2001年論文試験・民訴第1問 ver.2

平成１３年度　司法試験第二次試験論文式試験問題
［民事訴訟法］
第１問
　弁論主義は、自由心証主義の適用範囲にどのような影響を及ぼすか。

2001年論文試験・民訴第1問
http://ebi.2ch.net/test/read.cgi?bbs=shihou&key=995669851

77 名前：氏名黙秘 投稿日：2001/07/26(木) 10:44
第三テーゼについて
通常の民事訴訟＝職権証拠調べは、原則として禁止。
これに対して、非訟事件や公益性の高い訴訟要件では、職権探知が採用されている。
すると、第三テーゼ場面では、弁論主義と自由心証主義の関係は、前者の捕らえ方が
後者に適用範囲に影響するというよりも、事件の性質がどのようなものかにより決まる。
と書いたのは的外れ？


78 名前：氏名黙秘 投稿日：2001/07/26(木) 22:38
>>77

それはもはや「『弁論主義』が及ぼす影響」ではない、と思います。


79 名前：77 投稿日：2001/07/27(金) 11:35
>78
「影響しない」というのも一つの答えではないでしょうか？


80 名前：氏名黙秘 投稿日：2001/07/27(金) 11:38
>>77
　間違っていると断言。
　問題は「『弁論主義』がどう自由心証に影響を与えるのか」を聞いているのであって、
『弁論主義』と対概念である『職権探知主義』がどう自由心証主義に影響を
あたえるのかを聞いているのではないよ。


81 名前：77 投稿日：2001/07/27(金) 12:28
>>80
「『弁論主義』と対概念である『職権探知主義』がどう自由心証主義に影響を
あたえるのか」ということを答えようとしているのではありません。
弁論主義第1テーゼ、第2テーゼは、弁論主義の射程（主要事実のみか、間接事実
も含まれるか）が自由心証主義に影響を与えるが、第3テーゼの場面では、事件の
性質によって、弁論主義か職権探知かが決まるのであって、第1および、第２テーゼ
とは、この点で異なるという意味です。


82 名前：氏名黙秘 投稿日：2001/07/27(金) 13:12
この問題は問いに正面から答えないで
自滅したやつが多そうだな。

民素お宅にはヨダレモンの問題だったといっておこうね

age

age

弁論主義によって自由心証主義の適用範囲が制限・決定されるという影響。
つまり、
第１テーゼより、当事者が主張しない（主要）事実は、
そもそも自由心証主義の適用範囲にならない
第２テーゼより、当事者が争わない事実は、そのまま認定されるから、
自由心証主義の適用によって、異なった事実は認定されない。
第３テーゼより、当事者が提出した証拠方法以外の証拠方法を
裁判所は職権で証拠調べしてはならないから、
自由心証主義の内容たる証拠方法の採用の自由も
当事者の提出した証拠方法に制限される。
ただ、自由心証主義のもう一つの内容たる証拠資料、弁論の全趣旨の
自由評価は弁論主義とは無関係。
なお、間接事実は証拠と同様の機能を有するので、
証拠と同様に、第３テーゼと自由心証主義の問題として考える。
っていうのはいかが？
もちろん、前提として、弁論主義＆自由心証主義の
意義・制度趣旨・内容は書いておくんだけどね。

＞5
「間接事実は証拠と同様の機能を有する」んだったら、
第1＆２テーゼでも、「間接事実」が、そこでの｢事実」に
含まれるか書くべきではないか。なぜ、第3テーゼだけ問題となるの？

＞６
少し言葉足らずだったね。
第１・第２テーゼの自由心証主義の適用範囲への影響のところで、
「事実」とは、主要事実をいい、間接事実は含まない旨の論証が
できてればよりいいよね。本番では、構成の難しさから、なかなか
うまく書けなかったけど。
第３テーゼと間接事実については、こういうことだと思ってるよ。
裁判所に顕出されていない間接事実を裁判所が職権で探知して
事実認定に用いるのは、裁判所に顕出されていない証拠方法を
裁判所が職権証拠調べして事実認定するのと同様第３テーゼに反する。
ただ、いったん裁判所に顕出された間接事実はどのような方法で
顕出されたものであれ、裁判所はそれを自由に評価して事実認定に
用いることが出来る。

