2001年論文試験・刑法第1問

【刑法第1問】の感想・質疑応答スレッドです。

雑談スレッドはこっち↓
http://ebi.2ch.net/test/read.cgi?bbs=shihou&key=995558898&ls=50

あぼーん

こないだから似たようなスレッド立ってるけど
できれば>>1は問題にしてほしい。

ぷぷ

>>3
激しく同意

【2001年論文試験・刑法第1問】
宅間守容疑者の罪名は？

甲は、酒癖が悪く、酔うと是非善悪の判断力を失い妻乙や二人の間の子供Ａに暴行を加えることを繰り返しており、そのことを自覚していた。甲は、ある日、酒を飲み始めたところ、３歳になるＡが台所で茶わんを過って割ってしまったことを見とがめ、Ａの顔を平手でたたくなどのせっかんを始めた。甲は、しばらく酒を飲みながら同様のせっかんを続けていたところ、それまで泣くだけであったＡが反抗的なことを言ったことに逆上し、バットを持ち出してＡの足を殴打し重傷を負わせた。甲は、Ａが更に反抗したため、死んでも構わないと思いつつＡの頭部をバットで強打し死亡させた。乙は、その間の一部始終を見ていたが、日ごろＡが乙にも反抗的態度をとることもあって、甲の暴行を止めようとはしなかった。甲については、逆上しバットを持ち出す時点以降は是非善悪の判断力が著しく減退していたとして、甲及び乙の罪責を論ぜよ。

不作為による幇助出たな。ビミョーにちがうけど、公開で出たな。

>8
そもそも乙は不作為犯になるのかなあ？
作為可能性がないと受け取ることも・・・

あてはめで不成立とするにしても、論点としては拾わないと。

作為義務を認めた上で、作為可能性なしで逃げた。
もう少し時間があったらなぁ

>11
えっ、作為可能性がないのに、作為義務は認められないでしょ。

>>12　逝ってよし！

>13
君が逝ってよし!！

>12
１３でないがまじで間違ってるよ気味

>15
12じゃないけど、素朴な質問。
可能性があるから、義務が認められるんじゃないの？

可能性が義務の前提ですよん。

俺は不作為幇助みとめたけどね。
死んでいいやと思ってたんだから罰したかった。
ﾄﾞｷｭｿは子供をつくるな！

>17
私としては、作為可能性が無いように思うけどなあ。

甲の罪責については、どのように理論構成･処理しましたか?

不作為犯の実行行為性の要件

１．行為者に法的な作為義務が存していたこと
２．作為が容易かつ可能であったこと
３．不作為が、当該構成要件による作為と同価値であったこと

この点、１の作為義務は法令、条理、引き受け等で認められると解する。
もちろん、１の作為義務も明白といえるほど作為可能性がないなら
認められないだろうが、本問なら法令から保護責任による作為義務を
形式的に認めて、個別的に２の作為可能性を否定すれば十分だと思われる。

イメージとしては、作為義務＝形式的な絞り、作為の可能性＝実質的な絞り
という感じでは？
＞作為義務を認めた上で、作為可能性なし
これが無難だろうが、作為義務を否定しても間違いとまでは言えない気がする。

お前等、作為義務が何によって発生するかもう一度考え直せ。

法令／契約・事務管理／条理・慣習って形式的三分説って聞いたことないか？

　それより作為義務のところでこれ論じてないって、それだけで、かなり差を
付けられるぞ。
　できるやつは形式的三分説を叩いた上で、実質説を採るからな。

俺には作為可能性アリアリに見えたんだが・・・
家庭環境がわるかったせいか？藁

作為可能性ありありどころか、積極的に利用しているもんだろ。
これで不作為の幇助（または正犯……人による）否定したら、
大幅減点間違いなしだと思うぞ。

作為可能性の有無より
むしろ正犯性と今日反省で書く

素朴な疑問
自分に危害が加わるかもしれないのがわかってても
作為可能性･義務があるといえるの?

>>25
場合分け。
てかろんよかなんかで出てたよね？
わたしは、ろんよでは否定したけど、こんかいはちと事情が
ちがうみたいだったから肯定

>>25
　作為義務はあるよ。客観的に判断するから。
　原審は作為可能性否定してたと記憶するが・・・・

みんな、本試験でどういう論証で作為可能性を否定したんだろうか？？

男がバットで殴ってるんだから、
ほとんど作為可能性はないとも考えられる。
　

＞２５
救助する方法をあまりにも限定的に考えているのでは?
一部始終を見てる暇があったら、通報するなり
すればよいことでしょ。

例えば、警察に通報などをするのは容易であり、可能性はある。
またかかる作為にでていれば、結果が生じてないといえる。
よって幇助。
てしたよ。

男が狭い部屋でバットを振り回し、子供を殴打してる。
その状況なら、通報もできないのも無理ない。
　

作為との等価値性ってあやしげなのを作為義務の上位概念にして
作為義務はあるが、作為可能性をなしってのは逝ってよしか？

場合分けが無難かなあ?
例えば、警察への通報など、救助するのが容易な状況なら、
作為可能性及び作為義務を認めればよいし、
妻が、夫の監視下にあって、何もできない状況なら、
否定すればよいでしょう。

甲の罪責については、どのように理論構成･処理しましたか?

>>35
わたしも気になる！
みんな何説とってるの？

>>35
「二重の故意」論を採ってるとどうなるのでしょうね。

甲の罪責
前半で暴行成立。
親のしつけとしては社会的相当性を欠き、違法性阻却されない。

後半で、傷害、殺人成立。（後者に吸収）
責任はあり。（喪失でないから）
必要的減免は、修正説にたって否定。

で、暴行と傷害、殺人は同一の機会に行われてるから、
全部殺人罪に吸収させた。　殺人罪一罪が成立。

>>37
　原自行為適用できなくなる。
　（れっくの口述の扉にそのこと書いてあるよ）

>>38
あ、しつけ、忘れてた！がびん。
傷害・殺人の処理はおなじ。
減免は、肯定した。
殺人一罪なのも同様。

乙の罪責
不作為の殺人幇助成立しないか？
幇助は不定形、さらに不明確な不作為形態を簡単に認めると
自由保障機能害する。
そこで、�@法律上正犯者の行為を止める作為義務を負う者が
�A右義務に違反した場合に不作為の幇助成立すると解する
乙はＡの親、法律上Ａを保護する義務有り。
また、乙は自力でも他力でも止めようとしておらず、作為義
務に違反。
よって不作為の殺人幇助成立。

>>41
　その前提として、不作為犯の正犯・幇助の区別が問題となるな。
　どちらも何もしないという点で共通するから。
　まぁ、普通は不作反の幇助にすると思うけど。

乙の罪責
かかる不作為は殺人の正犯か幇助か
→正犯意思なし。幇助というべき。
しかし不作為犯限定の必要∵自由保障機能
そこで作為義務あるもののみせいりつ。
→作為義務の根拠、作為義務の認定
としても、作為を不作為で実現するものだからＴＢ的同価値、
また単なる不作為罰することになるから、作為が可能である必要。
＆因果関係も必要
→それについて検討、あてはめ。
まず通報とかしないことで死ぬから同価値。
作為は容易・可能。
さくいあればけっかなし。
よって殺人幇助。

甲に関しては、みんな原自行為の法理を援用してるのかなあ。

>>44
　援用しない人いるの？？？
　援用しないと幇助の話も出てこないけど……(寒)

>44
別に心神耗弱の状態を利用しているとはいえないから、
原因において自由な行為の法理を援用することはできないでしょ。

＞４６
源氏行為の構成によっては十分「援用」できるよね。

>46
あなたは、いわゆる(ヴェーバーの)概括的故意の法理
あるいは因果関係の錯誤の法理を援用したの?

＞４５・４７
簡単でいいから、理論構成を示してみてください。

間接正犯類似説にたたないかぎり、利用意思は不要だよ。
修正説は、故意の連続と因果関係でよしとするから。

甲の罪責はちょっと迷ったけど、３９条２項適用肯定したよ。
自分は異端の説を採ってるけど、修正説でもこの場合は肯定に
なるんじゃないかなあ・・・。

それにしても殺意があること以外は論予の問題がほぼそのまんまだったね。
論予の問題では適用を肯定したけど。

認定の問題なので、原自行為についてきちんと論じた上で、
自説に当てはめていれば、結論はどっちでも良いと思われる。

>>51　俺、論予で未必の故意認定したら、「常識を疑います」って
コメント書かれたよ・・・
　本試験を受けて、俺の認定の方がやっぱ正しかったと思う。
　ガキの頭部をビール便で殴れば、死ぬ恐れくらい認識してるだろ
普通！

誰か46ヤ48についてコメントしてください。
何か気になっちゃうよ。

間違えた、論予では３９条２項の適用を否定したんだ。
で、今回は３９条２項の適用を肯定したんだ。

俺、この問題、あらすじ答案状態。
表で終わった。
でも、論点はすべて拾っている。

>56
論点を拾えばよいという問題ではないでしょ。
ちゃんと筋論は示せたの?

>>57
あらすじなんだから筋論を示すに決まってんだろ。

ショッパナで論予のそのままで傷害致死と書いてしまって慌てて消したよ。

>>53
あんたが正しいと思ふ…｡

合格者ってえてして非常識な人がいたりするから。
非常識に常識を疑われたら？

　いや、解答例が傷害致死罪だったから、殺人罪で書いてたのが気に入らなかった
んだと思うよ。
　解答例が全部正しいわけでもないし…
　受かる人はどんな構成で書いても受かると思うので、もっと
背後にあるものを採点して欲しいんだよな〜

未必の故意にするなら問題文に書いてない以上事実認定を丁寧に行う
必要があると思うけどそれが欠けてたんじゃない？
それさえ説得的に書けてればだいぶ違うと思うよ。
いずれにせよ模試なんだから気にしない。今回は未必の故意あるって
問題文に書いてあったし。

>>63
ﾊｧ??

未必の故意じゃなくて普通の確定的故意でした。

乙の罪責だけどそっくりな虐待不作為事例で
ごく最近の地裁無罪判決が
高裁で逆転有罪にされてる

なんか自信がなくなってきた。

何度も言ってるようだけど、
実行途中で心神耗弱になっても、実行行為は開始されているんだから、
原自行為は問題にならないような気がするのだが・・・

>>68 すまそ、何番かレス番号指定して

>>68
殺人の実行行為は開始されていないよ。

>>68
暴行行為を原因行為とすればいいんでない？

判例と違って心神耗弱状態で殺意覚えてるんでしょ
なのに原因において自由な行為により３９条２項の適用排除するのって
一体どんな理論構成なんだろう？

そう考えるのか・・

＞６８
平手打ちからバットで殴るまでの一連のせっかんを
一体として一個の行為とみて、途中から責任能力が減退したに過ぎないから、
心神耗弱の適用なしってこと？

確かにそういう見解、択一の勉強で見かけたけど、
それだと「実行行為の全てを責任能力がカバーしている必要があるか」の論点になり、
実質的に原自行為の同時存在修正説と同じことをいうことになるはず。

私は原因において自由な行為を使って足の重傷までは
原自でいけるけど、殺人の故意が生じた段階で原自理論
適用の範疇を超えるとして頭への強打は別に１９９＋３９条２項
にしちゃった。

＞７２
そういう疑問も浮かんだけど、書いたらやばそうだと思った。
限定責任能力の状態で故意を持ったとしても、
故意は故意だってことで無視した。

>>75
おれも全く同じこと書いた

>>75 二重の故意論＋山口説で完全責任肯定してしまった(^^;

完全責任能力時の暴行を基本犯とした
傷害罪、または傷害致死罪はどうなるの？
加重結果に過失が必要だとしても
甲は自分の酒乱癖を自覚してたんだから
予見可能性ありで過失が認められるんじゃないの？

試験問題それぞれにスレッドが立っていますが
これらのスレだけはコテハンでお願いできないでしょうか？
そして、合格発表後それぞれの合格状況を報告してくださいませんか。
より深く合格答案を探求するためには
そのほうが有益だと思うのですが？　どうでしょう？

>>79
確かに問題文の最初にはやたら詳しく説明してあるな…

この問題の出題意図って結局
飲酒行為と足を殴打した行為または頭を強打した行為について
因果連関、責任連関が認められるか
二つの行為を一連とみるか別個とみるか分析して悩んでください
ということに尽きるのでは？

他は論予のままだし

主観面だけで源氏を処理する人は認定がきついだろうなぁ

なるほど、ウエーバーの概括的故意ですか。

殺人罪だと３９�Uの適用があるけど､傷害致死罪なら３９�Uの適用がないのでは､
ということをえんえん１０分間悩み､結局両罪を成立させ観念的競合とした｡
しかし､試験終了３分前にＡの死を二重評価することはやっぱりまずいんじゃないか､
と思い素直に殺人罪･３９�Uだけに書きなおそうと思ったところで時間切れ｡
やっぱり､ダメ？

なぜに傷害致死だと39�Uの適用ない？

>>85
>>79参照

素直に聞きたい。
上の方でもあったけど、
そもそも原自行為とは、自らを責任無能力状態に陥れ、それを利用して犯罪を実現することなのに、
心神耗弱状態を利用していないにもかかわらず、原自行為で説明できるのだろうか、
このアプローチの仕方がどうにも解せません。

>82
結局、82さんはどう処理されたのですか?

