刑法の勉強法■40

前スレ
刑法の勉強法■39
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1333284019/
前々スレ
【東大系】刑法の勉強法■３８【関西系】
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1329565468/

山口、佐伯、橋爪、井田と、知名度低い安田

>>1

さっき別スレを立てたのだが…

>>2
じゃあそっちを先に使用スレ

これのことか↓
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1344669254/

こっちは、本スレではない。一応予備としようか。
あるいは、サブゼミか。

紛らわしいから
こっちのスレへの
書き込みは禁止にしよう。

本スレではもう議論が始まっている。

（１）因果関係
・因果関係の判断は、�@条件関係、�A客観的帰属の２段階で行われ、前者は
行為論の問題であり、後者は構成要件該当性の問題である。
・条件公式としては、当該行為が合法則的関係に基づいて、具体的結果に実際
に現実化したか否かを、一般的・専門的な経験によって判断する「合法測的
条件公式」が妥当である。
・合法則的条件の理論は、「AあればBあり」の関係によって、条件関係を必要
か条件から十分条件へと転換させたのであり、一つの結果に二つの原因を認め
ることができるから、択一的競合の場合、条件関係は肯定される。
・「広義の相当性」は「許されざる危険の創出」の問題であり、事前判断によ
る実行行為性の問題に位置づけられ、「狭義の相当性」は、「危険の実現」の
問題であり、事後判断による因果関係の問題に位置づけられる。
・客観的帰属論とは、「行為者によって惹起された結果は、行為者が許されざ
る危険を創出し、危険が構成要件的結果の中に実現した時、かつ、その危険が
構成要件の射程範囲にとどまった時にのみ、行為者のしわざとして、客観的に
帰属できる」という理論である。すなわち、結果の惹起という因果性判断に引
き続き、結果の帰属という規範的・価値的判断を行うものである。
・すなわち、客観的帰属論によれば、�@許されざる危険の創出、�A危険の実現、
�B構成要件の射程範囲、という判断が行われる。
・�@許されざる危険の創出
　「許された危険」は「危険の創出」を限定する原理と位置づけられることに
なる。たとえば、雷事例においては、叔父を森に行かせたことは、許されざる
危険の創出ではなく、殺人未遂も成立しない。

（１）因果関係�A
・�A危険の実現
　「許されざる危険の創出」が結果に実現したことが必要であり、これが因果
関係判断の中核となる。この「結果」の中には、「結果としての危険（具体的
危険）」と「実害」が含まれ、前者までの実現であれば、未遂犯しか成立せず、
後者まで実現すれば、既遂犯となる。
・判例は、この「危険の実現」という判断枠組みを採用している。
・この判断枠組みでは、行為の危険性と内在事情（行為時）・介在事情（行為後）
の結果発生への寄与度との連関が問題となる。
（a)介在事情が行為の危険性を上回るものでない場合には、行為による危険が
実現したと評価できる。
（b)介在事情が行為の危険を上回り、結果発生の新たな危険を生じさせた場合
でも、行為によって「誘発」されたなどの、行為のコントロール下にある場合
には、行為による危険が実現したと評価できる。
（c)介在事情が行為の危険を上回り、結果発生の新たな危険を生じさせ、さらに、
それが行為と独立したものである場合には、行為による危険が実現したと評価
できない。
・�B構成要件の射程範囲
　強姦後、絶望から被害者が翌日自殺した場合や、暴行し相手に傷害を負わせた
ところ、被害者が後遺症を苦に自殺した場合は、被害者の自発的行為、すなわち、
被害者に自己答責性が認められ、強姦致死罪・傷害致死罪の構成要件の射的範囲
を逸脱する。

（２）不作為犯
・不作為犯は、作為義務の「発生根拠」に従って分類するのではなく、「保障
人的義務」の「機能」に従って分類を行うのが妥当である。
・まず第１に、保障人的義務の機能を決定し、その枠内で多種多様な法義務を
整理するという方法がこれである。
・作為義務が不作為犯における行為規範であり、行為規範の機能が法益保護に
あることから、作為義務の発生根拠も法益関係的に理解されなければならない。
・したがって、法益を直接的に保護すべき場合と、法益を間接的に保護すべき
場合とに分け、危険状態にある法益を保護すべき義務（法益保護義務）と法益
を危険にさらす危険源を管理すべき場合（危険源管理義務）とに二分すること
ができる（機能的二分説、同旨山中）
【シャクティ事件】（平成１７年７月４日）
本件においては、病院からの連れ出しとい自己の先行行為が危険源であり、
先行の危険創出行為に基づいて作為義務（危険源管理義務）が生じるとともに
共犯者に治療を頼まれたという機能的保護関係に基づいて作為義務（法益保護
義務）が生じ、ホテルでの不保護行為につき不作為の殺人罪の成立が肯定される。

不真正不作為犯の構成要件該当性判断
�@保障人的地位・作為義務が存するか否か
�A当該事案で作為可能性があるか否か
�B義務違反はいかなる法益に関連するか
�C主観的要素、たとえば、故意はあるか
�D法益の侵害あるいは危険が発生したか
�E因果関係はあるか

（３）故意�@
・故意・過失は、主観的構成要件要素である。
・主観的構成要件要素としての故意は、「構成要件的故意」と称される。
・故意は、行為関係的な「行為意思」としての地位と、行為者関係的な本来的
な地位というように二重の地位を有する。
・すなわち、故意は、一方で、行為のコントロールおよび行為の意味づけとし
ての行為規範違反の要素、したがって、「違法要素」であり、他方で、行為者
の責任に属する意思形成過程の結果としての「責任要素」でもある。
・故意・過失を違法要素に含めることによって、違法類型である構成要件は
個別化される。
・構成要件は原則的な違法類型であるから、違法要素としての故意を違法故意
として独立させる必要はない（これに対して、大塚は違法故意を独立させている）
・故意・過失を責任要素としてのみ理解しつつ、それが違法要素とは無関係に
構成要件に属し、構成要件的故意を認める見解（前田・曽根）は、故意行為・
過失行為という行為の側面と故意・過失の「行為意思」の側面を看過するもの
である。
・故意をもっぱら違法要素とする見解（西原・野村）は、故意の対象を構成要件
該当事実に限定する結果、誤想防衛の場合に故意犯を成立させる厳格責任説に至る
ことになり、厳格責任説自体に問題がある以上、妥当でない。
・故意をもっぱら責任要素とする見解（中山・内藤・山口・堀内・林）は、
構成要件的故意を認めない場合には、構成要件の個別化機能が維持できない
ことになり、構成要件的故意を認める場合には、構成要件を責任類型と解する
ことになるが、いずれも妥当でない。

（３）故意�A
・違法要素から派生するのが「構成要件的故意」であり、責任要素から派生す
るのが「責任故意」である。
・構成要件的故意は、構成要件に該当する事実の認識であり、責任故意は、
違法性を基礎づける事実の認識である。前者は、たとえば、「人を殺す」こと
の認識の問題であり、後者は、たとえば、正当防衛状況などの不存在の認識で
ある。
・したがって、誤想防衛で人を殺害した場合には、構成要件的故意は存在する
が、正当防衛状況が存在すると誤認しているから（違法性を基礎づける事実の
認識がないから）、責任故意が阻却され、過失があれば、責任段階で過失犯が
成立する（この場合、再度、過失犯の構成要件該当性から判断する必要はなく
ーそれこそブーメラン現象であるー故意の実行行為に対する過失責任を問えば
足りる）
・責任無能力者には、構成要件的故意を認めることができるが、責任故意は認
めることはできない。
・故意は構成要件に該当する「事実」そにものの認識を意味するから、
（a)その事実が構成要件に該当すること
（b)刑法の条文に記述されていること
（c)法律によって禁止されていること
などは、すべて認識する必要はない。これらについて認識しなかった場合は、
いずれも「違法性の錯誤」であり、構成要件的故意を阻却する事実の錯誤で
はなく、故意の成否とは関係ない。
・すなわち、違法性の錯誤は、行為規範それ自体に関する錯誤であり、事実の
錯誤は、行為規範の対象である事実の側に関する錯誤である。もっとも、違法
性を基礎づける事実は責任故意の対象である。

（３）故意�B
・意味の認識があれば、構成要件的故意が認められるが、このような「犯罪
事実の認識」があれば十分なのか、さらに、「犯罪事実実現の意欲」が必要
なのかという点について争いがある。
・すなわち、故意が成立するためには、犯罪事実の認識があれば足りるとする
表象説（認識説）と、犯罪事実の実現を希望し意欲することを要するとする
「意思説」（希望説）との対立がこれである。この争いは、「未必の故意」と
「認識ある過失」との区別規準に関わる問題である。
・故意の認識的要素と意思的要素との相関関係を構成要件的故意のレベルで
考慮することが必要であり、そのような意味で、結果の発生に向けて行為を操縦
していく実現意思が存在する場合に故意を肯定する「実現意思説」が妥当で
ある（中・野村・川端・山中・井田）
・実現意思とは、結果の発生に向けて因果経過を予見し、意図した結果を実現
し、意図しない付随的結果を回避するために適切な手段を施して行為をコント
ロールする意思である。
・実現意思の下位規範としては、
（a)認識事実の実現可能性の程度
（b)計画を実現する意思の存否と程度
（c)結果を計算に入れる意思の存否と程度
（d)結果の回避意思の存否と程度
（e)結果回避措置の存在と程度
などが考えられる。
・実現意思は、行為の要素である「行為意思」と変わらないという批判もある
（佐伯仁志・高山）。しかし、行為意思は、故意・過失に共通する「行為を動
かす動的な意思」であり、その意思内容も行為そのもの（たとえば、ある方向
に向けて銃を発射すること、ある物を盗ること）の範囲を超えないものである
から、実現意思とは異なるものである。

（４）早すぎた構成要件の実現
・故意には、「構成要件的結果の認識」という要素と「実行行為の性質の認識」
という要素の２つが必要である。
・後者については、
�@抽象的危険に至るものとの認識
�A具体的危険に至るもととの認識
�B危険の（既遂としての）実現に至るものとの認識
というように段階があり、それぞれ、�@予備故意、�A未遂故意、�B既遂故意と
いうことができる。
・したがって、「早すぎた構成要件の実現」における「予備段階」の事例、
たとえば、ピストルで殺害しようと決意し、被害者を前にして、ピストルを弄
んでいたら暴発し被害者に命中し死亡した場合、�@の認識しかないにもかかわ
らず、客観的には、�Bの事実が発生したのであるから、予備の故意で既遂結果
が発生したのであり、３８条２項により（予備構成要件と既遂構成要件との間
の錯誤）、殺人予備罪しか成立しない（重過失致死罪との併合罪）
・これに対して「早すぎた構成要件の実現」の「未遂段階」の事例がクロロホ
ルム殺人事件（平成１６年３月２２日）である。本決定は、殺人既遂罪が成立
すると判示した。
・しかし、�@と�Aの認識しかないところ、�Bの事実が発生したのであるから、
３８条２項により（未遂構成要件と既遂構成要件との間の錯誤）、殺人未遂罪
の成立が認められることになり、重過失致死罪と観念的競合となる。
・これに対して、「早すぎた構成要件の実現」を客観的帰属の問題と位置づけ、
故意既遂犯を肯定する見解がある（山中）
・しかし、「早すぎた構成要件の実現」の場合、結果の客観的帰属の問題以前
に、「実行行為の性質の認識」、あるいは、実行行為性それ自体が問題なので
あり、もっぱら客観的帰属によって解決する見解は、「因果の起点としての
行為（実行行為）」を軽視するものであり、妥当ではない。

（５）

（５）ウェーバーの概括的故意
・ウェーバーの概括的故意を条件関係で解決したのが大正１２年４月３０日
である。すなわち、最初の殺人目的の行為がなければ、砂上の放置行為も発生
せず、第１行為と死との間には原因結果の関係があり、死体遺棄の区的による
第２行為はその因果関係を遮断するものではないとした。
・さらに、相当因果関係による解決も可能である（大塚・福田・川端）。これ
によれば、第２行為を介在事情と理解して、行為者の死体遺棄の目的による
（しかし、実際には死に至る過失による）行為の介入が、相当因果関係の範囲
内にあるか否かが問題となり、これが肯定されれば殺人既遂となり、否定され
れば殺人未遂（場合により、重過失致死との併合罪）となる。
・しかし、第１行為と第２行為とは相互関連性を有しているのであり、問題は、
どう関連づけるべきなのかという点にあり、それは実行行為の問題ではなく、
故意の問題領域である。
・すなわち、この問題は、第２行為（過失行為）による結果発生を第１行為
(故意行為）の既遂故意に包含できるか否かという視点によって解決されるべき
である。このような解決を、「原因において故意ある行為」と称する。
・第２行為を第１行為の既遂故意に包含できるか否かは、第１行為時に第２行為
予定していたか否かに依拠することになる。

（６）具体的事実の錯誤�@
・具体的符合説は、その根拠として、
�@故意とは一定の客体に対して自己を実現していく意思であること（平野）
�A規範は「その人を殺すな」というように具体的に理解されるべきであること（佐伯仁志）
�B実行行為には方向性があり、故意の実行行為は具体的客体に向けられていること（町野）
�C故意の事実的基礎を重視すべきであり、評価的側面である構成要件的故意はその人を
殺すという事実的側面である行為意思に拘束されるべきであること（曽根）などの点を挙げている。

・しかし、そもそも、行為規範は、たとえば、殺人罪の場合、「およそ人を殺すな」という内容を有し、
「その人」という限定はないのである。「その人を殺すな」という規範は、眼前にいる客体に対する
実行行為にのみ存し得る規範であり、間接正犯（離隔犯）、予備行為、共犯行為等の場合には、
｛その人」とは、単なるAさんBさんとかという動機のレベルにすぎないのである。具体的符合説は、
直接正犯としての実行行為のみを念頭に置いた見解であるといわざるを得ない。
・さらに、具体的符合説に対しては、方法の錯誤と客体の錯誤との区別が必ずしも明らかではない
という問題も指摘できる。東京高判昭和３８年６月２７日は、被告人は子Yを背負っていたX女を
自車に引っかけ車体下にいることを認識したがXの死を認容して逃走した結果、XとYが死亡した事案
につき、被告人がYの存在を認識していなくとも、因果関係が存する以上、殺人罪が認められると
判示した。この場合、客体の錯誤か方法の錯誤かは困難な判断である。

（６）具体的事実の錯誤�A
・これに対して、法定的符合説（数故意犯説）は、行為規範を「およそ人を殺すな」というように理解し、
具体的事実の錯誤の場合は、同一構成要件的評価を受ける事実を表象している以上、行為者には発生
した事実についての規範の問題が与えられており、直接的な反規範的態度が結果に関して認められる
とする。故意犯は、同一構成要件において、行為者によるその規範違反の認識とその規範違反の事実
の発生とによって成立することから、数故意犯説が妥当である。
・一故意犯説は、責任主義の貫徹から過度な技術的解決に至り、たとえば、意図しない複数の客体が
同時に死亡した場合などにおいて、適用困難となる（たとえば、Aを殺そうとしてピストルを発砲した
ところ、Aに当たらず、B・C・Dが死亡した場合、その３人の誰に故意犯を認めるのか不明となろう）

（７）抽象的事実の錯誤
�@ハードな構成要件的符合説（浅田・松宮・大越・佐久間）
・これは構成要件の故意規制機能を重視する考え方であり、これによれば、
故意の構成要件関連性を厳格に解する結果、符合を認める範囲は狭くなる。
・たとえば、窃盗と強盗、傷害と殺人、横領と業務上横領などのように
基本類型と加重類型の場合や、法条競合などに限定される。
・しかし、構成要件の包摂性判断をしないことは、条文＝構成要件という
誤った考え方に基づくものといわざるを得ない。

�Aソフトな構成要件的符合説
（通説/団藤・平野・藤木・大塚・福田・内田・大谷・内藤・曽根・西田・山口）
・構成要件の重なり合いの規準として、「法益の共通性」と「行為の共通性」
を考慮する考え方であり、たとえば、占有離脱物横領と窃盗、公文書の無形
偽造と有形偽造、恐喝と強盗などに符合を認める。基本的にこの考え方が妥当で
ある。
・条文と構成要件とは異なるのであり、構成要件には「内包的包摂性」と
「外延的包摂性」がある。
・前者は、一つの構成要件が内包的に他の構成要件を包摂している場合であり、
殺人と同意殺人、殺人と傷害、窃盗と占有離脱物横領などがこれに当たる。
・後者は、同一構成要件の中に択一的に規定されている場合、たとえば、同意
殺人と自殺幇助、１項詐欺と２項詐欺などの場合であり、また立法技術上別個
の条文に書き分けられているにすぎず、同一構成要件と解し得る場合、たとえば、
有形偽造と無形偽造、麻薬所持と覚せい剤所持などの場合である。
・虚偽公文書作成罪と公文書偽造罪、殺人未遂罪と死体損壊罪は、法益の共通性
がないから、符合を認めるべきではない。

（８）正当防衛ー�@違法阻却根拠
・正当防衛においては、厳密な意味での法益の均衡や補充性が要件とされて
いないので、法益衡量説によって根拠づけることは困難である。
・かりに、法益衡量によって正当防衛を根拠づけるためには、不正な侵害者
については、被攻撃者との関係で、その法益が欠如するという説明になろう
（法益性の欠如説＝平野、なお、井田は、攻撃者に「帰責性」が認められる
がゆえに、攻撃者側の法益の要保護性が減弱または否定されると説く）
・このような法益衡量による根拠づけの困難性は、優越的利益説によっても
解消されるものではない。
・さらに、正当防衛の場合には、被侵害者は、回避・退避義務がないという
ことを根拠とする見解もある（橋爪・佐伯仁志）
・しかし、このような回避・退避義務によって正当防衛を理解することは、
自己保存本能から派生する自己保護の原則からのみ正当防衛を根拠づける
こととなろう。
・しかし、正当防衛は、個人に対して、個人を超えた法秩序に対する侵害
を守るという権利を付与しているものと解するべきである。このことを、
「正の確証」あるいは「法秩序の保護」という。
・以上から、正当防衛の違法阻却根拠は、
�@自己保存本能から派生する「自己保護の原則」と
�A法秩序維持から派生する「正の確証」
という二つの原則に基づくものと解するのが妥当である。
・この二つの原則は、「共同体関係的な行為許容性」という違法阻却の一般
原理の下位規準として位置づけられる。

（８）正当防衛ー�A急迫性の始期と終期
・急迫性については、急迫性の始期と終期の問題（正当防衛の時間的限界）と、
急迫性と主観的事情の関係の問題とがある。
・急迫不正の侵害は実行の着手の直前の危険性があれば足りる。
・過去の侵害には急迫性は認められず、自救行為として違法阻却される余地が
あるだけである（判例上、自救行為の成立はほとんど認められてはいない）
・急迫性は犯罪の既遂で終了するわけではない。たとえば、窃盗罪のような
状態犯の場合、窃盗が既遂となっても、財物の占有を確保するまでは、犯罪は
実質的に終了しておらず、急迫性は継続していると解することができる。
・問題は、急迫性の終了時期がいつかの判断であり、急迫性が終了したのか、
あるいは、いったん中断しただけでなお継続しているのかという点である。
・平成９年６月１６日は、１審２審が相手方の不自由な姿勢に着目して急迫性
は終了したと認定したのに対して、
�@相手方の加害意思が存続していたこと
�A態勢立て直しによる再度の攻撃が可能であったこと
から、急迫性の継続性を認定した。
・急迫性の継続性の判断は、「再度の攻撃可能性」という客観的要素と
「加害意思の存在」という主観的要素を中心に行われることになろう。

41

＊＊>>992
＊＊斉藤誠二「共犯の処罰根拠についての管見」下村古希は１９９５年
＊＊高橋則夫『共犯体系と共犯試論』は１９８８年
＊＊よって、高橋の方が先だよ。
斉藤誠二の方が先、法律時報57巻6号（1985年）「共犯の処罰の根拠をめぐって」なんだけど、

まあ、大越先生の方が先だけど。

（８）正当防衛ー�B急迫性と主観的事情
・次に問題となるのは、急迫性の判断は、客観的に行われるのか、あるいは、
行為者の主観によって影響されるのかという点である。
・学説上、急迫性は、正当防衛状況という前提要件であるから、客観的に判断
されるべきであるという見解が多数を占めている（福田・大塚・内藤等）
・しかし、正当防衛状況は、防衛行為と切り離された要件ではなく、防衛意思
とともに、行為を「防衛」行為と性格づける要件であるから、行為者の意思に
連関させる必要がある（防衛状況と防衛行為の相互連関）

