◆みんなで基本書を読もう！◆刑法総論：大谷實編

同じ教材を使って、互いに助け合い正しく理解できるよう努力することを目的としたスレッドです。
1〜10章までの300頁を一週間10頁程度のペースで読み進める予定。
初学者のみならず、ベテラン、弁護士による参加も歓迎。
今週は、取り敢えず様子見の準備期間。
方針としては、無理にあげることはしないので、参加者が少なければ自然消滅のままにさせます。

ここで扱う教材は、
成分堂　刑法総論　大谷實　ISBN4-7923-1394-5　￥2900+税
これがうまくいけば、他の教材も同時進行していくつもりです。

沢山の人が参加してくれることを期待してます。

行為霧価値ってどーなんですか？？
前田説がはやりともききますが、自分の説ってみんなどうやって決めるの？？
なんか、どっちもそれなりの理論づけがしてあって、それなりに納得いくけど一長一短の気がします。
よって、なんでもいいやと思ってるンですけど、
書きやすいのはどっちでしょう・・？

択一前論文前の忙しい時に誰も参加しないだろ

＞２
このスレと関係なし

何で３００頁のものを
３０週もかけるわけ？択一前に
一回読んでみたら？

刑法は初学者なら特に、せめて構成要件なら構成要件のところ全部、違法なら違法のところ全部、
っていう風にまとめて一気に読んでしまわないと、いつまで経っても理解できない。

主に大学一年生を対象としたもので、無理のないように進めるつもりだからです。
実際の大学の講義も最初から一気に理解できた人もいないだろうし。

つーかまじで参加したいんだけど、
１週間に１０ページは遅すぎるやろ。
それに２ちゃんでできるか？？？

大谷さんのページです　山羊座　O型
http://202.248.24.116/krnpub01/Sen3.Sen3?SNO=011223

読んだけどどうすればいい？

それでは、１の意向にやや反しますが
「第一章　刑法と刑事学」
から始めたいと思います。

それでは僕のほうからいくつか問題提起をします。
皆さん、どしどしレスをしてください。

１　刑法の目的と機能とは「目的ー手段」の関係にあると
　言ってよいか。
２　行為規制機能、法益保護機能、人権保障機能はそれぞれ
　責任、違法性、構成要件における基本原理と考えてよいか。

１　逝ってよし
２　考えてよし

■■■終了■■■

>>11
えーん、センセーわかりませーん・・

構成要件よりも前の部分は飛ばした方がいいと思う。
思想の系譜、行為論、行為無価値と結果無価値など、
一番最後に見直さないと絶対解らない。
というか、わからん人に説明しようにも、説明の仕方がわからん。
しかも、行為論は遠く離れた責任論で一番色濃く出るため、
そのころには普通は忘れてしまってる・・・と、自己の経験より。

でも概要だけでも知っておいたほうがいいよ。

１さん、何か書いてね。

ここ夜になると洒落にならんぐらい重くなる・・・。
授業始まってちと忙しくなったし、>>11に答えたいけど問題2がわからない。

優良スレの予感･･･

>>17
勘違いです。

えーんわからないよう。刑法っていまいち外国語みたいです。

分からないところを書いてください。

前田でこれやってくれる人いないかな・・？

先ず返答に際して、完全に消化していない状況の中、自分の言葉で説明することで弊害が生じる恐れがあるので、それらの弊害を避けるべく、教科書の引用を多用して答えるように努めます。

取り敢えず、>>11「１　刑法の目的と機能とは「目的ー手段」の関係にあると言ってよいか。」について。

刑法の目的　：　刑法は、社会秩序の維持を目的とするが、具体的には行為規制機能、法益保護機能および人権保障機能を通じてその目的を達成する。　（4頁3行）

と書かれていますが、刑法の目的を達する為の手段とは、『刑罰』を示すのが一般的であることと、内容的にこれらの機能は目的に近いものであると理解できることから、問題1の答えは、その関係にないと思われます。
（でいいのかな？）

行為規制機能　：　国民に対して法律上許されない行為を示し（評価的機能）、意思決定の基準を明らかにすることによって国民の行動を規律する働き（決定的機能）を有する機能。　（4頁9行）

法益保護機能　：　犯罪とそれに対応する刑罰を規定することによって法益を保護する機能。　（5頁2行）

人権保障機能　：　刑罰権の恣意的行使から一般国民および犯罪者の人権を保障する機能。　（5頁14行）

では、「目的と機能」は目的→手段のカンケーではなくて、何の関係になるのでしょうか？？
馬鹿なことを聞いてるような気がしますが解りません。ちなみに私は現在、通信で入門講座のテープ聞いてる全くの初学者です。何卒ご教授の方宜しくお願いします。