ねました　

刑法総論ってまじめに深く考えだすと逆にどんどんわかんなく
なるとこがあるよね。
問題文の記述を丁寧に拾っていくと自分が書こうとしていた理論と
微妙にずれてくる。
このずれを上手く処理できる人ができる人なんだろうけど、ふつうの
人はそういう場合ずれに気付かなかったふりをして理論を強引に展開
しちゃう方がいい点がつく気がする。
下手に理論を学者でもないのに現場でいじって論理破綻するのがこわい。

>>90
キモに銘じます

確かに殺人について刑の減免がないというのはつらい気がするな
んで傷害致死についてはどうなの？
殺人だけを検討すると問題文かなり無駄になると思うけど…

致死の点は考えるとわけわかんなくなってやばそうだったから
相当因果関係であっさりと切り捨てて傷害罪にしちゃった。
それプラス殺人ってことにしときました。

インが関係切るって勇気なかった。

>>93
傷害と殺人の罪数関係は？

片方に３９条２項が適用されているのに吸収だの包括評価だのしていいのか
どうか悩んだのでそこも併合罪であっさりと逃げました。。。
罪数なんかじゃ苦労しても得点は延びないだろうし逆にウソを書くと相当
減点されそうな気がしたので。

罪数は答案の〆として重要です

>>96
おれ吸収にした
たぶんウソ
ありがとー！

>>75
それで正しいんでないかい？

>>75
酒飲んで折檻している時（原因行為時）に殺人の故意はないだろう？
せいぜい暴行の未必の故意だ。
前田でいっても，バット足殴打までは主観的・客観的な原因行為と
結果行為の結びつきがあるが，バット頭強打は主観的な結びつきがない。
藤木ででいう故意の連続だな。
　よって，傷害致死・完全責任と殺人・限定責任が成立すると思われる。
罪数は併合罪か？

(心神耗弱関係を無視したら甲には殺人罪一罪が成立するはず＜最初の傷害は殺人に吸収されるから)
１殺人のＴＢ認定
２原自
因果連関は認められ、責任連関も認められる
完全な責任は問えるが、原因行為時の故意はせいぜい傷害しかない
３ すなわち傷害の故意で殺人の結果→錯誤
致死の過失の認定→傷害致死一罪

ウェーバーの概括的故意って平成10年だったかな？
あれも傷害の間接正犯の故意で殺人教唆の結果の錯誤で処理した人の答案の評価が高かったんで、
それを思い出して解いた。

それから乙は不作為の正犯と従犯の区別を書いてこの事例だったら正犯性を肯定できると思ったんだけど、
これって少数派かなあ？

殺意に先行する傷害行為と死の結果とは、行為者自身による介在事情（殺害行為）があるから因果関係が否定され、結局殺人罪一罪しか成立しえないかなあ、と考えたんだけど・・・
だめ？

因果関係否定されたら、犯罪不成立ではなくて、暴行罪になるんだよ。

それが殺人罪に吸収されるって書いてるのならいいけど、「因果関係がないから
犯罪不成立」とか書いたら、何かいてもＧだ。

>>101
錯誤はまずいんじゃない？
限定責任状態でも故意はあるんだよ。
つまり、殺意には錯誤は無いと思う。

ちなみに、俺は傷害と３９条２項の適用ある殺人が成立して、一連の行為だから殺人に吸収されるとした。
確かに、減刑される殺人に吸収されるとすることには抵抗があったけれどもね。

あの....最後あわてて答案構成した在数処理を書き忘れたまま答案提出してしまいました。
これは最後まで問題に答えていないと言うことで致命傷になるのでしょうか？
あまりの情けなさに一睡も出来ませんでした。。

「原因において自由な行為の理論を援用」とするところ、
「間接正犯理論を援用」と書き間違え、そのあとは
原因において自由な行為の理論について論じた場合、
やはり致命的？理論名を間違えるってどれくらい傷になるかな。

>>106
たいした失敗ではないような気がする。
俺も去年ここで答案構成を書いてＧ確定とか言われたが，Ａだった。

罪数を書く時間がなくて書かなかったけど、Ａで帰ってきた、去年。

おはようございます
>>88
わたしは普通に前田の論証を1ページ弱で流したあと
足を殴打した行為との間の因果性の有無を肯定して
さらに頭を強打した行為との間の因果性について
確かに別個とも思えるが結局一体だろうというあてはめを
2ページ目から3ページ目にかけて
猛烈なあてはめをしました
不作為による幇助は判例と比較しつつあてはめておわり

あ、「あてはめ」の言葉が重複した。。。打つ氏。。。

この問題に似たやつが、今年の日曜答練で出題されてますよねー（木村光江先生出題）。

ちなみに、先生は罪数につき併合罪としてました。

あのう、傷害致死で因果関係とかいうのは、どういう意味なんでしょう？
１．平手打ち→ただの暴行（自分は傷害にしちゃった）
２．バットで足を殴打→足骨折という傷害の結果
３．バットで頭を殴打→死亡の結果
で、因果関係は問題になる場面がない、と思っちゃったんだけど…。

＞１０４さん
おいらと全く同じですね。
現場では結構なやんだけど、
結局何となく大半の受験生がそういう処理をするのではないかと思い、
自分もそうしたのですが。
でも、結構、構成人それぞれのようですね。

>１．平手打ち→ただの暴行（自分は傷害にしちゃった）
>２．バットで足を殴打→足骨折という傷害の結果

　人をナイフでさす場合に、服を破るから器物損壊罪を問題にするくらいおろか。
　問題とすべきかは殺人罪だけ。
　それまでの暴行は、結果的加重犯の構造で条件関係説を用いると、傷害致死罪
の完全な責任を問うことができないかってところで、検討するだけ。
　もっとも、殺人の減刑＞傷害致死　だから、そのことを一言断りつつ論じると
いい。　

>>113
勉強不足で勘違いが同じ方向なだけ。
類似の問題（殺人の故意があるか否かが違うだけ)はいろんな当錬で出てる。

事例問題なら、できる人の答案構成はほとんど同じ。

まぁ、不合格決定だよ、悪いけど。

>>104

酒を飲みながら折檻を始めたことについて殺人の実行行為性が認められるか迷った。
しかし故意面で否定した。

>>115
できる人はどんな構成なの？

>>115
構成はほぼ一緒
だけど分析が緻密

>>104が無難でいいと思われ

>>104
そう、傷害が、減軽される殺人に吸収される、という所は、
自分も何となく違和感があったんだけど・・・
結局時間もないし、そのまま提出した。

おい、どんどん議論ずれてないか？
問題文を見ればあきらかに原自行為論じてくれって書いてあるじゃん。
そこで、利用意思がないのに原自行為でいいのかってことも悩めばいい。

で、仮に実行行為を平手打ちとバットに分割する考えでいくと、
死の因果関係はバットのみに帰責されるから、
暴行罪（傷害の結果なし）と殺人罪の併合罪。殺人罪につき減軽の可否問題。

実行行為を分割しておいて、前者にも因果関係の帰責を認めるのは矛盾。
実行行為を分割するのは、バットを持ち出した時点で法益侵害の危険が飛躍的に増大し、
もはや別個の行為だからなのに、前者に死の危険を帰責したら……Ｇだろ、これ。

122のいうとおり。

ちなみに仮に実行行為を分割しなかったら殺人罪が成立することになる。
まあ、分割しないのはちょっと苦しいと思うけど。

暴行を認定した。
その後、傷害・志望の結果が起きている。
そこで、傷害致死か？故意行為だから因果関係否定。第2行為は殺人。
そこで、傷害と殺人。
では、げんじで減刑か？
このてん（以下げんじ行為かんせつせいはん大谷を論じる）
よって、利用意思かけるから、減刑。
殺人にぜんぶ吸収。

＞問題文を見ればあきらかに原自行為論じてくれって書いてあるじゃん。
そこで、利用意思がないのに原自行為でいいのかってことも悩めばいい。

同意。事実に合わせて理論を変えて私見に走ると即G。
吸収は怖かったから、包括一罪にした。

出来る人は２５０人くらいだよね。そうでしょ？？

おれも殺人に吸収して３９�Uとした

甲の罪責
（１）最初の平手打ち
　　暴行罪に該当
　　懲戒行為だが、顔面平手打ちは不相当なので、違法性阻却されず
（２）バットで足を殴打
　　傷害罪に該当
　　心神耗弱だが、原自行為
　　３９条２項適用されず
（３）バットで頭を強打
　　殺人罪に該当
　　原自行為は無理
　　３９条２項適用
乙の罪責
　暴行・傷害・殺人の不作為の幇助

こういう問題は正しいか否かよりも、綺麗にまとめられるかが重要だと思う。
>>128のようにうまくまとまれば良いが、複雑怪奇な構成・文章になったのなら、殺人にも原自をあっさり肯定したほうが良い点が付くと思われ

>>128
こりゃCかD答案だね
無難だけど、脳みそがない

>>128
殺人に原自肯定したらＧ確定でしょう。

>>129
そうだね。綺麗にまとめる構成力が合否のカギですな

>>131
aho

傷害致死は？？

>>134
死亡の結果が殺人の意思を持った行為で行われているから障害致死ってのは技術的に過ぎる。
と個人的には思うが
まああんたなりに筋とおってればいいんじゃない

強盗傷害（故意犯）既遂ってのは逝ってよし？

強盗傷害の可能性あるのは第2問乙では？
たぶんごうさつ未遂なんじゃなく？

すみません。そうでした・・・。
ここ一問目でしたね（スマソ

>>134
自分の故意行為のばあいは、因果関係が切れるかどうか検討するんじゃないのかな？
わたしも刑法苦手だから、間違ってたらご免。
たぶん、
山でピストル打って、業務上過失致傷。
でも苦しんでる被害者を哀れに思って、いっそ殺してラクにしてあげよう、
とおもってピストルでもう1回心臓を打った。
この場合は、業務上過失致死までは成立しない。
∵行為者の故意殺人は相当因果内にあらず。
そんで業務上過失致傷と殺人になる。
これを、本問の傷害と、死亡結果にそのままあてはめて考えたんだけど・・。

>>139
そうだな。傷害致死ではダメだ。
もう一度やり直し。

でもね、これって敢えてふれずに、1個の行為って認定するのか、
すごく悩んだんだけど・・・・。
だって、これ書いて、げんじをしっかりと書いて・・・ってしてたら
けっこうな量になっちゃうじゃん？？
多数派はどっち？？

２００１年前期論文講座第２回の２問目。
素手で奥さんを殴って、酔っぱらってさらにエスカレート。木製ステッキで殴り殺している事例。
傷害致死にしている。前田説ベースの答案で。
でも、今回は殺意があるからな。バットで殴る段階で。

今日、辰巳の刑・両訴の解答例葉書、出してきたよ・・。
気になるんだもん・・・・。
あーーーーーーーーーーー・・・。
別に他で落ちてるけどさ、刑法もダメとなったら、、、、

まだ２日目解答例ないの？

age

>144
解答例はあんま当てにせん方がいいと思うよ。

甲の罪責
１　暴行罪成立
２　傷害の故意認定
　　傷害＋３９�U
　　Ｂｕｔ法感情を満たさない
　　そこで現時行為
　　　　修正説→故意の連続が必要
　　暴行の故意の限度では故意の連続あり
　　２０４は２０８の結果的か丁半も含む
　　暴行致傷としての傷害罪成立
　　暴行罪はこれに吸収される
３（一）　未必の殺意で殺す＝１９９Ｔｂ該当
　　　　　但し３９�U
　（二）　現時行為てきようしないの？
　　　　　殺意は暴行の故意を上回り連続なし
　　　　　暴行の故意に現時行為適用しても
　　　　　傷害致死泊まり
　　　　　１９９＋３９�Uでも無期懲役（６８一）
　　　　　⇒法感情を満たす
　（三）　よって１９９＋３９�U
乙の罪責
１　甲の行為を容認する態度⇒共犯？
２　共同正犯と幇助のどっち？
　　折衷説→幇助
３　幇助成立する？
　　不作為幇助の要件
　　幇助はＴｂ緩い⇒絞る
　　�@作為義務�A容易性可能性
　　�B結果会費の確実性
　　�@あり�A言葉をかければよい
　　�B自分にも危害及ぶ、甲は心神耗弱
　　　　→確実とはいえない
　　但し当初の暴行には�Bあり
４　暴行幇助成立

勉強時間十数時間、基本書を数冊立ち読みしただけの初学者ですが、
どなたか添削してください。（手元には六法しかありません）
ちなみに、今年は受験しておりません。

一　甲の罪責
１）
甲に殺人罪（１９９条）が成立するか。
甲はＡをまず素手で、後にバットを用いて暴行している。
思うに、Ａの頭を平手で叩いた程度のことは子供への教育といえ、暴行罪とはいえないが、バットを持ち出しこれを使用することは教育の範疇を越えており、その結果傷害を受けることは明白であり傷害罪（２０４条）が成立するといえる。さらに甲はその結果Ａを死なせたのであるから、結果的加重犯の傷害致死罪が成立するように思えるが、甲はバットを用いて暴行すればＡが死ぬ可能性があることを理解していたので、ここに未必の殺意があるとして殺人既遂罪の成立を認める事が出来る。

２）
次に３９条２項の心神耗弱状態による刑の必要的軽減が適用されるかが問題である。
甲は自分が酒を飲み酔うことで暴力の抑制が利かなくなることを理解していた。そのうえで酒を飲んだのだから、酔いが回ってバットを持ち出した時点で判断能力が著しく低下していたとしても、原因において自由な行為であると言えるので、３９条２項の適用はできないとするのが妥当である。
よって甲には殺人既遂罪（１９９条）が成立する。３９条２項の適用はなく、刑の必要的減軽は認められない。傷害罪（２０４条）は観念的競合として殺人罪に吸収される。

二　乙の罪責
１）
乙は甲同様にＡの親である。親は子供が死ぬ可能性のある状態から助け出す義務があり、またそれが出来たのは乙だけである。しかし乙はそれを理解出来る状態で、Ａへの暴行をあえて止めなかった。さらに、暴れる甲を自力で止める事が困難だったとしても、通報する、大声をだして隣人に協力を求めるなどして第三者の協力を得て犯行を止める事は十分可能だったといえる。したがって乙には明らかに保護責任者遺棄致死罪（２１８条・２１９条）が成立する。

２）
では殺人罪（１９９条）、または甲の殺人への幇助罪（６２条）となるか。
先に述べたように、甲には未必の故意があった。乙もこのまま放置すればＡが死亡することを理解していたかどうかが問題である。
思うに、酔って勢いのついた男が、バットを振りかざして子供を殴っているのを見て、止めなければ死ぬ事を予測し得ないわけがない。一般人にも、甲乙両名にもＡ死亡を予見できたと見るのが妥当である。これは乙にも未必の殺意があるといえる。
となれば、自ら保護責任のある子供を殺意を持って放置したことになり、これは不作為による実行行為同等性があるといえ、殺人罪で処断するのが妥当である。

