地裁と高裁、どっちがリベラル？

いわゆる、覚せい剤「自己使用」の案件につき、
職務質問の実施において　令状主義　を没却するような重大な違法があり、
違法捜査抑制の見地からも　「尿」「尿.鑑定書」の　証拠排除が妥当
であるとした　第１審判決が
控訴審でも維持された事例

判示事項：（０）いわゆる、話し言葉での　控訴審判決の宣告
　　　　　（１）いわゆる、「違法収集証拠の排除」について
　　　　　（２）当該　職務質問.および　その後に実施された　身体捜索行為の　適法性
　　　　　（３）これらの過程において　「強制採取」された「尿」および、「尿　鑑定書」
　　　　　　　　の　証拠能力　（→いずれも、証拠排除）

２００４年８月２５日判決宣告
事件番号：平成１６年（う）第３３８号
事件名：覚せい剤取締法違反　（自己使用）
被告人：刑事訴訟法３４５条による,釈放

　　　　　　　　　　　　　　　主　文
　本件　控訴　を　棄却　する。

裁判長：それでは、理由の要旨を告げることにします。
　　　　まず、検　察　官　の　控訴趣意は、次のとおりであります。すなわち、

　「１審判決は、�@警察官職務執行法（http://www.houko.com/00/01/S23/136.HTM）の解釈適用を誤ったうえに、
　　　　　　　　�A日本国憲法.第３３条（http://www.houko.com/00/01/S21/000.HTM#033）
　　　　　　　　�B日本国憲法.第３５条（http://www.houko.com/00/01/S21/000.HTM#035）　についての
解釈適用を誤ったものである。
当該　覚せい剤、尿、および　それらの鑑定書について　証拠能力を　否定した１審判決には、
判決に影響を及ぼすべき、法令適用の誤りが存在する」＿＿というのであります。

裁判長：そこで、以下、当裁判所の検討の結果でありますが、その前に、「前提となる　事実関係」を
　　　　整理しておきます。
　　　　すなわち、本件においては、以下のような事実関係があつたことが　関係証拠から明らかであります。

・平成１５年４月１３日,タクシー運転手Ｎは、被告人と　その知人女性の２名を、タクシーに乗車させ、

・被告人は、１０分もしないうちに、車内で熟睡してしまったうえ、

・知人女性も、タクシーを降車したまま、戻ってはこなかった。

・そこで、Ｎ運転手は、このままでは、料金支払いを　きちんとしてもらえるのかと不安になり、
　同日１５時４０分ころ、警邏中の　大阪府警察官らに　救助　をもとめた。

・そこで、大阪府警のＳ警部補らは、当該タクシー　後部座席を確認したところ、
　被告人が　その場で熟睡しているのを認めた。

お、警察官らが　被告人を確認した際には、被告人は　眠ってはいたものの
・呼吸は正常であり
・苦しむ様子も、なんら、存しなかった＿＿ことが　関係証拠から認められるのであります。
そして、　ｓ警部補ら　大阪府.警察官らは、警察官職務執行法３条１項二号（http://www.houko.com/00/01/S23/136.HTM#003）
にいうところの　保護行為　に着手した。

そして、被告人に何ら告げることなく、Ｓ警部補は、被告人の近くにあったバッグを手に取り、
・チャックを開けて、「注射器」１本を「発見」し、
・ペンケースも開けて、さらに、別の注射器１本を　新たに発見した。
（この際には、被告人の身元を確認できるものは、何ら、このバックには存在しなかった。）

さらに、被告人が眠ったままの状態で　ｓ警部補は、被告人の　着衣　の捜索を実施したところ、
・着衣のポケットから、茶封筒を発見したものの、
ｓ警部補は、令状の発付を受けてから（http://www.houko.com/00/01/S23/131A.HTM#218）,これを＜押収＞しようと考えた。

そして、Ｓ警部補は、Ｎ運転手に指示をして、同日１６時３分過ぎ、
このタクシー自体を発車させ、大阪府警察.南警察署（http://www.police.pref.osaka.jp/sodan/ps/minami_ps.html）へと移動させた。
　本件タクシーが、南警察署へと到着すると、
・運転席には、Ｔ巡査部長が、
・後部座席には、Ｙ巡査部長が乗り込み、　被告人が「外」に出られないような態勢が取られた。