・判例は、当初は、侵害の予期がある場合について「急迫不正の侵害」にあたら
ないとする判断を示していたが（昭和２４年１１月１７日、昭和３０年１０月
２５日）、その後、当然またはほとんど確実に侵害が予期されたとしても、
急迫性は失われないとした（昭和４６年１１月１６日）
・その後、判例は、確実に侵害が予期されたとしても侵害の急迫性は直ちに失わ
れるわけではないとしながらも、その機会を利用して積極的に相手に対して加害
行為をする意思（積極的加害意思）で侵害に臨んだときは、侵害の急迫性の要件
を充たさないとした（昭和５２年７月２１日）

・このように、判例は、急迫性を三段階構造として理解している。すなわち、
第１に、客観的な急迫不正の侵害の存在であり、
第２に、侵害の予期の有無であり、
第３に、侵害の予期の存在+積極的加害意思の有無、がこれである。
急迫性が否定されるのは、第３段階である。
・積極的加害意思という行為者の主観的事情によって急迫性が否定されることに
よって、急迫性が人によって相対化することを認めることになる。たとえば、
共同正犯と過剰防衛が問題となった「フィリピンパブ事件」（平成４年６月５日）
においては、積極的加害意思の有無によって急迫性の判断が共同者ごとに相対化された。

引用は、出典を添えるようにね。

>>21
その論文は読んでない。失礼しました。
それはともかく
内藤　�@可罰性借用論、�A責任共犯論、�B因果共犯論、�C違法共犯論
大越　�A責任共犯説、�A社会的完全性侵害説、�B行為無価値惹起説、�C惹起説（純粋な惹起説・修正された惹起説）
高橋　�@責任共犯説、�A不法共犯説、�B独立性志向惹起説、�C従属性志向惹起説、�D従属的法益侵害説

こういうまとめでいいかな。
斉藤誠二はその論文でどういう分類をしていたの？

｢(司法試験の段階を含めた)法学教育の段階ということからいえば、いまは、
こういう問題(｢共犯の処罰の根拠｣)にはあまり深入りしないで、それぞれ
が読んでいるスタンダードな本に書かれている程度のことを理解しておけ
ばよいし、それだけで十分といえるわけである。｣(斉藤誠二・特別講義刑
法[1991年]171頁)

誰か早く本スレ立ててよ。
このスレだと高橋基地外がいて落ち着いて議論ができない。

（８）正当防衛ー�C対物防衛
・対物防衛として問題となるのは、人の所有する動物であって、その人に故意
も過失もない場合である。
・法益を侵害・危殆化するものはすべて違法と解し、侵害には侵害状態も認め
る見解によれば、動物の侵害も「不正」の侵害に当たるから、それに対する
正当防衛が肯定されることになる（佐伯千仭・平野・中山・内藤・曽根・浅田・前田）
・これに対して、法規範は人の行為にのみ向けられ、動物の侵害は違法とは
いえず、また、物、動物および行為性のない人の挙動による侵害は侵害行為
とはいえないとする見解によれば、対物防衛は正当防衛にならず、危難として
緊急避難の成否の問題になる（団藤・福田・藤木・西原・野村）
・正当防衛の違法阻却根拠を「正の確証」と解する本書の立場によれば、
たしかに法益侵害は動物によっても可能であるが、法主体ではない動物が、
法秩序を動揺させることはなく、また、動物に対して法秩序の存在を知らし
めることはできないことから、対物防衛には正当防衛を認める「正の確証」が
存在しないという結論に至る。
・これに対して、飼い主の下から逃走した飼い犬による侵害に対しては正当
防衛が可能だが、鳥獣保護法により保護された動物に対しては厳格な要件の
ある緊急避難でしか対抗できないというのは不均衡であるとして、正当防衛に
準じるという見解がある（大谷）
・また、通常の緊急避難よりも要件の緩和された「防御的緊急避難」として
正当化されるという見解もある（吉田・小田）
・さらに、民法７２０条２項が「他人の物」から生じた危難を避けるためその
物を損傷する行為について損害賠償責任を否定していることから、この正当化
の効果を刑法にも適用する見解がる（井田・松宮）

（８）正当防衛ー�D防衛の意思
・防衛行為の要件として、防衛の意思が必要である（佐伯千仭・団藤・福田・
大塚・藤木・中野・西原・大谷・野村・川端・伊東）
・これに対して、客観的に反撃行為に相当する行為であれば正当防衛が成立
するという見解も主張されている（小野・植松・平野・中山・内藤・内田・
前田・山口・浅田・西田）
・判例は、大審院以来、防衛の意思必要説に立っている。
・判例によれば、
�@憤激、逆上等の事情は防衛の意思と相容れないものではなく、
�A攻撃の意思があっても、防衛の意思と併存し得ると認められる場合には、
　防衛の意思は否定されず、
�Bただ、反撃行為がもっぱら攻撃の意思でなされた場合には防衛の意思が
　否定される場合もある。
・このような判例の立場は、防衛の意思を、単に「侵害の事実の認識」とする
ものではなく、それに加えて、「侵害に対応する意思」あるいは「侵害を避け
ようとする単純な心理状態」といった意思的要素を要求するものである。
・また、防衛の意思の内容は、防衛を必要とする状況の認識では足りず、
「侵害排除意思」といった防衛の目的として理解するべきである。
・防衛の意思の存否は、複数行為による反撃の場合に、全体として過剰防衛に
なるのか（防衛の意思が存在）、あるいは、第２行為は単なる違法行為なのか
（防衛の意思が不存在）という判断に影響する。

>>25
その「スタンダードな本」（山口・井田）が共犯の処罰根拠に「深入り」
している現状をどう思う？

平野シューレ以外で総論各論揃ってて単著でまともな本っていったらどれ？

なんで個人的な基本書の要約をこのスレでやってんだよ

>>29
山口･井田などが共犯の処罰根拠に特に深入りしているとは思わない。
要は、色々な学者が色々な分類をしているけれども、｢Ａ先生はこうだ｣、
｢Ｂ先生はこうだ｣ということを勉強しても｢司法試験｣においては無意味。
｢自分の基本書｣に書いてあることを知っておけば足りる、ということでしょ。

私以外に、（図書館以外に）手元に『特別講義刑法』をもっている猛者が
もう一人いて安心した。
１９９１年の段階で、斉藤誠二先生は「共犯処罰の根拠」について達観
していたんだ。

要するに平野、内藤、大越等の、因果共犯論一派の立論はでたらめ、ってことが
１９９１年の段階で、確定していたってこと。

曽根・高橋の整理法に従っておけば特に問題はないよ。
司法試験レベルにおける共犯の処罰根拠についてはね。

1991年の時点で要求されるレベルと
2012年の現在要求されるレベルが違うのは当たり前だろ。

処罰根拠論の混迷を見とおしていた点は斎藤誠二の優れた直観であったな。
純粋惹起説と修正惹起説と責任共犯論の意味と帰結を覚えておけば十分だよ。
混合惹起説は、山口、曽根、大谷で定義が異なる点に注意すればなおＯＫ。

平野の定義と大越の定義が、そもそも揺らいでいるから困るっていうのが斉藤誠二の怒り。

山口と井田の混合惹起説が現下の最有力説。
大谷は自称混合惹起だが実態は不法共犯論（行為無価値型惹起説）

話題転換ﾖﾛ

これが本スレでいいんだな

成ﾘ行ｷｼﾞｮｳｼｮｳｶﾞﾅｲ
ﾖﾛ

鈴木茂嗣は刑法総論に革命をもたらすかに思えたが、学界からは全く無視されているね。
気を配っているのは高橋と山中くらい。

高橋説って中野次雄説の影響を受けてるよね？

>>43
たとえば、どういう点で？

>>44
故意の体系論上の地位。

因果関係も、客観的帰属論のはしりのような記述だったような。

今では普通に「行為意思」という言葉が使われているが、教科書において
最初に行為意思を論じたのは中野次雄なんだよ。
（論文では平場安治が先）

>>47
そういうこと言うから中野刑法総論の古書価格が暴騰する。

そしてもっと遡るとドイツの〜〜が先
というところまでいかないのが君のダメなところだ

「元ヴェテ参上 ◆JEhW0nJ.FE」とは…
・無職。
・10年連続司法試験不合格。
・自称「司法試験に合格して大学院博士課程に在籍」。勿論偽証。勿論詐称。
・刑法学会が開催されていたまさにその時刻、２ちゃんねるに馬鹿ヅラ下げて馬鹿書き込み。
・所持する本は全てブックオフで100円で購入した古い版。
・ドイツ語能力皆無。
・「ドイツではなんたら」のネタ元は日本語訳本の丸写し。
・「ドイツではなんたら」のドイツ語文献の出典の詳細を尋ねられると必ず答えられずにトンズラ。だって日本語訳本からの丸写しなんだもの。
・本物の博士課程なら、今頃はドイツに留学しているはずでしょうが（笑）

>>50
君、何年も前から元ベテさんに絡んでいるけど、もっと生産的な議論をしようよ
個人攻撃は２ちゃんであれ、よくないと思うよ

法学板へ行けバカども

相当因果関係説

刑法の新判例が出てるな。承継的共同正犯について。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=82708&hanreiKbn=02

話題転換ﾖﾛ

これ最高裁の初判断か
補足意見読む限り、大審院のろうそくで強盗幇助だっけ？の判例が変更されたわけではないんだろうな

なんや・・千葉先輩は中間説かいな

誰が一番に判例評釈するかだな

判例時報だろ。匿名の。

承継的共同正犯についても、
斉藤誠二先生が、興味深い論文を書いている。しかも２０年以上前に。

平野も、過失犯に関してだけども「危険の現実化」というフレーズを使って
いたんだね。意外だった。

「ただ３０キロで走っていたと仮定しても同じ結果が発生したであろうという
にすぎない。それは「５０キロで走る」という【危険の現実化】として結果が
発生したのではない、ということである。このような意味で、過失犯の成立は
否定されるのである。ヴェルツェルも、【危険性の現実化】として結果が発生
したことが必要だとする」（平野２０１頁）

>>56
ただ、｢既に生じさせていた傷害結果については、・・・因果関係を有する
ことはない｣という理屈からすれば、実際上、｢強盗殺人｣の承継的共犯は認
められないことにはなりそうではあるが。

このスレの人気学者ランキング
第１位　高橋則夫
第２位　斉藤誠二
第３位　該当者なし

>>61
危険の現実化とか許された危険とかって用語は古くから普通に使われていた。
今特別な用語であるかのごとく扱われているのがおかしい。

やわらかな決定論
平穏な占有
許された危険
未遂犯の故意だけ主観的違法要素

などなど、結果無価値論一派になると
＜やわらか＞＜平穏な＞＜許された＞＜だけ＞

論証不能な曖昧な概念が続出する。

体系的思考から問題的思考などというデタラメ思考法が原因。

>>65
許された危険は主として行為無価値論者が使う用語で
結果無価値論者から批判されてるんだけどｗ
君は本当に勉強してないなｗ

許された危険の結果無価値論者とは林幹人のことじゃまいか

「いわゆる承継的共同正犯の成否」法学新報105巻４・５号（1998年）

>>68
誰のどんな論文？

お前ら判例に対する反応は薄いのに学者学説の話にはすぐ食いつくのな

このスレもう法学板でいいだろ・・

>>70
別に特筆すべき判例でもないし

立命館法学の安達光治の論文を読んでて気がついたんだが
ロクシンの「許されない危険の創出」と「許されない危険の実現」という枠組みは
相当因果関係説の論者であるエンギッシュの「危険創出」・「危険実現」
という枠組みをを応用したんだってな。

斉藤誠二「いわゆる承継的共同正犯の成否」法学新報105巻４・５号（1998年）
ですです。

安達光治は立命館法学で斉藤誠二の客観的帰属論の理解をぼろくそ叩いているよ。

>>73
今頃気がついたか。
常識だろ。

だから、相当因果関係にいう相当性は、危険の創出と危険の現実化と言い換えてもいいわけだ。
危険の創出は広義の相当性であり、折衷説と客観説の対立を書く。
危険の現実化は狭義の相当性であり、前田３要件を書く。
それだけのことだが、これならなんのことはないよね、従来の因果関係の議論から一歩も出てない。
受験生としては、危険の現実化説とは狭義の相当性に関する議論であり、
前田３要件説ではなく、全事情考慮説とでも言うべきものであるにすぎない、と理解してよろしい。
ちなみに判例は、広義、狭義を問わず、全事情考慮説なんだよな。

斉藤誠二は、紹介する学説は常に最新で、
他者をぼろくそにいうのは＜芸＞の領域だからなあ。

安達とか後だしじゃん拳だろ。

>>77
そうそう。だから危険の現実化を判断する前提の
基礎事情論は何も克服されてないんだよなｗ

つか、危険の現実化（狭義の相当性）の判断は、
�@折衷説、客観説の対立の問題
�A前田３要件説のあてはめの問題
�B全事情を総合考量する問題
�C客観的帰属論の問題
のいずれかだよな。

>>80
折衷説の基礎事情を前提に客観的帰属を論じるということも
当然考えられるわけだからその分類はおかしい。

前田は自説は客観的帰属論だと言ってる

>>82
同時に客観説とも言ってるよね

ドイツの客観的帰属論（よく分からん）
山中の客観的帰属論（場合分けが煩雑すぎる）
前田の客観的帰属論（３要件は維持）

以上３つは衣は同じでも中身（規範定立）は異なる。

>>81
基礎事情の下位基準としての客観的帰属論ということ？
だとしたら、それは規範というより当てはめに近い話だね。
客観的帰属論の議論を参考にして折衷説の当てはめをするのは
別に問題はないんじゃない？ただ、折衷説は、認識の有無が
問われるけど、客観的帰属論は規範的判断そのものだから、
認識の程度や認識の対象選択、認識の対象の意味把握までが
基礎事情に組み込まれるような気がするけど、ちょっと複雑じゃない？

>>84
まあ、複雑だから誰も議論したがらないんじゃない？ｗ

結局、答案に書きやすい学説は、前田説ってことだよな。
なんだかんだ言っても、山口説は書きにくいし、
折衷説は狭義の相当性の結論の妥当性に疑問があるし。

>>86
結論の何が不当だと思うの？

Ｙ先生が「（４版から何故か）前田さんが急にすりよって来た！」と怒ってたｗ
改説の理由がこっちの方が「わかりやすい」（前田総論参照）
ってふざけた？理由だからだろうな

みんな中山先生のことも忘れないであげて(｀・ω・´)ｼｮﾎﾞｰﾝ

203 氏名黙秘 2012/11/15(木) 17:31:38.05 ID:???
史上最低の帯ｗ
本書の立場は「判例説」！！！！！！！！！！！！！！
http://www.shiseido-shoten.co.jp/images/cover/2012/1116-06.jpg

>>89
中山大先生はもともと因果関係中断論だったんだよな。

大臣の以下の見解の当否を論ぜよ


衆議院予算委員会は、１４日、理事懇談会を開き、前原国家戦略担当大臣の政治団体の収支報告書を巡って
「実在しない会社の名前がある」などという指摘があることから、
１５日の理事会に前原大臣に出席を求めて説明を受けることを決めました。

１２日の衆議院予算委員会で、前原国家戦略担当大臣の政治団体の収支報告書について、自民党の議員が「添付された領収書に、
実在しない会社の名前がある」などと指摘したのに対し、
前原大臣は「領収書を取る時間がなかったので、それに対する領収書を書いたもので偽造ではない」などと述べました。
これについて、１４日、衆議院予算委員会の理事懇談会が開かれ、自民党などが、前原大臣から詳細な説明を受けるべきだと主張しました。
そして、対応を協議した結果、１５日の理事会に前原大臣に出席を求めて、説明を受けることを決めました。

ソース　NHK
http://www3.nhk.or.jp/news/html/20121114/k10013495881000.html
過去スレ　★１　 2012/11/14(水) 23:40:36.71
http://uni.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1352904036/

【社会】「働けるのに仕事もせず無職」でうろついていた男を逮捕　判断基準は？
http://uni.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1352981186/l50

中断論も決して悪い説ではないと思うのだが。

刑法上の因果関係とは、特段の事情の無い限り、条件関係のことをいう、と定義すればいいわけだ。
条件関係そのものが中断するというから話がおかしくなる。
因果関係が中断すると言うのだし、条件関係は客観的に、特段の事情は諸般の事情を踏まえ
総合的に判断すると考えてはどうだろうか。
これは判例の立場を最も説明しやすい。
前田説も、危険の現実化説も、客観的帰属論も、その亜流にすぎないと言っても言い過ぎではないほど
便利な規範と言えよう。

『経済刑法』
山口厚・編著/橋爪隆・島田聡一郎・古川伸彦・樋口亮介・著
（商事法務）
A5判　上　422頁
ISBN：978-4-7857-2031-5
定価：5250円(本体5000円＋税)
発売日：2012/11

経済活動を規制する各種法令の刑罰法令について刑事法の立場から解釈論的な
検討を加える「経済刑法」は、刑事法の分野における研究・教育において重要な地
位を占めるようになっているが、加えて企業法務等の実務の立場からも「経済刑法」
は重要なテーマともいえる。
本書は、ビジネスローの実務での利用を念頭において重要な刑罰法令を取り上げ、
刑事法学の観点から信頼しうる解説を提供しようというもの。さらに、法曹養成や法
学教育の教科書としても利用できるよう、経済刑法の分野を総覧するとともに、各法
令の解釈方法論とその具体的適用のあり方について詳細な解説を加える。

第１章　会社法の罰則
第２章　不正競争防止法の罰則
第３章　銀行取引をめぐる犯罪
第４章　租税犯罪
第５章　証券犯罪
第６章　独占禁止法の罰則
第７章　刑法による消費者保護
第８章　両罰規定
第９章　没収・追徴

結果無価値論なんて、所詮、刑法学者の失業防止策で存在しているだけですから。

なぜこのスレは、スレタイの割に全く司法試験に役立たないのですか？

刑法の勉強しているのですが参考書を読むのに時間がかかってしまいます 普通ですか？
皆さん小説を読むようにスラスラと参考書を読んでいるのですか？

理解してたらスラスラいけるけど初学者なら時間かかるの当然でしょ。
ある程度理解してても記憶するためや諸々の事情でにじっくり読んだりするし。

話題転換ﾖﾛ
司法試験ﾆ関係ﾅｸ学説・学者ｦ論ｽﾞﾍﾞｼ

>>97
このスレを司法試験の役に立てようとする姿勢そのものが間違っている。
合格だけが目的なら、ひたすら基本書・シケタイ・百選を読めばいいじゃないか。
なぜ君はこのスレを覗くの？
このスレは主な基本書を一通り読み終わった上級者が学説について丁々発止論ずるスレだ。
君も、ひょっとしてそういうのに興味があるから覗くんじゃじゃないのか？

ウェーバーの概括的故意だけと、殺人既遂一罪説と殺人未遂罪+過失致死罪説
の違いはどこから出てくのだろう。

>>102
行為を１個とみるか、２個とみるかの違いだろ？
法益侵害の同一性、行為の連続性、意思の連続性あたりを
どうみるかの違いによるわけだ。

>>102
前田の説明によると、ウェーバーの概括的故意に関しては、
（a)第１行為と第２行為を別個に評価し、第１行為の故意犯の未遂と、
第２行為の過失犯の成立を認める立場
（b)第２行為は一連の犯罪行為の部分に過ぎず、最初に予見した事実を結局は
実現したので第１の行為の既遂の成立を認める立場（山中）
（c)最初に予見した事実を実現したが当初予見していたものと異なる因果経路
を辿ったのであるから、因果関係の錯誤として処理する立場（山口）
等とがある。

しかし、これらの学説は同一の次元で対立しているわけではない。(a)説と
(b)(c)説は、行為者の第１行為と第２行為を別個独立に評価するか否かという
点に関して対立し、(b)説と(c)説は、全体をまとめて一連の行為と評価する
ことを前提とした上で、行為者の認識した因果関係と現に生じた因果関係の
齟齬を錯誤の問題として取り上げるか否かにつき対立するものである。
（以上、208頁・209頁）

248頁注(43)で「ウェーバー概括的故意の事例も、故意のレベル以前に
客観的因果関係の問題として、処理されるべきなのである」と述べている
ところからみると、前田は、(b)説に与するもののようである。