３）
また、乙による不作為は甲による殺人行為への幇助というよりも、未必の殺意及び不作為による実行行為同等性があると言えるのではないか。ならば乙は殺人罪の正犯として処断すべきである。
同じ現場において同程度の殺意を持って、さらに甲の実行行為と同程度の不作為による実行行為同等性があると言えるのだから、甲による殺人の共同正犯として扱うのが妥当である。

したがって、乙には殺人既遂罪（１９９条）が成立する。保護責任者遺棄致死罪（２１８条・２１９条）は観念的競合となり、殺人罪に吸収される。

以上

素人ゆえ専門用語が分からないのはご愛敬として、この時点で何点くらい取れますか？どなたか添削をお願い致します。ｍ（＿＿）ｍ

甲には傷害の故意、殺意があった点が通常と異なるので
おかしいと思い、このようにした。
乙については、下級審の判決例では甲は完全責任能力
だったように思ったので、甲が心神耗弱である点を
しつこく当てはめた。

あれさ、暴行の結果的加重犯としての傷害は、重い結果について過失が必要としても、あいつは酒癖が悪くいつも暴れていて、そのことを認識しているから、最初の段階で予見可能性があり原自としなくてもいいよね。

　

>>148
責任能力はいつの段階で必要かという大前提を
忘れてます。よって、点はのびません。
不作為犯ですが、作為と同視できるには
どんな要件が必要かが大切ですが
ちゃんと書ききれてません
よって、いわゆる書けてるようで点がのびない答案です

みんな、あっさり不真性不作為犯を認定したのかな。
息子が生意気なのもあるけど、甲に暴行癖があって、
しょっちゅう乙も暴行受けてるケースだから
結構微妙だと思うよ。
不真性不作為犯のあてはめは主観面も大事だからね。

>>148
わたしも以前、「原因において自由な行為」だったか「共謀共同正犯」だったかを何の論証もなく認定して、「無謀な認定です。20点」という評価を受けたことがある。
改正刑法草案が施行されていたらなぁ。

なぜ共同正犯が問題になるの？
意思の連絡がないじゃないか。

>>148
＞酔いが回ってバットを持ち出した時点で判断能力が著しく低下していたとしても、原因において自由な行為であると言えるので

原因において自由な行為についてまったく論証がなされていないじゃないか。

＞79 名前：氏名黙秘 投稿日：2001/07/23(月) 01:24
＞完全責任能力時の暴行を基本犯とした
＞傷害罪、または傷害致死罪はどうなるの？
＞加重結果に過失が必要だとしても
＞甲は自分の酒乱癖を自覚してたんだから
＞予見可能性ありで過失が認められるんじゃないの？

この考え方でいくと
傷害について原因自由を論じる必要ないってことか？

「甲は、酒癖が悪く、(中略）そのことを自覚していた。」（←問題文）

みなさんは、この↑の部分を、どう反映考慮して解答したんですか？

>>154
改正刑法草案って厳罰化の方向だったらしいよねぇ？？
それはいかんな。

いやいや、厳罰化＝悪　と決め付けることのほうがいかん。
法益に対する保護の要請との兼ね合いで、時代に合わせた厳罰化なら
一概にだめだということにはならないと思う。

>>157
そうだと思うね。傷害については責任能力のある段階で予見可能性がある。

>>158
傷害の予見可能性があったことに使った。

>>128
甲の罪数はどうするの？
傷害は減軽されないけど殺人は減軽されるとすると
やっぱり一個の行為といえないから併合罪？
Aの別個の反抗に基づく行為であるとして
併合罪としたんだけどダメ？

原因において自由な行為と無関係な場合を考えると

平手打ち→バットで足を傷害→バットで頭を殴って死亡
は殺人罪１罪だろうからそう処理したんだが、どうかな？

＞１６４
殺人罪一罪で処理して、３９条２項の適用は肯定したの、否定したの？

>>165
適用を肯定したよ。

原因において自由な行為を使わないとしたら、
どんな理論構成が考えられるの？
因果関係の錯誤説(山中)かなあ？

>>166
殺人について原自行為を否定するということは、
最初の暴行と殺人行為を別個の行為と考えるということ。
一連の行為と考える前提と矛盾しないかね。

>>168
一連の行為というより殺人に全部吸収されるという意味です。
これが正しいのかは知りませんけど・・・。

最初は殺すつもりがなくて暴行を加えていたが、途中で殺意を生じた
という場合には、暴行罪（傷害罪）＋殺人罪が成立するのでしょうか。
もし実務がそうなら僕は完全に間違いですね。

>>169
吸収されるかどうかは、罪数で処理した方がいいんじゃないですかね。

じつはそれも検討しましたが、３９条２項が適用されない傷害（致死）を
適用される殺人罪が吸収するとどうなるかよくわからなかったので。
誤魔化しました。

最終的に包括一罪という結論ならいっかなという気もするけれど、
吸収ってのはどんなもんかな。俺は併合罪で処理。

レスを頂けた方、有り難う御座います。
論証が足りないのは素人ゆえのこととして、結局この線でいくと
どれくらいの点数が取れるのでしょうか。
私はこのまま勉強を続けても良いのでしょうか。
まだ勉強を始めて１ヶ月、時間数で１０時間ちょいということを
考慮して、分かるように説明していただきたく思います。

論証が足りない所について、どのような記述が必要でしょうか。
具体的にご教授願えたら幸いです。
また論理や法解釈に破綻はないでしょうか。
そこらへんも教えて頂けたら嬉しいです。

>>173
論証まで全部書かないと
採点できませんよ

>>174
「具体的に」それを論証してあげて下さい（笑

>>175

１．甲の罪責について
（１）　バットを持ち出す前のＡに対するせっかんにつき、暴行罪（２０８条）が成立する。
（２）　バットでＡの足を殴打し重症を負わせた行為につき、傷害罪（２０４条）が成立する。
　としても、甲は実行の着手の時点で是非善悪の判断能力が著しく減退している。とすれば、３９条２項により刑の必要的減軽を受けるようにも思える。
　しかし、このような場合にまで３９条２項による救済を与えるのは、国民の法感情に反する。
　そこで、３９条２項の適用を排除できないか。
　思うに、客観的危険性を判断する「実行の着手」（４３条）の問題と、問責の対象となる行為をいつの時点に求めるかの問題は異なる。とすれば、必ずしも実行の着手のときに完全な責任能力がある必要はない。ただ、行為と責任の同時存在の原則に反しないためには、問責の対象となる原因行為と結果との間に、客観的関連性（因果関係）および主観的関連性（結果についての故意・過失）が存在することが必要であると解する。
　本問において、（甲に完全な責任能力のある時に行われた）酒を飲みながらせっかんを加えた行為と傷害結果との間に、主観的関連性および客観的関連性はあるか。
　思うに、甲は酔うと暴力をふるう性癖があったことから、当該行為により傷害結果が惹起されたといえ、客観的関連性はある。
　また、当該行為時に暴行の故意はあったといえ、主観的関連性はある。
　したがって、３９条２項の適用は排除される。
（３）　バットでＡの頭を強打して死亡させた行為につき、殺人罪（１９９条）が成立する。
　この場合、３９条２項が適用されるか。酒を飲みながらせっかんを加えた行為とＡの死亡との間に、客観的関連性及び主観的関連性があるか問題となる。
　まず、客観的関連性はあるか。
　この点、（２）と同様に、Ａは酔うと判断力をなくして暴力をふるう性癖があったことから、客観的関連性はあると解する。
　次に、主観的関連性はあるか。
　思うに、甲は、酒を飲むと判断力を失い暴行を働く癖があることを自覚していた。そして、３才の子供に対して成人男子がみさかいなく暴力をふるえば、死亡する可能性があるのが一般であるから、当該行為の際、甲は、Ａが死亡するかもしれないある程度の蓋然性を意識していたと考えられる。よって、殺人の故意があり、主観的関連性はある。
　したがって、３９条２項は適用されない。
（４）　暴行罪（２０８条）と傷害罪（２０４条）は、殺人罪（１９９条）に吸収される。
２．乙の罪責について
（１）　乙が甲の暴行を止めなかった行為につき、殺人罪（１９９条）の幇助犯（６２条１項）が成立するか。
（２）　不作為による「幇助」（６２条１項）の可否が問題となるが、可能であると解する。なぜなら、不作為によっても正犯を助けることはあり得るし、法益保護のためにこれを処罰する必要があるからである。ただ、罪刑法定主義の見地から、不作為による「幇助」（６２条１項）は、作為による幇助と同価値の場合に限定すべきである。具体的には、�@被害者の法益を保護する法的義務が認められる者の不作為で、�A正犯による犯罪防止がその者に依存している場合で、�B作為が容易である場合に限り、「幇助」（６２条1項）にあたるとすべきである。
　これを本問乙についてみると、乙は三歳児Ａの母親であるから、Ａの生命を保護する法的義務がある。また、本問の場合、密室の中での出来事と考えられるから、甲の犯罪防止は乙に依存していたといえる。では、作為は容易であったか。
　確かに、甲は酔うと乙にも暴行を加えていた。したがって、乙が女性であること、甲がバットを持っていたことを考えると、甲の暴行行為を自ら制止するのは容易ではなかったといえる。しかし、警察に電話で通報する等の方法によっても、Ａの生命を救うことができたはずである。したがって、作為は容易であったといえる。
　以上より、乙の不作為は「幇助」（６２条１項）にあたる。
（３）　次に、因果関係が問題となるが、幇助犯の因果関係は、幇助行為により結果を促進させたという関係があればよいと解される。そして、乙の不作為によりＡの死亡を促進させたといえるから、因果関係は認められる。
（４）　また、乙は甲と同様に、自分の不作為によるＡ死亡について、ある程度の蓋然性を認識していたと考えられる。したがって、故意がある。
（５）　したがって、乙に殺人罪（１９９条）の幇助犯（６２条１項）が成立する。
以上

http://green.jbbs.net/study/25/souchan2.html

1甲
(1)殺人包括一罪認定
(2)39�U？
　ア前田
　イあてはめ→ひてい
(3)殺人成立するが必要的減軽
2乙
殺人罪？
(1)不真正不作為犯の可否？→�@作為義務�A容易性可能性でoｋ
(2)�@義務あるといいうるが幇助では？区別問題
　ア前田
　イあてはめ→幇助にとどまる
(3)�A容易で可能性ある
　よって実行行為性あり
(4)結果促進→因果関係あり
(5)責任個別→39�U及ばず
(6)殺人幇助成立　以上

どうでしょう？構成的に

>>176
コピペじゃん

１７６と１４８ともにだいたい何点くらいつきます？
そういうの分かる人いない？

soutaihyoukasoutaihyouka
soutaihyouka

age

　

>>158
＞「甲は、酒癖が悪く、(中略）そのことを自覚していた。」（←問題文）

間接正犯類似説なら使うのかな、と思ったけど、自分は行為・責任同時存在の原則
修正説なので、使わなかった。

>>183
その部分は、完全能力時の暴行を基本犯とした傷害罪の成否について
加重結果に予見可能性（過失）があるという理由付けに使うそうです。

＞「甲は、酒癖が悪く、(中略）そのことを自覚していた。」（←問題文）
だって、これがないと原自行為になる余地ないじゃん。

傷害致死にしちゃったよ（涙;;;

>>186
殺意があるのにどうして･･･

>>185
原因行為と結果行為の連続性を認定するのに
必要です。
現自行為になるとしても必要です

平成4年の長崎地裁の判決をベースにした出題と思われ

だれか〜

>>190
殺人罪が成立するなら傷害罪が成立なんて言わなくてOK
乙の方も同様、保護責任者遺棄致死罪なんて言わなくてもOKよ。

重い犯罪から見当してそれが成立しちゃえば軽い犯罪は検討しなくてOKなのよ。

検討したらまずかったすか？
何点くれますか？

私の構成

甲の罪責
１、暴行罪
　　なお、傷害や死と暴行に因果関係なし。よって、別個に検討。
２、傷害、殺人、成立する。もっとも39条2項で必要的減刑？
　　本問では、甲は酒癖で暴行とその自覚あり。
　　これが傷害や殺人にどう影響するか問題。
３、まず、傷害について。
　　この点39条2項適用は法感情に反するので、原因において自由な行為はどうか？
　　原因において自由な行為の法的構成が問題。
　　間接正犯類似説　同時存在みたせる
　　しかし、批判　着手時、心神耗弱者は道具といえぬ
　　思うに、同時存在は激情犯などあるように絶対ではない
　　責任問えるのは、国民からの非難可能性　同時存在もその観点から修正していい
　　とすると、原因行為が結果行為を支配していれば結果時に責任限定でも国民から非難可能
　　具体的には主観的連関、客観的連関を充たせばひなんできる
　　本問、主観：酒癖の認識あり、よってオッケー
　　　　　客観：繰り返し暴行していた事実、よってオッケー
　　以上より、原因において自由な行為で39条2項適用なしの傷害罪
　　なお、二重の故意否定、主観連関で足りる
　　また、いつもは心神喪失､本問は責任心神耗弱、でも耗弱の方が責任あるから影響なし
４、次、殺人はどうか。
　　上記基準で、原因行為が殺人行為を支配していたかによる
　　主観：暴行の認識
　　客観：暴行の繰り返し
　　支配してない
　　よって、39条2項適用ありの199
５、罪数
　　暴行､傷害、殺人、同一客体に一連の行為でやってる
　　だから、殺人に吸収の包括一罪
乙の罪責
１、見てるだけの乙の罪責はどうか
２、不作為の幇助か共同正犯か→意思の連絡なし、よって共同正犯無理、幇助
３、不作為で幇助できるのか→不作為でも法益侵害結果の促進可能なので、できる
４、不作為の場合は作為の幇助と等価性必要
　　基準、１支配性、２回避容易性、３他の人の存在、４被害者との関係
　　あてはめ
５、殺人の幇助の罪責


