2001年論文試験・刑法第2問

>>複写行為を領得行為にあたるかをしっかりあてはめて検討した人はどれくらいいますか？
俺は、検討した。ここで誤解を避けるために行っておくと、横領の両得行為には、占有移転の有無は関係ないということだ。
なぜなら、横領では、もともと、犯人に占有があるからである（これに対して、占有移転は窃盗では問題になる）。
では、横領罪の両得行為とは何を意味するのか？
これは、判例の規範によると、「内容をコピーし、それを競争関係にある会社に譲り渡す手段として、利用すること」をいう。
そして、この定義は「委託信任関係違反の利用」を意味し、「占有移転」とは関係しないのである。
要するに、横領の両得行為では、占有がもともと、行為者にある以上、「占有移転」は問題にならない。
むしろ、横領の両得行為では、権限逸脱使用という「使用形態」が問題となるのである。
俺は、だから、本問題は、1時使用横領（同じ部屋でコピーしている）が成立するかが問題になると思う。
もちろん、背任を検討するのは結構であるが、それは、1時使用横領が不成立と認定してからであると思う。

馬鹿ばっか

なお、背任を成立させる場合には、持ちだし行為ではなく、複写行為であると思う。
なぜなら、「情報そのもの」の複写行為につき権限逸脱はなく横領が不成立としたとしても、複写行為にはすくなくとも、権限乱用はあるからである。

＞＞863馬鹿ばっか
俺は、1時使用横領を検討せず、背任の機械的あてはめに徹した人は、
�@問題文を無視（同じ部屋でのコピー、新薬、機密情報、深夜残業、複写行為）して自分の論点に惹き入れている点と、�A業務上横領と背任（本問題ではわざわざ、特別背任は検討しなくてよいとある）の罪の重さの違いを無視している点で、
合格点はつかないと思う。

>>847しかし、もっと実力あるヤツは複写行為は領得行為にあたらないと
あえて切って背任を論じる。

８６２から８６５に渡り長々と論じたが、最後に８４７をおまけで講評する。

まず、複写行為を権限逸脱使用であると、どうやって認定するのか？
おそらく、複写は部長は自由にできるを根拠にするのであろう。
しかし、この認定は問題文のいくつかの事情を無視（事実評価を全くせず）しているといわざるを得ない。
要するに、抽象的にしか事実を捉えていないのである。
この８４７は、試験的にはそれでいいんだというのかもしれない。
しかし、業務上横領と背任では罪の重さが全然違うので、試験的にいいんだでは済まされない問題である。
こんなリスクをおかしてまで、この人（８４７）が、何故、背任にこだわるのか？
背任が、論点ではなく、単なる処罰の間隙を埋める事実認定の問題にすぎないことを考えると不思議だ。
いずれにせよ、この不思議さは、８４７本人にしかわからない謎である。

＞＞866

訂正 「複写行為を権限逸脱使用であると」−「複写行為を権限逸脱使用でないと」