僕個人が思ってることだけど、弁論主義の第１・第２テーゼと
第３テーゼってけっこう異質じゃないかな？
だって、第１テーゼ・第２テーゼって、当事者がその事実を
訴訟資料として主張しない限り、弁論主義によってその事実は、
利用されないけど、
第３テーゼって、単に証拠について職権証拠調べを禁じているに
過ぎず、証拠資料が何らかの方法で出てきた以上、当事者が
それを証拠資料とすると主張せずともその証拠資料は
事実認定に利用されるからね。
判例が共同訴訟人間の主張共通は弁論主義から認めないけど、
証拠共通は自由心証から認めるっていうのは、
上記のような理解からだと思うんだけど、どうかな？
誰か教えてくださいね。

＞６
あと、その他の構成はどう思う？
よかったら聞かせてね。

＞８
自信はないが、以下のような理解の下、答案を書いてきた。
第1テーゼ＝当事者が主張していない事実を裁判所は判決の基礎とできない。
ここでの「事実」の範囲を主要事実のみならず、間接事実、補助事実まで
拡大すると、これらの事実が「証拠と同様の機能を有する」ことから
自由心証主義を「制約する」ことになる。
あえて、「制約」としたのは、裁判所の心証形成自体には、影響を与えては
いないと思えたから。
これに対して第2テーゼの妥当する「事実」に間接事実、補助事実まで
含まれるとすると、自由心証主義に「反する」と考えた。
この場面では、裁判所の心証形成そのものを拘束することになると
思えたから。
さらに、第3テーゼについては、職権証拠調べの禁止が妥当するか、
職権探知がだとうするかは、訴訟の性質によって決定されることから、
弁論主義の内容がが自由心証主義に影響を与える関係にはないと書いた。

＞９
弁論主義の各テーゼと自由心証主義という形で構成しているのは
共通だね。
僕の場合は、（それが妥当かよく分からないけど）、
弁論主義を採用することを前提に、それが自由心証主義の適用範囲
にどう影響するのかっていうことに絞って検討してるみたい。
特に第３テーゼについては、訴訟の性質を考慮せずに、
弁論主義が純粋に妥当する場合について、
このテーゼが自由心証主義の適用範囲にどう影響するのかを
書いてみたよ。
抽象的な問題だから、どう書いたらいいか、難しいよね。

ちなみに去年の「口頭弁論の意義と書面の役割」っていうのも、
なかなか何を書いていいものか、迷ったよ。
結局、口頭弁論の存在意義→口頭弁論の諸原則（公開主義、口頭主義、
直接主義等）の充足→裁判を受ける権利（憲法３２条）の充足
書面の役割→口頭弁論の諸原則の１つである口頭主義の補完
って具合で書いてきたよ。なんとかＡをもらえたけど、
いまだにそれでよかったのか分かんないし、
ほかの構成でも成績よかった人がいるから、
なんともいえないよね。

age

age

何回受験しても受からない最大の原因は、性格とか人格の問題だと、伊藤真が飲み会で言っていたよね。

７・１０の構成にだれかレスください。

age

ag

e

俺の周りには、けっこう両者は無関係としている大バカ野郎が多い。辰巳の日練によく似た問題が出たせいだと聞いたのだが、そこのレジュメではどんな話がしてあったのか誰か教えてちょ。

両者はレベルが違うから原則として無関係、って話を聞いた気がするけど、
これって大バカなの？俺は民訴ダメ人間なのでよくわからん。
誰か教えてちょ。

今だ！20番ゲットォォｫｫ！！
￣￣￣￣￣∨￣￣￣　　　　　　　(´´
　　　 　 　 　 　 　 　 　 ∧∧　　　　　　　(´⌒(´
　　　　　　 　　　　　⊂（ﾟДﾟ ）≡≡≡(´⌒;;;≡≡≡
　　　　　　 　⊆⊂´￣ ⊂ソ 　(´⌒(´⌒;;
　　　　　　　　　　￣￣￣　　　ｽﾞｻﾞｰｰｰｰｰｯ

原則無関係であることを踏まえた上で、
でも例外的に影響する場合を踏まえてけ、ってことで良いんじゃない？
よくゆー「裏側から聞く問題」だとか言ってたよ。
先輩受験生が。

>>21
ありがと。
俺の聞いたのもそんな話だった。一安心。

それでいいと思うよ。原理としての位置づけは異なるので、別次元の原則であることは確か。でも，弁論主義は自由心証主義に様々な影響を与えている。
この影響を具体的に展開できるかどうかが勝負だったと思う。たとえば、間接事実や補助事実の自白の論点は、２つの原則の境界線上の問題だよね。証拠契約も同じように展開できるよね。
２つの原則を比較して無関係というのは、出題の意図（というか問題文そのものにも）に答えていないよ。