乙が・・・。乙が・・・。泣けてくる。

>>191
うそつけ。
刑法では、行為を１個１個検討するのが基本。
その後の処理は、罪数処理の問題だろ。

３９�U適用させることが、ひっかけでしょ、この問題。

「甲は、酒癖が悪く、・・・暴行を加えることを繰り返しており、
そのことを自覚していた。」

以前から繰り返し行われているし、本人が自覚していた。
原自行為により殺人（１９９）だよ。
３９�U適用はなし。

>>195

いやそれは相当の辛口評価を覚悟したほうがいいと思う・・・
普段から酒乱暴行を自覚してても、「暴行可能性」の自覚をもって「殺人可能性」の自覚まで認定するのは論理に飛躍がありすぎる。

殺人は責任能力なしで不成立だよ。
試験委員が言っていた。

>>195
196に同意。
殺人の意思決定は、心神耗弱の時点でなされてるからね。
ひっかかったのは君の方。

>>197
試験委員ネタやめろ。つまらん。

>>199
ごめん。もうなんかヤケになってつい・・

>>197
>殺人は責任能力なしで不成立だよ。

　ホントアホだな。
　３９−２をもう一回読み直してみろ。
　必要的減刑って犯罪不成立か？
　アホ。氏ね。

>>201
１９７はネタだろ。
マジギレすんなよ。

重判（長崎地判平成４年１月１４日判時１４１５号１４２頁
百選�T３６事件を知らないの？
この問題と殆ど、同じだよ。

>>203　この問題は４年くらい前からヤマ中のヤマなので、みんな
判例くらいは知っているよ・・・

>>203
どこが同じなんだよ。
痛すぎる。それともネタか。

>>205　本試験の前段は、酒を飲みながら暴力をしているうちに、
ドンドンエスカレートして、致命傷を与えた段階では心身孝弱に
陥っていたって事例は判例そのままだろ。
　本試験では「未必の故意(殺意)」が問題文で書かれているが、
答練でも同じ問題で未必の故意を認定している連中はいたわけで、
そういう連中からは本試験は「そのまんま」なんだよ。

　あと、本試験の後段も不作為犯の幇助って最新下級審判例だろ。
　択一でもでまくりだった。
　ちょっと、違うのは、判例では母親が子供を身ごもっていて、
その子供をかばうために内縁の夫の暴行を止めなかったという、
積極的な認容が認定しえない点で本試験と異なるだけ。

>>206
>答練でも同じ問題で未必の故意を認定している連中はいたわけで、
>そういう連中からは本試験は「そのまんま」なんだよ
それは、そいつらがドキュンなだけだろ。

>>207
　でもないだろ。ﾏｺﾄは答練の解説で殺意を認定してもよいと
言っているんだからな。
　本試験はズバリﾏｺﾄの思う壺になってる。

>>207
じゃあ、今年は塾生全滅だな（W

心神耗弱に陥った段階で故意が生じたとわざわざ問題文に書いてある
のに原因行為の段階ですでに未必の故意があったと認定するのは
やばかろう。

>>209　お前、ホントアホだな。本試験で殺意がある旨書いてあって、
殺意認定した処理をすれば正解だろ。
　お前みたいな、アホがいて、熟成はたすかるんじゃねぇ（嘲笑）

>>211
ほんと塾生ってあほばっかだな。
殺意認定して原自行為の適用肯定したんだろ。単純に。
全滅確定だよ。

>>212　あなたの答案構成見ないと説得力０だよ。

因果関係の錯誤説バンザイ

結果的加重犯の構造書いた人いません？
条件説とれば傷害致死成立、相当因果関係説とれば傷害罪のみってやつ。

僕、こんな答案構成にしたんですよ・・・

１、　甲の行為の頭部をバットで殴る行為は殺人罪の実行行為にあたる。
　もっとも、その時点で心身こう弱状態。ゆえに３９�Uにより減刑。
　しかし、それでは法感情に反する。
　そこで、甲に完全な責任を問う法律構成が問題となる。
２、　まず、最初の暴行がなければその後に頭部を殴る行為にもつながらなかった。
　そして、最初の暴行の時点では責任能力はあった。
　そこで、最初の暴行から死の結果が生じたと構成できないか。結果的加重犯の
構造が問題となる。
　思うに、相当因果関係説。
　ゆえに、帰責できない。
３、　だが、甲は酒を飲むと暴行に走る癖があったので、これにより完全な責任を問うことができないか
原因において自由の行為が問題となる。
　思うに、適用あり。
　それゆえ、完全な責任を問える。


僕の答案構成どう思いますか？
殺人罪の減刑が法感情に反するとしながら、傷害致死罪で完全な責任を問うって
なんかアンバランスですよねぇ〜
それに一言触れようと思ったんですが、答練でこの流れで書いて何も言われなかったので
そのまま書いたのですが、どうも、やっぱりおかしいような気がして・・・

あと、問題文にわざわざ「足を殴る行為」と「頭を殴る行為」が分けられていると
いうことは、両方で原自行為が問題となるものの、前者では原自行為を適用し、
後者では原自行為を否定する論証が欲しかったのかなぁと思いまして・・・
酒を飲んで暴れる癖があっても、酒を飲んで人を殺す癖はないわけで…

けど、殺人でどうせ吸収されるのに、傷害についてネチネチ論じるのもなんか
無駄っぽいと思うんですよ･…

うーん、これだけが気がかり。
商法なんて二通とも４ページ完全解書いてきたのになぁー

暴行の結果的加重犯が殺人じゃないでしょう。
その視点なら暴行は明確な教育せっかんの意図があったので違法性なし、
もしくは傷害に吸収、
酒乱を自覚していたのだから原自で傷害の責任まで認めて
結果的加重犯で傷害致死、せっかんに殺意まではない
というふうにしたほうが良くないですか？

>>215
甲に完全な責任を問うための理論構成として、傷害致死を検討するのは
不自然ですね。そーゆー問題じゃないでしょ。

>>215
＞あと、問題文にわざわざ「足を殴る行為」と「頭を殴る行為」が分けられていると
＞いうことは、両方で原自行為が問題となるものの、前者では原自行為を適用し、
＞後者では原自行為を否定する論証が欲しかったのかなぁと思いまして・・・
その通りだと思うが。

>>217　いや、傷害致死の事例でそうやって責任能力を肯定した下級審判例はあることはあるんだよ。

>>218　やはり、出題意図はそこか。

>>219
>>217に関して同意見。

結果的加重犯で条件説とれば傷害致死いけるな。
過失必要とすると最初の段階では傷害の予見可能性はあるが、死の予見可能性はない。
それは肯定出来るとしたらバットを持ち出した段階・・・・

じゃあ、刑法１ってどこで差がつくのかなぁ？？
原因において自由の行為自体を書かない人はいないし、
不作為による幇助と正犯の区別を書かない人もいない。

論点を書いたかどうかで差がつかない問題といっていいのか？

原因において自由の行為の論証自体で差がつくのか？

>>218
確かに出題意図はそこにあると思う。
問題は、殺人で原自の適用を否定しないと答案として致命的かどうかだな。

>>223　適用したらダメなの？

>>224
だって、殺人の意思決定は心神耗弱状態下でなされてるからね。
適用否定するのが素直。
肯定するのなら、よほど説得的な理由がないと。

　口述の扉に同じ事例が出ているが、二重の故意を必要と解すると
殺人で原自の適用を否定しなければならないが、二重の故意を不要
とすると原自の適用を肯定することになると書いてあるが。

　（しかも、主査に二重の故意の要否も聞かれている）

>>225　なるほどねー

>>225
傷害行為も心神耕弱状態下でなされているよね。
だから、この点に違いはない。完全な責任能力ある飲酒行為時点での
意思決定が殺害行為まで及んでいると評価できるかどうかだと思う。

>>228
いや。同意見だけど。

>>228
道具理論を固持するとそうなりますね。
しかし、すると、絶対に殺人罪にはなりませんよね。
それで、結論が良いのかを強く書かないと迫力に欠けます。
この問題は、通説の道具理論に対する問題意識も含まれてますから。

おいらは山中流で解いた。

傷害罪で原自を根拠に39条2項の適用を否定し、殺人罪も同じように
考えて39条2項の適用を否定すると、それだけで、G答案となると思いますか。

>>232
それだけでは、Gにはならんと思うが。
理由付けに説得力があれば、大丈夫じゃないの？

>233
そうか、理由付けに説得力がなければ、ダメか。残念・・・

>>完全な責任能力ある飲酒行為時点での
>>意思決定が殺害行為まで及んでいると評価できるかどうかだと思う。

　どうも辰巳の解答例によるとこれに触れないことには、問いに答えていないのと
同じで、低い評価が返ってくるとのこと。

　うーん、俺みたいに何も悩みを見せてないのは結構いると思うが・・・
　どれくらい減点されるのかなあ〜
　今まで刑法はＡだったのに、こんな小さなことに気がつくかどうかで合否が
が決まるんだよなあ〜、結局

>>235
＞こんな小さなことに気がつくかどうかで合否がが決まるんだよなあ〜
小さくないと思うが。

>>235　ほとんどは暴行の意思決定しかないのに、そのまま殺人の
意思決定がある旨摩り替えているモノと思われ。

>>237
それは希望的観測に過ぎやしないかい？

新報の問題を眺めていると、このテーマで出題されてました。
今年に入ってからのやつに。

予備校の予想答練では、出題されてました？

傷害と殺人にわけてる人はほぼ全員原自理論の適用範囲がどこまで
なのかを論じていると思う。

http://foxcgi.zero.ad.jp/~zap85955/kei.html

例えば、海でも書いてない

>>239　それって、傷害致死の事例じゃねぇか？ちゃんと未必の故意の事例か？

>>240
同意。
あんなみえみえの問題文で、そこ書かない方がおかしい。

>>243　どれくらいの減点だろうか？

>>244
そんなことおれに聞かれても（苦笑）。
他の人もできてなければ、半分位では収まる程度のミスだとは
思うけど。

>>193
誰も触れてないな（ﾜﾗ

>>193はいきなり１行目が

＞なお、傷害や死と暴行に因果関係なし。よって、別個に検討。

となっているところがヤバげ。

>>247
そうか？

>>247

　因果関係の有無と、行為の個数は別問題。
　自然的な観察から、社会通念上一つの行為といえるかどうかで行為の個数を
分けるんだけど。

>>247
まあ、その程度では致命傷にはなるまい。

>>215
＞あと、問題文にわざわざ「足を殴る行為」と「頭を殴る行為」が分けられていると
＞いうことは、両方で原自行為が問題となるものの、前者では原自行為を適用し、
＞後者では原自行為を否定する論証が欲しかったのかなぁと思いまして・・・

そうしたら、”Ａの頭部をバットで強打し死亡させた。”行為の
どこに有責性（違法性）を求めるんだろう？
構成要件該当性を検討して、次にその有責性（違法性）を考えるのでは。
もし、”後者の原自行為を否定する論証”を書いた場合、後者の行為に
対する有責性をどこに求めるんだろう。

１９６支持。
バットを持ち出した時点で、どうやって殺意を認定するんだ？
ここが聞きたいところだろ。
殺人にして、単純に原自行為の論点を書いた奴はあんまり良い評価じゃない
だろ。

「原因において自由」の法理（概念）は、殺意を認定するのではなく、
殺人という「結果」の有責性を問うもの。

この問題では、
「常日頃、甲はAがいなくなればいいと思っていた」や
「常日頃、甲はAを殺してやろうと思っていた」
などがないから、この問題は、傷害致死だ。
傷害致死を原自で責任ありとするんだ。

>>253は、殺人という構成要件が成立しての話だった。
勘違い、勘違い。

傷害致死の責任で、原自を適用するってのは、>>251のままで。

>>196

傷害致死を検討している人は、マジでヤバイと思うよ。
心神耗弱だよ。喪失じゃない。
ということは、犯罪は一応成立するんでしょ。
そしたら、この問題だと、傷害罪と殺人罪は成立して、その上で必要的減刑があるかどうかが原因において自由な行為の問題じゃないの？
ちがったらごめんなさい。

たしかに。
責任の問題ではないよな。
犯罪成立の上で、必要的減軽の有無が問題なんだから。

>>257
同意。傷害罪成立・・・原自ok　殺人罪も成立・・・では、原自は？
という問題でしょう。

>>258
傷害罪は原自ＯＫじゃないよ
最初の暴行を基本犯にした
結果的加重犯としての傷害罪が成立するから

最初の暴行を監護権の範囲内だとすると、簡単な問題（藁
　

俺も茶碗を割って、見咎めて行われた最初の暴行は監護権の範囲内と考えた。そして、傷害罪と殺人罪は包括一罪にして殺人と折檻に意思の連絡があるのか(原因において自由な行為の理論）を問題文からあてはめた（折檻と発狂バットで意思連絡なし）。
障害と殺人の二つの事実が書かれているところは、妻の殺人幇助認定のあてはめに使った（足に重症を負わせて、なおかつ、バットをもって、さらに息子を殺す危険のある酒乱の夫をとめないことについて、防止容易性可能性あり、殺人幇助と同価値性あり）。

妻についてですが、問題文からは、旦那が殺人までするとは思っていなかったと読めたので、殺人幇助とはしませんでしたので、傷害致死としました（正犯）。
ちなみに旦那は殺人罪としました（減刑なし）。

>>260
最初の暴行が違法性阻却されて不可罰だとすると、原因行
為になりえないということですか？

俺も、ここの掲示板読んでて凄く違和感があったんだが、どうして一連の行為を
みんな分解してるんだ？
柴田によると一連の行為を分解してはならんそうだ。

>>263
こう考えると、原自行為は否定が素直でしょうね。
説によっては、無理やり原自を肯定できるかもしれませんが。

>>264
分解しないと問題文のほとんどが無意味になるんだよ

一連の行為と考える理由を厚く書ければ分解して考えるよりも
理論的にはすっきりして解りやすい答案になりそうだね。

で、柴田の答案どうよ？
全く悩みがなくて評価低いと思うんだが。

刑法は悩みとかの前にすっきりしてれば高評価

前田によれば、一連の行為といえるか否かが原自行為適用の可否のポイント。
そこで悩まなければ、点数にならんだろ。

>>269
すっきりしてても、問いに答えてなければ低評価

>>271
問いに答えようとしても、論理破綻すればGなり。
例えば、H11年民法１問の問題意識の１つは法定責任説の不都合性を修正させる点にあったはずである。
しかし、私は債務不履行責任説であっさり悩みも無く書いたらAがきた。

