【徹底】選択的夫婦別姓PART 15【討論】

俺がいっているのは
＞親族法と相続法をあわせて「親族法と呼ぶのだとしたらかなり頭が悪い」ように思うが。

なのに、なぜ家族法に話が移っているんだ?

あれ、
>>634と>>636の内容が違うぞ(笑

>>637
は？どこに「家族法」という言葉を書いたのかな？

>>638
「民法第四編は「親族」と民法第五編は「相続」」が
わかりづらかったから平易に言い直しただけだけど何か？

>>637
そもそも猫がおかしいのは、講学上便宜的に「家族法」と置いているだけだと
自ら言っているにもかかわらず、同じ「親族法・相続法」という呼び方を出している点なのだが。

猫が本当に法学士だというなら以下を徹底してもらいたいね。

「ある方の立場にたって考える」
「もう一方の立場になって考える」
「彼らと利害関係のある第3者に立って考える」
「彼らと利害関係のない第3者に立って考える」

これをやって、全ての立場で同じ結論にならなきゃ
猫は偏った解釈をしているってことなわけだが。

>634あわせて講学上「家族法」と呼ぶ。
>636両者を併せて講学上「親族法」と総称する。

とりあえず、もう一回落ち着いて書け。文脈からいって>>636の方が正しいようだが。

>>1　””公約は守らないのが当たり前。””
””消費税３％に戻します　って何回言っているんでしょう。””
「公約守らない。」じゃなくて「公約守れない。」の方が正しい。
守って欲しかったら、共産党に投票して第一党にすれば？
お馬鹿さんに限って、こう云う事書くんだよな。
過剰な共産党批判をする右翼の特徴だね。
余計なこと言わないほうがいいよ。低レベルなのがばれるから。

あっ634の「講学上「家族法」と呼ぶ。」の部分か。
こりゃたんなる書き間違い。
つか、こんな読めばわかるような誤字で揚げ足取らないと
反論できんのか？ばからし・・・メシくってこよ。

>つか、こんな読めばわかるような誤字で揚げ足取らないと 反論できんのか？

つか、君、馬鹿だろ。さっさと気づけよ。

> 近代的家族法は、家族的生活関係をも、財産的生活関係と同じように、主体的な個人間の権利義務に分解する。
> しかし、家族法は「共同社会」である家族を主要な対象とするところから、財産法とは異なる性格を帯びている。

四宮先生はこうまではっきり書いているのに>>629みたいな解釈するのは
明らかに偏ってると思うけどなぁ。
「家族」などという法概念はない、と四宮先生が思っているようには
どうしたって読めないんだがなぁ・・・。

>>646
いや、だから、その場合の「家族」の定義を与えてよ。そしてそれがどのような根拠から導かれるのかも。

問題は身分から契約へと推移してきた近代民法で、唯一身分規定につながるものを
置いている例外ともいえる家族法の中で、夫婦親子同氏に関する規制は変えなければ
ならないものなのか？そして、変わる形は別姓を認めることなのか否か？てことだろ。

>>647
仮にも法学士を名乗ってるんだから自分の師にでも聞いてみれば？

先にいっておくと、親族編の主要な対象が親子関係、夫婦関係であるのはその通りだろう。
これを便宜的に、家族(関係)と呼ぶことも認めてもいい。
俺が聞きたいのは、便宜以上の意味で、「家族」というカテゴリーをたてることにどういう意味があるか、
ということな訳だ。「とにかくあるんだ」という主張は飽きたので、家族というカテゴリーをたてなくてはならない理由、
たてた方がメリットのある理由を挙げてくれ。なぜ親子関係、夫婦関係だけでは不満なんだ。

>>649答えられないなら、参加しなきゃいいのに、と思うんだが。
何を求めて参加しているんだろう。

>>647
相続法の規定から見ても、「夫婦とその子（養子）ら」と解釈できるんじゃないか？

>>652
具体的な条文に沿って論じてよ。言わんとすることは想像できるし、反論も容易にできるが、
とりあえず、もう少し聞こうか。

>>650
養扶養関係を築きやすい親子関係、夫婦関係に「最小の共同体」としての
「家族」というカテゴリーを与えることにより、より安定した社会を構築できる。
これでじゅうぶんだろ。