別にウェーバーの場合は行為の一体性を問題にするまでもなく第１行為と結果との間の因果関係の問題じゃね

>>105
それはもはや２行為説だよ。

>>104
前田の学説分類は、大雑把すぎる。８行目の「等」が曲者。

�@ウェーバーの概括的故意を肯定する説（植松）
�Aウェーバーに理解を示し、殺人既遂と過失致死の併合罪を認める説（内田）
�B因果関係の錯誤の問題に還元して、相当因果関係は認められるとし、殺人
　既遂一罪とする説（木村・福田・大塚・堀内・林・山口）
�C同じく因果関係の錯誤の問題とするが、第１行為の危険性の結果への実現
　を問い、因果関係が否定される場合を認める説（内藤・井田）
�D行為者の新たな行為の介入を重視し、第１行為について殺人未遂、第２行為
　について過失致死を認める説（瀧川・中山・香川・曽根・野村・鈴木茂嗣）
�E条件説の立場から、�Dと同じく殺人未遂と過失致死とする説（岡野）
�F因果関係の錯誤の問題ではなく、相当因果関係そのものの問題とし、結果と
　して殺人既遂とする説（大谷・前田）
�G同じく因果関係の錯誤の問題は仮象問題であるとし、客観的帰属論の立場
　から、結果として殺人既遂とする説（山中）
�H原因において故意ある行為説（宮本・中野）

大別すると殺人既遂一罪説（�@・�B・�F・�G・９）と雑人未遂罪+過失致死罪説
（�D・�E）に分かれる。

詳論は避けるが、オイラは、因果関係の錯誤は仮象問題であるとする立場から。
�G説ないし�F説を支持する。

お前ら学説大好きだけどそんなもん羅列しても何も見えてこないわけだが

>>108
目が悪いんじゃないのｗ
別に元ヴェテを擁護するわけではないけど
博士論文なんてほとんど学説の羅列だぞ

>>107
�H原因において故意ある行為説って何？

結局、三流学者は学説整理止まりなんだよね。
比較法でもそうだけど外国の学説紹介して終わりとかいうのも少なくないし。
自分の頭で考えて表現しない点は三流学者もヴェテも元は同じだな。

>>110
原因において自由な行為に類似した構成をとる。
「第１行為がなければ死の原因となった第２行為はなかったわけであるから、
第２行為をしないことへの期待はとりもなおさず第１行為をしないことへの
期待と同じだといってよい」（中野１２５頁）
詳しくは宮本・学粋３０８頁、中野１２４・１２５頁）

話題転換ﾖﾛ

>>107
逆に、早すぎた構成要件の実現の学説分類はどうなる？

>>114
大別すると、故意既遂犯を認める見解（�@・�A・�C・�D）と未遂+過失犯を
認める見解（�B・�E・�F）に分かれるが、細分すると次のとおりである。

�@因果関係の錯誤の問題に還元し、相当因果関係は認められるとして（殺人）
　既遂罪とする見解（大塚・福田）
�A条件説の立場から、�@と同じく因果関係の錯誤の問題として、（殺人）既遂罪
　とする説（岡野）
�B同じく因果関係の錯誤の問題としながら、（放火）既遂を否定して、（放火）
　未遂と（重過失）失火とする説（堀内・安達ー百選５版７７頁）
�C第１行為と第２行為とが、「接着し密接に関連する」ものであれば、第1行為
　時に「一連の殺害行為の認識」を認め、故意既遂犯とする説（前田）
�D客観的帰属論の立場から、「時間的・場所的にも密着した一連の行為」が
　開始されれば、「危険創出行為」は認められ、因果経過の逸脱も本質的な
　ものではないとして、故意既遂犯を認める見解（山中）
�E既遂故意は未遂故意とは異なるとして、（殺人）未遂罪と過失致死罪を
　認める説（町野）
�F遡及禁止論の立場から、故意既遂犯を否定し、未遂罪とする説（山口初版）
�G行為者には、予備の行為しか認められないとして、殺人予備罪と（重）過失
　致死とする説（浅田）

放火事例では、ガソリン散布（第1行為）とライターの点火行為（第２行為）
は密接に関連しており、クロロホルム殺人事件では、失神させる行為（第１
行為）と溺死させる行為（第２行為）は、時間的にも場所的にも密接している。
判例も「第1行為は第２行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なもので
あった」こと、「第1行為と第２行為との間の時間的場所的接着性」を理由に
挙げている。
したがって、第1行為が問責行為であり、行為者は故意既遂犯となる。
�C、�D説が妥当である。

>>107
>>115
川端の名がない件

ヴェテ氏じゃないが、
川端はこの論点で特筆すべき説をとってないだろう。

元ヴェテのくだらない整理より、
斉藤誠二の『特別講義刑法』２０ページ以下
「いわゆるヴェーバーの概括的故意」のほうが参考になる。
ドイツの、
ヴェルツェル、ロクシン、シュトラーテンヴェルト、ルドルフィー、シュレーダーの説がそれ。

>>118
1991年にそんな高度な演習書が出てたんだね。

ドイツの最新の学説は、井田先生なら紹介可能だし、
関西系の先生方もレヴィジオン刑法１〜３で、一応、最新の学説を紹介しているが、
＜＜結果無価値論一派は、亜流だから、最新のドイツ学説の潮流から外れている＞＞
ことから、結果無価値論に染まった東大系の基本書からはそういう知識が得られない。


『考える刑法』だか考え込む刑法だか、そういう低レベルな本以外かけないし。

>>120
でも、ロクシンの刑法総論の邦訳を企画したのは平野先生でしょ？
理由は、結果無価値論に近いから。

>>118
ドイツの学説は、２つに分かれる。
�@ＢＧＨの一般的な考え方と同じく、ウェーバーの概括的故意の事例を因果関係
　の錯誤として取り扱い、結論的には、因果経過の逸脱は、通常性の範囲内に
　あるとする見解（バウマン、Ｈ.マイヤー、イェシェック、ロクシン）
�A被害者の死を直接に惹起した第２行為の独立性を認め、第２行為において
　殺人の故意が認められない場合には、殺人未遂と過失致死しか成立しない
　とする見解（Ｍ.Ｅ.マイヤー、フランク、マイヴェルト）

Ｈ，マイヤーは、�@の立場から、第２行為が故意に出たものでない以上、それは
第1の故意行為の因果性を遮断する独立の行為たりえず、単に中間原因に
すぎないとして、因果関係の錯誤の問題として、第1の故意行為の責任を論ず
べきである、とする（Ｈ．Ｍayer JZ 1956,110f.)

マイヴェルトは、�Aの立場から、行為者があらたな意思決定をなした以上、
そこには答責的に行動する主体が存在するのであり、そこから発生した結果を
因果的にそれ以前の第１行為に帰責せしめることは許されない、第1行為による
未遂、第２行為による過失致死のみが問題になるにすぎない、とする。
（Ｍaiwald,ZStW 78,30)

元ヴェテさんよ、
斉藤誠二先生は、ちゃんと、
日本の学説と、ドイツの学説を、ちゃんと並列にして紹介してくれてるの。

２０年後のお前さんが、
日本の学説の整理はこちら、ドイツの学説の整理はこちらと
わざわざバラバラにして紹介するなよな。退化してるじゃん。

まあ、以前に、
すべての論点は「因果関係の錯誤」につながる、ってことなんだけどな。

斉藤誠二厨＝因果関係の錯誤厨だったのかｗ

各論いきなり西田は上級者向け。上級者からすればよくまとまった本だろうが。井田論点講義などわかりやすい本がよくないですか。

それより元ヴェテは、
他人の作ったレジュメを書き込むことだけが得意なだけなんだな。

話題転換ﾖﾛ

大塚思考方法の必要性について

>>129
邪道だが必要悪

しかし司法試験にまったく役にたたない話題ばかりだな
法学板に移行したらどうだろう

大塚先生はチョークの魔術師。

>>122
ニセ引用ｷﾀｰ

>>123
無職の20年後は飢え死にでしょうがｗ

話題転換ﾖﾛ

山口青の有用性について

>>135
山口青は使える。但し山口青を使えると言う奴は間違いなく総論各論で一冊、計二冊は最低でも読んでいる。
初学者で山口青使ってる奴はアホ。

質問なんですけど、
女子を脅迫して全裸にして写真を撮った場合、強制わいせつ罪の成立には性的意図が必要で、それがない場合は強要罪などの犯罪が成立するだけ、というのが判例の立場だよね。
学説はこの判例に反対しているのが大半だと思うんだけど、
その理由が「性的意図の有無に限らず、女子は同様の被害が生じているから、客観的にわいせつな行為であれば足りる」みたいなのが多いですよね。
だけど、被害が同じだから犯人の意図は問わないというのなら、窃盗罪や横領罪で要求される不法領得の意思との整合性はどうとるのですか？

個人的見解なので間違ってたらゴメン。

・まず犯罪成立要件として、主観的要素はできるだけ謙抑であるべきという前提がある。
恣意的認定を防ぐためにね。
・そして、強制わいせつ犯において故意を超える性的意図を必要とすべき理由はないというのが有力。
・これに対して、窃盗罪や横領罪においては、客観的要件と故意だけでは、毀棄罪と区別がつかない。
　使用窃盗か否かのメルクマールとしても主観的超過要素たる不法領得の意思が必要。
・わいせつ罪においてはそのような事情が存在しない。従って結果的に処罰範囲は広くなるけど、
恣意的認定を防ぐほうがベター。

覚えておいたほうがいいのは、
刑法学（というか結果無価値）の歴史は、
犯罪成立要件を主観的要件から客観的要件に移行させてきたところにある。

同じく、個人的見解で。
窃盗や横領も財物の所有権者の意思に反して不法領得しているよね、
強制わいせつも被害者の意思に反して客観的にわいせつな行為をすれば足る、
ということで不整合自体が生じないと思う。

今の司法試験ってこんな空中戦ばかりなの？

結果無価値論一派が如何に、時代遅れかは、法学教室の塩見先生の連載が、論じてくれている。

>>138>>139>>140
みなさん、回答ありがとうございます。
>>138
窃盗のほうが毀棄よりも法益侵害が小さいのに重く処罰されるのは、利欲犯的性格のために誘惑されさすく抑止の必要性が高いからだと思います。
そうだとすると、上記の判例と同様の事案で、強制わいせつ罪として強要罪よりも重く処罰する根拠は、性的意図に求めるのが自然という気がしています。
>>139
主観的要件から客観的要件に移行してきているということを意識していたほうがいいんですね。いままで気にしていませんでした。
>>140
不法領得の意思がなくとも、他人の物を持ち去れば所有権者の意思に反することになるのではないかと思ったのですが。

>>143
窃盗と毀棄の区別は、故意と客観的要件では足りない。
のに対して、
強要と強制わいせつの区別は、客観的要件（わいせつ行為）と故意（わいせつ行為の認識）で可能。

>>142
でも山口とか西田が蔓延ってる

>>141
いいえ
事案の解決に無益な抽象論には点はつきません

因果関係で危険の現実化説をとっているのに条件関係を認定してから危険の現実化を検討するアホが数知れず。
危険の現実化説をとっているのに事実のつながりと規範の限定の二段階に分けるなんて何にもわかっていないなぁ。

これを岡山大学の教授が言ってるんですが、>>6と矛盾しませんか？

小林憲とか林陽一とかの因果関係の理解って、間違ってるしなあ。

おまえ誰やねん。

>>147
誰が言ってるのそれ？

条件関係と危険の現実化を一本で検討するのは一つの見解であって、それぞれ事実的因果関係と法的因果関係に対応するものとして考えるのであれば何の問題もないだろ

因果関係と条件関係の区別ができていない。結果無価値論一派では特にそうなる。

条件関係と危険の現実化の区別
結果無価値論

これらの間に何の関連性があるんだよ？
馬鹿じゃね？

塩見先生は、やはりすごいわ。そもそも、規範違反を主張したさきがけは
井田先生ではなく、塩見先生でしょ。
故意の認識とか、過失でもかなり鋭いことを書いているよ。
中森先生の鋭い学説をさらに切れ味鋭く理論的な解明をなされている点で
かなり評価できる。さすが京大。
どっかの私大とはまるでレベルが違う。

日高先生も堀内先生も結果無価値論一派じゃなく、行為無価値論一派だったら
不作為犯の論文はもっと評価されたのになあ。

あれ？日高先生って行為無価値じゃ・・・

話題転換ﾖﾛ

刑法って、司法試験科目の中でもっとも
試験委員に司法研修所教官が多い科目なんだよね。

やれ行為無価値だ結果無価値だ、
共犯の本質はなんだとか理屈をこねまわしたって
そら点は伸びないよね。

構成要件の理解を前提に
事実⇒評価⇒当てはめ
の作業をいかに充実させるかって科目で、
学説からもっとも乖離している科目だわ。

このスレは司法試験合格に最も遠いスレ

>>148
お前糞私大の学者のくせにえらそうだよねｗ
その両者は因果関係の権威だよ。お前みたいな糞みたいな学者が
間違いとか言えることじゃないだろ。

>>159
林陽一はたしかに権威だがコバケンはちょっとねえ・・・

民法の因果関係論よりはましだろ。
条件関係＝因果関係で事実面を確定させるという説があるが、あてはめでは
思いっきり規範を考慮して調整しているのに、ろくな突込みがない。
その調整要素こそが問題だろうに・・・

ああいうのを見ていると、学会ってのは駄説をかばいあう共済組合なんだと
実感する。

何はともあれ
林陽一『刑法における因果関係理論』（２０００）と
小林憲太郎『因果関係と客観的帰属』（２００３）
は必読文献だよ。
辰井聡子『因果関係論』（２００６）と
山中敬一『刑法における客観的帰属の理論』（１９９７）
を読めばなおベター

辰井ってコバケンにバカをやるなら徹底してやれって言われた人だよね。

そもそも林陽一と小林憲は
因果関係ってものを誤解している。

>>162
合格してから個人的趣味でやる分には構わないが、受験には思いっきりマイナスだよね。
つうか、そのマイナス行為に逃避する惰弱さが・・・

コバケン、
注釈刑法では客観的帰属論をスルーしてるのに、
リークエではきちんと説明してるのワロタ。

百選だけど６版より５版の方が出来がいいね。
なかなか手放せない。

>>166
ドイツでは客観的帰属が通説でそっちのほうが事案へのあてはめもしやすい。
辰井の本では相当因果関係説の難点を回避するために、相当因果関係説の中核を放棄して
客観的帰属論に同調する内容に至っている。
日本でも学者の半分は客観的帰属論だし、相当因果関係説は精緻化しにくいので具体的な
議論では明らかに押されている。

>>166
たしかに注釈刑法のコバケンの因果関係論はひどいな。
注釈刑法で評価できるのは島田の共同正犯論くらいだろう。

注釈の島田先生の執筆部分いいね。
因果性から一貫して理論構築し、説明も平易でわかりやすい

話題転換ﾖﾛ

>>164
具体的に指摘して批判しないと、そこらへんのチンピラと同じ。
私大学者っぽくていいけどｗ

また注釈島田絶賛の話題か
ここって周期的に同じ話題が蒸し返されたあとに元ベテが登場して無意味な講釈垂れ流すってパターン多いけど、質疑応答含めて元ベテの自作自演か？

島田先生は天才だからなあ。
樋口先生も天才だけど。企業犯罪研究の大御所だし。

>>172
おまえ、何でも私大学者にしたがる

平野による弟子の評価
町野　奇人
西田　人格者
前田　凡人
林　　変人
山口　きれ者
佐伯　天才
山口
佐伯

言い得て妙だな

平野による弟子の評価
堀内　外様
町野　奇人
西田　ユダ
前田　凡人
林　　馬鹿
山口　オタク
佐伯　天才

やっと法教井田連載終わったな
特集の島田さんの因果関係の論稿結構良かった

>>175
こんな糞掲示板に書き込む学者なんか３流私大の学者ぐらいだろ？ｗ

>>178
それマジで、平野先生がそう評価したのか？
その書き込みは軽く名誉棄損だぞ、
串さしているからいいと思った大間違いだぞ。

山口青使ってるけど、結局ちょくちょく厚い基本書を参考にすることが多くなるよな。

なんだかんだで大谷使うことが多いわ

俺は、テキストブックと中森各論だけどね。
同志社生は、大谷でいいんじゃないの？ｗ

話題転換ﾖﾛ

話題転換しないといけないなんてなにか
不味いことでも書き込まれたのか？ｗ

塩見先生の、共犯からの離脱には、斉藤誠二の名前はでてこなかったが、

島田先生の因果関係の論文の方の冒頭に、斉藤誠二が客観的帰属論を学会に
紹介したパイオニアとして紹介されている。

南港事件に批判的って、斉藤誠二、どういう立場？？？？？？？？？？

>>178
堀内先生って弟子なの？
wikiには書いてないね

>>147
コピぺの立場は、合法則的条件説だから全く問題ない

井田総論いいね！！最強やな。

>>187
狭義の弟子（学士助手）ではないが、広義の弟子ということだろう。

堀内　外様 　補足：最も平野説に近い
町野　奇人　補足：独自説満載
西田　ユダ　補足：ほとんど行為無価値論
前田　凡人　補足：ほとんど行為無価値論
林　　馬鹿 　補足：中途半端な結果無価値論
山口　オタク　補足：極端な結果無価値論
佐伯　天才　補足：もっとも柔軟。ただし、吉川経夫の学説とほぼ同じ。

>>191
もっと勉強したほうがいいよｗ
全然理解できてない。

まぁ前田が行為無価値からも結果無価値からもバカにされてるのは否めないなｗ

堀内：不作為犯で馬鹿にされている傾向にある
町野：構成要件論で馬鹿にされている傾向にある
西田：これまた構成要件論で馬鹿にされている傾向にある
前田：故意論で馬鹿にされている傾向にある
林：責任論で馬鹿にされている傾向にある
山口：実行行為論で馬鹿にされている傾向にある

佐伯：だれも馬鹿にしない。でも吉川説と同じ。

堀内：不作為犯で〜

はフェアな評価ではないだろう。
不作為犯の成立要件を客観的要件に求めた歴史的意義は評価されているはずだ。

すみません、最近刑法の勉強を始めた者なんですが
解答を書き起こすときの因果関係の認定は「危険の現実化」というものに重きを置いてやればいいのでしょうか
学説の条件説などいろいろありますが、なにぶん刑法の勉強始めたばかりでよくわかっていなくて…

危険の現実化の考え方を押さえておけば良いと思う。判例はこの考え方だし、学説もいまやこの考え方が主流なので。

基本書で考え方を押さえて、判例でどのような認定がされているのかを押さえることで十分。考慮要素としては前田説が使えるかも。

学説で他に押さえておいたほうが良いのは相当因果関係説位かな。いずれにしろ深追いは良くないよ。

>>197
ありがとうございます
相当因果関係説で上手く因果関係を肯定できないところを危険の現実化のメリットとして論じればいいということでしょうか

危険の現実化は不作為犯については適用できない(しない？)ようなのですが、これについては客観的に見てわかる状況の判断を用いて論じれば足りるのですか？

山口って心神喪失者が介在した場合でも正犯性肯定できるとしてるのに、原因において自由な行為のとこだと心神喪失だろうが故意がある場合は正犯性否定する前提なのな。
遡及禁止の例外認めてもいい場面だと思うが。

>>193
実務からは称賛されているから問題ない。
お前は、両者から無視されているではないかｗ

>>194
佐伯説は、吉川説と同じじゃないからｗ
もっと勉強しろって。

大塚と大谷ってほとんど同じだよね。
だったら、佐久間刑法使うほうがいいよね。各論でたしね。

>>194
他の大学のバージョンをお願いしたい。
弟子が多い大学は他にもあるだろ。同志社とかは全員大谷門下だろ。

堀内：不作為犯論で馬鹿にされている傾向にある
町野：構成要件論で馬鹿にされている傾向にある
西田：これまた構成要件論で馬鹿にされている傾向にある 　構成要件二分論（笑い）
前田：故意論で馬鹿にされている傾向にある 　実質的故意（笑い）
林：責任論・財産犯の保護法益論で馬鹿にされている傾向にある
山口：実行行為論で馬鹿にされている傾向にある

佐伯：だれも馬鹿にしない。でも吉川説との相違点が少ない。

すみません、結論があっているかどうか、ご指摘お願いします。

�@殺意をもって、女に近づいたら可愛かったのでレイプ→頸部絞め付けたが
　激しい抵抗にあい、もう殺すしかないと思ってナイフでさして殺す
　　→殺人罪＋強姦未遂　
�A「殺意」とは、元々女に借金があって、債務を免れるために殺すものだった。
　という事実と殺した後、そばにあった現金１００万円を持ち去ったという
　事実が�@に加わった場合　→殺人罪＋強姦未遂罪＋占有離脱物横領罪
�B事業のために必要と嘘をついて高齢者から１００万円を借りた。その債務を
　免れる意思で殺害した。詐欺罪＋殺人罪

