平成25司法試験31

1 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 22:49:01.27 ID:28vYPP4p

情報交換・雑談・出題予想・問題検討・結果発表・結果報告
三振にビビらず、100スレ目指して大いに語れ

最強な俺らも今の時期はさすがに弱気なのです
煽り、冷やかしはお断りです

以下テンプレ
【再現答案ブログ】
・Kちょう
→ http://blogs.yahoo.co.jp/yoshidakei103
・ウルトラの遅々
→ http://zath.blog136.fc2.com/
・ペスカトーラ
→ http://blog.livedoor.jp/i619nu/
・エスケイ
→ http://ameblo.jp/potetocat/
・みかん
→http://ameblo.jp/mikann-n/
・goggosp
→http://goggosp.blog.fc2.com/
・一ロー生放談
→http://hlsllp.exblog.jp/

※前スレ
H25 司法試験29
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1369565275/

2 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 22:51:27.03 ID:???

平成２５司法試験３０
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1369565275/

URLは合ってるけど。

3 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:17:50.95 ID:???

きのこちゃんマジでスナイプすごくないかしら

4 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:18:08.98 ID:???

1000 名前:きのこ ◆0a90Ra.XCE [sage] :2013/05/27(月) 23:16:57.87 ID:???
きのこは1000を取るのか得意

誤字がなあ

5 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:18:20.89 ID:???

誤字がなけりゃね

6 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/27(月) 23:18:59.24 ID:???

スナちゃん…

7 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:19:08.41 ID:???

イチ乙

8 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:19:30.78 ID:???

あいぽんならではの誤字ね

9 ：ちんこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/27(月) 23:19:32.11 ID:???

そういうところも可愛いよね

10 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:20:06.32 ID:???

ちんこちゃんこんばんは

11 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:20:22.22 ID:???

>>9
おい

12 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:24:32.31 ID:???

おれたけのこ派なんだよなぁ…

13 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:25:33.11 ID:???

エヴァさんのトリップって　Democracy　OK　SKY　て感じで何かかっカッコイイね

14 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:25:52.23 ID:???

わたしはきのこ派よ

15 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:26:46.01 ID:???

あのトリの読み方は…

16 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:29:45.77 ID:???

【非報】ウルトラの遅々が心（再現答案）を閉ざしてしまった…
予備校にでも出すんやろか？

17 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:38:22.20 ID:???

【新司試】知的財産法－その9 【選択科目】
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1274430507

諸先輩がた智慧をお貸しくださいませ。
知財を選択してないロー生なんですが、
授業の予習をやっておりまして、
中山先生等の基本書を調べても
以下の問題がよくわかりません。
ヒントになるような記述が記載されている本の指摘だけでも助かります。

乙が甲に無断でキャラクターの姿態を修正したりして二次的著作物を創作した際に、
甲の名前は付記されていなかった。

甲の氏名表示権について、
甲に無断で作成された二次的著作物に、甲の氏名が表示されていないから侵害になるというのは、
もともと甲の創作したものではない二次的著作物に、甲の意に反するような氏名表示を強制することなるので、

無断で作成された二次的著作物については、原著作物の著作者の氏名表示権は主張し得ないし、
その方が甲の意向に添った考え方である

という意見を論評せよ

18 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:40:36.67 ID:???

来年に向けて頑張ろう！

19 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:41:49.26 ID:???

2000人だよ？
受かるでしょぶっちゃけ
修習に向けてガンバロ
就職はコネだからどうでもいい

20 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:44:34.13 ID:???

>>19
僕自信ないからｗでも修習行けたらいいね！

21 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:54:14.51 ID:???

>>19
わたしもそう思ってた時期がありました

22 ：氏名黙秘：2013/05/27(月) 23:55:18.37 ID:???

>>21
２０００人の壁は厚かったということ？

23 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:02:02.36 ID:???

民訴３（２）は弁論主義の第一テーゼの問題？

24 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:05:06.84 ID:???

とりあえずそれ書くよね
さらっと
んで既判力の積極的作用とか書くよね
でも否定

そこで詰み

結論無理で
４いった

25 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:06:18.93 ID:???

俺、民訴３（２）以降たぶん点ない。
既判力の趣旨とか客観的範囲の趣旨とかに点なかったらやばい。

26 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:07:46.70 ID:???

>>25
みんなそうだよ・・・
問題が糞

27 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:08:41.10 ID:???

>>24
え、無理なの？

28 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:11:19.87 ID:???

さあ？どうだっけ・・・

29 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:13:23.11 ID:???

>>26
他力本願だがそうだといいな。

30 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 00:15:48.06 ID:???

うすいコネならおいらもあるけど、ねーちゃんからコネで会社入ったやつの
末路を聞いてるんで自力で何とかしたいお。

31 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:21:24.93 ID:???

設問3で既判力？

32 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:22:15.50 ID:???

何書いたの？

33 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:22:59.62 ID:???

(2)で配点１０だろ？
ぶっちゃけ捨て問

34 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:25:54.15 ID:???

第一テーゼの意義、趣旨、機能→主張共通、当事者の意思に反するか･不意打ちになるか(釈明すればOK)

35 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:25:55.79 ID:???

GがＦのこということは弁論に一切あらわれてないから弁論主義の第一テーゼにはんするのではないかと。

36 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:28:13.74 ID:???

(1)5点(2)15点ぐらいだろ
(1)は(2)のための枕にすぎないから配点なしもありえる

37 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:30:09.29 ID:???

第1テーゼ。主張共通で認定は可能。
もっとも、争いのある相続人間、共有を望まない可能があり、処分権主義違反の問題あり。
そこで、釈明権を行使すればOK。

38 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:30:17.02 ID:???

民訴はもう計算できない
といか民事終わってるかも

39 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:30:57.45 ID:???

配点無しはないだろうけど、(２)のほうが確実高いね

40 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:32:00.43 ID:???

設問3は第一訴訟の問題だぞ
既判力は問題となりえない
第二訴訟の問題と勘違いしてないか？

41 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:33:41.44 ID:???

たぶん出題趣旨は、設問3が弁論主義違反はないけど、法的観点指摘義務違反じゃないか、ということ。そして、設問4は、裁判所の法的観点指摘義務違反があった場合には、既判力の範囲を縮小すべきではないかということ。
こんなもん書けるか！

42 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:35:44.04 ID:???

法的観点指摘義務違反？
釈明権行使したならばとあるから、義務違反の話はでてこないのでは

43 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:35:46.86 ID:???

３の（２）は
Gの請求には共有持分権が包括されていることから、その点について適切に釈明して認定は問題ない
しかし、Gの請求を認めるためには、JF売買について認定する必要あるが、JF売買については
すでにHが主張しているから、主張共通の原則から認定可能。
釈明権の適切な行使により、より確実に認定することが可能だし、また、Hへの不意打ち防止にもなるね。
釈明権自体は適切行使だから、特に触れることはないだろうな。

設問４は既判力の根拠、定義等を書いていいと思うけど、それ前提で
既判力を縮める主張と信義則の根拠を聞いてるからなぁ
根拠とか意義とかそういうの書いても、既判力の拡張導けないしなぁ
それより設問４だし、時間もないし、縮める理論構成かいたほうがいいんでないかい
時間があるなら定義、根拠、意義等かけばいいとおもうけど

44 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:37:36.98 ID:???

>>42
ごめん、そこで濃厚に法的観点指摘義務に触れることは求めてないね。ただ、そこが設問4へのつなぎだね。

45 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:37:43.28 ID:e2gYy2A1

弁論主義の主張共通は釈明権を行使したか否かに関係ないと思うんだけど、
主張共通を推す人はそのあたりどう考えてるのか知りたいです。
問に「釈明権を行使したならば」ってあるのは飾り？

46 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:38:12.65 ID:???

>>41
問題文に適切に行使って書いてるから、釈明権の問題はでてこないよ。

47 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:39:58.16 ID:???

>>45
原則として、民事訴訟法の原理から認めることできるけど。
H自体はそれを予定せずに主張してるとも考えられるから、適切な釈明権行使により手続保障もできんじゃないの。
はっきりいってわかんねぇ

48 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:40:01.07 ID:???

>>46
その通り、失礼しました。

49 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:40:32.01 ID:???

補足意見では、原則として、主張共通から認定自体はできる。
弁論主義違反の問題は生じない。
釈明権を行使する理由は、処分権主義違反を避けるため。

50 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:40:41.80 ID:???

①父土地所有
②父死亡
③原告父の子

①について主張共通が働いて認定OK
②③について釈明が問題となる

51 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:40:52.33 ID:???

Ｈの主張からはＨがＦの子であることはあらわれてるけれども、ＧがＦの子であることはあらわれてないので主張共通みとめても弁論主義の第一テーゼ違反になるのではないかと。

52 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:41:15.65 ID:???

ヒントとしては、適切に釈明権を行使しなければ釈明権の問題になる場所っていうことは導ける。

そこから導かれる問題点としては・・・・・・・・・・・・・・・・あとはまかせた

53 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:42:07.22 ID:???

みんなすごいわ
おら全然書けなかった・・・
民訴は力尽きた感じだな

54 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:42:38.22 ID:???

>>50
持分共有権は包含されること前提だから、Gは主張してるって考えていいんじゃないの。
じゃないと、包含されること前提に考える意味がねぇ

55 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:44:17.05 ID:???

商法って見せ金は問題にならないのかな？
増額した報酬で払い込んでるから返還しちゃったら
払込が無効になるとか現場で考えてしまったよ。
勝手に混乱して馬鹿だわ、俺。

56 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:45:10.34 ID:???

包含されてることと、Gの意思に反しないかは別問題。
補足意見でもそのことは言及されてる

57 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:46:24.56 ID:???

>>54
包含されてるといっても、主張自体してるわけじゃないだろ
ただ、包含されているから②③について認定しても原告の意思に反しない
ただし、被告の不意打ちになるので、そこで釈明必要
釈明したのであれば②③認定OK

58 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:46:40.52 ID:???

「適切に釈明権を行使」とあるから、積極的釈明は問題にならないよな…
積極的釈明大転回orz

悔しいけど第1テーゼの点数しか入らないな

59 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:47:00.02 ID:???

>>56
単独所有の主張で、「生前」とか「父」とか使ってるし、意思にも反しないよ。
そこは対して問題にならんのでは。

60 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:49:39.52 ID:???

>>55
そもそもそれ見せ金じゃねくね？ｗ

61 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:50:01.48 ID:???

>>59
請求原因の認定は問題ない。
訴訟物レベルで単純な一部請求とは見れないということ。
争いのある相続人間で共有を望まない可能性があるため。

62 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:50:13.24 ID:???

>>60
違うね。

63 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:51:20.78 ID:???

払込の大部分が欠けるから無効原因になるのか？とは思ったけど
見せ金ではない。

64 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:51:47.37 ID:???

結論として既判力問題にしなくてもよいの？

65 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:52:36.53 ID:???

>>57
実はその発想しないと、設問４つらいんだよな。

でもそれだと、一部認容判決すると弁論主義違反になるってことになるんだけど

66 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:52:46.80 ID:???

>>55
そこは配点あると思う
設問3は配点が3と大きいけど、典型論点だけを聞いているだけではないと思う

設問2（2）から推して考えると、設問3②で新株を無効とする
そして、取締役の会社に対する840条に基づく支払い請求権と、会社の取締役に対する不当利得返還請求権を相殺する
そうすると、結論として落ち着きが良いと思う

67 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:52:50.27 ID:???

>>58
設問4なら前訴での積極的釈明の要否に配点あるかもしれないから、そっちで拾ってくれるかもよ。

68 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:53:05.44 ID:???

>>55
明後日の方向だけど商法２はみんな出来てないから。

69 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:54:29.55 ID:???

>>17

＞もともと甲の創作したものではない二次的著作物に、…
＞原著作物の著作者の氏名表示権は主張し得ないし、…

キャンディキャンディ事件の高裁判決によれば、「二次的著作物である以上、
それを形成する部分で原著作物の創作性に依拠しないものはありえない」って考えることが
できる。争いはあるが、仮にこの高裁判決に乗るなら、二次的著作物が甲の創作性に依拠
している以上、「もともと甲の創作したものではない」とまで断言できないことになりそう。
甲が原著作物の著作者の氏名表示権を主張できる方向に傾く。

＞甲の意に反するような氏名表示を強制することなるので、…
＞（主張し得ないとする）方が甲の意向に添った考え方である。

甲の意に反するかどうかは甲に聞いてみないとわからんw
それを当たり前に「甲の意に反する」って言い切られても、ねぇ？
ただ、氏名表示権は著作者人格権であり、人格権である以上、本人すら放棄できない。
よって、氏名を表示していない以上、たとえそれが甲の意に添うとしても、
氏名表示権が侵害されていることに変わりないと思う。

読みにくい文章ですいません。

70 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:54:32.40 ID:???

会社法は最初の問１でFへの譲渡が認められるってのは当然そうなるように
考えるべきものなの？

71 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:54:44.17 ID:???

>>66
でも上手く書けなかったんよ・・・

72 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:55:32.59 ID:???

>>66
８４０条・・・？

73 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:56:55.16 ID:???

>>66
>>71だけど、俺は設問２の方で、増額分が払込に充てられているから
報酬を戻すことに問題があるのではないか、という感じで書いたんだ。
設問３で無効原因になるか、できちんと展開すべきだった・・・

74 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 00:57:13.49 ID:???

>>71
これは発展的な論点だから、問題意識に気づくだけでも3点くらいくれるかもしれない
試験委員は、考える姿勢を積極的に評価するようだから

75 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 00:58:59.49 ID:???

見せ金か―。思いつきもしなかったお。

76 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:00:21.92 ID:???

見せ金って払込当初からすぐ戻すことが想定されてる場合だから
今回は仮に報酬を戻しても違う。
結果として類似状況になるというだけだと思う。

77 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:00:47.16 ID:e2gYy2A1

民訴問３（２）で主張共通の問題だと言ってる人の多くは、父の土地所
有についてが主張共通なのであって、父死亡＆原告子どもの部分は、釈
明すれば主張なくとも当事者意思に反せず不意打ちにもならないから判
決の基礎にできるっていうのが回答？

78 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:01:48.44 ID:???

>>77
死亡と子の部分も主張に出てる。

79 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:02:33.00 ID:???

>>71
まあ９月を待て。
確かに報酬が払込にあてられたという事実は使えという感じだよ
問題文を読み返すと。

80 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:03:32.89 ID:???

というか父死亡＆原告子どもの部分は主張してるでしょ

81 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:03:53.65 ID:???

見せ金の本質は、実質的に会社に払込金が入らず資金調達目的が達成できないことにある
今回の問題は、無効な報酬によって払込みがなされている
会社に払込金が入らず、資金調達目的が達成できないという点では、見せ金と同様である

そのため、無効原因とすることは考えられると思う

82 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:03:56.39 ID:???

みせ金大転回はしなかったけど
資金調達にならないじゃないですかーやだーって不公正のだめ押しに使った

83 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:05:03.33 ID:???

みんなすごい
よく気付くね
気付いただけでもすごいよ

84 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:05:10.02 ID:???

>>79
そのために報酬を上げてるんだしあたりまえじゃないか…

払込に当てられているから、戻すことに問題なんてあんの・・・？

85 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:05:23.81 ID:???

見せ金の場合、無効原因っていうより、新株発行不存在じゃないかな

86 ：仙遊開亭１８３：2013/05/28(火) 01:06:12.18 ID:???

民訴Ｑ４　既判力の遮断効を正当化する根拠は手続保障があったこと。
前訴でＧは父Ｆが土地を買ったことを主張せず審理されていない。
つまり、手続保障がなかったから、既判力が及ぶ範囲（土地所有権の有無）は縮小されるべき。

87 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 01:07:41.22 ID:???

まー不存在だろうねー。

88 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:07:53.04 ID:???

無効原因説、不存在説ともにある。

89 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:07:57.22 ID:???

>>86
それ縮小っていわねー

90 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:08:13.92 ID:???

>>84
無いけど問題になるかと思ったんだ。
現場で相当混乱していたから。

91 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:09:45.21 ID:???

ただ単に主張審理されてないだけじゃ弱くね
主張期待可能性がなかったとか相手の矛盾挙動だとかであくまで例外だって示した
取消権の時的限界で似たような話があった気がしたから

92 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:10:09.95 ID:???

>>85
払込が無いと無効原因と予備校では習った。
ローでは習ってないｗ

93 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:10:23.75 ID:???

不存在って形式的な払込みすらなく、登記だけなされたような場合じゃなかった
だから、見せ金は不存在ではないと思う

事例演習1部8章でやった

94 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:10:38.33 ID:???

設問２の（２）は報酬請求権ない以上不当利得になるのは当然で
その基礎知識を前提として、じゃぁ働いてた取締役達は無償の働きになるの？ってところが問題点でしょ

報酬決議有効の場合はわかんね

95 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 01:11:57.39 ID:???

明文のないとこなんでひとこと断り入れとけば無効事由でも
問題ないだろうねー。

96 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:13:01.67 ID:???

>>81に同意かな。
何となく見せ金類似状況になると気付いた人には加点ありそうな気がしてきた。

97 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:14:48.87 ID:???

新株発行が有効だとすると、会社が取締役に対して強制執行をするか、代物弁済契約を締結するなどして株式を取り戻さないといけない
強制執行は時間とお金がかかるし、代物弁済はあくまで契約で取締役の意思表示が必要となるため難しい

そこで、なんとか新株発行を無効にしたい

98 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:14:50.72 ID:???

今回支払われれるのは２５年度分の報酬で、それはまだ働いた分では
ない以上、不当利得には疑問を感じる。

すなおに報酬規制の趣旨から全額返還で足りてて欲しい。

99 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:15:04.31 ID:???

会社が全額か一部か請求できることと、取締役がその金銭を何に使ったかは全然関係ないと思うんだけど。
払込に使ったお金じゃないお金を会社に払えば問題ないし。
無効な報酬と払込は別物だと思うんだけど。報酬が無効だから払込が無効ってのは論理飛躍しすぎ。

100 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 01:16:56.66 ID:???

>>99
最後の一行だろうねー問題はー。見せ金自体もやっと認定するしねー。

101 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:17:09.72 ID:e2gYy2A1

>>78、>>80
そうすると、問題文中「適切に釈明権を行使したならば」の部分は、釈明されて
いれば当事者意思や不意打ちという弁論主義の機能から問題ないでしょ程度の飾
りの意味（もしくは上であるのは処分権主義の観点からの釈明？これよくわから
ない）ということでいいのかな？
主張がある以上、釈明権を行使せずとも認定可能っていうのが主張共通だよね。

102 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:17:15.25 ID:???

>>98
問題文に支払い済みって書いてなかったっけ
働いているかどうかは、相殺との関係のはなしでしょ。
不当利得は取締役が会社からもらったお金のことだよ。

103 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:17:20.43 ID:???

>>93
なるほど。無効原因説は、一応外形があるときは法的安定を考慮するってことなのかな。勉強になった。サンクス。

104 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:18:10.59 ID:???

無効だからっていうか今回株買うためにわざわざ増額した部分じゃね
会社の資金になるべき金が会社から拠出されてる状況でしょ

105 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:18:24.45 ID:ThhNfZnj

(*´･ω･`*)公務員試験の勉強してても、結局、統治とか民法やってしまって、数的処理や教養の勉強に手がつかないベテランなオレが通りますお

106 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:18:54.28 ID:???

>>99
確かに。
ただ報酬を会社に返還した場合、払込金が無くなっちゃうのは
どうなるの？という疑問があるのだが。

107 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:20:21.15 ID:???

>>102
わかりにくくてすみません。
指摘のとおり、不当利得は会社が取締役の労務提供分を不当利得した
という趣旨で、取締役側からの相殺の自動債権のことです。

すいません

108 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:21:29.34 ID:???

>>106
なんでなくなんの

109 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:22:11.78 ID:???

民訴の設問4は、縮小というより、所有権確認判決から包含されてる一部の請求を
くり抜いて、既判力を及ばなくさせるという感じじゃないかな。
理由としては、既判力の趣旨書いて、
相手の主張に沿った主張を、原告は後訴でしただけ。紛争の蒸し返しでもない。
また、争いのある相続人同士で共有持分権の主張を求めるのは酷ともいえるし
釈明権を行使されておらず一部認容でも良いか考える機会も与えられてなかった。
自己責任も問えない。

110 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:22:23.25 ID:???

>>106
それはそれとしてあって、別に返すんじゃね？

111 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:22:57.81 ID:???

>>108
無くならないのか。
どちみち会社の金だから？
俺が頭おかしいのか・・・
払込んだ金を返しちゃったら払込みの効力に影響ないのか・・・

112 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:23:06.93 ID:???

>>107
会社の取締役に対する報酬分の不当利得債権と、取締役の会社に対する労務提供分の不当利得債権の相殺は正解筋だよ
事例演習の報酬の章でやった

113 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:23:24.27 ID:???

>>107
なるほ

そのあたりのことを聞いてる問題だとおもったんだけどねー。
ただまったく働いてないっていえるんかな…。

114 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:25:01.68 ID:???

お前らはアホかｗ

主張の両立性という論点を知らんのかｗ

115 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:25:18.24 ID:???

>>111
会社がもつのはあくまで不当利得返還請求であって
取締役が払込みに使った金銭の返還請求じゃないとおもうんだけどな

116 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:28:34.35 ID:???

>>109
微妙にあってるけど、微妙にずれてる気がする。

金銭の一部請求と比較して考えるとわかりやすいよ。
単純に金銭の一部請求だと、一部認容部分と全部認容部分はかぶるけど
単独所有と共有持分権だと、一部認容部分と全部認容部分がかぶらない。
普通に紛争の蒸し返しにならないといえそう

明示の一部請求認めてる判例って、金銭の場合とかいってなかったっけ。
たしか、金銭についてしか判断してないという理解だったんだが・・・。

あってるかはわかんねーや

117 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:29:49.74 ID:???

>>112
いや、いままで働いた分（２４年度分）はもうもらってて、今年度分は
これから働くんじゃないか？という趣旨なんだが。

それとも２５年度分の報酬についても働く前からもらえるのか？

118 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:29:51.52 ID:???

労務提供分の不当利得債権って、何で不当利得債権になるの？
総会決議がないかぎり無償で労務提供になるから、不当利得にならないのでは

119 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:29:55.22 ID:???

>>115
そうだね。
見えてきた。

120 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:30:36.28 ID:???

きのこ
さのこ

121 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:30:36.81 ID:???

>>101
そこにいう釈明の意味は、請求を全部棄却してしまうと、前訴原告の相続持分に基づく後訴が前訴既判力に抵触することになるから、前訴で一部認容すべきなんだけど、それに先立って相続による権利取得という法的観点を指摘するものだと思うよ。
百選50事件の釈明に近いと思う。

122 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:30:55.14 ID:ThhNfZnj

(*´･ω･`*)取締役の報酬って、決議があって初めて成立するものである以上、決議が遡及無効になって新たな決議がない場合、労務の提供してたとしても、それは委任による無償労務ではないの？？

123 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:31:13.29 ID:???

>>118
その点について考えてみてくださいっていうのが出題の趣旨だとおもったけども

124 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:31:58.27 ID:???

>>118
そうすると、取締役はただ働きさせられることになる
少なくとも、最低賃金は保証しないと労働基準法違反になる

125 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:32:15.71 ID:???

>>118
それは俺も思うんだが、どうやらソースがあるらしい。
おれは事例で考えるだったんで、
上であげられている文献には当たれなかったが。

とりあえず神田、江頭の取締役の報酬規制辺りには記載は見つけらんなかった。

126 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:32:37.64 ID:???

待て待て
報酬と賃金は違うよ

127 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:33:08.42 ID:???

最低賃金は保証しないと労働基準法違反になる

128 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:34:20.26 ID:???

>>126
労働法選択です
取締役と会社は委任契約だけど、実態は労働契約だから労働基準法の規制に服するよ

129 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:34:49.74 ID:???

>>124
別にただ働きってことにはならないいんじゃないか。

少なくとも６０００万円については株主総会決議は生きてるんだろうから、
後は取締役で分配すればいいんだろうし。

そもそも現時点ではそんな働いてないと思うんだが。

130 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:35:02.89 ID:???

>>122
判例に整合的に考えるとそれが最も素直な理解だね。

131 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:35:06.07 ID:???

>>128
そうだったのか
無知ですまん

132 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:35:07.48 ID:???

>>124
その視点は大事だろうけどｗそんなこと書くと印象わりぃｗ

取締役のサービスについて、それを報酬相当額と考えるか
無効前の報酬額で処理するか、請求権ない以上無償にするか
同業他社の取締役の報酬の平均値で決めるかとか

いろんなこと考えて、その上で、全額か一部か答えてね
あなたの意見をお聞かせくださいってことかとおもわれー

133 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:35:27.74 ID:???

相殺構成は有力説だけど多数説ではないんちごたかな

134 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:35:37.25 ID:???

民法の設問２、今日考えてたけど、
「請負契約の当事者は誰か」というのが主たる論点な気がする。
賃貸人の「承諾」が請負契約の代理権授与に当たり、賃借人が顕名無き代理行為をしたと。

顕名無き代理行為は相手方（請負人）との関係では代理人が契約の当事者として請求され得るけど
本人と代理人との間では、当然本人に契約の効果が帰属するので、代理人は契約から生じた責任を負わないと。

問題は「承諾」が代理権授与に当たるかだけど、
事業用ビルの建築、賃貸目的を契約において明示、等々の事実から
本件では「承諾」をもって代理権授与があったといえる。

従って、賃貸人は本件契約から生じた瑕疵を賃借人（代理人）に請求することは出来ませんと
いうのが正解だと思われる。
今から思うとめっちゃ簡単やのに試験中では絶対思いつかないというのが司法試験の不思議なところやなw

135 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:37:03.05 ID:???