そして、Ｓ警部補は、南警察署所属のＯ係長に事情を説明し、「捜索差し押さえ.令状」を
裁判所に請求することにした。（同日１６時２０分.疎明資料の作成を完了。）
　そして、Ｙ巡査部長は、Ｉ巡査部長と　役割を交代し、後部座席には　Ｉ巡査部長が乗り込んだ。

かくして、引継ぎを受けたＯ警部補が　１６時４５分に　被告人の太ももをつねると、
被告人は、目を覚ました。
・ここで被告人は、バッグを返してほしい、と　Ｉ巡査部長に申し出たが、
・Ｉ巡査部長は、これから、この車内で、職務質問を実施すると告げた。

これに対して、被告人は　生年月日＜略＞と氏名を回答し、照会の結果、犯歴のないことが確認された。
引き続き実施された　職務質問の中で、被告人は、
・　「なぜ、眠ったまま、目を覚まさなかったのか。」の問に対して、
・「睡眠薬を飲んだから。」などと答え、
　携帯電話で、�@弁護士と、�A知人男性に連絡をした。

裁判長：なお、知人男性の目撃によると、以下の事実が明らかなのであります。
　　　　すなわち、
(1)Ｔ巡査部長は、知人男性じしんを取調室へ案内し、知人男性から　強く抗議されたこと。
(2)駐車場のシャッターは　その後、閉じられてしまい、被告人が　駐車場から　脱出することは不可能だったこと
(3)被告人はこのとき、「助けてくれ！」などと叫んでおり、
(4)Ｉ巡査部長を乗り越えて脱出しようとしていたこと＿＿＿が　それぞれ認められます。

そして、Ｓ警部補は、駐車場にいた被告人に対して、同日18時41分、裁判官が発付した【令状】を呈示し、
・茶封筒の内容物を　簡易鑑定　したところ、覚せい剤反応があり、
・１８時４６分、被告人は　現行犯逮捕されたのであります。（http://www.houko.com/00/01/S23/131A.HTM#212）

また、注射器などについては、この「現行犯逮捕に伴う,差し押さえ」（http://www.houko.com/00/01/S23/131A.HTM#220）がされ、
同日21時過ぎ、写真撮影報告書が作成されました。（刑事訴訟法２２０条による、無令状差し押さえ）
　一方、被告人は、　尿の　任意提出については、強く抵抗したため、

捜査当局は、翌１４日、裁判官から　強制採尿令状（ｃｆ.http://courtdomino2.courts.go.jp/schanrei.nsf/VM2/BB837F983E3FFE9249256A850030AA73?OPENDOCUMENT）
の発付を受けて、　（引用者注：最高裁判所１９８０年１０月２３日.決定）
・１５時４６分から、大阪.警察病院で　尿の「強制採取」を実施し、
・１７時２１分、上記場所で、「尿」の「差し押さえ」が実施された。
＿＿＿以上が、本件についての　事実関係であります。

裁判長：そこで、以下が　裁判所の判断であります。
　　　　検察官は、控訴趣意書の中で、「本件行為は、第１に、警察官職務執行法３条１項一号にいう、http://www.houko.com/00/01/S23/136.HTM#003
『精神錯乱又はでい酔のため、自己又は他人の生命、身体又は財産に危害を及ぼす虞のある者』
または、二号に　いうところの
『応急の救護を要すると認められる者』　に当てはまる」＿＿と主張されるのであります。

裁判長：そこで、検討をするに、被告人は、白昼に２時間、タクシーに乗車していたのですが、
　　　　�@飲酒をした事実も、そのような「言動」もなく、
　　　　�A呼吸は正常であり、
　　　　�B足をつねられて、目を覚ました後は、意識はハッキリとしており
　　　　�Cその後の言動も、きわめて正常だった＿＿ことは　明白です。

　　　　検察官は、「警察官らが臨場した当時、被告人は意識障害の状態であった」と主張されます。
し　か　し、被告人の状態が意識障害でなかったことは明白ですから、

【要旨第１】　同法　一号には該当しませんし、二号と認める事情も存在しないのであります。

裁判長：もつとも、　検察官は控訴趣意書の中で、　「被告人が熟睡していたから、バッグの開被等は、その財産保護など
　　　　のために必要な措置であった」＿＿などとも、主張されるのであります。
　　　　しかしながら、　本件　においては、�@タクシーに被告人が乗車したままの状態であり、
　　　　�AＮ運転手も　被告人に付き添っていたわけであります。
さらに、同運転手には、　旅客運送契約.約款　に基づいて　被告人を　目的地まで送り届ける　法的義務　がまだ、
存在しているのでありますから、一緒にいた女性客（>>113）の帰りが遅かったり、被告人が熟睡していても、
なお、誠実に「その,目的地」まで送り届けるべき　法的義務　が存在していたことも　明らかなのであります。
　しかも、Ｎ運転手が、被告人を　遺棄　する可能性もなかったのでありますから、
　救護を実施しなければ、財産保護が危ぶまれるような　状態ではなかつたことは、明白といわなくては、なりません。