>>653
面倒ってよりも法学士でもない俺は手元にいつも民法書を
置いてるわけじゃないんでね。
容易に反論できるならすればよかろう。
それに沿って再反論するからさ。

>>653
>面倒ってよりも法学士でもない俺は手元にいつも民法書を
>置いてるわけじゃないんでね。
親切にも>>1にリンク張ってあるよ。
民　法 http://www.houko.com/00/01/M29/089.HTM

親子関係・夫婦関係が存在し、民法親族編において主要な対象になっているとして
親子関係・夫婦関係という二つの関係もまたひとつの関係を構成する。
ひとりの人間がある時は親子としてふるまい、別の時は夫婦としてふるまうことは
珍しくはない。というより全ての夫婦はまた親子関係にも関係しているというべきか。
夫婦関係と親子関係がともに法的に保護されるべきなら、その相互の関係もまた
法的に保護されるべきと推測される。家族という概念は、その相互の関係を指す。
…こんなのは駄目？

>>626

>一段目

あのさあ、俺がいつ『法の規定の表現の違い』を問題にしたんだ？
俺がそもそも>>592で言ったのは、「『法益があるか否か』は、（その利益を）『法的に保護すべきか否か』で判断するのであって、『法律に保護規定があるかないか』で判断するものではない」と言うことなんだが。

それに対して貴殿は、『法的に保護すべきか否か』と、『法律に保護規定があるかないか』の区別は無意味、すなわち『法的に保護すべきか否か』と『法律に保護規定があるかないか』は同義だ、って言いたかったんじゃないのか？

そうではなく、>>604の一段目は、本当に「法の規定が『何々である』と規定しようが、『何々であるべきである』と規定しようが、同じだ、という話をしている』のであれば、そもそもこの部分の反論が的外れということだから、そこからやり直してくれ。

>二段目

あ、唖然・・・。
法解釈ってのは、「それが、法律の規定と『類似しているか否か』」を考えるってことなのかいな・・・。

仕方ないから、前田から引用してあげるよ。刑法についての言及だけど、法律一般についても同じことが言えると思うから。

前田雅英「刑法総論講義」P72から引用

〈引用開始〉
・・・、刑法解釈の最大の課題が、各犯罪類型の保護法益を明らかにすることなのである。「どのような利益まで保護すべきか」「どの程度の侵害に対してまで保護すべきか」は、その国その時代で当然異なる。
それに合わせて、犯罪を定める法律も変更されていくが、現在の日本のように刑法典が１世紀近く固定されていると、解釈により保護法益の変化に対応していかねばならない。
さらに犯罪類型の保護法益は、条文を見ただけでは明らかでない場合も多く、各犯罪類型ごとに具体的に論定されなければならない。これが刑法各論の主要任務である。
〈引用終了〉

つまり、法解釈ってのは、「『法的に保護すべき利益』（法益）は変化するものだから、それに対応してどこまで『法的に保護すべき』かを明らかにするためのもの」ってことだよ。

したがって、内縁関係が「法解釈によって」（一部は）法律上の婚姻と同様に保護されるようになった、というのは、単に法律上の婚姻に類似しているからではなく、法律上の婚姻と同様に「法的に保護されるべき」と評価されるようになったからなんだよ。
翻って、同性同士のパートナーシップは、法律上の婚姻と類似していても、法律上の婚姻と同様に「法的に保護されるべきとは評価されていない」からこそ、今なお法的保護を受けられないんだよ。

後段の部分は論ずるにも値しない。
誰も「利益があれば何もかも保護される」なんてことは言っていない。
故意か過失か知らんが、「法的に保護すべきか否かで判断するものだ」という俺の主張の重要な部分を欠落させては、まったく反論になっていない。

>>627

>一段目

そもそも俺は、>>592で

>「法的に『保護される』」と「法的に『保護された』」では、かなり意味が違うと思うよ。

と言っているように、「法益」（という用語の定義）について論じている（貴殿の定義に疑問を提示している）んだが。

俺の問題提起から自分で勝手に論点を変えておいて、「根本的に勘違いしている」とはどういうことだ？
根本的に勘違いしてるのは貴殿のほうだろう？

>二段目

源太郎氏の言うとおりだな。
貴殿は法律の上位（前提、と言ってもいいだろう）となる「法」、あるいは「規範」という観点が完全に抜け落ちている。
だから、「形式的違法論」「実質的違法論」の話を持ち出したんだよ。