118だけど
相殺の構成は、事例演習教材で出てきたのは知ってたけど、
現場で根拠が分からなくて書けなかった。
今でも相殺できる根拠が分からない

136 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:37:06.21 ID:???

まじですか

137 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:37:19.00 ID:???

>>134
なにが？

138 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:37:29.59 ID:???

え

139 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:37:56.66 ID:???

今回の場合は慣行的な前年度の報酬って基準があるから相殺構成とりやすそう

140 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:38:11.78 ID:???

>>134
その構成を思いついた人はいないだろ

141 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:38:41.16 ID:???

>>132
労働基準法を出したのは、委任の原則に基づく報酬無償構成を否定するためで、もちろん答案にかいたわけではないよ
全部返還請求は、取締役からの相殺の抗弁を主張されるから難しいと思う

142 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 01:38:45.58 ID:???

委任契約は常識的に考えて有償だから不当利得というのが多数はみたいだお。

143 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:39:10.13 ID:???

>>134
承諾じゃなくて、それだったら賃借人が賃貸人に修繕頼んだ行為を委任って見るほうが自然じゃないの。
そっちだったら、求償権行使っていう処理できるし楽ちん

144 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:40:22.14 ID:???

>>134みたいなこと書いたら雑感で人気になれそう

145 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:40:27.46 ID:???

>>134
それはないよ
賃借人が注文者になって、報酬を支払ってるため、請負契約の注文者はあくまで賃借人
これは動かせないと思う

146 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:41:15.49 ID:???

>>134は試験委員の想定を超えた存在だな。

147 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:41:31.05 ID:???

>>142
民法典は委任無償原則だから、それはいただけない。
だから、具体的請求権は決議で発生するってことにしてるんだとおもうんだが。
具体的請求権説？だっけそれにたてばまた別なんだろうけどさ

148 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:43:06.70 ID:???

「俺ひらめいちゃた」の怖さやね・・・

149 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:43:14.23 ID:???

会社もなんつーか体制派と反体制派みたいなとこあるよな
刑訴ほどじゃないけど

150 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:43:18.30 ID:???

>>134人気者だな…

151 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:43:47.51 ID:ThhNfZnj

(*´･ω･`*)流れを斜め読みした感じ、相殺構成の法的根拠は弱いけど、事実上委任は有償が多い＆ただ働きかわいそすってことで認めるのね
事例演習教材やったのに記憶がないｗｗ

152 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 01:44:42.68 ID:???

>>147
いずれにせよただ相殺できるって話だけしただけじゃだめだろうねー。
決議を停止条件にするとか、きのぴーみたいに裁判所の審理を経るから
お手盛りの危険がないとか論理を挟まないと多分低評価だお。

153 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:44:46.42 ID:???

相殺書いた人って、総会決議は遡って無効、報酬は総会決議がないと発生しない、よって不当利得。
かたや、労務を提供、よって不当利得って矛盾してない？？

154 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:45:35.22 ID:ThhNfZnj

(*´･ω･`*)>>134の人気に嫉妬
オレの今年の思い付いちゃったは、刑法で甲は間接正犯にすれば簡単じゃんの１本です

155 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:46:05.33 ID:???

>>154
ナカーマ

156 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:46:39.53 ID:???

>>142
公平説によると不当利得は最後の手段である
契約に基づく請求権が認められなくとも、会社（受益者）が利得を得ている以上、取締役に利得を返還しなければいけない
報酬の具体的請求権が発生していなくても、不当利得の成立は認められるよ

類型論によっても会社に対する不当利得の成立は認められるか

157 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:47:33.03 ID:???

>>153
矛盾はしないけど

その際の取締役の労務についてどう捉えるかが問題かと

158 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:48:18.90 ID:???

会社は
ただ働きするわけねーだろ、常識的に。ばーか。
だから
報酬決議ないから「報酬」としては請求できないが、委任契約に基づき請求できる
らしいよ？
確かヤナガが主張してる

反対説は報酬としてはダメだけど委任に基づき請求できるなんて、報酬無効にした意味ないじゃん！
区別は用語の違いで中身一緒じゃん！あんたばかぁ？
だったと記憶している

ヤナガ説はあちこちで見るが、ヤナガぐらいじゃねーの、正面から言ってるのって

159 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:48:21.80 ID:???

>>147
現代社会では、無償委任はほとんど見られない

160 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:49:00.85 ID:???

>>134じゃなくて>>143の構成なら、無理なく行けそうな気がしてきた
どっちにしろ、賃借人は修繕義務について言っただけって反論で終わりそうだけど。

161 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:49:33.56 ID:???

３億の決議が取消されたんなら、６０００万の決議に基づいて
分配し直せばいいだけじゃんかと思うおれはおかしいのか。。

なんでいきなりただ働きみたいな話になるんだ。

162 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:50:02.47 ID:???

>>159
民法典無視してそんなこと答案にかけねぇよｗｗ

163 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:50:51.11 ID:???

>>161
それを基準に考える根拠がないから問題なんだよ。

164 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:50:57.17 ID:???

相殺が許されなら、総会決議なしでも、先に報酬ばらまいて、
会社が返還請求して、相殺しますって言えたら、法が総会決議要求した
趣旨没却しまくるよね

165 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:51:14.32 ID:???

>>161
それは同意
そもそも、全部無効構成は問題で、6000万円の上限を超える限度で一部無効とするほうがいいと思う

166 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:52:48.58 ID:???

>>165
６０００万円の上限を超える部分の決議だけ無効って主張すんのかおｗ

167 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:52:50.67 ID:???

>>162
民法と商慣習ってどっちが優先するんだっけ？

168 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:53:16.65 ID:???

事例演習教材の怖いところは、気づいたら知らない間に自分が有力説に立ってることがあるところだな。

169 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:53:20.22 ID:???

134氏がアクロバティックすぎて
雨漏りしたんだから賃貸人負担でそってだけかと思ってしまったが

170 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:53:23.80 ID:???

>>163
どゆことですか

171 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:54:25.25 ID:???

きのこ

172 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:54:25.67 ID:???

>>164
事例演習で取締役からの相殺を聞いていた問題があったから、相殺構成自体を否定するのは無理かと
一つのありうる筋であることは間違いない

173 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:55:43.83 ID:???

>>168
判例がなく議論が深まっていない論点では有力説に従うしかないでしょ

174 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:55:48.36 ID:???

>>165
おれは分配決議も無効と解してるから、全部返還にしちまった。

どっちかっていうと、正規の手続きを経て具体的に生じた報酬請求権
によって相殺を認めれば足りるのでは？という趣旨なんだけど。

175 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:56:31.76 ID:???

>>172
相殺構成を検討する設問はあったが、
その主張が成り立つかは別問題。
理論的な説明ができないなら、使えない

176 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:56:42.25 ID:ThhNfZnj

>>161
(*´･ω･`*)従前の6000万の決議って、次回の総会までしか効力ないから、既に効力はないかと思った
答案には、『決議』が取り消されたとしても『総会自体』が開催された事実は消滅しない以上、過去の決議に基づき従前の額の報酬請求はできないってした

177 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:57:55.28 ID:???

>>176
明文ないからあれだが、実務の慣行とは異なるっぽいなそれは。

178 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:58:07.61 ID:???

>>166
23年総会の報酬決議は有効だよ

>>174
新たに役会決議をするという事情はないので、少し無理かもしれない

179 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:58:36.91 ID:???

>>173
それはそうね。ただ解説がない怖さはいかんともし難いものがある。

180 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:59:03.72 ID:ThhNfZnj

(*´･ω･`*)私は全額返還請求出来るにしたけど、相殺構成を説得的に論証したひとが１番いい気がする
不当利得を一切書いていないor何の理由もなく一部返還請求出来ない、が１番だめだと思う。

181 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 01:59:24.08 ID:???

>>170
億の決議無効で報酬請求権なくなるけど
なんで前の報酬に基づいて報酬する権利が発生してるのかってこと

その前の基準を使うことに合理性を認めて、だからこれによるべきだって考えるならそれはそれでいいとおもう

182 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:00:16.01 ID:???

報酬全額返還オッケーが原則で出発点なんだよな
しかし、一般常識的にそれでいいのかってのが疑問点
そこで委任に基づく請求権※決して報酬と言ってはいけない※を認めて、相殺を肯定する←この修正が弥永説
と事例演習でやった

弥永説は小数有力説だから問題意識示せば良いと思う

183 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:00:53.08 ID:???

>>181
23年報酬決議は有効だから、6000万円を超える報酬のみ361条に反し無効とすることができると思う

184 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:00:54.33 ID:ThhNfZnj

(*´･ω･`*)まさか全額返還請求できる説は小数なのかｶﾞｸﾌﾞﾙ

185 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:01:42.46 ID:???

取締役会決議すればいいじゃんよ！？

わざわざ会社法の趣旨から微妙な不当利得構成をする必要ないんじゃね？
ということなんだが。どこに実益あるのかよく分からない。

186 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:02:07.46 ID:???

下手に相殺説に乗っかるよりは全額返還請求の方が守れる

187 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:02:20.61 ID:???

>>182
それは微妙
現場では全額無効っぽいことを書いたけど

今考えると、6000万円を超える2億4000万のみ、361条に反し無効だと思う

188 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:04:00.50 ID:???

>>181
どうやら報酬額を変更しない限りは従前の決議の効力が生きる
ってのが確立した実務の取り扱いらしいぞ。
最高裁はないから争う余地はあるだろうけどな。
どの基本書にも書いてある。

189 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:05:33.54 ID:???

>>187
それは今回の報酬決議が無効だけど、前の決議が生きてるから
って理由だから、
相殺と別の原則を修正する話だから次の段階の話でしょ

190 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:05:34.43 ID:???

商法設問2はstudyweb5の解説が良かったと思う

一部無効にして、6000万円を5人で案文分配する
あるいは、役会決議をAの特別利害関係人にして無効にし、全額請求する

いろいろ考えたけど、これが1番いい気がする

191 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:05:58.66 ID:???

6000万円を超える部分の一部無効が書ければベスト。
現場では原則論のみでも相対的に大丈夫だと思う。
この二つしかない

192 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:06:27.89 ID:???

委任に基づく金銭請求権って、報酬と違うんですか？？

会社法上の報酬のって労務提供の対価ですけどおお？
わけわかんねえええ

193 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:06:36.09 ID:???

>>189
一部無効とすれば、妥当な報酬を支払うことになるため、相殺は問題にならないね

194 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 02:07:07.49 ID:???

従前の決議のあるとこまでは相殺できるとかあいまいなこと書いたおｗ

195 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:07:20.95 ID:???

商法やべーおわたかも

196 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:08:27.26 ID:???

一部無効の理論的根拠はなんなの？

197 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:08:27.34 ID:???

日本のサラリーマン経営者は実はたいして貰ってないらしいし
経営者対株主の利害対立で株主利益ばっか強調されて経営者いじめられてもってのはわからんでない
今回みたいなオーナー経営者の場合はまたちゃうやろけど

198 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:08:49.66 ID:???

>>188
形式的に報酬額を変更してると言えるし。
報酬につく決議が取り消された場合には、従前の決議の効力が生きるとはそこから読み取れなくね？

確かに実務上は、決議を行わずにいる場合には、従前の決議の効力生きるけど
本問だとそのまま素直に考えるのはどうかとおもうんだが。

199 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:09:06.15 ID:???

>>190
おれは決議も取消しだし、分配決議も無効だしでおよそ原因ないとして
全額返還にした。
役会決議を有効と解するなら按分処理がありえてめんどくさいから、
まあまあよかったんじゃないかと思っている。

200 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:09:10.95 ID:???

>>196
23年総会の報酬決議は有効であること

201 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:09:23.03 ID:???

一部無効ってどういう意味で使っているのかな？
決議の効力についての話なら不正確じゃないか。
報酬決議は全部無効だけど、前の決議が生きてるから6000万超える部分の支払いを一部無効にする、が正確だよね？

202 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:10:00.78 ID:???

一部返還の場合は、按分になるの？
株主総会が個々の取締役の報酬決定について取締役会に一任した場合、取締役会の決めた個々の取締役の報酬額が株主総会の決定内容になると考えて、前年度の報酬額との差額を返還すべきとしたんだけと、やっちまったかな。

203 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:11:20.08 ID:???

>>201
報酬決議の一部取消は、ありえないね
形成訴訟の一部認容判決なんて聞いたことない

3文目の表現が正しい

204 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:11:31.27 ID:???

>>198
だったら全額返還が素直ですかね？
それも十分にあり得ると思いますよ。

205 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:13:20.52 ID:???

>>199
俺も同じ
いろいろ考えたが時間なくて原則→問題意識→やっぱ原則にして
703条と704条で返還額のみ変えたw

206 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:13:23.29 ID:???

Aは6000万円を超える部分のみ不当利得返還にしたけど
あとの2人のさっぱり書き忘れちゃった(ﾃﾍﾍﾟﾛ)

207 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:13:32.91 ID:???

>>198
総会決議の遡及的無効は、決議が初めからなかったことと同義だよ

208 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:15:35.22 ID:???

刑法で背後者の殺人に関する構成これあり？
・監禁致傷
・殺人の間接正犯
→正犯性肯定
→指示段階の実行の着手を否定
・教唆犯検討
→客観面OK
→主観面、重なり合いOK
成立

209 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:15:48.10 ID:???

>>205
なんかやたらと取締役会決議の事情が上がってたから、
これ使うんじゃね？的な感じで構成したｗ

210 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:16:14.06 ID:???

6000万決議を活かすと、
Ａに一部返還
ＤＧ(だっけ？)が全部返還になって
悪いヤツのＡのがお得になるんじゃないか？
と本番は悶々として踏み切れなかった(´Д｀)

211 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:17:07.71 ID:???

>>204
今回の行動もそうだけど、取締役の報酬を従前と一緒って考えるのは考えるのは保護しすぎだから
とりあえず会社に全部返せ、お前のことはあとでじっくり決めようぜ。っていう感じでかいた。

２３年の決議が生きてるのは、実務上そう扱ってるからです。とか書けない。
新しい報酬決議が無効になることによって、従前の報酬決議を当然のように扱う
法律構成について考えることができなかったから、他の視点で攻めたお

212 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:17:39.97 ID:???

たしかにＡが得になるのか
忘れたｗ

213 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:19:17.70 ID:???

>>209
俺は役会決議も無効にしたから、そこはちょっと違う(･ω･`)

214 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:19:23.22 ID:???

そこだよね
実務上そう扱ってるって理由になってない気がしてしまう

215 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:20:07.18 ID:???

>>207
取り消されない間は、２３年の決議はどうなってんのって話
取り消されて遡及的になくなったことを理由に復活します！っていえんのかね
実務上従前の取扱と同様ってのは、そういう意味じゃないとおもうんだけど

216 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:21:35.01 ID:???

てきとーなこというと長年ずっーと同じような額で推移してきたって株主の合理的意思じゃね

217 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:21:49.21 ID:???

>>211
おれもそっちの方が素直かと思いますよ。
むしろ、本件報酬の支払いは取消された決議に基づいて支出したものであるから、
法律上の原因を欠くと解するのが素直だとは思う。

ただ、それで足りるかはよく分からない。

218 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:23:07.71 ID:???

>>213
なんでだよ
俺も無効にしてるぞ！

219 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:23:40.67 ID:???

>>216
でも、今回Aが悪さ働いているんだし、報酬はなしだろってのが素直な株主の合理的意思だとおもうんだけどｗ

220 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 02:26:36.67 ID:???

報酬と悪さは関係ないような気もするけどねー。
おいらはＤＧをゼロにしてＡには従前の金は認めてしまったお…

221 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:26:54.71 ID:???

>>217
未知の問題だから、仕方ないよねー

実際自分が考えもしなかった意見が、ここでだといっぱい出てくるから驚かされるよ
だから楽しいんだろうけども

222 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:28:29.66 ID:???

>>215
存在するとしかいえない
25年総会によって23年総会の報酬決議が消滅するわけではないからね

223 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:29:34.95 ID:???

どういう結論でもいいとおもうんだけど、ただ説得力のある説明をできる気がしない
たぶん、これについてはみんな一緒だと思うから、対して差はつかないだろうねｗ一部の化け物除けばねｗ

224 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:30:02.10 ID:???

いったん報酬の決議がなされている以上それは契約内容となるのではないのか？
そのことと取消しによる決議の遡及的無効との関係はどう考えるか？
というのが２（２）のポイントだと思ったけど

225 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:30:03.51 ID:???

>>219
Aは大株主でFもいるしね
報酬なしが株主意思とはいえないと思う

226 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:30:07.51 ID:???

化けきのこ

227 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:30:44.53 ID:???

23年決議＝次年度以降に変更するまでの報酬総額の定め。

228 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:33:10.07 ID:???

というか、一部無効説を書いた人はどれだけいるの？
俺は、原則論で終了。

229 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:33:46.97 ID:???

みんな、DG選任決議有効にしてんだよね？
そこで6000万決議活かして、Aは6000万超返還にすると、DG全部返還とすると、
同じ取締役選任決議で選任されてるAとDGで差が生じるんだが、そこは良しと考えた？
本番いろいろ頭をよぎって、やっぱり踏み込めなかった

230 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:33:48.40 ID:???

>>227
問題文の3を読む限り、それは読み取れない
総会決議でなく役会決議では？

231 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:34:20.42 ID:???

>>222
基本的にそうなんだけど、何かおかしいとおもうんだ、決議自体はそりゃ…
その理論でいくと、２５年総会と２３年総会の報酬について両方請求できるってことになってしまうとおもうんだけど
いろんな問題でてきそうな気もする。
その辺りの関係性についてうまく説明できるなら、それはそれでいいと思うけれども
なんの根拠もなしに２５年取り消したから２３年総会が基準だおｗｗｗとかいうのはちょっとねー。

232 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:34:39.41 ID:???

３億の決議に基づく報酬の支払いが取消された場合に、
６０００万円の範囲では従前の決議に基づく支払いと見ることが
できるかは一つの問題。

さらに、今年度の取締役会決議によって、その分配割合が示されている
場合に、なお従前の分配額を遣うべきかもまた一つの問題。

これらをクリアーして、一部返還不要を導くってことですか。。

233 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:35:55.17 ID:???

>>224は具体的報酬請求権の発生時期の理解を間違えてない？
抽象的報酬請求権のことだとしても決議に瑕疵ある以上無理じゃないかな。

234 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:36:03.48 ID:???

>>230
いや、それは>>227の理解でいいんじゃないか。
実務の扱いを前提とするものだけど。

235 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:36:11.88 ID:???

>>229
Gのことを考えると、25年の役会決議の比率に従わざるを得ないと思った
Aが23年時よりも多くもらうのは不当だけど、Gの報酬がなくなることの方が不当か

236 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:36:57.51 ID:???

>>225
株主の意思を基礎に考えた場合の話だからね
さすがにそれを根拠にはできんでしょ

237 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:37:38.68 ID:???

>>230
そこはやはり株主の合理的意思解釈によるしかないかと。
報酬決議がないからと言って無報酬にするつもりな訳がないという、卑怯な消去法

238 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:39:19.26 ID:???

>>227
報酬決議って1年限りのものではないよ
数年ないし10年以上有効な報酬決議もある

239 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:39:46.53 ID:???

理論的根拠は株主の意思か
一応理由になってる気がしてきた

240 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:42:02.94 ID:???

統一的に考える必要もあると思うんだよ。
設問１でＦを株主と認めない説に立つと
Ａ再任ＤＧ選任決議が無効になって、
ＡＤＧのうちＡのみが現存する取締役になって、
Ａのみに6000万決議を流用できることになって、

やっぱり、Ａのみが得をするんですよorz

241 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:42:06.43 ID:???

>>232
時間もないし、うまく説明できる気がしなかったから、俺は逃げたね。
一部返還不要を認めるとしても、6000万円を基準とする以外の方法もあるからね
考えてる要素みせて、やっぱだめっす、とりあえず全額返せっすってのが楽だった

242 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:43:03.11 ID:???

>>231
わかりやすく例えると上書き保存されるようなものかと
報酬決議は、新たな報酬決議があればそれに従う
新たな決議が、遡及的無効となれば、従前の報酬決議に従った報酬請求権が認められる

243 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:43:05.98 ID:???

理論的根拠はH24株主総会決議。これはゆるぎないから、一部返還説は
間違いない。それに気付くか、原則論で終わるか、これ以上議論の余地はない

244 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:43:27.09 ID:???

>>239
なってないから…

それだと、大株主のAが２億にしたんだし、２億でいいんじゃないの？

245 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:44:51.48 ID:???

>>242
それ従前の報酬を使う過程を書いてるだけで、根拠の説明になってないとおもうんだけど…

246 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:46:23.63 ID:???

一部または全部なんてわざわざ書いてあるからあるから悩ましい
全部でいいよね（´・ω・｀）

247 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:46:33.94 ID:???

じゃあ家族経営中小企業的慣行

248 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:46:38.32 ID:???

>>235
報酬決議が無効だと抽象的報酬請求権がないじゃん？
その場合に具体的報酬請求を発生させる分配役会決議って有効なんかな？
悩んだ……

249 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:47:16.18 ID:???

新しい決議の効力が否定された場合に前の決議の効力が生きることの理論的根拠が知りたいんだけど・・・
それは当然という感じなのね

250 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:48:23.09 ID:???

逆に２４年も同額なのに、この会社ではわざわざ決議してる事情から
報酬については、必ず決議を必要とする慣行があったのかもしれない
とか、そういうの言い出したら水掛け論になるから、法的根拠が必要なんだとおもうんだけど

251 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:48:24.49 ID:???

>>245
報酬決議は1年限りのものではなくて、新たな報酬決議が可決されるまで有効だよ
そういうものとしか説明できないけど

252 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:48:35.98 ID:???

とりあえずもう一度やり直すからいったん全額返してねー。
でいいでしょ。一部返還とか洒落たことしなくても

253 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:49:34.86 ID:???

ですね

254 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:49:50.74 ID:???

>>249
取消訴訟に認容判決による遡及効によって25年報酬決議は遡及的に無効となる
そのため、23年報酬決議は有効

これじゃだめなの

255 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:50:54.76 ID:???

一回全部返して
またやり直しじゃあかんのかい
まあ身内でやってるから前と同じでいいっしょとは言いたくなるが
理論的に説明ができなかった

256 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:50:58.39 ID:???

一部返還の実益が全く分からない。
取締役会限りで出来るんだからやり直せよ！
話はそれからだ

257 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:51:04.58 ID:???

前に出てるけど、払込にあててんだよね、Ａって。
この場合、会社に損害ってあるの？

258 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:52:06.98 ID:???

>>250
疑問がよくわからないからもう少し詳しく頼む

259 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:52:23.98 ID:???

23年決議または24年決議の決議内容を、当該事業年度の報酬額（次年度以降も変更がない限り同額とする）、といった感じにカッコ内に相当する株主意思を補充して扱うのかな。

260 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:52:51.24 ID:???

>>256
問題文にけちをつけるのは死亡フラグ

261 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:52:53.67 ID:???

>>256
ん？なにが？

262 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:53:08.35 ID:???

コップが満たされていない

263 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:53:37.70 ID:???

24年決議ってなに？

264 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:53:41.45 ID:???

>>254
それ読んで納得できるならいいんじゃないのかな
俺は無理

265 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:55:01.43 ID:???

受験生は経営者を敵視しすぎだわ

266 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:55:22.88 ID:???

>>259
問題手元にないんだが、従前は報酬総額同額で繰り返してなかったっけ？
繰り返しならば、新決議ないかぎり、続くのが株主の通常合理的意志とするんじゃないかな

267 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:57:00.20 ID:???

>256
やり直せば何が大丈夫になるの？？

268 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:57:06.03 ID:???

やっぱり理屈づけるなら株主の意思しかなさそうですよね

269 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:57:28.32 ID:???

しゃんしゃん総会

270 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 02:58:14.72 ID:???

>>266
それは事実誤認かもしれない
問題文よく読んでｗ
http://www.moj.go.jp/jinji/shihoushiken/jinji08_00082.html

271 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:00:16.03 ID:???

AとかBとかの具体的な株主意思っていうか通常の家族企業経営者兼株主の集合意思というか
自分で書いててイミフｗ

272 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:01:07.70 ID:???

>>264
報酬決議は1年ごとになされるわけではなく、数年間変更されないこともある

23年報酬決議の後、25年報酬決議が可決された
もっとも、25年報酬決議には、取消原因があり、総会決議取消訴訟が認容された
そのため、25年報酬決議は遡及的無効（839条対照）となる
そうすると、23年報酬決議に従い報酬の上限が定められることになる

論理的に推していくとこういう解釈にならないかな

273 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:01:21.11 ID:???

>>267
3億の決議に基づく支出が不当利得ならば、
今までみたいに６０００万円に基づく分配をし直せばよくて、
それで足りる。

従前毎年分配しているわけだから、従前の報酬額とか考える
必要性がない。決め直せばいい。

274 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:01:39.47 ID:???

23年決議は未だ有効なり～～～
25年の決議はあくまで増額決議だからね
23年決議には何も影響ないよ

275 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:02:42.67 ID:???

>>273
問題文を書き換えたら問題が成立しないｗｗｗｗ
それは無意味な議論だよｗ

276 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:04:04.79 ID:???

もしかして遡及的無効という概念の意味がわからないとか…
さすがにそれはないか

277 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:04:05.40 ID:???

気分転換に誰か各科目の難易度を示して

278 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:04:43.55 ID:???

>>275
問題文は全部または一部の返還の可否だろ？

６０００万円に基づく分配決議もなしに、
一部の返還にとどめるべきと言う理由が知りたいだけだが。

279 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:05:36.75 ID:???