【要旨第二】　すなわち、大阪府.警察官による　本件　「保護手続き」は　違法　なのでありまして、
　　　　　　　Ｓ警部補による一連の行為（>>114）は　違法であります。
　　　　　　　そうすると、その後に行われた　一連の行為　も、また，　違法性を帯びると言わなくてはなりません。

【要旨第二の２】　　しかも、　本件　においては、　「事実上の」逮捕すら、行われております（>>115）。
裁判長：すなわち、本件では、
　　　　・タクシーの後部座席から、被告人が逃げ出す事は　困難であり、
　　　　・しかも、　Ｉ巡査部長は、　被告人から、　「これ、強制やないか！！」と抗議を受けても、
　　　　　これに答えては　おりません。
つまり、　任意捜査（http://www.houko.com/00/01/S23/131A.HTM#197）に応じない意思を、被告人自ら、明らかにしていたにもかかわらず

　　　　　強制捜査が、事実上、実施されていたのであります。

（なお、大阪府警察官らは、原審法廷において、「保護処分は　その後、解除した。解除してからは、職務質問に移行した。」
などと証言しています。しかし、この証言を　客観的に裏付ける証拠は　皆無　なのであります。）
　しかも、警察官は１時間に２回、このような被告人に　実力行使　をしております。
　・Ｉ巡査部長においては、被告人の腰に抱きつくなどしたほか
　・Ａ巡査も、足をつかむなどしており、
これらの行為により、被告人は、物理的な抵抗をすることじたい、できなかったのであります。

【要旨第三】　すなわち、本件「職務質問」開始後の　警察官らの行為には　＜重大な＞違法があります。
　　　　　　　検察官は、当審においても、「職務質問に抵抗した　被告人には、公務執行妨害罪が成立する。」
と主張しています。　しかし、　このような　＜違法な＞公権力行使に対しては、もはや、公務執行妨害罪は
成立する余地が、ありません。http://www.houko.com/00/01/M40/045.HTM#s2.5

裁判長：次いで、本件「鑑定書」の　証拠能力　について検討します。
　　　　本件における警察官らは、きわめて重大な違法行為を犯しているのでありまして、
【要旨第四】　○　令状主義の精神を　没却　するような　違法に当てはまり、
　　　　　　　○　違法捜査抑止　という見地からも、本件「鑑定書」については　証拠能力が【否定】される、
　　　　　　　といわなくてはなりません。（ｃｆ　最高裁判所２００２年２月１４日　判決

http://courtdomino2.courts.go.jp/schanrei.nsf/VM2/5BE211BE5C6A602349256D7200269E36?OPENDOCUMENT）
　　　　　　したがって、これと同趣旨の　１審判決　には、誤りは，ありません。

続いて、
　　　　　　　　　　　　「尿」の差し押さえ経緯についてでありますが、
　・本件では、事実上の「逮捕」が行われたことは、先に触れたとおりでありまして、
　・「重大な違法性」と「違法捜査抑止の見地」から（ｃｆ最高裁判所１９７８年９月０７日判決
http://courtdomino2.courts.go.jp/schanrei.nsf/VM2/E0D4EDBE307C487B49256A850030AAAD?OPENDOCUMENT）
　　本件「尿」の　証拠能力も【否定】されるのであります。
　　よって、この点についての　１審判決にも、　誤りは存在しない、というべきなのであります。
　　
裁判長：そこで、最終的な結論でありますが、
　　　　検察官の控訴　には　「理由が，ない」のでありますから、
　　　　刑事訴訟法３９６条により、これを棄却することとし、

｛なお、本件は、検察官「のみ」が控訴した事案ですから、訴訟費用は、刑事訴訟法１８１条　３項
（http://www.houko.com/00/01/S23/131.HTM#181）の定めにより、
被告人には　負担させず、国庫からの支出とされます｝
　　　　主文のとおり　判決します。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２００４年８月２５日.
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　大阪高等裁判所　第３　刑事部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　裁判長　裁判官　今井俊介
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　裁判官　　　　　長井秀典
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　裁判官　　　　　難波宏