが出てくるのが唐突な感じがするからな。

>動産の二重譲渡って、不動産の場合と全く同じ処理でいいのかな、とか。
そんな細かいところは聞いてないだろ。
不動産と同じでいいし、占有改定も、問題文を自然に読むと書くべきではないだろう。

問題文>>170
>Aは、これを了承し、Cとの間で同庭石の売買契約を締結し、同庭石は後日引き渡すことにした。
これは、ＡＣ間での引き渡し＝「引渡し」は後日と、文字通りよめ、ということだろう。
占有改定が実務や講学上どう扱われてるかはともかく、占有改定を認めるのならば、すくなくとも、
183条の「意思表示」とかいうのがなされているという積極的な認定をする必要があるだろうな。
しかし、それでこの問題が書けるのか？
背信的悪意者もなにもなくなるんじゃないか。

>基本応用の関係が見えたので、基本をちゃんと書いておこうと思った。
それは深読みのしすぎだろう。
所有権的返還請求権は、講学上の論点ではないし。
抵当権は非占有物権であるという特殊性が、抵当権にもとづく返還請求権のみを
論点化してるんだろう。

内容がまともなので特に言うことはないっす。
ただ，１つ言うと，小問間のリンクってあまり考えない方がいいよ。
あまりそれにこだわるのは永山を信じすぎ。
刑法各論だと，論点間の一貫性を聞いてることはよくあるけど，
民法は，問題文から明らかに読み取れるような場合でない限り，
小問間のリンクということを考えない方がいい。
出題趣旨にもそんなことは書いてないよね。刑法各論と違って。
民法は，理論も大事だけど，もっと個別具体的なことを聞いてる。
善意悪意の場合分け，とかね。
要するに，要件事実の一歩手前くらいをちゃんとできるかどうかだね。
ちゃんと法律効果と法律要件で答案を組み立てられるか。
法律効果や法律要件を明らかにするために解釈をしているか（それ以外の民法解釈というものは試験上はありえない）。

>>193-194
修習生氏も答案を見てくださってありがとうございます。
可も無く不可もなくって感じですか。

ニーにも指摘を受けたことだけど。
小問間のリンクはこだわらないほうがいいのか。
確かに、過去問でもそんなに意識する必要のある問題は見当たらない。
過去の出題趣旨にも書いていない。
永山も、民法の事例問題については、リンクしろとは言ってなかったような。
よし、意識を改めよう。大きな収穫だな、これは。

>>194
これはどうも。
まあ、刑法や民法は、憲法と比べるとはるかにわかりやすいですからね。
>小問間のリンクということを考えない方がいい。
まあ、そんなところで差はついてないというのはたしかだとおもいます。
ふつうに前から考えてけばいいんだよな。
>>195
あんま難しいこと考えるよりも、問題文をすなおに読んで、普通のことを普通に
かけばいいんだよな。
さて、とりあえずそろそろつぎ行くか。
また答案ｳｐしてくれるか？
商法1問目は小問３がモロ改正部みたいだからあんまやってもしかたないとおもうけど、
ほかはどれでもいいや。

>>196
>また答案ｳｐしてくれるか？
最近、僕の答案を添削するスレになっているような（笑）
僕にとってはありがたいことだけどね。
さておき、答案は明日にでも打ち込んでUPするよ。

>>191
民法１問目に関するレスをようやく今読んだよ。
あまり面白くない問題だな。
内容的には十分検討されてるんじゃないか？
まあ，しかし，もうちっと書きようがあるだろという気はするがな。
具体的に書いてやるべきなんだろうが…ダメだ。最近クタクタだ。悪いがまた今度な。

>>192
> 漏れのとってる結論からは、とうぜん否定すべきということですから、
> あまりそのへんを書くのは得策ではないと思いますが。
だからな，それなら原則論だけで論証要らないだろ？

> 出題趣旨>>107に「未遂の教唆」と書いてあるので、実務委員であろうとわからない採点官は
> 存在しないと思いますが。
そりゃ出題趣旨だからな。
答案とは訳が違うだろ。
「未遂の教唆が問題になる」と書かれて，何がどうして問題なのか
分かる香具師がいるなら見てみたいがな。

>>197
>さておき、答案は明日にでも打ち込んでUPするよ。
なんだ、パソコンでつくった答案がもうあるんじゃなかったのか。
あれはｳﾞｧｶだったか、わるい、勘違いしてたよ。
じゃあ、また気の向いたときにでもｳpしてくれ。

>>198
>具体的に書いてやるべきなんだろうが
いや、けっこうですよ。
そこまでやっていただく必要はないです。
漏れが答案かくべきなんだろうが、今週は日曜のＴＯＥＩＣに備えそっちのモードに入ってるので。
論文後でも何回でも受けれるトイックなんていまごろやってるばあいなのかという気もするが、
まあ自分で立てた予定だから、いまさら四の五のいってもしかたない。
しかしあっちも、思ってたほど甘くはないわ（　＾∀＾）

>だからな，それなら原則論だけで論証要らないだろ？
漏れも本当はそうだとおもいます。
でも、司試の答案では、講学上の重要論点だからという理由で、自分のとる立場には関係なく、
論点展開をすることが要求されているんだと思います。
で、向こうの想定したスジを離れないかぎりは、学説の選択の自由はある。
とくに刑法は、出題趣旨を見ても、そういう傾向がつよいんだとおもいます。

>「未遂の教唆が問題になる」と書かれて，何がどうして問題なのか
こっちも、講学上の論点だから司試の答案上は書けばいいということなんだと思います。
結果に影響しうる講学上の論点は、解釈対象だけ示してとりえず論証を吐いとけばいい。
それで点数がつく。
問題提起には、もうほとんど点数は振られていない。
漏れも、これが正しいとは思わないですが、残念ながら、司試の採点がこうなっているというのは
かなり確かなことのようです。
最近の信頼に値する合格者は、ほとんどみんなこう言ってますから。
しょせん、そんな程度の試験なんだよな。
正解を書かせる試験ではないし、実務とも違う。

まあ、こんな話はハゲマ先生にはまったく関係のないことですね。
とくに最近は、くだらない話しばかりでもうしわけないです。
こういうのも含めて、あんまり近視眼になるのはよくないとは思うんですが。
資格を持ってること自体になんて、なんの意味もないし。
そっからあとのがはるかに長いし、とくにこれからは、そっからのがずっと大変になってくるだろうし。
でも、とりあえず合格しなければなんも始まらないってのも、一方では事実なんだよな。
まあそういうことで、あと半年くらいは、受かればそれでよし、という発想でやっても
いいんじゃないかと思ってます。
そろそろ1年早いか遅いかだけの問題ではなくなってきてるからな。
一方では、敗北を受け入れる覚悟もできてはいるんだが。

ありゃ、名無しになっちまった。
正味、このｽﾚの存在意義も、そんなこんなでちょっと疑問を持ち出したんだが。
まあ、ここまでやってきたんだし、ぼちぼち続けていけばいいか（　＾∀＾）

>>199
>なんだ、パソコンでつくった答案がもうあるんじゃなかったのか。
もともとは手書きで書いているからね。
このスレの進行に合わせてパソに写そうと思っていたので、不本意ではないよ。

さて、去年は検討しなかった手形法なんかどうでしょうか。

(問題文）
【商法】 平成17年・第２問
　Ｚ株式会社の代表取締役Ｂは，Ｘ銀行から，Ｚ社が融資を受ける条件として，信用
のある第三者が裏書した約束手形を差し入れることを要求された。そこで，Ｂは，高
校時代からの友人であるＹ株式会社甲支店の支店長Ａに依頼し，Ｙ社を受取人，手形
金額を1000万円，満期を平成17年７月１５日とするＺ社振出しの約束手形にＹ社甲支
店長Ａとの裏書を得たが，Ａは，手形の振出しや保証を行うことをＹ社の内規で禁じ
られていた。
　Ｂは，この手形をＸ銀行に交付し，Ｘ銀行は，その手形金額から満期までの利息を
控除した金額をＺ社に貸し付けたが，Ｚ社は,当該借受金を返済することなく，平成
17年５月10日に破産手続開始の申立てをし，同月17日，Ｚ社に対して破産手続開始の
決定がされた。
　Ｘ銀行が同月18日にＹ社に対して手形金の支払を請求した場合，この請求は認め
られるか。


（答案）

１　X銀行は、Y社に対して、裏書人の担保責任(手77条１項１号)の追及としての遡求権
　を行使して(43条)、手形金の支払を請求できるか。
２(1)　まず、本件手形の｢占有者｣Xは、権利推定(77条1項1号・16条1項)が受けられ
　　るか。受取人が｢Y社｣、裏書人が｢Y社甲支店長A｣の記載に、「裏書ノ連続」があるか
　　が問題となる。
　　　思うに、手形上の権利の内容はその手形の記載のみから判断すべきであるが、記載
　　の合理的解釈は許される。そして、受取人は振出人が記載し、裏書人は裏書人自身が
　　記載することが多いことからすると、後者を基準に前者との同一性を判断するべきで
　　ある。
　　　本問で、「Y社甲支店長A」の記載は、Y社の支配人(会11条)が裏書したものとし
　　て、裏書の効力がY社に帰属するものと見ることができるので、「Y社」と同一であ
　　ると解釈するのが合理的である。従って、「裏書ノ連続」がある。
　(2)　また、被裏書人の記載がなされていないので、本件手形は｢最後ノ裏書ガ白地式ナ
　　ル場合｣に当たる。
　　　よって、Xは権利推定が受けられる。
３　もっとも、振出人の記載が｢Z社｣であることから、振出が無効ではないか。機関方式
　の手形行為の有効性が問題となるも、有効と考える。
　　なぜなら、代表権限ある者が本人を表示して手形行為をしたい以上、本人を免責する
　べきでないからである。
　　本件手形は、Z株式会社の代表取締役Bが振出したものであるから、振出の効果は有
　効にZ社に帰属する。
　　よって、振出は有効である。
（続く）

>>201（続き）

４　しかし、Aは、「手形の振出しや保証」をY社内規で禁止されているから、裏書が無
　効ではないか。
　(1)　まず、内規に｢裏書｣の文言はないが、それでも本件Aの裏書は内規に反すると考え
　　る。なぜなら、Aは裏書人の担保責任を利用してZ社に信用を与える目的で裏書を行
　　っており、このように実質的に手形金の保証を行うことは、内規にいう｢保証｣禁止の
　　趣旨に反するからである。
　(2)　もっとも、AはY社の支店長であるから、「支配人」(会11条)として、手形行為の
　　代理権を有しないか。
　　　この点、「支配人」とは、当該営業所の営業に関する｢一切｣の権限を有する者である。
　　そして、その権限には手形行為の代理権も含まれる。しかし、内規によりAの権限は
　　制約されている。従って、Aは「支配人」に当たらず、手形行為の代理権を有しない。
　(3)　としても、Aは表見支配人(会13条)に当たるので、裏書は有効ではないか。
　　Ｙは、Aに甲支店の｢支店長｣の｢名称を付し｣ている。この名称は、甲「支店の事業
　　の主任者であることを示す」ものである。
　　　従って、｢相手方｣Xが内規につき｢悪意｣でない限り、裏書は有効である。
５(1)　そうだとしても、Xは、本件手形の満期(平成17年7月15日)前の同年5月18日
　　に支払を請求している。そこで、Z社が同年5月17日に｢破産手続開始の決定｣を受
　　けていることを理由に、Xは満期前の遡求(手43条)が許されないか。77条1項4号
　　が43条2号を準用するか、「支払ノ拒絶」とあるので問題となる。
　(2)　思うに、同号の趣旨は、一次的支払義務を負う者に支払能力がないことが明確にな
　　った場合に、遡求権の行使を認めて所持人を保護し、もって手形流通を促進すること
　　にある。そして、この趣旨は、約束手形の振出人が破産手続開始決定を受けた場合に
　　も妥当するのは明白であって、約束手形につき同号の適用を除外するのは妥当でない。
　　　また、「支払ノ拒絶」は単なる例示であると読むこともできる。
　　　従って、77条1項4号は43条2号を準用すると考える。
　(3)　よって、Xは、Zが破産開始を受けたことを理由として、満期前に遡求権を行使で
　　きる。
６　以上より、XがY社内規につき悪意でない限り、本件XのYに対する手形金支払請求は認められる。

以上（1550字程度）

>>201-202（感想）
３（機関方式による手形行為）については、書かなくてもよかったのかなと思う。
問題文では「Ｚ社振出｣とあるだけで、本当に機関方式だったのかはっきりしない。
その点で、問題文を決め付けたきらいがある。
でも、それをいったら、２(1)（裏書の連続）も問題にすべきかどうか。
受取人の記載が「Ｙ社」なのかはやっぱりはっきりしないから。
この二点は、出題趣旨にも挙がっていない。

その他については、まあまあ、書けた方ではないかと思う。
もっとも、何度か検討した後の答案だから、書けて当たり前なのだが。
２と３を書くべきでないとしたら、どこかをふくらませないと分量が少なすぎる。
「支配人」の意義について学説の争いを書くとか。
それとも、表権支配人について僕の見落とした論点があるのかも。

出題趣旨も揚げておくよ。
（出題趣旨）問題文>>201
　本問は，内規で手形の振出しや保証を禁じられている支店長が行ったいわゆる
隠れた保証のための裏書の効力について，その裏書を行う権限の有無と内規と
の関係，支店長の内規違反及び権限濫用の代理行為と善意の手形取得者の保護
について，整理された論述をすることができるかどうかを見ることを主眼とす
るが，あわせて，約束手形の振出人が破産手続開始の決定を受けた場合におけ
る満期前遡求についての理解も問われている。