「形式的違法論」と「実質的違法論」は、猫氏だって知っているだろう？
貴殿の言い様は、「法律に書いてあるから保護する＝法律に書いてあるから悪いことだ」という、形式的違法論そのものなんだよ。
貴殿の言っていることは「客観的」なのではなく、「形式的」なんだよ。

>>628

>一段目

アホくさ。
立法府が「法的に保護すべき」と考えたから、保護規定が作られるんだろ？
保護規定が作られたから、立法府が「法的に保護すべき」と考えるようになるわけじゃないぜ。

ましてや、貴殿の論に従えば、法解釈による場合は「裁判官が」法的に保護するべきだ、と考えているに過ぎないってことだ。（以前、法解釈に立法趣旨や制度趣旨を考慮する必要はない、って言っていたよね。）
「客観的に見て」法益を持っていないのに、なんで「裁判官が」法的に保護するべきだと考えただけで、法的に保護されるんだい？（「最初の判例」は、それ以前に判例はないんだからね）

>二段目

源太郎氏の真似をして見ようか。

>>512（猫氏）
>氏の法的意義は、基本的には個人の名称。
　↓
>>595（めじろ）
>「氏の意義」が何かを明確に定めた規定はないし、氏が個人の名称であると定めた規定もないが、何を根拠に「氏の『法的意義』は、『基本的には』個人の名称」と言えるのでしょうか？
　↓
>>605（猫氏）
>これはそれこそ、戸籍法なりに人の「公式名」に関する記載があると思われるが、そこで氏が取り扱われているでしょ、と。
　↓
>>620（めじろ）
>戸籍法に「公式名」に関する記載はありません。
　↓
>>628
>というより、戸籍法で扱われていること自体が「公式名」の証明であるとしておこうか。

俺は、氏の法的意義が「公式名」である法的根拠を求めているのではない。氏の法的意義が『個人名』である法的根拠を求めているんだ。

>>628（つづき）

>三段目

前段部分については言いたいこともあるが、話が脇道にそれるのでここでは措いておく。
で、前でも言ったが俺が聞きたいのは、「氏の法的意義が公式名でるという法的根拠」ではなく、「氏の法的意義が個人名であるという法的根拠」だよ。

言っておくが、氏が「（氏名という）個人名の一部である」ということに異議を唱えているわけではないよ。
異議を唱えているのは、『氏の法的意義は、基本的には個人の名称』ということについてだからね。
何度も言っているが、俺の主張は「氏名が個人名として使われているからといって、『氏は個人名の一部でもある』とは言えても『氏は個人名である』とは言えない。ましてや『基本的に』というのは全く根拠がない」ってことだよ。

>>629

四宮教授の言わんとしていることに関しては、全くの的外れ。
四宮教授のこの言説は、「家族法における基本原理」と小題された箇所に記載されているように、「家族法の基本原理は、個人主義的構成によりながら、『共同体である』家族を規制する」
「分解された個人とその権利義務とを共同体的に統合することに努めている」って言っているんだ。

四宮教授の「家族」に関する定義は、次の部分から窺える。

四宮和夫「民法総則（第四版）」P21から引用
<引用開始>
資本主義社会は家族を分解させ、個人と財産とを家族から解放したので、家族は、夫婦と未成熟の子を含む小家族
（近代的婚姻家族）となり、家族の基礎は親子関係から夫婦関係に移るとともに、家族員相互の関係は、自由平等な
主体的個人の愛情による結合となる。
夫婦は全く平等であり、相続は諸氏均分相続の形態をとるのである。
<引用終了>

この２つから読み取れることは、四宮教授の言う「家族」とは、「夫婦と未成熟の子を含む共同体（共同社会）」ということである。

>家族法における家族の固有の意義は何か、

簡単なことだよ。「家族法における基本原理」ってことだよ。
法益の話と一緒だけど、「家族法があるから、家族がある」んじゃない。
「家族があるから、家族法がある」ってことなんだよ。
そして法律の規定は、保護（規制）すべき家族（関係）の範囲を明確化したもの、ってことなんだよ。

