2001年論文試験・民訴第1問

【民訴第1問】の感想・質疑応答スレッドです。

雑談スレッドはこっち↓
http://ebi.2ch.net/test/read.cgi?bbs=shihou&key=995558898&ls=50

弁論主義は、自由心証主義の適用範囲にどのような影響を及ぼすか。

第１問
　弁論主義は、自由心証主義の適用範囲にどのような影響を及ぼすか。

オアシスのような問題だな

>>4
オアシスには落とし穴があるもんだよ笑

書く内容はわかるけど、書きにくい問題だたよ

書きにくくてもみんな書けるから、ミスると痛いね。

構成
１、定義　弁論主義　　　　　　　　　自由心証
　　根拠　私的自治、当事者意思尊重　真実発見による妥当な解決
　　内容　三テーゼ　　　　　　　　　証拠方法の無制限、自由評価
２、適用範囲
　　主要事実のみ　　　　　　　　　　全事実
　　そこで、自由心証の適用範囲のうち主要事実の部分につき弁論主義が影響
　　具体例　第一テーゼ 　心証得ても認定不可
　　　　　　第二テーゼ　　心証得ても自白内容と異なる認定不可
第三テーゼ　　主要事実は当事者の申し出た証拠により認定

＞８
漏れも三テーゼに分けて項目立てた。
なんかもっといいまとめ方ないのか？

事実を、主要、間接、補助に分けてかくってのもあるけど、
かなりの答案構成力が必要だと思う。
８の流れがオーソドックスでいいんじゃない？

以外と差がつく問題だと思うよ。
証明責任とかに引っ張り込みしてる人も少なくないんじゃない？

第二テーゼとの絡みで間接事実の自白について書こうが迷ったが書かなかった。
みなさん書きました？

書いたよ。
で、重要な間接事実は自白が成立するので、弁論主義が自由心象主義が
妥当する領域に影響するって書いた。

主要事実の認定についてしか影響しないと言うことを総論で
しめしたので、一応比較の対象として、それぞれのテーゼを
論じる際に一言ずつくらいふれたよ

主張共通の原則とか証拠共通の原則は？

＞１４
上手く書かないとバランス崩す。

主要事実が自由心証主義の適用範囲に含まれるって、なんか間違ってねぇ？

うーむ…結局どこまで要求されてるんだろ。

つーか、余事記載では？
弁論主義の影響っていえるかなあ？

俺の基本書によると、自由心証主義の適用範囲は証拠・間接事実・補助事実になってるんだけど？？？？

そもそも主要事実の認定には自由心証主義は適用されないってこと？

誰か、証拠制限契約書いた人いる？

　確かに、間接事実は証拠に類似するので、自由心証主義が妥当するって
論証があるから、主要事実には自由心証主義しないってことか？

　んか、混乱してきたゾ・・・

自由心証主義により、全ての事実の認定は裁判官の自由な心証に
ゆだねられるが、主要事実については弁論主義により制限うける
ってしたんだが、、、。　駄目？

>>23
　多分、それが正解。

>>23
総論でそれを示した上で各論で間接事実のことなどにも適宜触れていけば良いんじゃないかな。

この問題が一番差がつくとおもったよ。
だって引っ張り込みしようとしちゃうと、ぜったいしちゃいそう
だから。
かくいうわたしもひっぱりまくり。

一行キライ。

　主要事実に自白が成立すると不要証となるよな。

　けど、自白された主要事実は初めから証拠による認定が排除
されるだけで、提出された証拠を自由に評価してよいっていう
自由心証主義とは局面が違うんだよ。

　つまり、主要事実の自白は自由心証主義に先行する問題。

　制限を受けるってのは、なんか違うと思うんだが。

主要事実の自白は裁判所を拘束するんじゃないのか。
制限を受けるってのでいいのでは？

もともと弁論主義と自由心証主義の関係の問題って、ヘリクツで
何とでも説明できちゃう分野ってズッと思ってた

じゃ、第一テーゼは？
当事者の主張しない主要事実について心証を得ても
認定できないってのは制限

じゃないの？

弁論の全趣旨及び証拠調べの結果によって証明すべき対象からはずれるということだよね。
ただ、他の証拠から自白事実が疑わしいと判断したときでも判決の基礎としなければならない
からやっぱり制限されるのでは・・・。

>>31
それは違う、主張しない事実はそもそも自由心証主義を適用すべき判断の対象とならない。

28のいう「自由心証主義」が「証拠をどう評価するか」ってことで、
31のいう「自由心証主義」は「事実をどう認定する」ってことで、
若干ずれるテルとこに、なんか噛み違いがあるような。

やっぱ他の問題のスレとくらべて、この問題のスレって
みんなの構成がばらばらだもん。
やっぱ、民訴の一行むずいよー。
どうやって対策していいのかわかんない。
とりあえず、普段から諸制度の比較の視点を持ちつづけること？？

誰か、「俺はこうして民訴一行を得点源にした！」とかいう
人いたら、アドバイスしてくれーーー。

一行問題って実は一番難しいよ。
俺、以前そのことスレに書いたら、無視された(笑)

>>38
やっぱそうおもう？
わたしもそうおもう。
だから２問から解いた。
対策ってなにかなー？

やっぱ数多くの一行をこなすことかな？
過去問？
答練？
基本書のみだし読みもけっこう民訴は有効？

やりまくる！

多分弁と心の定義と根拠、内容を書けた後、
一定の視点で比較していれば、守れると思われる。
みんなこの問題はわかったようで、書けてないと思うよ

みんな！問題文が「どのような影響を及ぼすか。」とあるのだから、ちゃんと結論も「〜という影響を及ぼす」と書いたかな？

>>43
それは当然

口述過去問にあったよね。

自由心証主義への再修正は？
公序良俗とか。

釈明

わかったようでよくわからん問題あげ

俺は弁論主義の各テーゼは最初の総論で書いただけだった。
で、主要,間接、補助（書証）を書いた後、訴訟要件については公益性から意思尊重せんでイイから自由心象などとして小銭を拾おうとしてみた