じゃあ、辰巳の日練のレジュメ通りに書いた奴って、皆点数つかないわけ？

答連は関係は？って問題だった。
で、本文は影響だよな。
そこらあたりの違いかな？

辰巳の日曜答練の問題って、どんな風に解説されてたの？　どなたかアップお願い。

わたしは、自由心証主義の定義から書き出して、
原則裁判官の自由心証だとして、
でも、民事訴訟の結果を当事者意思に合致させ、
不意打ち防止する必要があるとして、
その手段として弁論主義という原則がある、という構成をとった。
そして、１、２、３テーゼごとに、
具体的にどのように当事者意思に合致させるようになっているかを述べ、
結論として、自由心証を制限するかたちになっている、と結んだ。
こういう理解はあっているのでしょうか。

「原則、自由心証」って引っかかる。
けど、まあいいのかも。

書きこみの内容からして、民訴１は案外できてない人が多いようだね。
試験が終わった瞬間はやってしまったと思っていたが、普通におさまってそう。

>>23
そうだよな。
「どのような影響を及ぼすか」で、「無関係」じゃ答えになってないわな。

>>27
自由心証主義が原則で、弁論主義がその例外ということ？
だったら、間違いだと思うぞ

＞２５
あと適用範囲ってのもポイントじゃない？

>>32
そうだね。

普通にこの二つの概念がリンクする論証は
間接事実・補助事実に弁論主義を適用すると自由心証主義を実質的に害する。
これは関係あるの？

別次元の原則。しかし、弁論主義の適用範囲を拡大すれば（間接事実の自白・補助事実の自白や証拠契約など）自由心証主義の適用範囲が縮小することとなる。これが正解。

自由心証主義が原則というのは間違いでした。
そういう書き方はしてませんで、
裁判官の判断は自由心証で、
当事者意思尊重の見地から弁論主義という建前があり、
後者は前者の適用範囲を制約するという流れで書きました。

age

これは「自由心証主義」の意義をいかに解するかだなぁ、きっと。
「広く事実認定について自由心証」と捉えると、弁論主義がかなり影響する、
というか制限することとなるし、「そもそも弁論主義とは別次元」
（一旦提出した証拠の評価の問題とか）と捉えると、間接事実の自白等が
認められる場合じゃなければ、証拠制限契約位しか影響しなくなってくるんだ
と思う。

>これは「自由心証主義」の意義をいかに解するかだなぁ、きっと。
>「広く事実認定について自由心証」と捉えると、弁論主義がかなり影響する、
>というか制限することとなる

　なに書いているか意味不明だな。
　分かって書いているのか、勘違いして書いているだけか・・・

　「事実」は何を指しているんだ？
　主要事実か？
　主要事実なら影響しないのは自明だろ。

　間接事実・補助事実か？
　これなら原則として影響しないが、準主要事実と評価できる場合には
認められるんだろ。

　「広く事実認定について自由心証」？
　アホが意味不明なこと書いてるよ、全く。

38の言ってることの意味がわからん。
不勉強の至り。

「広く事実認定」＝ 主要事実・間接事実・補助事実
そうすると弁論主義は主要事実について裁判所を拘束するから
（第一テーゼ・第二テーゼ）自由心証主義に影響する。
ということなんじゃないの？

でも、自由心証を働かせる前に事実が確定するのが、自白じゃないの？

だから、弁論主義は自由心証主義を拘束するものといえる。
もともと自由心証主義はあらゆる事実認定を自由な心証を
形成してなしうるもの、弁論主義があるために適用範囲が
限定されている、と捉えるのが３７さんの「広く事実認定」
ということだと思うよ。

ただ、民事訴訟の事実認定は、実際に起こった事件の真相を
くまなく知るのではなく、要件事実の有無を認定するだけでは。
３７さんの考え方は、その前提が間違っているのでないか？

あの〜、初学者なんですけど、
間接事実、補助事実を認定するときは
なんというんでしょうか？？？？？？？

ちゃんと定義から考えようよ

>>34
あほ。全く逆。
自由心証主義の適用範囲が広がったから、弁論主義の適用範囲が狭まったんだよ。

>46 ちゃんと基本書読めよな。このきちがい。

>47
お前こそ基本書よめ。まじあほだな。
古典的な弁論主義が徐々に修正されていった歴史を知らんのか。
まーったくなげかわしいよ。

＞４８
もしかしておまえヴァカ？

＞４９
ヴァカはお前。

どっちがバカか判定しよう。
高橋宏志先生、お願いします。>>52

発表間近上げ

同じく

定期あげ

そーーーーーーーっか・

伊藤塾のＨＰでみた参考答案例が
僕の構成と全くおんなじだったので、
ちょっとうれしかった。
っていうか、構成は同じだったけど、
中身は、僕のほうが濃かった。
これで、民訴の評価が悪かったとしたら、
伊藤塾の答案例って、って感じだけど。

