2001年論文試験・刑訴第1問

【刑訴第1問】の感想・質疑応答スレッドです。

雑談スレッドはこっち↓
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第１問
　詐欺事件を捜査中の警察官は、「磁気記録テープ、光磁気ディスク、フロッピーディスク、パソコン一式その他本件に関係する一切の物」を差し押えるべき物とする捜査差押許可状を請求し、その発付を得た。警察官は、この令状に基づいて、捜査差押えの現場で、その内容を確認することなく、フロッピーディスク100枚を差し押さえた。
以下の手続に含まれる問題点について論ぜよ。

フロッピー１００枚・・・（藁

>>3　何が笑えるの？

概括と
包括でいいの？

とりあえず、平成１０年の重判で川出助教授が分かりやすい解説を書いてるから、それを読むと良いでしょう

差押令状の「包括」的記載
って書いちゃった！
まずい？

概括的記載と
包括的差押

構成
１、概括的記載の適法性
　　原則不可
　　合理的に特定されているといえるのでＯＫ
２、包括的差し押さえの可否
　　原則不可
　　ただ、ＦＤの特殊性＝情報破壊されやすい。
　　そこで、（判例の規範）
　　あてはめ

これはびびった。
問題が簡単なのはわかったし、ＦＤ判例も知ってたけど、
まさか２年連続で令状差押さえがでるとは思わなかったんで、
かなりマークを薄くしてたから、、、。

勉強進んでない人は、基本的に前年出たところは薄くしか勉強
しないから、丙案適用者の出来はそれほど良くないと思われ。

>>10
平安適用者は大体やってるでしょ。
典型論点だし。論点としては重なっていないし。
マーク薄くしてるのはむしろベテランに多いと思われ。

　情報は「物」(２２２・９９）にあたるか、ってマイナーな論点書いてる
人いる？
　結局は、当たらないけど、フロッピーがあたるってするみたいなんだけど。

　自分の知り合い、何故か全員書いてるんだけど。
　それも、数十人単位で・・・・・

　なんかの模試の影響か？？？

某ゼミで検討した論点。

＞１２
その論点は、データをプリントアウトして持ってったときにする話だよね？

問題文は「フロッピーディスクを差押えた」といっているから、
その話は、論点どころか、やや余事記載だと思うよ。

窃盗、業務上横領について検討して、占有や不法領得や財物性で否定して、背任。

該当性判断のために持ち帰り、警察で判断。
それは、必要な処分。
したがって、その場で差押は違法。
というのも可能。
差押を取り消して、それに対する準抗告が不可という判例あり。
　

さびしいのでage。

この問題は趣旨とか具体的事情をどこまで考えて書いたかで勝負がつく
だから論証丸暗記か否かが一発でわかる
非常に怖い問題

同感ですね。
できたと思ったら、意外と低い評価で返って来る問題でしょうね。

論文の森に類似の問題が出てるよ。

というかだれでも知ってる
でもほとんどの人が理解してないんだよね
本試験はさすがだな

っていうかどの問題集にも類似問題がある。
それぞれ微妙に違う特徴があるが、そこには触れていない。

　くそ、論文講座の問題に全く同じ問題でてるけど、フロッピーの差押
の時に、情報の差押の可否の論点が書いてあった・・・・

　そりゃ、書いてる人多いはずだ・・・・

>>23
何で書いちゃダメなの？
書面の差し押さえでも情報が目的だよ。

age

>>24
君は刑法のディスクを盗んだ事例がでたとしたら
情報窃盗をいちいち検討するか？

age

結局のところ、令嬢の概括的記載の可否、フロッピーの包括差し押さえの可否、
あと、その前提として操作の必要性と悲壮作者の人権保障の調和の観点から令嬢主義があって〜
以外に、何か書くことってあるんでしょうか。教えてください。

俺は少し思ったのだが、あの令状はあらゆるメディアのみならずパソコン
までが差し押さえ対象になってただろ。
あのように包括的に対象とすること、特に、パソコンを差押対象とする
ことについては、問題がありうると思うが。

「家財道具一式」じゃなきゃいいんじゃないか。

パソコンのＨＤの内容調べる必要がある場合もあるからいいんじゃない。

結局、令嬢主義とソーサの必要性を
どこまで具体的に厚く、しかもバランスよく書き込んだかで
差がつくような気が

この問題、知らなかった人いる？

いろんな特殊性にどれだけ配慮できるかだね。

>>33
論文初受験だが、はっきりいって両訴は択一合格発表後から。
１月半でなんとか１回まわしたがうろおぼえが多かった。
「概括的記載」→「包括的記載」
「包括的差押」→「本問差押」
ここを見て内容についてはそこそこ一緒なことがわかったが
テクニカルタームが使えていないことがわかった。

論証では
差押対象として一定の情報記録媒体が予定されてること。
そしてそれの特性から捜査の必要性が認められること。
みたいなことを厚く書いた気がする。
問題文と条文しか材料がないからなあ・・・また来年。