>>201
ｳｐ乙。
この問題、のきなみボロボロだったらしいな。
でも、要するに、無権代理とかのごく基本的事項の理解と、
43条2号がひけるかどうかだけの問題じゃないのか？
ほかには、なんも難しいことが無いような。
俺は43条2号を見つけた瞬間に、この問題はＡを確信したんだが、
勝手な思い込みかな。
でも、１問目の出来のがむしろ悪くてＡだから、それなりの成績はついてると思う。
2ページ足らずの答案で、ただ淡々と要件を書いただけなんだが。

>>203
>この二点は、出題趣旨にも挙がっていない。
俺は二点とも書いてないな。
機関方式は、明らかに不要だろう。
裏書の連続とかいうほうも、
「Ｙ社甲支店長Ａ」ってのはＡじゃなくＹ社を表すってのに争いあったっけ？
問題があるのは、たとえば「Ｙ社Ａ」とかの記載じゃなかったっけ？
なければ、そんなことは書く必要は無いと思うが。
問題文を見ても、そんなところが聞かれてるようには見えないな。

>「支配人」の意義について学説の争いを書くとか。
典型論点だから、とうぜん点は振られてるだろうな。
でも、通説にたつんなら、君くらいの書き方で十分じゃないかと思うが。

>>201
>１　
>裏書人の担保責任(手77条１項１号)の追及としての
入力ミスか？
１５条１項が答案のどこにもないように見えるが。
第７章の責任も、１５条１項の内容だよな。

>>202
>４　債務を負うから保証、でいいんじゃないか。
ここも、手形の振り出し「や」保証、にあたるのは明白だから、展開するまでもないだろうな。
それよりも、権限濫用のほうが問題みたいだな、出題趣旨見ると。
俺も書いたかどうかはっきりしない、あとで調べてみよう。

>５
>77条1項4号 　　が43条2号を準用するか、「支払ノ拒絶」とあるので問題となる。
こんな論点あるのか？
いま条文みたんだが、単に、第7章の表題が「引受拒絶又は支払拒絶」となってて、
約束手形は引受拒絶がないから、というだけのことじゃねーの？
破産したばあいは支払拒絶がないのは為替手形でもおなじだとおもうが。

というか、まさかこんなマイナーな部分は聞かれてないだろ。
ふつうは破産したばあい条文上どうなってるかすら知らないんじゃないかと思うが。

で、４にあわせて権限濫用も書いたら、全体としてそれなりの分量になるだろうな。
あんま書くことのない問題だろうから、1000字もいけば十分なんじゃないか？
こないだから思ってるんだが、どうも君の答案にはむしろ冗長な記述が多いように思う。
内容のわりに、字数が多いような感じがする。
まあ、筆が速いなら、大した問題ではないが。

今日はこんなもんで。
日曜日に、もうすこし詳しく検討してからまた来るよ。

>>205-207
添削サンクス。

>入力ミスか？
ミスです。15条1項を入力し忘れた。

>権限濫用のほうが問題みたいだな
表見支配人は出題趣旨に書いてないしね。
権限濫用か。
むしろ権限逸脱じゃないかとも思えるが・・・。

>こんな論点あるのか？
あるよ。弥永本にも書いてあるし。

>どうも君の答案にはむしろ冗長な記述が多いように思う。
痛いところをつく。
自分でも、「何でこんなに長くなるのだろう」と思うことがある。
自分としては、余計なことを書いているからだと思っていたけど。
記述が冗長なのかな。

今度ニーの構成だけでも見せてよ。

うっす
がんばれよ

>>207
>むしろ権限逸脱じゃないかとも思えるが・・・。
民法は、無権代理でなけりゃ権限濫用だろ。
ていうか、無権代理+濫用の組み合わせって超典型だよな。

>あるよ。弥永本にも書いてあるし。
論点があるということは、約束手形のばあい振出人が破産しても遡求を認めないという説が
あるもしくはあった、ということか？
そんなバカなはなしはないと思うが。
俺には意味がわからん。

　約束手形の振出人が破産手続開始の決定を受けた場合におけ
　る満期前遡求についての理解

これは、そのへんも書けってことか？
よくわからんが。
しかし、反対説がないのならば、末端の部分だしいちいち論点展開する必要はないだろうな。
文言上は明確でないとしても、あっさり理由と結論書いとけば足りるんじゃないかと思うが。
こないだの所有権的返還請求権と同じだな。

>今度ニーの構成だけでも見せてよ。
答案書くよ。
民法2通もあわせて。
今から書くか。

>>208
誰あんた？（　＾∀＾）

もしも会社法にご関心がありましたら・・・

＊＊＊１００万人の会社法スレ＊＊＊
http://academy4.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1137314809/

きのうは疲れて寝ちまったぜ（　＾∀＾）
で、いま再現っぽいのを書いた。

第１．　XのYに対する請求が認められるためには、�@Yが裏書人の担保責任として（手形１５条１項）
　　手形債務を負うこと�AXがこれを取得すること�B遡求の要件を満たすこと、が必要である。
第２．　Yは裏書人の担保責任（手形１５�T）として手形債務を負うか。　
　　　１）Aは、内規により保証をすることを禁じられており、保証目的の裏書をする権限を持たない。
　　　　そして、　裏書も契約であり、無権代理として無効となるのが原則である（民１１３�T）。
　　　　よって、原則としてYは債務を負わない。
　　　２）もっとも、AはY甲支店の業務につき包括代理権を有する支店長という「支配人」であり
　　（会社法１１�T）、その代表権に加えた制限は善意の第三者に対抗できない（同�V）
　　　　よって、Xが悪意でないかぎり、Yは手形の裏書担保責任に基づく債務を負う。
第３．　Xは、裏書によりこれを取得している。
　　　　なお、ZY間の振り出しは信用を得る目的であり、YはZに手形金を請求できないが、　
　　　これは人的抗弁にすぎず、XY間の請求には何ら影響しない（人的抗弁の個別性　１７条本文）。
第４．満期前であるが、Ｚは破産しており、４３条２号によりXはYに対して遡及することができる。　
第５．以上より、Xは悪意でないかぎり、Yの手形金請求は認められる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上　　　

準用条文はもちろん書いた。
ほか、重過失は悪意と同視、Xが銀行だから重過失が認められる可能性が高くYが証明すれば、
というのを書いたが、出題趣旨を見るかぎりおそらく点にはなってない。
遡求の形式的要件にもいちおう触れたが、ここも点数はないだろう。
一つ一つの記述ももうすこし丁寧だが、評価にはほとんど影響しないだろうな。
要するに、採点の対象になったのは上記の部分だけだ。
字数は500字だ。
で、やっぱ、明らかに聞かれてる権限濫用かいてなかったようだ。。
無権代理で権限濫用っていうすこしややこしいばあいについての「整理された論述」
とかいうのを問うことに出題の主眼があったんわけだから、問いに答えていないに等しい。
これでできたと思ってたわけだから、話にならないな。
まあでも、これでA、それもおそらくけっこう余裕のAなんだよな。
ほとんどの論文受験生が、ほんとうのほんとうに基本的なことすらできてない、ってことだな。

検討するべきことはまだまだあるが、またあとで。

いま見直してちょっと気になるところだが。

>裏書も契約であり、
裏書担保責任も、債権譲渡契約にもとづき発生する責任、ということだな。
本番はおそらくそう書いた。

直接の当事者であるXY間で、債務発生と取得とを分けて論じるのも創造説みたいな
感じがしておかしいかもしれないが、まあこれでもいいだろう。
実態的要件をメインで聞いてる問題は、混乱しないように債務発生と取得とを分けて書くというのを決めていた。

細かいところは本番どう書いたかはあまりはっきりしないが、
段落わけと検討の順序は、このとおりでまちがいない。

引き続き　商法１７−２　問題文>>201出題趣旨>>204

>裏書も契約であり、
裏書担保責任も、債権譲渡契約にもとづき発生する責任、ということだな。
本番はおそらくそう書いた。

これ、違うな。
会社法11条が適用されるというところで、債権譲渡だから実体法の規定がどうだ、とか書いたみたいだな。
しかし、どっちにしろ意味がよくわからん。
書いたからどうだというわけでもないだろうが、無意味な記述だ。
支店長として署名してるんだから、会社法が適用されるのは当然だ。

で、>>211　第３．のところも、人的抗弁を手形債権取得の段落で書くのは意味がわからんな。
むしろ、
�@YはXに対し裏書担保責任を負うこと�AYのXに対する抗弁が認められないこと
�B遡求の要件を満たしていること
という感じで書くのがよかったか。
代理権限濫用も、�Aのところで、悪意だと信義則違反で認められない、と書けばそれでいいだろう。

判例の９３条類推説だと、債務負担の問題となるんだろうな。
まあ、通説だし、信義則で書くのがラクでいいだろう。

約束手形の満期前遡求については、シケタイを調べたが、ちょっとだけ書いてあった。
７７条の文言からすると認められないようにも見えるけど、約束手形でも満期までは待ってられない
からみとめるべきと解する、とか。
反対説があるのかはよくわからん。
まあ、正味どうでもいいぶぶんだと思う。

で、利息を除いた額を貸した、とかいう問題文の記述が確か本番気になったんだが。
満期前だから、利息全部は取れないんじゃないかとか。
でも、原因関係の問題だしかなりややこしいしことになりそうだし、書く必要ないだろうな。
おそらく特に意味のない記述だろう。

手形は去年の７月からノータッチだから、なんかおかしなことをいってるかもしれないが、
勘弁してください（　＾∀＾）

>>201
「Y社甲支店長A」の記載についても調べたが、やっぱとうぜんに代理方式としての署名になるんだよな。
正直、なんで２や３を書いたのかよくわからん。

手形は、まず形式的要件を満たしてるかどうか検討する、そのばあいに実体的理由に基づく
抗弁が認められるか検討する、というのがセオリーだとかも言われるが、形式的用件について
なにも問題がないばあいはそういう手順で書く必要ないだろ。
現実社会では、手形訴訟というのは券面上の記載がほとんどすべてらしいが、司試の問題はそれとは
また違うよな。
あくまでも、手形実体法の問題だから。
これは、民法でもいえると思うが、なんでも要件事実方式で書けばいいというものでもないんじゃないかと思う。
ケースバイケースだな。

俺も，受験時代に，４３条は約束手形の場合に適用がないんじゃないか，
という論点は少し勉強した記憶があるぞ。
まあ，ややマイナーな論点だから書けなくても仕方ないと思うけど。
反対説ももしかしたらあるんじゃないか。

為替手形の支払人と，約束手形の裏書人じゃ少し性質が異なる。
為替手形は，信用証券かもしれないが，むしろ送金のための手段だから，
支払人が払えなくなった時点で目的不達成だから，振出人に責任を問えるのは当然。
他方，約束手形はモロに信用証券だから，
裏書人が破産しても，振出人は，満期までは待ってくれという利益を認めてもよいかもしれない。
今てきとーに考えた。もう手形はしばらく勉強してないのでよく分からんが。

少なくとも，よく知らないのに反対説はないと決めつけて答案を書くのは危険じゃないか。
まあ，この論点に関してはマイナーだから，条文が挙がるだけでとりあえず大丈夫で，
問題文を使って他の基本的事項を書くことが大事だろうね。

>>201の答案だが，
機関方式云々の話は不要だろうが，
書くなら，裏書の連続より振出の話が先の方がいいだろうね。
要件事実的にはどっちが先でも同じだろうが。
問題文にかぎ括弧で「Ｚ社」とか書いてあれば機関方式云々を書くことになるんだろうけど，
問題文が少し不親切だな。

>>214
手形も，普段は可能な限り主張立証責任を意識して勉強した方がいいと思う。
特に１６条は主張立証責任を意識しないと全く意味不明な条文だ。

ただ，言うとおりで，試験の答案で要件事実で書くと必要以上にくどくなる。
そうやって指導してる合格者もいて，必ず裏書の連続から書くんだとかいう人もいるけど，
出題者の意図はそうではないと俺は思う。出題の趣旨を見ればわかるが。
要するに，基本的には病理のところだけ書けばいいんだな。
もちろん基本から書くのは大事だが，
手形の場合は，ある程度論点主義でよいと。

>>215
>少なくとも，よく知らないのに反対説はないと決めつけて答案を書くのは危険じゃないか。
いや、論点が存在してると知ってればむろん書いてますよ（　＾∀＾）

>裏書人が破産しても，振出人は，満期までは待ってくれという利益を認めてもよいかもしれない。
しょうじき、すげー勘違いしてました。
破産したのは振出人で、裏書人の支払能力にはとりあえずは問題ないんだよな。
とすると、たしかに満期まで待たせるということにも合理性があるかもしれん。
裏書人に支払能力がないような場合はどうなのかとか、待たせると裏書人がむしろ再遡求できなくなったりで
問題なくないかという気もするが、まあどうでもいいか。
破産法とかぜんぜん知らないから、よくわからん。

ちっ、全然ﾀﾞﾒだな（　＾∀＾）
あいかわらず、謙虚さが足りん。
こんなことだから、権限濫用や不法原因給付にすらきづかないんだな。

>>216
>手形も，普段は可能な限り主張立証責任を意識して勉強した方がいいと思う。
それはいちおう承知しているつもりです。
ごていねいにアドバイスありがとうございます（　＾∀＾）