>>272
そうするとってところの説明についてｋｗｓｋ

280 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:06:08.18 ID:???

憲法：やや難
行政法：ふつう
民法：やや難
会社：ふつう
民訴：ふつう
刑法：やや難
刑訴：やや難

281 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:06:18.52 ID:???

>>278
それを考えるのが出題者の意図で、問題の所在だよ
前提を変えたら問題が成立しないことになる

282 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:07:52.92 ID:???

>>279
23年報酬決議の後、25年報酬決議が存在しないことになる
すなわち23年報酬決議の後、報酬決議はない状態になる

283 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:08:32.36 ID:???

>>281
それは分かっているが、
これだけ一部返還にとどめるべきという人がいるわけだから、
なんかそうすべき理由があるんだと思うんだ。
それが分からないから、一部返還説の人教えてということだけど。

よかったら教えてくれないか？

284 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:09:40.42 ID:???

>>281
あと、前提は変えてないと思うぞ。
おれは全部返還でいくべきという立場だが。

285 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:12:53.71 ID:???

①全額返還説
②一部返還説(23年決議有効構成)
③一部返還説(労務提供相殺構成)

ふむ

286 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:13:12.34 ID:???

>>278
総会決議取消、役会決議有効とする
6000万円を越えない部分の報酬の支払いは有効であることになる
そうすると、6000万円を役会決議の比率で按分することとなる

287 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:15:14.15 ID:???

>>286
なるほど、論理的帰結というわけですか。
たしかに両決議をそう解すると、そうなり得ますね。
ありがとうございます。

288 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:16:01.72 ID:???

全部無効説…全額返還－労務提供分相殺
一部無効説…一部返還

全部返還の結論は無理かな

289 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:17:54.28 ID:???

23年決議を有効とするなら、23年決議により分配を一任された23年の取締役会決議の割合ってことにならないのかな。

290 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:18:36.40 ID:???

>>289
それはない。取締役会決議については、次年度までと明記されている。

291 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:18:51.02 ID:???

>>282
報酬の決議がない場合には、従前の内容のまま維持っていうのは

報酬の決議がない場合には、従前の報酬決議の内容が推定ないし適用されます
って意味ではないよ…

292 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:21:32.72 ID:???

>>291
もう少し詳しく説明して欲しい
総会決議の問題？

293 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:21:34.34 ID:???

H25報酬決議は遡及的無効
↓
従前の６０００万円決議が継続有効
↓
（１）役会決議の分配割合で分配するので、それぞれそれを超えた額で一部返せ
（２）役会決議は無効なので結局分配価格きまってないから全部返せ
（３）従前の決議が生き返るならAだけ一部返還、DG全部返せ

という流れで、
＜従前の決議を使えるか？＞
で、理論と結論ムズいって感じ？

294 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:25:59.82 ID:???

>>290
ただ、25年の取締役会は同年の株主総会の委任を受けて分配を決めているとも解することができるんじゃないかな。
そうすると、25年総会が効力を失えば連鎖的に25年役会も無効と買いする余地があると思うんだよね。

295 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:28:22.38 ID:???

疑問なのは、
３億の決議に基づいて分配決議を行って、それに基づいて支出した報酬
は、当然に６０００万円の決議に基づくものを含むと言えるのかということなんだよ。

決議としては別のものなんだし、６０００万円なら違った分配比率になるのが
自然なんだから、違ったものと見るのが素直じゃないか？

仮にそうすると、Aが４０００万円で、BCが３００万くらいで、DGが６００くらいに
なるような気がするんだが、それでいいのか？

296 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:29:06.13 ID:???

１　報酬決議無効→２３年決議流用しない→全額返還請求
１－B　　１を前提とするが、委任に基づく請求権を認めて相殺→一部返還

２　報酬決議無効→２３年決議流用する→一部返還
２－B　役会決議は有効→６０００万円を役会決議の割合で分配
２－C　役会決議は無効→従前分配割合を有料→Aのみ一部返還，DGは具体的報酬請求権発生してないから結局のところ全部変換

１－Bだと相殺額を検討しなければならなくなるから、
結局のところ２と同じ話をしなきゃならなくなるか？

297 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:30:08.16 ID:???

>>294
それと23年の取締役会決議の効力が生きるかは別問題な気が。
仮に２５年の役会が無効だとしても、なんで２３年のが復活するんだ？

298 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:31:52.19 ID:???

>>297
それはおっしゃるとおり。

299 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:33:31.61 ID:???

>>295
報酬規制はあくまで報酬の上限を規制するもの
上限を超えなければ報酬規制に抵触しないため、有効と考えられる

形式的論理からすると、そうなるね
ただ修正する法律構成を考えるのは難しいと思う

300 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:34:21.84 ID:???

不当利得制度と相容れない気がして
無効だから元の状態に戻すのに
それとも前の決議を含めて元の状態なのか
やっぱわからん

301 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:35:57.95 ID:???

>>295
BC300万かわいそすｗ

302 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:37:09.78 ID:???

>>297
1つのアイデアとしては、役会決議で決めた分配額が委任元の総会決議の内容になるから、23年総会決議と一緒に実質的に23年役会決議も復活する、って構成かな。。んーわからん。

303 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:37:15.08 ID:???

>>292
なんで当然のように従前の報酬の内容が使えるのかって話だよ

その理論でいくと、従前の報酬だと取締役の働きからするとやっぱり多すぎるんじゃないかなって思って
本年における従前と同様の決議は取り消したものの　取り消しても従前の報酬と同額請求できるんです、残念ざまぁｗｗってなっちゃうけどどうすんの
報酬決議の取消し自体が意味をなさなくなるような気がするんだけど。

当然に使えるのではなく、いろんな事情を考慮して、従前の報酬によるのが一番合理的だっていうならまだしもね

304 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:38:24.87 ID:???

>>295
突然のどんぶり勘定w

305 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:39:01.55 ID:???

>>299
３億の決議と６０００万の決議を別のものと見て、
３億の決議が取消されたんだから今回は全額返還でってのが一番無理がない。

趣旨に答えているかは不明だが。

ただ、総会決議も役会決議も両方否定するならば、
全額返還もやむを得ない一つの結論となるとは思う。

306 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:41:14.04 ID:???

>>303
まだよくわからない

25年報酬決議を取り消すと少なくとも2億4000万円は返還請求できるから、会社財産は守られることになる
取締役の報酬の配分は問題だけど、お手盛り防止という報酬規制の趣旨は達成できる

307 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:41:59.90 ID:???

>>302
報酬総額と報酬の分配額は区別できるでしょ。
現に分配は毎年やってるわけだから。
そこは連動しない。

308 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:42:07.17 ID:???

どんぶり勘定わろたw

309 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:42:31.13 ID:???

>>305
なぜ6000万円の報酬決議が消えるのかわからないよ
取締役の報酬がもらえなくなってしまい不当な結論が生じる

310 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:45:42.08 ID:???

>>309
6000万は消えないよ。
ただ今回は３億の決議に基づいて支出されたものであるから、
それは返してね、と。
で、今年度分は６０００万円の決議に基づいて改めて支出しますから
待っててね、ということだけど。

報酬はちゃんともらえるから大丈夫。

311 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:46:09.54 ID:???

>>307
そうだねー毎年やってるっていうのがネックだなー。

312 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:46:41.50 ID:???

>>306
いやそういった後者の説明があれば別な話だよ。

俺が問題としているのは、根拠もなしに当然に従前の報酬決議内容を利用できることだし
平成２５年の総会決議が遡及的無効っていうのが理由になってなかったから言ってたんだ。
平成２５年の総会決議の遡及的無効から、従前の報酬内容を利用することは導けないからね

313 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:47:07.93 ID:???

ですね。言わんとしてることはよく分かるから、そこを乗り越えれば。

314 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:47:16.70 ID:???

>>310
6000万円の報酬を無効とする理由は？
6000万円分の報酬は報酬規制に抵触しないため、無効とできないと思う

315 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:47:53.96 ID:???

>>313は、>>311あてです。

316 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:50:56.64 ID:???

>>312
23年報酬決議後、25年報酬決議がない場合、23年総会の報酬決議が適用されるよね
当たり前だけど、遡及的無効とは、最初からなかったものと取り扱うことだよ

317 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:53:35.84 ID:???

>>314
ちょっと飲み込めない。
とりあえず３億の決議に基づく支出と６０００万円に基づく支出は
別のものだという趣旨だですよ。

３億の決議は取消しだから、それに基づく報酬は全部返してねと。
６０００万円の決議に基づく報酬の支出はこれからしますと。
３億の決議に基づく支出に、６０００万円の決議に基づく支出は
含まれないと解するのが素直じゃないか？という疑問だけれども。

318 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:55:23.97 ID:???

>>312
それは解釈だよね

形式論理からすると、25年報酬決議遡及的無効のため、23年報酬決議が妥当する
この結論を変えることは解釈だから、何らかの理由を提示しないといけないと思う

319 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:55:56.78 ID:???

取締役Aが任期満了したが、定款の人数みたしてないから
権利義務取締役になってたところ、会社が新しい取締役Bを選任しました。
それによって、定款の取締役の人数は満たされました。
しかし、半年後に取締役Bの選任決議が取り消されました。

そうすると、取締役Aを選任した決議がおこなわれたあと
新しい選任決議は遡及的に無効になったので取締役Aは会社法３４６条の権利義務取締役のままです

だから責任取れごるぁ

320 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:58:56.74 ID:???

>>317
361条は強行法規で361条違反の報酬は無効であるため、会社は取締役に不当利得返還請求できる
6000万円の報酬は23年決議によって定められているところ、361条違反はない
そのため、6000万円分は有効だと思う

決議があって報酬を請求できるのは正しいけど、決議がない部分のみ無効とするべきでしょ

321 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 03:59:37.24 ID:???

>>319
日本語でおｋ

322 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:02:34.65 ID:???

>>316
>>318
２３報酬決議後　報酬決議なし
２３報酬決議後　２５報酬決議あったが、取消

これを素直に同じとして扱っていいのかって話だよ。
まったく気にせず事案一緒っすっていうならそれはそれでもういいと思う
それもひとつの考え方だしさ

323 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:03:45.75 ID:???

>>320
そうかもしれないね。
そうすると、全部返還の場合は総会決議と役会決議両方の効力を
否定する必要がありそうだね。
ありがとう。

324 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:04:51.65 ID:???

>>321
どうみても日本語じゃん、俺には英語には見えないが…

325 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:07:31.84 ID:???

>>322
両者は法的に同じ意味だよ
もちろん事実状態としては異なるけど、それは法律論ではない

両者の違いを強調して解釈論に反映させることはできるけど、それは別の話

326 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:08:09.80 ID:???

>>319
会社が取締役を選任することってできるの？

327 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:09:44.26 ID:???

>>324
理由付けに対応した結論がないと日本語の文章とはいえない

328 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:14:54.22 ID:???

>>325
法的には同じだけど、従前の報酬を利用するのは法的な根拠じゃないよ
以前と同額の内容でいいっていうことを前提に実務上取り扱われてるだけだよ
法的に判断するなら、新しい決議がない限り報酬は発生しないのが原則なんだけど

なんで法的に評価されることが一緒っていうことを理由に、法に根拠を持たない主張をいえるんだろうか？
特に実務的取扱なんて、解釈の問題じゃないの。

329 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:16:09.62 ID:???

遡及的無効という言葉の意味を理解していなかったということね
ロースクール卒業して、遡及効の意味がわからないなんてやばいよ

失礼なことを言うけど、今年は絶対受からないと思う
今から猛勉強するか、別の進路を考えた方がいい

330 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:21:06.73 ID:???

お、深夜の熱い説教か

331 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:21:33.38 ID:???

>>329がどこをどう読み取ってそう思ったのか、意味不明すぎてこわい

332 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:23:02.24 ID:???

>>328
法の形式的適用が原則で、それを具体的妥当性の見地から修正することが解釈だよ
法律論はまず形式論理から推して考えることが出発点

＞法的に判断するなら、新しい決議がない限り報酬は発生しないのが原則なんだけど
これは、お手盛り防止という報酬規制の趣旨を反映させた解釈だよ
ありうる結論だけど、これは原則ではない

333 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:23:39.57 ID:ThhNfZnj

>>329
流れ全部見てないけども…遡及効が、関係する法律行為につき一律に全て遡及するってことが当然ではないと思うよ。
総会決議が遡及的に無効になるだけで、それが当然に事前の総会決議を復活させることはないと思う。
計算書類の決議の判例や、民法上の時効の遡及効の範囲があるし。

334 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:25:55.19 ID:ThhNfZnj

>>332
報酬に関する法の形式的原則は、取締役の行為＝委任＝無償が原則、ってことになるんじゃない(*´･ω･`*)？？

335 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:27:23.54 ID:???

>>333
計算書類は一年毎に積み重なるという特徴があるから、報酬決議とは性質が異なる

336 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:27:32.83 ID:???

>>332
報酬発生の要件が決議っていうのが原則だと思ってたんだけど判例もそうだし
違う立場にたって考えてるなら先にそういってほしいんだけど。

337 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:28:23.03 ID:???

>>334
論点が違うし、話がそれるからノーコメント

338 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:31:31.91 ID:???

>>336
そうだけど、それは個別的に報酬を決定する場合では
記憶が正確でないけど、本件のように上限を設定して、役会決議で配分を決定する場合、役会決議によって具体的請求権が発生するんじゃなかった

339 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:32:04.24 ID:ThhNfZnj

>>335
言葉足らずだったけど…
計算書類→その内容が毎年適正であることが必要なため法律関係が積み重ねられる→過去の決議取消でそれ以降の決議も遡及的に無効ってのが判例や思う。
すなわち、計算書類については積み重ねがあることによって他の決議にも遡及効が影響する一方、通常の決議取消の遡及効が当然他の決議に影響することはないんじゃないかってこと。
(*´･ω･`*)

340 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:33:16.62 ID:???

＞法の形式的適用が原則で、それを具体的妥当性の見地から修正することが解釈だよ
＞法律論はまず形式論理から推して考えることが出発点

平成２５年の決議取消　報酬請求権なし　が原則で
具体的妥当性の見地から修正して解釈して、平成２３年の報酬適用

平成２５年の決議取消　報酬請求権なしだけど平成２３年の報酬適用　が原則で
具体的妥当性の見地から修正して解釈して、他のものを適用

>>332は下だけど、素直に解釈すれば上になるんじゃないの？

341 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:35:22.44 ID:ThhNfZnj

>>337
原則、取締役は原則無償→例外的に、総会決議によって特約が成立し有償
ってことやから、論点ズレはないと思うんやが(*´･ω･`*)
あくまで取締役と会社の関係は委任契約関係で、その契約に基づく報酬請求権の発生が問題だと思う。大上段の議論とかではないんじゃないかな(*´･ω･`*)

342 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:36:18.07 ID:???

322氏の原則論は正しいと思うけど
おいらもその中身については上かと思った

343 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:36:30.93 ID:ThhNfZnj

(*´･ω･`*)眠気がきたぜこの野郎-!!

344 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:40:05.28 ID:???

>>340
そうすると、25年決議が取り消されたとすると、23年総会決議に影響せず、23年総会が有効ということになる？
ちょっとわからない

>>341
本件では、会社に対する報酬請求権ではなく、いかなる範囲の報酬が361条に反し無効となるかが問題になっている
そのため、報酬請求権の観点から検討するのは少し違うと思う

345 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:45:17.82 ID:???

>>341
なるほどね
原則として、受任者には委任契約に基づく報酬請求権がある
例外的に、会社法はお手盛り防止の観点から、361条を規定し、報酬請求権を制限している

そして、具体的請求権については、344に書いたとおり、本件では既に報酬が支払われている
そのため、事後的回顧的に361条違反があるかどうかを検討するべきだと思う

346 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:46:38.30 ID:ThhNfZnj

>>344
(*´･ω･`*)なるほど、報酬請求の可否という視点と、報酬決議取消遡及無効の範囲という視点が異なるという意味ね。理解不足やった、申し訳。
個人的には、遡及無効の範囲が報酬請求権発生の範囲と重なるかなとは思うが、特に理由はないお。
会社設問２も煮詰まってきたぬ。

347 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 04:49:02.14 ID:???

３６１の範囲で捉えると、具体的請求権があること前提で話さないと
一部返還不要っていう考えに至らないとおもうんだけど
なんか前提そのものの認識が違うような気がしてきたんだが

348 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 05:16:08.91 ID:???

俺が取締役やってたミニ会社の株主総会（形式的に書面開催）での取締役の報酬総額は、
「第○期事業年度の取締役の報酬総額は○円とする。」という議案だった。
どこの会社もそうだと思い込んでしまって、新しい報酬総額決定議案がない場合に
前の総会での決定が有効になる余地があるとは思いもしなかったな。

議案が「取締役の報酬総額は年○円とする。」という形だったら前のが有効なんだろうけど
株主総会議事録が問題についてない以上、これを推測しろというのは厳しいな。

どっちの決め方が一般的なんだろうか？
とりあえず自分の経験で決め付けるのはよくなかったな。

349 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 05:42:05.92 ID:???

問題文に明記してないってことはその辺は問題にならないって
ことじゃないのかぁ。みんな考えすぎだよｗ

350 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 06:08:40.90 ID:???

株主総会の報酬決議は毎年は行われないこが多いらしいねー。
1回やったらとりあえずいいんだってさ

351 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 06:10:00.33 ID:???

正確には報酬額を変更するまではね。
だから、本件では報酬額の変更があったからダメだという立場もあり得ると思うよ。

352 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 06:50:39.25 ID:???

>>351
無効だからなかったんじゃないの？

353 ：さのこ ◆EHAoNRRfsc ：2013/05/28(火) 07:49:43.27 ID:???

俺も取締役やって名刺に書きたい
けどリスクは負いたくない

354 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 08:08:48.54 ID:???

>>353
そんなあなたに責任限定契約

355 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 08:22:46.87 ID:???

>>338
そうだね。２３年総会決議では抽象的報酬請求権しかなくて、その後の役会決議で具体的報酬請求権が発生するね。

356 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 08:23:27.01 ID:???

民訴３の（２）被相続人Ｆが土地乙を買い受けた事実は、
Ｇは主張していないものの、
原告Ｈが主張してくれており、
主張共通の考え方から、
判決の基礎とすることができますが、
相続原因については、
Ｈが主張しているのは「ＨがＦの子」
だけですから、「ＧがＦの子」という主張は
一切審理に現れておらず、
弁論主義の第１テーゼから
認定できないことになるのかな？

357 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 08:37:58.27 ID:???

>>356
Gの発言に「父F」ってなかったっけ？

358 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 08:38:41.60 ID:???

あった

359 ：七夕 ◆mwWns67Fik ：2013/05/28(火) 08:42:35.31 ID:???

今年は会社法の議論が多いわね
去年は会社法の議論とかほとんどなかった気がするけど

360 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 08:43:14.80 ID:JWw5MSws

来年に向けて勉強はじめたわ

361 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 08:43:29.88 ID:???

そうすると、全部主張共通で認定できちゃうのか？

362 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 08:50:28.97 ID:???

>>361
そう思うよ！

363 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 08:54:41.44 ID:???

設問３（２）再現みていても両方わかれてるよね。辰巳や反町はできないにしてるけど。

364 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 09:19:19.95 ID:???

死亡の事実主張してないがな

365 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 09:23:19.75 ID:???

｢父Fから｣｢生前に贈与を受け｣って主張してるじゃん

366 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 09:25:09.39 ID:???

>>364
眠気マックスなので、読み間違いかもしれないけど、
「Gの父Fからその生前に贈与を受けた資金で」の部分にFの死亡が
含まれてるくない?

367 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 09:28:15.69 ID:???

主張共通の問題だったのかよ・・・
完全に読み違えた

釈明すれば、主張してない事実を認定してよいかっていう
弁論主義ｖｓ釈明権の問題なのかと思ってしまったorz

368 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 09:34:42.95 ID:???

辰巳は相続に関しては主張してないとか書いてあるし、よく分からん

369 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 09:37:51.20 ID:???

>>367
そんなん無理に決まっとうがな

370 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 09:43:22.79 ID:???

>>367
主張共通の問題というのは不正確で、
主張共通の原則からは問題がないと一応はいえるとして、
適切に釈明権が行使されたとして、それにどのように応じるかを含めた
原告の意思との関係で、
相続を基礎付ける事実を判決の基礎とすることができるか、
という問題では?

371 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 09:45:51.05 ID:???

辰巳の書きぶりだと、「相続」は事実ではなく法律効果であって、事実は「父死」だっていう、一般的理解を知ってることをアピれない気がするねえ。
辰巳は、相続はだれも主張してないって言うけど、まさか相続それ自体を事実として捉えてるわけじゃないよね？

372 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 09:47:24.02 ID:???

>>370
原告が求釈明に応じてどう釈明するかって関係あるかな？

373 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 09:47:40.39 ID:???

>>371

たっつみーは、「相続した」を事実ととらえているおかんはわたくしもしてる

374 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 09:48:36.03 ID:???

きのこさん民訴の３（２）と４はなにが正解かわからんよねえ。

375 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 09:51:53.46 ID:???

>>374
正解は分からんよー笑

3は、釈明義務が履行されてるんだから法的観点指摘義務違反(不意打ち)の問題は生じなくて、弁論主義第1テーゼの問題だけ。
主張共通からの、全部主張に出てますねー。はい、基礎とできます。
と書いたよ。

4についての僕の構成なら前スレにあると思うけど探してくる？

376 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 09:54:48.28 ID:???

665 名前:きのこ ◆0a90Ra.XCE [sage] :2013/05/26(日) 14:08:13.34 ID:???
あの問題は、
中心的争点に対する実質的訴訟活動が行われたことによる紛争解決への合理的信頼の形成が言える(H10)なら、
逆に、争点ともならず誰も実質的に訴訟活動をしていない部分に対する裁判所の判断に対しては、主文中の訴訟物に対する判断であるにもかかわらず、紛争未解決の信頼が形成されると言える。
だったら、そういう判断の既判力の効果を発生させるのは信義則違反だよね、ってことを書いた。
既判力は職権調査事項だから、主張は要さず、信義則違反をいう余地がないとも考えられるが、
判例は援用不要の会計法上の消滅時効についても信義則違反を認めてるんだからいいじゃん、って付記

377 ：370：2013/05/28(火) 09:55:24.34 ID:???

>>372
設問4との関係はともかくとして、
特に、原告が被相続人に乙が帰属したことを否定した場合には、
そこに「共有持分権はいらん」という含意があるとして
処分権主義の観点から、共有持分権の限度での請求一部認容もしてはならず、
相続を基礎付ける事実を判決の基礎とする必要もない、
といえるのではないかと考えたの

378 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:01:39.29 ID:???

そうそう、釈明は、弁論主義違反じゃくて、処分権主義違反を避けるため。

379 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 10:03:52.54 ID:???

>>377
共有持分権と所有権とは「実体的に包含関係」に立つ、という理解を前提とすべき(誘導上の指示)以上、
訴訟物として所有権の給付を求めつつ、共有持分権はいらんっていうことは、論理的に不可能だと思うなあ

380 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:04:59.84 ID:???

処分権主義、訴訟物レベルに問題意識を持ってないと
設問４が解けない

381 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:07:39.67 ID:???

>>379
論理的に全然不可能じゃない。
この事案の特徴は、普通の一部認容とみれないところがみそ。

382 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 10:09:28.82 ID:???

>>381
まじか！
論理的に不可能じゃないことを論証してもらえる？

383 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:11:51.58 ID:???

設問４は元ネタが平成9年3月14日の判決だとおもう。
Ｇによる後訴は，Ｈが前訴において認められなかった主張を蒸し返したことに対応して
提起したことからすると，Ｈに前訴確定判決の既判力の主張を認めることは不当ではないのかとかかいた。
福田反対意見みたいなことを書いた。

384 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:13:15.22 ID:???

きのこは民訴伊藤使ってたみたいだけど、重点講義はどう思う？
読むときの注意とかある？

385 ：370：2013/05/28(火) 10:13:38.14 ID:???

>>379
そのことは確かにかなり強い違和感というか、
無理筋かなと思わせるものだったんだけど、
某判例講座で一部認容の可否と原告の意思の問題
みたいな記述をみたような気がしたので、
魔が差したという感がある

386 ：370：2013/05/28(火) 10:15:52.67 ID:???

連投すまそ
>>385でいった「一部認容の可否」は正確には、
「一部認容の要否」というべきでした

387 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:17:50.39 ID:???

>>382
この判例の事案は、包含関係にはありそうだけど、
相続人間の争いで、原告が共有を望まない可能性があり、
いきなり一部認容はできないからこそ、釈明の必要がある。
弁論主義からは請求原因あがってるから主張全然認定できるけど。ってはなし

388 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:18:20.23 ID:???

一部請求関係になるが前提ってだけで釈明しても一部でも勝ちたいですって明示してくれなきゃ処分権主義違反じゃね
裁判所「立ち退き料増やせる(ﾁﾗｯﾁﾗｯ)？」
原告「は？これ以上ビタ一文払わん」
裁判所「そかー。じゃあ棄却」
みたいな

389 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 10:20:47.62 ID:???

>>384
重点講義すごくわくわくするよね！
通読したよ。
注意かあ。しいていえば、結論よりも筆者の主張の眼目とその論理に着目することかな。
司法試験、とくに民訴の学習には共通することかもしれないけど！

390 ：370：2013/05/28(火) 10:22:23.44 ID:???

しつこく申し訳ないどす
一部認容一部棄却判決ができる、しなければならないのは、
通常は一部認容が原告に有利であるため、、
一部認容判決をすることが原告の通常の意思に適うから、
であり、原告の意思が一部認容を求めないという意思として明らかになったのであれば、
一部認容判決をしてはならない、という考えがベースです

391 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:23:05.31 ID:???