>>272
論理破綻しなければスーパーAだよ。

どっちなんだ？？？

俺も悩みを見せなかった答案の評価が良かった。
悩みを見せるのは解ってないときだったな。（ｗ

>>275
そりゃ、解ってなければ評価悪いよ。

辰巳の解説では、意思の連続が殺人の実行行為までないのを指摘した上で、
未必の故意と暴行の故意の類似性に着目して、原自を肯定しないと評価が
低いそうだ。

>277
原自を肯定するのはいいとしても、「意思の連続が殺人の実行行為までないのを指摘した上で、
未必の故意と暴行の故意の類似性に着目して」などの悩みが見せられなく、
安易に原自を肯定してしまうと致命的だろうな。

age

しかし、殺人の未必の故意がないのに、暴行の故意との類似性を理由に殺人の未必の故意を認定するのは、強引ではないか。そもそも原因において自由な行為は例外の理論であるのに、意思の連絡を容易に認めることにつながるような解釈は妥当ではないと思う。問題文を素直に読めば、殺人と折檻では意思の連絡なし（原因において自由の理論の適用をあてはめで否定して）として３９条2項を適用する方がいいのではないか。

>殺人の未必の故意がないのに、暴行の故意との類似性を理由に殺人の未必の故意を認定するのは、強引ではないか。

　なんか勘違いしてねえ？
　類似性あるから意思の連続を肯定するって言ってるだけじゃん。

俺は致命傷だ。

>なんか勘違いしてねえ？
そういう意味なら，勘違いしてました。すいません。いずれにせよ、各予備校で刑法で結論がこんなにも割れるということは、本問題は難問なのでしょう。
このように、結論が割れるときの勝負は、抽象的に意思の連絡を認定したり、抽象的に作為義務を認定するのではなく、問題文の事情をどれだけ具体的に使いあてはめているかにあると思います。

＞問題文の事情をどれだけ具体的に使いあてはめているかにあると思います。

この点は同意なんだが、なにゆえ柴田が全く悩みを見せずに原自行為を肯定しているか不明。

柴田はいつも口をすっぱくして、本試験は通説を直接適用すると不都合が生じる問題が多いと
言っているのに。

本問も原自行為の理論をそのまま適用すると殺人行為の場合までは意思の連続が
ないのではないかと悩むべきだろ、柴田のスタンスからは。

辰巳は遂に狂ったか。
平手で顔を殴る意思とバットで頭を強打する意思のどこに類似性が
あるんだよ。

柴田の真意はわからぬが、やつは受験生でなく、そんなに気合を入れて考えているとも思われない。
また、辰巳の刑法は択一のときもそうであったように、よくあたる。しかし、本問題に関しては、きをてらいすぎていると思う。いわゆる、実力者の陥る罠にはまったという感じがする。

>>286
同意。
本試験の問題で、裏の裏をかくような出題はまずありえない。

原点にかえろうよ。
甲は、「酒を飲むと是非善悪の判断能力を失う」ことを｢自覚」しつつ
酒を飲んでいる。
「是非善悪の判断能力を失う」とは、いうまでもなく、人を傷つけることや
殺すことが悪いと判断できないということだよね。
それと、甲とAは、実の親子と思われるが、実の親が3歳の自分の子どもを
バットで殴り殺すという事件の異常性を無視してはいないか。
「酒を飲むと野獣と化す」これが甲の実態といえるのではないか。
そうすると、甲に39条2項の適用を認めるのは、一般社会常識とあまりに
かけ離れていると思わないか。何のための、原自理論か再度考えてみよう。

原点にかえろうよ。
甲は、「酒を飲むと是非善悪の判断能力を失う」ことを｢自覚」しつつ
酒を飲んでいる。
しかし、傷害を負わす、まして殺害することを意図して飲酒したわけ
ではないよね。
これをどう考えるかだけど、減刑されるのは妥当でないか？
無理に原自を適用して完全な責任を負わせる方がおかしいと思うよ。
　

＞288
酒というから素直になれないのだろうが、覚せい剤だったらどう？
覚せい剤を飲むと「是非善悪」の判断を失うことを自覚しつつ
覚せい剤を飲んで殺人を行った場合でも原自適用しないの？
実務的には、おそらく、甲が飲酒によって、本当に「是非善悪」の
判断能力を失うといえるのかどうか認定できるのかが困難であろう。

>>290
君は、原因行為の時点で是非善悪の判断を失うことさえ自覚していたら、
何をやっても原自行為を適用するという立場なのか？

>覚せい剤を飲むと「是非善悪」の判断を失うことを自覚しつつ
>覚せい剤を飲んで殺人を行った場合でも原自適用しないの？

原自は適用しないだろ。
適用した裁判例なんかないだろ。
覚せい剤を使うような奴は厳罰に処すべきだ！という考えも理解できない
わけではないが、刑法は感情論だけではないからね。
さらに、本問は飲酒だからね。
酒を飲む奴を厳罰に・・だったら、俺もヤバいよ。

＞292
「刑法は感情論だけではないからね」これは、同意。
でも、原自の発想の根本は、もともと「法感情」だよね。法感情を
無視するのであれば、原自そのもののを採用できないはず。
原自の考え方を認めつつも、責任主義の範囲でどのような場合にまで、
完全な責任を問えるかが問題のはず。
そして、完全な責任をどこまで問えるかどうかは、行為者ごとに異なる
はずでしょう。
酒を飲む奴は、厳罰になんて理屈ではありません。

>>293
だから、君の原自行為適用の基準を示せよ。
で、この事案にあてはめてみてちょ。

＞294
シバタのシンパじゃないけれど、こんな風でいいんじゃない？
http://www-user.interq.or.jp/shiva/2001kakomon.pdf

>>288>>290
　なんかかなり納得した。
　ちなみに口述では全く同様の事例が聞かれているけど、原自適用するように誘導されるよう

反論できず自作自演（ぷっ

＞297
自作自演ではありません。ちなみに、私は安易に39条2項の適用を
否定しているので、自分の点はないと思っています。

憲法２問目の298＝民法１問目の肯定した人＝本問の298＝どアホ

ギリ番とっとこう。

セミナーの解答速報について伺いたいことがあります。

ｗ解答速報・刑法第一問の２項目で、「間接正犯」説を否定して、
３項目において、「飲酒行為を原因行為として甲に完全な責任を
問うことができる。」という構成をしているにもかかわらず、
そのすぐ後に、「ただ、甲は心神耗弱状態で殺人の意思決定を
しているので39条２項により刑は軽減される。」という構成を
とるのは、おかしくないですか？

つまり、原自行為の原理で「完全な責任を問いうる」としている
のに、「刑を減軽する」とするのは、原自行為を認定する（使う）意味が
なくなるのでは？

もし、「刑を減軽する」のなら、間接正犯説を批判せずに、そのまま
使って、素直に刑を減軽するっていうのが、普通だと思うんですが。

覚せい剤に原自行為が問題になることがほとんどないのは、
傷害より覚せい剤の方が情が重いとされていることもあります。

>>301の追加。
この問題は、原自行為を適用してもいいし、適用しなくてもいい、
問題だと思うんですが（それぞれの説を使って説得的に書けば）、

ただ、「適用した場合」において、適用したにもかかわらず、「刑の減軽」
をつけると、「原自行為適用」の意味がなくなるのでは？という趣旨です。
つまり、「原自行為」の法理が「完全な責任を問う」法理ということから。
一応、学者本読んだんですけど、限定責任下で「原自行為を適用」すれば、
原自行為の趣旨から刑は減軽されないとでていたんですが・・

「刑を減軽する」方向、つまり「原自行為を適用しない場合」で書けば、
「刑を軽減する」のが普通の流れだという意味で>>301の疑問を書きました。

>>303
甲が傷害致死罪だけで終わっていれば、「原自」適用で減軽なしの傷害致死罪だけ
ど、心神耗弱状態で初めて殺意を生じているので、限定的能力下での殺人罪が成立
し、そして、おそらくそれまでの暴行・傷害は殺人罪に吸収されるのでしょう。と
いうのは、減軽されてもまだ、刑の上限は殺人罪の方が重いから（無期懲役）。だ
から、結論的には、減軽された殺人罪一罪の成立で終わり。

原因時点でまだ殺意を生じていないのに殺人の減軽を認めないシバタ答案は、焼き
が回ったのかなあ？

だから、最初の暴行は監護権の範囲内で犯罪不成立とするのよ。
そうすれば、限定責任能力での暴行・傷害と殺人ということに
なって、減刑されるので（原自を適用不可とする）、殺人罪のみ
成立（傷害等は吸収される）。ただし、減刑される、とすると簡単。

>304
原因行為の時点で「殺意」が、絶対になければならないわけではない。

>>306
そんな説はあるのか？

＞３０５
それでは責任主義に反する

＞３０６
の間違い

＞原自では、必ず、故意が2個必要と考えているの？

>>310
　同意。なんか、原因において自由な行為を誤解してる連中が多いな。
　二重の故意が必要と勘違いしてる連中が多すぎる。

>>305,307
　たしかに、「そんな説」はありません。

＞３１２
悪魔さんですか（Ｗ

>>301と>>303の趣旨をもう一回書くと、

セミナー解答では、「原因において自由な行為」の法理を「適用」
しているにもかかわらず、「刑を減刑する」という構成をとって
おり、この構成は矛盾するのでは？という疑問です。

なぜなら、「原因において自由な行為」を「適用」するというのは、
「完全な」責任を問うものだから。

つまり、「刑を減刑する（完全な責任を問わない）」方向で書くなら、
「原因において自由な行為」を「適用」する必要もないし、その意味
もないから。素直に「適用否定」で、心身耗弱のため「刑は減刑される」
とすればいい。

繰り返せば、、「原因において自由な行為」を「適用」して「完全な」責任を
問う（「刑を減刑しない」）という方向でセミナーは書いているにもかかわ
らず、「刑を減刑する」という構成を取っているのは、構成矛盾（主張矛盾）
では？という趣旨です。

>>303
セミナーの解答は、傷害罪についての原因において自由な行為の
検討をしてたんですね。殺人についての検討ではなく。なるほど。

塾みたいに、殺人罪についても一応、適用の可否を検討したうえで、
適用なしとしてある答案の方が、自分には読みやすかったようです。
最後の刑を軽減するっていう流れも自然に読めるというか、つながってて。

わかりました。お騒がせしました。

>>304の間違いでした。↑

包括一罪にするんだから、傷害罪だけでなく、殺人罪の方でも、
原因において自由な行為の適用の是非を検討したほうが、論述と
してはいいような・・＞セミナー解答

>>317
同意。

>>295
柴田の答案は、バットで足を殴打した行為が完全に抜け落ちてるじゃん。
さすがｓａｒｕ式だな（藁

　　

柴田がなんで一連の行為を一つとして構成しなきゃいけないか講義してたぞ。
原自行為における行為とは、広義の行為という一連の行為全体を指すからだそうだ。

だから、間接正犯類似説以外に立った上で、行為を分断した人はかなりの減点を
覚悟すべきだとよ。

ホンマなんかこれ？

>>321
そっかあー。

>>321
前田説ですが、そんなことないと思うよ。

うーん、自分も前田説だけど・・・・ちょっと３２１に納得・・・・

>>321に納得、やっぱり本試験は練られてるねー

>>321
わざわざ途中から殺人の未必の故意に変化させたのには
そんなひっかけがあったんだー

前田の場合、責任能力の存在していた時点で結果の発生をどれだけ支配
していたか、結果発生の可能性の大小、主観的な意欲も含めた関連性
を判断する、そうな。
バットで傷害した行為については結果発生の可能性大、主観的な意欲
ありということで、責任能力肯定して、
殺害した行為については結果発生の可能性小、主観的な意欲なしという
ことで３９条２項適用しましたが、まずいかなあ。

>>321
>原自行為における「行為」とは、広義の行為という一連の行為全体を指すからだそうだ

たしかに、そうだけど、それは、39条の趣旨である「行為」と責任の同時原則についての話でしょ？
行為を分断してはいけない理由にはならないと思うんだけど、どうかな？？

>>328

そのとおり。
行為を分断しても全然OKだよ。

確かに、仮に頭をバットで打つ時に殺意がなければ行為は分断しないな。
もう終わったからいいよ

>>329
本当か？
おまえを信じていいのか？
ベテか？
素人じゃないだろうな？

>>331
自分で考えられない時点で終わってるな。

で、結局、柴田のようにせんとあかんちゅーーわけやな？

しかし、そもそも、折檻としてはじめた平手打ちと、怒り狂って酩酊状態で行ったバット行為に一体性はあるのか？ちなみに、行為の一体性を認める長崎地裁の事例や口述試験（去年）の問題では、�@当初から、積極的に犯罪として暴行を行っている点と、�A結果が傷害致死で終わっている点と、�B凶器が手元にあった点で異なっています。
口述試験では、�Aについて、殺意が生じた場合には意思の連絡を否定させ、原自の認定を否定させています。また、同じく、口述試験では、�Bについて、凶器を別に取りに行った事例で、意思の連絡を否定させています。本問題では、当初の折檻暴行と殺害行為（傷害行為は吸収される）は別個の行為といえるので、行為一体型（長崎地裁）と異なり、原因において自由な行為が問題となると思います。

