2001年論文試験・商法第1問

【商法第1問】の感想・質疑応答スレッドです。

雑談スレッドはこっち↓
http://ebi.2ch.net/test/read.cgi?bbs=shihou&key=995558898&ls=50

あぼーん

親会社であるＰは親会社としての影響力を背景に、
子会社Ｑから不当に低価格で製品を買い入れ、Ｑに損害を
与えた。
Ｑの少数派株主Ａにたいして商法状どのような保護があるか。
また取引が２６５条１項違反の場合はどうか。

なんでみんなこの問題には触れないの？
出来たからかな？

簡単すぎるから。

［商法］

第１問
　親会社であるＰ株式会社は、親会社としての影響力を背景に、子会社であるＱ株式会社から不当に低い価格で製品を買い入れ、Ｑ社に損害を与えた。Ｑ社の少数派株主Ａには、商法上どのような保護が与えられるか。この取引が商法第２６５条第１項の取引となる場合はどうか。

2 名前：氏名黙秘 投稿日：2001/07/21(土) 18:33
死んだ・・・・。
基本問題なのに、親子会社って、嫌いで、まーでないとおもってたのにー。
まーたぶんＧ答案。
途中答案だし。すげーサイアク。
げふ・・・。

おれもなにかいていいかわからなかたよ

後段はよく分かってない人も多いと思うぞ。

＞９
取引の無効主張（相対的無効→親子会社ゆえの修正）
関係者の責任追及

>>9　ﾏｺﾄの答練でドンピシャの問題が出てた・・・

合格者の人、もしいたらコメント下さい。でないと、寝れません。

>>12
択一落ちは逝ってよし！

商訴特訓講座で親会社子会社は危ないとかとしんも言ってた。
なにせ、持ち株会社花盛りだかんねー。

この問題の「保護」に悩んだ。
一応代表訴訟ですすめたが、２６６の３で書いているやつもいた。
ただ、２６６の３は損害があった場合であって、会社の損害の場合は関係ないように思うのだが。

＞１５
間接損害って言葉知ってるか？

会社が倒産したり、株価が下がったりすれば、間接損害の話になるかも知れないが、問題にはそこまで書いていない。
間接損害を持ってきたら、勇み足だと思うが。。。

>>16　株価の下落は「直接損害」です

よし答案構成を書いてみよう。一〇分ほど時間頂戴ね。

一、前段
１、Ｑ会社の取締役に対する責任追及
ア、取締役の解任(257-3、266-1-5)
イ、代表訴訟(267、266-1-5)
ウ、266の3　※法的性質

２、Ｐ会社及びその取締役に対する責任の追及
ア、原則不可（別法人格）
イ、事実上の取締役理論
ウ、法人格否認の法理（濫用事例）
エ、利益供与に基づく返還債務の代位行使

二、後段
１、取締役会の承認がない場合
　この場合、取締役は会社に対して過失責任（266-1-5）を負う。
　それを代表訴訟により提起。
　266-3も追及可。
２、承認がない場合
　この場合、取締役は会社に対して無過失責任を負う(266-1-4)。
　それを代表訴訟により提起。
　承認がない場合が無過失責任で、ある場合が過失責任なのは均衡を
欠くと思えるが、法の不備であるし、２/３の株主の免除により
責任を免れるので、格別不当でない。
　承認あっても、忠実義務に反してるので266の3追及可。

　こんなもんかな。

疑問点ですが。。。
１．まず会社の取締役に対する責任追及ですが、この問題は
「株主の保護」を聞いているので、ピントが外れるように思いますが。
もちろん代表訴訟の前提として書くのは当然でしょうが。
２．取締役の解任もすでに当該取引が終了しているので、
「保護」のはならないのでは？
３．２６６の３も会社の倒産とかないから、どなんでしょう。
ただ、この論証を書いた上で、「でも、この場合は適用困難」と
書けばよかったなあ、とは思います。
４．監査役への代表訴訟（２８０条）はどうでしょう。

てめー明日うけんだろ。
とっとと寝ろや。
ドロップキックすんぞ

[ 論文本試験までの逆算 ]
22日は刑法・両訴訟法→刑法総論はもういまさらながら（自分の刑法観は確立しているでしょう）なので前日は刑法は各論の弱点論点のみを見る。訴訟法は前日は弱点論点を見て条文素読をする。
21日は憲法・民法・商法→手形理論はもういまさらながら（自分の手形理論は確立しているでしょう）なので前日は手形は弱点論点のみ見る。前日は統治・人権・民法の弱点論点を見る。前日は人権事例問題・民法事例問題・会社事例問題・手形事例問題の処理手順の確認をする。前日は統治の観点の確認（特に権力分立の現代的変容）をする。前日は商法会社編・有限会社法の条文素読をする。
…ということで17.18.19.の3日間は、前日に上記のようなことをできるように弱点を絞り込みましょう。
積極的山当ては自分を見失いがちになりますからやめましょう。（どうせそのものズバリは出題されません。却って先入観が入って問題文から離れてしまいます。）

