【徹底討論】夫婦別姓

まあ、婚姻の本質論、っつーのは難しいわな。ていうか明らかに俺の手に余る。
「ある時代においては」、婚姻の際の当事者の意思は関係ない、少なくとも、それだけでは十分ではないと
考えられていた時代もあるだろうし−勿論、これは現代では建前レベルでは真っ向から否定されている。
婚姻は本人同士の意思のみで十分であるし、それで足りる。れ氏の唱える別姓の家裁の許可制に
俺が反対せざるを得ないのは、この婚姻の自由という観点から−、夫婦及びその子供で新しい(核)家族を
作る、というよりも、寧ろ、女性が男性の家に入ること、と考えられていた時代もあった。
それ故、婚姻の本質論は、−この手の議論にありがちだが−時代によって、また、地域、身分によって
変わると言わざるを得ず、明確な答えは出せない。
ただ、現代の、そして日本の、と限定すれば、暫定的な答えは出せるかもしれない。
つまり、当事者同士が、婚姻の意志を持って、一定の法的効果(同姓にすることを含む)を引き起こそうとする、
「契約」である−ある種の人々は婚姻を契約と見なすことに反対するであろうが、法律学的には、
契約以外に婚姻を適切に説明できる概念は存在しないように思う−。
勿論、これは、婚姻の概念を婚姻の意志を持って説明するという、少なからずタオトロギィッシュな説明ではあるが、
その分、イデオロギー的不純物を出来る限り含まず説明できる、という利点も持つ。
では、婚姻の意思とは何か。これは難しい。端的に言えば、−契約が、(例えば)所有権の交換という法的効果を引き起こす物であるのと同様に−
一々列挙しないが、様々な法的効果を引き起こそうとする物、と理解せざるを得ない。これまた、タオトロギィッシュな説明であるが。

となると、婚姻の本質は、そのような法的効果の内容にかかわっている、と理解してもよいだろう。
私は、婚姻の比較法的研究に精通しているわけでもなんでもないので、大きな口はたたけないが、
同居義務、貞操義務、そして少し前までは同姓の義務くらいは大体どこの国でもあったのかもしれない。
ただ、貞操義務に関しては、姦通罪、という言葉を出せばわかるように、民事上はいざ知らず、
−というか本当に知らないのであるが(笑−刑事上男女ともに罪であったわけではない。
まあ、刑事上の話を法的効果と呼ぶわけにはいかないだろうが。
　
しかし、同居義務は、せいぜい離婚の原因にはなっても、法的に強制することは出来ないとされているし、
貞操義務に関しては、なにをか況やである。夫婦同姓に至っては、先進国では、別姓を認めていない
国の法が珍しいという状況である−関係ない話であるが、上のことは、究極的には婚姻制度にどういう意義があるのか
今一わからない、というずいぶん前に少し書いた俺の考えに繋がる−。
このように考えると、法的効果の内容等という物を持ってしても、婚姻を定義するということは難しいと言わざるを得ない。
婚姻とは、婚姻の意志を持ってなす当事者程度の契約であるというタオトロギッシュで形式的な定義を持って満足せざるを得ない
−この定義でも全ての婚姻をカバーすることは出来ないのは上述の通り−というのはこのような理由である。