>>334
で、君は321についてはどう思う？

そして、原因において自由な行為が問題になると即完全責任を問うという論理は間違っています。なぜなら、間接正犯類似説をとる団藤説は原自行為を制限し、責任主義の要請を満たそうとする説ですし、同じく、間接正犯類似説をとる大塚説は、法益保護の要請を重視しています。これは、原因において自由な行為の理論が、処罰感情を満たすための理論ではあるが、その無制限の拡張を防ぐための理論でもあることをあらわしています（だからこそ、規範をたてる。そして、その規範が人により異なる）。
したがって、原自行為の論証をしたうえで、その規範に当てはめて、完全責任能力を否定するという筋は全然間違っていません。むしろ、予備校で、原因において自由な行為の理論は処罰感情を満たすためだけの理論だと誤解している人はボタンの掛け違いをしているのではないでしょうか。

ちなみに私は、原因において自由な行為の理論を述べたうえで、折檻としての平手うちと、殺意を抱いてのバット頭たたきの意思の連絡を否定して、３９条2項の適用を認めました（原因において自由な行為否定）。

336の論拠としては、刑法総論講義案（裁判書書記官研修所監修）の２５０ページ（３）の引用する判例７５も、事実を拾って当てはめたうえで、原因において自由の行為の適用がないことを言っている。要するに、原自で処罰範囲を拡張できる限界はどこかが問題になっている司法試験本問題のような場合は、原自行為の規範を立てて、あてはめて、結論を出すことで、処罰感情と責任主義の調和点をどこら辺りに見出すかについて答えることが、いわゆる問いに答える態度なのだと思う。その点で、原自行為即処罰とするのは、必罰主義的刑法に近いといえ、あまり、筋としてはよいとは思えない。柴田先生の講座を取ってる人は、だまされるなといえよう（もっとも、相対評価なので、２問目で勝負し、１問は守る、あるいは、１問の乙の罪責で勝負するというのなら、受験のプロとしてさすがという感じはする）。

確かに、途中から故意を持った点で別個の行為と考えれそうだが、
飲んだら凶暴になる人間が飲んで強度の暴行に及んでいる途中か
ら殺人の未必の故意をもつに至ることは、それ程まれな行為では
なく社会通念上、1個の人格態度の発現とみるほうが素直な感じ
がしてきた。

>>339
だな。

傷害致死になるの？

つまりは、認定次第で、別個の行為としても良いし、
1個の行為としても良いということか・・・・・

１個の行為の後半で殺意あるんだから殺人でしょう。

別個の行為とした場合、包括一罪になるのかしら？

酒飲んで酔っぱらい暴力を振るい相手がいい加減にしろと反抗的な態度を見せたため殺意を持って更にバットで殴って死亡させた。
なるほど、あり得そうだな。
えんちゃのお父さんみたいだ。

>>342
同意。
ただ、分断した場合は柴田の言ってることにも配慮して誤解をうけない
書き方で自説を通す必要あったかも。

>>339
同意
確かに、最近妻の連れ子に酒癖の悪い夫が折檻して、途中から未必の
故意明らかにあるだろうという事件多いけど、常識てきに考えて
分断するより１個の人格態度の発現とみるほうが常識的かもな。

傷害致死を認めず、殺人を肯定した方々にお伺いしたい。

「名古屋高判昭和31年4月19日（高刑集9．5．411）は、ヒロポンを用いるときは幻覚などを生じ、あるいは所持の短刀で他人に暴行などの危害を加えることがあるかもしれないことを予想しながらこれを容認し、注射のあと心神喪失状態に陥りその状態で殺意を生じて殺害した事案につき、暴行の故意を認定し傷害致死罪の成立を認めた。」（前田総論3版P277）

このケースと、本問において殺人を肯定することとの整合性如何。

>>348
本門は心神耗弱状態での殺意だから殺人成立問題は減刑の可否。
判例は心神喪失状態での殺意だから殺人そのものが否定された
のでは・・・

>>349
では、
本問：殺人ただし39条2項+傷害致死
判例：殺人ただし39条1項+傷害致死

と、いうことでしょうか？

限定的ではあるが責任がある状態で殺人をしているのだから
行為が１個だろうと二個だろうと殺人は成立するだろう。
問題は減刑されるのかゲンジをつかって完全な責任とえるかだろ。

>>350
本門　殺人ただし３９�A
判例　傷害致死
前田の第二版しかもってないのですが、それには「覚せい剤を
注射した結果無能力状態に陥り人を殺傷した場合・・・（名高判
３１．４．１９）」としか書いてないので、判例は傷害の故意は
認定できるが殺人の故意があったとは言えない事例なのでは？
間違ってたらごめん。

本門はすくなても殺意があったとはっきり認定されてて、その行為によって
殺しているのだからどんな説でも殺人は成立するのでは・・・問題は減刑
されるかじゃないの。

>>352
とりあえず、第3版の記述は348の通りです。
高刑集9．5．411とやらにあたった方がいいかなぁ？

では、
本問において殺人（完全な刑責）を肯定することと、
判例が殺人を認めず（おそらく39条1項による、つまり原自不適用）、
傷害致死にとどめたこととの整合性は？

私個人は、
本問：殺人ただし39条2項+傷害致死
判例：殺人ただし39条1項+傷害致死
と捉えるべきかと思っているのですが、みなさんはどう思われますか？

殺意がないかぎり殺人はむり。
判例は責任能力時の行為だけを評価するなら傷害どまりの
ところを、無能力時に発生した死の結果をゲンジを適用
することで傷害致死にしたもの。
判例　本来傷害のところをゲンジにより傷害致死。

間接正犯類似説で書いた人いる？
その場合、甲の傷害行為についてはゲンジ行為適用されるとして、
傷害罪の実行行為は飲酒行為になるよね。

そうしたら、乙に傷害罪の不作為の従犯は成立するのだろうか？
従犯とは実行行為を容易にすること。
乙は、甲の傷害罪の実行行為たる飲酒行為を容易にしたといえるのだろうか？
問題文には「甲の暴行を止めようとはしなかった」とあり、
「甲の飲酒行為を止めようとはしなかった」とは書いていない。

どうなるんだろうか？？

>>357
甲の罪責は少なくとも、減刑されるにしても殺人が成立して傷害はそれ
に吸収または包括されるから、乙の罪責としても殺人の幇助または正犯
の可否だけ検討すればよいとおもいます。
そして、間接正犯類似説からは心神耗弱にはゲンジは使えない（ダンドウ）
からあくまで実行行為は心神耗弱時の行為ということになります。

>>357
まさに、あんたの言う、間接正犯類似説の不都合性が、
本門の問題意識とちゃうか？

>>358
＞間接正犯類似説からは心神耗弱にはゲンジは使えない（ダンドウ）

確かにそういう説もあるけど、
故意ある道具の理論によって、間接正犯類似説からも
心神耗弱にゲンジを使えるとする説もかなり有力だよ。

>>357
傷害にしろ殺人にしろ間接正犯類似説を純粋に貫く（団藤）かぎり
心神耗弱の場合は限定的ながら責任があるので行為と責任同時存在
みたし道具とはいえないからそもそもゲンジは使えない事例という
ことになる。ゲンジが使えない以上飲む行為が実行行為という話は
でてこない。
　

>>361
360のいうことを前提にするとどうなるかな？

確かに大塚説をとってしまったら、乙の罪責も難しくなってきますね。
やはり間接正犯類似説とるなら、ダンドウ説に立った上で、
「確かに心神耗弱時のほうが結果発生の可能性高いのにかえって減刑
されるのは処罰感情に反するともいえそうだが、罪刑法定主義の
観点からは心神耗弱と認定したならむしろ減刑するのが筋であり
処罰感情から解釈で減刑しない刑を科すことは被疑者の人権保障
を害し認めるべきでない。ただしこのような自説からは心神耗弱の認定は慎重に
なされるべきである。」
　と言うような悩みをみせてフォローを書けば間接正犯類似説でも
はねると何年か前に試験委員が教えてくれた。

>>363
＞ただしこのような自説からは心神耗弱の認定は慎重に
なされるべきである。

なるほどーーーー。
合格者でしょうか？

>>362
360を前提とするなら、あくまで幇助は実行行為を容易にするもの
だから、飲む行為を実行行為と解する以上、飲む行為を阻止しなかった
と言う点に幇助をみとめる事実認定をしないかぎり不可罰になるんで
しょうね。

>>363-365

大塚説の不都合性は、まさにここにあるんですね。

とすれば、大塚説「以外」を採った上で、
乙の罪責を論じるに当たり、
大塚説の不都合性に言及すれば、加点の可能性があるのでしょうか？
ちなみに、私は、時間内にそこまで頭が働かなかったですけど・・・・

前田説からはどうなりますか？
合格者の皆さん。

>>366
バランスの問題でしょう。自説の不都合性への対処ではなく他説の不都合せい
の指摘をあまり長くかくとバランスを崩します。自説を引き立たせる程度なら
OK.
　それよりも大塚説をとって飲む行為ではなく頭を殴る行為の幇助を論ずると
かなりの減点になるのでは・・・

>>368
＞大塚説をとって飲む行為ではなく頭を殴る行為の幇助を論ずる

俺の周りでこういう奴結構いるよ。
ほんで、できたできた、今年は易しかったっていってる奴。
受験生の主観はあてにならないね。

>>367
前田説は原因行為と結果行為の支配関係がある場合に完全な責任を
みとめますから、飲む行為から殺人までを１個の人格態度の発現
として一連の行為と考えれば、殺人についてまで支配関係（強い
関連性）を認めやすい方向にながれるでしょう。
　他方、一旦行為を分断して、故意をもった時点で新たな行為が
開始されたと考えると、殺人についてまで強い関連性を認定する
には、かなり説得的に論証する必要があるとおもいます。
　その意味で答案作成上、理由をしっかりつけて一連の行為と
した上で論を展開するほうが得策かもしれません。

傷害致死にしてしまいました。前田説から。

前田説、西原説からは、行為を分断してしまうと、
積極ミスになるのでしょうか？

>>372

俺も、西原説から、行為を分断してしまった。
どうなんでしょうか？

>>372
行為を分断したこと自体は積極ミスにはならないと思います。
むしろ、分断することでその後の論理が難しくなるので、
そこで、論理ミスや無理なあてはめを展開すると印象が
悪くなるのではないでしょうか。

>>348
傷害致死を認めず、殺人を肯定した方々にお伺いしたい。

「名古屋高判昭和31年4月19日（高刑集9．5．411）


この判例の最大の特徴は�@３９条1項で免除となってしまう点と�A本試験の問題に比べて意思の連続を肯定しやすい点にあると思う。
これに対して、本試験の問題では、�@殺人に３９条２項を適用した刑の方が、傷害致死で完全責任能力を問うよりも重い点と�A平手打ち（折檻）とバット持ち出し（心神耗弱）との意思の連続を肯定するのは困難である点に特徴がある。
いずれにせよ、あなたの考えるように、�Aの点の違いにもかかわらず、傷害致死（完全責任能力）をわざわざ強引な事実認定をして認定する必要性は�@の点から考えて、残念ながらありません。

>>373
西原説は飲む行為から結果行為までを広義の行為としてゲンジを適用する訳
だから、飲む行為から傷害行為までを１個の行為とし殺人行為を別個の行為
とすると、ゲンジが適用されるのは前半の行為だけとなるから、分断したにも
かかわらず殺人についてもゲンジを肯定したら積極ミスになるだろうね。
殺人にゲンジ否定するなら問題ないのでは・・・

>>365
>飲む行為を実行行為と解する以上、飲む行為を阻止しなかった
>と言う点に幇助をみとめる事実認定をしないかぎり不可罰になるんで
>しょうね

　その後に暴行を受けて子供が死にかけの状態になったのに、病院へ連れて行かなかった
こと自体について、不作為の正犯(殺人罪)ないし、重過失致死罪が成立すると
思うんだが。

このスレすごく勉強になるな。

>>376

　なんか凄く納得した。要するに「飲酒→傷害の一連の行為」には原自が問題と
なって、「殺人行為」自体については原自がそもそも問題とならないという
意味だよな。（原自を論じたうえで、あてはめで否定する余地すらなしという意味）

　なるほどとは思うんだが、試験委員がそこまで突っ込んで考えて出題しているのかなあ。
予備校は本試験が練られているとかよくいうが、数回受けて去年Ａでほとんど固めた
あたりから、実は本試験の試験委員は何も考えてないんではないかと思いはじめたが。
択一なんて不合格しないようになってから、全然練られてないことに気がついたし・・・

>>379
やっぱり練られているとおもうよ。本試験は３５点位から０点まであって
２５とればAはつくから相対評価でみんなが沈んだらたいした答案じゃなく
てもAになる。試験委員が練った問題で出題意図にずばり切り込んでいる
答案には３５点ぐらいつけるといってた。ただそういう答案は１０００通
のなかでも１０通ぐらいだって。やっぱりこの問題で０から３５位まで
振り分けるには受験生が考えてるより緻密に減点ないし加点してくる
とおもうよ。

<<377
正犯として論じるならありでは。

>>379

俺もそうおもう。
ただ、
>原自を論じてあてはめで否定する余地すらなし

とした人ってどのくらいいるんだろ？
俺の周りでは一人もいない。
みんな、行為を分断して、傷害行為にはゲンジを適用するが、
殺害行為については、意思の連続なく、ゲンジを適用することはできないとしている。

1日150通の採点で緻密な採点もクソもないと思うんだがねえ

あと、「出題意図」ってのが肝心なんだけど、予備校や受験生が勝手に緻密に
議論しているほど出題者は出題意図がないんではないかって言っていると思うんだが
379は。

つーのは、俺もそう思っているから。
予備校の発表する「出題意図」が各々違うしな。

>>382　そうなん？　何も考えずに原自適用する人っていない？

>>383
何かそんな気もする。

>>384
どういうことだべや？？

傷害行為にゲンジって必要なの？
傷害の予見可能性がある。前田が言ってたような。

>>387
傷害の予見可能性？？？？
どういうことだべや？？

単に途中から心神耗弱になった場合のゲンジのこと聞きたいだ
けなら、途中からわざわざ殺人の故意に変化させる必要ない
けど、あえて殺人の故意に変化させてるんだからそこの処理
は重点を置いて採点するだろう、そこをみないと、みんな
そこそこのことは書いてて差がつかないだろうね。