2001/07/17(Tue)

あげ

株主の保護＝財産的損害の填補方法
に絞るべきでは？

つまり解任とかは無益的記載ないし有害的記載。

憲・民・商は解答速報見ればよいのかなー。
でもたつみとせみなは大分ちがうじょ？？

で、この合格者の答案構成はどうなの？

で、他にも答案構成例を出して欲すぃんですけど

>>25私もそう思う。保護っていうのはお金がいくらとれるかだから
会社にお金が

利益供与分からなかった。

294の2ってかけた人いる？
>>20で十分上位答案だと思うけど
あとは趣旨をきっちり書いておけばへこまないよね

趣旨ちゃんと暗記してなかったから、一行弱で終わっちゃったよ

>>31
ははは。アホ

後段で、役会の承認がある場合は266条１項4号だけど、6項で責任免除が緩和されるよね。
親子会社では、2/3以上の賛成を得やすくなるけど、それはまずいんじゃない？
として、信義則によりPは責任免除の決議権を行使できないとしたんだけど、ヤバイ？

>>33
　やヴぁい。無過失責任だからこそ免除が必要。
　ちなみに、今年度のマコトの当錬でも出題済み。

>>34
でも、親会社が子会社の役会も支配しているから、形式的な無過失責任の適用はマズイのでは？と思ったんですよ。

私の構成

１、前段
(1)Ａに各種の株主権を与えることで保護
ア　Ｑ取締役の解任　257�T←無理そう、で257�V
　　前提として総会で否決されないといけないので232ﾉ2、237
イ　Ｑ取締役に会社に損賠
�@　266�T�D（254ﾉ3、254�V・民644）、267
�A　ＰはＱの株主なのだからもし株主への利益供与にあたれば、
　　266�T�A（294ﾉ2�T）、267
ウ　266ﾉ3で直接賠償→株主は267あるので否定（鈴木説？）
エ　Ｐに対して利益供与なら294ﾉ2�V、267
(2)上の手段とるための準備ができる制度での保護
　237ﾉ3
　各種書類閲覧権（たくさん条文）
　294
２、後段
　基本的に上と同じだが、免責要件に差異
　Ｐが3分の2以上だとＡの保護無理
　しかしＰとＱの取引をＰが免責させるのはどうか
　権利濫用でだめ、ただ慎重に

以上です。
後段はわからなかったので、伝家の宝刀一般条項を持ち出してしまいました。

３３さんと後段同じだ！ふぅ。少しホッとする。

１は単純に少数株主保護からQ会社取締役その他への責任追及、２は事実上の取締役理論や法人格否認法理によるP会社（ないしその取締役）への責任追求の余地を示せば良いのかな、と思いつつ。
１でもP会社への責任追及の可能性書こうと思ったけど、2がそれ聞きたげだったから、あえて１ではQ社役員に対する請求のみに止めた。
あかんかな？

採点者しだい

親会社と子会社取引の際の、子会社株主から親会社への責任追及については、いつだったか、慶応司法権の答練で出題されてたような。
あのレジュメでは、たしか親会社の取締役へは事実上の取締役理論、親会社自体への法人格否認法理で行くこと可能、ってなことかいてったような気がするよ。
誰かまだレジュメもってない？

株主の取締役の差し止め書いた人いないの〜。

出だしに書いてしまった。

既に取引しちゃっているからねぇ。
差止請求は行為前でないと…

親会社の取締役の責任追及は、２６６条の３でも可能なのでは？

>>43
それは皆書く。

これ、全く出来なかった。
２ちゃんには出来た奴が自慢しに来てるだろ。（鬱

このスレを読むと、俺はおかしなことを書いたわけじゃないんだと思い、元気になった。みんなありがとう

>>46
いや、わからんよ。
こいつら毎年こんなこと言って落ちてるからね。

>４３，４４
それは無理だろ。任務ケダイあるか？

>>48
俺もそう思った。いい取引してるよね。親会社にとって。

＞４８
２６６の３の法定責任説は、直接加害に悪意・重過失ある場合を
排除する趣旨だっけか？

＞４８
法廷責任説だと、取締役の横暴から広く第三者を保護するというのが
立法趣旨。
任務懈怠を自分の会社に不利益を与えることに限定すべきではない。
なんて、思うんですけど