>>382
http://woodybantam.jugem.jp/?eid=7
読んだら理解できるよ

392 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 10:26:43.61 ID:???

>>387
なるほどね！
でも僕はそういう判決は違法だと思うな。
「所有権に基づく所有権移転登記請求」に「持分権に基づく所有権一部移転登記請求」が内包されているから、前者を求めつつ、後者を求めないというのはやっぱり背理だと思う。

せいぜい、共有持分権ならいらないという原告意思が明確なら(その合理性には疑問だけど)、訴え取下げの機会を与えるべく適切な訴訟指揮をする義務があった、とはいえる余地はあるかもしれないけど。

393 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:27:37.08 ID:???

重点講義と解析民訴はしっかりと既判力の縮減（縮小）書いてあったね。

394 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 10:28:21.82 ID:???

>>390
なるほど！
そういうことか！
一部認容は原告意思に反してはできないんだ！初めて知った（笑）
じゃあ、原告意思の解釈が問題ってことね。
ありがと！

395 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:29:51.29 ID:???

>>356
現れてる

396 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 10:30:37.71 ID:???

>>387
ごめん！
一部認容ってできるときは常にしなきゃいけないと思ってた！
調べてみる:(;ﾞﾟωﾟ`):

397 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:31:19.23 ID:???

>>389
刑訴だと事例演習刑訴法でおらワクワクしたぞ！

398 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:31:21.26 ID:???

>>392
きのこの理解の明解さって根本的な理解から演繹させてることに理由があると勝手に推測してるんだけど、
それって基礎法学（法哲学など）の素養から来てるもの？
自分ではどう分析する？
でそのうえで読んでみるといい本とかあれば教えてほしいんだけど

399 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:36:27.88 ID:???

刑法放火も殺人も教唆にした。

400 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 10:37:00.14 ID:???

一部認容と原告意思ということは弁論主義と処分権主義両方絡むのか―。

401 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:37:32.85 ID:???

上でも書いたけど、誰か教えてー
「刑法で背後者の殺人に関する構成これあり？
・監禁致傷
・殺人の間接正犯
→正犯性肯定
→指示段階の実行の着手を否定
・教唆犯検討
→客観面OK
→主観面、重なり合いOK
成立」

402 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:46:50.14 ID:???

でも処分権主義的な面は考えなくて良いという感じの誘導じゃないか？
共有権についての実体法上の理解をL3が指定してるし…
わからんけど

403 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:48:23.34 ID:???

>>398
論理過程の明解さは自覚的に心がけてるところだから、そう言ってもらえて嬉しい。
やっぱり、根本的な理解から演繹的に結論を出そうとすると、論理は明快になると思う。

自分のことを自分で客観的に評価することはすごく難しいけど、

法理学・法哲学（特に法概念論と法律学方法論。正義論と合わせて3大分野を形成する。）を学習した
際に得た知見は役立ってるんだと思う。法的三段論法とか、これの上位互換とも言えるトゥルーミンモデル
とかを法的文脈で扱うのは、法律学方法論だしね。
あと、法文と法規範との関係性とかに
僕は、原典主義だからあまり一冊本は読まないんだけど、アルマの「法哲学」は、かなり薄くて、
かつわかりやすく書かれた本だと思う。時間がなかったら正義論のところは飛ばしつつ読むといいんじゃないかな。

あと、日常の学習で、教科書のある「主張（～である。～すべきである。）」を見つけたら、常にその根拠を探して、
その根拠自体の正しさを検討するとともに、その根拠から必然的にその主張が導けるか、を考える癖が役に立ってるかな。
これも、先述したトゥルーミンモデルの応用なんだけどね。
なんといっても、好奇心旺盛な性格と法学が好きな気持が、相対的にこの分野を得意にさせてくれてるんじゃないかな。

なんか偉そうなこといっちゃったけど、やっぱり楽しんでやることだと思うな（笑）

404 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 10:49:12.89 ID:???

あーPCに移ったらコテ消えた…
>>403　は僕です( ﾟдﾟ )

405 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 10:50:00.64 ID:???

「認容することは可能～前提として」をどう読むかだろうねー。
素直に読めば処分権主義の話ははしょってＯＫともみうるお。

406 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 10:51:07.62 ID:???

>>401
結論よりなによりも論理が大事だと思う、という前置きのもとにだけど、
僕は、論証によってはありうる結論だと思うよ。

407 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:51:12.22 ID:???

処分権主義の話は書かなくてもいいけど。
釈明の意味が処分権主義違反の問題を避けることにあるというだけ。

408 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:51:21.70 ID:???

>>403
サンクス！

409 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 10:51:51.38 ID:???

>>405
あーそんなことも書いてあったねー(；・∀・)

410 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:52:07.69 ID:???

>>406
ありがとう

411 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:52:45.89 ID:???

放火は甲の計画に基づくこと、乙の親分であること、道具等甲が準備してること等共謀共同正犯であることを認定する事実が随所にあったから教唆は否定したわ
ただ、時間なくて共謀共同正犯の認定二行で終わらせた
拾える事実たくさんあったのにな
ここは本当今でも悔しい

412 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:53:52.31 ID:???

放火については、あっさり共謀共同正犯成立でいいのでは

413 ：４０２：2013/05/28(火) 10:56:13.18 ID:???

>>407
なるほど。じゃ答案には書かなくて良いね？
>>405
自分も、そこを素直に読めば処分権主義の話は端折って良いと思いました。

414 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 10:57:41.72 ID:???

Ｌ３が「いいかえれば処分権主義は問題にしなくていいということです。
わかりましたか。」までいってくれりゃ安心だったけどねーｗ

415 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:58:42.36 ID:???

実行の着手とかと違って限界事例でもなさそうだしな
二行とかであっさり認定でもよいのかな
甲については時間不足で全体的に薄い答案になった

416 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 10:59:28.43 ID:???

放火も教唆でかいたらまずいのかね。

417 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:00:44.94 ID:???

なぜみんな結論ばかり気にする

418 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:01:02.11 ID:???

実行犯に110条2項をしっかり成立させとけば、
共謀共同正犯成立なんて2行で十分。

419 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:02:20.91 ID:???

教唆も成立しえるだろうが、共謀共同正犯成立するんだったら、優先的に後者成立させるだろ

420 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:02:36.13 ID:???

むしろなぜ放火を教唆にしたの？

421 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:03:19.94 ID:???

>>401
俺も辰巳の模試に影響されて間接正犯の意図で教唆犯成立にしたわ
このスレのみんなは未遂の間接正犯成立とか言うけど俺はこの構成に自信もってるね

間接正犯の着手も検討したけど判例と比べるとさすがに危険発生までは遠いと思って否定した
乙の行動次第で甲の計画おじゃんっていう点で特段の障害の存在を認めて結果の自動性否定した

422 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:04:07.00 ID:???

自己所有失念したよ。

423 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:04:58.99 ID:???

110条1項にした奴ｗｗｗｗｗｗｗｗ

5点減点だゾ

424 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:06:00.36 ID:???

５点で済むなら御の字だわｗ

425 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:06:39.79 ID:???

>>421
だよね。
まったく同じ考えで否定した。

判例の一番の重要な要素は、障害の有無といわれてるし、自動性弱いよね。
少なくとも判例からは無理だと思う。

426 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:06:49.65 ID:???

甲の承諾で乙の自己所有になる論点しらなくて
罪名の一致しない共謀共同正犯にしちまったよ
残り時間3分で破綻に気付いて
苦し紛れに共犯者間の錯誤論じた

427 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 11:07:05.43 ID:???

片面的共同正犯を肯定する人なら共謀共同正犯もありうるのか―。
それとも否定してもスワットみたいに考えるのかねー？

428 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:08:26.32 ID:???

五点って択一の20点分ぐらい？ないわw
せいぜい一、二点だろ

429 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:08:50.00 ID:???

>>428
そうであってほしい

430 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:11:01.57 ID:???

殺人教唆に引き連られて放火も教唆にしたわ
何点減点だろうか

431 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:12:29.83 ID:???

2点減

432 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:14:56.69 ID:???

教唆と共同正犯では認定の仕方にかなり違いがあるし、ここは五点減ぐらいくらうかもな

433 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:17:27.39 ID:???

自己所有間違えるし、放火も教唆にするし、逮捕２間違えるしで刑事は厳しいかなあ。

434 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:23:00.45 ID:???

答案書いてる最中に110条1項に未遂がないことに気付いて焦った。
何食わぬ顔で、2項に流したけど

435 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:25:25.71 ID:???

公共危険犯なんだから自己所有とか関係ないだろ
立法ミスだよこのやろ

436 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:29:51.88 ID:???

みんなミスはある。
ミスの少ない者から受かっていくだけ。
ミスの少ないことを祈りましょ☆

437 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:32:36.51 ID:???

行政私見かいてない人多いね

438 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:34:07.63 ID:???

私見とかほぼ配点ないと思うよ。
去年も超上位答案で私見1行の人いたし

439 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:38:53.88 ID:???

ありゃ試験委員の普通に聞いたらお前ら適法か違法かのどっちかの要素しか検討せんやろ？っておせっかいやからな

440 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:40:00.74 ID:???

>>435
冗談だろｗｗ

441 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:40:58.25 ID:???

あんだけ適法違法の立場を検討させられて
私見なんて書くこと残ってないよね。

442 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:43:15.26 ID:???

行政法最後の要綱のが今も何の問題か分からん

443 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:44:53.42 ID:???

適法違法の立場かいて私見まで書いたよ。

444 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:45:30.68 ID:ytzUo2+i

間接正犯の故意で教唆犯の結果発生という流れはわかる(>_<)。
でも、甲は車燃やして焼死という結果を考えていたのに、実際は乙の貼ったテープで窒息死してる。
ここらへんの処理はどうすればいいの？(>_<)
単純に間接正犯と教唆犯の錯誤ではまずいんではないかい？(>_<)

445 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:46:02.71 ID:???

要綱は色んなのものがあるけど、今回はどうかな？ぐらいのもんよ。
処分の重要な要素をなして一体となってるから、処分そのものの違法になるよー
みたいな感じかな

446 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:46:28.20 ID:???

行政法設問２ってあまり話題になってないが、簡単だったの？
時間もないし誘導は多いしで、かなり難しく感じたんだが。

447 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:48:02.16 ID:???

>>444
因果関係の錯誤なんてどーでもいい錯誤だよの1行で終

448 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:48:54.13 ID:???

論文で5点減点されたら、短答30点位マイナスじゃね？

449 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:49:23.26 ID:???

「乙の貼ったテープで窒息死」⇒殺人の教唆
「車燃やして焼死という結果を考えていた」⇒間接正犯の故意
錯誤で問題なくね？

450 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:50:18.97 ID:ytzUo2+i

>>447
あの問題の肝は、共犯と因果関係の錯誤じゃないかなと個人的には思う(>_<)。

451 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:52:57.34 ID:???

かけたと思えるのが民法、行政、会社、労働ぐらい

452 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:53:49.46 ID:???

>>446
とりあえず、３つの方面から違法と適法構成考えりゃいいんじゃないの

453 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:54:30.35 ID:???

>>451
結局民法設問２は何書けばよかったの？
俺は債務不履行しか検討できなかったけど

454 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:56:44.16 ID:???

>>453
裁判官出身の教授曰く履行補助者をしっかりかけば問題なしだとさ

455 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:57:24.77 ID:???

民法２は債務不履行構成か不当利得でいいんじゃ
賃借人の義務違反か修繕による賃借人の利益
どっちの構成でもいけるとおもうし。両方書くのが正解っぽいけどな～。

民法は原則論から書くことが常に求められてることからすると
賃貸人の修繕義務についても触れてないとだめかもしんまい

456 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:57:38.29 ID:ytzUo2+i

刑法の問題は因果関係の錯誤の処理を検討させようとしてたと思う(>_<)。
あそこらへんの論点って判例の意図がよくわからないし、格好の問題じゃないかな(>_<)

457 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:59:00.90 ID:???

>>421
乙は甲の言いなりで実際に車を焼却しようとしていたこと、睡眠薬の量は多くAが目覚める可能性は低いことを考えると、必ずしも実行の着手を否定できるとまではいえないよ
調査官解説読んだけど、クロロホルム事件の判例の射程が狭いということは書かれていなかった
だから、そのクロロホルム事件の判例の理解を誤っているよ

458 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 11:59:07.31 ID:???

>>454
マジで？！それならありがてー。
他何にも思いつかなかったから、がっつり履行補助者の主張反論
しか書いてないから

459 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:00:21.30 ID:???

>>454
具体的に説明してもらえる？
結論自体に配点があるわけではないから、話していた理由付けが聞きたい

460 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:00:28.98 ID:???

経済的基盤については裁量認めたうえで賦課金でなんとかなりえんだから裁量逸脱ないで適法
採決方法については署名押印までした白紙の投票用紙を理事にゆだねてるってことは投票も理事にゆだねてるってして適法
計算方法についてはなに書いたか思い出せん

設問二はみんな時間なくてできてないから、これくらいで平均ちょい上ぐらいいくだろう、と願望

461 ：454：2013/05/28(火) 12:03:36.76 ID:???

>>458
履行補助者の話とか修繕義務の関係とか書いておけばいいらしいよ。

462 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:04:02.21 ID:???

>>457
トランクを乙が開ける可能性は低くなく、これまで殺人行為をやらせていた事情もない、
乙がそのまま実行に移す可能性は高くない。
結局、判例との違いは他人にやらせてることによって生じる障害の有無じゃない？
判例の事案は自分でやってるけど、今回は射程は及ばないと考えるのが素直なのでは

463 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:05:41.71 ID:???

履行補助者の責任＝債務者の責任なんだから、一体性かそれに準ずる関係がないと認めちゃだめ
請負契約の各当事者は特別の事情が無い限り独立性が高い
本件で履行補助者とは認められない
って流れで私見書いた気がする　よく覚えてないけど

464 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:05:59.95 ID:???

>>460
最初は補助金あるのに、７回も変更、つまり土地？はかなり重要だった
それについて大した調査もせずに持ち直すと判断
「的確」？という条文の文言から違法のほうで書いた気がするな
採決は、明文ないし、終わってから書くなよ的なこと書いて違法だたきがする
計算方法は、８割が免除はあきらかに公平と言えない、他の方法あんだろ的な構成で違法にした気がする

よくよく考えると全部違法にしてるなおれ・・・

465 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:07:17.00 ID:???

>>456
因果関係の錯誤は
行為者の認識と実際の因果経過が相当因果関係の範囲で符号していれば故意は阻却されん
みたいな規範を立ててみたら
あてはめが難しくなって泣きを見たでござる

466 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:07:23.18 ID:???

>>461
もっと詳しい説明が聞きたい
俺の知っている裁判官の先生は、質問に行くと非常に丁寧に説明してくれるけど、結論だけしか述べていなかったの？

そもそも、辰巳の採点ではあるまいし、～を書いておけばいいなんていうかな
供述の信用性が非常に疑わしい
嘘ついているでしょｗｗ

467 ：454：2013/05/28(火) 12:11:49.53 ID:???

>>459
本件では飲食店として利用する目的で借りてるから飲食店として使用するためには改装必要
改装業者なくしては飲食店としては使用収益できないから履行補助者にあたるといえるのではないかと
裁判官の教授はいってた。あくまで問題文にそくして履行補助者にあたるか認定しなさいとのこと。
どのような義務かについては用法遵守でも賃借の目的物をきずつけないで保管する義務のどちらでもいいといってたね。

468 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:13:00.57 ID:RwkFogmL

『受験技術に走る人が増え、視野の狭い法律家を生むと批判された旧司法試験の反省から、原則３年かけて幅広い法的素養を身につける法科大学院制度が導入された』『予備試験組がエリート視されるゆがんだ風潮が広がりつつある。』

469 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:14:25.46 ID:???

>>462
もちろんその解釈はありうるよ
ただし、それだけでは実行の着手を肯定できないことにはならない
限界事例を聞いているわけだから、絶対に否定・肯定を論証することは相当難しいと思う
素直というぼんやりとした言葉でごまかしていることからもわかる

ただ、実行の着手を書いているなら大丈夫だと思う
辰巳の模試に影響されて、実行の着手を書かずに錯誤論しか書かなかった人も多いみたい
だから、クロロホルム事件の限界を意識して、実行の着手を検討したならば、一応の水準を超えると思う

470 ：454：2013/05/28(火) 12:16:10.80 ID:???

>>466
いやほんとにいってたよ。不法行為はまずないとか具体的にいってた。
３はほんとうに難しいとか。
設問１は要件事実全部書かんでもいいとかいろいろいってたよ。

471 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:17:37.27 ID:???

>>469
そうだね。
判例を踏まえて実行の着手の有無を詳細に検討することが大事で結論はどっちも
ありだと思う。
あとは自分のとった結論と矛盾しない構成を書いてるかだね

472 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:18:36.64 ID:???

履行補助者はないでしょ。書いてもあっさり否定で終わり。

473 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:19:14.81 ID:???

>>465
それは通説で調査官解説でも書かれている
クロロホルム事件の理解と相容れないわけではないから、書いても問題ないよ

論証が長くなってしまうのは難点だけど

474 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:21:25.51 ID:???

民法って事案を分析してまず原告として何が言いたいかを考慮するものだから
賃貸人がまず言いたいことは、賃借人から修繕を頼まれたのだから、頼んだ賃借人が払うべきだ
ってことになるけど、この請求の根拠はまだ債務不履行とかそういうレベルの話じゃないよね

475 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:21:39.12 ID:???

民法の設問２で不法行為構成はないだろ。
不法行為と結局当てはめかぶるし契約関係にある以上、債務不履行構成で書かないと。
契約関係から生じる修繕義務の話して、不当利得とかならいいけど。
不法行為はないわー

476 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:23:05.09 ID:???

不当利得とかもっとないでしょ

477 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:23:29.04 ID:???

修繕は頼まれてないだろ、もう賃貸人自ら先に金払ってるんだから。

478 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:24:57.05 ID:???

>>474
賃借人から修繕を頼まれたんだっけ？
賃貸人が建物の寿命に関わるから自分で修繕したんじゃなかったっけ

479 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:26:55.19 ID:???

債務不履行ははっきり言って構成がはんぱなく難しい
債務不履行履行補助者は、履行補助者認定が難しすぎる。簡単に認めようものなら考えてないと思われる
不当利得は構成が簡単だけど、結論付ける理由が難しい（参考は転用物訴権の理論かな？）
不法行為はセンスがわるい、主張としてありえるかもしれないけど、条文の存在があるしどうかとおもう

480 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:28:31.69 ID:???

賃借人から雨漏りを防ぐ措置を頼まれた賃貸人が請負人２に調査依頼して修繕直したって書いてた気がするんだけど

481 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:29:09.27 ID:???

賃貸人は金を払って言ってんだから、
債務不履行、不法行為、事務管理、不当利得構成で考え、
債務不履行に基づく損賠をとるべきだろう。
不法行為は、それと被るし、重ねて主張する意味がないから書かない。
事務管理も関係ない。
残るは不当利得だけど、いい主張が思い浮かばず、結局、債務不履行のみ。

482 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:29:22.62 ID:???

>>479
賃借人の友人ですら、履行補助者と認められる
そのため、請負業者を履行補助者と認定することは難しくないと思う

483 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:30:47.85 ID:???

行政の認可に裁量ってあるのかね～
しなければならないになってるし。

484 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:32:41.34 ID:???

行政法設問二について、煽り要素も入れつつ構成書き込んでみたのに、反応がいまいちだなw
感心ないの？配点40点だぜ。民法設問二とか民訴設問三の配点の約二倍だぜ

485 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:33:26.98 ID:???

要件裁量はあるでしょ
効果裁量はなさげな文言やね

486 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:33:43.24 ID:???

>>480
賃借人は雨漏りの防止措置を依頼したが、修繕を決断したのは賃貸人だよ

487 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:34:34.91 ID:???

>>484
行政は誘導に乗って書いてればそんなに大外しはないと思うけど、
とくに民法は枠自体外す可能性があるかこわい

488 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:34:51.30 ID:???

>>484
みんなできてなくて議論しがらない

489 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:35:01.16 ID:???

>>482
友人ですらっていうのはおかしいとおもう。関係にもよるけど友人とか家族とかのほうが業者より認めやすいと思うんだけど。

490 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:36:16.90 ID:???

債務不履行とか不当利得とか構成がどれがいいかって問題じゃないでしょう
選んだ構成の中で、注文者が事前に図面を見てたとかの諸事情をいかに使えてるかが問題

491 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:36:32.85 ID:???

>>489
そのおかしさ諸々を主張反論でかけばいいじゃない

492 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:36:59.47 ID:???

民法設問２は配点４じゃないか。

493 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:38:19.47 ID:???

>>457
乙はV殺害の事実を全くしらされていないのは大きな問題だと思うな
そこをドスルーして判例の理解を誤ってるなんて言われても説得力ねーわ
クロロ事件の事案と本件事案はあまりに違いが大きい
その差を鋭く突くのと　事案の差異に目をつぶって判例の結論通りにするのと
試験委員はどちらを意図しているか

494 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:38:58.33 ID:???

>>489
請負業者はプロであることを考えるということか
我妻説に立つと考えられるかもしれない

判例によると、本人が依頼した業者の故意過失も本人の帰責事由と同視するようだよ

495 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:40:17.42 ID:???

>>490
それはあてはめのはなしでそれを書く前に、請求を考えないといけない。
しかも、債務不履行構成と不当利得構成では、要件認定が変わってくる

496 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:42:13.79 ID:???

>>493
激しく同意。

497 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:43:42.91 ID:???

>>486
賃借人からの雨漏り依頼→賃貸人調査→建物の維持には修繕が必要と判断→賃貸人修繕を依頼
ってことか、すこし読み間違えてたかも。。
そうすると、建物の維持に必要（賃借人の営業上必要）なお金払ったんだから
賃貸人は、賃借人のために修繕してやったんだから、理不尽だけど賃借人が払えよってことになるんかな。
事務管理請求→修繕義務抗弁→債務不履行（義務違反）
　　　　　　　　　　　　　→債務不履行（履行補助者）
　　　　　　　　　　　　　→不当利得
っていう流れが素直ってことになるかもしれないね。

ひとつ気になったのは、修繕に払った費用は適正だったって念押しみたいな感じで書いてたことなんだけど
結局スルーしてしまた

498 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:43:56.12 ID:???

>>493
もちろんクロロホルム事件は事例判断だね

しかし、殺人計画を知っていたなら、甲と乙は共同正犯となる
甲と乙で論じることが全く同じになってしまうよ

調査官解説では、クロロホルム事件は限界事例でなく、実行の着手を認めることは難しくないと位置づけていた
だから、クロロホルム事件の射程が本件に及ぶことは十分考えられるよ

499 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:46:25.51 ID:???

乙→時間的場所的に遠いけどクロロ射程内
甲→細かく事案検討して射程外

やぁ
美しい答案構成だ

試験委員の意図はこうだ

500 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:46:44.16 ID:???

>>498
何も知らされてない乙が、気付く可能性を気づいた後に実行に移る可能性を
どう乗り越えて認定したの？？

501 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:48:21.05 ID:???

>>498
別に射程が及ぶとの結論が間違ってるとはいってない。
着手否定の答案構成について判例の理解が誤ってるというのが誤っている

しかも調査官解説が限界事例ではない→本件事案に射程が及ぶ
って理屈どうなんだ？

俺には論理の飛躍に見えるぞ

502 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:49:32.13 ID:???

>>498
「殺人計画を知っていたなら、甲と乙は共同正犯となる
甲と乙で論じることが全く同じになってしまうよ」
意味不明w

503 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:54:51.84 ID:???

目的地まであれだけの距離があればトランクを開ける可能性は十分あるよね、
そしたら殺害行為に及ぶ可能性は低いよね。
俺は、着手肯定の人たちがそこをどう乗り越えて認定したのかを聞きたい。

504 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:55:09.04 ID:???

>>500
甲は、乙が気づかないように睡眠薬を通常の5倍飲ませている
本件では、Aが目を覚まし乙がAの存在に気づいているけど、同じ状況で必ずしもAが目を覚ますとは考えられない
そのため、第二行為と第一行為の密接性、第二行為の危険性は十分認められると考えられる

乙が気づいて自ら殺人を実行したことは、実行の着手の議論とは関係ないよ

505 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:56:23.41 ID:???

>>502
それは乙が甲の計画を知っていたならという仮定で議論を持ちかけられたから、否定しただけ

506 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:56:56.81 ID:???

俺は

5錠？しょぼｗ
死ぬ可能性もゼロって念押しされてるし
これ起きるだろ

って第一印象で持ったけどね

507 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:57:06.72 ID:???

>>504
俺が聞きたいのは503に書いた問題点。
それにどう答えるかを聞きたい。

508 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 12:57:37.91 ID:???

今回は殺害行為に及ぶ可能性が高まったんじゃないの

509 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:07:03.07 ID:???

>>503
その可能性はもちろんあるけど、乙はAの叫び声が聞こえなければ、トランクを開けなかったんじゃないかな

計画を考慮して、危険性・密接性を肯定できるかがクロロホルム事件の規範でしょ
クロロホルム事件においても、第1行為後、第2行為に至るまで突発的な事情が介在することもあった
例えば、車で被害者を運ぶ途中に交通事故を起こしてしまうとかね
しかし、クロロホルム事件では実行の着手を肯定している

抽象的可能性を考慮して、結果発生の自動性を否定することはできるだろう
しかし、一般的に犯罪が成功する可能性自体大きくないし、あまり高くない可能性は第2行為を障害する特段の事情に当たらないと思う

510 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:10:04.78 ID:???