>>377
とすると、山口説からでも不作為の幇助は成立しないのですか？
いわゆる実行行為概念を否定する山口先生の幇助概念は
構成要件該当性を容易にすればいいというものではないでしょうか？

>>388
最初の暴行の段階で傷害の予見可能性を肯定できる。
結果的加重犯としての傷害が成立すると答練でやった。
でも、死の予見可能性はない・・・

>>387
なるほど、傷害が暴行の結果的加重犯であることを前提に結果的加重犯
は基本犯と重い結果との間に条件関係もしくは予見可能性があればいい
と言う見解（判例）にたてば、ゲンジをろんじなくても傷害（致死）
をみとめれます。しかし、学説のほとんどは、責任主義の観点から
重い結果について過失を要求しますから、結果発生時での責任能力
が問題になりゲンジをつかってそれをクリアーしようとしてます。
こんな感じかな。

俺はこの問題は死んだな。

おれは、382のいう
行為を分断して、傷害行為にはゲンジを適用するが、
殺害行為については、意思の連続なく、ゲンジを適用することはできない

でも十分OKだと思うよ。

本門において「一連の行為」をそう厳格にとらえる必要はないでしょ？
なぜなら、そもそも、ゲンジ行為の理論は、結果行為時に完全な責任能力が無い場合、
39条を適用しなくても、責任主義に反しないという理論だよね。

　とすると、結果行為ごとに、39条を適用しなくても、責任主義に反しないか
を検討しても全く問題ないとおもわれ。
　

>>392
私は、傷害致死だけでゲンジを問題にしたら３９２のような判例
を批判しないといけなくなって書くことが多くなりすげると
判断して、一連の行為で処理する構成を決断しました。

>>392
たしか、行為者が酒を飲むと暴れる性質を認識していれば、最初の暴行の段階で傷害の予見可能性はある。
しかし、死の予見可能性はさすがに肯定できない。そこで、ゲンジが・・・
死をもたらした完全な責任能力を肯定できない段階での行為を正面から捉え、ゲンジを肯定できるかを検討・・・

>>394
俺も結果行為ごとに３９条の適用を考えるのはOKだとおもう。
でも、結果行為ごとにゲンジの適用を検討するのはやばいかも、
とくに西原説は、前田なら大丈夫。

>>394
とすると、柴田が言ったとされる、
「間接正犯類似説以外をとっておきながら、
行為を分断した人は相当減点される」
というのはウソなんだね？

たしか、真も解説のなかで、行為を分断してもOKって言ってたよな。
（ただし、塾の解答例は一連の行為になってたが・・・・・）

>>397
君の言う事もわかるが、
西原説にたっても、結果行為ごとにゲンジの適用を検討しても、
殺害行為について、検討の結果、否定すれば、OKでしょ？
西原説をとったとしても、本門では、
394のいうとおり、「一連の行為」をそう厳格にとらえる
必然性は無いから。

>>398
分断してもOKでしょう。ただ、分断するとその後の処理で論理がばたばた
して、ゲンジについての思わぬ理解不足を露呈してしまい低い点数になる可能性
があるようなきがします。この問題は論点は比較的明確なので、論点落としする
ひとはいないので、そういうとこで差がつくとおもわれ。

>>399
西原説とっても誤解を招かない理由をつけて否定するならOKでしょう。
ただ、勢いあまって分断したのに殺人までゲンジを肯定してしまった
人は、ちょっと気の毒。

>>400
とすると、分断してもその後の処理が正確になされていれば、
ゲンジについて深い理解を示す事が出来て
高い点数になる可能性もあるのかな？

>>402
もちろんあります。

>>401
そうですね。
勢いあまって分断したのに殺人までゲンジを肯定してしまうのは
あきらかな積極ミスでしょう。
でも、そうしてしまった人、3人知ってるよ。
言うとがっかりするだろうから、本人達には伝えてないけど・・・・

受験界では西原説を取っている人がやっぱり多いのかなー

>>405
多いよね。
あと、大塚説オンリーって人も相当多いよね。
真がLECにいたときは、大塚説を自説にするように教えてたから。
大塚説オンリーの人は、乙の罪責で困っただろうね。

この問題に関してみれば、西原説と大塚説が最も構成に気をつけないと
大失敗しかねないという問題だったね。

>>407
予備校答錬では、だいたい、
西原説や大塚説でゲンジを肯定できる問題ばっかりだからね。

それゆえ、試験委員は、単なる論証の吐き出しではなくて、
自分の頭を使って、事案を処理できるかを見たかったんでしょ？

だってそうでもしなきゃ、ヤマ中のヤマといわれ続けたゲンジで
差がつけられないもんね。

>>406
困ったっていうより、気ずいてない人多そう。
自分も大塚説とってたとしても、乙の幇助は
原因行為についての幇助じゃないとだめだ
とは、うっかり忘れそう。

刑法１問は怖い問題だ、恐るべし。

そう、ヤマだったから、
皆、出来た気になってるけど、
相当、差がつく問題だよね。

>>411
そうかも。ますます鬱だ。

>>411
確かにこの問題だけでみたら、みんなヤマだと思ってただろうから
終わった段階で自分が,Gとったと思った奴は１００人もいねーだろ
うなー。でも実際は２８００人はGだからなー。

民法２や商法２で場屋おとした方がゲンジで積極ミスするより
まだ点数高いかもね。

<<406
間接正犯類似説は飲む行為自体に構成要件の定型性がなければ
ならないと言われているから、故意犯にはほとんど適用されな
いと言われています。故に大塚説でも本門にゲンジの適用は
無理。そのことをふまえて大塚説で処理した人は乙の罪責でも
普通に処理してOK.
　これに対し、大塚説で故意の傷害や殺人にゲンジを適用した人
は乙の罪責も含めて２重に積極ミスをしている可能性が大きい
ので、下手したらひとけたの点数かも。

確かに、間接正犯類似説は故意犯にはほとんど認められず、
ゲンジ行為否定説にかなり近いと前田にも書いてあった。

>>415-416
たしかに、前田はそういってるよね。
しかし、大塚自身は、故意犯にも、一定の制約のもと、
かなり広くゲンジの適用は、可能としている。
　よって、大塚説で本門にゲンジの適用は可能。

（以下は、教授（試験委員ではないが・・・）が言ってたこと。）

ただし、大塚説でいった場合の困難は、
�@　二重の故意の認定
�A　乙に罪責を負わすのが困難になる

ことになる。

そして、特に�Aが重要。
これは、仮に甲が心神喪失に至った場合には（本門では違うが）、
団藤説でも問題になる。
　ここが、間接正犯類似説の最大の弱点。
　すなわち、間接正犯類似説に対する批判として、よく、
「実行行為が早すぎる」と言うよね。
　　これは、具体的には、ゲンジ行為に対する幇助犯が成立しにくく
なるということ。
　このことが具体的にわかっているかを本門ではききたかった。
　乙の罪責については、最新判例が出ている「不作為による従犯」
の問題と思わせといて、実は、ゲンジ行為の間接正犯類似説の弱点が
具体的にわかっているかをききたかったとのこと。

　ということは、前田説、西原説で甲の罪責を論じた人も、
乙の罪責を論じるにあたり、最大の反対説である間接正犯類似説を
とった場合の不都合性に言及しなくては、点数は伸びないとのこと。
　そういう意味で、本門では、反対説批判が必要不可欠。

　以上より、実は本門はかなりの難問とのこと。
　ただし、しんぱいしなくてもよい。
　みんなそこまではできてないから（私も）。

>>417
凄く納得した。

たしかに、俺も試験中に思った。
甲についてはゲンジ。
乙については不作為の幇助。
なんで、こんな関連の無い二つのヤマを一問できくのだろうと。

しかし俺はそこまでは考えられなかった。周りの奴らもそう。

みんな、西原、前田に立つ奴は、間接正犯類似説をなんら批判することなく
乙の罪責を論じ、
大塚に立つ奴は、何の悩みも無く乙に不作為の幇助
を成立させてしまっている。

やっぱ、本試験は難しいな。

大塚説からでも、因果的共犯論からは幇助犯は成立しうるのではないですか？

山口説で書いた人いないの？
山口説からどうなるか誰か教えてくれー！
特に乙の罪責。

山口説？

でも、大塚説に対する批判なんて書かなかったよ。

＞　ということは、前田説、西原説で甲の罪責を論じた人も、
＞乙の罪責を論じるにあたり、最大の反対説である間接正犯類似説を
＞とった場合の不都合性に言及しなくては、点数は伸びないとのこと。

これは無理だな。

大塚説で原自の適用不可にしたら、幇助の点で悩むこともなく簡単。

>>423
殺人行為についてはそうだな。
ただ、問題は、傷害行為についてだ。

>>424
最初の暴行を監護権の範囲内としたら問題ない。

>>425
ん？
バットを持ち出してＡの足を殴打し重傷を負わせた行為については？？

＞乙の罪責を論じるにあたり、最大の反対説である間接正犯類似説を
＞とった場合の不都合性に言及しなくては、点数は伸びないとのこと。
司法試験でそのような学説の対立や不都合姓を聞くのかな？青本（判例）の原自行為の説明は、学説にいう同時存在の原則を放棄し（？）、意思の連続で原自行為を肯定している。
（前田説に近いか）。大塚説や西原説は、判例を説明する学説としては、どうかなと思う。素直に判例で書けば、いいのではないか。
本問題で僕が難しいと思うのは、傷害が殺人に吸収されることを、どう扱うかであると思う。
つまり、吸収される以上、バット行為の実行行為は、殺害行為となるわけである。
そうすると、この実行行為と暴行の意思の連絡の説明は困難になる（間に傷害をはさんで、連続を肯定することはできない）。
このように、吸収関係にある場合の、意思の連続性の認定（否定）が本問題で難しい点だと思う。

>>427
＞傷害が殺人に吸収される

これは一つの認定にすぎないんだよ。

>>427
判例が同時存在の原則を放棄したって・・・
んなあほなことあるかいなーーーー！

>>429
放棄したでしょ。

>>んなあほなことあるかいなーーーー！

んなあほなことが、ところがあるんだな。放棄とまでは言いすぎかもしれないが、同時存在の問題はそもそも、責任能力について行動制御能力を重視した学説が言い出したことで、判例は同時存在の原則にもともと言及していない。
判例に近い考えとしては、青本は参考になるし、また、W大学の某元調査官教授も同時存在を原自行為で判例はもともと要求していないといっていた。

>>430
ホンマかいなーーーーー！？？

＞＞これは一つの認定にすぎないんだよ
では、聞くが、君は傷害を殺人に吸収させずに、両者の関係をどう認定してのか？まさか、傷害と殺人を併合罪としたのではあるまいな。

>>431
それは実行行為と責任の同時存在の原則についてのはなし。
行為と責任の同時存在の原則については、判例も否定していないよ。

>>427
＞司法試験でそのような学説の対立や不都合姓を聞くのかな？

そーなんです。聞くんです。

>>433
併合罪で問題ないだろ。君は何をもったいぶっているのか？

>>435
そのとおり。
刑法で頻出の「反対説を考慮して論じろ」というのは、
まさに、反対説の不都合性をも考慮しろということですね。

＞＞併合罪で問題ないだろ。
そうか、人それぞれだな。併合罪と認定した、その認定とやらを聞いてみたいものだ。

>>426
>バットを持ち出してＡの足を殴打し重傷を負わせた行為については？？

これも原自を否定すれば、殺人とかわりないのでは？

>>439
どうやって原自を否定するのかい？

＞＞刑法で頻出の「反対説を考慮して論じろ」というのは、
＞＞まさに、反対説の不都合性をも考慮しろということですね。
しかし、本問題で反対説を聞いているの？むしろ、事実認定の問題ではないの？これを学説問題に持ち込むあんたは、ひょっとして、大学教授志望か？なら、司法試験より、大学の学部試験とゼミでの売りこみに精力を注いだ方がいいよ（無理だと思うが）。

>>441
この問題を事実認定の問題ときめつけるオマエこそ、
司法試験すら無理だとおもうぞ。

>バットを持ち出してＡの足を殴打し重傷を負わせた行為については？？
＞＞これも原自を否定すれば、殺人とかわりないのでは？
しかし、何で、バット持ち出し足重症が問題となるの？殺人に吸収されるのよ。君ら、吸収関係の意味をもっと勉強したほうがいいよ。ま、もっとも、傷害と殺人を併合関係ととらえるのなら、論理としては通じるが（ただし、事実認定でG）・・・。

＞＞この問題を事実認定の問題ときめつけるオマエこそ、
そうかもな。俺は、学説は判例を説明するための手段としか考えていないから。

>>441
事実認定も反対説の考慮も両方大切ですよ。
ただ、事実認定にしか頭がまわらなかったからといって（俺もそうだけど）、
反対説を考慮した人にあたるのは、みっともないですよ。

いや、反対説を考慮した奴なんていないだろ。

>>443
ちょっと、俺も加えて！
443さんよ。
あんた知ってそうだから聞くけど、
俺も吸収としたんだが、39条2項の適用を検討してから
吸収させちゃだめかい？？

>>446
＞いや、反対説を考慮した奴なんていないだろ。
期待を込めて激しく同意。

後出しは止めてね。現場でどこまで出来るかが問題なんだから。

>>444
＞俺は、学説は判例を説明するための手段としか考えていないから。

くーーーー。かこいいねーーー！
さすが、いつも択一受かるベテは言うことちがうねーーーー！（藁藁

>>事実認定も反対説の考慮も両方大切ですよ
そのとおりだが、本問題のポイントは、間接正犯類似説や西原説にあるというより、吸収関係と原自行為にあるのではないのか。
判例で考えてみてくれ。傷害と殺人は殺人に吸収されるだろう（刑罰、行為態様、保護法益から）。そうすると、殺人と（傷害を経ずに）暴行の意思の連絡を肯定できるかが問題になるはずだ。
この前提にたったとすると、原因において自由な行為の理論は適用なしとなると思う。つまり、予備校（辰巳）のように、暴行から、傷害、殺人へと、順次行為が連続的に続いているとの認定はできないはずだ。