子会社が損害被れば、親会社も損害を受けるからね。
任務懈怠を自分の会社の不利益に限定したとしても、
任務懈怠を認定できないことはないね、

>>52
あの問題の場合には、子会社の損失＝親会社の利益だから
無理だろ。
　

子会社の株主だからなあ。

子会社に損失を与えて利益を得るのは、親会社の任務といえるのかい？

いずれにせよ、法定責任説は、悪意・重過失は任務懈怠について存すれば足りる
とするのみであって、それに限定する趣旨ではないだろ。
子会社やその株主に損害を与えることについて、悪意・重過失があれば、
２６６条の３は可能なんじゃないの？

後段については、総会決議取消の訴え（247条1項3号）その後、代表訴訟
としてみましたが、どうでしょう？

商法２６５条２項の反対解釈から
無権代理行為で効果不帰属の主張できる？

荒れてますな。

この問題はできなかった。

この問題は「少数株主」Ａの保護の問題なのに、どこの回答速報も
Ａが「少数株主」であることを忘れちゃってるんじゃないか？

わたしはこの問題はできなかったー。
親会社関係への責任追及について、
２６６の３責任は子会社の取締役にさえ
問えないで切っちゃったし、この問題の
場合に法人格否認の法理を使ってどう責任追及
できるのかその筋道がよくわからなかったから
けっきょく株主への利益供与だけしか書けなかった。

親会社について法人格を否認するとどうして責任を
問えるの？否認しちゃったら単なる内部行為になって
損害が発生していないことになるんじゃないかと悩ん
で書けなかった。どういう筋道なんだろう。

少数株主の会計についての
検査役選任権とか書かなくていいのかなあ

親会社の取締役に請求する関係でだけ否認なんだよ。

あげておこうか。

「少数株主」であることについて、

Aは取締役解任したい
↓
でも少数株主の提案した解任決議なんてとおらん
↓
解任訴権

少数株主だから、満足な救済×かも
↓
最終手段の会社解散訴

てなことかいてみたけど・・・
だめ？

法人格否認法理は、
親会社（背後者）自体を子会社の「取締役」と同視して、２６６、２６６の３責任追及する時に用いるとか聞いたよ。
勿論、法人が取締役なれんのか？とか反対説も有力らしいけど。

しかし、この事案に法人格否認の法理は適用できるのかね。
形骸化事例でも濫用化事例でもないような気がするんだが。

でも親会社による子会社支配があるからこそ、本問のよーな取引も可能となるわけでしょ。
形骸化濫用か要件を充足すべき旨は一言付すべきだと思うけど、そういう認定もありだとおもうよ。

だけど、法人格否認は最後の手段だろ。
簡単に認定するとかえってまずいのでは。

>>65
そういうこと（経営の是正の観点）書こうかなどうしようかなと
思いましたが、本問の出題意図はなにかな、と考えて
書くのやめました。
書いたからといって減点はないと思うけど、
ほかのことが書けてなければずれてると判断されないかい？

誰か慶応司法権の資料もってないかなあ？
アレに事実上の取締役理論と、法人格否認法理の話のってたと思うんだよなあ・・・
事案は確か違ったけど、本問にも応用できると思うんだが・・・
資料を紛失してもうた汗

とりあえず平穏な方法として
譲渡自由の原則から他人に譲渡して
社員たる地位から離脱できることを
書いてみたりした。

　なんか、場屋よりも、こっちの親子会社の親会社への責任追及と後段の
処理で差がつくような気がするなー。
　>>20の答案、凄すぎるんだけど、みんなこんなに書いているの？

　自分は、今回の試験ではじめて事実上の取締役理論とかいう酒巻説知ったよ。
　こんなん書けるやつ2000人いるのかなあぁ？？

　利益供与も落とした。
　でも、法人格否認の法理は書いてるから守れてる？

>>20の「利益供与に基づく返還債務の代位行使」は、みんな書いてるの？

>>74　ＯＴＯＭＯが利益供与を書いてる。
http://www5a.biglobe.ne.jp/%7Ek-otomo/commerciallaw1.html

で、海は事実上の取締役理論(266の3類推）を書いてる。
http://foxcgi.zero.ad.jp/~zap85955/minso.html

鬱だ・・・・

書いてない。利益供与も法人格否認も・・・;;;;;;;

利益供与は準備してないと書けないよ。

この問題がセミナーのマスターの載っているけど、立法的解決が望まれるで終わってる。

>>78
　そりゃ、解答になってない(笑)

　おお、ＯＴＯＭＯは、利益供与・事実上の取締役理論・法人格否認の法理の
三種の神器にちゃんと触れてるのな。

　ホンマ、彼は口述にいくと思うな。

事実上の取締役理論て266の3類推でなければダメなの？
266の3の類推とは限らないように思うのだが

>>80
でも、otomoは利益相反で大嘘書いてるからね。
微妙なところではある。

素朴な疑問なのですが、利益供与って使えるんですか？
本問の場合、「株主の権利の行使に関して」という要件にあてはまるのか
どうかの検討が必要なんじゃないかと思うんですが・・・