さて、あしたは民法の答案つくってｳpします。

あ，間違えた。破産してるのは振出人か。
いずれにせよ，所持人は，金を回収できればいいわけで，
裏書人に待ってくれと言わせる利益はあるかもしれない。
そういう説があるかもしれない，という程度で。

>>218
>裏書人に待ってくれと言わせる利益はあるかもしれない。
弥永本によりますとですね。
裏書人にとっても、再遡求のためには、早期に担保責任を果たしたほうがいいとのことです。

>>211
答案up乙
ほんとに短いね。
でも、乙が無権代理である点と、満期前遡求である点を処理している。
だったらＡが来るわな。

>>215
添削ありがとうございます。
>問題文が少し不親切だな。
はっきり書かないことで「ここは問題にしなくていいよ」というメッセージを送ったのでは。
という善意解釈をしております。
親切に書くと問題文が長くなりすぎるようにも思えるので。

>書くなら，裏書の連続より振出の話が先の方がいいだろうね。
実体法の問題である以上、その方がやはり自然ですか。

>>218
>そういう説があるかもしれない，という程度で。
そうですね、もうすこし考えてからしゃべることにいたします（　＾∀＾）

>>219
>裏書人にとっても、再遡求のためには、早期に担保責任を果たしたほうがいいとのことです。
やっぱそうだよな。
で、所持人にとっては、認めなくても期限の問題にすぎない。
振出人が破産により期限の利益を失うから（民法？条）、満期前でも振出人に支払請求はできる。
足りない分を遡及すればいいんだよな、たぶん。

いずれにせよ、反対説も十分に考えられそうだよな。
わかりもせず無意味に絡んですまん。

>でも、乙が無権代理である点と、満期前遡求である点を処理している。
周りのレベルが普通なら、権限濫用落としでC以下だろうがな。
論点落としというよりも、問いに答えていない。
ここは猛省しなくちゃならん。

>はっきり書かないことで「ここは問題にしなくていいよ」というメッセージを送ったのでは。
俺はそう思うよ。
本試験の問題もあんまり信頼できないなと思うことが最近はあるが、
さすがにこのくらいは考えて作ってあるんじゃないかと思う。

きのう民法2問目のほう書いたが、ぜんぜんわかってなかったことに気づいた。
キンタの答案で、十分にA来るだろうな。
こっちも、ろくに検討もせずに絡んですまん。
今晩ｳpします。

あれ、答案まだupされていないや。
どうしたんだろ。

>>221
わりい。
意外になかなか難しくて、ほったらかしにしてた。
問題文>>186

マジでわかってなかったのが、小問２の抵当権的返還請求権。
ここ、被担保債権額わったっていう認定をしなくちゃ話しにならんとかほざいてたが、話にならないのは漏れで、
そうじゃなくても返還請求できるんだな。
物権的請求権を認めるってのは、当然そういう意味なんだな。
価値侵害が必要なのは、不法行為のばあいだ。
被担保債権額についてなにも書いてない人は、わかってるから意図的に書かなかったんだな。

ただここは、漏れ以外にも、価値把握権だから価値侵害があれば返還請求可、と書いて
Aが来てる人はいるな（というか、オールAで受かってる）。
小問2は応用だし、スジが通ってればよしということか、それとも周りのレベルが低いだけか。
もし引っ掛けだとすると、なかなかいやらしい問題だな。

ていうか、キンタの答案>>175>>176は、そのへんをわかった上でこの事情を取り込もうとしたんじゃないのか？
だとすると、俺より二段くらい上にいってるわけだが、なんも教えれくれなかったな。


で、出題趣旨>>186の「追求効」ってのの意味もよくわかってなかったんだが。
搬出された時点で、もう抵当権の効力が消える、ていう見解もあるんだな。
だから、いちおうその認定もしなくちゃならん。
それと対抗力とは、またべつの問題だ。
ここは、かけてる人はほとんどいないよう。
だから、　抵当権的返還請求権→設定の効力→追求効→対抗力
ときちんと分けて手順を踏んで書いたら、それでスーパーAという問題のようだ。

さて、いまいち納得のいかない答案だが、キリがないからとりあえずｳpしてしまおう。

第1　小問１
一１．Cは、庭石を占有するEに対して、所有権に基づく返還請求を主張できないか。
　　１）所有権的返還請求権は明文ないものの、直接支配性から認められる（202条�T参照）。
　　２) Cは、売買契約に基づきAから所有権を取得している。
　　３）よって、Eに所有権の取得を対抗できるならば、返還請求を主張できる。
　２．では、CはEに所有権の取得を対抗できるか。
　　　Cは引渡しを備えていないところ、Eが178条の「第三者」にあたるならば対抗できない。
　　１）その前提として、Eの前主Dが「第三者」にあたるか。
　　ア）「第三者」の意義が問題となる。
　　イ）同条の趣旨は、動産物権変動を引渡しにより公示し、取引の安全を図ることにある。
　　　　とするならば、「第三者」とは、取引において保護に値する者、すなわち当事者及び
　　　包括承継人以外の者であって、当該物権変動の公示の欠缺を主張するにつき正当の利益を
　　　有する者を意味すると解する。
　　ウ）Dは、当事者及び包括承継人以外の者であって、売買契約に基づきAから所有権を
　　　取得しているところ、正当の利益を有する者として「第三者」にあたるとも思われる。
　　　　しかし、DはAC間の売買につき悪意であるのみならずCを害する意図まで有しており
　　（背信的悪意者）、Cに対する所有権の取得の主張は信義則（1条2項）に反し、認められる
　　　べきでない。　
　　　　とするならば、DはAに対して登記の欠缺を主張する正当の利益を有するものにあたらず、
　　　「第三者」に含まれない。
　　２）では、Eは「第三者」にあたるか。
　　　　Eは背信的悪意まで有するとの事情はうかがわれないが、Dの背信的悪意者たる地位を承継するか。
　　　ア）背信的悪意者からの譲受人の地位が問題となる。
　　　イ）背信的悪意者は所有権の取得の主張が信義則上封じられるだけであって、
　　　所有権自体は取得しているところ、承継取得することは可能である。
　　　　そして、信義則違反とは人的関係に基づく主張であるところ、属人的なものとしてその瑕疵は
　　　後主に承継されないというべきである。
　　　ウ）よって、EはDの地位を承継せず、所有権の取得を主張しうるところ、「第三者」にあたる。
　　３）以上より、Cは所有権の取得をEに対抗できない。
　３．よって、Cに対し返還請求の主張は認められない。　
二．Eは、引渡しも備えており、Cに対して庭石所有権の取得を対抗できる。
　　したがって、CE間における所有権の帰属は、Eに確定する。
第２．小問２
　　庭石が搬出されたため、抵当不動産の価額はBの被担保債権額を下回っている。
　　そこで、Bは、庭石を占有するEに対し、抵当権に基づく返還請求権の成立を
　主張すると考えられる。
　　この主張が認められるためには、�@抵当権に基づく返還請求権が認められること
�A庭石に抵当権の効力が及んでいること�B抵当権をEに対抗できること、が必要である。
１．�@について
　非占有物権たる抵当権に物権的返還請求権が認められるか問題となるも、非占有性とは
自ら使用収益しえないことを意味するに過ぎず、抵当権も直接支配性を有する以上、
抵当不動産上に返還を請求することは可能であると解する。
２．�Aについて
　ア）庭石は、物理的に独立の物であり、３７０条の適用はない。
　　もっとも、土地建物という「主物」と一体となり継続してその効用を助けるものであり、
　本件は所有者も同一であり、「従物」といえる（87条1項）。
　　そして、抵当権設定という主物の「処分」に従い、その効力が及ぶ（同2項）。
　イ）また、抵当不動産上から搬出されているが、抵当権は不可分性を有するところ、
　　一度及んだ抵当権の効力が搬出により消失するものではない。
　ウ）よって、抵当権の効力は及んでいる。
３．�Bについて
　　抵当権の効力を「第三者」に対抗するには、登記による公示を要する（１７７条）。
　本件庭石も、登記のなされた不動産上に存在する限り不動産と一体となり公示の効力が
及んでいるといえるが、抵当不動産から搬出されると公示はもはや及んでいない。
　よって、Eが背信的悪意であるために「第三者」にあたらない等の特段の事情がないかぎり、
抵当権の効力を対抗できない。
４．以上より、Bの主張は認められない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上　

字数は１６００くらいかな？
ワープロソフトの字数カウントっていうのは、スペースだとか．とかまでカウントしやがるから、
だいぶ多めに出るよな。

出題趣旨>>186「場合分け」というのは、必ずしも結論で場合わけをしなくても、
「本問は問題文の事情からすると背信的悪意でないから」、程度の書きかたでも
許されるんじゃないかと思う。
中身はいっしょだから。
でも、きっちり分けて書くのがやはり無難だろうな。　
文字が増えちゃうんだが。

で、書き終わってから、単純悪意のばあいについて何も触れてないのに気づいたんだが、
これはやはりまずいんだろうか。
背信的悪意者ってのは、要するに、所有権の取得を信義則上主張できない→無権利者とおなじ→
→正当な利益なし→第三者にあたらない、というだけのことだと思う。
だから、あてはめの形でしたんだが、普通に書けばよかったかな。
「「第三者」の主観的要件が問題となる」くらいで。
がんばるポイントを間違えてるような気もする。
細かいことは気にせずに、書くべきことだけ書くのが重要だろうから。

しかし、第三者の正確な定義だとか、下のほうの従物の要件とか、このへんは小さい点数が
振られてるんじゃないかという気がどうも最近する。
合否に直接影響する部分ではないだろうが。

>そして、信義則違反とは人的関係に基づく主張であるところ、属人的なものとしてその瑕疵は
このへんの表現はおかしいな。
あとで直しとこう。

>イ）また、抵当不動産上から搬出されているが、抵当権は不可分性を有するところ、
>一度及んだ抵当権の効力が搬出により消失するものではない。
ここも不可分性ってのはおかしいかな。
しかし、適当な理由が思いつかない。
もっと実質的な理由を書いたほうがいいのかもしれない。
たとえば、抵当権者保護の必要性から、追求効は及ぶ、しかし第三者を害するから
対抗力は及ばない、みたいな。
個々の論点では、形式的論理的理由のが重要かなという気も最近はするんだが。
まあ、細かいところだな。

あ、やっとupされた。乙

>>222
>被担保債権額についてなにも書いてない人は、わかってるから意図的に書かなかったんだな。
>なんも教えれくれなかったな。
担保割れが物権的請求権の要件だと思っていたのか。
すまん、ニーがそう思っているとは思わなかった。

>そのへんをわかった上でこの事情を取り込もうとしたんじゃないのか？
うん、Ｂの請求の「動機」ではあるなと思って書いた。

>>223
だいたいあらすじとしてはこうなるよね。

>背信的悪意者は所有権の取得の主張が信義則上封じられるだけであって、
背信的悪意者は、対抗要件の缺欠を主張する正当な利益がないわけだから、
信義則封じられるのは、「対抗要件の缺欠を主張すること」じゃないか。

>この主張が認められるためには、�@抵当権に基づく返還請求権が認められること
>�A庭石に抵当権の効力が及んでいること�B抵当権をEに対抗できること、が必要である。
わざわざ要件を前出ししたのは、
>成立の根拠となるＢの主張について考察せよ
という問題文を受けて、考察すべき根拠を提示した、というところかな。
それにしても、この問題文の書き方はどういう意図なのだろう。
「ＢはＥに対して物権的請求権を行使できるか」ではだめなのだろうか。
なんか変な日本語だし、ひっかかるんだよな。

>３．�Bについて
ニーはＥに転売されている事情を、対抗力の問題としたんだな。
僕は、追及力の問題として書いている。
対抗力と追及力の関係は、正直よく分からん。
出題趣旨を見ても、
>抵当不動産の従物， 抵当権の追及力・対抗力，物権的請求権
追及力と対抗力が中点（・）でつながってるんだよな。
どっちでもいいってことか。

そっか、ニーは、抵当地から動産が搬出されても抵当権の効力が及ぶことを
「追及力」と呼んでいるのか。（「追求力」ではないよ）
でもそれって当たり前じゃないの？
ニーがやけにこだわる理由がわからない。
>イ）また、抵当不動産上から搬出されているが、抵当権は不可分性を有するところ、
>　　一度及んだ抵当権の効力が搬出により消失するものではない。
これは別に書く必要が無いように思える。
老師風に言えば、どの条文のどの文言を解釈したんだ？ってとこだな。

>>224
>で、書き終わってから、単純悪意のばあいについて何も触れてないのに気づいたんだが、
>これはやはりまずいんだろうか。
書いた方がいいのは確かだよな。
ニーはＤのところで「背信的悪意者は『第三者』でない」と書いただけで、
単純悪意者については何もいっていない。
Ｄは背信的悪意者だとはっきりしているからいいけど、Ｅはなんとも分からない。
だから、論理としては、ニーはＥが単純悪意の場合と善意の場合を検討していない。
分かりにくい書き方ですまぬ。