>>440
足をバットで殴打した段階では限定責任能力だし、飲酒時点で自己の限定責任能力状態
を利用して傷害を与える意思はないのだから、大塚説からいっても、
原自否定が素直では？

>>451
447の立場だとどーーなる？

＞＞かこいいねーーー！
そうかな。でも、ありがとう。しかし、俺は受験２回目だよ。
どうでもいいけど、このサイトで問題になっている西原説なんて、司法試験で聞いているの？
判例と異なる知識が司法試験でどこまで要求されるの？ちなみに、柴田は青本で十分といっていた。

>>452
飲酒時点で自己の限定責任能力状態
を利用して傷害を与える未必の故意ありとするのが素直だよ。
殺害する故意はないけどね。

>>454
柴田信者か・・・・・
うかるといいね。ま、無理だろうが・・・・・

>>455
そうかな？
普段から暴行をふるうことがあったとしても、バットで重傷をおわせる
ような暴行をふるって、傷害を与える未必の故意を認められるかな？
認めないほうが素直な気がするけど。

>>454
なんだかんだいって、シヴァタは頭いいからな。
青本だけで十分なのはよほどの天才。
俺は凡才だからだめ。
454も、今年落ちて初めて気づくだろうね。
俺も2年前までは自分を天才だと思っていた。
とほほ・・・・・

>>457
君の大好きな青本には、未必の故意については書いてないの？

＞＞ちょっと、俺も加えて！
実はそこんところが、俺にもよくわからない。基本書には書いていない。とりあえず、俺の推論を述べると次のようになる。
まず、吸収関係と法律上の減刑（３９条２項）この関係は、法律上の減刑規定よりも、吸収関係が先に認定される（一罪なので）。
そうすると、傷害に３９条２項の適用があるかの議論は、殺人罪への吸収後に出てくることになる。
そして、W大学の元調査官教授によると、吸収関係になると、一方は消える関係になる（つまり連続関係にはならない、この知識はかなり確実）。
したがって、吸収され一罪となった殺人への３９条２項の適否（原因において自由な行為の適否）は、殺人と暴行の間でのみ問題となる（俺は意思の連続は否定と思う）。

＞＞君の大好きな青本には、未必の故意については書いてないの
記憶する限り書いてなかったんではないかな。少なくとも、暴行の故意と殺人の未必の故意は類似するので連続があるとは書いていなかったと思う。

>>460
なるほど、ありがとう。
その推論には納得。
それでは、吸収ではなくて、包括一罪にしてもいっしょかな？

＞＞飲酒時点で自己の限定責任能力状態を利用して傷害を与える未必の故意ありとするのが素直だよ。
微妙なところだが、酒をのむと暴行を振るうことまで認識しているのだから、その結果過重犯の認識もあるといえるのではないか。
なぜなら、対象は３歳の子どもで、物理的に傷つきやすい（受身をとれず、逃げることも下手）なので。
しかし、上述の４６０で述べたように、本問題では傷害を論じるのは、論理が逆になるのでおかしいのではないか。
つまり、吸収関係の次に３９条２項の認定がくるはずなのに、傷害と３９条２項を論じることは、３９条２項の後に吸収関係を論じることになるからである。

＞＞なるほど、ありがとう。
包括一罪でも同じだと思います（混合包括一罪でも）。

http://homepage2.nifty.com/rohizuka/pa/pa_003_a.htm

age

>>包括一罪でも同じだと思います（混合包括一罪でも）。
包括一罪でも同じと書きましたが、これは取り消します。
包括一罪の場合、吸収一罪と異なり、吸収関係になく、全体として一罪と見るので、先に包括一罪としても、その後、３９条２項で暴行から傷害さらには殺人への意思の連続を認めることができます。
本問題も、傷害を殺人に吸収させずに、混合包括一罪とすると、問題文の事情をつかい（暴行から傷害から殺人に意思の連続あり）殺人罪につき完全な責任能力を問えます。

一連の行為とした人に聞きたいんだけど、
暴行と傷害と殺人という別個の構成要件に該当する行為を一連の行為として
殺人罪のみ検討するというのは可能なの？
かなり違和感があるんだけど。

俺は一連の行為とはしていないが、原因において自由な行為の一連の行為（西原説）と科刑上の一連の行為は異なるのではないか。
よって、原因において自由の行為の中で、暴行から傷害から殺人までを一連の行為とするのも、事実の認定のよりかた次第で可能なのではないかな。

>>469
もちろん、事実の問題として、暴行から殺人まで一連の行為とする
ことは可能だと思うよ。
ただ、刑法的評価の問題として、別個の構成要件にあたる行為を
一連の行為として一括して評価することは可能なの？

＞＞470
なるほど。しかし、暴行と傷害致死の刑法上の評価は吸収一罪になるし、さらに、傷害致死と殺人も吸収一罪になる。このように、三者は行為態様、保護方益、刑罰の点で大小関係にあるので、一連の行為と３者を評価するのは、あながち無理でないのではないか。

>>471
いや、吸収一罪かどうかは罪数の問題でしょ。
おれが言ってるのは、構成要件該当性の話。
平手で顔面をたたく行為や、バットで足を殴打する行為が殺人の
構成要件に該当しないのは明らかだと思うのだが。

＞＞472
確かに、構成要件のレベルでは、３罪は異なるが、次の３罪の関係の検討のレベルで、３罪は殺人と包括的に一罪とはいえるでしょう。そして、その後に、法律上の減刑規定である３９条２項を検討することになると思います。
３９条２項を検討してから、それから、罪数処理というのは、３罪が併合罪ならともかく、一罪となる関係（包括関係）の場合は順序が逆だと思います。

>>472
だから、おれは構成要件レベルの話をしてるの。

＞３９条２項を検討してから、それから、罪数処理というのは、３罪が併合罪ならともかく、一罪となる関係（包括関係）の場合は順序が逆だと思います。
３９条１項は、罪数処理より前に検討するでしょう。
だったら、３９条２項も、罪数処理より前に検討しないとおかしいのでは？

＞＞３９条１項は、罪数処理より前に検討するでしょう。
＞＞だったら、３９条２項も、罪数処理より前に検討しないとおかしいのでは

刑法７２条は、法律上の減刑としていますが、免除とはしていません。免除の３９条１項と刑の必要的減軽の規定である３９条２項は取り扱いが異なるのは基本です。

>>475
それほんとかい？
心神喪失と心神耗弱で処理の仕方が違うの？

＞＞心神喪失と心神耗弱で処理の仕方が違うの？
御自分の目で条文を確かめてください。

>>477
ほう。じゃあ、君は、暴行罪と傷害罪と殺人罪の成立をまず肯定して。
その後、包括一罪として罪数処理し、その後で３９条２項の適用の可否を
論じるんだ？

それで、私の結論をいうと、本問題では、殺人に傷害は吸収されるが、折檻暴行は吸収されない（なぜなら、折檻は茶碗を割ったことを見咎めたもので、監護権の範囲で暴行罪は成立しない）。次に、原因行為たる飲酒行為と殺人の意思の連続を検討（３９条２項の適否、原因において自由な行為）。そして、意思の連続否定。３９条２項は殺人に適用。
私がやばい答案だと思うのは、殺人に傷害を吸収させるという構成をとりながら、傷害致死と暴行の意思の連続を肯定している答案である。なぜなら、殺人に傷害は吸収された以上、３９条２項検討の段階では問題にならないからである。

>>479
よく分からんが、君、根本的に間違ってると思うよ。

＞＞よく分からんが、君、根本的に間違ってると思うよ。
どこが間違っているのかご指摘お願いしたい。

　　　

＞＞よく分からんが、君、根本的に間違ってると思うよ。
逝ってしまったのか。せっかくだから、議論しようよー。

>>481
心神喪失と心神耗弱で異なる処理はしないよ。
少なくとも原自行為適用のレベルではね。

＞＞心神喪失と心神耗弱で異なる処理はしないよ。
＞＞少なくとも原自行為適用のレベルではね。

原自行為適用のレベルって、いったいどのレベル？
原自行為適用のレベルは、３９条１項２項適用のレベルのことであろう。
そして、３９条１項２項がレベルが異なるということは、原自行為適用のレベルも異なるであろう。

>>485
だから、心神喪失と心神耗弱は程度の差の問題でしょ。
レベルは異ならないよ。
法定刑の処理の話と混同してないかい？

＞＞法定刑の処理の話と混同してないかい？
だから、法定刑の処理が３９条１項と２項では異なるといっているではないか。
３９条１項は免除、３９条２項は法律上の減軽と書いてあるだろう。刑の免除は、構成要件、違法、責任を検討した後に検討する。
これに対して、法律上の減軽は、一罪認定の後、累犯処理してから、検討するんだって（７２条を見よ）。

>>487
おいおい。心神喪失・心神耗弱は「責任」の問題だろ。
完全な責任が認められるかどうかということと法定刑の処理は別問題だよ。

＞＞488
確かに、論点としては同じ場所で論じられるが、それは、説明の便宜上である。どの基本書にも、３９条２項が、法律条の減軽にあたることは書かれている（青本４００）。
要するに、刑法上（法律上ともいえる）の基本的位置付けを無視して、原自行為を責任として論じるのはやばいでしょう。

>>487
原自は39条を適用すべきか否かの問題だから、法定刑（再包併酌）の前に論じるのでは？
39条を適用するかしないかが確定してはじめて法定刑の処理に入ると思う。

>>490
君は択一今年受かったの？勉強のため教えてあげると、累法併酌だよ。この前に科刑上一罪の処理をするんだよ。
基本書を読みなおせ。

＞＞４９０
ということは、おまえの言うとうり、吸収１罪の処理をしてから、３９条２項ということか？

＞＞４９２
俺は、そうだと思う。そして、吸収される以上、傷害を論じるのは、甲の罪責については多分G評価だろう。
ただし、傷害と殺人の関係を混合包括一罪とすると、傷害は殺人に吸収されないから、傷害を検討することも可能だと思う。
この処理なら、問題文の事情を利用でき、いい答案がかけるのではないか。

>>492＝ >>493
相変わらずはずかしい奴

＞＞相変わらずはずかしい奴
なら、おまえはどんなことを書いてきたんだ。

>>490
同意。

一連の行為とした人に聞きたいんだけど、
暴行と傷害と殺人という別個の構成要件に該当する行為を一連の行為として
殺人罪のみ検討するというのは可能なの？
かなり違和感があるんだけど。

殺人の未必の故意は、傷害とは異質だから、ちょっとげんじ肯定
コワイな、って直感的に思った。
よって、げんじを否定した。
その時の直感で大分左右されちゃう＜本試験

どうでもいいけど、傷害を殺人に吸収させたのに、傷害致死と暴行の意思の連続を論じている人は、致命的ミスであろう。それだけで、落ちてもおかしくない。
たｔ

>>499
あほ。

＞＞あほ
何で？ひょっとして、おまえの答案は４９９が言っているのに該当するのか。そうなら、本当のことを言ってすまんことをした。許して。

はめはめは

>>491
>累法併酌だよ。
包は法の変換間違えです。すんません。

>この前にの処理をするんだよ。
科刑上一罪？？？吸収関係とか包括一罪は本来一罪でしょ。
>基本書を読みなおせ
あなたもね（ｗ

>>492
逆だよ。

ちょっと勉強不足で変なことを書くけど、書く順番は基本書の順番でいいのではないかと。
だからまず「罪」（39条の適用の可否）について論じ、次に「刑」（本来一罪→72条の減刑）を書くのではと思うのですが、どう？

ちょっと訂正
>この前に科刑上一罪の処理をするんだよ。
科刑上一罪？？？吸収関係とか包括一罪は本来一罪でしょ。

＞＞書く順番は基本書の順番でいいのではないかと。
＞＞だからまず「罪」（39条の適用の可否）について論じ、次に「刑」（本来一罪→72条の減刑）を書くのではと思うのですが、どう？

まあ、君はそう考えるといいよ。俺は、３９条２項は法律上の減刑規定だと考えるから、吸収一罪を論じてから、それから、３９条２項を論じると思うだけだ。

マコツもガリベン星人と同じだったよ。
ガリベン星人は、ムカツクこと言うけど、
言ってることは正しいと思うよ。

俺は、39条2項の適用を検討してから、混合包括一罪としてしまったので、
ちょっと、落ち込んでるよ。

でもなあ、法律上の減刑規定となると未遂(43条本文)や過剰防衛(36条２項)も吸収一罪の後に論じるのかな？
なんか変でない？

検討の順番はおかしいけど、混合包括一罪なら、傷害から殺人までを一罪と見ることになるので、問題文の事情が使えていい答案が書けるのではないか。
混合包括一罪と考えると、辰巳の解答例のように、暴行から傷害から殺人へと、連続的に行為が増加しているので、意思の連続が肯定できるとする筋もあるのかなという気がしてきた。
これに対して殺人に傷害が吸収されるとしてしまうと、暴行と殺人の意思の連続を検討することになり、結論は意思の連続否定となる。この書き方はすっきりするが、ややもの足りない感じもする。
いずれにせよ、５０６は多分刑法１問では死んでいないと思うよ。
死んでいるのは、吸収関係にしながら、傷害行為と暴行の意思の連続を肯定している人だよ。結構いるみたいだよ。

>>508
がり勉星人 、なんだ、いいやつじゃんか。
君ができる奴だというのはその発言からしっていたよ。

ただ、時々、相手に対して、「オマエはG確定とか、学者にもなれない」
とか言うから、いらぬ反感をかってしまうんだとおもうよ。

もっとも、２ちゃんで反感かったところで痛くもなんともないだろうが・・・（W
ただ、君をはじめ優秀な人も結構ここにはいるから、
余計なことでは争わず、本質的なことについて
お互いの為になる議論ができたらいいね。

ｼﾞｻｸｼﾞｴﾝｱﾜﾚ

>>５１０
どうでもいいけど、何故、君の名前は青色になってるの？

>>511
sage

あげ