知的財産法 (※著作権法を除く）総合スレ 10

何度も言うが､
侵害訴訟において商標の類否判断は「混同が生じるか否か」がその全てであり 
混同が惹起するかを判断するために、係争商標が一方に対する『識別』する能力を有するか 
が争点となる。 
このような意味で、
「実際は他の要素で自他識別性を担保できればそれは非類似として侵害ではない」
と言っているのだが、理解できているのか？
これは3条の意味の『識別性』を言っているのではないぞ。
上記のＰＯＬＯ事件をよく読んでみろ。

商標の類否判断は外観・称呼・観念の構成要素の観点から
離隔観察・対比観察して混同惹起するかを判断する。

その構成要素のうち一つが同一類似であっても、他の構成要素で
係争対象との比較で強い自他商品識別力を有する部分があれば
両者は類似ではない。

商標として機能する前提条件の識別性(3条）と、
係争商標を区別する（混同しないと判断する）ための識別性は別物なのだよ。