�C強盗の意思で暴行し反抗抑圧→財物奪取した後、可愛かったので強姦
　強盗罪＋強姦罪
�D強姦後に財物奪取の意思を生じ、反抗抑圧状態を利用して暴行脅迫を
　加えることなく、奪取。あるいは暴行脅迫を加えて奪取。
　後者は強姦罪＋強盗罪　　前者は強姦罪＋窃盗罪

�E借金の返済を免れるため、殺害の意思で近づき、まずはレイプ。
　抵抗されたのでやはり殺すしかないと思って、ナイフで刺し首絞めた
　ところ気絶。その間に机の上にあった１００万円を奪って逃走。　
　結果傷害で済んだ。（１００万円に気づいたのは気絶させた後）
　殺人未遂罪＋強姦未遂罪＋窃盗罪

�@×
�A×
�B×
�C×
�D事案にもよるが前者×後者○
�E×

強盗強姦罪という犯罪類型と，強盗殺人（２項強盗）罪について，
教科書なりコンメンタールを呼んで整理し直すと良いと思います。

強引すぎる自作自演の展開だなｗ
何か気まずいのか？ｗ

マニュアル通りだからなｗ

平野弟子の中では堀内が一番出来が良かったらしい。
一番素直だったんだろうね。

w

w

�@は強姦致死になりそうだべ

差益先生は司法試験合格されてるよね

西田先生は、兄弟子の堀内先生の、不作為犯の立論を論破してしまった。

佐伯先生は、兄弟子の林幹人先生の、財産法の保護法益の立論（不法原因給付）を論破してしまった。
林先生の反論は、なんだか苦しいなあ。

>>214
山口先生は学部２年のときに合格したんだってね。

前田が択一落ちしたとき、平野は六法（灰皿という説あり）を投げつけたらしい。

w

そして平野は捕まったのか

日高義博の業績は『不真正不作為犯の理論』（１９７９年）だけなのに
専修大学の理事長兼学長になってるのな。

刑法学者で総長・学長になった人
西原、平野、大谷、他にいるか？

>>221
中義勝

>>219
当時は暴行罪は親告罪で、前田は助手になりたい一心で告訴を断念した。

>>221
瀧川幸辰（京都）、内田文昭（神奈川大学）

>>223
うそつけ

>>225
冗談が分からんお人やのオ〜

テスト

wiki見たら、歴代の東大総長で法学が専門なのは、

19代　加藤一郎
22代　平野龍一
29代　濱田純一　の3人だけなんだな　意外に少ない

そりゃ理系や経済のほうが上でしょ。最近もそうらしい。キャパシティも法学部出身者は
低いっていう採用担当者のもっぱらのうわさｗ
>>223
冗談というか犯罪
>>220
日高先生は論文数多いよ。
論文数が少ない怠慢刑法学者なんて他にたくさんいるからねｗｗ

刑法は東大、京大、早稲田、慶応、中央以外はほとんどダメっぽいな。
阪大や神戸がかろうじて入るか入らないかだな。
学者目指すなら上記の大学に入らないいけないよね。
他の科目なら上記以外でも大丈夫かもしれんが。
このスレも、東大の話題がほとんどだし。

ここは司法試験板ですか？

学者専用スレのようですねｗ

学者がのさばるのが嫌なら
受験生的な質問をすればいいんじゃない？

まあ、そういう質問に対しても
○○説なら云々ドイツでは云々と講釈タレそうな気がするが。

前田刑法使ってる人いないの？
判例をがっつり分析するのによいよね？

論文数が多い割には評価されない（引用数が少ない）学者
内田文昭、香川達夫、松宮孝明

>>234
判例がっつりなら高橋だよ

>>235
学説は引用されてナンボだんな。
理系なら当たり前の話。

論文数少なくて、引用もほとんどない学者も結構いるけどねｗ
松宮先生は、良く引用されるよ。>>235が勉強不足なだけ。

立命館の刑法はかなりレベル高いよね。
安達先生やら結構引用されているよ。
どこぞの私大とはレベルが違うｗ

>>234
判例を考慮ファクターごとに分析してるのがいいな

>>239
立命館法学所収の重要論文

「自己危殆化への関与と合意による他者危殆化について」　　塩谷　毅
「自殺関与事例における被害者の自己答責性」　塩谷　毅
「必要的共犯についての一考察」　豊田兼彦
「不真正不作為犯について」−「保障人説」の展開と限界ー　　平山幹子
「客観的帰属論の展開とその課題」　　安達光治
「過失犯における正犯概念」ー火災事件をめぐる議論を素材にー　　松宮孝明
「故意に関する一考察」−未必の故意と認識ある過失の区別をめぐってー　　玄　守道
「身分犯における正犯と共犯」　　佐川友佳子

大谷ってなんか勘違いしてないか？ｗ
自伝と同志社の宣伝みたいな本だしてたけど、
ほんとばかばかしい。
同志社女子大の不祥事やらどう考えてんのかな？

そもそも、そんな本のニーズがあるのか疑問。
そんな暇あったら、総論だけ改訂しないで、各論も改訂しろって。
俺はどちらにしろ使わないけどｗ

>>239
>どこぞの私大とはレベルが違うｗ

大谷の弟子は奥村・十河・松原・川崎らがいるよね。
山中の弟子は聞いたことがないな。

>>242
>大谷ってなんか勘違いしてないか？ｗ

思いもかけず総長になったので舞い上がっているのだろう。
それと、頻繁に改訂しすぎ。
『新版』（２０００年）を出したときに奥村の質問に答えて「これが最終版です」
みたいな宣言をしてたのに。

>>244
川崎が有名だよね。企業犯罪や経済刑法の分野では、かなり先陣を切っているよね。
他は知らんわｗ
山中の弟子も知らんなｗ
やはり、立命館がすごいな。

最近、山口厚編著の経済刑法の本が出たよ。
あれはかなり先端をいっている内容だよ。

刑法理論の最先端とかもそうだけど、山口先生が絡むとやはり結構良い内容になるね。
理事長になるだけあるわ。

>>245
そういうよく言えば、まさに自由、悪く言えば自分中心の適当さ
が長生きの秘訣なんだろうｗ
そんなことを宣言したのか事実は知らんがｗ

>>241
>玄
韓国人が混じってるのがいかにも立命

最近出たロクシン刑法を訳してる連中は山中の弟子達

山中同様、ドイツ語には堪能なんだね。
やはり、弟子は師匠によるな。石ころをダイヤモンドにしてくれる師匠を探さないとね。
一部の天才は除くがｗ

そういや山中の娘も刑法学者なんだな

>>253
美人か？

中山・中・山中

急に書き込む量が減少しているねｗ
何かその原因になる書き込みがあったのかな？ｗ

>>256
元ヴェテの書き込み量が減少したせいだろう。
逆に元ヴェテが書き込まざるを得ないテーマを論じれば全体の書き込み量も増える。

>>251
最近出たロクシンの邦訳本って共犯論？

福田センセはあんなに情熱的に目的的行為論を説いたのに
なぜ、行為ー構成要件該当性ー違法性ー責任の４分説ではなく
構成要件該当性ー違法性ー責任の３分説なんだろ？

>>258
ロクシン旧版を５周遅れで翻訳している連中は何なの？意味あるのかｗ

>>259
論理必然じゃないからｗ
高橋だって、社会的行為論だけど、４分説だ。
もっとも、社会的行為論だから、３分説だという必然性もない。

「もっとも」はおかしいだろｗ
日本語大丈夫か？

いや、もっともでも大丈夫だよｗ
しかしでもかわんがな。論理性を批判されたからってあてつけに
接続詞批判は辞めてねｗ

次スレはぜひ法学板でどうぞ。過疎スレ多いから上位スレになれるかもね
ここは司法試験に関係ない話題専門だからね。

ここは学者居るみたいだから聞くけど、
理系のポスドクだと、理研やらがあるから就職しやすいけど、
文系の特に地頭がいる刑法だと東大系が幅を利かせてそうだけど
ポスドクとかどうなるの？４０歳くらいまで就職ない人とかいそうだよね。

団塊の世代が辞めていくころだから、今はねらい目では？

>>247
試験的には橋爪先生の預金による占有あたり一読の価値ありだね

実務の最先端だからおもしろいよね。

ただ、研究者的には、あまりに実務追随でもアレだし、
かといって、実務を否定しすぎると実務家から相手にされなくなるという
ジレンマを抱えているんだよな。

基本書について質問したいのですが、山口青と、行間を埋める＆辞書がわりとして思考方法2冊あればもう十分ですか？

ひょっとしたら十分かも

>>269
刑法は山口でも高橋でもいいから基本書を１冊決めてガッツリ読み込まないと
本当に理解したことにはならないよ。
山口青+思考方法では上っ面だけ舐めたことにしかならない。

高橋は行為規範だの制裁軌範だの強調しなきゃいいのにな。
それとの関係で実行の着手も分かりにくい。

>>271
ということはやはり牧野、小野あたりまで遡るべきでしょうか

思考方法でも上っ面止まりなのか…

思考方法で上っ面ってｗ

>>273
>ということはやはり牧野、小野あたりまで遡るべきでしょうか

そんなこと誰も言ってないだろ。
「基本書を１冊決めてガッツリ読み込め」と言ってる。
ただ、行為無価値なら団藤＝大塚、結果無価値なら平野を読んだ方がより
理解が深まることは確か。
図書館で容易に読めるだろう。思考方法を読むよりよっぽど有益。

牧野、小野まで遡る必要はない。
それはもはや趣味の世界で、かつての元ヴェテ氏が陥った途ｗ

このスレは「司法試験の刑法の勉強法」ではないからね

刑法の研究法　だな

思考方法と佐伯の楽しみ方の相性が良い。
もっとも新司法試験にはオーバースペック。
思考方法単発でもオーバースペックといえるが。

基本刑法１でもよんどけ。マジであれで十分だ。

司法試験も含めた刑法の理解としては、やっぱ判例学習が重要。基本書で理論を学び、判例実務でどのように実践されてるかを学んでいくのが王道だね。事実認定の部分は基本書だけではカバーしきれないからね。

実務は行為無価値寄りなので、結果無価値でいく人は自分の依ってたつ考え方だとどうなるのか、を考えていく素材として判例を学ぶことになるだろうけどね。
百選も良いけど、山口先生が出してる判例本も良いね

司法試験で使う知識だったら山口青＋西田各論＋思考方法×２があれば必要十分

思考方法ってそんなにいいのか。

>>276
「団藤＝大塚」としているけど、両者って別に＝で結べる関係じゃないのでは？
大塚の師匠は団藤ではなく小野だし

もとの質問にもどると平野まで遡る必要も無いな。
>>269なら山口総論各論を読んだらいい山口青との相性は保証できる。
まあ、団藤は読んだほうがいいけど、大塚はいまいち。

判例で勉強するなら前田一択

山口は合格後に趣味でやれ

前田は誤植が多くてイライラする

前田判例は自説に引き寄せて説明しているから危険だと聞いているのだが。

思考方法は前田刑法全盛期に大塚が早稲田セミナーで書いてた解説を纏めたもの
だから前田ばかり出てくる

危険の現実化説の３要件を開発したのも前田なんでしょ？

実は結構、前田に対する評価は高いんだよね。
実務界からも、学会からもね。そういう、規範を立てるのがうまいから。

実務からは高いかもしれないけど、学会では低いんじゃない？

検察の研修でよく呼ばれているよ。
話も上手いし、飽きない。
前田説はとってなくても為になる話をしてくれるね。

思考方法は、初版と今のは全く別物になっててビックリした。

御用学者のイメージしかない

>>289
前田の３要件は井上祐司の『行為無価値と過失犯論』（1973年）２２５頁のパクリ

>>283
たしかに当初は大塚は小野の弟子であったが、すぐに小野が公職追放に遭い
福田と共に兄弟子であった団藤の指導を仰いだという経緯がある。

>>287
>前田判例は自説に引き寄せて説明しているから危険だと聞いているのだが。

その典型がシャクティ事件。
判例は部分的犯罪共同説を採用したというのが大方の見方だが、
前田だけがこれは行為共同説だと主張している。

久しぶりにこのスレを覗いて吃驚した。
以前はあんなに前田批判で溢れてたのに。

>>296
シャクティ事件のとこは同意だけど
他は大体判例に即してて使いやすいよ教科書は

>>292
おおまかに言って初版とどう違ってるの？

大谷は、改訂しすぎ。
ところどころ記述が変わってたりするし、無駄が多いしよくわからんところも多い。

同志社生が可哀想だなｗ
金かかってしょうがない。

前田は実務家の信頼厚い
旧司はの合格者の多くは前田だったから実務家も前田派

山口は実務家に見向きもされない

山口先生は、自説を修正してから論理一貫性が動揺したんだよね。
でもそれを補強しようと弟子たちは、がんばってるんだけど、
先生自身はかなり消極的になってるよね。
行為無価値に近づいていくんだろうか。版改訂が待たれるところ。

法律学で数学のような体系構築を目指した場合地獄しか待ってないと思うんだが・・・

×体系構築のために学者が地獄を見る
○複雑な体系のため受験生が地獄を見る

たしかに曖昧に乗り切ってる部分はあるよね。

承継的共同正犯を肯定する根拠とか、結果無価値論者の言う未遂の危険性とかね。

その辺は学者が悩んでもらえれば良いと思う。我々受験生、学生は曖昧なまま乗り切れば良いのさ

前田の「国民の規範意識」と大谷の「社会的相当性」はどう違うのだろう

池前使いながら、前田刑法使わない人って性格歪んでると思う

藤木（刑法法律学講座双書、刑訴有斐閣双書）の俺かっこいい（笑）。

>>308
その理論でいうと、民法を一人の作者でそろえないと性格が歪んでいることになるな

>>307
どちらもブラックボックスだな。
罰したいときに罰するみたいな。

>>307
大谷の社会的相当性はWelzelのsoziale Adaquanzのことだよ。
つまり、歴史的に成立した社会倫理的秩序の枠内にあること。

前田の「国民の規範意識」の由来はよう分からんｗ

>>307
全く議論が違う。下らん自作自演するな

「
「実質的犯罪論」の系譜は、処罰範囲の限定よりも、むしろ「国民の規範意識」
に依拠した柔軟な拡大を志向する点で、大谷説を補完するものとなりつつある。

　　　　　　　　 ,,-―--、
　　　　　　　　|:::::::::::::;;;ﾉ　　／￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　　　　　　　　|::::::::::(　」　＜ 大谷説を補完するものとなりつつある。
　　　　　　　　ﾉﾉﾉ　ヽ_l　　 ＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
　　　　　　　,,-┴―┴- 、　　　 ∩_
　　　　　／,|┌-[]─┐|　＼　　( 　ﾉ
　 　 　 / ヽ| | 　前　 | '、／＼ /　/
　 　 　/ `./| | 　田　 |　 |＼　　　/
　 　 　＼ ヽ| lゝ 　 　|　 | 　＼__/
　　　　　＼ | ￣￣￣ 　 |
　　　　　 ⊂|＿＿＿＿__|
　　　　　　　|l＿l i　l＿l |
　　　　　　　| 　 ┬ 　　 |

全く見当違い。それで学者とかあほすぎ。
これからの学者のレベルがまた一段と下がるんだろうな。
東大系・京大系などが維持してくれるだろうけど。

もとい
>>307
「実質的犯罪論」の系譜は、処罰範囲の限定よりも、むしろ「国民の規範意識」
に依拠した柔軟な拡大を志向する点で、大谷説を補完するものとなりつつある。
ー中山・概説８頁

>>307=>>312
社会的相当性と、国民の規範意識の議論レベルは全く違う。
>>317
この２つを同レベルとして議論していないからね。
君のその引用は全く見当違いだよね。馬鹿杉。

>>316
>>314は中山先生が言ってることなんだが、
全く見当違いですか？あほすぎですか？

中山先生の意見がすべて正しいわけじゃないだろｗ
中山先生は、大谷がどうして結果無価値から行為無価値に変わったんだ
って嘆いていた（これは文脈から俺の勝手な解釈だがｗ）ぐらいだからな

>>319→>>318

１人のお馬鹿さんのせいで久しぶりにスレが盛り上がってるねｗ
中山先生といえば口述が有名だけどむしろ概説刑法の方が結果無価値の入門書
としては最適だと思うよ。
オイラとしては『刑法総論』を改訂して欲しいのだが、先生は「１つの歴史的
産物として残したい」ので改訂はしないらしい。

前田教授が司法試験委員を務めたことについてはえらくご立腹で「考査委員は
日本刑法学界の推薦制にすべきだ」と仰ったのには驚いた。

中山先生もうお亡くなりになったんだけど・・。

中山先生がお亡くなりになったことすら知らない院生って・・。

院生じゃなくて、>>322は学者でしょｗ
しかも、このスレの自作自演担当ｗｗいつもいつも、暇だから書き込みしているよ。
低底学者で論文書けないから暇なんだろｗ

>>307=>>312=>>322
そんなこと言ってないで、自分がバカだということを
もっと証明してくれよ。

ヴェテ氏支持派だったけど、あんた院生じゃないでしょ。
刑法好きの弁護士と見た。

失敬、亡くなられたことをすっかり失念してた。

×オイラとしては『刑法総論』を改訂して欲しいのだが、先生は「１つの歴史的
　産物として残したい」ので改訂はしないらしい。

○オイラとしては『刑法総論』を改訂して欲しかったのだが、先生は「１つの歴史的
　産物として残したい」ので改訂はされなかった。

もうそんな自作自演いいからｗ

頼むから司法試験に役立たない空中戦は法学板でやってくれ

早すぎた結果発生の場合は、行為者の意思としては第２行為まで故意を有しているので全体を１つの行為と言いやすい。

遅すぎた、の方は第１行為の時点で行為者の意思としては故意がなくなってしまっているので、第２行為まで含めた全体を１つの行為としにくい。

みんなは両方とも全体としてまとめて処理する見解をとる？それとも両者を分けて考えて処理してる？

個人的には遅すぎたの方を全体として処理していくべきか悩み中

司法試験に向けて刑事事実認定重要判決50選上下の
刑法絡みのところを読むのはためになる気がするが，
オーバースペックかな。

大谷の実質的（社会的相当性）は枠の解釈で裁判時の枠は固定的、
前田の実質的（国民の規範意識）は枠を無視で裁判時の枠は流動的。
そういう、意味で対立すれども、一面に置いて補完的。
前田では、司法の専制につながりやすく、乱世に向かない。

議論のレベルが違うので、対立とかまったくしていない。
そもそも、社会的相当性が固定的なわけがない。あほだな。
もう君の自説は論文で披露してくれ。
最後の文は、誰かのパクリだろうしｗ

>>331
場合分け処理でいいのでは？全体行為でもいいと思うけど。

>>333
は残念だが、何もわかっていない。
対立しているのは、裁判時ではなく、行為時なんだよね。
前田とか大谷なんか、もう古いからどうでもいいが
まあ、旧試でよほど勉強したんだろうなあ。かわいそうに。

>>331
早すぎた結果発生も遅すぎた結果発生も、全体で一つの行為と考えてる

もっとも、遅すぎた結果発生については、結果を直接的に惹起した第二行為は第一行為によって結果が発生したと誤認しており
即ち第二行為は結果の発生を受け入れての行為である為、特段の事情がない限り第二行為にも故意が擬制されると考えられる
・・・とか自分理論を根拠にしちゃってるけど。
遅すぎた結果発生についての大審院判例って故意に触れてたっけ？

そんな簡単に故意が擬制されるのならば、故意が拡張されてしまい妥当ではない。
甚だもろい理論だな。理論とも言い難い。あほ丸出し。

というかなぜ一体の実行行為として見ることが前提になってるわけ

｢早すぎた｣と｢遅すぎた｣は問題状況が全く異なるのに同一レベルの問題で論じてるのも謎

>>334=>>336=>>338
人様の意見に対して「あほ」を連発するオマエはいったい何者だ。
品性が疑われるぞ。

「早すぎた」はヴェテの>>115が、「遅すぎた」は同じくヴェテの>>107が
参考になるんじゃない？

>>341
だって、人様といえるほどのレベルの意見じゃないよ。
馬鹿丸出しだもん。品性をもっとよくしろというのなら
もっと、品性がよい意見や、スレ、自作自演をしてもらわないと（ｒｙ

>>342
自作自演だろうけど、全然参考にならない。
自分の知っている知識をひけらかしているだけで、
相手に分かってもらおうと思って書いていない。
自分の論文作成にもっと時間を費やしたほうがよいｗ

なんだかなあ

早すぎた結果の実現は要するに故意の内容としてどこまで要求するかが主戦場なのに、>>115はその点について全くスルー

最近、判例の因果関係論の理解は司法試験レベルでは
小林充「刑法における因果関係論の方向」白山法学創刊号(2005年)1頁
でいいんじゃないかと思うんだけど、読んだ人いる？