>第三者の正確な定義だとか、下のほうの従物の要件とか、このへんは小さい点数が
>振られてるんじゃないかという気がどうも最近する。
書けるなら書いた方がいいよな。

今夜はこの辺で。

>>225
>担保割れが物権的請求権の要件だと思っていたのか。
抵当権に関してはな。
抵当権なんて、物権ていうが、要するにただの担保だろ。
物権だから返還請求権はとうぜんあるという見解は、極論すると、本件で不動産の
価値が10億円あっても返還請求権を認めるってことになるんだろうが、あきらかに非常識だ。
しかしまあ、現実問題そんな請求をする抵当権者はいないだろうし、どこまでいけば
債権が担保されなくなる危険が生じるかもわからないし、それでいいんだろうな。
まあ、要するに、物権てのがなんなのかわかってなかった、てことだな。

>信義則封じられるのは、「対抗要件の缺欠を主張すること」じゃないか。
前にも書いたが、Dのほうから考えてみるとだな。
Dは、所有権もあるし引渡しも得てる。
それならば、「第三者」C対して、所有権の取得を対抗できるはずだ。
この主張を封じないと、Cは所有権の取得を対抗できるが、Dにも対抗されるという
不都合な事態になってしまうと思うんだが。
だから、一度に解決するためにこうしたんだが。

しかし、信義則により正当の利益を有する者にならないというのと、
信義則上対抗要件の欠缺を主張することができない、というのとでは
たしかにすこし違うかもしれない。
実際の訴訟では、Cの所有権にもとづく返還請求の形で行われて、
Dの抗弁が認められるかというのが焦点になって、Dの後訴も一物一権主義で既判力で遮断されるから、
第三者にあたらないという認定さえすればいいんだろうな。

>わざわざ要件を前出ししたのは、
それもあるが、最近よくこういう書き方をするんだよ。
読みやすいし、答案を書くときの自分の意識としても要件を整理できる。
書いた書かないで、いい、悪いということはないとおもう。

>「ＢはＥに対して物権的請求権を行使できるか」ではだめなのだろうか。
これはだな。
「行使できるか」とかくと、行使できなくなる要件だけ書いて（公示の衣とか）
おしまいにするヤツがでるからじゃないか？
親切心で、こういう問いにしたんじゃないかと俺は思う。

>でもそれって当たり前じゃないの？
シケタイによると、そうでもない学説があるようなんだよ。
もはや付加一体物（従物）でないから抵当権の効力が及ばない、ということだろうな。
ただ、持ち出した本人との関係では、返還請求を認めるようだ。
意味不明だな。
このへんの理論的な甘さを解消するために、我妻御大は公示の衣説を
編み出したのかもしれないな。
けっきょく、両説の結論はなにも変わらないということのようだから、たしかに
書くまでもないかもしれない。

>分かりにくい書き方ですまぬ。
いや、すごくわかりやすいよ。
俺もまったくそうおもう。
まあ、この程度でよかったんだろうな。

　　ア）「第三者」の意義が問題となる。
　　イ）同条の趣旨は、動産物権変動を引渡しにより公示し、取引の安全を図ることにある。
　　　　とするならば、「第三者」とは、取引において保護に値する者、すなわち当事者及び
　　　包括承継人以外の者であって、当該物権変動の対抗要件の欠缺を主張するにつき正当の利益を
　　　有する者を意味すると解する。
　　　　そして、主観的要件として、自由競争の枠内にある悪意者はこれに含まれるが、
　　　それを逸脱する背信的悪意者は登記の欠缺を信義則（1条2項）上主張させるべきでなく、
　　　「第三者」にあたらないと解する。

民法とはいえ、このレベルの論証は準備しとかないとﾀﾞﾒだな。

で、「場合分け」とか出題趣旨に書いてあるのですこし気になったところだが。
E個人はCを害する意図じゃなくても、Dの加害意図を知ってて譲り受けてたのならば、
背信的悪意者にあたるといってもいいような気がする。
Cがすでに譲り受けてたという事情に悪意であるのみならず、Dの意図についても悪意ならば。
刑法上も、Dは横領の共同正犯になるが、Eは悪意なら盗品等の罪の
罪責を負うということになりそうし（民法上保護されるから成立しないという論法も
あるかもしれないが。）
刑法は持ち出してないが、こういうスジの答案書いてた人がいたんだな。

E自身もCのことが嫌いだっていう事例はなかなか現実になさそうだよな。
それをいうと、小問2でEがBを害する意図があるなんてのは、余計にないだろうけど。

まあ、どうでもいいような話だが、出題趣旨に場合分けとわざわざ書いてあるんだから、
このへんも今後はすこし意識していこうかなと思いました。

伊藤進が解説してる「ハイローヤー」持ってるの思い出して、読んでみた。
なんだかよくわからないことをいろいろ言ってるが、追及効とかのところは、
だいたいこんな感じでいいようだ。
否定する見解も、やはり持ち出した本人には返還請求を認めるんだと。

>>227
>それを逸脱する背信的悪意者は登記の欠缺を信義則（1条2項）上主張させるべきでなく、
「登記」じゃねーな。
登記に引渡しに公示に対抗要件、注意してないとややこしいな。
>>226
>もはや付加一体物（従物）でないから抵当権の効力が及ばない、ということだろうな。
抵当権設定後に持ち込まれた物も付加一体物であれば抵当権の効力が及ぶとする見解からは、
分離されると効力が及ばない、というのが理論的には自然なのかもしれない。
付加一体となってるかどうかが基準なわけだから。
設定が処分で従物にも及ぶ、という見解からは、分離されても効力は及び続けるのが自然かな。
設定時にどうだったかを問題にするわけだから。
まあ、論理必然ではぜんぜんないわな。
前者の実質的根拠は、むしろ抵当権の及ぶ範囲を広げるべきということにあるんだろうし。
ついでに、シケタイには、判例は設定が処分説と書いてあるが、
自由国民社の択一式受験六法によると、なんとも言えないそうだ。

>>226
>Dのほうから考えてみるとだな。
>Dは、所有権もあるし引渡しも得てる。
>それならば、「第三者」C対して、所有権の取得を対抗できるはずだ。
面白いことを考えるね。
僕もその通りに思える。（ここまで書くのにかなりの思考の曲折があったＷ）

>実際の訴訟では、Cの所有権にもとづく返還請求の形で行われて、
>Dの抗弁が認められるかというのが焦点になって
例えば、引渡しを受けてＤが占有する庭石を、Ｃが勝手に持ち去った事例が考えられるよね。
ＤはＣに対して所有権に基づく引渡請求をするわけだ。
まずＤは「私はＡとの売買契約により所有権を取得している」と主張する。
これに対して、Ｃは178条の抗弁を主張できない。
Ｄが引渡しを受けている以上、178条の要件を満たさないから。
ニーが考える「不都合」はこういうことだよね。

どうなるんだろ。
Ｄが勝訴して庭石を取り戻したら、Ｃの返還請求は既判力によって排斥される。
Ｄの所有権取得の主張を封じるべきなのは確かだね。
Ｄは背信的悪意者だから権利濫用だとかいっておけばいいかな。
でも、これは直接的には178条の問題ではなよね。
1条3項（だったかな）の問題だ。
だから、
>所有権の取得の主張は信義則（1条2項）に反し（>>223）
と言う必要はないと思う。

今夜はここまで。

>>229
たいして役に立ちそうもない議論につきあってくれてありがとう。

>僕もその通りに思える。（ここまで書くのにかなりの思考の曲折があったＷ）
これはだな、どこかで、乙に登記をとられたから対抗できないんじゃなくて、甲が
登記をしてないから対抗できないんで、そこはまちがえるな、というような指摘を
受けたのが印象に残っててだな。
甲乙ともに登記がないときに違いを生じるんだが、そうでないのならどうでもいいと思うが。
まあ、そういうあたりから、条文の要件に忠実に考えていくとこういうのが出てきた。

>Ｄが引渡しを受けている以上、178条の要件を満たさないから。
Dの主張が178条の要件を満たすから、じゃねーの？
それか、Cは引渡しを受けていない以上、178条の要件を満たさないから、だな。

>Ｄは背信的悪意者だから権利濫用だとかいっておけばいいかな。
権利濫用と信義則上主張できないというのとの区別が、俺にはあんまつかないな。
ただ、判例があえて権利濫用でなく信義則と言ってるのはやはり、所有権の主張ではなく、
登記の欠缺を主張できないからかな。
「登記の欠缺」は権利じゃないからな。

>でも、これは直接的には178条の問題ではなよね。
そうだな。
背信的悪意者も、判例によると、直接的には、178条ではなくて1条2項の問題のようだが、
178条の要件の中での話しだ。

結局のところ、要件事実的に考えると、自分の所有権さえ対抗できればいいんだから、
それ以外は考えなくてもいいな。
実体法的にも、自分の所有権を対抗できる＝相手方の所有権を対抗されない、
という意味だろうしな。

さてと。
この問題はもういいと思うところまで来たら、次の答案ｳpするなりしてくれ。
漏れは、民法1問目か手形のまとめか、憲法１でもいこうかなと思ってるが、
ちょっとまた時間がかかりそうだ。

>>Ｄが引渡しを受けている以上、178条の要件を満たさないから。
>Dの主張が178条の要件を満たすから、じゃねーの？
>それか、Cは引渡しを受けていない以上、178条の要件を満たさないから、だな。
いや、「Ｄが引渡しを受けているから」でいいと思う。
　>引渡しを受けてＤが占有する庭石を、Ｃが勝手に持ち去った事例
においては、
Ｄの所有権の主張に対して、Ｃは１７８条の抗弁を提出するわけだよね。
その要件事実は、�@Ｄが「引渡し」を受けていないことと、�AＣが「第三者」であることだ。
しかし、「Ｄが引渡しを受けているから」、�@の要件は満たされない。
もしかして、ニーの想定する事例は違うのかもしれない。

>権利濫用と信義則上主張できないというのとの区別が、俺にはあんまつかないな。
まあ、判例もあまり区別していないみたいだし、どちちでもいい部分はあるのでは。
債務承認後の時効の援用なんかは、信義則に反するとも権利濫用ともいえると思う。
内田本にも、あまり厳密に区別しなくていいみたいに書いてあったような。

>この問題はもういいと思うところまで来たら、次の答案ｳpするなりしてくれ。
そうだね、そろそろ次に行こうか。
民訴かなあ。特に第２問がね、どこまで書けばいいのか分からなくて。
近いうちにＵＰするよ。

>Ｄの所有権の主張に対して、Ｃは１７８条の抗弁を提出するわけだよね。
>その要件事実は、�@Ｄが「引渡し」を受けていないことと、�AＣが「第三者」であることだ。
>しかし、「Ｄが引渡しを受けているから」、�@の要件は満たされない。

よく読んでないけど，研修所説によれば，
Ｃが第三者であり，対抗要件を具備するまで所有権取得を認めないとの権利主張，
が抗弁。
Ｄが対抗要件を具備すること，つまり引渡を受けることが再抗弁。

答案上では要件事実という言葉は使わない方がいいよ。
間違ってるとまずいし，要件事実は具体的事実を指すというのが実務だから。

>>231
178条を文言どおり読んで、権利阻止規定と見ると、そうなるのかもな。
所有権の取得原因さえあれば、原則物権的請求権は認められるから、
被告が178条の成立を証明しなくちゃならない、ということだな。

でも、実際は積極的な対抗要件として扱われてるだろうし、
証明責任の分配としても、対抗要件を備えてることを立証させるのが
妥当なんじゃないのか？
まあ、漏れは理屈がどうとかじゃなくて、これは知ってたが。

それか、Cとしてはいっそ、自分が所有権のついでに引渡しを得てることを主張立証してしまえば
（訴訟手続では、反訴になるんだろうが）、Dの請求は棄却されるということになるんだろう。

>内田本にも、あまり厳密に区別しなくていいみたいに書いてあったような。
そうだろうな。
信義則を契約当事者等以外にも拡張しまくる昨今にあっては、
信義則が権利濫用を包含するというような感じになってるんだろうな。
そういえば口述過去問で、両者の違いを聞く出題があったが、論文には無用だろうな。

>民訴かなあ。特に第２問がね、どこまで書けばいいのか分からなくて。
あれは、たしかにけっこうムズイな。
俺も気になってたし、あれいくか。
まあ、民法でも手形でも、気になることがあればいつでも戻してくれ。

>>232
>Ｃが第三者であり，対抗要件を具備するまで所有権取得を認めないとの権利主張，が抗弁。
Cは、第三者であることは証明しなくちゃならないんですね。
これは177条・178条以前の問題だからか。
ていうか、第三者でないことの証明は不可能に近いだろうな。
じゃあ、第三者を限定する意味がなくなるか。

>答案上では要件事実という言葉は使わない方がいいよ。
司試レベルでは、民法じゃなくて民訴の勉強ですね。
民訴でも、あんまり具体的な話しはいらないだろうが。

177も178も、やはり文言だけ見てもなんともいえないかんじかな。
ちょっとよくわからんが。
権利阻止規定ということばはよく考えずに使ったが、調べてみたが
障害じゃなくて阻止でよさそうだな。
民訴もそろそろ、いろいろと頭の中から抜けてきてるようだ。

はげまどうした？

さあ？
忙しいか飽きたかじゃね？（　＾∀＾）
キンタもなかなか民訴ｳpしねーな。

こないだしてた手形のはなしでもちょっとするか。
形式的要件は問題によっては書かないでいいっての。
修習生さんは、あるいみ論点主義でいいとおっしゃってたんだが、
漏れのおもってた理由は、ちょっと違うんだな。
裏書が連続してるってのは、単に権利推定が働くってだけのことで、
べつに連続してないから実体法上の権利がないとか請求できないとか、
そういうことではないと思うんだな。
証明しないと、相手方に対抗されてしまうというだけで。
だから、そこを聞かれている問題以外では、書く必要はまったくないと思う。
まあ、あんま考えてないし、過去問検討とかしたわけでもないんで、
どうだかよくわからないが。