>>51
どっちもバカ

しかし、民法のみならず、民事訴訟法もベテランのくせにできていないな。皆・・・。

自由心証は無制限というのは正しい。だからこそ、証拠資料と訴訟資料の峻別の議論がでてくる。
事実認定といっても、自由心証でのそれは、証拠資料収集形成に向けられたものではないの？
これに対して、弁論主義との関係で問題となる裁判官の事実認定は、訴訟資料収集形成に向けられたものではないの？
要するに、自由心証の事実認定と弁論主義の事実認定は異なるんだとおもうよ。

あの、みんな結構、弁論主義と自由心証主義をパラレルに
並べてるみたいだけど、
ほんとにそうなんかなぁ？
「弁論主義の尽きたところに自由心証主義が始まる」っていう言葉
があるように、
この問題ではこのことを弁論主義が自由心証主義の適用範囲におよぼす
影響っていうことで聞いてるんじゃないかなぁ。

自由心証主義が尽きたところに証明責任が始まる。

>>60 弁論主義の尽きたところに自由心証主義が始まる

そんな言葉はない。その言葉を書いているとしたら、大減点だろう。
しかし、弁論主義と自由心証は別次元であるが、そんなことを本問題は聞いていないのは事実。

>>61
大正解。

もちろん、自由心証主義が尽きたところに証明責任が
始まるけど、
弁論主義が適用される訴訟では、
弁論主義によって当事者が争った主要事実を、
提出された証拠によってのみ自由心証主義によって認定できるんだから、
弁論主義が自由心証主義の前提となっていることは事実。
ただ、それを弁論主義が尽きたところに・・といったのは勇み足だったね。
もちろん答案にはそんなこと書いてないです。
５９です。

間違い、６０です。

>>64 弁論主義が自由心証主義の前提となっていることは事実。

その通りです。俺は、そこのところを、どう表現するかが、本問題のポイントだと考えます。
俺の悩みは、弁論主義と自由心証は別問題と言ったところで、上記ポイントとはなんら関係
がないのではないかということです。
あなたは、このポイントをどのように答案で示したのですか（俺は試験ではこの問題は最悪のできだった）？

ヤパーリ、この問題は難しいね。

＞＞６７

激しく同意。今年の民亊訴訟法は簡単なんていっている人は、どんな答案を書いてきたのか？
俺は、去年と同様、今年も、民亊訴訟法が一番難しかったとおもう。

でも結局、難しいと悩んで書いたものが時間不足に陥ったために、、
簡単だとなんの悩みも見せず、
暗記した定義や趣旨を羅列した者が、
相対的に勝っているような気がする。

>>69 暗記した定義や趣旨を羅列した者が、相対的に勝っているような気がする。

定義や趣旨の羅列では、本問に答えたことにならないから、点がつかないのでは？
そんなんで合格できる試験なの？

>>70
点は付き得ます。相対評価だからね。
今年はどうか知らんが、「そんなん」でも合格することもあるでしょう。

＞＞６６
５・７・１０が僕です。
こんな風に構成して見たよ。
ちなみに伊藤塾のＨＰでみた解答例が
このままでした。
（もっとも、内容的には伊藤塾の方が、
はしょって書いてたけど・・・）
どんなもんでしょうか？

７２です。
みなさん、意見くださいね。
待ってます。

>>72
非常の良くできていると思うよ。
ただ、誰かも指摘しているように、弁論１，２の適用ある場合には、自由心証は適用がない（問題にならない）というのであれば、
弁論１，２の適用される事実とはどんな事実かを述べるべきでしょう。
弁論１，２が適用される事実次第で、自由心証が適用される場面（問題になる場面）が異なってくるんだから。
もっとも、辰巳やセミナーそのほかの論理矛盾答案が多い中、あなたの答案は合格てんがつくでしょう。