「親族という言葉がある」というが、そもそも何故「親族」が保護（規制）を受けるんだ？
何故家族関係（血縁・姻戚関係）にあるのに、親等によって親族であったりなかったりするんだ？
直系血族と傍系血族とで、なんで保護（規制）の度合いが変わるんだ？
同じ親族なのに、婚姻と親子だけがなんで特別に保護（規制）されるんだ？

法律の規定の前提ないしは背景（源太郎氏の言う「法」）を捨象してしまって、これらを「実質的に」説明できるかい？

>>624
> 内容ないなあ。

ないよ。猫をけなしてるだけだから。

> ベンサムだのミルだの前田さんだので箔つけたい

誰のことだよ。

> そういうのは価値論やメタ価値論とはいわない。

自分の解説を読んで、「べき論」と「べき論についてのである論」に
なってることをよく確認してくれ。業界用語で説明するだけが能じゃないよ。

> で、具体的内容に沿っていうと、法と法律の区別ねえ。とりあえず、具体的にどうしたら「法」の認識ができるのか
> について論じてくれ。

どんな話題に持ち込もうとしてんの？
猫が>>495を読めてないっていうのが、とりあえずの問題なんだよ。

> 「ここ」で使われているという場合の「ここ」は「家族法という表現」という意味だが−そしてそう読むのがふつうだろう−
> なぜいきなり「氏は家族名」という場合の家族に答えが変わっているんだ?

>>581には「個々で」とある。「個別の規定で」という意味に読むのが普通だろう。
なぜいきなり「ここで」に変わっているんだ？

> 後半は語るに落ちたというか。

猫がな。

>>625
> 考えてあげてもいいけれど、君たちはむちゃくちゃな定義を与えるからなあ。
> まちもに言葉の定義をしなきゃ、通じるものも通じないだろ。

こんな↓定義を与える奴に言われたかないな。
　　> 262 名前：猫 ◆u0ZYnEjMF6 投稿日：2003/07/30(水) 13:40 ID:???
　　> ああ、こうしておこう。
　　> 氏とは、氏名からなる個人の呼称のうち、名前の前にくるもの。或いは姓と呼ばれる。
　　> これで問題ないだろう(笑

> なぜ業界の用法に適合していない方に譲歩してあげなくてはならないんだ?

こういう疑問が出るところからして、猫の価値基準が、
　　業界の用法＞門外漢の用法
になってることが表れてるわけよ。
　　佐藤さんの用法＞田中さんの用法
って書いたら、自分の価値基準のアホらしさが分かるだろ。前者の用法が
優れているとか、前者の用法で語らなければ「間違っている」ということはないの。
業界の用法でいうAとBを、門外漢がともにAと呼んでいたとしても、
門外漢の用法でいうAは、業界の用法でいうAとBを含んでいるというだけで、
門外漢の用法が「間違っている」ということにはならないだろ。

> それでも、きみよりは俺は相手の議論の意をくみ取ってあげているつもりだけどね。

じゃあ、やろうとしてるのにできてないってわけね。

>>625
> 君、ずいぶん前からその議論しているが、何をいいたいのかさっぱりわからんぞ。

改めて猫の馬鹿さ加減に呆れるが、違う聞き方をしてやろう。
　・　「名」と「name」の共通点（「name」を「名」と訳す根拠）
　・　「氏」「姓」と「Familiennamen」「Ehenamen」の共通点
　　　　　　　（「Familiennamen」「Ehenamen」を「氏」「姓」と訳す根拠）
を教えてくれ。

「Familiennamen」を「氏」と訳して、「名」またはそれ以外の語に訳さないのは、
「Familiennamen」と「氏」と本質的な部分で共通点を有していて、
「Familiennamen」と「名」にはそのような共通点がないからだろう。
ところが、猫が「氏と名を区別する意義はない」という意味は、
これまでの猫の発言を総合すると、
　・　氏と名は、いずれも個人の名称（の一部）であるというのが、「定義」であり
　　「法的性質」であり、「法的機能」であり、「本質」である。
　・　氏と名は、獲得形式が異なるが、獲得形式は法律によっていかように
　　定めることもができるので、特定の獲得形式であることを理由に「氏」であったり、
　　「名」であったりするわけではない（だからこそ、区別する意義がない）。
　・　氏と名が区別して存在するのは、歴史的経緯によるものでしかない。
ということである。
このような立場にある猫にとっては、「Familiennamen」と「氏」との間に、
「Familiennamen」と「名」との間にはない「本質的な共通点」を見出すことは
不可能ははずだ。