>>236
すまねえ、答案に納得がいかなくて、気にはかかりつつも放置してしまった。

>裏書が連続
>そこを聞かれている問題以外では、書く必要はまったくないと思う。
それはその通りだと僕も思うよ。
今回の問題では、聞いているのかいないのか判断を迷った。
てゆーか、判例は機関方式の署名を否定してるよね、確か。
とすると、「本件手形は無効」という結論になりかねない。
その意味でも、署名関係は無視すべきだったね。

答案は必ずうｐするよ。

>>232
>Ｃが第三者であり，対抗要件を具備するまで所有権取得を認めないとの権利主張，
>が抗弁。
>Ｄが対抗要件を具備すること，つまり引渡を受けることが再抗弁。
へえ、これは知りませんでした。
だから「177条の抗弁」じゃなくて「第三者の抗弁」なのか。

>答案上では要件事実という言葉は使わない方がいいよ。
そうですね、単に「要件」といえば足りることですし。

>>237
>すまねえ、答案に納得がいかなくて、気にはかかりつつも放置してしまった。
いや、漏れも民訴は民法といっしょに来週からやる予定だし、実はまだいいや。
あれはけっこう時間かかりそうだし。
今はひたすら憲法だ。
統治の答案の書き方は、おかげさまでだいたいわかったように思う。
永山の科目別のの解説も、なかなかよかった。

>今回の問題では、聞いているのかいないのか判断を迷った。
迷ったのなら、やはり書くのが無難だな。
今ならなんとでも言えるが、本番ではその判断が難しいし。

>てゆーか、判例は機関方式の署名を否定してるよね、確か。
シケタイ見たが、法人の機関方式は否定するのが判例通説だそうだな。
漏れは、ぜんぜん知らなかったな。
聞かれたことはないようだが、やはりこういう基本部分は
ひととり回しとかないとだめだな。
シケタイ手形なら、半日もかからなそうだし。
択一までに一周、直前にも一周、予定に組み込むか。

>とすると、「本件手形は無効」という結論になりかねない。
さすがにそんな問題は出してこないだろな。
それに、一般的な用語として、Z社振出というのはZ社の誰かが適式に
振り出した、という意味だろうな。

そういや忘れてたが、キンタ、さんかく憲法いるか？
もういまさらいらないかな。
ｳﾞｧｶも元気でやってるかな？
やってこないところを見ると、真面目に勉強してるようだが。

おまいらもう願書だした？

まだ受け付けてないだろ（　＾∀＾）
俺はギリに出すよ。
出願用紙は予備校で配ってたが、もう売り切れてるかな。

>>239
>そういや忘れてたが、キンタ、さんかく憲法いるか？
そうだね、もらおうかな。
憲法の答案は一番イメージが固まっていないから補強したいし。

さて、答案をうｐするか。
全然納得いかない。ちゃんと書こうとすると長くなりすぎる。
今回はかなり書くことを削った。意味が通らない箇所がありそうで心配だ。

問題文
【平成１７年　民事訴訟法　】

第　２　問

　甲は，Ａ土地を所有していると主張して，Ａ土地を占有している乙に対し，
所有権に基づきＡ土地の明渡しを求める訴えを提起し，この訴訟（以下「前訴」
という。）の判決は，次のとおり，甲の請求認容又は甲の請求棄却で確定した。
その後，次のような訴えが提起された場合（以下，この訴訟を「後訴」という。），
後訴において審理判断の対象となる事項は何か，各場合について答えよ。
１
　　甲の請求を認容した前訴の判決が確定したが，その後も乙がＡ土地を明け渡さないため，
　甲は，再度，乙に対し，所有権に基づきＡ土地の明渡しを求める訴えを提起した。
２
　甲の請求を認容した前訴の判決が確定し，その執行がされた後，乙は，自分こそが
　Ａ土地の所有者であると主張して，甲に対し，所有権に基づきＡ土地の明渡しを求める
　訴えを提起した。
３
　甲の請求を棄却した前訴の判決が確定した。その後，丙が乙からＡ土地の占有を
　譲り受けたため，甲は，丙に対し，所有権に基づきＡ土地の明渡しを求める訴えを
　提起した。


答案

第１　１の場合について
１(１)　本問後訴において、訴えの利益が審理判断の対象となるか。甲の請求を認容する前
　　　訴判決の既判力(114条1項)との関係で問題となる。
　(２)　既判力とは、確定判決の判断内容に生じる後訴への拘束力である。その趣旨は、当
　　　事者の手続保障を根拠とした紛争の蒸し返し防止である。
　　　　既判力は、｢主文に包含するものに限り｣(同項)生じる。既判力の趣旨から、この文
　　　言は、訴訟物たる権利関係の判断を意味すると考える。
　　　　給付の訴えに対する認容判決が確定した場合、既判力と執行力が生じる。とする
　　　と、原告が前訴給付の訴えが認容されて既判力と執行力を得た場合、同一内容の後
　　　訴において訴えの利益が無いのが原則である。従って、この場合は、訴えの利益が
　　　審理判断の対象となる。
　（３）本問で、前訴判決の確定により、甲がＡ土地所有権を有する判断につき既判力が
　　　生じ、また甲は執行力も得ている。
　　　　従って、甲が乙に対して同一内容の請求をする後訴においては、訴えの利益が審
　　　理判断の対象となる。具体的には、債務名義の滅失の有無である。
２　既判力の紛争蒸し返し防止の趣旨から、既判力が生ずる権利関係につき後訴裁判所の
　判断を拘束するという作用が導かれる。従って、既判力が生ずる事項は後訴の審理判断
　の対象とならない。
　　よって、後訴において、甲のＡ土地所有権は審理判断の対象とならない。
（続く）

>>243続き

第２　２の場合について
　(１)　本問後訴において、乙のＡ土地所有権は審理判断の対象となるか。甲の請求を認容
　　　する前訴判決の既判力が後訴に及ぼす影響が問題となる。
　(２)　この点、後訴の訴訟物たる権利関係は乙の所有権であって、前訴の甲の所有権とは
　　　異なるから、既判力は問題にならないとも思える。
　　　　しかし、実体法上の一物一権主義の下、同一物には一つの所有権しか成立しない。
　　　とすると、前訴既判力が確定した所有権の帰属と矛盾した判断を後訴で争うことは、
　　　紛争の蒸し返しとなって妥当でない。また、当事者は所有権の帰属について手続保
　　　障の下で争ったはずである。
　　　　従って、既判力によって所有権の帰属が確定された場合、同一当事者間の後訴で
　　　は裁判所は前訴既判力に拘束され、所有権の帰属は審理判断の対象とならない、と
　　　いう意味で既判力の拡張を認めるべきである。
　(３)　本問では、前訴既判力によって、甲がＡ土地所有権を有することが確定している。
　　　従って、乙の後訴において、乙のＡ土地所有権は審理判断の対象とならない。
第３　３の場合について
　(１)　本問後訴において、甲のＡ土地所有権は審理判断の対象となるか。甲の請求を棄却
　　　する前訴判決の既判力が後訴に及ぶかが問題となる。
　（２）この点、前訴と後訴で｢当事者｣(115条1項1号)は異なる。そこで、丙が｢口頭弁論
　　　終結後の承継人｣(同項3号)に当たるとして、前訴既判力が及ぶかが問題となる。
　　　　思うに、同号の趣旨は、後訴当事者に前訴当事者の手続保障が代替的に及ぶ点に
　　　ある。そこで、代替的手続保障が及ぶ場合として、前訴当事者の当事者適格を承継
　　　した者が「承継人」であると考える。
　　　　そして、所有権に基づく明け渡しの訴えにおいては、所有権は絶対効を有するか
　　　ら、係争物の占有者が被告適格を有する。従って、被告については、係争物の占有
　　　を承継した者が「承継人」である。
　　　　本問では、前訴後訴ともに所有権に基づく明け渡しの訴えであり、丙は、前訴判
　　　決確定後に被告乙から係争物であるＡ土地の占有を譲り受けた者である。従って、
　　　丙は「口頭弁論終結後の承継人」である。
　　　　よって、本問後訴には前訴既判力が及ぶ。
　（3）　前訴既判力は、甲がＡ土地所有権を有しないことを確定する。従って、後訴おい
　　　て、甲のＡ土地所有権は審理判断の対象とならない。
以　上
（１５００字程度）

>>243-244の感想
なんだか読みにくい答案だと思う。

いくつか疑問がある。
一つは、既判力の基準時は書かなくていいのか、ということ。
問題文からは、基準事後の所有権の変動がないことが読み取れる。
また出題趣旨にも基準時は挙がっていない。
てことで、今回は割愛した。

一つは、Ａ土地の占有は審理判断の対象にならないのかということ。
確かに、相手方の占有は、所有権に基づく明け渡し請求の主要事実だ。
そして、占有は権利関係でなくて事実関係だから、既判力は及ばないのだろう。
てことは、審理判断の対象にはなるのか。
ただ、本問で書く必要があるのかどうか・・・。
まあ、一言書いてあっても罰は当たらないよな。

もう一つは、本問３の場合で、前訴で甲が敗訴した理由は問題にならないのか、ということ。
仮に乙の賃借権が認められて甲が敗訴したのであれば、甲に所有権がないという判断にならない。
この辺の事情は問題文に書いてないから、下手に考えると泥沼にはまりそう。

あ、「第３」で、丙が「承継人」か否かは審理判断の対象になるな。
これは一言書いておくべきだった。

民法と比べて，やはり民訴はまだまだだという気がするぞ。

問１　本問甲の訴えの訴訟物は何か。
問２　本問１の場合で，訴えの利益が原則として認められない理由は何か。
問３　基準時の話は必要なのか不要なのか。再考してくれ。
問４　本問３の場合は，１１５条３号が「通常」想定している場面と異ならないか。
　　　１１５条３号の趣旨は，具体的には何なのか。紛争の一回的解決とか手続保障とかいうマジックワードではなく。

以上，分かるところから考えてみてくれ。

>>246
読んでくださってありがとうございます。

>問１　本問甲の訴えの訴訟物は何か。
前訴のことですよね。
訴訟物は、「甲の乙に対する所有権に基づくＡ土地明け渡し請求権」です。

>問２　本問１の場合で，訴えの利益が原則として認められない理由は何か。
給付の訴えの特質は、本案判決による執行力の付与にある。
そして、訴えの利益は、本案判決による解決にふさわしい請求を選別する基準である。
従って、すでに執行力を得た者に対して、再度本案判決をする必要は原則としてないといえる。
よって、請求の訴えに対する請求認容判決が確定した後の再訴は、原則として訴えの利益が無い。

くどくどしく書けばこんな感じでしょうか。

>問３　基準時の話は必要なのか不要なのか。再考してくれ。
まず、書いて間違いでないことは確かだと思います。
では必要なのかというと。
（小問２）>乙は，自分こそがＡ土地の所有者であると主張して
ここでいう乙の「主張」は、基準時後の所有権取得を意味する可能性があります。
他方、小問１、３には基準事後の権利変動をうかがわせる記述はありません。
てことは、小問２を検討するに当たっては基準時の話は必要ってことなのかな。

>問４　本問３の場合は，１１５条３号が「通常」想定している場面と異ならないか。
そうなんですよね。
「通常」想定されるのは、前訴原告が「勝訴」した後に係争物に承継が生じた場合です。
でも、本問は前訴原告が「敗訴」した場合です。

>１１５条３号の趣旨は，具体的には何なのか。紛争の一回的解決とか手続保障とかいうマジックワードではなく
具体的には、前訴原告に再訴の負担を負わせるが酷な場合に、承継人に請求異議の訴えの負担を負わせる点です。
あれっ、とすると・・・。
原告に再訴の負担を負わせるのが酷なのは、前訴で「勝訴」した場合だよな。
前訴で「敗訴」した場合は、再訴が不当とは考えうるけど、酷かどうかの問題ではない。
てことは、本問３には１１５条１項３号の適用はないということになりますね。

このように考えてみました。

>「甲の乙に対する所有権に基づくＡ土地明け渡し請求権」

そうだね。研修所の起案では，
「所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権　１個」
と書くことが求められる。
「所有権」そのものじゃないからね。所有権確認訴訟じゃないから。
訴訟物が「所有権」であるかのような表現は避けなければならない。

問２だが，要するに，給付訴訟では強制執行できれば目的達成できるわけで，
そうであれば，判決文もらって債務名義があれば強制執行できるんだから，
もう１回訴訟を提起する必要はない。
本問１の場合が聞いていることはそういうことであって，
訴えの利益との関係では，既判力は関係ないんだな。ここで既判力の話を書くことは余事記載。

問３だが，当事者が具体的にどういう主張をしているのかというのは，
問題文から読み取れないわけで，
そうであれば，本問２の場合に限らず，基準時後の事由が審理判断の対象になるというのは，
書く必要があるだろう。
もちろん，時的限界の話を長々と書く必要はない。

問４は，結論はどうか分からないけど，
通常の場合とは違うということを踏まえて書かないといけない。
紛争の一回的解決や手続保障という言葉は当然使うんだけど，
その言葉が個々の条文で具体的にどういうことを意味するのかを説明しないといけない。
マジックワードが宙に浮いているような答案では点数はつかないよ。