お前ら刑法と民訴の議論に注ぐエネルギーの一割でいいから行政法にも注いでやれよw
エイスケでさえ設問二はピンボケな解答で、時間切れだったらしいぞ
予備校もすごく抽象的な解答しか出してないし
民事刑事より公法のほうが差がつく気がするぞ
憲法も理解浅い奴が爆死するような問題だし

511 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:10:50.99 ID:???

>>506
一般人が5倍の睡眠薬を飲むと相当深い眠りに陥るらしい
だからその評価は間違っている

睡眠薬は何回か飲んだことあるけど、用法通りでもすごい効果を感じたよ

512 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:12:59.58 ID:???

>>509
クロロホルムは自分がその後の犯罪を遂行する訳だから、
今回の事案とは全然ちがうよね。

他人を介在させいる以上は、それから生じる障害の可能性を問題にしないと
まずいのは間違いない。

まずいのは、判例の事案よりも否定されやすい事実があるのに、判例と同じノリで
認定してしまうこと。

513 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 13:16:47.16 ID:???

行政法の採決方法で白紙のやつどういう風に扱ったか気になるねー。

514 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:18:20.06 ID:???

行政法は内容というよりも、設問２の私見まで書く時間があったかで差がつきそう

515 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:20:42.04 ID:???

だから私見にそなん点はないってw
去年の再現みろよ。

516 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:21:53.42 ID:???

>>513
反対だったらあえて白紙票預けたりしないだろうからそこは適法にした

517 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:22:19.58 ID:???

24年の採点実感では私見まで書けとはっきりいってるけどね。

518 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:22:50.86 ID:???

私見書いてないや…

519 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:25:43.95 ID:???

誰も書かないで良いとは言ってない。
私見にそんなに点はないから、違法の立場と適法の立場をしっかり論じることが
重要。私見は少し書くだけで十分と言ってるだけ。

520 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:27:24.41 ID:???

>>512
たしかに間接正犯という点がポイントだね

よかったら調査官解説見てみて
クロロホルムの規範は、上位規範が危険性密接性で、下位規範が3～4要件という仕組みになっている
あてはめの微妙なニュアンスや射程も読み取ることができる
試験後も調査官解説読んでみたけど、本件にもクロロホルム事件の射程は及ぶことは否定していないと思う

事案が違うから絶対に判例の射程は及ばないという議論には正直ついていけない
あなたの大雑把な姿勢は問題だと思う

521 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:29:45.15 ID:???

私見もかいた。議決、経済的基礎、賦課金の公平性もかいた。

522 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:31:10.68 ID:???

今年は公法で数百人あしきりになるような

523 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:31:21.89 ID:???

民訴３は正直聞き方悪いわ

524 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:31:51.56 ID:???

適法違法を書くだけでいっぱいいっぱいだよ

525 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:32:15.80 ID:???

いやまてまて、行政法は書くこと決まっているんだし
問題にする必要がないってだけじゃないのか
適法違法の理論考えて書いてどっちがいいか選ぶだけじゃないか。

526 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 13:32:40.15 ID:???

適法説を叩きつつ違法説の論拠を紹介し結果として「私は～」で私見としたおｗ
分けて書く時間は一番で時間食ったせいもありなかったお。

527 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:34:00.91 ID:???

>>526
時間ない場合には、否定的な構成を先に持ってきて肯定的な構成をあとに持ってくることで私見とまとめることができる

528 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:34:46.69 ID:???

適法にする法律論は全然浮かばず違法しか書けなかった

529 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:35:22.91 ID:???

>>520
判例の射程ってなによ？
判例と事案が違うのは間違いないと言ってるだけだろ。
判例と同じ規範を前提に考えて、今回は他人を使ってるという特殊事情があって、
その点を検討したら、結論は判例と異なることになった。
この検討枠組みのどこが大雑把な姿勢か明確に答えて。
判例の射程の意味を履き違えているのでは？

530 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 13:35:26.00 ID:???

>>527
おいらは結論が違法なんでこの書き方になったお。

531 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:42:08.85 ID:???

俺の考察からすると行政法の設問２は
１　３９条？が準用する２１条？の３号？（おぼえてねぇ）の要件を満たすか
　本件土地をどうとらえるか
　文言をどう解釈するか　要件裁量の話
　７回の変更
　バブル崩壊という事情変更的な話
２　書面投票の扱い方
　白紙の取扱に関する法的根拠について　白紙の委任
　白紙の書面を取り扱うことと議決の結果との関係性
　取扱が可能としても、勝手に賛成に推測していいのか（会社法と同様？）
　
３　公平性
　基準としての３００の疑問　たぶんこれは問題ない方面でいいとおもう
　３００未満が組合員の割合として８割いることとの公平性
　のこり２割だけに負担をかけることの合理性
　平等原則一般からの全体の合理性

とかかいときゃ問題無い気がする
最低限はおれは上記を書いた。もっと書いてたと思うけど思い出せない

532 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 13:44:29.02 ID:???

おいらは白紙と公平性が関係するようなことを書いたけど死んだかねー？
関心がないやつは放棄と扱えみたいな論調だったお。
こういう人少しはいると思うんだけどな―。

533 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:44:49.85 ID:???

>>529
調査官解説が判例の射程を明示していないのに、判例の射程を解釈して、本件で実行の着手を肯定することができないと断定することは誤りだよ
両論ありうることが否定されていないにもかかわらず、自分の採った見解が絶対的に正しいかのように振る舞うことは間違っているでしょ

試験問題には一義的な正解があると考えているようだけど、その姿勢は採点実感で繰り返し批判されている
勉強のやり方がわかってないんじゃないかと思うよ

534 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:45:40.22 ID:???

>>532
全然問題ないとおもうよー。いい視点だとおもうよ

535 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:50:44.36 ID:???

>>533
人の話ちゃんと理解してる？
結論なんてどっちでもいいに決まってるだろ。

俺が言ってるのは、判例と事案の違いに着目しないで、単純に肯定してしまうことが
まずいと言ってるだけ。

てか、君は判例との事案の違いを意識したうえで肯定したんでしょ。
それなら問題ないじゃない。

ただ、俺は判例との事案の違いを意識したうえで否定しただけの話。

何かこれで問題あるの？

536 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:51:55.22 ID:???

>>529と>>533噛み合ってない
どっちも正しい、>>533は理論の話、>>529は今回の事例判断の話
>>533理論的にはどっちもありえる
>>529明らかに障害性なしの部分が問題となるけど、肯定難しいとおもう。肯定した人はどう考えたの？
事案判断と判例理論が入り混じってるからカオスになるんだよ
どっちも間違ってないとおもうよ

537 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 13:59:14.41 ID:???

１週間たってもこんだけ議論になる時点で刑法の総論部分はたいして差つかないだろうな
刑法で実際に合否を分けるのは公共の危険の認定をいかにしつっこく出来たかだと思う

538 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:01:30.44 ID:???

行政法難しい

539 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:02:01.41 ID:???

>>537
クロロホルムの認定条件を適用できるって点では、両者に争いがないことは明白なんだけど
何を言い争っているんだろうか、この二人はｗ
片方が理論を論じて、他方は、自分の結論はこうなった、反対のあなたはどう考えたの？って聞いてるだけなんだけどなぁｗ

540 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:04:09.42 ID:???

けんかはやめて

541 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 14:04:48.68 ID:???

二人を止めて

542 ：さのこ ◆EHAoNRRfsc ：2013/05/28(火) 14:05:04.36 ID:???

法が明文で代理人による投票を認めていることから
それとの権衡上、意思決定をも含める白紙委任は有効、としたわ

543 ：さのこ ◆EHAoNRRfsc ：2013/05/28(火) 14:06:25.97 ID:???

あたしのために争わないで

544 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 14:07:59.70 ID:???

>>542
それ適法のとこで使用したな―。

545 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:08:09.39 ID:???

竹内まりやはいいね

546 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:09:19.03 ID:???

結局会社法の会計に限るっていう条件って
定義規定から監査役設置会社に当たらないってこと認定して
訴訟提起する相手変えるくらいにしか使わんのかね
法３６０条も認定変わってくるからそっちに使うほうが自然な気がしてきたぜ・・・

547 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:09:57.50 ID:???

エヴァさん今年は合格できそうだね

548 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 14:12:00.87 ID:???

いや、憲法しんでるからねー。
いろいろ心配事が多いお。

549 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:13:04.92 ID:???

憲法なにやっちゃったの？

550 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:13:47.73 ID:1iikbBi+

民法設問３の法的根拠で、だれか事務管理書いた人いない？

551 ：さのこ ◆EHAoNRRfsc ：2013/05/28(火) 14:14:08.47 ID:???

エヴァが合格したいなら私を倒してからにすることだな

552 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 14:15:20.51 ID:???

いわゆる紋切り型の自販機答案になったんだお。
初期のころならまだしも今どきこれはーってやつだお。

553 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:16:16.73 ID:???

>>550
>>497書いてる

554 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:19:25.27 ID:1iikbBi+

>>553　そら必要費でいくのが筋だけど、事務管理完全だめなのかな？

555 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:20:33.59 ID:???

契約関係あるからなるべく賃貸借契約から外れた構成をこわくて書けなかったー

556 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 14:20:35.87 ID:???

さのこは初回受験かお？

557 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:20:38.79 ID:???

>>554
事務管理で書き始めて消して書きなおしたよ
事務管理不当利得は最後の法律構成とだから、必要費償還請求権の方がいいと思う

558 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:22:10.59 ID:???

>>554
賃貸人が修繕義務を追っているっていう賃貸借関係における賃貸人の義務を
答案上に示すために書く程度だとおもうけど＞事務管理
メインは、債務不履行か不当利得じゃないのかなって思う
事務管理メインで書くのはちょっとどうかと思う、絶対に義務あるし…

559 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:22:34.04 ID:???

>>557
必要費償還請求権について、賃貸人から請求としては何を立てた？

560 ：さのこ ◆EHAoNRRfsc ：2013/05/28(火) 14:23:45.63 ID:???

>556
童貞だよ

561 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:23:50.37 ID:???

契約関係あるからね
厳しいね

562 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:26:15.75 ID:???

>>559
必要費は設問3の話だよ
設問2は債務不履行で書いた

563 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:27:16.09 ID:???

そもそも必要費償還請求の各規定は事務管理の特則なわけだが。

564 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:27:35.23 ID:???

あ、設問３か
設問３で事務管理ってなんぞ

565 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:29:01.47 ID:???

>>562
なるほど

566 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:29:28.20 ID:???

条文あんだからそっち使えよ・・・

567 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:31:23.80 ID:1iikbBi+

事務管理だと思い込んだら、必要費とかでてこなかったんだよ・・反省してるんだよ・・

568 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:35:04.15 ID:???

>>567
おお、おれもだｗｗ
あの事情だとついて事務管理ってなっちゃうよな
しかもわざわざ請求を明らかにしてって書いてるから、普通に必要費っていうのじゃないのかと・・
で事務管理に予測可能性がないことから～みたいな

569 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:35:32.90 ID:???

設問２
Bの主張
F→H　請負　瑕疵あり
B→E　請負
本来はF→Hにおける修繕請求すべきものをBがEに頼んでやった
FがHに支払うべき金銭をBが支払った、Fは修繕代金利得あり、Fの請負をHに頼むという行為によって生じた、Fの利得に法律上の原因なし
B→F　請求

Fの反論
修繕は確かにFがHに請求できる。しかし、Fは請負にかかる代金として見合った結果しか得ていない
Fには修繕に関する利得があるといえない。本来はHが負担すべき金銭である。Hに請求せよ。

っていう構成のほうが、履行補助者とか無理に認定するより楽だし筋が通るとおもうんだけどなー。

570 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:36:23.84 ID:???

「学習塾が経営できない」とか書いてあったのは、
他人の事務ではないことを示すためなんだろな

571 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:37:40.07 ID:???

いかにも事務管理っぽい話だったから
釣られた人はそれなりにいるのか

572 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:38:20.53 ID:???

設問３で事務管理発想する人って、GとDのやり取りと判例見てるのか心配になる…

573 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:38:48.29 ID:1iikbBi+

俺は、設問２債務不履行（用法遵守義務違反）と不当利得どっちも書いた。
配点の高さから、一個の構成だけでは寂しい気が・・

574 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:38:51.02 ID:???

　/⌒ヽー-ー=＝二ﾆ=- ､_
/　　　ミ、　ヽ三二ニﾆ=/　`'　y、
{　　　ヽ　ヾ、　　　　　メ<.r'-ー７ノヽ
ヽ, ＼　ゝ、 ` ｰ　-'ﾌ　 `Yソ ,r　　　 }
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　　　　　I　l　　TI|

575 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:39:22.90 ID:???

>>570
自分ためと併存してもよくなかったっけ？

576 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:40:27.97 ID:???

>>573
それが一番賢いと思う

577 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:40:31.86 ID:???

>>575
あの事案だと、専ら自分のためにやってるといえるだろう

578 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:42:48.35 ID:???

>>577
そのへんは評価で
他人のためといえないわけではないと思うし。
請求が立つか経たないかではいえば立つだろうし

もう必要費なのはわかってるから争ても仕方ないが

579 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:44:30.46 ID:1iikbBi+

でも結局は賃貸人に費用請求するわけだから、事務管理を認定するのは不可能ではないと思う。
もとろん必要費でいくのが筋だが・・

580 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:45:12.61 ID:???

辰巳は一応事務管理も成り立つとは書いてるな

581 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:45:41.85 ID:???

事務管理で構成した人って、どういう理屈で相殺可能にしたのん？
あれだと緊急事務管理になるから、そういうので保護性高めたとかになんのかな
ちょっと興味あるな

582 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:46:46.63 ID:???

設問2で不当利得あるかな
賃借人は何の利得があるの？

583 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:47:30.87 ID:???

>>581
まあそんな感じ
判例の趣旨は予測可能性になるとして、緊急の場合には予測可能性はないってした。
まあ別に普通に債権取得するのも予測可能性なんてないからいまいちなのはわかるが。

ていうかだいたい終わってからすぐやらかしたああって思ってるんだから
許して～ｗ

584 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:48:07.52 ID:???

可能だとしても余計にその後が苦しくなりそう

585 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:49:18.07 ID:???

>>582
自分の請負人の過失で発生した瑕疵を修理してもらってる？！

586 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:50:31.21 ID:???

事務管理だとしても、賃借物そのものを修理した費用だから相殺可能という構成も十分なりたつんじゃないかな

587 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:50:43.26 ID:???

>>582
本来は賃借人が請負人に修繕請求すべきで、賃貸人は修繕に係る適正な費用支払ってるから
そういった意味でその分の利得って考えるんじゃないかな。
結局、利得なしっていう反論で終わるんだろうけどけどさ。
個人的には、債務不履行も不当利得もどっちにしろ簡単に否定される面ではかわらない気がするんだけど

588 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:51:19.64 ID:1iikbBi+

>>582
請負の瑕疵担保請求権が利得として、反論は、まだ請求してないから具体化してないみたいな・・
最終的に認めたけどね

589 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:52:37.07 ID:???

>>583
請求権の捉え方の筋は悪いとは思われるかもだけど、説明の仕方によっては
ある程度点付きそうな気がするんだけどなぁ、間違ってはないからね。
結構出来る人でもミスしまくりだから、間違ってないミス？は対して気にしないほうがいいかもね！

590 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:52:52.86 ID:???

>>587
債務不履行が簡単に否定される？

591 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:55:48.81 ID:1iikbBi+

>>589　
勇気をありがとう。

592 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:55:49.03 ID:???

>>590
賃貸人は営業することと請負人に内装頼むこと承諾してるんだし
その請負人による瑕疵担保があったから、賃借人に履行補助者だからお金はらえって言うのは
一般的な結論としてはどうなんだろうって考えるからね
法的な理論を批判できないにしても、やっぱり信義則上賃借人に請求するのは許されないとおもう
賃借人の立場にたって考えたら、賃貸人理不尽すぎるもん

593 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:57:25.07 ID:???

どうも俺は民訴が苦手だ
得意になるにはどうしたらいいの？

594 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:58:19.34 ID:???

>>593
定義覚えればいいよ
あんまりみんなやらないけど、定義をまず覚えたら勉強はかどりまくりんぐ

595 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:58:37.06 ID:???

>>592
そこは論点じゃないかな
賃貸人の承諾の責任を問うことは難しいと思う

結論として債務不履行を肯定した人が多いみたいだよ

596 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 14:59:24.26 ID:???

○事務管理→賃貸人は修繕義務を負ってるから明らかに間違い。
○不当利得→類型論なら書けなくもないが、賃借人に何の利得があるのか、など説得的に書き採点官に理解してもらうのは極めて茨の道。公平一元論は契約関係があるからとれない。
○不法行為→なくはない。ただ賃貸借契約上の義務違反を論じないと違法な権利侵害とするのは難しく主張の仕方として迂遠。

597 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:01:55.94 ID:???

>>594
まあわりと覚えたつもりなんだけどね。
でここでの議論にもいちおうついていけるんだが、
なんか答案にしようとするととっちらかるというかｇｄｇｄになるというか。

598 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:03:05.42 ID:1iikbBi+

あと、付随義務違反もかいたけど、どうかな？

599 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:04:00.23 ID:???

>>595
論点というか、完全に無視はできないと思うんだけど。
承諾の責任というよりは、請負人に請求すればいいって感じだよ
賃貸人から賃借人の請求を否定しても賃貸人に特に不利益ないしね

600 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:06:22.93 ID:???

>>596
賃貸人は賃借人が請負人に依頼してぶっ壊した場合でも
修繕しなけりゃなんないのかね？

601 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:07:57.92 ID:???

>>600
契約が存続するんならそうじゃね

602 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:09:21.47 ID:???

修繕義務ださずに、いきなり債務不履行とか不当利得とか書くと
賃貸借契約に基づく請求とかそういうのはどう考えてるの？ってところを示せない気がする
配点が４ってことは、原則論から丁寧に書くか、主張を多く書くかのどっちかをすべきだとおもうのだけれども
前者のほうが、理解的に楽だからそっちを書いたほうが間違いは少ないから点取合戦だと有利な気がするようなきもするようなきもする

603 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:10:06.42 ID:???

>>600
賃借人がぶっ壊しても修繕義務を負うと解されているくらいだからね。

604 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:13:40.00 ID:???

>>603
賃借人が故意に賃貸物を破壊した場合でも、修繕義務を負うのか
床や壁に傷をつけた場合、修理費用分を敷金から差し引くはずだけど、そのこととの整合性は？

605 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:13:50.78 ID:???

>>603
それは賃貸人の経済的負担でという趣旨？

606 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:15:08.96 ID:???

>>603
塩見イエローだと賃借人に過失ある場合は負わないと書いてあったりするｗ

607 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:15:22.05 ID:???

１２３４の理論（自説）
超基礎理論配点１、原則理論配点２、修正理論配点３、応用理論配点４
新司法試験ってこんな感じがする

608 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:21:33.08 ID:???

ロー時代の下宿先でるとき
賃貸人ともめたわｗ通常損耗の範囲かどうかで
結局向こうに払わせたわ

609 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:21:33.77 ID:???

>>603
修繕はしなけりゃならないんだろうが、
かかった費用を請求できないかは別の問題っぽいぞ。

山本敬三の契約法によると（３９５頁以下）、
帰責事由不問説
帰責事由の有無にかかわらず、修繕義務を負うと解され、
賃貸人は、賃借人に対し、保管義務違反を理由として損害賠償
請求できるだけである。
帰責事由斟酌説
修繕義務を負わない。

別にかかった費用を損害賠償請求することは妨げられないのでは？

610 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:22:49.67 ID:???

いやいや、契約解除して普通に請求すればいいじゃんか

611 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:23:52.62 ID:???

つまり、
本件では、修繕したから、後はかかった費用をなんらかの形で
請求できるの？ってことか？

612 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:24:59.54 ID:???

>>610
どゆこと？

613 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:28:18.08 ID:???

賃借人が改装しますーっていって改装したら建物が壊れた。
おい壊すなよってことで損害賠償請求した（請求）。

いやいや、ちょっと待て、お前に事前に知らせてたんだけど、
お前承諾したよな（反論１）？
そもそもこれは請負人がやったんで、俺に責任ないよ（反論２）？

↑こういうことかと思ったぜ。みんなすごすぎんご。。

614 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:29:41.22 ID:???

>>604,605,609
費用負担は別問題だね。
自己弁護で恐縮だけど、事務管理は義務を負わない場合にしか成立しないという文脈の話です。

615 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:32:01.59 ID:???

>>614
事務管理の文脈ならわかるぜよ。
そう考えると、修繕義務の有無から不当利得、事務管理の筋はあるんじゃないかと思うね。

616 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:33:02.70 ID:???

修繕義務を否定するのは条文上無理かな

617 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:33:04.83 ID:???

>>606
そういう説もあるのか。ごめん、不勉強だった。その説に立てば事務管理構成もありだね。

618 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:33:27.62 ID:1iikbBi+

>>613
反論1は、承諾によって、賃借人の無過失を基礎付けるという趣旨？

619 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:34:30.78 ID:???

>>615
その通りだね。

620 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:37:58.67 ID:???

結局債務不履行構成であれば、
帰責性のところで承諾があること、ないしは請負であることを検討することとなって、
不当利得構成、事務管理構成ならば、
帰責性ある場合には修繕義務を負わないという前提に立って上述の検討を
する。
おれはわかりやすいから債務不履行をメインにしたけど、
事務管理、不当利得も十分あり得るんじゃないかな。
不法行為はちょっとよくわからんけど。

621 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:38:08.42 ID:???

>>612
賃借人がぶっ壊したらもう信頼関係もくそもないような気がするから
解除すれば、義務の話でないってこと

622 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:40:05.28 ID:???

不当利得は修繕義務あるなし関係ないとおもうんだけど

623 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:41:00.24 ID:???

>>618
無過失というか、免責というか。
賃貸人に計画を説明したうえでその承諾を得ている以上責任を負いませんよ、
くらいの意味かな。
結論としては、当事者の合理的な意思解釈として計画に沿った改装は了解するが、
それに起因する不利益まで認める趣旨じゃないよとして否定したが。

624 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:42:01.92 ID:???

承諾もこわすことまで承諾してないだろー

625 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:43:25.60 ID:???

>>622
そうかもしれないな。
ここでいう修繕義務は、賃借人の経済的負担で、という意味合いですかね。

626 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:43:59.28 ID:???

BがHに請求すれば解決すんのに、なんでわざわざFに請求するとか言ってんのかね
試験委員何がしたいの

627 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:45:11.47 ID:1iikbBi+

俺は、承諾についてあんま意味を見出せなかった。
そもそも承諾がないと改装工事が許されないから、改装工事をしたこと自体は問題にはならないということかと思った。

628 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:48:05.40 ID:???

設問２って通常の請求相手じゃないから
請求相手間違えて答案書いた奴も多そうな気がする

629 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:48:50.00 ID:???

>>627
それくらいの意味しかないのかもしれない。
別に取り上げて論じる必要もないのかもしれないが、
一応言ってみたぐらいのもんだよ。

630 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:49:37.28 ID:???

>>627
改装なの？内装じゃないけ？
こんなこと言い出したらきりないけど、通常内装だと承諾なくてもいいような気がする

631 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:49:51.57 ID:1iikbBi+

たしかに、はじめは債権者代位がちらついた・・

632 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:50:03.26 ID:???

帰責性の検討のところで、選任監督上の過失と履行補助者の過失とがあると思うんだけど、
選任監督上の過失は承諾あるからなし
履行補助者の過失は承諾あるから同視できず
となると考えた

633 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:53:07.22 ID:???

たしかに、賃貸人の承諾がなかったら、改装工事によって債務不履行が成立する
それを否定するために、承諾という事情を付け加えたと思う

634 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:53:18.18 ID:???

履行補助者として過失みとめて賃借人から請求できるとしたら
賃借人は履行補助者に何が請求できるんだろうね。
請負契約上の請求はできるんかね。

635 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:54:08.80 ID:1iikbBi+

内装だった・・
問題文みると、工事の内容まであえて説明しているから、反論として使えるのかな
でもそれを法的にうまく説明するのは難しい・・

636 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:54:16.66 ID:???

>>633
我妻の分類によるとそうなる
しかし、判例は我妻のように履行補助者を分類していないよ

637 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:54:31.69 ID:???

>>632
なるほど。そういう考え方だと承諾に重要な意味が出てきますね。

おれはそもそも請負人は注文者から独立して仕事する人だから、
原則的に請負人の帰責性は注文者に影響しないが、
例外的に注文者が提供した材料や、注文者の指示に瑕疵がある場合には
責任を負うみたいな感じで書いたから、選任監督とか出てこなかったな。

その構成よさそうですね。

638 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:54:49.06 ID:???

改築と内装は一緒にしないほうがいいとおもうんだけど
営業のために賃貸するって普通は内装前提だとおもうんだが。
なんでそこを改装にすんのかね

639 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:55:04.14 ID:???

>>634
瑕疵担保責任だろ

640 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:57:00.41 ID:???

>>639
一方では、両者は債務不履行上同視できる存在で
一方では、注文者は被害者であるっていうのはなんか違和感あるんだけど

641 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:57:01.95 ID:???

>>638
内装は名詞で、改装は動詞だから、内装を改装するという日本語が正しいのでは

642 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:58:51.14 ID:???

>>641
ちょっとよくわかんなくなってきた。
内装と改装は、増改築とは関係のないことで、義務違反を構成しないって理解でいいんだよね
度合いに関しては関係なくいえばの話で

643 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 15:59:46.34 ID:???