これが俺の聞きたいことだ。


> 意義はあるよ。何の根拠でそんなこといっているんだか。

自分で「氏と名を区別する『意義はない』」と何度も何度も……

>>626
> これはちと法解釈の考え方が間違っている。
> 内縁関係が保護されるのは、内縁関係に利益があるからではなく−利益はおそらく必要とされるし、実際あるのだろうが−
> 法律上の婚姻と実体が類似しているからだよ。
> 利益があるからといって、何でもかんでも保護されるわけではないでしょ。

めんどくさいから解説はしないけど、間違ってるのは猫だよ。完全に。
いくら偉そうな物言いをしても、こういう駆け出しの司法試験受験生でもやらない
恥ずかしい法解釈を何度も繰り返してるところから、
猫が、「法解釈」なんてできないし、したこともないし、分かってもいないってことが
バレてしまうわけ。
ほんと哀れになってくるよ。

いやあ、もう文句なしにめじろが正しいよねぇ。
法解釈云々、家族法云々はめじろに任すよ。

>>629なんて、とてもまともじゃ書けないよ。
　　> 問題となるのは、では、本人と家族関係にある人々の集合を家族と呼べるか。
　　> これはやや怪しい。
だってさ。
怪しいのはおまえだよって。　
　

さすがにばかばかしくなった。
君たちは本当に法解釈をそんな風に考えていたのか。

>翻って、同性同士のパートナーシップは、法律上の婚姻と類似していても、
>法律上の婚姻と同様に「法的に保護されるべきとは評価されていない」
>からこそ、今なお法的保護を受けられないんだよ。

あきれた。外からの観察者として見るならともかく、これは法解釈でも何でもないだろ。
裁判官が、根拠も何も述べず「パートナーシップは法的保護に値しない」などと論ずるのか。その裁判官はかなり馬鹿だろ。
法解釈で問題なのは、「(明文の保護規定がないにもかかわらず)なぜ法的保護を受けるか否か」
を論ずることであって、結論だけ書いても仕方ないだろ。
とりあえず、法的に保護すべき(すべきでない)「根拠」についてよく考えてくれ。
内縁に関して言えば、s33.4.11民集12巻5号789頁でもみてくれ。百選にも乗っているようだが、てもとにはない。
あと、最低限言っておくが、私法と刑法を混同しないでくれ。

>>623
改正したぐらいで、という論は氏が違うくらいで、という論につながる
から無意味だよ。
良質の次世代、というのも実際に存在する氏が違う親子への差別につながる。
つかそういう事いう人多いけどたかだか氏が違うことで生ずる問題なんて微々
たるもんじゃねーかと思うけど。
社会秩序の維持に関わるかどうかの問題には入るかな。
＞「彼ら」
氏変わって不利益受ける人はいるし対応できるように整備も整ってないから
別姓認めてもいいかな、と思うけど、実際騒いでる人ってそういう例を出して
るだけでその人自体は別に同姓でもよさげな人なんだよね。

なんかまた微妙に論点ずらしてきてるんだよなぁ・・・。
>>669でいうと、そもそも「現行の法律規定に類似しているから保護すべき」というのが
真かどうか、という話からスタートしてるんだと思うが、それに対してめじろ氏が
「類似していても保護されないケースもある。だから類似しているかどうかで判断する
わけではない」と反論した。
それがいつのまにかその「類似していても現在保護されていない例」の根拠は何か？
根拠もなく保護されないなどと言っている、という言い方をしている。
意識しての詭弁家なのか、単なる天然ボケなのか。

>>669

バカバカしい、ってのはこっちのセリフだ。
前のレスでも指摘したが、俺は「貴殿の『法益』という用語の定義がおかしい」と主張（疑問を呈示）しているのに、それにはまともに答えようとはせず、自分で勝手に「法解釈」に論点を変えているんだからな、貴殿は。
いつになったら、本題に回答してくれるんだい？