あと，矛盾関係や先決関係というのは，
既判力の拡張とはいわないな。

それから，本問３の場合の論証は，
分かったようで分からない。
「同号の趣旨は、後訴当事者に前訴当事者の手続保障が代替的に及ぶ点」ってこれ意味分かる？
俺には分からん。
「所有権に基づく明け渡しの訴えにおいては、所有権は絶対効を有するから、係争物の占有者が被告適格を有する。」
これも俺には意味が分からない。
適格承継説の論証を確認してみては。

できたと思って評価悪い場合っていろいろあるんだけど，
分かったような論証をして実は意味が通ってない場合っていうのがある。

試験委員は善解してくれないからね。
試験委員が読んで意味が分からなければ，
その部分は白紙としか採点のしようがない。
ちゃんと意味が通るかというのは，
常に意識しておかないといけない。
特に，抽象的な用語を使う場合は注意ね。

キンタ、まいどｳp乙。
漏れもあしたから民訴をやるから、参加しよう。
といっても、もうあんまり言うこともないかな。

まあ、いちおう気づいたところだけ。
>(２)　この点、後訴の訴訟物たる権利関係は乙の所有権であって、前訴の甲の所有権とは
>異なるから、既判力は問題にならないとも思える。
修習生さんも指摘してるが、これはさすがにヤバイんじゃないのか？
ひとつ間違えば即G級の間違いじゃないかと思うが。
というか所有権の存否は理由中の判断で、既判力が及ばないんじゃないのかな。
俺は、信義則で処理したが。


本番は、小問1は、訴えの利益を落とした。
今考えると信じられないはなしだが、既判力の問題だと決め付けてかかってたから、気づかなかった。
修習生さんによると、既判力は書くべきでなかったのか。
じゃあここは0点だな。
小問3は、原告敗訴のばあいだから趣旨が妥当しないというのは本番すぐに気づいたが、
民事執行法だとかまでひいてさんざん悩んだあげく、聞いたこともない話だし
文言上なんの限定もないし、みんなそうしてそうだから、ただ伝来取得だけ書いて終わらせた。
どう書けばいいかかなり難しいが、気づいたことだけでもアピールしとけばよかったのかな。
まあ、基準事後の考えられる事由とかまで具体的に書いたせいで、時間もあんまなかったんだが。
これも、冷静に見ると余事記載だったんだな。

いまシケタイを調べたんだが、やはり小問２は信義則だとか。
第二版８４P。
前振りの章で説明してあるから、そうとう基本事項のようだ。
ただ、他説もあるのかもしれない。

再現Aを３通ほど見たが、信義則が２通、矛盾関係が１通だな。
矛盾関係の人は、前訴・後訴とも、ちゃんと訴訟物を認定してるが。
ちなみに、小問１で訴えの利益を落としてる人も一名いるな。

>>245
>一つは、既判力の基準時は書かなくていいのか、ということ。
既判力ってのと、基準時・客観的範囲・主観的範囲ってのは、不可分の関係に
あるんじゃないか？
日本語になってないか、うまく説明できん。
要するに、基準時のない既判力っていうのは観念しえないんじゃないかということだ。
短くは、確定判決の判断内容の後訴における通用力とか定義されるようだが、
書研には、時的限界等を含めたもっと長い定義が載ってるな。
まあ、そういうわけで、俺は常に書く必要があると思う。
論証とか何もいらないから、基準時（口頭弁論終結時　民事執行法35条2項）、とかだけ
書いとけば。

論点本とか言うのみたら、遮断効だけとの関係みたいに書いてあるが、
裁判所との関係（積極効）でもとうぜん問題になるよな。

>一つは、Ａ土地の占有は審理判断の対象にならないのかということ。
訴えの利益や既判力や信義則をクリアしてからの問題じゃないのか？
基準事後の所有権の移転や占有権原の取得の有無と同レベルの問題だ。
既判力とかは職権調査事項で、最初に調べられるんだろ。

>もう一つは、本問３の場合で、前訴で甲が敗訴した理由は問題にならないのか、ということ。
賃貸借が理由なら、その「承継」があったかが審理の対象になるんだろ？
これは、甲からの「固有の抗弁」になるのかな。

>>248
>そうであれば，判決文もらって債務名義があれば強制執行できるんだから，
>もう１回訴訟を提起する必要はない。
なるほど、おっしゃるとおりですね。
よくわかりました。
和田が、このへんは民事執行法だから民訴の範囲じゃないですね、
みたいに言ってたのを間に受けちまって、あんまやってなかったのが
裏目に出た、と責任転嫁しこう（　＾∀＾）

まあ、ふつうの基本書に書いてあるﾚﾍﾞﾙのことは、民訴法には書いてなくとも
とうぜん試験の範囲内だろうな。
この理屈なら、借地借家法だって民法で出せねーし。

>思うに、同号の趣旨は、後訴当事者に前訴当事者の手続保障が代替的に及ぶ点に
>ある。そこで、代替的手続保障が及ぶ場合として、前訴当事者の当事者適格を承継
>した者が「承継人」であると考える。
修習生さんの指摘は俺にはよくわからないが、とりあえず、これは必要性の視点がないな。
紛争解決の必要性から拡張される、という視点が。
伝来説は、依存説？とかいう反対説に対して、紛争の一回的解決の必要性を強調してる立場だし。
それに、この問題のケースは、同条の適用を認めるとしたら、むしろそっちが重要なんだろうし。

シケタイを見たら、原告被告勝訴敗訴とわず適用される、と書いてあるな。
理由は何もない。

で、そっから下の論証は、もう当てはめで書いてしまったらいいんじゃないのかな。
本件土地明渡し請求という同一の紛争で、被告適格のある占有者という立場を承継してるから、
とかなんとか。
訴訟物が物権か債権か、という論点は、ここでは関係あるのかな。
難しくて、考えてみなくちゃちょっとよくわからんが。

ディベートで調べているのですが、性犯罪者の刑について、懲役何年とかわかる方がいらっしゃいましたら
教えて下さい。
後、年間発生件数と被害者の年齢層もわかる方がいましたら教えて下さい。

>>248
>訴訟物が「所有権」であるかのような表現は避けなければならない。
ニーにも指摘をうけたところですね。
恐ろしいことに、「訴訟物」と「訴訟物たる権利法律関係」は別物だと思ってました。
やばい。教えてもらってよかった。

>訴えの利益との関係では，既判力は関係ないんだな。ここで既判力の話を書くことは余事記載。
ですね。悪しき小問間のリンク意識の弊害か。
そっか、この問題は「審理判断の対象」が問題になる場合の横断的理解を問うのであって、
既判力は大きな問題とはいえ、その一場合に過ぎないのか。
だから出題趣旨にも既判力の「意義」や「根拠・趣旨」が挙がってないのか。
そうすると、答案もだいぶ短縮できるな。

>>249
>そうであれば，本問２の場合に限らず，基準時後の事由が審理判断の対象になるというのは，
>書く必要があるだろう。
「手続保障が及ぶのは事実審口頭弁論終結時であるから、
　この時点が既判力の基準時となる。
　従って、基準時以後の権利法律関係の変動は、審理判断の対象となる。」
長く書いてもこの程度ですし、書いておけばよいですね。

>>250
>分かったような論証をして実は意味が通ってない場合っていうのがある。
理解の不足も原因ですし、
短く書こうとして言葉足らずになった面もあります。
後者については、余計なところを省けば、
ちゃんと説明する時間とスペースは残されるはずですよね。

ニーへのレス等はまた明日。

刑法に関する質問です。
冬の寒さの厳しい夜に母親が乳児を街路のベンチに置き去りにして誰にも気づかれず
凍死した場合と保護して警察に連れて行くため車に乗せて運転したが途中で事故をお
こして乳児に重傷を負わせ、そのまま放置して逃走し、乳児が凍死した場合、
それぞれの行為について犯罪は成立するのでしょうか？
どなたか教えてください。

>>256
ここはクレクレ君のスレじゃない。空気嫁。
自分で考えろ。

>>257
別にあんたには聞いてません

>>256>>258
するお。
これで満足かお？（　＾∀＾）

たしか、司試のふるい過去問でほとんどそのままのがあったような。
誰かの基本書に載ってる事例なのか。

>>255
>「訴訟物」と「訴訟物たる権利法律関係」は別物だと思ってました。
訴訟物ってのは、請求そのものという意味でも使われるんだよな。
だからシケタイは区別してるが（親切心か）、書研によると、
実務では訴訟物＝訴訟物たる権利関係ということのようだ。
しかし、君の答案は、訴訟物と呼ぶにせよ権利関係と呼ぶにせよ、
「主文に包含するもの」の範囲を間違えてるんじゃないのか？
本案判決では、訴訟物（たる権利関係）だな。

>ですね。悪しき小問間のリンク意識の弊害か。
でも、みんな既判力も書いてるけどな。
基準事後の新事由との関係で。
そうでなくても、訴えの利益がなにとの関係での問題なのか、ほとんどだれもわかってないようだが。

しかし、この小問1の事例、俺にはよく意味がわからないんだが。
債務名義が現存して執行できるのに再訴することって、現実問題としてありえるのか？
くだらねー教室事例じゃないかと思えてしまうんだが。
嫌がらせ目的とかで現実にやるやつがいるのかな。
俺は、乙が権限を取得したと主張して請求異議の訴えとかなんとかしたとか、
そういうふうにしか読めなかったんだが。

test

漏れもPCでいま書いてみた。
問題文>>243

第1．　小問１
1.甲は、前訴において、乙に対するA土地明渡し認容判決を受けている。
　よって、これを債務名義（民事執行法22条1号）として、強制執行が可能になっている。
　とすれば、甲の後訴は、本案判決をなす必要性（訴えの利益）が原則としてなく、
後訴は却下されることとなる。
　もっとも、判決正本が紛失する等の例外的事情があれば、本案判決をなす必要性が
あるから、後訴も認められうる。
２．よって、かかる例外的事情があるかが、審理判断の対象となる。
第２．　小問2
１．前訴の既判力は、当事者甲乙間において、訴訟物である甲の乙に対するA土地所有権に
基づく明渡し請求権が基準時（口頭弁論終結時　民事執行法35条2項参照）に存在したことに
のみ生じる（114条1項）。
　ここに、既判力とは、確定判決の判断内容の後訴における通用力をいう。
２．これに対して、後訴の訴訟物は、乙の甲に対するA土地明渡し請求権の存否である。
　　とすると、前訴判決の影響を受けずに、本案の審理がされるべきとも思われる。
３．しかし、同一の土地所有権についての主張を後訴で自由に認めると、実体法上の
一物一権主義に矛盾するおそれがある。
　　よって、前訴で手続保証が及んでおり、紛争の蒸し返しにあたると言えるばあいには、
例外的に後訴で前訴の判決理由と矛盾する主張をなすことは信義則（2条）により遮断されると
解する。
４．本件前訴において、乙は、A土地明渡し請求権の存否を争う中で、A土地所有権の
帰属は主たる争点となっていたと考えられ、とすると自己に帰属することを主張立証する
機会が十分にあったと考えられる。
　とするならば、後訴において基準時以前に所有権が自己にあったと主張することは
紛争の蒸し返しに過ぎず、許されない。
５．よって、基準時にA土地所有権が甲に帰属したことを前提に後訴はなされ、
基準時以降の乙の所有権取得の主張があれば、その点につき審理判断することとなる。
第３．　小問3
１．前訴の既判力は、前訴基準時における甲の乙に対するA土地所有権にもとづく
明渡請求権の不存在につき、原則として当事者甲乙間でのみ生じる（115条1項1号）。
２．もっとも、A土地の占有を乙より承継している丙が「承継人」（同条2号）にあたれば、
例外的に、既判力は後訴に及び、審理判断の対象も影響を受ける。
３．では、丙は「承継人」にあたるか。
　　この点、同条が想定する典型場面は、敗訴者が訴訟の目的物等を第三者に
譲渡することにより、強制執行の潜脱をすることにあると考えられる。
　とすると、被告勝訴の本件においては、適用がないとも思われる。
　しかし、同条の趣旨は、紛争解決の実効性を図る必要性、および前訴当事者に
よる代替的手続保証が及んでいたという許容性にある。
　とするならば、被告勝訴の本件においても、原告による紛争の蒸し返しを防止する
必要があるし、原告は自ら前訴を追行し手続保証は及んでいるから、適用を肯定すべきと
解する。
４．よって、本件においては、丙が「承継人」にあたるか、すなわち占有を承継した
といえるかが、まず審理判断の対象となる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

時間はあんまかけてないし、論述なんかも現実的な路線でいってみた。

現場で書くとすると、小問1で既判力に触れないのはかなり勇気がいるだろうな。
訴えの利益を書いた後で、あっさり書くか。
例外的に訴えの利益で時効中断の必要性とかいうのが一般的には言われてるが、
土地明渡し請求のばあいは想定できないように思うので、書かなかった。

小問２は、矛盾挙動禁止の原則と権利失効の原則までわざわざ書いてる人が
いたが、さすがにそれは必要ないように思う。

小問３も、このくらいなら現場でもじゅうぶん思いつくし書けるだろうが、
かなり勇気がいるとおもう。
このレベルの論点なら、捏造でもそんな減点はされないと思うが。
しかし、もうちょっと無難な書き方があるかもしれない。