>>74

74に同意。７２は良く出来ている。うらやましい。
この問題は、書きにくい問題だと思ったが、理論もしっかりしていないと解けない難問だな。
ともすれば、＞＞６のように、自由心証と弁論主義を混同してしまう（第２テーゼのところ）のを、
７２は良く理解している。
また、予備校のように原則無関係、例外関係とするのは、論理矛盾である。
どうせ徹底するのなら、弁論１，２は自由心証と無関係、弁論３だけが関係とする方がずっといい。
でも、弁論１，２は自由心証と無関係とするのは、問いに答えていないので駄目。
このてん、７２は、弁論１，２と自由心証の適用範囲の関係を見事に捉えている。
おそらく、ホームラン答案でしょう。

うーん、ますますわからなくなってきたぞ。
たとえば、当事者間で争われている事実を立証するために、
当事者尋問したとします。
そして、裁判官がそれにより、
当事者の主張しない事実（主要事実）についての、心証を得たとします。
裁判官は、この事実を認定できないというのは、
いわゆる訴訟資料と証拠資料の峻別のところで出てくる例として有名ですよね。

この場合、第一テーゼにより自由心証主義が制約されているというのは間違いでしょうか。
なんか、具体例としていい例だと思って、この例を第一テーゼのところでもろに書いてきてしまいました。
どなたか意見をお願いします。

峻別するのなら、制約しないでしょう。
つまり、証拠資料としての事実認定と、訴訟資料としての事実認定は異なるのです。
両者は干渉し合わないと思います。

問題とするべきは、当事者が主張もしていない場合には、そもそも証拠評価が行われないということではないでしょうか。
つまり、当事者が主張していなければ、証拠レベルの話しは始まらない。従って、自由心証の適用はないということだと思います。

微妙な表現の違いに見えますが、制約、制限などという表現は、主張レベルと証拠レベルの峻別の議論を誤解しているように読めます。
だから、そのような表現を使った、人はやばいのではないでしょうか。

>>77
なるほど、当事者が主張なき限り、
そもそも自由心証が働くはずがないということですか。
あー、そんなこともわかってなかったとは。自分は。

そうかなぁ？
当事者はＡと主張しているけど、裁判所がＢと心証を形成してることなんて多々あるでしょうが。
そこで、釈明権を行使して、事実主張をさせる。
そして、Ｂを認定して。ｳﾏｰとなるのでは？

社会人2年目かつ、民訴の勉強1年の私が、72と同じ内容の答案だった。奇蹟だ！

みなさん。レスありがとう。
よく評価してもらったみたいで、
ちょっと、希望の光が見えてきました。
弁論主義第３テーゼと自由心証主義についてはどうでしょうか？
ここは、自由心証主義の２つの内容（書研の講議案による）
１　証拠方法の選択の自由
２　証拠資料・弁論の全趣旨の評価の自由
とからませて、
弁論主義の第３テーゼは裁判所が選択する証拠方法を
制限するということで１を制限するが、
２については、いったん証拠資料として提出されている以上
弁論主義には影響されないとしたのですが、どうでしょうか。
僕としては、ここをしっかり区別できれば、
点数が伸びるかな？なんて思ってるんですが、
どうでしょうか？
あと、関係ないですが、書研の講議案はとてもよい教科書
だと、個人的に思ってます。
特に、僕自身も分かりずらかった、訴訟物と請求と訴えの違い
なんかはめにうろこでした。
ここを読むと、予備校の２重起訴の問題の訴訟物の同一性の判断が
いかに間違ってるかがわかります。
ひととおり民訴の勉強が終わってる人にお勧めだと思います。

＞＞８１
絶好調だな。確かに、おまえの民亊訴訟法の理解は深い。
俺にとり本問は、難しかった。
俺は、最初、弁論１，２から整理するか、自由心証から整理するか迷った。
結局、そのような整理にはこだわらず、�@主張レベルで弁論１，２が自由心証の適用範囲
に及ぼす影響、�A証拠レベルで弁論３が自由心証に及ぼす影響というふうに整理して書いた。

俺も、あなたの言うように、弁論１，２と弁論３で自由心証の範囲に及ぼす影響は違うということ
は直観的には感じていたが、そこのところが、うまく表現できなかったのが残念だ。

＞＞８２さん
ありがとう。
僕は、この問題の一番重要なところは、
問題が単に「弁論主義と自由心証主義との関係」を
聞いているのではなく、
「弁論主義がいかに自由心証主義に影響するのか」を
聞いているのだと思ってます。
つまり、予備校とかでは、「別次元、無関係」とかいってるけど、
あくまでも弁論主義が自由心証主義の前提なんだよ、ってことが
分かっている？ってことを聞きたかったのかぁ、と。
とすれば、８１さんもその題意に見事に答えてるわけで、
僕的にはとってもいい答案だと思います。
お互い、この問題が合格へつながってるといいですね。