>>332=>>346
マイナーかつオーバースペックな書物をひけらかして受験生を混乱させるのはよせ。

>>347

俺は332じゃないけど。
前田雅英編「刑事訴訟実務の基礎」弘文堂で紹介されてたからドマイナーってわけじゃないだろ。
オーバースペックについても因果関係論はあれが一番わかりやすいと思うんだけどな。

>>332
高橋規夫先生はオススメしてたよ。

>>347
そうそう、50選については、刑法の上位答案が立ててる下位規範は、あれからとってるんじゃないかと思われるので上位狙うならオーバースペックじゃないんじゃない。

自演３連発ｗ

話題転換ﾖﾛ

誰か高橋の実行の着手論を馬鹿でも分かるように説明してくれ
行為規範とか制裁軌範とか出てきてよう分からん

自慰規範

刑法はあてはめ部分にかなり配点あるから50選は使えるよ。参考にしてる受験生も多いでしょ。

オレのパソコンのお馬鹿な変換
共犯論→今日反論
未遂犯→ミス違反

正犯者→性反射

不作為犯→不作違反

お前ら、くだらない書き込みして遊んでるんじゃない
そんな暇があったら>>353について真面目に考えろ

>>353
あまり難しく考える必要はないよ。
高橋は、実行の着手に関しては折衷説だということだけ押さえておけばいい。

>>353
山中も高橋と同様、犯罪論の組み立ての基本は「行為規範」と「制裁規範」だが、
実行の着手は「事後的遡及評価説」というものだ。それは、行為の危険性を
事前判断、結果としての危険を事後判断とし、事前判断によって「危険」と
された行為は、潜在的な実行行為であるが、事後判断によって、「具体的
危険」が発生したときに、遡って、潜在的実行行為が、真の「実行行為」に
転化する、という非常に難解なものだ。

高橋は「実行行為は、行為規範違反の行為」「制裁規範の発動条件としての
危険は具体的危険」という前提から、

実行行為＝実行の着手≠未遂犯成立

という図式を導くのであるが、山中の例が示すように論理必然ではない。
そういうわけで、>>360が云うように「あまり難しく考える必要はない」

>>361
二元的行為無価値を素直に書くとそうなるのかも。
すなわち事後判断の結果無価値から遡及した評価と
事前判断の行為無価値がともに必要。

行為規範と裁判規範なら知ってるが、裁判規範と制裁規範はどうちがうの？

（１）犯罪論の体系
�@リスト＝ベーリング体系
１８７１年ドイツ統一後の刑法学説および実務を支配したのは、行為（Handlung）
を犯罪体系の中心に据えるヘーゲル学派であった。そこでは「行為」とは「犯罪行為」
の意味であり、それは責任能力のある者にしか認められないと考えられた。
　しかし、この考え方では、共犯がからんだときに不都合が生じた。この不都合を回避
するために登場したのがリスト＝ベーリング体系である。
　リストは、「犯罪の標識」を「行為としての犯罪」「違法行為としての犯罪」
「有責行為としての犯罪」および「可罰的不法としての犯罪」に分けて論じた。
　また、ベーリングは、「行為」「行為の違法性」「行為の有責性」および
「犯罪類型とその刑法上の意味」を区分した。
　その後、M.E.マイヤーは、「構成要件該当性」（Tatbestandsmasigkeit)
「違法性」（Rechtswidrigkeit）および「責任」（Schuld)の３個の要素を認め、
その後の学説に大きな影響を与えた。

�A目的的行為論（Finalismus）
現行法上、共犯が成立するためには正犯が故意をもっていることが必要とされている。つまり
「共犯成立のためには正犯の責任能力は不要だが、正犯の故意は必要だ」というのである。このような
故意の体系的地位の変更に大きな影響を与えたのが、１９３０年代からヴェルツェルらによって主張された
目的的行為論である。
「故意」は行為にとって本質的な意味をもつ。単なる責任形式ではなく、行為を統制
するものとして構成要件段階で重要な意味をもつこととなった。一方、「不作為」や
「過失」は「行為」ではなく、全く別個の犯罪体系に服することとなった。

�B客観的帰属論（Lehre von der objektiven Zurechnung)
目的的行為論のように「行為の構造」からではなく、「実定法規定の趣旨」から目的論的に犯罪体系を
作るべきだという主張が、とくに１９６０年頃から、ロクシンを中心として有力になる。
　その際「危険創出」（Risikoschaffung）と「危険実現」（Riskoverwirklichung）の区別に重要な
意味が与えられた。ここにおいて規範の保護範囲の理論および危険理論が理論的に融合した。

（２）構成要件
構成要件の観念は、中世イタリアの糾問手続におけるcorpus delicteに由来し、
ドイツに伝わってクラインによってTatbestandの訳語を与えられたが、なお
訴訟法的意味を脱するに至らなかった。これに実体法的意味を付与したのは
シュテーベルおよびフォイエルバッハであった。

ベーリングは、１９０６年、『犯罪の理論』を公にして、総論における一般的
理論体系の基幹としての構成要件の理論を展開した。彼は、構成要件と違法性
を峻別し、違法性は規範的・価値的概念であるが、構成要件は記述的・価値
中立的なものにとどまるとした。

M.E.マイヤーは、構成要件の要素として、規範的要素を認め、かつ、主観的
違法要素の存在を示唆した。また、構成要件と違法性との関係を論じて、
構成要件該当性は、違法性の最も重要な認識根拠（ratio cognoscendi）であり、
その関係は煙と火とに例えられるべきものとした。

その後、構成要件の理論は、メツガーによって重要な修正を与えられた。彼は、
構成要件の内容として、規範的要素とともに主観的要素を認めるべき旨を説く
のであるが、さらに、構成要件と違法性との関係をより緊密に捉え、構成要件
をその中に包摂する「不法」（Unrecht)という観念を用い、構成要件該当性は
違法性の実在根拠（ratio essendi）であるとした。特別の違法阻却事由によって
適法化されない限り、構成要件に該当する行為は違法であるというのである。
この立場は、ザウアー、ツィンマール、ヘーグラーら多くの学者によって支持
され、やがて、ドイツでは通説となった（新構成要件論）

ヴェルツェルは、構成要件を刑法規定の禁止の素材として捉え、構成要件の要素
として、故意・過失や不真正不作為犯の作為義務なども含ませている。

（３）行為論」
「自然的行為論」は、行為は、外界において一定の結果を惹き起こす、意思によって
支配可能な（有意的な）人間の行動であるとする。リストは、１９世紀末、
「行為とは、人間の意欲に遡る、外界を変動させる作用である」と定義した。この見解は
今日でも支持されている有力な見解である。

「目的的行為論」は、自然的行為論を盲目的な因果性のみを要素とする「因果的
行為論」であると批判して登場した。ヴェルツェルは、１９３０年代、「人間
の行為とは目的活動の遂行である」と定義した。因果経過を予測しつつ、目的
達成のための手段を投入して、目的的に行動を統制するのが、行為の本質である。

「社会的行為論」は、人間の作為・不作為の社会的重要性が、行為概念の共通
要素だとし、行為とは、社会的に重要な人間の有意的な行態であるとする。
例えば「客観的に目的可能な社会的に重要な結果を有意的に惹起すること」
（エンギッシュ）、「客観的に人間によって支配可能な行態であって、客観的に
予見可能な社会的結果に向けられたもの」（マイホーファー）と定義される。

なお、わが国では団藤博士の「人格的行為論」も有力であるが、ドイツにおいても
行為を「人格の客観化」（アルトゥール・カウフマン）ないし「人格の表現」
（ロクシン）であるとする見解がある。

（４）不作為犯（Unterlassungsdelikte）
�@１９世紀
フォイエルバッハ以降、ドイツ刑法学においては、結果防止のための「法的な
義務」を体系的に理解しようと試みられた。フォイエルバッハは、国民には、
本来的には不作為のみが要求されるのであって、「法律」および「契約」のみ
が、結果防止の要求に対する法的根拠となるとした。その後、１９世紀の中頃
には、「不作為の因果関係」が問題であると捉えられることになった。

�A２０世紀
２０世紀初頭以降、規範主義的な観点から、「不作為の違法性」こそが中心問題
であると認識され、法義務がいつ発生するかが決定的になった。これについては、
当初、法義務が、形式的に、その発生根拠（法律、慣習、契約、先行行為）から
根拠づけられたが（形式的法義務説）、実質的に、結果防止の法義務が、刑法
の保護義務から演繹されるようになった（実質的法義務説）。具体的には、健全
な民族感情や、社会共同体の内部秩序の要請などであり、さらに婚姻共同体や
信義則などからも、法義務が演繹されるようになり、１９３０年代には、共同体
の構成員は、相互に結果防止義務を負うとされ「緊密な生活共同体」の概念に
よって法的「作為義務」が根拠づけられるようになった。このようにして、
ライヒ裁判所は「法律」「契約」「先行行為」および「緊密な生活共同体」の
４つの作為義務の類型を認めていた（４類型説）。その後、ナーグラーは、
不作為犯の構成要件該当性の判断を、結果が発生しないようにする「保障人」
であるかどうかにかからせるという「保障人説」を主張した。これによって、
不作為犯の成立要件が違法性ではなく、構成要件の段階で論じられるように
なった。

（４）不作為犯（Unterlassungsdelikte）
�B第２次大戦後
１９５０年代末から、目的的行為論が、不作為犯の存在構造を作為犯とは全く
異なったものと分析し、不作為犯においては、「因果関係」が存在せず、
したがって、「目的性」も否定されるとし、それが規範構造に反映して、
「禁止規範」に違反するのが作為犯、「命令規範」に違反するのが不作為犯と
することによって、不作為犯論を再構成しようとした。これによると、不真正
不作為犯の処罰については、作為犯の構成要件から類推解釈することになる。
しかし、この見解は、罪刑法定主義に反するとされ、多数説にはならなかった。

�C現　代
それ以降、作為義務の発生根拠について、それを実質的な根拠から説明しよう
とする試みが行われている。例えば、「具体的依存説」（ヴェルプ）、
「結果原因支配説」（シューネマン）などである。それは、形式的４分説が、
例えば、「法律」による義務もあるいは広すぎ、あるいは狭すぎる場合がある
からである。
　最近では、アルミン・カウフマンによって根拠づけられた分類が、広く承認
されている。すなわち、作為義務の発生根拠が類型化され、それを、危険な物
や人の違法行為について管理・監督すべき義務を問題とする「危険源管理義務」
と、法益との一定の関係からその法益を保護すべき義務が発生する類型である
「法益監護義務」の類型とに分けて、作為義務をその保護機能に応じて類型化
する試み（機能説）が普及している。

（５）客観的帰属論（Lehre von der objektiven Zurechnung）
帰属概念に法哲学上の重要な意義を与えたのは、ヘーゲルである。ヘーゲリアーナーの帰属論は、
今日の行為論、因果関係論、錯誤論、責任能力論などを混在させたものであった。

１９世紀後半には、自然科学的思考方法が一世を風靡し、それが、刑法学にも持ち込まれるように
なった。哲学的な帰属論は、自然科学的な因果関係論にとって代わられた。それが、ブーリにより
ドイツの判例の見解となった、「あらゆる条件は平等に原因である」とする「条件説」（Bedingungstheorie)
である。しかし、条件関係は、無限に遡及し、刑法学において結果と行為の関係を合理的な範囲内に
限定することはできなかった。にもかかわらず、条件説は、ながらく維持され、その範囲の限定のためには、
他人の故意行為が、行為と結果の間に介在した場合には、たしかに因果関係は存在するが、中断するものと
する「因果関係の中断」（Unterbrechung des Kausalzusammenhangs）論によるべきものとされた。
　しかし、他方で、１９世紀の終わり頃から、条件のうちから特別のもののみを個別化し、それらのみを原因
とする「個別化的原因説」や、自由に故意によって設定された条件以前を遡る条件は、原因ではないとする、
フランクによって提唱された「遡及禁止論」（Lehre vom Regresverbot）が現れ、そして、生活経験上、通常
な因果経過のみが、帰責されるべきであるとする「相当因果関係説」（Adaquaqnztheorie）が、クリースに
よって提唱され、無限遡及の問題を解決しようという試みが始まった。

２０世紀に入ると、因果関係論とは別の規範的な観点から、この無限遡及の限定を行う理論がミュラーなどに
より提唱された。ミュラーの危険概念の分析は、１９３０年代にエンギッシュによって相当因果関係に採用
された。それが、「行為の危険性」（危険創出）と「危険の実現」（危険実現）の区別である。

（５）客観的帰属論（Lehre von der objektiven Zurechnung）�A
１９２７年に、ラーレンツは『ヘーゲルの帰属論と客観的帰属の概念』という著書を公刊し、相当説を
客観的帰属論の観点から根拠づけた。刑法学においては、１９３０年に、ホーニッヒが「客観的目的可能性」
を帰属基準とする客観的帰属論を提唱した。その後、帰属論の思想は、ハルトヴィッヒ、H.マイヤーらによって
維持された。

１９６０年代の末から１９７０年代にかけて、ルドルフィ、ロクシン、シューネマンらによって「規範の保護範囲
の理論」（規範目的説＝Normzwecktheorie）が提唱され始めた。その際、危険創出（Risikoschaffung）と危険実現
（Risikoverwirklichung）の区別に重要な意味が与えられた。

今日、ドイツのみならず、オーストリア、スイス、スペインなどにおいても、客観的帰属論は有力な学説となっている。
現代の客観的帰属論は、行為者によって惹起された結果は、行為者の行為が、行為客体に対して許された危険とは
いえないような危険を創出し（危険創出）、その危険が具体的な結果に実現した（危険実現）という場合にのみ、行為
に帰属されるというものである。
　客観的帰属論の方法論は、「事実的な条件関係の存在を前提に」して、このような事前の危険創出と事後の危険実現
の判断によりながら、「事実的危険」と「規範的危険」の類型化によって帰属規準の体系化を図ることを目指すもので
ある。

（６）違法性（Rechtswidrigkeit)
「形式的違法性」とは、行為が法秩序ないし法規範に違反することをいう。
メルケルやビンディングは、違法性の本質をこのように理解した。メルケルは、
１８６７年に公にした論文において、法を否定すること、すなわち、客観的な
法秩序に違反することが違法であると説き、ビンディングは、大著『規範とその
違反』で、犯罪を刑罰法規にではなく、刑罰法規の前提としての規範に違反する
ものとして捉えようとした。これらは、要するに、実定法主義の違法性論である。

しかし、この立場によっては、違法性の実体は、何ら示されるところがない。
そこで、「実質的違法性」を追求しようとする見解が登場した。たとえば、
リストは、実質的違法性とは「社会侵害的な挙動」であり、「法益の侵害または
脅威である」と説き、また、M.E.マイヤーは、ビンディングの見解を発展させて
「国家の承認した文化規範（Kulturnorm）と相容れない態度」が違法であるとした。

その後、形式的違法性とは、構成要件該当性と同義であり、実質的違法性とは、
構成要件に該当する行為が違法性阻却事由を具備しないことであるとか（マウラッハ）
形式的違法性にあたるものとして規範違反性の観念を認め、構成要件該当性と
それにもとづく規範違反性とが、違法性の証明資料であるとする見解（ヴェルツェル）
などがみられる。

違法性の本質に関しては、客観的違法性論と主観的違法性論の対立がある。
「客観的違法性論」とは、法を客観的な評価規範と解し、これに客観的に違反
することが違法であるとする。したがって、行為が違法であるかどうかを決定
するについて、行為者の主観的能力のいかんは問題とならない。責任無能力者
の行為も違法でありうることはもちろん、自然力や動物による侵害も違法と
みられる（レフラー）。

（６）違法性（Rechtswidrigkeit）�A
これに対して、「主観的違法性論」は、法規範を行為者に対する命令規範と
解する立場に立ち、その違反は、規範の名宛人（Adressat）として、命令の
内容を理解し、それに従って意思決定をなしうる者の行為にのみ認められる
とする（命令説＝Imperativtheorie)
学説史的には、客観的違法性論が先行したが、１８６７年、メルケルによって
主観的違法性論が創唱されて以来、フェルネック、グラーフ・ツー・ドーナら
に支持されて、一時有力に展開された。しかし、やがて、客観的違法性論を
積極的に基礎づけようとするイェーリング、レフラー、ナーグラー、メツガー
らの諸見解が排出したことによって、客観的違法性論が支配的となった。特に
メツガーの「評価規範」（Bewertungsnorm）と「決定規範」（Bestimmungsnorm）
の分析が決定的であった。

「違法性は客観的に、責任は主観的に」という標語に示されるように、２０世紀
初期の刑法学においては、違法性は行為の外部的・物理的面に関するものであり、
責任は、行為者の内部的・心理的面の問題であると解されていた。しかし、
行為者の主観面に属する要素であっても、違法性の存否・程度を決定する上に、
不可欠な意味をもつものがないわけではない。ヘーグラーは、このような認識
のもとに、目的犯における目的などは、超過的内心傾向（uberschiesende Innentendenz）
であって、責任要素ではなく、違法性の要素であると解し、M.E.マイヤーと
ともに「主観的違法要素」の存在を論じた。そして、メツガーによれば、さらに、
傾向犯における行為者の主観的傾向、表現犯における行為者の心理的経過も、主観的
違法要素であるとされ、さらに、目的的行為論の立場においては、故意や過失
も、主観的違法要素であると解されるにいたっている。

（６）違法性（Rechtswidrigkeit）�B
ヴェルツェルは「不法は、行為者から内容的に切り離された結果の惹起（法益
侵害）に尽きるものではなく、行為は、一定の行為者のしわざ（Werk）として
のみ違法なのである。行為者が、いかなる目標設定を目的活動的にその客観的
行為に与えたか、行為者がどのような気持からその行為をしたか、その場合、
いかなる義務が行為者に存していたか、これらすべてが、生ずるかもしれない
法益侵害とともに、行為の不法を決定するのである。違法性とは、つねに、
一定の行為者に関係づけられた行為の非認である。不法は、行為者関係的な
『人的』（personales）行為不法である」と論じた。すなわち、同一の行為
事象の不法は、関与者によってその重さが異なりうるのである。

従前の刑法学においては、違法性は、外部的な因果的事象に関するものであって、
法益に対する侵害または脅威であると解されていた。これに対して、ヴェルツェル
は、法益の侵害ないし脅威という結果の無価値は、大部分の犯罪にとって本質的
なものであるが、それは、人的に違法な行為の部分的要素としてであって、決して
法益の侵害だけで行為の不法を十分に特徴づけられるものではなく、人的に違法な
行為、すなわち、行為の無価値の中においてのみ、刑法的意味をもつものであると
主張した。こうして、結果無価値（Erfolgsunwert）と行為無価値（Handlungsunwert）
の観念が区別された。
　その後、ドイツにおいては、行為無価値を強調し、結果無価値は犯罪概念にとって
客観的処罰条件にすぎないと主張する見解も登場した（ツィリンスキー、ホルン、
リューダーセン）

キチガイ降臨中

（７）違法性阻却事由（Rechtswidrigkeitsausschliesungsgrunde）
違法性阻却事由の本質をめぐっては、従来、行為が、国家的に承認された共同
生活の目的を達成するために適当な手段であるとする目的説（Zwecktheorie)
（グラーフ・ツー・ドーナ）や、価値の低い利益を犠牲にして価値の高い利益
を救うことであるとする優越的利益説（Prinzip des uberwiegenden Interesses）
（ザウアー）などが行われてきた。

しかし、これらの一基準だけで、あらゆる違法性阻却事由を統合的に説明できる
わけではない。たとえば、目的説を支持するリスト＝シュミットも、同時に
優越的利益説をも考慮していたし、優越的利益説を強調するメツガーは、
利益欠如説（Prinzip des mangelnden Interesses）を併用していた。

これに対して、ヴェルツェルは、行為の社会的相当性（soziale Adaquanz）、
すなわち、歴史的に成立した社会倫理的秩序の枠内にあり、その秩序によって
許されていることを正当化の一般的原理と解した。

>>347みたいなやつは
こういう司法試験とは関係ないものにはクレームをつけない。

このスレの住人は，いまだに司法試験の論文で
「○○という説がある（判例）。しかし△△という点で妥当ではない。
そこで□□と考えるべきである。」
とか書きそうだな。