>裁判官が、根拠も何も述べず「パートナーシップは法的保護に値しない」などと論ずるのか。その裁判官はかなり馬鹿だろ。

「パートナーシップは、婚姻に類似していないから法的保護に値しない」などと論ずる裁判官も、負けず劣らずバカだと思うがね。
単に「似ているかどうか」を判断するのが法解釈のわけないだろ。

前田教授の語を借りれば、婚姻規定が保護しようとしている「法的に保護すべき利益」とは、具体的に何なのか、を明らかにすること。
そして、その利益と「内縁関係の利益」「パートナーシップの利益」が、同内容あるいは同等の価値を持っているのか、を判断すること。（→これが「法的に保護すべきか否か」という判断）
それが「法解釈」だろうが。

>法解釈で問題なのは、「(明文の保護規定がないにもかかわらず)なぜ法的保護を受けるか否か」
>を論ずることであって、結論だけ書いても仕方ないだろ。

貴殿は、「法的に保護すべきか否か」と「規定があるかないか」の区別は無意味、って言ったんだぜ。
貴殿の論に従えば、そもそも「保護規定がないにもかかわらず、法的保護を受ける」ことはありえないだろ？

先回りして言っておくが、「『明文の』と言っている。明文の保護規定はなくても、暗示的に保護規定があるんだ」ってのはダメだよ。
「暗示的な規定」なんて、ちっとも「客観的」じゃないからね。
「客観的」に判断できなければ、「法益」じゃないんだろ？

>>657
駄目！
善しとするなら、家族と言う習慣・制度を破棄し
人がこの世に存在を始めた(親の腹にいる間から)時点から
完全に独立した個人として取り扱うこと。

>>669（つづき）

>とりあえず、法的に保護すべき(すべきでない)「根拠」についてよく考えてくれ。

貴殿は、それを「保護規定」があるかないかということのみに求めているから、俺は「それは違う」といっているのだ。
「保護規定がある」ということは、その利益が「保護すべきもの」である可能性は高い。
しかしながら、保護規定がなくても「法的に保護すべき」利益もあるし、逆に保護規定があっても「法的に保護する必要がない」利益もある。
だから、「保護規定があるかないか」ということではなく、制度趣旨や立法趣旨、規定の背後（上位）にある「法規範」等といったものから、「保護すべきか否か」を判断しなければならない。
俺は、こう言っているんだ。

>あと、最低限言っておくが、私法と刑法を混同しないでくれ。

貴殿が言ったとおり、「法益」とはもともと刑法用語だ。
だから、刑法では「法益」をこのように定義している、と示しただけだ。俺は、刑法と民法とで「法益」の定義はほとんど変わらない、と思っているから。
違うと言うのであれば、刑法における「法益」との定義の違いも併せて、民法における「法益」の定義を呈示してくれ。

また、法解釈についても、その範囲や程度に違いはあっても、法解釈の意味（目的）に刑法と民法とでさほど違いがあるとは思えない。
少なくとも、俺が引用した前田教授の言説は、民法にも当て嵌まることだと俺は思う。

さらに、「形式的違法論」については、猫氏の考え方とこの「形式的違法論」は、根底の考え方が一緒だ、という例示として使っている。
つまり、規定があるないという「形式」のみによって判断すると言う点が共通だ、と言っているのだ。
そして、形式的違法論に対する批判と同様のことが、猫氏の言説にも言える、ということを指摘しているんだ。

俺は「私法と刑法を混同」してなんかいない。
これらは「刑法論での話だが、民法論でも当て嵌まるだろう」「私法と刑法とで共通した考え方だろう」と言っているんだ。
貴殿が「混同だ」というのであれば、どこが私法と刑法とで違っているのか「実質的に」指摘してくだされ。
「私法と刑法は『別の法律』だ」という「形式的な」指摘なんかは聞きたくない。