キンタが出題趣旨のせてないようなんで、のせとこう。

（出題趣旨）
　前訴の確定判決が後訴の審理判断の対象に及ぼす影響についての理解を問う問題である。１では，既に執行力のある
勝訴判決を得ている原告の再訴が訴えの利益を有するかどうかを踏まえて論ずべきである。２では，前訴の訴訟物と後訴の
訴訟物の関係を論じた上で，前訴の確定判決によって審理判断の対象が制限されるかどうか，制限される場合にはいかなる
理由によるかを論ずべきである。３では，原告敗訴の事案であることを踏まえて，係争物の占有の承継と既判力の
拡張の関係を論ずべきである。

小問1は、修習生さんがおっさるように、既判力の問題ではないと。
２は、ふつうだな。
３は、原告敗訴の事案であることを踏まえてなければ話にならないよ、と。
話にならない答案が9割だったろうな。

ｳｰﾝ、見直してみると、日本語はｸﾞﾀｸﾞﾀだし、論述もおかしいな。
小問２も、実体法と矛盾するから後訴が認められないんじゃなくて、一物一権主義だから
後訴は蒸し返しにすぎないじゃないか、ということだし。
信義則で例外を認めるんだから、本来はもう少し丁寧に認定すべきかもしれないが、
まあこんなものが現在の漏れには限界だ。
しかし、所有権にもとづく明渡請求だから、絶対に所有権の帰属も争ってるはずだよな。
明け渡してもいいけど所有権は譲れない、なんてやつもいないだろうし。

さて、寝よう。

キンタのやつ、明日レスするとか言ってきてないな。
しかし、漏れももう夜パソコンに触るのはやめることにした。
ついつい無駄なことに時間を費やしてしまう。
今後は、勉強開始時刻の午前6時より前に起きてるときだけにしようと思う。

答案構成もせずにパソコンで書き始めたのとできるだけ短くしようとしたせいもあるんだが、
>>261はﾀﾞﾒだな。
原則既判力を主文に限定する必要性も、当事者に限定する必要性も書いてない。
114条と115条を書いたあとに、すぐかいとくべきだな。
で、あとで例外が許容される範囲をそれと結びつけて導いてくるべきだ。
訴えの利益も、必要とされる趣旨を定義を書いたあとにすぐ書いといたほうがいいかもしれない。
今年の出題趣旨>>263にはこのへんは書いてないが、去年のにはこういうことが
はっきりと書いてある。
民訴の採点基準も（たぶん刑訴も）、統治といっしょで、法解釈というよりも
知識の羅列的なものを求めてる割合が高いんじゃないかと思う。

さて、今日は民法をやるお。
憲法のあとだと、楽しくてしかたないくらいだお。

すまん、なかなか時間がとれなくて。

>>259
>嫌がらせ目的とかで現実にやるやつがいるのかな。
そういう人を排除するために、訴えの利益が訴訟要件になってるともいえる。
でも気持ちは分かる。

>>261
この答案は問題提起がない。
問題文に応えるなら、「〜は審理判断の対象となるか。」と問題提起するはず。
でも、問題提起がやりにくい問題文であることも確かだ。
小問１だと、
訴えの利益は審理判断の対象となるか？
給付の訴えでは原則として対象にならない。
しかし、すでに債務名義を得ている場合は・・・
　　という流れで書けば、普通の答案らしくなるはず。

>>262
（時効中断は）>土地明渡し請求のばあいは想定できない
僕もそう思う。所有権は消滅時効にかからないからね。

>>265
やっぱ、既判力の定義、趣旨、物的・人的範囲、基準時はどっかに織り込みたいよね。
どういう構成にしたらいいのか、今考えている。

前訴原告敗訴の場合に115�T�Bを適用していいのか、やっぱよく分からん。
シケタイには確かに、勝訴敗訴を問わないと書いてあるけど。
甲乙間（前訴）の判決効を甲丙間（後訴）に拡張するというは、
具体的にどういうことなのだろう。
甲は基準時前のA土地所有権の帰属を主張できないってこと？
それはおかしいよね。
前訴で甲が敗訴したのは、所有権が否定されたからとは限らない。
乙の賃借権が認められたからということも考えられる。
とすると、必ずしも後訴提起が紛争の蒸し返しになるわけではない。
丙が無断転借人なら、甲は基準時前の所有権を主張できないと困る。
それに、3号の趣旨は、新訴提起の負担を誰に負わすかってことでしょ。
本問で新訴を提起すべきは、明らかに甲じゃないかと思う。
そもそも、丙が「承継人」だとしても、それが甲丙の訴訟にどう影響するの？
仮に前訴で甲が所有権を否定されて敗訴したのであれば、
甲は基準時前の所有権を信義則上主張できないってことなのかな。
でも、それは既判力の話ではないから、「承継人」の解釈では議論できないはずだし。

で、答案構成
まじめに書こうとすると長い長い。
構成なのに１０００字もある。

第１　小問１
１　訴えの利益が審理判断の対象となるか？
２　訴えの利益とは、当該請求の本案判決の必要性、訴訟要件
　　現状変更を求める給付の訴えでは、通常訴えの利益がある
　→審理判断対象にならないのが原則
　　本問後訴も給付の訴えなので、対象にならないとも思える。
３　しかし、給付の訴えは債務名義となる判決文を得るための手段
　　とすれば、認容判決確定後の再訴は、現状変更を求める必要（＝訴えの利益）が通常あるとはいえない。
　→例外的に審理判断の対象となる。
　　あてはめ・・・（甲は認容判決確定後、乙に対し再訴）
４　よって、訴えの利益が審理判断の対象となる。
第２　小問２
１　乙のA土地所有権が審理判断の対象となるか。
２　訴訟物の存否を理由付ける権利関係は審理判断の対象となり、原則として制限もない。
３　しかし、既判力によって制限されないか。前訴既判力が後訴に及ぶか？
　(1)　既判力とは、確定判決の後訴への拘束力。趣旨は手続保障を前提に蒸し返し防止。
　　　既判力は、訴訟物につき生じ(114�T）、理由中の判断には生じない。理由は・・・。
　　　既判力に拘束されるのは原則「当事者」(115�T）。理由は・・・。
　　　既判力の基準時は、手続保障の及ぶ口頭弁論終結時。
　(2)　あてはめ・・・（当事者は同じだけど、訴訟物が違う）
　　　　よって、既判力は及ばない。
４　しかし、一物一権主義を前提にすると、矛盾が生じるおそれあり。
　　紛争の蒸し返しだし、手続保障もあるので、信義則上主張を制限すべし。
　　従って、乙は基準時前の所有権を主張できず、これは審理判断の対象とならない。
５　よって、基準時後に乙が所有権を取得したかという形で、対象となる。
第３　小問３
１　甲のA土地所有権は審理判断の対象となるか？
２(1)　前訴既判力が後訴に及ぶかが問題。
　　「当事者」ではない。では、115�T�Bの適用があるか。
　(2)　そもそも3号の趣旨は、前訴原告の訴訟追行を無に帰さないこと。
　　そして、原告の利益を保護すべき場合とは、勝訴の場合。
　　したがって、原告敗訴の場合に適用すべきでない。
　(3)　あてはめ（本問は原告敗訴）
　　　よって、既判力は及ばない。
３　しかし、甲の土地所有権の主張が信義則に反しないか。
　　原則反しない。
　なぜなら、敗訴の理由は色々ありえ、所有権が否定されて敗訴したとは限らないから。
　　しかし、所有権が否定されたのであれば、信義則に反する。
４　よって、前訴で所有権が否定されたのであれば、基準事後の取得という形で対象になる。
　他方、そうでなければ、制限されることなく対象となる。

>>266
>すまん、なかなか時間がとれなくて。
無理すんな、俺と違っていろいろ忙しいだろうし。
なんもいそぐことはない。

>そういう人を排除するために、訴えの利益が訴訟要件になってるともいえる。
訴えの利益と言っても、事件性の要件にはじまり、いろいろあるからな。
二重起訴だとか、取り下げの再訴だとかなら、嫌がらせでやってくるバカが
確実にいるだろう。
でも、勝訴して執行できるのに再訴してくるのがいるってのは、
俺にはよくわからないな。
敗訴後に延々くりかえしてくる基地外もいっぱいいるだろうが、
これは、訴えの利益じゃなくて、請求棄却だな。

>僕もそう思う。所有権は消滅時効にかからないからね。
民法147条は、取得時効にも適用あるだろ？
じゃなくて、強制執行で占有者を排除すればいいのに、
再訴しなければ時効中断できない、という理由が俺には思いつかない。
被告がかわいそうだから執行は待ってあげたいとかじゃ、例外要件は
満たさないだろうし。
ていうか、ほかに手段がありそうだよな。

まあ、こだわる部分じゃないな。
こんなどうでもいいところでｳﾀﾞｳﾀﾞいってるから受からないんだな。


>この答案は問題提起がない。
こないだから言ってるが、もうこのあたりは、割り切る部分だと思う。
もし書くなら、問題文のとおり、審理判断の対象となるのは何か、でいいだろう。
俺も、もちろん司試の採点表を見たわけじゃないが、やはり、このへんは
点は振ってないとおもう。
俺なら、絶対に振らない。
ほかにいくらでも、客観的に判断できる採点項目があるからな。
君のは小問2も3もたしかにうまくかけてると思うけど、本番でそんな
余裕がある問題は、まず出ることはないんじゃないか。

>やっぱ、既判力の定義、趣旨、物的・人的範囲、基準時はどっかに織り込みたいよね。
>どういう構成にしたらいいのか、今考えている。
物的範囲は、小問2で、人的範囲は、小問3だろ？
小問2では114条で主文のみと書いてから、理由を書く。
小問3は、115条で当事者のみと書いてからだ。
基準時は、そもそも論点も例外も何もない部分だし、聞かれてる部分でもない。
あっさりかいとけばいいんじゃないか。

>>266
>前訴原告敗訴の場合に115�T�Bを適用していいのか、やっぱよく分からん。
>シケタイには確かに、勝訴敗訴を問わないと書いてあるけど。
天下の伊藤魔骨が、こんなところで間違いはしないだろ（　＾∀＾）
まあ、魔骨がどこまでかいてんのかしらないが。

>甲乙間（前訴）の判決効を甲丙間（後訴）に拡張するというは、
>具体的にどういうことなのだろう。
俺も、あんまよくわかってるわけじゃないが。
でも、おそらく、いわゆる「固有の抗弁」の議論だろ？
典型事例で、実質説と形式説との争いがあるよな。
で、実質説は、承継人にあたるかのところで、前訴の判決理由に
かなり立ち入った審理をおそらくするんだろ？
訴訟物のみの判断だと、94条2項の「第三者」だから抗弁ありとかいう
判断はできないんじゃないか？
（前訴が、所有権的登記抹消請求で、審理の中で94条2項を主張したばあいね）。
これに対して、形式説は、あたるとしてから、固有の抗弁の提出を認めるんだろうな。

だから、本問に応用すると、
実質説からは、甲のほうが、丙が「承継人」にあたらないという固有の抗弁だけは、
提出できる可能性があるんだろ？
場合によっては、賃借権が適法に譲渡されたかとかの審理に入るんじゃないか。
形式説からは、甲が、乙との関係で確定された権利は争えない、というだけのことで、
ほかは争えるらしい。
いまシケタイ調べたんだが。

まあ、君の疑問はよくわかるよ。
たしかに、かなりファジーな部分が残ってる。
でも、民訴でさえも、理論的完成度はこんな程度なんじゃないかと思う。

でまあ、答案は、俺の>>261ののくらいの感じでいいと思う。
こんなところは、深く立ち入るべきところではないな。

ぜんぜんまちがってたらごめんね（　＾∀＾）
自身は60ﾊﾟｰｾﾝﾄくらいだな。
憲法と民訴とは、漏れのもってるハイローヤーには解説がない。
その後でたのかな、探してみよう。

>>267
>現状変更を求める給付の訴えでは、通常訴えの利益がある
まあ、いちおう原則とか言うことで、書いてもいいかもしれないな。
でもそれなら、訴えの利益の趣旨、私的紛争の公権的解決とか応訴の煩とか
かなという気もする。

>４　しかし、一物一権主義を前提にすると、矛盾が生じるおそれあり。
矛盾する／しないという話は、そこまででしてないから、
本件は、一物一権主義を前提とすると、紛争解決には足らず手続保証もある、
と書いたらいいんじゃないかな。
そのあとで、矛盾するおそれもある、とか書くのはいいと思うが。
このあたりも、合否には直接影響する部分ではないだろうが、
導入部よりはがんばる価値があると、俺は思う。

小問3は、その流れで十分いいと思う。
本番で、明文に反する解釈をその場で作る勇気は俺にはないが。
ただ、甲の所有権が審理判断の対象かというのは、決め打ちしすぎなんじゃないかな。
地上権の譲渡の場合とか、いろいろ想定できるだろ？
賃借権でも、例外もありうるんじゃなかったけ。
まあいずれにせよ、そういう具体的なはなしを聞いてる問題じゃないんだよな、
小問１からとおして。
俺は、こういうのは下らんと思うが、まあ基本事項の論理の理解を
試すという意味では、いい問題なんだろうな。
抽象的なほど、わかってないとついて来れないからな。

鬼畜探偵が行っている

人を自殺に追い込む

あるいは

精神病を患わせる工作より
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に書かれている内容の方が恐ろしく感じる。

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やっぱ、勝訴でも無意味に後訴提起したりするのがいなくもないのかもしれないな。
それまでの経過で揉めたりしたのが気に食わなかったり。
まあ、どうでもいいや。
いまふと思いついたが、一部認容後におなじ訴訟物で後訴をしたら、
一部却下で一部棄却なのかな。
調べとこう。