>>374
さすがに疲れた。
しばらく中断するので自由に書き込みしてください。
夜中とはいえ、スペースを独占して悪かった。

>>378
わりと良識のあるキチガイだなｗ

>>377
君はどういう書き方するの？
マジで教えて欲しい。

>>380
学説対立なんて微塵も点にもならんから書かないですよ。
端的に判例の規範（判例が規範を明示していないときは通説）を
ちょっとした理由づけとともに書いて，
あとはひたすら事実摘示→法的評価→規範にあてはめ。

いわゆる「悩みを見せる」作業は，事実認定において
消極的間接事実と積極的間接事実を両方挙げて評価をしたのち
最終的にいずれかの結論を出すかたちで行うもの。

規範定立と事実認定は理想的には２：８，
どんなに規範が膨れても３．５：６．５くらいまで。

こんな感じです。
これでだいたい刑事系１３０点くらい。

>>381
早速の回答ありがとう。
判例の規範の定立はどうやったら身につくの？
百選だけでは足らんだろう。

百選に加えて，定評のある演習書をこなして
そこで参考判例として挙がっているものを読んだりすれば
充分だと思いますが。

最判は往々にして規範を明示しないので，
超重要判例については背後にある考え方を明らかにするため
調査官解説にあたったり，判タの解説を読んだりすると良いのでは。

少なくとも私はそういう方法をとりました。

今年の司法試験の出題趣旨を読むと，
司法試験委員会は共同正犯の成立要件である「共謀」の内容を

�@特定の犯罪実行意思の相互認識
　　　　　＋
�A相互利用補充意思

と整理していて，
共同正犯成立のためには共謀に加えて

�B正犯性

を要求する立場に立っているんだね。
こんなことまで書いてくれるなんてずいぶん親切だこと。

>>384
白表紙を読む限り共謀共同正犯の要件としてその三つをあげることは実務家的には常識なんだけど
その共謀の構成要素が何かというのには微妙に齟齬がある感じ。
検察教官室の考えは、出題の趣旨と同じと思う(終局処分起案の考え方)。
で、法曹会「難解な法律概念と裁判員裁判」を読むと共謀と正犯性は密接不可分だが一応別の要件としているように思う。
刑弁教官室もほぼ同じかな(刑事弁護実務)

で、「難解な法律概念と裁判員裁判」は司法研修所が出してるから刑裁教官室も同じと思いきや、どうも刑裁教官室の多数意見は正犯性まで揃って共謀だ、と考えているように思える。
現に新63期の起案で、共謀を推認させる間接事実を摘示させる問題が出たんだけど、どうも正犯性の間接事実事実にも点がふられていたらしい。

で、学説をみると、共謀共同正犯と従犯の区別は共謀の成否にあるとして、正犯性を共謀の構成要素に含める見解もそれなりにある。
自分の理解だと山口先生とか高橋則夫先生とか。
認定する事実は変わらないんだが書き方に関わるから混乱する。

>>385
補足

共謀と正犯性をわけない説からすると、謀議行為を要求する説では分ける説でいう共謀は謀議となり、謀議行為を要求しない説では意思の連絡となる。

>>385
>白表紙
具体的に何に載ってるの？
法曹会から出してて学生が手に入れられるタイトルは何？

>>385
お，修習生ですか。

まさにおっしゃるとおり。
書くこと自体は変わらないんだけれども，
どう整理して書くかが難しいんですよ。
検察起案であれば
�@共同実行の事実，
�A共同実行の意思（特定の犯罪実行意思の相互認識・相互利用補充意思）
�B正犯性
�C�@が�Aに基づくこと
という風に書けばいいので，司法試験もそうなのかもしれないですね。

しかし共謀と正犯性の整理の仕方を見るかぎり，
司法試験委員会の中で検察教官室の影響が強い印象ですね。

ただでさえ刑法の試験委員には研修所教官が多い上に
あの出題趣旨を見るかぎり学者よりも研修所教官が力を持っていそう。

>>387
「難解な〜〜」は法曹会から一般販売されています。
ちなみに去年までは白表紙ではありませんでした。
「刑事弁護実務」や「終局処分起案の考え方」は一般販売されていませんが，
殺意の認定や共謀の認定については非常に参考になるので，
先輩に修習生がいたら見せてもらうといいかもしれないです。

そのほか，共謀についての理論面と拾うべき事実の整理としては
法曹会ではないが
「刑事事実認定重要判決５０選・上」
が非常に分かりやすいと思います。

大学の図書館で該当箇所だけコピーすることをお勧め。

トイレの個室に財布を置き忘れて出ちゃって
そのトイレの入っているビルを出て数分歩いたところで
気がついて戻ったんだけど
もう財布はパクられていて凹んだ。

これ占離止まりで窃盗にならんよなあ……

ついに修習生が登場したか。
元ヴェテの功績大だなｗ

>>378
学部生ですが非常に分かりやすく役に立ちます。
ぜひ再開してください。

>>390
ビル全体が警備員などで管理されてるなら、
ビルの管理会社の占有を侵害したといえるかも？

結果無価値論が偏った、注釈刑法ってのを出したから、
通説（行為無価値論）の立場から京大系（除く高山）の学者を
中心に、『新版注釈刑法』ってのを出さないと。

注釈刑法が偏っているのは平野門下だからしょうがないとして、
いちばんの問題なのは、あの本には知りたい情報が載ってないことだ。

じゃあ、読むなよｗ

>>389

>389
わざわざありがとう

>>395
情報量でいったら注釈より山中の方がはるかに多い

法科大学院掲示板（仮）
http://jbbs.livedoor.jp/study/11831/

【岩手】渡辺栄子弁護士４５００万円横領の疑い　懲戒手続き開始

岩手弁護士会は４日、盛岡市の渡辺栄子弁護士（６０）が依頼人から約４５００万円を横領した疑いがあり、懲戒手続きを始めたと発表した。
同会の聞き取りに対し、横領の事実を認めているという。
同会によると、岩手県内の７０代男性２人から７月、「渡辺弁護士に預けた４千万円のお金が返ってこない」という相談が岩手弁護士会に寄せられた。
同会の調査では、渡辺弁護士は男性２人から亡くなった親戚の遺言執行の委任を受けて、この親戚の預金口座を解約。
２０１０年１１月までに約１億１３７０万円を自分名義の普通預金口座に移し、同年１２月から１２年７月までに約４５００万円を引き出し、私用に使っていたという。

渡辺弁護士は１９８２年に弁護士登録し、第二東京弁護士会に所属。０５年３月に岩手弁護士会に入った。現在、約２０件の依頼を受けているが、同弁護士会では依頼者に後任の弁護士を紹介する予定。

http://toro.2ch.net/test/read.cgi/news2/1355717845/l50

２項強盗ってときどき見落とすよな。よく見ると行為者に利益が移転してるなぁとあとで気付いたり。

現場では単純に暴行脅迫、傷害を検討してたりしてね

西田各論なかなか良いね
西田説がなければ言うことなし

西田各論は簡易版コンメンタールとして使える。

西田説で司法試験的に採らない方がいいのってどの項目ですか？

そもそも判例・多数説以外の説を取る必要がないし
取るのは有害。

判例を批判してからその説を論じなければ
判例を知らないとみなされてマイナスだが
判例を批判して学説を展開する暇があるなら
判例に乗っかった上であてはめに時間を割く方がよほど点になる。

>>405
身分犯関係

もうちょいｋｗｓｋ

民法の要件事実論ぽく記載している刑法の教科書ってありますか？

>>405
名誉毀損

>>409
証明責任は例外はあるが訴追側にあるのでほぼ問題にならない。
（例外となるかの論点、名誉棄損の正当化事由、同時傷害など）
構成要件はほとんどの教科書で記載されている。

>>406

趣旨と実感をきちんと読めよな。

●ニ宮周平さん

●本名、井上
●部落出身を隠すため無戸籍に。婚姻して「人」の戸籍を得る
●弱視、色弱。手が不自由
●知能指数７４
●てんかん
●小学生の頃からイジメられる
●イジメられるのは部落出身だからだと身内から教育を受ける
●元解同工作員
●最終学歴中卒。学歴偽装
●学生のアイデアを盗んで論文執筆
●父親は性犯罪者
●母親は父親の被害者（和解したと見せかけるため騙して結婚？）
●母親は渡鹿野島→福原
●嫁は福原
●性犯罪の被害者（川地、進藤）宅に電話し被害状況をしつこく質問

ひろゆきが麻薬特例法違反（あおり、唆し）幇助（ほうじょ）の疑いで書類送検だってよ

>>413
まあウィニー事件と同じく無罪だろうな

ウィニーって最高裁まで行ったんだっけ？

行ったね。有罪の反対意見がついてたはず。

西田説は構成要件論が異説なので、とれない。

>>417
相当因果関係も折衷説でもなく客観説でもなく、ちょっと書きにくいよな。
それより問題なのは身分犯。
試験で身分犯の問題が出たとして、西田説で書いたら点数にならないこと確実。

大丈夫

西田説wなんて採らないから

話題転換ﾖﾛ

西田各論気に入った

西田の各論は総論と違って格段にいいよね。
おれは中森各論と併用して使っている。

山口各論は分厚すぎてとても読む気がしない。
そういうおれは前田派。
図表豊富。多色刷り。
これぞ究極の予備校本。

基本書スレ禁止
話題転換ﾖﾛ

横領は未遂がないが、既遂時期をどう考えるべきか。
他人の財物に手を掛けようとした時点で不法領得の意思の発現行為とみて既遂とすべきか。具体的な損害が発生した時点で既遂とすべきか。

財産こそ保護法益だとすれば後者に流れるし、委託信任関係だとすれば前者で破壊されるものだと考えられ既遂になりそうだが…

一般的には財産犯だということで具体的な損害発生時に既遂ということでOK？

判例見りゃ分かるだろ

中森各論ってどうなの？

損害発生時に既遂という見解は判例学説ともに基本的には採られてないと思う

形式的には財産上の損害の発生は明文上要求されていないこと、実質的には既遂の時期が遅くなりすぎることに根拠があるのでしょう

とはいえ、>>425のいうように横領罪も財産犯であり、所有権侵害が確定した場合に至って既遂となるべきという問題意識は重要で、例えば不動産の二重譲渡において登記があってはじめて横領となるというのはその現れだろうね

学者本なんて権威だけのハリボテだろ
http://livedoor.3.blogimg.jp/himasoku123/imgs/f/e/fe47ab9c.jpg

横領に未遂があるなら、あまり問題にならないんだけどな。

損害というよりかは所有権侵害発生で既遂と考えるのが一般なのかな。不動産の二重譲渡のケースで登記が基準になるのは分かりやすいんだけどね。

ちなみに詐欺罪の場合は損害の発生をもって既遂とするのが一般的だと思うんだけど、自己の占有下にある財産に対する罪である横領と他者の占有下にある詐欺との違いが、若干の既遂時期の違いを生んでいるということなのかな？

詐欺と横領はともに個別財産に対する罪だけれど、詐欺は占有ないし利益の移転という一応の外形を基準とできるのに対して、横領はそれがないからね。
処罰範囲を限定するためには客観的に所有権侵害が確定した場合に横領は既遂になるという必要があるんだろう。それが不法領得の意思の発現(論者によっては実現)ということなんだろうね。それでもやはり不明確ではあるけど

議論ﾓ尽ｷﾀﾖｳﾀﾞｼ話題転換ﾖﾛ
ﾃﾞｷﾚﾊﾞ総論ﾉ話題ﾖﾛ
各論ﾊｱﾏﾘ興味ﾅｲﾉﾃﾞ

前田は、学説引用の頁数が出鱈目だな。
ちゃんと校正しろといいたい。

>>433
大谷も間違いが多いよ。
正確なのは井田と高橋。

辰巳で前田先生が承継的共犯の新判例解説しててためになったわ

>>435
もったいぶらずに、さわりだけでも紹介しろよ

>>433
>>434
何故に細かい学説まで気にする？
試験は、（判例・通説の）規範定立→あてはめで十分だろ

きっと学説が好きなんだろ
よくいるよ
この問題については、○○説、□□説、△△説があって、
〜の理由によって、□□説、△△説は妥当でなく○○説が正しい
とか、すらすら言える奴
そういう奴に限って刑事系の点数が伸びないｗ

学説は要らないという奴に限って
大塚の思考方法をこっそり読んで
学説の勉強をしているｗ

上位答案をみても論証なんて理由は一言こと二言でよくて、場合によっては結論だけでも問題ないよね

たとえば、間接正犯について、実行行為とは〜みたいなダラダラしたおきまりの予備校論証は不要で、一方的に支配利用していれば間接正犯となる、ぐらいの論証であてはめに時間かけた方が点になりそうだ。

水準確保のため以後から実務屋志望者の出入りを禁じます

実際の答案では学説なんか書かない。勉強する過程において有力な学説の理由付けなどは参考にする。判例通説の理解に寄与するので。

あてはめに関しては判例をしっかり参考にしていくだけで良い。

>>442
因果関係は条件説がメインで他は書かなくていいってことか。

>>441
偽者ﾊ引ｯ込ﾝﾃﾞｲﾛ
仕切ﾙﾄｷﾊﾜｼｶﾞ仕切ﾙ

>>443
現在の判例の理解及び受験通説は「危険の現実化」説じゃないかな。
まあ，判例は判断枠組みを明示せず事例判断の蓄積を通じて
その態度を示す立場に立っているから，
相当因果関係説を明示的に排除しているわけでもないので，
いきなり相当因果関係説を書いたからといって減点されることもないと思うけど。

ただ，司法試験は何何説が妥当かを問うているわけではなくて
事案の解決を聞いているわけだから，学説を展開するよりも，
諸々の判例が因果関係を肯定/否定する上で
どのような事実に着目し，その事実をどう評価したかを把握した上で，
その視点から問題文の事案を分析して判例のような言い回しで
当てはめをした方が遥かに点は伸びる。

原因説でもかまわんよ。

442だが>>443は明らかに不勉強でしょ。因果関係に関する百選判例位は押さえておくことを勧めとくよ。

>>445
思いっきり客観的帰属論を展開するのはどうか？
判例の「危険の現実化説」とも親和性があるし。

ちなみに自分なら試験では危険の現実化か相当因果関係説で書くかな。

あとはあてはめ勝負だよ。正直、理論面では点差はつきにくいだろうしね。

総論で話題展開してみようと思うけど、不作為犯の成立要件があるよね？みんなはどう考えてる？

一応個人的には、作為義務、作為可能性、同価値性と３つに分けて考えてるけど、同価値性は不要とする見解も有力だよね？

同価値性を不要とするんじゃなくて、同価値といえるためには作為義務が必要という立論だろ。

たぶん刑訴はともかく刑法は理論面に点数はほとんどないね。

>>448
なんでもいいと思うけど
客観的帰属論を端的に説明できるのかっつー問題がね。

因果関係の法律論の論証に半ページを使ったら使いすぎだと思う。
どんなに多くても５行にとどめたいところ。

>>451
理論面に点数はちゃんとある。

ただし、判例・学説を踏まえた規範を定立し
それに端的な理由づけがなされていれば充分に点が付くものであり
学説比較をしたからといってさらに点が付くというものではない。
だから、学説比較は当てはめの時間とページを削るリスクの高い行為ということになる。

もちろん、理由付けもなしに規範定立をしたり
規範から不正確さ、判例・学説の理解の不十分さが読みとれるような場合
理論面での点数は総体的に低いものにとどまる。

行為の危険が現実化したかにより判断する

で必要十分だろ。
それから因果関係の論証で判例は〜みたいなことをやるのもお門違い

>>454
因果関係が認められることが明らかなケースでは
単に「行為の危険が現実化したかにより判断する」
だけに留めればよいしそうすべきだけれども、
因果関係の有無が争点になるような事案の場合は
もうちょっと膨らませて下位規範ないし考慮要素を書いたりするよね。

>>450
それだと作為義務の存在が同価値性の必要条件に過ぎないってことだよね？
つまり、作為義務が存在しても、同価値性が認められないケースがありえるってことになるよね。

そうではなくて、作為義務が認められる場合には必ず同価値性も認められるよね〜って
ことで、独立した要件としての同価値性の検討は不要でしょう、というのが有力な考え方だと思うよ。

作為義務が認められる場合に同価値性が認められないケースというのが
あるのか学生に聞いてみても答えが返って来なかった、という記載が事例から考える刑法にもあったけどね。

思ったのは、本当に作為義務が認められるケースでは必ず同価値性が認められるのかってこと。
作為義務があったとしても同価値性が認められないケースがあるのであれば、別個独立に同価値性の要件を
掲げて検討する意義が生まれるので

>>455
そうだね。
問題文から何が争点になりそうかを考えて、争点になりそうな箇所は
それなりに理論面も厚く書かなきゃね。

因果関係で言えば、第三者の故意行為が介在事情に含まれているなら、それなりに
分量をとって書かないと駄目だよね。

一言に作為義務と言っても論者によってその内容が異なるので議論が噛み合わないのでは？

発生根拠に形式的三分説や実質的二分説(？)だったか考え方に差異があるよな？

>>454
下位規範ってのは前田３要件とか？

因果関係の論証に下位規範をあげるのってリスキーな気もするんだよね。
というのは、下位規範にうまくあてはまらない場合も多々あるわけで、結局は総合考慮。

そうすると、下位規範に無理にあてはめてよくわからない記述になるくらいなら、類似する事案の判例との差異を考慮した上で、あてはめの中で悩みを見せるのも無難かなと

まあ、どっちもあまり差はつかないようにも思うが

いっそのことヒュームみたいに因果関係を考えたらどうか？
因果関係なんてのは所詮は人が受け取る習慣的な感性でしかなく、
ＡがＢを「引き起こす」とかいうのはありえない。
これは哲学では定説で、実際に反論は不可能なんだよね。

我々の目の前にあるのは習慣的な人の感受であって、恒常的な連接である。
しかし、恒常的な連接からは必然性は導かれない。
因果関係という概念はそれ自体が怪しげなものであり、そんな怪しげな概念で人を
裁くことは罪刑法定主義に反する。

よって、原因が結果を「生じさせた」という非論理的な見方は放棄するべきである。

アホなのか？

なんかあまり実益がある議論とは思えないな。

当該行為に対して当該結果を帰責させてもよいか、というのが因果関係の機能だということさえ理解しとけば良いんだよ。

あとは具体的な判例の事実認定の仕方をしっかり押さえておけばOK。

高橋則夫先生が同著刑法総論の439ページ、結果的加重犯の共同正犯のところで
「判例は、基本犯と重い結果との間に条件関係が認められる限り、結果的加重犯が成立することになろう」
と書いてるんだけど

昭和26年判決は
「強盗について共謀した共犯者等はその一人が強盗の機会において為した行為については
　 他の共犯者も責任を負うベきものであること当裁判所の判例とする処である(括弧書きで24年判決例示)」
昭和24年判決は
「既に強盗について共謀のある以上他の共犯者がその強盗の機会において、被害者に傷害を与えたときは、
　 たとえ、被告人が所論のごとく、現実にその傷害の原因たる暴行について、認識がなかつたとしても
　 被告人もまた、強盗傷人罪の責任を負わなければならないのである。」
とだけ述べてる

　 高橋の言う「基本犯と重い結果との間の条件関係」がどういう意味なのか良くわからないんだけど
判例のほうも判例のほうで強盗罪特有のこととしているのか、他結果的加重犯にも拡張する意図なのかよくわからない
　 24年判決の方をみると「共謀と犯行時の機会」を重要視しているようにも見えるけど、強盗という罪に注目して、
強盗は「暴行（又は脅迫）を用いて他人の財物を強取」する行為を罪とするものであり
これについて共謀がある＝暴行の故意がある＝傷害(や殺人)の実現について未必の故意がある、と考えているようにも思える


判例の言う事をどう受け取れば良いか自分の頭ではよくわからなくなってきてしまったのだけど
強盗が絡まない、他の結果的加重犯の判例とか誰かご存じないでしょうか

申し訳ない、判例のURLを添え忘れました

昭和26年判決
ttp://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=55479&hanreiKbn=02

昭和24年判決
ttp://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=74812&hanreiKbn=02

結果的加重犯の前提としている事象は、因果関係の錯誤を立法的に解決してるだけ

>>463
> 高橋の言う「基本犯と重い結果との間の条件関係」がどういう意味なのか良くわからないんだけど

文字通りc.s.q.nのことだと思うよ。
それより高橋が結果的加重犯で強調したいことは、
基本犯に内包する「危険」が加重結果に「直接」実現されなければならないという
「直接性法理」じゃないかな（２３１頁注６５）
もともとドイツの判例・学説にあった考え方で、最初に輸入したのは
井田良「結果的加重犯における結果帰属の限界についての覚書」法学研究６０巻２号（１９８７年）
井田は「直接性の関係」と呼んでいる（理論構造４２６頁）