普通に考えると
(1)昔は自動車がなかった。当然自動車に関する法律はなかった。
(2)自動車が発明され普及した。それによって事故死などの問題が
　起きるようになった。
(3)そこで自動車と歩行者の間で安全を確保するためのルールを
　決める必要が出てきた。
(4)だからルールを策定し、それを記述した道路交通法が生まれた。
これがごく一般的、常識的な考え方だよね。
猫の論理だと、ある日突然道路交通法ができて、それによって
交通安全という法益が生まれた、みたいに本末顛倒してしまう。

弁護士の友人がいるので聞いて見ました。
「なぜ内縁関係は部分的に法律婚と同等に扱われるのか？」と。
その答えは、およそ以下のような感じでした。
「そもそも民法で法律婚関係を他の関係とは特異に扱っているのは、
それが次世代の養育環境を担うという社会的役割と責任に対して
一定の保護を与えることが国として妥当だという考えから。
そういう意味で内縁関係であってもそれが現実に同等の役割を
果たしていると認められるなら、同等の保護を与えるべきだと考えられる。」

どうも猫説よりめじろ説に近いように思います。

>>675
だね。
不正アクセス禁止法なども、先に「こういうヤツがいて被害が出て困っている」
という現実があって、「被害から守る必要がある」という考えがあって、だから
法律が制定されたわけで、制定前はそういうことをしてもだれも何も気にしなかった、
悪いことだとは思わなかった、というわけじゃないからな。

>>669

猫氏のいう「Ｓ３３.０４.１１　第二小法廷・判決　昭和３２（オ）２１　慰藉料請求（第１２巻５号７８９頁）」事件の判例を見付けたので、貼っておこう。

〈同事件判決理由より引用〉

いわゆる内縁は、婚姻の届出を欠くがゆえに、法律上の婚姻ということはできないが、
男女が相協力して夫婦としての生活を営む結合であるという点においては、婚姻関係
と異るものではなく、これを婚姻に準ずる関係というを妨げない。

そして民法七〇九条にいう「権利」は、厳密な意味で権利と云えなくても、法律上『保護
せらるべき利益があれば足りる』とされるのであり（判例略）、内縁も『保護せられるべき
生活関係に外ならない』のであるから、内縁が正当の理由なく破棄された場合には、故
意又は過失により権利が侵害されたものとして、不法行為の責任を肯定することができ
るのである。

※『』はめじろ

〈引用終了〉

どこをどう読むと、「内縁は法律上の婚姻に『類似しているから』」保護されると判示している、と読めるのかね。

>676
素朴な疑問なんだけど。
次世代を担う役割のため、内縁関係に保護を与えるなら、
その子供が非嫡出子として扱われるのはなんでなの？

>>679
非嫡出子は単純に「戸籍上登録されるべき父母の婚姻籍が
存在しないので、母親の夫が実父であるという推定が働かない、
また母親の単独籍に登録するほかない」というだけのことと思われ。
相続に関しては社会に対して「この人との子供をこの人と協力して
育成します」という表明を行った相手との子供と、その表明がない
相手との子供については前者を優先すべき、という社会的規範の
問題でしょう。すべて同等に扱うのではなく部分的に同等、なんだし。
以上は自分個人（弁護士の友人ではない）の見解。

>>679
『非』嫡出子は、実質的な重婚の結果だから。
日本の婚姻は、名目上では一夫多妻や一妻多夫を認めていないことによる。

内縁関係とは、最後まで責任を持つと宣言しない一時的で
無責任な関係と見做すため。
内縁でも最後まで責任を持つと幾ら自称しようとも、そうでない者との
見分けはつかない。マニフェストを逸脱する以上仕方の無いこと。

>>672
>「パートナーシップは、婚姻に類似していないから法的保護に値しない」などと論ずる裁判官も、負けず劣らずバカだと思うがね
いや、全然。

>前田教授の語を借りれば(略)
婚姻規定が保護しようとする法的利益は刑法上は存在しないのですが。

>貴殿は、「法的に保護すべきか否か」と「規定があるかないか」の区別は無意味、って言ったんだぜ。
>貴殿の論に従えば、そもそも「保護規定がないにもかかわらず、法的保護を受ける」ことはありえないだろ？
前者はよくわからない。
後者はNo.　私法上は類推適用や準用があるのは、以下の通り。むろん、刑法上は類推について考える余地はない。
で、婚姻と内縁、あるいはパートナーシップの保護について語っているのは私法上のレベル。
私法においては、婚姻は保護される故に、それと実体が等しい内縁も保護を受ける(婚姻について規定している
法命題と同様の法的効果が生じる)とか、実体が等しくないパートナーシップについてはそのような保護は存在しないとか論じられるが、
刑法において、婚姻を保護しているのだから(実際は保護していないが)内縁も類推適用して保護しようとはいえない。
あらかじめ内縁も保護している規定であると解するなら別だが。
逆に聞くが、君は、「保護規定がないにもかかわらず法的保護を受ける(その侵害に刑罰が科される)」ことが「刑法上」あると主張しているわけかね。