>>81-83
自作自演ばればれ

＞＞８０さん
社会人やりながら受験ですか。
とても立派だと思います。
僕は、ボウリング場でバイトしながら受験してます。
お互い頑張りましょうね。
この問題についても、お互いいい評価が得られるといいですね。

８４さんへ。
違うんですけどね。
８４さんはどんな構成したんですか？
よかったら聞かせてくださいね。

あほらし

　　　　 λ＿λ　　　 ／￣￣￣￣￣￣￣￣
　　　　（　′ー｀)　＜みんなすごいんじゃネーノ？
　　　 　(　O┬O　　　＼＿＿＿＿＿＿＿＿
　　〜 ◎-ヽJ┴◎
　　　　ｷｺｷｺ

ネーノさん。
なんか「あほらし」言われてショック受けてました。
なごませてくれてありがとう！！

＞＞８４
84さんよ。横から、変質的に覗き見するなよ。そんなに不安なのか？
正々堂々と答案構成を述べてみろよ。俺らが愛をこめて評価するから。

あーいがすべーてさ
いまーこそちかーうよ　♪

１、弁論主義の定義とか　主要事実に適用
２、自由心証主義の定義とか
３、両者の関係→別次元だけど事実認定の点で交錯するので弁は自に影響与える
４、第1テーゼ　主張しない事実は自由心証主義でも認定不可　主張共通
５、第2テーゼ　自白すると自由心証主義およばない
６、第3テーゼ　証拠提出しないと自由心証無理　証拠共通
７、このように前提として影響を与える

ちょっと記憶がもう曖昧だけど、要は自由心証と言っても、弁論主義があるから限度ある､みたいなことを骨にした。
つまり、第1テで訴外事実か否か、第2テで訴訟内に乗ってきた事実でも及ばないものが､第3テまできても提出された証拠がないと無理、みたいな。
証拠共通と主張共通は自由心証主義の当然の帰結、みたいに書いた。

どうですか？

ヘビさんへ。
憲法の第２問でヘビさんを見かけたので、
ちょっとカキコしておきました。
よかったら、見といてください。
この掲示板と関係なくてすいません。
それから、前にも書きましたが、やっぱり書研の
民事訴訟講議案はおすすめですよ。
ごちゃごちゃしてた知識が整理できます。
まあ、争点効が無視されてたりもするんですがね。
あと、手続き的なこともいっぱいかかれてたりとかね。
でも、それ以上にメリットあると思います。
興味のある方、読んで見てくださいね。

＞＞９２さんへ
別次元ということは無関係を意味するのではなく、
弁論主義が自由心証主義の前提であることが表現されている
ようですね。
僕は、この構成は、題意を捉えていると思いますが。
ほかの方はどう評価されますか？

>>92
この答案もよく出来ているんではないかな。主張共通は本問題との関係で、何故問題になるのかが、ちょっとわからんが・・・。
それと、＞＞８１さんの言う民事訴訟講義案はいい本だと思うよ。薄くて、判例通説で、わかりやすい。
俺は、この本の中で、証明責任のところが結構よかったとの記憶がある。

>>4-28

５．７．１０さんへ。
もう少し詳しく教えて下さい。
お願いします。

81さん
　あなたの評価は、知る機会がない（結果が返ってこない）かもしれないですね。
　私は弁の定義・趣旨・3つのテーゼ
　自由心証主義の定義
　各テーゼが自由心証主義の範囲に及ぼす影響を3つに分けて記載、
のごく簡単な内容（2ページ弱、端的だがいまいち面白くない）ですが、81さんはもっと面白く書いているように思われます。
答案読んでないから知りませんが、かなり伸びるのでは？　