より包括的な研究として、丸山雅夫『結果的加重犯論』（１９９０年）

>>448
Xの行為とＡの死との間には客観的帰属の関係がなければならない。
客観的帰属論とは、Ａの死という結果を行為者Ｘの「しわざ」であるとし得る
かどうかという理論である。
まず、Ｘの行為とＡの死との間に合法則的条件関係が認められなければならない。
Ｘの行為がなければＡの死という結果は生じなかったのであるから、これは認められる。
つぎに、危険創出連関を検討する。Ｘの行為が「許されざる危険の創出」にあたるか否かである。
（ここで、事実を提示して分厚く論じる）
Ｘの行為は「許されざる危険の創出」であり、危険創出連関は認められる。
次に、危険実現連関である。Ｘの危険な行為はＡの死という形で実現している。
以上により、Ｘの行為とＡの死との間に客観的帰属の関係が認められ、Ｘには殺人罪が成立する。

客観的帰属論と危険の現実化の関係はどういうもの？

前者は学者から発信された理論で、後者は判例の考え方を学者が名付けた、というもの？

オタク議論ごっこはよそでしろ

>>468
「危険の現実化」は山口で一躍有名になったが、より正確には
�@実行行為に構成要件的結果を惹起する十分な危険性が認められること
�Aその危険性が構成要件的結果へと実現（現実化）したこと
である（山口５９頁）

これはドイツの相当因果関係説論者であったエンギッシュの
�@行為の危険性（危険創出）
�A危険の実現（危険実現）
とそっくりである。

また、ロクシンの客観的帰属論も
�@許されざる危険の創出
�A許されざる危険の実現
が２本柱であり明らかにエンギッシュの影響を受けている。

このように相当因果関係説と客観的帰属論は断絶したものではなく、
連続性のあるものなのである。
だからこそ、山口は「客観的帰属論ともはや差はない」と断言できる。

なお、山口は不作為犯の箇所で「結果原因の支配」という語を用いているが
これは明らかにシューネマンのパクリ。
エンギッシュにしろシューネマンにしろ出所を明らかにすべきだと思う。

>>470
山口の著作・論文を読んでもドイツの文献を読んだという形跡が見当たらないね。
出世作の「危険犯の研究」も一切ドイツの論文を引用してないし。
それとも密かにエンギッシュやシューネマンを読んでるのかなｗ

>>471
前田も山口に似てるね。あまりドイツドイツ言わない。
出世作『可罰的違法性論の研究』でのドイツ語文献の引用は
ヴェルツェルの社会的相当性だけ。
以前から「もはや外国文献を輸入すれば評価される時代は終わった」と言ってたが。
実はヴェテ氏と同じでドイツ語ができなかったりしてｗ

>>470
相当因果関係説ってのは、行為後の介在事情を判断する際の学説であって、
行為そのもの（の危険性）についての学説じゃないよ。

だから、行為そのものに対して、行為の危険性などの要件を付けるかどうかは
論理必然じゃない。むしろ、相当因果関係説の多数はそれを必要としないとする。

それは条件関係があって相当因果関係もあるのに、行為そのものの要件で
因果関係を捨て去るのは妥当ではない場合があるから。
行為が強いものではなくても、結果を生じさせる可能性があって、現に結果が
生じて処罰すべき場合がある。

行為レベルで要件を絞ると、そのレベルで犯罪を取り逃すことになりかねない。
だから、客観的帰属論でも�@行為の危険性と�A危険の実現の両方で検討して、
�@が弱い場合に�Aの要件で補充することをしたりする。

けど、それだと相当因果関係説でかつ行為の危険性を要件としない学説との
差がなくなる。「両者の差がほとんどない」というのはそういうこと。

なるほど。

両者ともエンギッシュと言う学者から影響を受けた考え方なんですね。参考になります。

ちなみに井田先生は危険の確証と言う言葉を使っています。
これは山口先生の危険の現実化と同視して良いものなんでしょうか？

行為無価値論と結果無価値の考え方の違いが若干の違いを生じさせるものなのかなぁ、などと考えたりしています…

慶応卒や早稲田卒の刑法学者なんていう人たちは
高校時代、数学や物理がまったくできなかった論理的思考力の欠落した人たち。
そんな人たちの書いた基本書を読んでいるとアホが移って、しまいに発狂するよ。
やはり東大系の刑法学者の基本書を読むべき。

慶応、早稲田卒→論理的思考力がない

と短絡的に考える人のほうが論理的思考力に欠けてない？

高校時代、数学や物理がまったくできなかった論理的思考力の欠落した人たちだから
東大法学部ではなく慶応、早稲田にしか行けなかった

「危険の現実化」ってのは「行為無価値結果無価値二元論」のことなんだけど

穴だらけの論理だな。

まず慶応や早稲田に行った奴は数学、物理が出来なかったと何故言い切れる？受験で使わない＝出来ないと直ちに言えないだろ。

しかも論理的思考力を身につけるためには数学、物理ができないとダメだと考えている前提も非論理的だろ。

数学、物理をやらないと論理的思考力は身につかないのか？

>>473
おいおい、いい加減なこと言うなよｗ
相当因果関係説の位置づけについて、そんなこと言ってるのは誰かね？

法律学で使う論理的思考力なんて、算数レベルなのに。

大体、学問の三区分法すら知らない無教養な輩が数学だ何だと語っても
世界水準から２００年遅れている。
アホかよ。

>>463って最高裁は単に共謀して一体となって強盗やってんだから、強盗の最中に相棒が
やった事にも責任持てよって言ってるだけじゃねーの？
共犯関係にあるから一体と看做してるだけで強盗の最中に第三者が傷害やっても加重にはならないだろうしな
そこの論理を詳しく精密にって言われたら正直よくわかんねーけど

質問はなんで事前に共謀して実行した強盗だけじゃなくて加重犯にまで共同正犯が成立するのかであって、結果的加重犯自体の成立がどうこうじゃないし
因果関係の錯誤の問題でもないし、ましてや学説がドイツがどうのこうのって誰も聞いてないだろ・・・

>>480　　間違いではないよ。
相当因果関係説は、行為時の事情、行為後の事情の基礎をどうするかで、
主観、客観、折衷で分かれているけど、その当てはめが問題になるのは、
行為後に介在した事情の扱いの事案。

行為時に存在した事情についても、行為後にそれが現れて検討対象になるので、
実は介在事情と言わざるを得えず、「行為の危険性」ではない。

なので、行為そのものの危険性を強調して結果を帰属させる最近の重要判例は
相当因果関係説からは説明できないはず、というのが帰属論からの批判。
こられの判例は、「相当因果関係説の危機」と認識されている。
辰井の『因果関係論』はこの問題を論じている。

>>463
要するに判例は当初の行為、共謀の認識があればそれと客観的な因果性のある結果について、特に過失の有無を問わず結果的加重犯を認めてる。それだけのことでは

共犯者側については過失もなにも関係ないんじゃない？
判例は共同正犯について>>463の引用した判決文の通りに考えてる、って事だけ覚えればそれでいいんじゃないかな
結果的加重犯に限らず共同正犯を肯定しちゃうよ、とも受け取れるけどね　事例は思いつかないけど

話は変わるが、結果的加重犯について、責任主義の観点から加重結果に過失を必要とする見解や、相当因果関係を要求する見解などがあるよね？

判例の見解ってここでも危険の現実化の考えに立っているという認識でOKだよね？

基本犯に内在している危険性が現実化したような場合に重い結果につき帰責させる、というような理解で。

因果関係の話と過失の話とを並列に並べるなよ

高校時代、数学や物理がまったくできなかった論理的思考力の欠落した人たちだから
東大法学部ではなく慶応、早稲田にしか行けなかった
「アホの現実化」、ということ

↑このアフォ何とかならんか

挑発してるだけ。
この手合いは無視するに限る

>>436
>判例の見解ってここでも危険の現実化の考えに立っている

初耳だな。誰が言ってるの。
それと判例は過失は不要だが条件関係は必要としてるよ（当たり前の話だが）

自分の思い込みだけで勉強を続けても合格にはほど遠いよ。
まずは基礎から勉強し直すことをお奨めする。
書き込みは１０年早い。

そういえば、トランク事件で判例は監禁致死にしてたよな。

てことは結果的加重犯の場合も通常の因果関係の判断方法、つまり危険の現実化で考えれば良いわけだ。

書き込みは１０年早い。キリッ！

「危険の現実化」の考え方と
条件説って矛盾するものじゃないんだけど

>それと判例は過失は不要だが条件関係は必要としてるよ（当たり前の話だが）

が何を言いたいのか
ちょっと分からない

学者はどっか行ってくれないか？
ここは受験生スレだぞ。学者は論文書いとけよ。
最近優れた論文があまりないぞ。

>>495
だよなあ。

ドイツがどうたらとか垂れ流すのが
このスレの趣旨にあっているとでも思っているんだろうかね。

そういう空気の読めないやつが
学者として大成するとも思えない。

>>466
たしかに、ドイツの判例は、結果が故意による基本犯によって「直接に」惹起
されなければならないとして「直接性の要件」（Unmittelbarkeitserfordernis)
を要求していた。しかし、その後の判例（BGHSt 31,96;BGHSt 33,322）においては、
直接性の要件は要求されていない。したがって、結果的加重犯における特別の
帰属限定原理は不要であると思われる。
それは、一般的な客観的帰属論に解消され、その中で、規範の保護目的を考慮
しながら、帰属基準が求められることで十分である。

>>495
学者が垂れ流す情報の中にも試験に有益なものがあるよ。
そうムキにならずに読み流すくらいのスタンスでつきあったら？

まあ、合格には役に立たないことばかりだなw
刑訴スレのほうは、もっと実践的な議論が多いのに・・・

刑法は、
事案から直感的に罪責を拾えて、要件をちゃんと覚えていて、それっぽくあてはめをできるかくらいだろ。
変に理論に深入りすると合格から遠のくばかり。

じゃあまずは自分から実戦的なスレになるような問題提起をすればいいんじゃない？批判するだけなら誰でも出来るわ。

じゃあまずは来年の司法試験の出題予想でもしてみる？そこから議論を深めていくとか。

個人的には、総論から中止犯、共犯からの離脱。各論から２項詐欺、事後強盗あたりが怪しいと思ってるが、皆はどう？

振り込め詐欺関連はどうかなぁ？

>>500
中止犯は出せそうで出しづらい気がするが
その他の点は非常に出題可能性が高い。
事実認定面で書き甲斐があるところだし。

強盗罪における「暴行・脅迫」について
暴行の程度は客観的に反抗抑圧する程度かどうかをねちねち当てはめさせた上で
被害者が反抗抑圧されていなかったケースの処理を聞いてみたりね。
あとは暴行・脅迫が財物奪取に向けられたものかどうかなんてのも
問われる可能性はあるね。

建造物等以外放火罪の「公共の危険」なんかも
規範というか定義をさせたうえで
当てはめさせる問題なんか有りうるところだよね。

事例演習教材でも放火の問題多い印象だしな

ちなみに旧試では放火は平成に入ってから平成２０年代に一度、
不作為の放火という総論絡みで出たっきり出ていない。

ということは……

>>498
ここの奴らは年中因果性の話しかしてない
しかもマニアック

たしかに放火はあやしいね。錯誤論とも絡められるし

試験対策上これだけは読むべきという調査官解説を30挙げよ

マルチやめれ

>>483
＞行為時に存在した事情についても、行為後にそれが現れて検討対象になるので、
＞実は介在事情と言わざるを得えず、「行為の危険性」ではない。

誰が言ってるの？

>>494
アホ？
基本犯と重い結果との間に、条件関係は必要だが
過失は不要と言ってるだけだろ？

放火はヤマだな。

それから中止犯についてだが、放火を利用した殺人の実行の着手時期と中止犯の論点を組み合わせるとおもしろいことになったりする。
事例演習教材で問われてるけど

>>501
振り込め詐欺もありうるね。


出し子の罪責等、近年実務的に重要な論点もあるし。
ただ、振り込め詐欺関連はあてはめというよりも理論的な部分の方が問題となりうるから、新司で正面から聞かれるのか微妙だが

>>463は結果的加重関係と、別々の犯罪を混同してるから混乱する
共謀内容が窃盗であった時に他の共同正犯者が強盗を行った等の
場合は３８条２項を適用して窃盗罪の共同正犯となると判示されてる

>>463の判例は強盗致死傷罪という結果的加重罪であったことが、
結果的加重犯とは何ぞやということが重要。>>463の高橋の解説は
正しく、また>>485の後段は否といえる

結果的加重犯を独立の章として取り上げているのは井田だけだな。
争点は結果的加重犯に触れていないし、
百選は「結果的加重犯と過失の要否」として採り上げているだけ。
過失の要否よりも結果的加重犯の成立要件・構造こそが重要なのに。

法的的符合説の一故意犯説ですが、甲を殺そうとして切りつけたところ、
甲には傷を負わせただけで殺害するにいたらず、誤って傍らにいた乙を
殺害した場合、甲に対する過失傷害罪と乙に対する殺人既遂罪の観念的競合
とします。
では暴力団員が他の組の元組長を狙ってスナックの店舗内外で拳銃を発砲し、
元組長に重傷を負わせた上、居合わせた一般客Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄを殺害した事案
（東京地判平成１９・１２・１０）は、一故意犯説はどのように解決するのでしょうか。
元組長に対しては、過失傷害罪が成立するとして、殺人既遂罪はＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄのうち
一体誰に成立するのでしょうか。４人全員に対し殺人既遂罪が成立し観念的競合とする
という解決は一故意犯説の前提に反するように思われます。
どなかたご教示下さい。

>>516
大塚先生が試験委員の頃、その事案とそっくりの問題が出たよ。
「自説を述べ、反対説を批判せよ」
大塚先生が試験委員だから、法定的符合説（一故意犯説）で書くの有利かと
思ったが、まさに「Ａ，Ｂ、Ｃ、Ｄのうち一体誰に殺人既遂罪が成立するか」で
悩んでしまって、現場思考で急遽具体的符合説に切り替えて、大塚説を思いっきり
批判した覚えがあるｗ

結果的加重犯における因果関係に関する客観的帰属論。

>>516
確か、特定しないとか言うんじゃなかったかな。
Ａ、Ｂ、Ｃとかはどうでもよくて、「１人の人」に対する殺人罪を認めると
か（実務では使えないが）。
一故意犯説も色々だから、他の考えもあるかもしれないけど。

特定しない、というのは正直苦しいよね…

振り込め詐欺の出し子の責任がわからん
どうなんの

このスレでは
�@判例で規範定立する
�Aひたすら事実を当て嵌める
�B学説は書かない
というのが王道のようだが、
事実の錯誤が問題に出たとき、
規範定立は「人を殺そうとして人を殺したのだから云々」となるのか？
それと具体的符合説には一切触れないのか？

行為者の認識予見した事実と実際に生じた事実とが同一の構成要件に該当する場合には、故意を阻却しない。
とかじゃない

具体的符合説なんぞ触れる訳がないわ

>>522
逆に聞きたいんだけど、
具体的符号説にどう触れるの？
そして触れることにどういう意味があるの？

具体的符合説で逝きたい人だけが触れればいいだろ。学説では結構有力みたいだけどどれくらいの人が実際に書くのか…

話は変わるが詐欺罪(特に２項)における処分意思が争点になった場合、みんなはどう書く？

判例は傍論だけど処分意思を必要としてるよね。やっぱ必要としつつ、かなり緩和して考えていく人が多いのかな？

傍論とはいえ判例がある以上、ある程度の論証は必要だろうな

具体的に移転する財産利益についての認識も必要とする見解もあるが、移転する財産利益につき認識させない典型的な行為が処罰範囲から除かれることとなり妥当でない
処分行為が必要とされたのは、それが瑕疵ある意思に基づくといえることを示すためなのであるから、財産利益が移転する外形についての認識があれば足りると解すべきである


って感じで書くかな。場合によってはもっと圧縮するけど

>>521
気になるならば、最近出た山口編著の経済刑法の橋爪執筆部分と同氏の研修に掲載された論文を読むといいよ。平易かつ高水準で非常に勉強になる
事例から刑法を考えるの島田執筆部分でも触れている

>>525
屏風の前にいた人を殺意を持って銃でねらったが、
屏風の後ろにいた認識していない人に当たった事例。

いちおう、故意の射程に触れておくべきだと。
一故意説みたいな駄説よりは、自説を明らかにするのに役立つ。

自説を書くのに加えて他説を書く意味はないだろ、という話。
無益的記載事項。

故意の射程がおよんでいなければ、錯誤論は出てこないということだよね

てか、故意の射程の及ぶ範囲って基準はあるの？
勝手に決めて良いなら、錯誤論よりも故意の射程で処理したほうが楽なんだけど

故意の射程ってなんすか

過失だな。故意の舎弟つーくらいだから。

話題転換ﾖﾛ

>>530
自説を補強するために他説を書くのなら意味があるんじないか。

構成要件的故意を認めるためには、行為者の表象したところと現実に発生した
ところとが、具体的に符合することを要するとする立場があるが（具体的符合説）、
具体的符合説は、軽微な錯誤までをいちいち取り上げるために、構成要件的
故意を認めることが狭すぎ、実際に適合しない面がある。
構成要件理論を基盤するときは、構成要件の範囲内で表象と事実との符合が
あれば足りると解する（法定的符合説）。わが国の判例も法定的符合説に従っている。

みたいな。

>>534
偽者ﾊ消ｴﾛ
今ｲｲ流ﾚｼﾞｬﾅｲｶ
話題転換ﾉ必要ﾅｼ

正当防衛なんだけど、第１暴行は正当防衛に当たるが第２暴行は正当防衛は
もとより過剰防衛にも当たらないとした平成２０年６月２５日と
第１暴行と第２暴行は一連一体のものであり、１個の過剰防衛であるとした
平成２１年２月２４日
は矛盾しないか？

矛盾するんじゃなくて、
一体性の判断がわかれたんだよ

>>537
矛盾しない。
前田嫁。

このスレでは前田は人気がなくて馬鹿にされる対象だけど
正当防衛論とくに誤想過剰防衛はなかなかいいぞ。
共犯論は弱くて使えないけど。

一体と捉えるかどうかは、行為者の意思に連続性があるかどうかがメルクマールになるという話だったっけ？

うん。
量的過剰防衛という概念は、実は被告人の利益になるってことに
気づかされる判例だった。

レベル低し
元ﾍﾞﾃﾖﾛ

意思の同一性を行為の一体性のメルクマールとすると、元来量的過剰が急迫性が継続していない場合の被告人に有利な処理だったことからどんどん離れていく。

この点について皆はどう考えてる？

亀井によると過剰防衛の根拠から論じるべきらしい

過剰防衛の根拠論と、被告人に不利な処理の可否というのはあまり関係ないように思うが

このスレでは学説は書かない、書いても加点事由にならないというのが
多数説のようだが、
島田＝小林の「事例から考える」には
「まず第１に、複数の有力な学説が対立しており、そのいずれを採用するか
によって、結論が異なるような事例が問われている場合には、いずれの学説
を採用するか、また、なぜそのようにするのかをしっかり論じなければなら
ない」
とあるぞ。

ただ学説羅列することと、理由付けをしっかりすることの区別もつかないのか

>>537
相手の攻撃に対して、複数の反撃行為をしたが、それらは「一連一体のもの」
解し得るかについては、判例は「防衛の意思」を考慮する。
また、急迫不正の侵害は継続していたが、途中から防衛の程度を超えて攻撃を
加えた場合や、急迫不正の侵害が消失した後も攻撃を続けた場合などにおいて
は、それぞれの部分を分けて考察すべきか否かが問題となる事例が多い。

平成２０年６月２５日は、第１暴行に起因するクモ膜下出血により死亡させた
という事案について、第１暴行は、正当防衛に当たるが、それと一連のものと
はいえない第２暴行は、正当防衛はもとより過剰防衛を論する余地もないと
した。
これに対し、平成２１年２月２４日は、両暴行は、急迫不正の侵害に対する
一連一体のものであり、「同一の防衛意思に基づく一個の行為」と認めること
ができるから、一個の過剰防衛としての傷害罪の成立を認めるのが相当である
とした。
（前田３７８頁〜３８０頁、３９４頁）

>>548
「事例から考える」続き

「そのような場合には、立場が異なる相手をロジックで説得するという、
法解釈の基本的作法が身についているかが試されているのである」

島田＝小林の言葉を信じる限り、事実の錯誤の問題が出たときには、
具体的符合説に一言触れた方が加点事由になりそうだな。

オレだったら具体的符合説で書くね。
通説・判例（法定的符合説）を批判するロジックとしては山口説が使える。

判例・通説であれ、その射程や批判を意識した理由付けした方がそりゃ加点になるだろう。
ただ、どの見解でも結論が異ならないような事案じゃ加点にならんと思うし時間の無駄。
そのほか論点の比重とか時間とかの問題もあるしなぁ。