>>83
保護の手段を聞いているだけだから、この手段を使える可能性が
あると書けばいいだけであって、本問で使えるかどうかの厳密な
あてはめは不可能だし必要でもないと思うけど。

OTOMOは親会社への責任追及の３つの手段を論じているが、後段は
ウソを書いている（合格者談）。具体的には、承認ある場合にも
５号責任を負うってウソ。

このウソってどれくらい減点されるんだろうか？

３つ挙げている点数を全部削ってくれるほどの致命傷になって
くれるんだろうか？

承認あっても、善管注意義務違反で５号責任負うのでは？

>>85
本試験では、基本的なミスはかなりきつく減点されるという話だけどね。

>>85
負わないよ。教科書読もうね。

>>86　承認があるのに、善感注意義務違反あるのか？

>>88　なんか85を読み間違えてないか？

>>90
そうだな。すまん。

>> 85,88
平成一二年一〇月二〇日 第二小法廷判決 平成一〇年（オ）第九二〇号
　商法二六五条一項の取引によって会社に損害を被らせた取締役に善管注意義務、忠実義務
の違反がある場合、当該取締役は、同法二六六条一項四号の責任の外に同項五号の責任をも
負う

内容：
　件名
取締役の責任追及請求事件（最高裁判所平成一〇年（オ）第九二〇号平成一二年一
〇月二〇日第二小法廷判決、棄却）
　原審
大阪高等裁判所（平成七年（ネ）第三一六六号）

主　　　　文
　　　　　本件上告を棄却する。
　　　　　上告費用は上告人らの負担とする。
理　　　　由
　上告代理人岡豪敏、同上原茂行、同井原紀昭、同高田勇、同佐度磯松の上告理由第一点な
いし第三点について
　株式会社の取締役が商法二六五条一項の取引によって会社に損害を被らせた場合、当該取
締役は、同法二六六条一項四号の責任を負う外、右取引を行うにつき故意又は過失により同
法二五四条三項（民法六四四条）、商法二五四条ノ三に定める義務に違反したときには、同
法二六六条一項五号の責任をも負うものと解するのが相当である。けだし、同項四号の規定
は、取締役が同法二六五条一項の取引をして会社が損害を被った場合は、故意又は過失の有
無にかかわらず、これを賠償する責めに任ずる旨を定めるものであり、右取引が法令違反行
為にも当たるときに同法二六六条一項五号の責任が成立することを妨げるものではないから
である。

ネオ・ダイキョーか

>>88
86だけど、やっぱり５号責任負うんじゃねえか。
おまえこそ、教科書と判例読みなおせ。
ＯＴＯＭＯは合格決定だな。

>>92
この判例、辰巳の判例集にも載っていたよな。俺、試験が終わってから
この判例を思い出して、みんなは書けているだろうなと鬱になったが、
書けてない人間も結構いるということかな。

去年，ジャパンエナジーによる統合報道で
日鉱金属の株価が急落した時，検討したのに，
あまり出来なかった。
試験は相場とは関係が薄い？

Pへの責任追及で２９４条の２第4項を思いつけなかったのが超いたい。皆どのぐらい書いてるのか不安。相対評価で２５はキープしたいが、無理か・・・。

＞９７
そりゃさすがにむりだろ・・・。
二匁で挽回できてることを期待するんだね。

そうか・・・。

>>97
２５は無理。２３？２２？

＞ＯＴＯＭＯは合格決定だな。
ＯＴＯＭＯってだれ？？

第1問で、利益相反取引の場合には、取引の効力自体を争えると書くことができれば、他の受験生があまり書いていないとす
ると、かなり点が伸びそう。取引の効力と損害賠償の問題以外は書く必要なし。解任などにふれる必要はない。子会社の取締
役への損害賠償請求、親会社への損害賠償請求,親会社の取締役に対する損害賠償請求をどのように法律構成するかという問
題点と親会社と子会社との間の取引の効力の否定がどのような根拠で認められるかがポイント。受験生の95％以上は、おそら
く気づいていないだろうが、実は、前半についても取引の効力を否定できる場合があるかも…。商法は民法の特別法なのだか
ら、民法の議論を思い出してごらん。

＞１０２さん
　確か、Ｈ２年の改正思案に上がって没になった
　支配株主の責任を認めるのは現行法上無理だから、
　取引無効で売った商品の返還請求できることを
　中心に書いたのですが、自信無いです。よかったら
　教えてください。取引無効の構成。

あげときます。

　　　

過去ログ落ちいや

やっぱ４０表示は少ないよな。

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