>>23
＞何卒ご教授の方宜しくお願いします。

刑法に通じた人が参加しないのを想定して、3人寄れば文殊の知恵（3人でも少ないけど）をめざしてスレッドを立てましたが、実質参加者2名のみ・・・。
間違った知識を鵜呑みする弊害を生じさせないためにも、互いに意見を交える必要があるのですが、こうも参加者が少ないとそうもいきませんねぇ・・・。
もうちょっと続くと思っていたのですが、早くもお別れの時間が近づいてきたようです。ｗ

１１の問題１について。
もともと大谷先生が独自に目的と機能とを
区別して論じているのであって、例えば団藤
先生は刑法の機能として社会秩序維持機能と
自由保障機能があり、前者の中に法益保護
機能と規制機能が含まれると説明している。
ということは、目的と機能を区別する根拠
あるいは実益をかんがえるべきだが、大谷
の本だけでは分からない。解釈論的には、
無視してもよいのではないか。あるいは、
機能を「より具体化された３つの目的」
としても意味が通じると思うがどうであろうか。

２５の補足。
目的を「より抽象化された１つの機能」と
かんがえてもよいとおもいます。
つまり目的か機能のどちらかに解消もしくは
一本化して理解して次に進むべきでしょう。

はい、先生。
では次は？？

（自分で問題提起できないので、誰か提起してください・・）

誰か「論文の森」なり、「過去問」なりでこの趣旨のスレッドに参加する奴
いねーかなぁ。
一週間に１０問くらい目を通しておいて、疑問点を確認しておき、
その疑問点を討論し合うようなスレッド。

確かにこのスレの趣旨も興味深いんだけど、どうも試験に必要となる
知識とはかけ離れ過ぎているような。。。

１１の１に対して。
目的と機能の関係をそれらとは別のカテゴリー（目的、手段など）
に置き換えるのはこの場合に関しては妥当ではありません。
むしろ目的の内容と機能の内容を明らかにすることでトータル
として目的と機能の関係を説明すべきです。そうしますと１１の１
の解答は大谷の記述を利用すれば、「刑法の目的は社会秩序の維持
にあり、かかる目的を達成するために、刑法は３つの機能、すなわち
行為規制機能、法益保護機能、人権保障機能を有する」という４頁
の記述に落ち着きます。

１１の２に対して。
刑法の３つの機能はすべて構成要件、違法性、責任の段階で
さらに具体化されています。たとえば、人権保障機能が構成要件
の罪刑法定主義機能として、行為規制機能が構成要件の規制機能
として具体化されています。法益保護機能も必ずしも明らかでは
ありませんが構成要件の類型化と無関係ではないといえます。
さらに違法性においては法益保護機能と人権保障機能の対立が
実質違法性の内容の反映され、行為規制機能と法益保護機能の
対立が客観的違法性論と主観的違法性論の対立として現れています。
もっとも、責任に関しては法益保護機能の具体化が私にはよく
わかりません。