＞＞９７さんへ
僕の構成はこんな感じです。
一　弁論主義について
　１　定義・趣旨
　２　３テーゼ
二　自由心証主義について
　１　定義・趣旨
　２　自由心証主義の内容
　　　a 証拠方法の選択の自由
　　　b 証拠資料・弁論の全趣旨の評価の自由
三　弁論主義が自由心証主義の適用範囲におよぼす影響
　＝自由心証主義の適用範囲を決定・制限するという影響
　　いか具体的に検討する
　１　第１テーゼとの関係
　　　そもそも当事者が主張しない事実については
　　　自由心証の適用なし
　２　第２テーゼとの関係
　　　当事者が主張しても争いのない事実については
　　　自由心証の適用が排除される
　３　第３テーゼとの関係
　　　a 証拠方法選択の自由との関係
　　　　当事者が提出した証拠方法によってのみ
　　　　心証が形成されるという点で、
　　　　証拠方法の選択が制限される
　　　b 証拠資料・弁論の全趣旨の評価の自由との関係
　　　　証拠資料などが裁判所に顕出以上、
　　　　弁論主義の影響は及ばず、
　　　　この点では、自由心証主義は制限されない。
　４　間接事実について
　　　間接事実は証拠と同様の機能を有するので、
　　　証拠と同様に考える。
以上、３ページ弱くらいの答案になりました。
どうでしょうか。

>>5-7-10
第１テーゼのところは、変なことを書いてしまった記憶があります。
逝ってきます。

99の答案はまじで俺と一緒だ。
同じ人がいてちょっと安心。
いまさら一問にこだわっても仕方ないけどね。

「４ 間接事実について」って項目を独立に立てるのは減点でしょう。
各々のテーゼでの「事実」の中で主要事実と間接事実を分けて論じないと。

例えば、「そもそも当事者が主張しない事実については自由心証の適用なし」って
言ってるけどここの「事実」は主要事実であることを大前提にされているでしょう。
間接事実については当事者の主張なくても自由心証ですからね。

>>102

減点にまではならないと思うよ。この人の答案は、自由心証は証拠レベルの問題の話しだという視点で書かれているんだよ。
だから、主張レベルと証拠レベルでの影響は異なるということが答案から伝わってくるよ。
俺は、今まで読んだ２ちゃん再現（他科目答案含む）の中で、この答案が一番感動したけど。

age

２問目もあがってたから、
あげとくよ

在日君に同意だな。
主要事実に限定すれば、９９の答案は完璧だけどね。
ちょっとアンバランスな気がする。

俺も106に同意。

　１　第１テーゼとの関係
　　　　主要事実の場合
　　　そもそも当事者が主張しない主要事実については
　　　自由心証の適用なし
　　　　間接事実の場合
　　　　　　　　　　　間接事実については自由心証

　２　第２テーゼとの関係
　　　　主要事実の場合
　　　当事者が主張しても争いのない主要事実については
　　　自由心証の適用が排除される
　　　　間接事実の場合
　　　　　　　　　　　　自由心証

　３　第３テーゼとの関係
　　　a 証拠方法選択の自由との関係
　　　　当事者が提出した証拠方法によってのみ
　　　　心証が形成されるという点で、
　　　　証拠方法の選択が制限される
　　　b 証拠資料・弁論の全趣旨の評価の自由との関係
　　　　証拠資料などが裁判所に顕出以上、
　　　　弁論主義の影響は及ばず、
　　　　この点では、自由心証主義は制限されない。

でしょう。
第１テーゼ、第２テーゼ、第３テーゼ、間接事実って項目だけど、間接事実だけが弁論主義のテーゼと無関係でしょ。
パラレル・ストラクチャーになっていないということだね。

ただ、減点にはならないよ。

>>107

なるほど。あなたのように書けたらベストでしょうかね。難しいね民事訴訟法は。

１．２テーゼは適用範囲に影響はないでいいのかな？

>>109 主要事実については弁論主義と自由心証主義は無関係（適用範囲が異なる）
間接事実については自由心証主義が妥当し、その限りで弁論主義は制限を受ける
ってのが正解。

主要事実と間接事実を分けた上で論じないと点はつかないよ絶対に。

みなさん、いろいろ意見ありがとうございます。
僕も間接事実についてはどこに配置するか迷いました。
１０７さんのようにもかんがえたのですが、
間接事実についてももし、証拠と同様に考えるならば、
完全に自由心証とは思えず、
第３テーゼと絡ませて考えて見ました。
つまり、証拠方法の選択の自由が弁論主義によって
制限されるのと同様、
間接事実についても裁判所が職権で探知することは許されず、
この点で、弁論主義によって制限されるのではないか。
ただ、間接事実については、訴訟資料として主張されなくても、
証言等からその間接事実についての供述があった場合には、
裁判所は弁論主義の影響を受けず、
自由心証主義によりその間接事実を認定してよいのではないか。
こう考えて見たのですが、どうでしょうか？