>>640
被害者？！
不法行為法以外で被害者加害者という概念は出てこないと思う

賃貸人が賃借人に対して、債務不履行に基づき損害賠償請求をする
その後、賃借人（注文者）が、請負人に対して瑕疵担保責任に基づく損害賠償請求をする

そうすると、結論の妥当性が図られると思う

644 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:02:33.64 ID:1iikbBi+

<<632　なるほど

645 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:04:18.46 ID:???

つまりさ、
修繕義務を賃貸人が負うとしても、賃借人の債務不履行は成立しうるってことで
よいのかな。

646 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:05:10.56 ID:???

>>638
飲食店経営目的で賃貸するなら普通内装を改装すると思うよ
壁紙を張り替えたりするなど改装しなければ、営業できないでしょ

１階に定食屋とか中華のお店が入っているビルをイメージしてみるとわかる

647 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:06:41.76 ID:???

>>642
改装それ自体について義務違反はないよ

648 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:06:47.09 ID:???

>>643
被害者という言葉は不適切だったかも
うーん、それは本当にバランスがとれているのだろうか・・・

649 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:07:30.80 ID:???

>>648
何が問題？

650 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:08:24.37 ID:???

>>646
そうすると、営業目的で賃貸している以上それ前提といえるから
”承諾”には、内装が義務違反を構成しないという意味ではなく
それ以外の違う意味が込められていると考えるのが正しいと言えるのかな

651 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:08:52.83 ID:???

今までは、筋を捕えて外さなければ沈まず合格って傾向あったと思うんだが、
今回って全体的にオーソドックスというか地力を試される問題が多かったと思うの（深く考えると味わい深くて難しいが）

筋を捉えただけで浮く、筋外すと即沈む…
とかいう傾向になったりするんだろうか…

ここでもあんまり筋自体は揉めてないよね？
今回は何が不良答案として逆鱗に触れるんだろうか。

652 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:09:44.11 ID:1iikbBi+

<<641
内装することは義務違反ではない
だけど、瑕疵ある内装をしたことは、用法遵守または善管注意義務違反となるという構成

653 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:10:13.25 ID:???

>>649
賃借人「コーヒーショップやりたいんで賃貸したいです」
賃借人「賃貸人さんの承諾も得れているし内装するか」
賃借人「請負人さん、内装はこんなかんじがいいな」
賃借人「ふーそろそろ内装おわったかな」
賃借人「雨漏りするんですけど」
賃借人「修繕費？なんで俺が」

654 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:11:09.01 ID:???

ところで>>652たん、アンカーは<<652ではなく、>>652よ

655 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:11:26.12 ID:???

>>650
内装工事自体は承諾があったため、債務不履行責任はない
としても、建物に亀裂を生じさせた点については、善感注意義務違反による債務不履行責任が問題となる

656 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:13:08.18 ID:1iikbBi+

>>654　深くお詫び申し上げます。

657 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:13:46.95 ID:???

>>651
設問１　代理人による書面作成は書面に含まれるか否か
設問２　修繕義務に触れない（反論でも）事務管理の主張、７０９条に基づく不法行為請求
設問３　理由なしにGの主張は無理といって判例通りですということ

658 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:15:00.65 ID:1iikbBi+

主題趣旨はふたを開けてみないとわからない

659 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:15:29.58 ID:???

>>655
賃借人が関与できない状態なのに責任を追及するのってなんか。ねー。

660 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:15:46.56 ID:e2gYy2A1

善管注意義務は注意義務の程度を示すものでしかないため、具体的な注意義務の内容
を特定する必要がある。
本件では、内装工事にあたり賃借物に瑕疵を生じさせないように注意する義務とかね。
別に契約上の本来的義務と構成しても、付随義務と構成してもいいと思うけど。

661 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:16:58.34 ID:???

>>653
賃借人「え？傷つけたの俺じゃないし！」
賃借人「あんただってあの業者イケてるねー、って言ってくれたじゃん！」
賃借人「修繕費そんなに高いわけ？」
賃借人「うわぁぁあjdmW20DM」

662 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:17:36.49 ID:???

>>660
そんなの賃借人がどうやっても回避できないと思うんだけど
請負契約で瑕疵を生じさせない積極的な義務まで賃借人に認めることになるけどそれってどうなんだろうか

663 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:17:49.60 ID:???

出題趣旨っていつ頃でんの？

664 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:17:55.25 ID:???

>>653
賃借人が依頼した業者による工事によって、建物を破壊したなら、賃借人の責任を問うことができる
仮に業者を介さずに賃借人が自分で工事をして建物に亀裂を生じさせた場合と、
本件のように賃借人が業者に注文し業者が建物に亀裂を生じさせた場合で、結論を異にするのはおかしいと思う

665 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:17:59.65 ID:1iikbBi+

そんなミスする業者を選択して、利用した責任あるじゃん。
まー瑕疵担保責任追及できるから、最終的に損はないし

666 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:18:28.32 ID:???

短答の結果発表が6月6日の16時から法務省HPであるのは知ってるんだけど、受験番号で合否発表されるの？

667 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:18:34.08 ID:???

>>659
それが報償責任の法理の趣旨でしょ

668 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:19:15.19 ID:???

テスト

669 ：660：2013/05/28(火) 16:19:50.84 ID:e2gYy2A1

>>662
それは君の結論として、理由を示してあればいいと思うよ。
僕はひとつの賃貸人の主張を例示したにすぎないから。

670 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:20:04.80 ID:???

>>657
ちょっと待てｗ
設問３のそれは質問に反してるだろ。さすがに質問ガン無視するヤツはいないだろう。
地に足ついた主張しなきゃｗ

671 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:20:53.49 ID:1iikbBi+

>>664
履行補助者構成はそこがポイントだよね
>>663
たしか、合格発表後だと・・

672 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:21:01.98 ID:???

>>666
前スレの最後の方で説明されてたけど、受験番号の発表はない。

6月13日発送のハガキで自分の点数や順位が初めて分かる。

673 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:23:38.27 ID:???

>>662
いや、それ俺本番で悩んだんだよ！
賃借人は請負人監視してなきゃ過失なしとは言えなくなるの？無理じゃね？って。

674 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:23:52.65 ID:1iikbBi+

短答ってやっぱ平均あがるのかな？

675 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:24:42.07 ID:???

請負人を履行補助者って、
賃貸人を債権者として、賃借人が内装する債務を負っており、
これを請負人が補助するって構成なの？

676 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:26:10.73 ID:???

>>663
調べたところ、一昨年は9/21、昨年は9/24

677 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:26:21.50 ID:???

>>665
賃借人「あんただって、あの業者いいねーって言ってたじゃん！」
賃借人「お前があの業者に文句言えよ」

678 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:26:51.56 ID:???

>>664
確かにその通りだとおもうんだけど
それによる費用を賃借人が負担する考えとしては筋が通ってるとおもう
ただ、それが賃貸借契約における義務違反を当然に構成するのかってところがなんかひっかかるんだよね
きのせいかもしれないけど、大筋は理にかなってるし正しいとおもう

679 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:27:36.32 ID:???

>>672
ありがとう
前スレみてきた。
部分点も６日発表なんかな

680 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:28:03.20 ID:1iikbBi+

俺は、用法遵守義務の履行補助者ととらえたけどね・・
転借人を履行補助者と考えれるなら、本件もいけるだろみたいな

681 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:29:08.01 ID:???

>>679
去年の法務省の短答結果のページを見れば分かるけど、部分点の発表もある。

682 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:31:57.91 ID:???

>>670
それが普通に思うことなんだろうけど、実際試験上ではテンパるし設問２でまよって時間なくして
最後時間足りずに、中身検討できずに、適当にG批判して主張はだめとか書いてるやつ多そうかなって

683 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:32:29.16 ID:???

転借人＝履行補助者理論は賃借人と転借人が賃貸人に負う債務と権利を同視できるからだよね？
今回の請負人は同視できるだけの結合性ってあるのかな。
請負人は目的物毀損防止債務は負ってるとしても、権利って何かあるのかな。

684 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:33:26.16 ID:???

>>674
5点くらい上がるんじゃない？

685 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:33:37.97 ID:1iikbBi+

>>678
俺も用法遵守義務に含まれるのかは試験中かなり悩んだ。
だから、仮に含まれないとすれば付随義務違反とした。

善管注意義務違反は思いつかなかったけど、これがいけるならこれには含まれるとは思う。

686 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:34:31.54 ID:???

いまって辰巳の平均とかどんな感じなの？
昨日は248.7？くらいだったような気がする

687 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:35:46.39 ID:???

>>682
すまん、深い考察に裏付けされててびっくりしたｗ
それはありそう…かな？
いや、足きりクリアーしててもあり得るかな
時間配分ミスだからありうるのか。

688 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 16:37:39.10 ID:???

平均２５０のあしきり２２０という感じかねー？

689 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:38:01.65 ID:???

>>658
善管注意義務違反、用法義務違反、根拠はいろいろあるっぽいな。

690 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:38:45.09 ID:1iikbBi+

>>683
俺は、そこまで深く考えてはなかったけど、どうしても腑に落ちないなら、履行代行者として、賃借人の過失なしでいんじゃない。
その場合は他の構成も検討すべきやとは思うけど。

691 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:39:09.58 ID:???

>>686
今見たら2266人で248.9点

692 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:41:32.02 ID:???

>>685
善管注意義務があるとしても、それと履行補助者理論は別では
善管注意義務を認めて、それによって履行補助者のミスを賃借人のミスとして捉えて
その上で賃借人が負っている義務に反しているといえるのかどうか
A-Bの契約にB-Cの契約上のCのミスをBと同視して、AがBに請求するのはわかるけど
CのミスがA-B間の契約上の義務違反を当然に構成するとはいえるのかな
特に今回は賃貸借ではなく、請負契約という状況であることも踏まえて
あーでもそう考えると、転貸の場合と比べて請負の場合はどう考えますかっていう設問にしか見えなくなってきた
わからないようなってきたああああひゃほおおおおおお

693 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:41:32.87 ID:???

２５０割ったか
２２０っぽいな

694 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:41:49.34 ID:???

>>675
債務不履行に基づくSBSKの請求原因は、履行不能・損害の発生・因果関係で、抗弁は帰責事由不存在である
自然劣化でなく亀裂が生じた点は善感注意保存義務違反という履行不能要件の問題
履行補助者の故意過失は帰責事由の問題

内装工事をする債務なんてあるわけないｗ

695 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:42:41.85 ID:???

>>689
債務の内容いろいろあって、賃貸人の請求として債務発生根拠や内容を詳細に論述しなきゃいけないから、今回設問2の配点が高いんだと思っている。

696 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:44:00.43 ID:???

>>691
変わってないね
辰巳が平均２４８として、本試験平均が－１５点としても２３３点か。
平成２２年が２３０点だったかな？
２１５か２２０っぽいね。２３０が足切りの年以外は２１０か２１５だから
２１５にするとおもうけどね。
足切りのバラ付きは問題作成能力がないと思われるからね

697 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:44:26.05 ID:1iikbBi+

辰巳の平均ここにきてちょっと上がってんじゃん
受けた感覚は去年より、公法易、民法平　刑法難　で平均同じくらいかと思ったのになぁ

698 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:46:07.82 ID:???

>>687
2ch基準だとありえないかな
ここだと途中答案一個だしたらアウトーみたいなノリだけどｗ
試験会場では途中答案の人たんまりみたよ

699 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:46:41.50 ID:???

>>683
賃借人は本来自分でやる内装工事を、請負人を使用して行っている
そのため、請負人を使用することで利益を得ている以上、請負人の故意過失についても責任を負うのが公平
これが報償責任の原則

請負人を使用しているにもかかわらず、請負人の責任については知りませんという方便を許されないよ

700 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:46:57.04 ID:???

>>690
履行代行者も履行補助者の類型論の話だよね。
俺は、その前段階の履行補助者（広義）と言えるのかって問題提起なんだが。
むしろ、そこから出発しないで履行補助者ですって認定できなくない？規範ってどうしたの？

701 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:47:10.97 ID:???

>>696
俺も感覚としては230あたりなんだけどね。
サンプルが増えるほど実際の分布に近くなると思うので、それならもうちょっと高くなるかも。

702 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:48:05.42 ID:???

>>700
学説に乗るのはいいけど、判例は類型論を採用していないよね

703 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:48:29.08 ID:???

>>699
請負人を使用することで利益を得ているっていえるんかね…

704 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:49:43.39 ID:???

辰巳の平均高いけど、試験終わった後に去年より簡単だったとか
そういう話一切でなかったし、なんか辰巳の平均と実際の受験生の意見がかみあわないんだよな

705 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:51:30.17 ID:???

>>695
個人的には契約に沿った用法には壊さないように使うってのも含まれるので、
内装にあたって用法義務に反することをしたとしたんだが、
債務発生根拠や内容を詳細に論じるって具体的にどうしたの？

善管注意とかだと債務の本旨に従った履行といえるかが問題になりそうだけど、
そういうこと？

706 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:52:21.04 ID:???

>>701
去年の３倍の人数っていう時点で辰巳の信用性は俺の中でなくなってるけど・・・・・・・

707 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:54:32.83 ID:???

>>699
注文者と請負人は独立してるから、
請負人の帰責性は原則として注文者の帰責とみることはできないんじゃないか？

708 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:54:40.16 ID:???

>>699
今回、内装業者を使用することにも報奨責任があてはまるとすると、現代社会において、およそほとんどの場合にあてはまると思うのよ
報奨責任の典型例の使用者責任とは少し違わない？経済的活動が拡張とも言いにくいし、継続使用してるわけではないし…

709 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:56:35.34 ID:1iikbBi+

>>700
そいうことね
俺は、少なくとも、本来賃借人が自分でやるべき内装工事を他人に請け負わせたんだから、当然に履行補助者（広義）に含まれると考えた。
ここで賃借人は、賃貸人に対して、内装工事する義務を負ってないだろってことが納得いかないのかもしれんけど、内装工事をするなら適切に内装工事しろ（用法遵守）という義務を負うと考えれば、一応筋は通ってるんでない。

710 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:57:10.96 ID:???

賃借人の立場で注文したってのをどう考えるかなのかな

711 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:57:11.36 ID:???

>>706
辰巳が操作してるってこと？
それならもっと早めに動いて平均点下げてると思うんだけどね。

712 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:57:49.50 ID:???

>>702
>>690が類型論前提にしてるから乗ってるだけなんだが。
俺は履行補助者に限らず、類型論が嫌いだから、類型論で論じてはいない。
なんか些末なとこに噛み付くなら、履行補助者と見る理由付けを教えてくれ。その方が建設的じゃないか？

713 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:58:09.58 ID:???

>>699
不法行為において注文者は原則責任を負わない（716条本文）。
報償責任を基礎とした715条とは全然違うと思うんだけど、
民法の趣旨として両者を同視するのかね。

714 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 16:58:21.20 ID:???

辰巳のサンプル数が多いから(速報が去年より早かったからか)、
辰巳－１０くらいが実際の平均になりそう
そうするとアシリキ225点はけっこう有力かね
230点まではいかなそう

715 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:00:55.84 ID:???

手軽に履行補助者認められたら、あえて不法行為の場合に法が７１６条で原則責任おわないとしていることとなんか整合しないきもせんこともない
あとはまかせた

716 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:01:34.90 ID:???

本年度の刑法の問題で甲を間接正犯未遂にした方は、最高裁決定平成９年１０月３０日刑集５１巻９号８１６頁との関係をどう考えるか、お考えをお聞かせ願えませんか。
上記判例は、禁止薬物の密輸入のケースで捜査機関によるコントロールドデリバリーが行われた場合にも、情を知った配送業者を道具とする間接正犯の既遂が成立するとしたものです。

717 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:01:54.91 ID:???

>>711
早いだけでそんなにかわるものなんかねって感じ

718 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:03:35.45 ID:???

699はちょっと表現が誤解呼びそうな書き方だな

719 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:03:39.77 ID:1iikbBi+

>>714
俺は、215だと思うね
受験生減ってるし、去年はアシキリけずりすぎな感じがしたし。

720 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:03:58.31 ID:???

>>708
なるほど
ただ、よく議論される運送業者と請負業者を明確に区別する理由もないと思う

>>713
その視点はなかった！
たしかに債務不履行責任と不法行為の帰結を調整しなければいけないね
ありがとう

721 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:04:10.87 ID:???

>>709
ちと違う。
ざっくり言うと、同視できないんじゃないか、ってこと。
同視というからには、同じ債務を負っているというだけでなく、同質の利益を得ているといえる必要があるのではないか、って問題提起です。
転借人と賃借人はこれが言える。

請負人業者だし、単独性が強いと思われるから、当然というのはどうだろう？

722 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:04:21.75 ID:???

>>716
それ情を知ってる人を最初から道具として使ってるから
今回の途中で情を知った場合とはすこし異なるとおもうんだけど

723 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:07:14.48 ID:???

本番中は>>707みたいな小人さんが頭を踊ってた

独立性が強いんだよ、今回

724 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:07:36.67 ID:???

実際俺の周りも択一自信ない人採点すらしてないからな
TKCでも200いったことないグループ
例年の試験と比べても簡単とはいえなかったし、２１５点±５だろうね

足切りの点数あげる理由が試験委員にはないし

725 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:08:40.15 ID:???

>>712
すまんかった

726 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:09:19.38 ID:1iikbBi+

同質の利益ってのは、必要かなぁ
履行補助者ってのは、債務者（賃借人）の履行を補助する存在であればとりあえず、足りるんでない。

727 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:11:03.62 ID:???

債務不履行は不法行為とか請負とかいろいろ絡んでくるから
>>569みたいな不当利得書いて、一応の水準答案狙った

にげますた

728 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:11:14.21 ID:???

>>681
ありがとう

729 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:12:15.81 ID:???

>>716
よく見つけてきたな。

道具性を失ってないんでしょ。
コントロールデリバリーの性質上、被利用者は知情したからといって
捜査官に協力するために当初の運搬をするんだろうからさ。
そうすると、被利用者が他行為を行う可能性はないといえるから、
知情しても背後者に第一次的責任を問うことができるんじゃないの？

おれは反対意見のほうが論理的かと思うけど、
コントロールデリバリーの性質にかんがみた判断じゃないかね？

仮に違うとするなら、全部未遂になってしまうが、これはおかしい。
知情したけど自分の意思で遂行したとは全く異なる。

730 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:12:24.30 ID:???

>>698
確かに俺のお隣は固まってたし、終了後も書き続けて怒鳴られてた人もいた
だけど、そういう方は６月で、さよならだと思ってた
あんまり周りのデキとか聞けなくてさ、世情に疎くて恥ずかしい
２ちゃん見てると、みんな筋は同じで議論噛み合うから（ﾌﾞﾁﾌﾞﾁ

731 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:13:26.09 ID:???

>>722
知情の時期によって道具性に差が生じるというご理解でしょうか。

道具性の喪失という理屈ですと、判例のケースも配送業者は捜査機関の道具であって、密輸者の道具ではなくなっているのではないでしょうか。
背後者の計画通りに行動しているという点に既遂の根拠を求める場合、今回の事案と差はないのではないでしょうか。

732 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:14:56.70 ID:???

>>725
謝るくらいなら、建設的な話しろや、ｺﾞﾙｧ(`･Д･´)!!

733 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:16:04.74 ID:???

>>569
自分も似たようなこと書いたけど、不当利得は論点じゃないと思う。配点あっても
せいぜい加点程度だよ
民法2の中心論点はやはり716条だと思う。自分はそのとき気づかなかったが

734 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:16:13.53 ID:???

債権者は債務不履行について非がない
そのため、公平の見地からすると、履行補助者の故意過失は厳格に考えるべきでなくて、
広く債務者側の立場の人の故意過失を、債務者の帰責事由とするべきだと思う

不法行為法において、判例が、公平の見地から、広く被害者側の過失による過失相殺で認めたことと似ている気がした

735 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:16:21.61 ID:1iikbBi+

>>732
まーまー

736 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:16:39.53 ID:???

>>727
それ、おそらく守れてない
逃亡ミスかな・・・

737 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:17:47.85 ID:???

>>730
会場の休憩中とかも
笑いながら、途中答案になってもた、やっべぇわろす
とか言ってる人結構いたね

年明けてから、やばい人は択一ばっかりやるから論文が疎かになる
だから、択一は通るけど、論文がゴミっていう人は結構多いと思うよ

2chはレベル高いよ、みんな2chの内容がちゃんとかけてたら２００位以内は確実だろうね
去年の１５０前後の順位の先輩は刑訴の２問目４行しか書いてないっていってたわ
他ができてたかもしれんけども

738 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:18:13.17 ID:???

>>729
コントロールデリバリーの特殊性から、という点はおっしゃる通りなのだと思います。
ただ、理屈として今回のケースと決定的な違いを見出すことができず、お知恵をお借りできればと思い至った次第です。

739 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:18:32.27 ID:???

不当利得でもいいんじゃないのー？

740 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:19:00.51 ID:???

>>733
条文違うやん！
しかもその条文、昨日も見たで。
荒れるからヤメレｗｗ

741 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:19:58.80 ID:???

確かにBが修理費用を支払ってるから、それについて不当利得構成もできなくは
ないだろうけど、716が一番ストレートな感じでしょ？

742 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:20:05.10 ID:???

>>736
債務不履行でぐちゃぐちゃな答案書くよりは、一応根拠のある修繕にかかる費用請求の１つとして成り立つ以上問題ないとおもわれ

743 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:23:15.42 ID:???

>>738
端的にいうと、知情したうえで自ら犯罪を犯すものと、
捜査のための協力として運搬するものは異なるってことではないかね？
この場合、被利用者に結果惹起がゆだねられているとは言えないのでは？
確かに法廷意見の論旨では、知情でも道具ｏｋといえなくもないと思うけど。

744 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:23:19.61 ID:???

債務不履行よりはいいのかなあ…　しかし個人的には、きのこの
契約の意思解釈で債務不履行を導くというのに、すごく魅力を感じる

745 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:23:26.97 ID:???

>>741
415が素直じゃねｗ

746 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:24:20.65 ID:???

>>740
716条の趣旨やんかー

747 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:24:31.30 ID:1iikbBi+

何を書いたかよりも、どう書いたが重要・・

748 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:25:12.58 ID:???

>>737
そうなんだ…
休憩中、人の話聞きたくなくてイヤホンしてたから、まったくだわ。

今回は基礎から考えれば手も足も出ないって感じじゃないから、議論の深み勝負かな、って思って
２ちゃん見て、俺軽薄浅薄、と凹んでおった

お前、イイヤツだな(//∀//)！

749 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:26:48.90 ID:???

>>747
それ言える。出題の趣旨で「構成はいろいろ考えられようが、自分の選択した
構成にのっとって与えられた事実をいかに法律的に解釈するかが問われている」
とか今年も書いてそうだから…ね！

750 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:27:43.17 ID:???

不当利得も債務不履行も設問に答えてるから、だめってならないとおもうよ
成り立たないありえない主張をすればだめだとおもうけど、成り立つ以上
設問２には答えてるから問題ないと思う
筋が債務不履行だとしたらマックス３
一応成り立つ不当利得はマックス２
債務不履行と不当利得書いてればマックス４
とかそんな感じで点数考えるんじゃないのかなとおもうよ
逆に不当利得書いてるからだめっていう根拠が、筋が債務不履行だからってのは主張自体失当だわ

751 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:28:56.01 ID:1iikbBi+

ここのスレは基本的に建設的な意見が多くていいね
結構勉強になってるかも・・

752 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:29:29.76 ID:???

>>742
そっかなー？
配点高い理由は債務不履行の債務の内容を明らかにする必要があるからだと思うんだよね。
不当利得だと、請求段階での問題点ってなくない？

753 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:30:13.29 ID:???

>>748
あれ？会場でイヤホンって確か禁止だったと思うんだけど…結構注意されてたような

754 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:31:47.86 ID:???

>>752
債務不履行の債務の内容を、
賃借人が主導した内装によって建物を壊したことくらいしか
思いつかなかった俺に教えてください<m(__)m>

755 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:34:10.51 ID:???

>>753
お外でだもん！
お前、意地悪なヤツだ(ノд<。)゜。

756 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:34:53.58 ID:1iikbBi+

刑訴の設問２の別紙2の2個目の説明部分、非伝聞だと考えたんだけど、
その理由が、内容の真実性が反対尋問を得なくても、周りの客観的状況から担保されてるていうのはありかな？

757 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:34:56.00 ID:???

私見を書く時間的余裕がなかった人多かったらしいですね。

758 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:36:12.56 ID:???

>>752
おなしゃす！

759 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:37:12.56 ID:???

>>752
債務不履行とか不当利得とかそういう視点に重点置かれてるけど

なぜ貴方は債務不履行（不当利得）による請求をするんですか？っていう説明も含めば普通に分量多いと思う。
法律構成以外も丁寧に書いた上で、貴方の主張考えてねって考えれば配点４っていうのは相当だとおもうよ。
原則として、賃貸人は修繕義務を負っていることから、本件のように賃貸人が賃借人に修繕にかかった費用を
請求することはできない。とかそういう前提がないと、説得力のある文章にならない気がする。

１本件では①債務不履行②不当利得の２つの主張が考えられる
　（１）①について
　　　債務不履行とは…～

とかこういうのは、説得力がないって感じかな。設問には答えてるけど、やっぱ順を負って説明しているほうが点数高いと思うし。

760 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 17:37:36.35 ID:???

>>756
それは伝聞例外だろうねー。

761 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:38:32.39 ID:???

>>756
実況見分調書から独立した供述（現場供述）がないからという理由付けが正しいと思う

762 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:38:50.66 ID:???

>>755
おめぇかわいいやつだな、げへへ

763 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:40:56.44 ID:1iikbBi+

でも、伝聞法則の根拠が反対尋問をえていない点にあるとすれば、反対尋問を得ずに内容の真実性が担保されるなら、
非伝聞とするのもいけるようなきがするんやけど・・

764 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:41:38.12 ID:???