小問２、信義則だといったが、矛盾関係でもべつにかまわないだろうな。
基準時に、同一の土地に所有権的明渡請求権が両立することは、
一物一権主義と矛盾するから。
後訴で、乙が所有権そのものの確認訴訟を提起した事例で既判力を直接及ぼすことと
比較すると、いろんな意味で問題が少ないように思う。
じつは、本番どっちでいくか結構まよったんだよな。
とりあえず、出題趣旨は、どっちでも構わないよと言ってるな。

>>270
>ただ、甲の所有権が審理判断の対象かというのは、決め打ちしすぎなんじゃないかな。
>地上権の譲渡の場合とか、いろいろ想定できるだろ？
>賃借権でも、例外もありうるんじゃなかったけ。
地上権や賃借権の譲渡というのは、乙丙の関係でありうる事情のこと？
うーん、言わんとすることがよく分からん。
甲の請求を審理するのだから、所有権は当然検討するべきでないかな。

>>272
>一部認容後におなじ訴訟物で後訴をしたら、
>一部却下で一部棄却なのかな。
一部認容判決によって訴訟物の量的範囲が既判力によって確定される。
それを超える部分は、不存在として既判力が生じる。
だから、一部却下で一部棄却でいいと思うけど。

「承継者」について疑問が残るものの、
とりあえずはこの問題に切りがついた。
次はどうしようかな。民訴の残りの問題かな。

明治時代から続いてる物権変動の有因無因論の議論が未だに結論を見ず立法の手当てもなされないのは何故？

おひさ。卒業確定しました。

問題は>>243

問１
当事者と訴訟物が同じ場合、前訴勝訴者に、訴えの利益は通常ない
紛争解決の必要性がないため(却下判決)
例外、時効中断(民法162条1項、147条1号)の必要があるとき
訴えの利益の有無が、審理対象
問２
当事者と訴訟物が同じ場合、前訴敗訴者の訴え、審理対象は何か
既判力、基準時(253条1項4号参照)に生じる→紛争解決の実効性確保に十分
基準時後の事由に基づく新主張がない→請求棄却
新主張がある場合、その当否→本案判決
新主張の有無とその当否が審理対象
問３
所有権に基づく明渡請求で敗訴、後訴で占有承継者に対する明渡訴訟
物権的権利は、対世的権利
そのため、債権的請求と異なり、譲受人は紛争主体たる地位の移転を受けたといえる
ここで被告勝訴後、被告から占有移転を受けた者は１１５条１項３号の「承継人」にあたるか。
文言上限定がないため問題。
あたるならば、「承継人」にあたるかが審理対象となる。
�@
同条項の趣旨、紛争解決の実効性確保→勝訴・敗訴を問わない？
しかし実効性確保、敗訴者が執行免脱の場合を想定
また、当事者間でも敗訴者からの訴え自体は適法とされている（問２）
よって、新主張の有無と、当否が審理対象となる
�A
当事者間でも敗訴者からの訴え自体は適法とされている（問２）
しかし、同条項の趣旨、紛争解決の実効性確保→勝訴・敗訴を問わず適用
よって、承継人にあたるかが審理対象

>>275続き。

訴えの利益
訴訟要件。なければ、訴訟判決。
既判力
後訴に対する通用力。既判力が及ぶ場合、本案判決の問題。

問１で余事記載というのは、こういう違いがあるからだろう。
訴え提起(訴訟判決)の問題か、本案審理(本案判決)の問題か。
レベルが違うよね。

問２と信義則云々はよくわからない。
単に、既判力と基準時の問題だと思うんだけど。

問１は基本問題。さらっと書いて、例外が指摘できれば十分。
問２は、問１との違いを踏まえて、訴えの利益と既判力の違いを意識。
問３は、問２がヒントじゃないの。結論はどっちでもいいと思う。
あと、「所有」じゃなくて「占有」ってのも、一つのポイントではないかなぁ。

>>276続き
出題趣旨>>263の、問２は、新主張の有無で判断対象が変わるってことか？

ってすまん、問２は間違ってるわ。
訴訟物違うもんな。これはキンタの>>267が正しい（書研P274）。
とすると、問3は別個独立に考えるのか？
それだと、相当難しいな。

>>277
たびたびすまん。

問２は訴訟物が異なるが、一物一権主義から矛盾判断ができない、
だから訴訟物が同一の場合と同じように処理する、として、
残りは>>275の流れでいけると思う。

それなら、問３は問２の流用が可能。
とはいえ、ここまでいくとかなりシンドイ。
相当勉強して、整理できてないと書けないわ。

>>275
うーん。

問３�@、まずは「承継人に当たらない」とした上で、
一物一権主義から矛盾判断ができない、
よって問２と同様、新主張の有無と、当否が審理対象となる

ってしないとちゃんと問題提起に答えたことにならないなぁ。
それとこう考えると、問２が問３のヒントになってると言える。
ああよかったw

それと承継人は実質説で書いたほうが、書くの楽だね。
形式説で書くと、もう１クッションはいるから、ややこしい。

>>273
>甲の請求を審理するのだから、所有権は当然検討するべきでないかな。
既判力を及ぼすっていっても、甲が乙に主張できないことは丙にもできない、という
程度の意味しかないんだよ。
シケタイにかいてあんだろ。
丙が承継人にあたらないとか、甲が基準事後の所有権の取得を
主張してるとか、そういう事情があれば、甲の所有権の有無も審理の対象になるのは
当然だろ。
というか、後訴も乙に対する明渡請求だったばあいと、結局ほとんど変わらないだろ。

>だから、一部却下で一部棄却でいいと思うけど。
理論の問題じゃなくて、そういう判決が事実としてなされてるのかということを
いってんだよ。

>次はどうしようかな。民訴の残りの問題かな。
なんでもいいよ。
好きなの選べ。

>>274
有因無因は、民法上は当事者の合理的意思解釈の問題に過ぎないんじゃないの？
176条の意思とか言うのを、どこで認めるか。
どっちにしても、特約や特殊事情があれば、もちろん排除できる。
無用なトラブルを招かないようにするのには手当てするのが望ましいのかもしらないが、
いまだに実務で問題になることがあるのかは、漏れはしらねー。
まあ、こないだの改正は、まったく争いが無い範囲内での変更があったにすぎない
らしいから。

>>275
それはおめでとうございます。
今後は、試験に直結する勉強が出来ますね。

>>277
まあそれで。
余計なお世話かもしれないが、難しいことを考える前に、本当に基本的な事項を
ちゃんとこなせてるのかを毎回ご自分でチェックされたほうがいいんじゃないですか？
こないだからだいぶん続いてるように思いますんで。
キンタも微妙に間違えてたが、訴訟物が同じというところまでいってしまったら、その答案は
ほかになにをかいても点数のつけようがないということになると思います。

で、信義則か既判力の矛盾効かという話なんですが。
この問題に関しては、矛盾効としても実際上の問題はあまりないかともおもうんだが。
しかし、後訴が乙の所有権確認訴訟だったら、既判力を及ぼすのは絶対にできない。
とすると、所有権的明渡請求と所有権なら矛盾効の問題には出来ないが、
明渡請求どうしなら出来るというのはちょっとおかしいから、やはり信義則が正解なんでしょうね。

しかし、こちらに関しては、どう処理しても合否には関係ないんでしょうね。
信義則なら、はっきり信義則と出題趣旨に書きますから。

>>279
問3も、承継人にあたるとするのが正解だそうなんですよ。
まあ、それよりも悩みを出すかのが重要らしいが。

>それと承継人は実質説で書いたほうが、書くの楽だね。
意味されるところがよくわからないが、原告敗訴に適用がないとするなら、形式説も実質説も
関係ないでしょう。

誰か答えてくだしゃい
よく「悩みを見せる」といわれるのだけど、悩んで終わりじゃ０点よね？
「ここは悩みどころである」とか「この点が難しい」とか。
一方、何らかの視点で論述するなら、それは悩んでないよね？
一応自分の解決策を提示するんだよね？
「悩み」って何？予備校講師がよく口にするんだけど、正しい日本語使って！

最初から完全な答案が必要なのか？
わかってないところを発見するため、やってるんじゃないのか？

頭ごなしにお前馬鹿だな、と取れる言葉かかれたんじゃ、
こっちもやってられんよ。
一人でやってて煮詰まってるのかもしれんが、
言われる人間はたまったもんじゃない。

まあ、キンタとは仲良くやってるし、
やりたいようにやればいいんじゃないか。
気分悪くなるだけだから、俺はもうやめとくよ。

>>282
結論に至る過程で悩みを見せろ、ということでしょう？
べつに日本語としておかしいとは思いませんが。
まあでも、たしかにそういう抽象的な指導はあんま役に立たないと思うが。
この民訴の問題なら、小問3では、普通の事例とは違うだろ、そこを
考えろよ、といってきてる。
じゃあ、典型とは違うというのを書面に表すのを、悩みというんでしょう。
去年の人権なら、プライバシー権と性犯罪防止の必要性とを規範で衡量することを、
悩みを見せろというんでしょう。
中身はぜんぜん違うよな。

>>283
>頭ごなしにお前馬鹿だな、と取れる言葉かかれたんじゃ、
どうお取りになるかはそちらのご自由ですが、そんなことは一言もいってないですが。
馬鹿に馬鹿といっても何の役にも立たないことくらいわかってます。
内心たいしたことないと思ってる相手にいわれると腹も立つんでしょうが、
そういうレベルのはなしじゃないんですよ。

国会単独立法と中心立法のちがいとか、強盗致死の致死は身分じゃないとか、
甲の所有権にもとづく明渡請求権と乙の所有権にもとづく明渡請求権とは
訴訟物が違うとかは、どれも、頭がいいから間違えない、悪いから間違えるとかの問題ではない。
もし本当にこのレベルの論点が理解できないんなら、合格率が8割9割になっても
受かりっこないでしょう。
これだけ聞かれたら、だれでも間違えずに書ける。
なのに、なんでこのレベルの論点で間違いを繰り返すかというと、応用ばかりに気がいって、
ぜんぜん足元を見てないからでしょう。
最初が間違ってたら、単に試験で点がもらえないだけじゃなく、そのあとはいくら
高等で複雑なことを考えてもなんの意味もない。
まったく無駄な努力です。
こないだからそういうことを何度か言ったつもりだったんだが、反省したようで
またまったく同じような間違いを繰り返してこられたんで、もうすこしはっきりいうことにしたんですが。
「完全な答案」なんかとは対局で、ほんとうに最低限必要なことをまず抑えましょうよ、と言ってるんです。

まあ、文面には出してないつもりだったが、すこしイライラしたのも事実だが。
書き込みの時間を見ると、俺とキンタがさんざん信義則だと言ってるのを見てから
書いてるようだし。
そちらこそ、我々のことをよほどの馬鹿とおもってるとしか思えないですから。
さすがにもう少し考えてくださいと思いました。

>一人でやってて煮詰まってるのかもしれんが、
さいわい、それは、まったく見当はずれです。
こないだから、受験をはじめてからもっとも順調に言ってるくらいです。
一週間通して完璧に予定が達成できたとか、マジで初めてだからな。

>気分悪くなるだけだから、俺はもうやめとくよ。
どうそご自由に。
目標は合格することなんで、デメリットのほうが大きいと思ったら
そうしてください。

まあ、俺もこないだから言ってるが、もうあまりメリットを感じなくなってきたんだよな。
これまで、特にハゲマ先生やｳﾞｧｶにいろいろ相手してもらったのは非常に
おもしろかったし感謝もしてるが、今はそういう時期ではないかなと。
それ以前に、両方とも来なくなったが。
それに対して、パソコンにさわると、どうしてもムダに時間を使ってしまう。
朝でも夜でも、ムダなものはムダだ。
リフレッシュの方法としてもあんまよくないしな。
というわけで、とりあえずこれからまた一週間ほどはお休みしますか。
それまでろくにﾚｽが付いてなかったら、いちど沈めるか。

>>275
ロー氏卒業おめでとう。
新司法試験に向けて激しく勉強しておくれ。

>>280
>既判力を及ぼすっていっても、甲が乙に主張できないことは丙にもできない、という
>程度の意味しかないんだよ。
シケタイみて勉強します（汗

>>285
>まあ、俺もこないだから言ってるが、もうあまりメリットを感じなくなってきたんだよな。
確かに、教えてくれる人がいないと無駄が多すぎるね。
そうでなくても、遅かれ早かれ寿命は来るものだし。
一年以上もよくもった。ニーのおかげだな。
でもこんな形の終わり方はちょっと悲しい。
基本の間違いを指摘されて怒るロー氏もよくないけど、
怒らせるような書き方をするニーもよくないよ。
まあ、しばらく様子をみて決めるということになるのだね。

>確かに、教えてくれる人がいないと無駄が多すぎるね。

時間と気力があるときはコメントするけどね。
議論の方向が特に問題ないと思えば，
よけいなお世話だと思って放置してるけど。

１１５条１項３号が，原告敗訴の場合に適用があることは，
上田に載ってるね。
シケタイはこれを写したものだと思われる。
なんで原告敗訴の場合にも適用があるのかを考えてみるといいかもしれない。
既判力は，平成８年から毎年のように出題されている。
だから，既判力について突っ込んで勉強してなかった人は過去問の検討不足ね。

他にも，刑法各論の詐欺罪，これも平成１０年から毎年出題されている。