>>35
１月半でそこまで書けたのならいいほうなんじゃない？

刑訴の答案は今回の試験ではじめて書いた。
それはともかく、フロッピーディスクの内容を確かめるのは、そう簡単には
できないし、テレビなんかで検察が捜査に入ったときに、段ボール箱に入った
書類を大量に持ち出しているのをみるけど、あれが適法だとすれば、フロッピー
の１００枚くらい、別にいいと思うけど。
法律的思考じゃなくて、ごめん。
書きながら、択一の憲法の問題を復習しておけばよかったと思いました。

実務とかけ離れた問題ですよね。
そんなん、その場のパソコン使わせてもらうよう
説得するとか、立会人に釈明させるとかが
いかに中身を確認するかが、実務的な問題なんだよね。
専用ソフトだと、持って帰っても確認できないし。

欺もう行為は処分に向けられていなければならず、本文では、車に戻ることを許したのが処分といえるか、車に戻った時点で占有移転ありといえるかが問題となる。ここで、その後、逃げる機会を伺っていたことから考えて、占有は移転されていないと見るのが素直ではないかと思う。試乗の事例では、試乗を許すことで占有は移転したと評価できる。しかし、試着やトイレの事例では、試着やトイレを許しただけでは、占有は移転していないことになる。本問は難しいが、逃げることまで、欺もうによる処分意思が及んでいないから詐欺は苦しいのではないか。窃盗未遂を逃げようと車の中で様子を伺っていたことに認めるのがいいのではないか。いずれにせよ、詐欺と窃盗の区別は問題になる。どちらに認定しようと、強盗殺人未遂に吸収され、結論は同じとなるので、致命傷にならないと思う。ようは、当てはめで、自己の認定をどれだけ正当化できるかだと思う。

？

>>39

それって、刑法第２問のことですか？

>>14
結局その論点書いちゃダメ？
セミナーの解答には書いてあるけど・・・

>>42
だめ。

>>42
書いた方がいい

本門の問題意識は、
概括的記載を許した上、
さらに、包括的差押 まで許してしまっても、
令状主義に反しないかということだと思った。

そこで捜査の必要性と令状主義のバランスから
概括的記載は許されるが、
包括的差押 は許されないとした。

>>45
それでいいよ。
ただ、みんな似たようなことは書いてるからね。
　

>>46
同じように書いても
差がつくんだなこれが・・・・

憲法の条文挙げ忘れた奴は、厳しいかもね。

スレ違いだがスマン。

安冨の「演習講義刑事訴訟法」によると、
　１　記憶喪失を「供述不能」に含める見解
　２　記憶喪失を「供述不能」に含めない見解
　３　病的な記憶喪失と時の経過による記憶喪失に分け、前者は「供述不能」
　　に含まれるが、後者は含まれないとする見解
があるんだそうな。

だから、後段の問題とした人も間違いではないよ。

>>49
１が判例で２，３が学説だよね？

>>50
安冨によると、３号書面について、記憶喪失を「供述不能」に含めた
判例はあるらしい。

>>49
記憶喪失を「供述不能」に含めて前段の議論だけで終わったんですけど、
判例ってことでセーフでしょうか？

だから、前段でも後段でも筋が通ってればセーフ

>>53
つーか、前段の場合にも特信性が要求されるという立場に立つと、
前段と後段の区別にこだわる必要はほとんどなくなっちゃうのよね。
この立場に立つのならどっちでもいいんじゃないのかな？

>>54
その通り。
無理やり後段にもっていくのは、前段で文言上特信情況が不要だから。
しかし、通説は前段にも特信情況を必要とするので、無理やり後段に
する必要がない。
このことをわからずに後段にした人は、非常に印象が悪い。
前段は特信情況不要としてる判例を指摘して、その上で、後段に
する必要性と許容性があることがかけてれば、後段にした人も
救われる。

>>55
いや。安冨によると「実質的に異なった」にはすんなり当てはまるみたいだから、
後段も無理やりではないよ。

普通の法的思考過程として、まず前段を検討するでしょう、判例もあることだし。
それを否定してはじめて、じゃー後段は？ってかくでしょう。いきなり後段は
ちょっと・・・

>>57
＞普通の法的思考過程として、まず前段を検討するでしょう
???

>>56
おいおい、むちゃくちゃ言うなよ。
いくら安富でも、そんなこと言ってないぞ。
安富を馬鹿にしすぎ。

>>59
ほんとだって。
「相反する」とまではいえなくても、「実質的に異なった」といえる、と書いてあるよ。

何で第２もんの話してるの？

問題文を都合のいいように曲解するのはやめましょう。

>>61
第２門スレは倉庫逝きになったからだよ。

>>62
意味不明

>>63
2001年論文試験・刑訴第2問 ver.2
http://ebi.2ch.net/test/read.cgi?bbs=shihou&key=997533121

このスレ半分以上、刑訴第１問以外のことが書かれてるね。

あげあ