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

よかったら、またみなさんの意見待ってます。

そうかんがえると、
第１、2テーゼによって自由心証主義が
制限されていると言う表現をしてもあながち間違いとは言えないのでしょうか。

>>114　逆。第１・２テーゼは（間接事実の範囲では）自由心証主義によって制限される

どいつもこいつもアホばっかだな。発表も近いからおれが正解を教えてやる。

納谷教授の昔の答練のレジュメより
「弁論主義と自由心証主義は、現在の通説的理解では、その機能する局面を異にする。
しかし、古典的な弁論主義の現在と現在のそれとを比較すると、弁論主義の後退にともなう
自由心証主義の適用範囲拡大という現象が見受けられる。」

これが本問の出題意図。
要するに古典的な弁論主義（自己責任原理）の修正、さらにいえば古典的な自由主義思想の
修正が本問のテーマなのだよ。

へー。そうなのかぁ。ところで納谷教授って誰？

>>116
そうなの？そんな納谷先生の感想（評論）が論文の答えになるの？

この観点からすると、弁論主義と自由心証主義は無関係、などという答案は論外だな。
原則無関係だが例外的に関係、などという答案も同様。原則とか例外とかいう問題ではないからね。

最低限守れているとしたら、弁論主義の適用範囲の論点書いて、それと自由心証主義の
適用範囲とをリンクさせれている答案かな。

前略116様
もっと詳しく答案構成を書いて下さい。

そりゃ、無関係なんてダメでしょうねぇ。
影響聞いてるのに、「無関係です」なんて・・・。
ほとんどいないんじゃないですかね。

＞しかし、古典的な弁論主義の現在と現在のそれとを比較すると
しかし、古典的な弁論主義と現在のそれとを比較すると

ごめん。訂正。

無関係で適用範囲に影響しないというのも答えだと思う。
それと、>>116さんの受けた答練は難しいですね。
弁論主義と自由心証主義の歴史を知らないと書けないですね。
本問題では、そんな歴史的経緯を書かなくても、現在の状況の中で、弁論と自由がどう影響し合うか書いていればいいのでは？
むしろ、学者でもないわれわれ学生が納谷先生も真似をしても、点数はつかないと思います。

適用範囲に影響しない、っていうのは論理的にありなの？

論理的にはありでしょう。ただし、合っているかどうかは保障できんが。

そうか。論理的にはありか。
想像してみると、
弁論　証拠資料の提出に関して
自由　事実認定に関して
だから、関係なし・・・ってとこかな？


これはでもやばいだろうなぁ。でも思い切ったことするよね。
影響聞いてるのにさ。

まあ、かなりの思いきりだと俺も思うよ。
だけど、中途半端に原則無関係、例外関係としている予備校答案よりは、いいんじゃないの？
まあ、受験生の中に予備校答案みたいのを現場で書くアホはいないと思うけど。

だから、弁論主義と自由心証主義は無関係ではなくて、実は大いに関係が
あるんだよね。そこら辺が分かっているかどうか、でしょうね。

>>128
俺もそう思うが、納谷教授は言っていることはちょっと気になるな。

結局どういうこと???
全く意味がわからん。

けっきょく、弁論主義と自由心証主義は一見関係ないようだけど、前者は後者の適用範囲に影響を及ぼすので関係あるということだよ。

その、古典的な云々とはどういう関係が...
ごめんなさい。教えて君で。
でも、正直わかる人何人います??
ぼくは一応論文受けてきましたが、
サパーリわかりません。

私もサパーリです。

>>130

納谷教授の昔の答練のレジュメより
「弁論主義と自由心証主義は、現在の通説的理解では、その機能する局面を異にする。
しかし、古典的な弁論主義の現在と現在のそれとを比較すると、弁論主義の後退にともなう
自由心証主義の適用範囲拡大という現象が見受けられる。」

よくわからんが、昔受けた答練から、アホべてが、引用している(>>116参照）

>>133
さんありがとう。
なんか、親近感がわきました。

>>132
当事者主義を徹底すれば、すべての事実について弁論主義を適用すべきことになるから、
自由心証主義の適用範囲はかなり限定されることになる。
しかし、古典的な当事者主義が修正され、弁論主義の適用範囲が限定されると、
それに伴って自由心証主義の適用範囲が拡大することになるよね。
そういうことでしょう。多分。

なるほど・・・。
本門でもひとことそれが書けると跳ねたのかな。
まあ、実際、そんなこと知ってる奴はほぼゼロだろうね。

>>137
無意識で書いているよ。君も。

age

なんでそうなんのhttp://yasai.2ch.net/test/read.cgi/shikaku/1002950032/l50

　

成績表あげ

　　　　　

　　　　

味の素