　第三テーゼとの関係では証拠制限契約が，自由心証主義の内容（証拠方法無制限）を制約する．
証明責任変更契約も同じ．しかし，証明力を決定する契約は自由心証主義の侵害としてだめ．この理屈から間接事実の自白もだめ．

>>50
そうだな。証拠制限契約を忘れていた。

51> 証拠契約がらみに配点はあるでしょうが，みんな書けてないですから大丈夫ですよ．

>>21が書いている。自分も書いている。

やっぱり、別次元と書かないとマズイのかな？主要事実について。
適用範囲の制限は間接事実とかのこと？？

証拠契約って弁論主義そのものじゃないジャン
関連性薄くない？
書き方間違えるとやばいよ

>>55に賛成。

釈明が必要。

>>57
採点者に？

「釈明」を書かないといけない。

59は試験直前に釈明をやりまくっており
それでもったいないから書いたらしい。
やっぱ出ないか

自由心証は評価の部分だから
釈明はすこし違うような気がする。

弁論主義とのからみなら大いにあるでしょうけど

自由心証主義vs弁論主義
裁判所が考えたとおりに認定できない（裁判所を拘束）とするのが
弁論主義。
しかし、釈明権を行使して、主張・立証すれば、
当事者が主張・立証して裁判所も認定可能。

証拠制限契約は書いたが、書き方は結構難しかった。

結局本問は、どんな骨格で書くのが一番オーソドックスだったのでしょうか。
よく見えてきません。

訴訟詐欺で形式的真実主義だから欺もう行為なし？
しかし、自由心証主義の下、裁判官は真実と考えるところに従い裁判をするので欺もう行為あり。

>>64
そもそも弁論主義の内容から項目立てたか
自由心証主義のないようから項目を立てたか
みんなばらばらだから、いろんなのがありそうだね

とにかく全体を大まかに見て
適用場面が違うという原則を理解していることがアピールできたか
主要事実について適用範囲が制限されるという筋が各論で表現できたか
というのが目安では？

>>66
私もあなたがいうような大まかな骨組みが大事だと思い、
いわゆる論点的なことはわざと避けて基本的なことを丁寧に
書いてみました。

ただ枠組みのなかにいかにして論点をうまく埋め込むかが
うでの見せ所で、かつ差がつくところかなぁ

>>66　と同感です。
「別次元」であるということへの言及があった方がいいと思います。
ただ、意外なほどその点について書けてる人が少なく、それを書いていなくても
結果的に相対評価により合格点がつく人は多いでしょう。
同じ次元で捉えて「制限」と書くと、厳密な意味では間違っているような気がします。

昨年の責任財産の話と同様、「正解」にあたるものに言及している受験生は
少ないように思います。

なんだか、こういう問題のときってなにを書いていいか
わからなかった人ほど「自分が知っている論点」に飛びついて
論点を羅列して長々と書きそうだったから、私はちゃんと
素直に答えてますよとアピールするつもりで、そういう
基礎的なことを丁寧に書いて３ページちょっとで終わらせました。
ちょっとバクチ的なので内心びくびくしてます（ｗ

どこのスレもそうだけど
みんな細かいところで議論がなされてるよね

似たような問題が辰巳の日練に･･･
まじめに受けときゃ良かった･･･
(日練４回目１問　｢弁論主義と自由心証主義との関係について論ぜよ｡｣)

>>67
冒頭の10行で
　定義→原則「別次元」→例外「適用範囲の制限の場合」
　以下その場面を検討
というのがかけててればそれだけで
もう合格答案コースにのるような気がします

いやー、別次元とは書かなかったよ。

1.2テーゼはレベルが異なり、3テーゼは制限の関係にあると書いた。
具体的な制度にはほとんど触れなかった世。

>>75
でも、訴訟詐欺の議論で必ずしも別次元とは言えないような言い方されてない？

第三テーゼについて
通常の民事訴訟＝職権証拠調べは、原則として禁止。
これに対して、非訟事件や公益性の高い訴訟要件では、職権探知が採用されている。
すると、第三テーゼ場面では、弁論主義と自由心証主義の関係は、前者の捕らえ方が
後者に適用範囲に影響するというよりも、事件の性質がどのようなものかにより決まる。
と書いたのは的外れ？

>>77

それはもはや「『弁論主義』が及ぼす影響」ではない、と思います。

>78
「影響しない」というのも一つの答えではないでしょうか？

>>77
　間違っていると断言。
　問題は「『弁論主義』がどう自由心証に影響を与えるのか」を聞いているのであって、
『弁論主義』と対概念である『職権探知主義』がどう自由心証主義に影響を
あたえるのかを聞いているのではないよ。

>>80
「『弁論主義』と対概念である『職権探知主義』がどう自由心証主義に影響を
あたえるのか」ということを答えようとしているのではありません。
弁論主義第1テーゼ、第2テーゼは、弁論主義の射程（主要事実のみか、間接事実
も含まれるか）が自由心証主義に影響を与えるが、第3テーゼの場面では、事件の
性質によって、弁論主義か職権探知かが決まるのであって、第1および、第２テーゼ
とは、この点で異なるという意味です。

この問題は問いに正面から答えないで
自滅したやつが多そうだな。

民素お宅にはヨダレモンの問題だったといっておこうね

あげときます。