>>27
基本書読んで疑問が生じなかったら過去問やればいいのでは？

分からない方は、この記述の意味がわからないという形で
書き込んでください。

んじゃとりあえず一つ

「刑法の二次的性格または補充的性格」と「謙抑主義」
「刑法の補充性」と「刑法の寛容性」
互いに同じことを言ってるように思えるんだけど・・・。

「刑法は最後にまわせ」も同じだろうな。

人をあまり罰しない
ってことだ

平行してセミナーの大塚裕史先生の本読みなさい。
大谷や前田は単独で読むと？？？じゃねーの

>>33
結論を言いますと、同じことを言っています。
おそらく、大谷は謙抑主義を自由保障機能と法益保護機能の両者に関係
づけようとしているのだと思います。
もともとこの謙抑主義は主観主義の宮本英脩に始まり、佐伯ちひろ
が受け継いだ京都学派の成果であり、学会の共通財産となりました。
ところが、その位置づけが学者によって異なることにより、やや
わかりにくい説明が流布しています。
大谷の記述からも伺われるように、謙抑主義は法益保護機能を限定
するものとしての役割を果たしています。平野龍一が法益保護の原則
のなかで取り上げ、内藤謙が法益保護機能に内在する制約としている
ことからもそういってよいでしょう。
だが、刑法の機能の拡大に伴い法益保護機能が全面に出てくるのを
回避するために謙抑主義を取り上げるとなると、それは自由保障機能
と同様の働きをしていることになります。そこで謙抑主義を自由保障機能
の内容もしくはその派生原理と位置づけることができることになります。
大谷は現在そうした考えに立っていると思います。
ではなぜそのことを明示する表現にしなかったのでしょうか。これから
先は私の推測ですがおそらくは大塚の表現に引きずられたと思います。
大谷の「刑法総論講義」（初版、昭和６１年）によると刑法の機能を
大きく社会秩序維持機能と謙抑主義にわけ、前者の中に法益保護機能、
規制機能、報復機能、人権保障機能を含めていました。ところが
大谷が第二版をだすにあたって、大塚の改訂版が２０数年ぶりに
出され上記の現在の大谷の理解にそった説明があったため、大谷が
そのまま大塚説を自説にしたと思われます。実によく似た表現です。
この点にかんしては、講議案（司法協会）が刑法の機能を規制機能
と社会秩序維持機能（保護機能、保障機能）とにわけたうえで、
社会秩序維持機能に関連するものとして謙抑主義を取り上げているのが
参考になります。大谷、大塚と同旨です。
さらに謙抑主義を法益保護機能と自由保障機能の一方もしくは両者に
「直接」関係づける理解の仕方とはべつに、川端博のように刑法の
基本原則という項目を立て、罪刑法定主義、責任主義と並べて
謙抑主義をとりあげる行き方もあります。

>>28
「論文の森」使うなら参加します。

>>38
今は刑法の基礎理論の段階ですので
犯罪論に入ったら、問題をアップしてね。

>>37
長々ご苦労だが
相手に理解してもらおうとは思ってないだろ。
択一通っても論文落ち

>>40
あなた、理解できないの？

>>40
そもそも刑法の基本書自体が
読者に理解してもらおうという
姿勢に欠けている。

>>41
理解できないなんて言ってないんじゃない。

i

こんなマイナー基本書（「大谷･刑法講義」でもないんだろ？）じゃなくて、もっと汎用性のある題材でしてほしい。
過去問とか判例とかで。
択一終わったらなんか考えよう

前田刑法で、キボンヌ〜

こんな本が出てたんだね。
でも、この総論では司法試験に不足なんじゃないかな。
かといって、講義の方は多すぎると思うけど。
やっぱ、前田のほうが便利なんじゃないか？
裁判官も前田を参照しているとかって言うし｡
思いません？

>>47
＞裁判官も前田を参照しているとかって言うし。
　　　↓
これって本当かね？どこから出てきた情報なの？
前田が判例べったりというならわかるけど。

２８に賛成。
でも論文の森なんてもってないからやだ。
過去問か百選にしようぜ。

刑裁修習中に私が所属した部の部長は前田の本をよく使ってましたね。
まあ、判例に立ちつつ分析的っぽく書くのに便利だということだそう
です。それに、前田先生は裁判官相手によく講演しているから、裁判
官の認知度も高いよ。

>>49
それぞれスレッドを立ててよ。ね。
>>50
なるほど。これは参考になりました。
さっそく、前田を買わねば。

平成15年度の論文式試験から基本書の持ち込みができるようになる
（司法制度審議委員会議事録P189−2−5）ので、基本書を読めることは
重要ではない。そんなことも知らんのか？

>>50
実務では、解釈が問題になるようなことは、まずない。
あったとしても、裁判官がまず参考にするのは、
過去の裁判例と「注釈」。
学者の基本書なんて、まず使わないぜ。
学説なんて、私人の意見と変わらないからな。

おまえ、本当に修習やったのか？？

このスレちっとも大谷の理解が進まんなあ。

>学者の基本書なんて、まず使わないぜ。
>学説なんて、私人の意見と変わらないからな

これは一概には言えないし、「学者の基本書なんて、まず使わないぜ」
とか言っている人の事務所はおそらく資格にアグラをかいた
やる気のない人の多い事務所でしょうか｡
読んでる人は読んでるよ｡もっとも、読んでる理由は人それぞれだろうけど｡
うちの事務所には結構置いてあるよ。
手形法とかは手形関係の事件を担当した先生は良く見てたよ。

>>55
50→53の流れでカキコして、
しかも、テーマは大谷刑法総論なんだから、
53は刑裁についてのことだろ！
（55は手形とか言ってるけど、手形関係の刑裁ってこと？）
刑裁なんて、情状弁護→即日結審がほとんどじゃん。
だから、基本書なんて必要ないって言ってるわけじゃない？

そりゃ、民事系の事件で基本書使わないなんてことは、
考えられないけどね。
それでも、実務で扱ってることって、
基本書なんかには載ってないことの方が多くない？
ＩＰＯの仕方とか、ＳＥＣとか…。