>>756
それは明らかに矛盾しとりますがな
そこでは知覚、記憶が問題とならないため、叙述・表現が問題となるが
叙述・表現に関しては客観的な状況からも判断することができるといえるため
内容の真実性が問題とならない非伝聞証拠と考えるのが妥当である。
とかそんな感じのことがいいたいのかな

765 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:42:31.20 ID:???

>>759
上で修繕義務と賃借人が債務不履行を負うかは別の問題だとされてたが、
あなたは連動するという見解なの？

俺も直すのは賃借人だけど、賃貸人が責任を負うべきなら債務不履行は成立する
と思うんだけど。
あなたの見解は、上述の見解とは違う見解なのかね？

766 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 17:43:52.00 ID:???

非伝聞てのはそもそも供述過程がないやつのことではないのかお？
でも精神状態の供述も伝聞例外説あるからどっちでもいい気もしてきたお。

767 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:46:16.84 ID:???

>>765は賃貸人と賃借人が逆やで

768 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:47:12.77 ID:1iikbBi+

そうそう、精神状態の供述みたいな考え方で、新しい非伝聞のパターンを出題してきたと勝手に考えた。
これなら、別紙2の目撃可能性についての事情をひろえるし・・

769 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:49:02.46 ID:???

>>765
連動じゃなくて、なぜ自分がその主張をするのかって理由にすぎないとおもう。
もちろん、事務管理を主張するのであれば、確実に修繕義務には触れないと
論理が矛盾してしまうから、そういった意味においては連動することもあるだろうね。

設問２で不当利得じゃなくてなんで債務不履行とったの？
不当利得も請求できると思うんだけど、理由を教えてよ？
っていう疑問をかき消すために書くようなもんかな。
そっちのほうが、自分がその主張を選んだ理由にもなるし、中身が良ければさらに説得力のある良い文になるかと思われ

いろいろ考えて、その主張とったやつと、あてずっぽうでその主張とった奴って
答案の上だと見分けつかないんだよね。だから答案上に示す必要がある。

770 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:51:09.49 ID:???

今に至るまで不当利得構成の「利得」がなんなのかがわからないんだけど、
よかったら誰かわかりやすく教えてくれないか
現場では不法行為か債務不履行かどっちかだろうなとしか思わなかった

771 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:54:34.87 ID:???

>>743
間接正犯では、利用者→被利用者→結果惹起という構造の中で、利用者による被利用者ないし結果惹起のコントロールが重要になると思います。

次に、利用者以外の者の意思に結果惹起が委ねられているという点では、両事案に差はないと言えると思います。
（判例では捜査機関が中止すれば結果は生じない、本試験では被利用者が翻意すれば結果は生じない）

そうすると、判例が既遂とする根拠として残るのは、被利用者が利用者の意思の通りに行動したかどうか、という点だと思うのです。
このように考えると、本件でも既遂とするのが自然ではないか、という疑問が生じるわけです。

772 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 17:59:28.60 ID:???

>>770
主張する側とすれば、修繕にかかった費用の１００万円だっけ？それじゃないの？
瑕疵担保の修繕に関しては賃借人と請負人の間の問題だ。
修繕を賃借人が請負人に行うか、請負人が勝手に修繕するかどうかはわかんないけど
賃借人が修繕を頼んでも同様の費用がかかる以上（適正価格）その費用を支出せずに
賃借人は修繕された賃貸の目的物を収益できるんだから、利得得ているだろ
って感じじゃないかな
賃借人が払うべきだ（責任を負うべきだ）とする考え方自体は債務不履行と通ずる
問題点だとも言えるから、結局考え方はどっちの構成とってもあんまりかわんないんだけどな
不当利得でいくと、反論しやすいって利点はあるが…。

773 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 18:00:09.54 ID:???

711の日本語が分かりにくくてすみません。
意味が通じなければ無視して下さい。

774 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 18:04:43.05 ID:???

>>772
ありがとう！
なんとなく理解したので確認させてほしい。
債務不履行構成だと、内装変更工事によって雨漏りが発生したところを捕らえている。
一方、不当利得構成だと、雨漏りが発生したあとの、修繕行為に起因して生ずる修繕後の目的物を利用する利益を「利得」、その費用を「損失」と捕らえるわけか。
後者の発想は思い至らなかったです。

775 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 18:10:26.28 ID:???

不当利得構成の利得は、瑕疵担保責任を取得したことじゃない

776 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 18:11:19.08 ID:1iikbBi+

>>755
俺もそれに1票

777 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 18:15:33.33 ID:???

>>775
なるほど。
ひとつ質問なんですが、その場合の「損失」は費用の100万円でいいの？

778 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 18:18:07.59 ID:???

>>777
不当利得は書いてないからわからん
でも無理な気がする

779 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 18:20:35.85 ID:???

>>774
収益を利得はちょっと違うかな
修繕を前提にしないと収益を得ることができないんだけど
収益を得るようにするのが、賃貸人の義務であることは原則なんだけど
もしそれを認めてしまうと、修繕にかかる費用を賃貸人が払うのに
賃借人も請負人に瑕疵担保規定を根拠に請求できることになってしまうから
請負による瑕疵担保の場合には、妥当せずって解釈して
この修繕はお前が請負人に頼んだ結果必要となったんだから、お前が責任とれよ
お前も請負人に対して瑕疵担保による請求できるから、問題無いだろ？
もともとお前が請負人に修繕請求してりゃ俺が払わなくてよかったんだよって感じ

考え方自体は債務不履行も不当利得もかわんない気がするんだけどな
不当利得のほうが主張としてはかなり弱い気がすることは否めないけど

780 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 18:29:41.50 ID:???

過去問から察するに、設問２で債務不履行だけ書いてほしいなら
債務不履行による請求をすると考えた場合に、Bはいかなる主張が考えられるか。
また、Fはそれに対してどのような主張が考えられるか検討せよ。
って聞き方にするとおもうから、一応筋が通ればそれはそれで問題はないと思うけどな
限定してない場合には、あの主張書いてないからアウトとかそういうのはない気がする
実際限定してない主張書かせるところでは、優秀答案も主張わかれてるしなあ

781 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 18:35:45.03 ID:???

>>778
答えてくれてありがとう。
100万円支払ったから瑕疵担保責任に基づいて損害賠償請求できる、っていう関係にはないように思われるので、>>772さんの構成のほうが立ちやすいかなと思いました。

>>779
なるほど。
個人的にもその価値判断は債務不履行・不法行為・不当利得のいずれにも妥当しうるものと思いますので、根本的な考え方自体は変わらないと思います。
ありがとうございました。

782 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 18:38:48.94 ID:???

いろんな人いて勉強になるよねー。
試験中になんでそんなことまで考えれんの？とかその発想はなかったわとか
見ていて楽しす

783 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 18:47:45.44 ID:???

いろいろあって受け控えたけど、来年は受けたいな。
勉強時間なんとか作らないと。

784 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 18:55:07.92 ID:???

甲は自己所有物だから放火の故意ありなのか？

785 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:00:47.30 ID:1iikbBi+

自己所有物とか関係なく、故意ありじゃない

786 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 19:01:59.87 ID:???

>>784
自己所有物と故意とにどういう関係があるの？

787 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:03:06.45 ID:???

あ、きのこだわ

788 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:16:30.00 ID:???

きのこ

789 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:17:50.20 ID:???

こんな裁判例出てたのね
窃盗だけど
ただ、着手時に道具性を失ってた事例のようだから
試験の事例の甲の着手認定時期によっては射程外になるか

間接正犯の訴因に対して教唆犯が認められた事例
http://www.tkclex.ne.jp/commentary/pdf/z18817009-00-070670814_tkc.pdf

790 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:23:16.97 ID:???

＞＞きのこ

昨夜と同じ質問してもいいかなぁ
どの科目でもいいから、今年の問題の総括してよ。良問、愚問とか、難易とか・・・

791 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:29:13.64 ID:???

>>789
よく見つけてきたね

間接正犯、共謀共同正犯、教唆の順で検討するという思考は、試験の問題にも妥当すると思う
甲の間接正犯の検討から始めるべきか

792 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:33:25.07 ID:???

>>789
受験新報ででてたね。

793 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:34:50.39 ID:???

辰巳の受験用重判１事件か。ピンポイントで当てすぎだな。
もう少し、整理して検討できるように準備しておくべきだったわ。

794 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:37:01.86 ID:???

＞＞786
自己所有物を毀損する意図しかないから故意がないとする再現をみかけたからどうなのだろうとおもったんで

795 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:38:13.86 ID:???

甲については、
両方検討して、間接正犯未遂＋殺人既遂の教唆犯成立
が一番良さそう

次が殺人教唆のみ検討して成立
その次が間接正犯未遂のみ検討して成立

幇助のみは厳しいが、甘すぎな検討であっさり殺人既遂の間接正犯肯定とかよりはマシかな

796 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:40:12.41 ID:???

>>795
間接正犯の未遂と既遂の教唆は両立するの？
殺人既遂肯定はなぜだめなの？

797 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:40:13.53 ID:???

間接正犯から教唆を認めるってどうも論理的じゃないと思うんだけどどうなの？

結果の妥当性から逆算の理屈と考えていいんだろうか

798 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 19:42:25.66 ID:???

>>790
えーそんなー
そんなこといえる立場にないっすよー
てかいまおいしいごはんたべてるのでちょっと待ってー（＾ν＾）

799 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:42:55.63 ID:???

>>798
今日の晩飯はなんだ？

800 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:44:28.10 ID:???

おれも、この論点知ったときは、そう思ったよ。ローでは、教唆とか実務的にはほとんど
使われないって習ったし。
でも、間接正犯の道具が知情した場合については、教唆で処理するのもありなんだろうね。

801 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 19:44:54.50 ID:???

>>799
テックスメックス♡

802 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:46:08.34 ID:???

>>801
きのこついでに
間接正犯と教唆犯の論理的関係についてどう思うか教えて

803 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:47:17.90 ID:1iikbBi+

>>797
客観的には、殺人の教唆行為、主観的には殺人の間接正犯、教唆の範囲で故意が認められる
よって、殺人の教唆犯成立
でいんじゃない・・

804 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:47:17.91 ID:???

いまyahoo検索でテックスメックスが急上昇ワードになってる

805 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:48:56.95 ID:???

>>796
>>795じゃないが、「あっさり肯定」したらダメだ、というだけだろう。
ただ、乙はバッチリ規範に直面して殺人を犯しており、一般的な間接正犯とはだいぶ異なる因果経過を辿っているから、
因果関係認めるなら、かなり頑張らないとダメそう。

間接正犯未遂と教唆両立についてはなんともいえんが、これが一番事案の事情を拾える構成ではあるかね。

806 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:51:10.62 ID:???

>>803たんのスペックが気になりまつ。ロムてたところによると、少しいろいろ不勉強？
が、守ってスコーンと受かっちゃうんだよね

807 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:54:04.16 ID:???

>>805
甲殺人既遂を認める障害は、因果関係でなく因果関係の錯誤ということ？
因果関係の錯誤で故意を否定した判例はないよね

808 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:55:15.03 ID:1iikbBi+

>>806
ロムてたって何？
たいしたスペックはしてないよ・・

809 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:55:42.95 ID:???

間接正犯未遂＋教唆説、試験終了時から何回か出てて、よく考えると理論的にもアリなんだが、違和感が付き纏うんだよね

あと、ここでこんなに議論になるのを本番で上手に展開できるのだろうかという疑問も
よく練られた理論を答案に書いて何度も読み返されるリスクも怖しゃす

810 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:56:52.99 ID:???

刑法は、結論より論点をどれだけ拾ったかの方が配点高いと思う
配点表はこんな感じかな

乙50点
実行の着手15点
因果関係の錯誤5点
放火罪15点
死体遺棄と錯誤10点
監禁5点

甲30点
実行の着手15点
その他（共同正犯、教唆、因果関係、錯誤など）15点

裁量20点

811 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:58:00.07 ID:???

>>807
なんで>805をみてそういうレスになるのか

812 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 19:59:24.95 ID:???

>>810
死体損壊と錯誤は１０点もなさそうな予感

813 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:00:32.77 ID:???

>>811
気づいたけど、相当因果関係説の人か
すみません

相当因果関係説に立つと因果関係否定だろうけど、危険の現実化説なら因果関係を認める余地は十分あるね

814 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:01:05.67 ID:???

>>771
知情してなおその者を道具と評価できると考えてるんなら、それでいいんじゃないか。

それとも、間接正犯を他人を道具のように利用したものとは異なるものととらえるのか？

815 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:01:54.93 ID:???

総統も相当、相当因果関係説がお好きなようで

816 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:02:28.11 ID:???

相当因果関係説はオワコン

817 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:02:33.57 ID:???

>>810
逆に、論理的矛盾でガコーンと不良答案に…
そこが刑法の怖いとこで、炎上する理由なんだろうなぁ
ヤツラが考える論理的矛盾もブラックボックスだし

818 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:03:23.11 ID:???

>>815
それはさすがにダジャレすぎるだろ

819 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:04:39.45 ID:???

>>808
うん、そんな感じ（´・ω・｀）

820 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:04:57.22 ID:???

いまはホッス（法主）が旬よ

821 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:04:57.97 ID:???

>>810
実際は、
乙殺人３０　　放火　２０　
甲殺人　４５　　そのほか５　　くらいじゃないか。

822 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 20:08:21.72 ID:???

>>802
どういう意味？論理的関係？

823 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:09:55.65 ID:???

きのこは刑事系が得意だったはずよ。と、ハードルを上げちゃあかわいそうね＾＾：

824 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:11:13.10 ID:???

>>813
因果関係の肯否は、説によって大差は生じないよ
そもそも、相当因果関係説は、「危険が現実化したかどうかをどう判断するか」に関する学説だから、
危険の現実化という発想を採る点には違いはない

危険の現実化で考えるにしても、甲の行為の危険は「トランクに人がいると知らせずに燃やせと命じた」ところにあるわけだから、
ああいう形での現実化を肯定するならそれなりの論証が必要

絶対に否定されるとは言えないが、↑を考慮しない論証は高くは評価されないだろう

825 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:11:19.81 ID:???

>>822
当初間接正犯の故意だった者に、道具の知情により教唆を認めることは論理的か、
もしくは、それを認めることに感じる違和感の正体

きのこは違和感なんて感じないのかもしれないけどｗ

826 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:13:47.46 ID:???

>>813
ちょっと不勉強すぎる。

827 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:14:26.78 ID:1iikbBi+

>>819
ロムるの意味はわかったよ

828 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:15:44.41 ID:???

>>825
前田の基本書に書いてあったような気がするが、

間接正犯の場合には被利用者に犯意を生じさせないことが求められる。
他方、教唆の場合には、犯意を生じせしめることが求められる。
だから重ならないってことじゃないか？

829 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:18:26.74 ID:???

乙が歩いて帰って乙かれ様

830 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:25:17.82 ID:???

間接正犯の故意
でも、被利用者は道具にならなかった。
とはいえ、やる気になった。

間接正犯をさせる行為によって、犯意を生じさせた。

殺人の間接正犯
と
殺人の教唆犯
の抽象的事実の錯誤

という感じで書きました･･･。

ダメだったでしょうか？

831 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:26:05.02 ID:???

>>824
確かにそうかもしれないな。

ただ、甲の行為によって乙の犯意を生ぜしめたと認定する以上（ここに争い
あるのかもしれないが）、乙を介してAを殺したという意味で因果性はあるよう
な気がするが。

832 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:27:16.60 ID:???

>>830
いいじゃないかー

833 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:30:12.27 ID:1iikbBi+

>>830
それでいいでしょ
てかそれ以外の構成とると事案が複雑になりすぎる・・

834 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:32:44.05 ID:???

民事系の解説が見たくて岡口先生ののフェイスブックのフォロアーになったら
商法と憲法も他の人達が解説してた

835 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 20:33:17.69 ID:???

>>830
僕もそう書いた！

836 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:34:00.36 ID:Z29fA6Jn

民法不当利得で書いたことでどれだけマイナスされるか・・

837 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:34:15.21 ID:???

>>830
わたすもそうかいた

838 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:36:28.52 ID:???

>>832　>>833　>>835　>>837
よかった。ほっとしました。
受験新報の2013，01月号刑法解説P129に
そっくりそのまま書いてあることを
思い出して書いただけで･･･、不安でいっぱいでした。

839 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 20:36:59.48 ID:???

ま、もろに「決意した」と書いてあったからそれでいいと思うお。

840 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:37:12.42 ID:???

間接正犯をさせる行為によって、犯意が生じるかどうかっていうのは確実じゃないし、
故意に含まれていない気がするんだけどなあ

841 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:37:50.63 ID:???

>>824
おれも>>831くらいにしか考えてなかったんだが、
やっぱ因果関係の展開は必要かな？

842 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:37:55.95 ID:???

おれも、全国模試思い出してかいただけなんだ。。..

843 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:39:16.31 ID:1iikbBi+

>>840
重なり合いが認められないって意味？

844 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 20:40:18.60 ID:???

抽象化すれば構成要件事実の惹起形態間の錯誤なんで重なりを認めてしまうんだお。
細かいところは具体的な侵害法益の違いで調整できるしねー。

845 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:47:20.96 ID:???

甲の殺人に関して、客観が教唆なのか現場でも迷ったけど、
自己の犯罪として殺すつもりなのに教唆にするのは妥当なのでしょうか？

846 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:47:50.39 ID:???

承諾あれば自己所有だったのか
共犯と身分の論点に使った時間が全て無駄、それどころか減点か・・・

847 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:48:23.29 ID:???

結果的には教唆でいいんだろうけど
偶発的な事情が重なって乙に犯意が生じたことについて
甲の教唆行為により犯意を生じさせたといっていいのか少し違和感があった
刑法苦手なんで意味不明かもしれませんが

848 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:49:30.20 ID:???

>>843
むしろ因果関係の錯誤の方が感覚的にはしっくりくるんだけど、
そうすると危険が現実化したとは言いにくいと思うし。
（親分子分という本件事案では言えそうだが）
正犯故意に教唆故意が重なるかといわれれば、大は小を兼ねるとはいえるかもしれないけど、
なにかが違う感じがしてしまうんだよね
同じく刑法苦手なのでｗ

849 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:53:58.69 ID:???

私も刑法が大嫌いです。
刑法さえなければ、
刑法犯の存在しない
書類上平和な社会になるのに･･･。

ずっと、そう思ってます。

850 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 20:56:27.95 ID:Z29fA6Jn

こんなにみんなで話し合ってまだ確実な答えがみつからないだから、ようするに、あれだ。今年の刑法は難しかった。

851 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:03:06.70 ID:???

＞今年の刑法は難しかった
やはり学者が作ったとかあるのかねぇ？

852 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 21:04:04.37 ID:???

>>848
本件は客観的に教唆なわけではないと思うよ。
認識と現実とが教唆の限度で「実質的に」重なり合ってるだけで(その意味で純粋な包含関係にはない！)。

例えば、窃盗と占有離脱物横領罪だって、形式的には大小関係にないじゃん？占有の有無の点で相互にはいたてきなんだから。

853 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 21:06:14.67 ID:???

ごめん！訂正
「本件は客観的に教唆なわけではないと思うよ」
「本件は客観的に教唆の罪を犯しているにもかかわらず、甲の認識が間接正犯にとどまる、というわけではないと思うよ」

854 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:09:25.22 ID:???

>>852
窃盗と占有離脱物横領罪は法益侵害が発生したときに違法性の部分で重なり合いが認められるけど
間接正犯と教唆の違いは法益侵害が発生するかどうかの段階での違いだから
違和感があるのかなあと思った

855 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 21:11:29.90 ID:???

>>854
間接正犯も教唆も、実際の行為時点では法益侵害は現実には発生してなくない？

856 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:13:05.44 ID:???

発生した侵害の評価の問題と
発生する過程の評価の問題の違いなのかなあ？！

857 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:16:22.91 ID:???

まじめなきのこはつまんないお（´・ω・｀）

858 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:17:58.36 ID:???

きのこは基本的にいつもまじめに答えてるだろｗ

859 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:20:43.50 ID:???

きのこ

860 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:21:20.28 ID:???

すのこ

861 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 21:21:52.71 ID:???

教唆と間接正犯は、「主体が第三者に犯罪を指示し、当該第三者が現実の結果発生原因行為を行う」という点で共通するわけだよね。
だけど、「当該第三者が故意を持っているがために背後者(主体)に行為の第一次的責任を客観的に帰属できない(単独正犯性が否定される)」といえるか否かという点で、相互排他的。

でも、先述の共通点部分が、教唆、間接正犯を刑法的な意味での客観的責任主体にするための本質的な理由であって、相違点は、責任の一次性(単独正犯性)の有無に従って成立する罪を振り分けるだけの意味しか持たない。

それならば、先述の共通点部分の限度で、認識と現実とが「実質的に」重なり合うならば、より軽い方に振り分けて、その罪名についての故意責任を認めてよいのではないか、という発想だよね。

862 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:24:37.61 ID:???

>>861
なるほど！すっきりした！
ありがとう

863 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:29:22.85 ID:???

じゃあ、きのこ>>798まだ～（´・ω・｀）

864 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:29:34.36 ID:???

きのこちゃん教えて＞＜
本件で，間接正犯の着手を否定した上で教唆を成立させるのはいいとして，
間接正犯の着手を認めた上で因果関係を否定して未遂にして，
なおかつ教唆も成立させるというのは理論的に問題ないの？

865 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:31:22.21 ID:???

>>853
客観的か何か知らんが、全然重なり合わないっつうの！

866 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:32:09.58 ID:???

>>864
１つの行為に２つ罪を認めてないそれ？

867 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:36:42.76 ID:???

>>866
これまでの議論でそういう処理をしたという人が結構いた気がしたので・・・
自分もおかしいような気がするのだけど・・・

868 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:37:47.94 ID:???

>>867
１つの法益侵害に対して１つの行為に２つの罪を認めるのはおかしいと思った

869 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:41:20.04 ID:???

>>864
考えたことなかったけど、間接正犯の未遂の構成要件該当性を肯定することは可能(というより、僕は肯定できると思う)だから、
それと同時に、同じ行為が、教唆の構成要件(あるいは間接正犯と教唆との「実質的に重なりあう部分」:山口の言う共通構成要件)に該当する余地はあると思うよ。

でも、前者は後者に吸収されて、吸収一罪になるんじゃないかなあ？

870 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:42:35.77 ID:???

>>869
その場合、正犯が教唆に吸収されるってこと？
それもまた不思議な感じだ

871 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:42:45.95 ID:???

>>864
ごめん！
吸収一罪じゃなくて、法条競合で教唆既遂一罪かな。そっちに私見を訂正させてください。

872 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 21:43:22.93 ID:???

>>869
>>871
僕です(´；ω；`)

873 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:44:57.06 ID:???

>>872
きのこちゃん自身はどう処理したの？
（既出ならごめんなさい＞＜）

874 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:48:01.82 ID:???

だから、これまで何度も
当然に併合罪にしてるのはおかしいと言ってきたのだが

875 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:48:28.31 ID:???

井田本使いだけど吸収て書いてた
道具性が途中から消えたときは間接正犯未遂だけど既遂は認められないと
ただ団藤説によると既遂らしい

876 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 21:57:47.18 ID:???

きのこはこの夏の参院選に出馬しないの？

877 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 22:00:49.92 ID:???

>>873
僕は、さっきの説明と被るけどこんな感じ

1.間接正犯
甲は、乙に、間接正犯の故意でA殺を指示したが、乙は、情を知って、殺意を持ってAを殺害した。
介入者に故意がある場合には、背後者に第一次責任主体である正犯性は認められず、間接正犯は成立しない。

2.教唆犯
まず、甲は、乙に、指示してAを殺害させているため、教唆犯の客観的構成要件を充たす。
もっとも、教唆犯は、正犯性がないことを構成要件要素とするところ、甲は、正犯の意思で行為に出ており、教唆の故意が無いようにも思える。
しかし、私は、教唆と間接正犯とは、その違法性を基礎付ける要素である、人に犯行を行わせる、という限度で実質的に重なりあうため、間接正犯の故意を有する甲には、教唆の故意責任を認めてよいと考える。
よって、教唆が成立する。

って感じ。今見直すと経由すべき論理が若干落ちてるところがあるね:(;ﾞﾟωﾟ`):

878 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:04:30.86 ID:???

>>877
ん？
これだと間接正犯実行行為性否定と教唆じゃない？
みんな実行行為あり因果否定の未遂と教唆の併合について議論してるんじゃないの？？

879 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:06:05.65 ID:???

キノコの好きな異性のタイプは？

880 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 22:06:35.80 ID:???

>>875
吸収とするか法条競合とするかは、法益侵害の二重評価をどの程度忌避するか、という罪数論一般に通底する自己の立場によって変わってきそうだね。

井田は吸収なんだね。
僕の理論的基礎を作ってくれた山口は、徹底的に回避しようとするから、法条競合にしそうなきがするな。

881 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:09:02.57 ID:???

>>877
上に書いてある
>間接正犯の未遂の構成要件該当性を肯定することは可能(というより、僕は肯定できると思う)
ということと，
>介入者に故意がある場合には、背後者に第一次責任主体である正犯性は認められず、間接正犯は成立しない。
ということとはどういう関係になるの？＞＜

882 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 22:09:12.66 ID:???

>>878
>>864が説明してくれてる2つの構成
①間接正犯着手否定→教唆既遂
②間接正犯未遂+教唆既遂→からの罪数論
のうち、僕は①だよ。みんなも①なのかと思ってたけど。違うの？

883 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:09:25.24 ID:???

>>879
だから、萌え豚系って何回・・

884 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:11:01.44 ID:???