>>674
1段
これはもはや概念的に混乱している。
ある利益がある法命題によって刑法上保護されているとしよう。
この利益が保護されるのは、立法府がそのように定めたからである、というのは罪刑法定主義の要請からいって自明である。
例えば、現行法では姦通罪は規定されていないが、「法規範」によって妻の貞操は保護されているのだ、従って姦通は犯罪なのだ
(いったい刑罰はどのようなものなのだろう)
(ちなみにここで法規範という言葉を使うのは適切ではない。
法規範という言葉は、言ってみれば、道徳規範や社会規範とは違う種類の規範ですよ、と言っているだけであって、
法律とは区別された上位の規範というわけではない。そういうことを言いたいなら、−これまた不正確であるし事実上内容がないが−
源太郎のように法律と法の区別をした方がまし)。
などと議論していたら、刑法学会から追い出されるのは間違いないだろう。

それはともかく、君が言いたいのは、「立法府がそう定めたからある法益は法益たるんだ」という議論に対する批判なのに、
そこで再び、立法趣旨などを検討してどうするんだ、という気はする。

2段
>貴殿が言ったとおり、「法益」とはもともと刑法用語だ。

えっと、婚姻が刑法上法益ではないことは議論の余地はないと思いますが。
前田刑法各論の索引を見ても、婚姻という言葉は重婚罪に関してしかでてきませんが。
法規範によって、婚姻の侵害を犯罪にするのですか?その場合、罰はいかほどですか。

>少なくとも、俺が引用した前田教授の言説は、民法にも当て嵌まることだと俺は思う。
全然当てはまらないと思いますが。
民法は犯罪類型などおいてもいないし、法益の体系でもない−権利の体系とはいえると思うが。
この辺は異論もあるだろうが、少なくとも法益の体系などとは聞いたことがない−。
刑法と共通しているとしたら、要件−効果図式でできあがっていることだと思うが。

3段
実質的違法論だろうと、法益侵害説であろうと、婚姻は法益だ−従ってその侵害は犯罪だ−とは言わないと思うが。

4段についてはすでに示した。

>>678
>どこをどう読むと、「内縁は法律上の婚姻に『類似しているから』」保護されると判示している、

書いているじゃん。
>男女が相協力して夫婦としての生活を営む結合であるという点においては、婚姻関係
>と異るものではなく、これを婚姻に準ずる関係というを妨げない。

すなわち、婚姻と同様の規定が準用され、同様の法的効果が発生するわけでしょ。
すなわち、ここでは、その(婚姻の、あるいは内縁の)正当な理由なき破棄は不法行為責任に基づいて
慰謝料請求が発生する、と。
さらに書くと、君はカギ括弧に入れてないけれど、内縁が利益たるのは、「法律上」保護されるべき利益」
であって、高次の法とか法規範によって保護されるべき利益ではないよ。
何で内縁が法律上保護される利益かというと、法律上保護されるべき利益である婚姻関係と「異るものではな」いからだよ。
この準用関係を無視して、とにかく、内縁は利益であって、保護されるべきなんだ、等と判例は議論しているわけではないよ。
逆に、何で自分で引用していて気づかないんだ?なんか根本的に勘違いしていないか?
仮に利益があるから内縁は保護されるのだとしたら、婚姻と内縁を準婚理論で結んだ引用前段部分はどう理解されるんだ?

>「法律上」保護されるべき利益」

ここをめじろ氏は勘違いしているのかな、という気もする。
ここは、「法律によって保護されている利益」であって、「法律は保護していないけれど、
本当は、法とか法規範に従えば保護されるはずの利益」ではないよ。