萌え豚系でもいろいろあるだろうが！

唯なのか澪なのかとかさ

885 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:11:17.52 ID:???

>>882
俺も自分の構成は①です＞＜

886 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 22:12:33.02 ID:???

②ってのはあまり見ないねー。どういう学説なのかお？

887 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:14:45.32 ID:???

>>882
俺も①

というのは置いておき、
②ってあり得るの？って話だと思ってた・・・

888 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 22:15:25.70 ID:???

>>878
ごめん…おっしゃる通りやっぱり②だわ。
間接正犯の着手はあると思う。
法条競合により、教唆既遂一罪になるだけで。
混乱した

889 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 22:16:10.78 ID:???

>>881
実際には、結果発生前に介入者が故意を持ってしまったのだから、正犯性は否定される(後段)けど、
介入者が故意をもたないで(情を知らないまま)結果を発生させる具体的危険もあったのだから、間接正犯の未遂が認められる(前段)ってことだと思うよ！

890 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 22:18:15.50 ID:???

>>878
何度もごめん。
「やっぱり②だわ」「あると思う」というのは自分の答案に書いたことじゃなくて、そういう考えの余地があると思うってこと。

僕は、正犯性を否定して即間接正犯を否定しているから、間接正犯の未遂(実行の有無)については無視したことになるね。

891 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:19:58.58 ID:???

きのこでも間違えるのねきのこ

892 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:23:25.38 ID:???

>>889
そこで言っている「正犯性が否定される」というのは，
結局因果関係が否定されるということだよね＞＜
それならわかります

893 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 22:26:19.66 ID:???

違和感の正体がわかった…
「法条競合」概念それ自体に原因があったんだとおもう。
先述の井田説(吸収一罪)ならともかく、法条競合とする場合には、「教唆未遂の構成要件該当性は形式的には認められるけれど、教唆未遂は成立しない」ということになる。

だから、教唆未遂は「ある」と思う、とか「ない」と思う、といった曖昧な言葉で考えてたからダメだったんじゃないかな。

それを前提に言い直すと、

教唆未遂の着手はあったけど、法条競合により、教唆未遂は成立しない。
ってことになるかな。

894 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 22:29:57.71 ID:???

>>892
正犯性が否定されるのは、因果関係が否定されるのと違うと思うよ？
ただ、正犯性っていうのは規範的な意味での因果設定力を含む概念だから、介入者が故意を持った結果、
背後者の設定した因果がその当初の因果設定力を失い、質的に弱まった因果設定力に変化した、という意味で、「因果関係が否定される」のと似た雰囲気はあると思う。

895 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:31:46.12 ID:???

>>894
>>889の「正犯性が否定される」と，
>>890の「正犯性を否定」は，
ちょっと意味が違う気がするけど・・・

896 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 22:33:33.95 ID:???

>>895
どういうこと？
「介入者が故意を持った結果、背後者が第一次責任主体性を失った」という意味で両方使ったつもりだったんだけど

897 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 22:33:37.48 ID:???

包括一罪としか考えなかったな―。

898 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:34:17.51 ID:???

きのこは学者になるべきだと思う

899 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:45:37.04 ID:???

正犯性の問題と因果関係の問題は違うと思うぞ。
正犯性は、だれが結果原因を支配したかという評価の問題やで。

900 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:47:17.18 ID:???

>>892
正犯性については山口総論が詳しいから読んでみたらいかが。

901 ：蒸発（“エヴァ”） ◆DmcyOKgSKY ：2013/05/28(火) 22:48:52.95 ID:???

正犯性が否定されても共犯があるんで因果関係は肯定されうるお。

902 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:50:28.19 ID:???

そうだ―ね

903 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:51:59.31 ID:???

ここの議論を黒猫に見せてやりたいな。

904 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:57:34.17 ID:???

労働法の設問１の賞与は労働契約法12条の問題かな

905 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 22:59:25.42 ID:???

>>899

概ね賛同するけど…
正犯性と因果関係ってのが本当に違うのかはちょっとむずかしいところだと思うよ。

というのも、これはほぼ山口の議論なんだけど、
科学的・事実的因果関係ってのいうのは、法的に無意味なんじゃないかって。
例えば、XがVを殺したことについては、これを止めなかった君や僕、Xを生んだ親、はたまたVの親
までが、事実的な意味で因果関係を持つよね。でもそんなの法的にはどうでもいい。
結局、法的に大事なのは、「誰が～した」といえるのか、という規範的な評価の問題であって、
これに、「第一次責任主体として」というさらなる条件を加えたのが正犯性だ、というふうに理解すべきなんじゃないかって。
いわゆる客観的帰属論だよね。

このへんは、前スレで言及した2012年4月号法教の木村草太連載にもわかりやすく記載されてたと思う。

906 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:00:39.52 ID:???

いや、合意の有効性の問題。

俺は１で神戸を出したのはいいが、当然に終了にしてしまい、流れが出せずちょっと後悔

907 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:02:57.98 ID:???

>>896
>>889は、結果を発生させる具体的危険があったけど、結果発生前に介入者が故意を持ってしまったのだから、正犯性は否定された。
けど、結果を発生させる具体的危険があったので、間接正犯の未遂にはなる。
ということで、ここでの「正犯性は否定される」は、結果の帰責が否定される（因果関係が切れる）という意味（正犯の未遂は認めるので）。
>>890は、「正犯性を否定」して間接正犯自体を否定（間接正犯の未遂を成立させることも否定）しているので、
ここでの「正犯性は否定される」は、着手自体が否定されるという意味。

という感じかなと思ったんです＞＜

でも、きのこちゃんの言う「正犯性を否定」というのは、「第一次責任主体性を失った」
という意味ということなので、上のどちらとも違いますね＞＜

908 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:05:30.16 ID:???

合意の有効性の問題なら12条でしょ。

909 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:07:43.25 ID:???

>>907
>>901の言うように、正犯としての「結果の帰責が否定され」ても、教唆が成立する以上、因果関係は切れないと思ってるよ。
だから、僕が>>889に書いたことについての907さんの解釈は、僕の意図したところとは違うかな。誤解させたならごめん！

>>890で僕が書いた「正犯性を否定」も、仰るとおり、着手云々の問題じゃなくて、あくまでも第一次責任主体性の喪失の話のつもり！

910 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 23:08:14.98 ID:???

>>909
僕です(´；ω；｀)

911 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:11:03.58 ID:???

コテがコテるのを忘れるなんてコテ失格だぞ!

912 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 23:12:07.57 ID:???

>>911
人のPC借りててコテハン記憶できない(´；ω；｀)

913 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:12:13.73 ID:???

コテコテのギャグやな

914 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:14:30.01 ID:???

正犯性については、主観説が判例の立場だって言われていて、自己の犯罪を実現する意思として捉えられる。
これに対し、近時の多数説は客観説で、正犯性を結果に対して因果性を与えた者のうちで重要な役割を果たしたこととして捉えられる。
主観説と客観説では話は噛み合うはずがない。

915 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:17:33.69 ID:???

>>914
そんなことはない。
主観説に立つ裁判官も、現実には客観的事情をもとに主観を推認すると言っているから差はそんなに大きくない。

ところで、
今議論している正犯性の問題（いわゆる山口説）と、正犯か共犯かのメルクマールはちょっと論点が違うと思うんだが気のせい？

916 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 23:18:05.82 ID:???

>>914
その通りだよね。
ただ、近時は検察実務を始め、判例が本当に主観説なのか、「意思」といいつつその実客観説的な理解を
してるんじゃないか、って疑っているらしいね。

917 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:18:07.89 ID:???

誰か倒産法の再現晒してる人いない？

918 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 23:18:43.06 ID:???

>>915
どういう意味？

919 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:18:48.89 ID:b8sUFnUO

たしかにそうだが事実認定レベルで考えると、主観説も正犯意思の認定要素として重要な役割をしていることがかなり大きな要素となるので、結論的にはあまり差はないんだよね。

920 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:21:28.85 ID:???

山口説って犯罪成立要件として正犯性を必ず検討しなければならないという説だよね。

それに対して、正犯か共犯かは、正犯か共犯かという論点においてのみ論じられる。

921 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 23:26:36.25 ID:???

>>920
正犯と共犯とを区別するための議論としての正犯性を主に議論していて、
因果関係と正犯性とは区別されるべき（>>894）という一般的な理解のもとに自分の考えを述べていたんだけど、
因果関係のは結果原因支配者（第一次責任主体）の評価の問題ではないとも取れる書き込み（>>899）があったんで、
当初の議論を外れて、案外、そう言い切れるかは議論があるところだよねという趣旨で>>905を書いたつもり。

仰るとおり、議論があちこちに行き過ぎていたね。申し訳ない！

922 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:27:38.56 ID:???

>>915
主観説に立場からみると、客観説から論じる間接正犯の正犯性の喪失という議論は、因果関係の問題に見えるのは無理からぬ話だという趣旨です。
特に間接正犯において道具性が失われた場合、客観説からは結果への寄与の程度が小さくなるため正犯性が失われるという説明が成り立つけれど、主観説からは自己の犯罪を実現する意思が失われるわけではないので正犯性が失われない方が自然な理解となるわけです。

923 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:28:41.42 ID:???

>>922
なるほど。理解した。

924 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:29:46.79 ID:???

>>914
あ、ただ山口本は直接読んだことがないので、話がずれていたらすみません。

925 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:30:35.09 ID:???

>>907
おまい、憲法のときと違うヤツだ＞＜

926 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 23:31:48.00 ID:???

>>922
なるほどねー
だから、道具喪失事案は、正犯性が否定されるがゆえに間接正犯が否定されるのではなく、
正犯性は肯定されつつ、何かしら別の要素が否定されることで間接正犯が否定される。
その「別の要素」というのを、因果関係と捉えるのも無理からぬことではないか？ってことね！
なるほど、そういうふうに考えるのか！

でも、そうすると、因果関係を否定しつつ教唆犯を肯定することはできるのかな

927 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:36:35.86 ID:???

>>926
主観説的な立場からは、どなたかが指摘されていた団藤説のような間接正犯の既遂という処理が順当だと思います。
ご指摘の通り、教唆という通説の処理とは相性が悪い（受験政策上危険）かと。

928 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:36:58.18 ID:???

>>926
無理そうでしょ

929 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:41:13.65 ID:???

>>926
教唆の因果関係と、間接正犯というか、いま話している因果関係を別に捉えたらどうなんだろう？

930 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 23:45:12.40 ID:???

>>927　>>928
いやはや、そういう理屈なのですね！
実に爽快な気分です！ありがとうございます！

>>929
そんなたいそれたことに挑戦しますか！

931 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 23:48:17.19 ID:???

良い試験問題に、興味があってわざわざここに来ている良質な論客たち、
いやあ司法試験板は実に勉強になりますね。
出題趣旨や研究者達の公式見解などが出される前の今が一番楽しい時期になりそうです。

932 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:50:19.72 ID:???

爽快なきのこなんていやだぞ!!!
きのこはネットリしてないと・・・

933 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:51:08.22 ID:???

>>922
主観説ってそういう考え方になるのか。

諒解しました～。

934 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/28(火) 23:52:39.47 ID:???

やっぱりアンチテーゼ（平野学派）をちゃんと理解するためには、
テーゼ（団藤学派）を理解しなければダメですねー

935 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:56:30.57 ID:???

＞＞きのこ

前田センセーを指示しているそんなおいらに
きのこの前田センセーの印象を一言聞かせてけれ

936 ：氏名黙秘：2013/05/28(火) 23:57:04.21 ID:???

故意がいいのねーん

937 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 00:08:31.30 ID:???

きのこ落ちたのね。明日会社だしもう寝るぽ（´・ω・｀）

938 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/29(水) 00:08:48.68 ID:???

>>935
前田先生は、「国民の納得」を重視する、という確固たる彼自身の法哲学のもとに、合目的的解釈を多用するスタイル
を取っていると思います。
その姿勢は、法規範からの演繹的な解釈ではなく、結果重視の利益衡量的視点を重視するという意味で、東大民法学と
同じ匂いがします。

それ自体の当否は、法の本質（法概念論）にまで遡らざるをえないと思いますので僕のような者が評価できるようなものでは到底ありませんが、
先生の考え方それ自体は傾聴に値するものが多い一方、殊、学生が1冊目として読む教科書、司法試験対策といった観点からは、
それ自体名著ではあるものの、あまりおすすめできないような気がしております。
何分、司法試験は、理屈、法文からの演繹的解釈を少なからず重視するという傾向がみられるからです。

ただ、民事法などと比べ、刑法については、理論的視座が相対的にかなり重視されない（実務的処理能力を重視？）科目であるような気もしますので、
さほどの問題でもないのかなあ、などと思ってはおりますものの、やはり、自分の中に一つの体系を構築することは試験的にも有意義だと思います。
その作業に適したタイプの教科書ではないのではないかなあ、なんて。

939 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 00:11:41.79 ID:???

意外と実行の着手が問題になる間接正犯の処理できてないのね。
着手否定の立場も肯定の立場も、正犯性を肯定するのが出発点。

940 ：935：2013/05/29(水) 00:12:44.58 ID:???

丁寧なレスくれてありがとう。参考になりました（´・ω・｀）

941 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 00:13:42.29 ID:???

>>940
おやすみ(´・ω・`)

942 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 00:16:11.02 ID:???

ふたりは微妙に違うのね

943 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 00:42:34.60 ID:???

おい…やっぱり暴力団の親分と下っ端ってのは大事らしいぞ…

944 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 00:46:54.52 ID:???

何がどう重要なの

945 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 00:50:46.26 ID:???

事例研究で、強姦して殺す意図で、準備行為として車で低速ではねて死亡した事案。
殺人については、強姦という介在事情があるため特段の障害ありで着手なしって認定してる
ぐらいだから、今回の事案はもっと肯定するの厳しそうだな。

946 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 00:51:00.93 ID:???

仮にそうでも教唆で悔いなしだな。
あの場で間接正犯既遂ないしは共謀共同正犯はムリポ

947 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 00:52:16.09 ID:???

間接正犯未遂とか教唆って暴力団っていう事情使うの？

948 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 00:54:03.98 ID:???

おれは使わなかった。

なにに使うかよく分からない

949 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 00:57:09.90 ID:???

甲の方のクロロの自動性要件だろ？
組長命令は絶対！なので、乙いても自動性否定されない

で、>>943のご意見は？
愉快犯みたいだね

950 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 00:58:48.44 ID:???

まじでそういう評価したのか？
勇気あるな、それは。

951 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 01:02:15.11 ID:???

>>950
俺の構成を書いたとは一言も書いてないが。
どう使うの？とあるから、一意見書いただけ。
思い込み激しいタイプ？

952 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 01:02:55.97 ID:???

君は暴力団に入ったら良い下っ端になれるよｗ

953 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 01:03:55.96 ID:???

まあまあ。

954 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 01:04:05.46 ID:???

>>951
どうした、落ちつけよｗ

955 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 01:05:46.11 ID:???

実務上は暴力団か否かでまったく違うみたいだけどね。
それが試験に反映すべきものかどうかはわからない。

乙が気づいても暴力団の上下関係から実行するかもしれないという認識があれば
未必の故意による共謀共同正犯の成立とか書けるんじゃないの。未必の故意でも確か成立するはず。

956 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 01:09:32.36 ID:???

せめて暴力団を使えるのは、間接正犯の正犯性の認定ぐらいだろ

957 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 01:16:51.50 ID:???

ここで暴力団の意義が問題となる。

暴力団の理解としては、義兄弟盃説　兄弟盃説　親子盃説　跡目相続説があります。

958 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 01:19:16.94 ID:???

暴力団は上意下達組織だから、下の者が実行行為を行った犯罪であっても、
上の者にとっての自己の犯罪（正犯意思あり）と認められやすい。
もっとも、特定の犯罪について意思の疎通がなければ共謀共同正犯は成立しない。
スワット事件でも、暴力団というだけで共謀共同正犯を認めたわけではない。
組長が危険な所に行くときに部下が拳銃を持って護衛するくらいならともかく、
トランクに人を詰めて焼き殺す共通認識が成立していたとは言えないだろう。

放火の方では、正犯意思の認定材料の一つになると思うが。

959 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 01:23:09.05 ID:???

>>958
本事例だと焼き殺すことの共通認識自体には問題ないんじゃない？
ただ、甲と乙が互いにそれを行うこと自体の認識がないから困難では？

960 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 01:53:25.09 ID:???

★刑事系を得点源に

http://www.amazon.co.jp/o/ASIN/4864660484/amazon.usa.com-22

961 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 06:34:21.85 ID:???

>>893
法条競合ではなくて観念的競合じゃないのかな？
俺は間接正犯未遂と教唆と幇助、３つの観念的競合と書いてしまった。
幇助は要らんかったな。

962 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/29(水) 06:56:58.01 ID:???

>>961
両論あり得ると思うな。
法益侵害の二重評価をどの程度忌避するかという自己の立場によるんじゃないかな？

二重評価を徹底的に忌避する僕の立場からは、同一の法益侵害に対する既遂と未遂とに2つの罪を認めるのは、たとえそれが観念的競合関係に立つとしてもよろしくない。
だから、法条競合として処理するべきと考える感じかな。
ここらへんは論理にあんまり自信ないけど！

963 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 07:23:32.19 ID:???

>>962
間接正犯を構成要件該当なしとして切るきのこ説なら法条競合かな。
でも、未遂を認める＝構成要件該当は認めて因果関係で未遂とする場合には
法条競合とする事はあり得ない気がするんだけどなー。

964 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/29(水) 07:30:59.46 ID:???

>>963
因果関係で未遂にする見解ってどういうの？教唆も否定するの？

965 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 08:06:25.06 ID:???

金！暴力！ＳＥＸ！

966 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 08:11:52.14 ID:???

>>964
道具が知情した事によって、間接正犯は相当因果関係がなくなって未遂になり、
教唆は客観的に構成要件に該当する事になる。
だから１つの行為によって間接正犯未遂と教唆の両方の構成要件に該当するから観競。

967 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 08:12:36.78 ID:???

>>966 あんまり自信ないんだけど、おかしいかな？

968 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/29(水) 08:17:27.49 ID:???

>>966
因果関係ってのは「行為」と「結果」との間に要求されるんだよね？
本件では、間接正犯の実行行為と教唆の実行行為って同じ行為じゃない？一方の行為と結果との因果関係を肯定しつつ、他方の行為の因果関係を否定することなんてできるの？
そもそも、間接正犯と教唆って、第一次責任主体性(正犯性)の点で異なるだけじゃない？

それとも、それぞれの実行行為を異なる部分に求めるの？

質問ばかりで申し訳ない！:(;ﾞﾟωﾟ`):

969 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 08:43:32.26 ID:???

>>968
いつもいるけど2ch以外何してんの？

970 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/29(水) 08:47:16.83 ID:???

>>969
専ブラのオートリロード使って、机の2ch専用ディスプレイで常時表示してるからね。更新あると音鳴るの。

机に向かってるときはだいたいES書くか、簿記の勉強か、民事法の学習をしてるよ。

971 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 08:57:51.17 ID:???

>>968
前田だとないけどね。
折衷的相当因果関係説だと、行為者の主観の度合いによってさえ、因果関係は変わるから、それはあるんじゃね？

972 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/29(水) 09:10:07.25 ID:???

>>971
教唆行為と間接正犯行為とが、行為者の1つの「行為」なら、主観は同じじゃないの？

973 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 09:14:12.89 ID:???

>>970
きのこならサマクラのときに内定もらえなかったの？

974 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 09:16:36.46 ID:???

>>972
被利用者の規範障害性に関しては、主観に差があるでしょ。
これはおそらく考慮するんじゃないかな。

975 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 09:16:43.71 ID:ThMsxsj9

自信ないけど、（間接）正犯の因果関係と教唆犯の因果関係って違うんじゃない？
（間接）正犯の因果関係は、実行行為（間接正犯でいえば利用行為）の危険の現実化。
教唆犯の因果関係は、教唆行為→正犯の犯罪決意→その決意に基づく正犯者の実行行為
の危険の現実化。
自分の中でもどこか違和感があるんだけどね～刑法学者じゃないしよくわからないです。

976 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/29(水) 09:17:12.94 ID:???

>>973
もらえないよー:(;ﾞﾟωﾟ`):
というか大手って6月まで出さない協定結んでて、それ破るとすぐバレるから、ちゃんと守ってるって聞いたんだけど…
みんな内定もらってたの…:(;ﾞﾟωﾟ`):

977 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 09:21:06.45 ID:???

いや大手とは無縁だからしらんけどｗ

978 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 09:25:09.33 ID:???

会計士もとるのかきのこ

979 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 09:27:33.17 ID:???

>>975
それは正犯性と因果関係を同根の問題として捉えて、行為責任の人格への客観的帰属こそが問題なんだ！って捉える見解と親和的そうだね。

そのように正犯性と因果関係ってのは同根だとすると、正犯と共犯とでは責任帰属過程が異なるという意味で、両者の因果関係って違うんじゃないか？
っていう発想はあながち変なものではないとは思うけど、客観的帰属の問題を正犯性の問題と因果関係の問題とに分割するときには、それは因果関係の問題ではなく、正犯性の問題だと思うな。

980 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 09:28:28.88 ID:???

>>938
＞前田先生は、「国民の納得」を重視する、という確固たる彼自身の法哲学のもとに、合目的的解釈を多用するスタイル
＞を取っていると思います。
＞その姿勢は、法規範からの演繹的な解釈ではなく、結果重視の利益衡量的視点を重視するという意味で、東大民法学と
＞同じ匂いがします。

正しい理解かと思います。
彼の辰巳での講演で以下のような趣旨のことを述べていました。

民事系は米国での研究成果を取り入れて、既に効果要件論が主流です。
しかし、刑事系はそこらへんの動きがにぶく、未だに要件効果論です。
それ以外認めません。それはちょっとおかしいのではないかと。。。

981 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/29(水) 09:31:47.24 ID:???

>>979
きのこ

982 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/29(水) 09:45:35.23 ID:???

>>974
僕はいわゆる相当因果関係論を自説として採っていないので理解が不十分かもしれないという前提のもとにお聞きいただければ幸いです。

折衷的相当因果関係論を前提にすると、「介入者が規範的障害をもって行為にでる」という異常な？因果経過があるため、それにもかかわらず正犯行為と結果との間に因果関係を認めるためには、
「介入者が規範的障害をもって行為にでる」ことを通常人が認識可能か、行為者が認識していた、といえる必要があるんだよね？

もし、これが否定されるなら、教唆行為と結果との間の因果関係も否定されてしまわない？

教唆行為と結果との間の因果関係を肯定するためには、そういう因果経過を辿ることを、通常人が認識可能か、行為者が認識していた、といえる必要があるよね？

983 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 09:49:14.86 ID:???

いまここで盛んに議論している数人の人は、順位は別としても、さすがに合格はしていると思っている感じ？
自分は不合格にはならないだろうというのがしっくりくるかな？

>>980
効果要件論ってどんなん？
トートロジーになりかねなくね？　刑事でやると類推解釈になるというか…

984 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:13:40.11 ID:???

まあ落ちてはないかなあたぶんって感じ

985 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:18:08.42 ID:???

短答300超えて多少アドバンテージあるし、いくつかミスあっても上に2000人いるとは思えないかなあ

986 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:18:28.63 ID:???

>>984
やっぱりそうだよなー　ちなみに１回目受験ですか？
今議論してる優秀層もそのうち飽きてリアル世界に戻っていくだろうし
そうなると今年も残ったやつらで深夜におっぱいおっぱい言うだけのスレになるんだろうｗ

987 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:22:37.31 ID:???

みんな民訴設問４どう書いた？

988 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:27:28.14 ID:???

おっぱい

989 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:35:43.55 ID:57fH7wL0

990 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:39:05.96 ID:???

やっぱお前ら上位層なんだな　ちょっと安心
ここでの書き込みを　平均的受験生の議論（答案）かと思って見ていると精神的にきついわ
自分が相対的に浮き上がる要素がほとんどないもん　感覚がマヒしてくるぜ

991 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:44:20.11 ID:???

>>987
規範力の正当化根拠を多元的に捉えた上で
そこから信義則の考慮要素を導くという流れで
本件事実を３～４つほど評価して　
なんとなーく遮断効否定した　時間ねぇよ

992 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:45:27.43 ID:???

1回目だよ。
まあ法律に興味あってそれなりに自信なきゃ試験終わってまでこんなところで嬉々として書き込みせんやろ。
ここで択一の点数晒してたやつの平均なんか多分270↑くらいだよｗｗ

993 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/29(水) 10:46:16.38 ID:???

おっぱいおっぱい

994 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:46:46.15 ID:???

同感

みんな各科目ミスしてる中で、相対的によければ受かるんだが、ここみてるとミスしたり落とした自分がクソに思えてくる

とくに民法、刑法あたり

995 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:47:15.76 ID:???

晒してるやつの平均は280以上だろｗ

996 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:48:40.26 ID:???

おっぱい好きと合否や順位に相関関係なし

997 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:49:13.71 ID:???

途中答案、三段論法崩壊、条文あるのに無視、問題分の事実誤認、謎の法理論

答練採点すると分かるけど、実際はこんなんばっかりですよ　本番ならもっとひどいと思う

998 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:49:42.80 ID:???

謎の法理論ﾜﾛﾀｗｗｗ

999 ：氏名黙秘：2013/05/29(水) 10:54:23.99 ID:???

現場思考！とか言って謎の法理論書くやつ増えたよな

1000 ：きのこ ◆0a90Ra.XCE ：2013/05/29(水) 10:54:45.90 ID:???

きのこは1000を取るの「が」得意

1001 ：１００１：Over 1000 Thread

このスレッドは１０００を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。