「事例から考える」では、身分犯と共犯については、西田説（１項＝違法身分、２項＝責任身分）
を推奨している。

刑法学者の近視眼的な駄本を引用しても説得力あるか

ドイツ刑法入門、再開まだかいな。
あれ結構役に立ったのに。

論文で重要なのは時間配分。論点になるべき場所でしっかりと他説批判、自説根拠を論じていくのが加点になるだろうことはみんな分かってると思う。

けど大抵それをやると他の論点やあてはめが薄くなってくるか途中答案になるので、やむをえず自説根拠のみを述べている人が大半なのでは。

話題転換ﾖﾛ

行為の一連一体性が問題となったのは、たしか平成６年１２月６日（離脱した
かどうかではなく、新たに共謀が成立したかどうかを検討すべきである云々）
からだと思うが、判例はどういう基準で一連一体のものとしたり、あるいは
切り分けたりしてるのだろう？
犯人が複数のときの共犯からの離脱との関係は？

シャクティ事件は行為共同説を採ったものだと解する学者、前田以外に誰かいる？

前田は、本文ではおかしなことを書いてるが、脚注ではまともなことを書いているｗ

兵庫県警がストーカーの容疑者を、被害者の氏名を記載しない逮捕状で逮捕したらしいけど、これってオッケーなの？
また違法逮捕か。
ストーカー容疑の場合、被害者の氏名なんて、逮捕状への記載が要求される「被疑事実の要旨」の最重要部分だろ。
どこの某にストーカーをしたかも明らかにせずに逮捕されるとか・・呆れるわ

>>562
スレ違い
刑訴スレ池

刑法の争点で、堀内捷三は、構成要件の�@罪刑法定主義的機能、�A故意規制機能、
�B犯罪個別化機能を悉く否定しているが、これってありなの？

何でもあり、それが刑法だ。

>>560
最近の前田の講義ではそうは言ってなかった

>>560

百選の解説してる先生が判例は行為共同説だと考えてなかった？手元にいま百選がないから記憶違いかもしれないが

>>567
山中敬一。
「判例は、・・・明確でない。最近では、学説上も、部分的犯罪共同説をとり
ながら、重い罪と軽い罪の共同正犯を肯定する立場も主張され混乱している（大谷）
行為共同説を採用れば、結論は明確である」

他の科目と違ってここだけえらい活気があるね

>>564
争点って試験の役に立つのか？

>>568

あぁそれそれ。
議論を混乱させてるのはおまえじゃね？って思った記憶がある。普通に判例を読めば部分的犯罪共同説だろうに。

話題転換ﾖﾛ

おまえが問題提起しろや
ヨロヨロ仮面

刑法のうんちくスレと司法試験のための刑法の勉強法スレとはわけてほしい
前者は法学板で

>>574
本気ﾃﾞ合格ｦ考ｴﾃﾙﾅﾗｺﾉｽﾚｦ見ﾅｲｺﾄﾀﾞﾞ
ﾜｼﾊ刑法ﾉ薀蓄ﾆ興味ｶﾞｱﾙ

>>559
基本的には意思の同一性で判断してるというのが共通了解だと思う

共謀の射程ないし共犯からの離脱との関係は事案によるとしか言えないが、例えば、平成６年のような事案では行為が一体とされ量的過剰と判断されているのだから、共謀が及ぶか新たな共謀があるとするならば、共犯者についても量的過剰となると解すべきだろう。
もっとも客観的な因果性が及んでいても過剰性につき認識を欠けば故意が阻却される。東京地裁の平成14年あたりだかにそういった事案がある

出たなヨロヨロ仮面！

おまえに与える蘊蓄などない！去るが良い！

>>570
>争点って試験の役に立つのか？

横レスだが、争点の総論部分をざっと読み直したが、試験の役に立つかどうか
は別として、論文として読む価値があるのは、６２項目のうち以下の１７論文。
他は教科書的叙述に終始している。

９　因果関係（１）−条件関係について　川口浩一
１３　継続犯と状態犯　松原芳博
１６　許された危険　安達光治
１９　正当防衛における「急迫不正の侵害」　橋爪隆
２３　過剰防衛・誤想過剰防衛　佐久間修
２５　自招危難　小名木明宏
２８　未必の故意　奥村正雄
３５　事実の錯誤と違法性の錯誤の限界　斎野彦弥
３８　危険の引受け　塩谷毅
４０　責任能力　林美月子
４３　実行の着手　鈴木左斗志
４４　不能犯　佐伯仁志
４５　中止犯　金澤真理
５１　共犯と身分　和田俊憲
５２　片面的共犯　鎮目征樹
５３　過失犯の共同正犯　嶋矢貴之
５７　共犯と錯誤　葛原力三

試験の役に立つのか？ってレスを引用して　「試験の役に立つかどうかは別」の論文列挙
元ベテって大体いつも的外れな事しか言わないけどなんなんだ

相変わらずオナニーの垂れ流しだな。

>>578
各論は？

ちいちゃいことに拘るなよ。大晦日なんだし。

読む価値とかやたらいっちょ前だな

>>581
６８　遺棄の概念　　高山佳奈子
６９　保護責任の発生根拠　　平山幹子
７４　住居侵入罪の保護法益　　関哲夫
７５　名誉の概念　　丸山雅夫
７６　真実性の錯誤　　専田泰孝
８６　暴行・脅迫後の領得意思　　島岡まな
８７　事後強盗罪における「窃盗の機会」の意義　　嶋矢貴之
８８　事後強盗の共犯　　伊東研祐
１００　非典型担保と横領　　松宮孝明　
１１１　権原の内部的制限と有価証券偽造　　葛原力三
１１４　公文書無形偽造の間接正犯　　辰井聡子
１２３　執行妨害の意義　　鎮目征樹
１３０　転職と職務関連性　　北野通世

>>584
女性学者に甘くないか？ｗ

>>578
>３８　危険の引受け　塩谷毅

塩谷は、以前、立命館法学で「ダートトライアル事件は、予見可能性が否定
されるのであり、危険の引受けとしては適切な事例ではない」と述べていたのに
考えが変わったのかな。

レベル高すぎ

>>587
高くない。
百選にも書いてあることだ。

話題転換ﾖﾛ

出たな、ヨロヨロ仮面！

私が相手だ！

>>590
吠ｴﾃﾅｲﾃﾞ何ｶ問題提起ｼﾛﾖ!

レベル低し
話題転換ﾖﾛ

くそー！

どっちが本物だ！仮面を取れ！

偽物ｳｻﾞｼ
御前等ﾄﾞｳｾ屑ﾞﾅﾝﾀﾞｶﾗｾﾒﾃ俺ｦ楽ｼﾏｾﾛ
話題転換ﾖﾛ

ｱｹｵﾒ
ﾜｼｶﾞ本物ｼﾞｬ
偽者ﾊ消ｴﾛ

気ｶﾞﾂｹﾊﾞ偽物ﾀﾞﾗｹﾆﾃ候
偽物ﾊｽｸﾞﾆﾊﾞﾚﾙ無駄ﾀﾞ
今年ﾓ刑法ﾆﾂｲﾃ語ﾘ合ｵｳｿﾞ

話題提供ﾖﾛ
新年１発目ﾆ相応ｼｲ話題ｦ
初学者ﾉ質問ﾓ大ｲﾆ歓迎

>>595
>>596
お前ら文明堂と福砂屋の争いみたいだなｗ
そんなに語り合いたかった自ら話題提供しろよ。

基本書（山口）と百選だけで勉強してますが、お薦めの演習本はありますか。

>>599
島田＝小林の「事例から刑法を考える」が初学者にはお薦め。
解説に脱線が多いが、ほぼ全論点をカバーしている。

初学者にはレベル高すぎでしょ

このスレは圧倒的に総論の話題が多くて各論の話題が少ないね。
各論についても語ろうよ。
試験には各論も出るんだから。

>>601
事例を読んだら先に答えを見る。それから解説を読む。分からないところはスルーする。
こうゆうやり方だったら初学者でもできるでしょ。
それとも他に適当な演習本ある？

>>603
反論するわけじゃないが，
事例を読む→条文にあたる→答えを見る
でないと伸びない。

それから，演習書としてはいまや刑法事例研究教材の方が
受験生の定番じゃないかね。

予備校答案で、窃取だけ認定して故意や不法領得の意思をスルーして窃盗罪成立させてるのよく見るけど
あれで本試験で点数つくのかな
出題趣旨以前の問題じゃないのか
あと共同正犯が一人しかいないとか

たしかに不法領得の意思は俺も論点になるケース以外は書かないことが多かったかも。

明らかに窃盗になるケース(窃盗成立自体は明らかで事後強盗の成否が論点のような場合)では書かなくても致命傷にはならないと思う。

論理的には、
客観的・主観的構成要件のすべてを充たすことが、
構成要件該当性の十分条件なので、
故意も不法領得の意思も認定しなければならないよね。

修習で使われる終局処分の書き方によれば、
故意等が問題とならないときには、
一応ふれるけど、行為自体から明らかだと書くようだ。

司法試験的には、特別論点になるとき以外には、
わざわざ触れる必要がないんじゃないか？
他にもっと時間を割かなければならないことがあるわけだしさ。

そうそう。他にたくさん書くことあるからね。下手するとバランスが悪い答案という印象すら与えかねない。

ちなみにみんなは共謀共同正犯の成立要件をどう整理してる？

おれは共謀正犯意思実行行為だけど

俺もおおむねそうしてる。

揚げ足をとるようだけど、
講義案の用語法によれば、共謀＝意思の連絡＋正犯意思だから、

正確には、
共謀（意思の連絡＋正犯意思）と実行行為ということになると思う。

それでもって、
意思の連絡と、他共犯者の実行行為が問題なく認定できるときには、
ささっと触れて、
正犯意思の論点に集中して書くようにしている。

総研の講義案って思考方法を読みながら併読すると、トンでも本な気がする
のだけど、気のせい？

>>608

>>384-388
参照。

>>610
思考方法の方がおかしいだけ

>>610
ｋｗｓｋ

思考方法ってｵｽｽﾒできない本なのかい

>>614
ロースクールの期末試験対策くらいならいいけれども
新司法試験にとっては毒にも薬にもならないという意味で不要。

思考方法は某大学者でも上手い事書くなっていっていたのを聞いたことがある。
ちなみに初版と今のものは全く別物といえる。

珍しく司法試験的な話題だな
自分は窃盗罪が成立が明らかな場合も一応全構成要件に触れるようにしてるな
問題なく認められる、程度の一言だけど

別物ってほど違うようにも思えないが

みんな(共謀)共同正犯に正犯意思を要求する見解で書くのか


重要な役割説はいないのか

え？重要な役割説は正犯意思を要求しないの？

重要な役割説と呼ばれるのも様々だろうけど、基本的には客観的な因果的寄与で判断するから。
正犯意思がそれこそ｢これは自分の犯罪だ｣と考えるという主観的な要素だとするのなら、そのような意思は特段要求されない。

他方で、正犯意思といいつもその実態は客観的な事情から判断しているというのなら重要な役割説と大した差はなくなる。しかし、だとしたら正犯｢意思｣ などというのはミスリードではある

>>608
注釈の島田論文では「共謀」は実行共同正犯・共謀共同正犯に共通の要件とされているが。

>>621
なんかその批判ってさ
「故意も自白がなければ客観的な間接事実から推認するんだから、
故意を主観的な要件として整理するのはミスリードだ！」
といっているようなもんだよな。

>>614
ここみたいに空中戦のための空中戦をやっているクソ本なら司法試験的にはむしろ有害
思考方法は、空中戦だけを目的にしてはいないから、使い方しだい

なるほど。
要するに、
結果無価値論お得意の、主観的要件から客観的要件へのテーゼの一環なわけね。西田説は。

>>622
何頁？

>>623
正犯意思を要求する主観説が真に正犯意思を主観的要件と考えているならそういう反批判もありうるだろうけど
ただ、例えば勝手に｢俺がリーダーだ！｣と考えこんでショボい役割しか果たしていない場合について、流石に正犯意思で区別するといえども共同正犯だとはしないんじゃないかね。
そうすると、故意が客観的事情から判断されるということと、正犯意思が客観的事情から判断されるということは意味合いが異なってるよね

>>627
たしかに。

やっぱ重要な役割説は危険だな。
客観的に重要な役割を実行していても、主観的に正犯意思を有しないケースを救済できない。
客観的重要な役割＋主観的正犯意思を要求する立場が穏当だろうな。

>>629
つまり実務における正犯意思説じゃないですかつまんないつまんない！

それでいいんだよ。
主観は、客観的な間接事実からしか推認できない場合が多いしさ。
それに、常識的な判断だし、常識的な結論が出るだろ。

事実認定50選に書いてあるとおりだけど、判例は正犯意思によって共同正犯と狭義の共犯を区別してるみたい
重要な役割は正犯意思の考慮要素の一つらしい

客観的に重要な役割を果たしていても、故意としては幇助にとどまるとして正犯にしない手もありそう。

>>633
故意と正犯意思は違うぞ。

違うのはわかってるよ。

ちなみに正犯意思を要求する説でいく人は、別途故意を検討してる？

>>633の言うように重要な役割説が客観的な因果的寄与で判断するといっても、主観において当該正犯性の認識は故意の内容として要求されると思うんだよね。

例えば、他の共犯者からの人望が厚くてその人がいなければ犯罪は実行されなかっただろうという場合において、
その人がそんな事情を知らずに自分としては幇助にとどまる事実(例えばただの送り迎え程度)の認識しかないとき

この場合には客観的構成要件としては共同正犯に該当するが、故意は幇助にとどまるとして抽象的事実の錯誤にあたるんじゃないだろうか

正犯性の認識が要求されるのは何もこの場合にとどまるんではなくて、間接正犯においては相手方を支配利用していること(正犯性)の認識は要求されているし、
原自行為理論において構成要求モデルをとる場合に自己が心神喪失に陥ることの認識(二重の故意)が要求されるのはこの現れ

このように解すると、正犯意思説が客観とは別に主観的にも自己の犯罪であることの認識を要求していることと、重要な役割説の対立はほとんどなくなる

そんなことより
重要な間接事実をひろって、適切に推認力を評価して、
故意が合理的疑いを超える程度にまで認定できるか否かを判断しろよ

試験では、結局、常識的な判断と適切な表現ができるかが問われているんだぞ。

単なる送り迎えしかしてない場合は、客観的には共同正犯ではなく、幇助の構成要件該当性が認められるのでは？

>>638
事実関係によっては十分に共同正犯が成立する。

>>638
幇助か共同正犯かは客観面では区別できないだろ。

因果性と正犯性の問題が交錯してるからカオスになるんじゃないか。
共同正犯の正犯性が肯定できるとしても幇助の因果性しか認められない場合もあるのでは。

重要な役割を行ったら正犯というもっぱら因果性で判断する見解と、正犯意思の有無で正犯か従犯か区別する見解があるよね。

前者は結果に対しての因果性という客観面だけで正犯か従犯か判断するんでしょ？重要な寄与をしてるなら正犯、重要でないなら従犯というように。

後者も重要な役割が大きな考慮要素にはなるけど、動機やら利益帰属といった結果に対する因果性以外の要素も絡んでくる。

この２つを混同するとわからなくなる。前者だと客観面だけで正犯か従犯か区別可能。後者だと客観面だけでは区別できない。

重要な役割説にも色々あるんだろうけど、基本的には客観的な因果的寄与で共同正犯と幇助を区別する見解なのはその通り

ただし、その説によっても客観(正犯性＝犯罪事実)に対応する故意がなければ共同正犯と出来ないのは、正犯性の区別基準とは別に故意犯処罰にとり当たり前の話だと思うが

>>636を言い換えれば以上の通り

それだと正犯性は客観的因果性、共謀は主観的因果性の問題みたいになっちゃうけど
判断要素が重なるとしても一応別個の構成要件要素だし区別すべきだとは思うが。
山口が重要な因果的寄与は共同惹起(正犯性)の重要な判断基準であるにすぎないというのもその趣旨なら理解できる。

>>643
そうなんだよ。
理論的には故意の検討は必要になるはず。

それなのに俺の周りでは、いわゆる共謀共同正犯の成立要件の検討だけで犯罪成立にしてる人が多かったので、みんなはどう処理してるか聞きたかった訳。

故意って構成要件該当事実の認識だから、
司法試験的には問題文に殺意をもってと書かれてたらそれで認定終わりだからねぇ。
実務的には非実行者に殺意があるかどうかは大きな問題になるけれども。

問題となるようなら検討するけど、問題になることあんまないんじゃ。
正犯意思を自己の犯罪を実現する意思ではなく認識なんていうと正犯性の認識みたいになるけど実際違うでしょ。
正犯性を基礎づける客観的事実を行っていて、その事実の認識があるけど正犯性を基礎づけるほど重要な事実ではないと思っただけじゃ故意は否定されないんじゃね。

純粋未収者ﾊﾀﾁｻﾚ
ﾚﾍﾞﾙｶﾞﾋｸｸﾅﾙ

>>648
ﾛｸﾅｲｹﾝｦｶｹﾅｲﾔﾂﾊｶｴﾚ
ｵﾏｴﾉｲﾊﾞｼｮﾊｺｺﾃﾞﾊﾅｲ

>>648
｢未修者｣ｦ｢未収者｣ﾄ書ｸﾄｺﾛｦﾐﾙﾄ
ｵﾏｴﾊ受験生ﾃﾞｽﾗﾅｲﾀﾞﾛ
ﾄﾞ素人ﾊ消ｴﾅ

オッサン同士の幼稚な馴れ合い

話題転換ﾖﾛ

また出たな！ヨロヨロ仮面！

今年も話題転換よろしくな！

ヨロヨロ仮面は一体何人いるんだ？
最低でも本物の俺をのぞいて４人はいるな

今年の新司は文書偽造罪が臭いな。
争点全１３０論文中文書偽造罪が８論文を占めるのにまだ出てない。

あほか

去年出たばっかだろw

総論かね順序的には

ﾚﾍﾞﾙ低い
受験生ｸﾙﾅ
話題転換ﾖﾛ

今年の予想については
>>500->>513 あたりを踏まえて何かあるならレスしようぜ

問題予想ﾅﾝﾃ意味ﾅｲ
話題転換ﾖﾛ

http://sankei.jp.msn.com/west/west_affairs/news/121220/waf12122011320017-n1.htm
この事件って、なんで実刑になったんだろう？
可罰的違法性がないとは言えなくても、１０円を盗んだだけで１年の実刑は明らかに過剰だと思うんだけど

再犯なんじゃない？

>>661
マジックホン事件も確か１０円だったな。
可罰的違法性を理由として無罪とした１厘事件や旅館たばこ買い置き事件とは
事案が異なるということだろう。

マジックホン事件も
あんなんでよく起訴したよなあ
本人もちょっと試してみたかっただけで
すぐに警察に出頭しているというのに

起訴したということは、それなりの理由があるんだよ。

表に出てないだけで

>>661
６６歳という年齢からみて同種前科が多数あるってことだろ。
つか、刑務所に入れないと餓死しちゃうからある意味保護処分だな。

>>663
マジックホンは一罰百戒的な発想だろうな。
可罰的違法性がないことは明白だが、大岡裁き的発想なんだろう。

>>661
完全な推測だけれども、考えられることとしては、

・同種前科がありまくり
・刑務所を出てからほどなくしてこの犯罪に及んだ
・過去にもこの寺で窃盗をしたことがあって、
寺の住職も怒り心頭で厳罰希望
・不合理な否認（賽銭で遊んでいただけ）で反省の態度を一切見せていない
・捜査時から保護を誓ってくれる親族もおらず、裁判では
否認事件だからあたり前だけど情状証人として立ってくれる者がいない

といった事情などの積み重ねによるんじゃないだろうか。
それにしたって１０円で懲役１年の判決って
なにがどうすればそんな判決になるのかちょっと分からない。

刑法スレだけ異常に伸びているうえ、書き込み内容がマニアックすぎる。
刑法学者の陰湿度がよくわかる。

そろそろヨロヨロ仮面が来る頃なんだが

遅いな

司法試験のための刑法の勉強法とスレを分けてほしい

刑法バカのベテと司法試験受かってない学者のうんちく空中戦は法学板でやってほしい

他人のことなんてなんも考えてもないカスしかいないスレだから
ずっと居座るだろうな

元ヴェテとかいう人は、設定上は、今、大学院の何年生なんだっけ？
もう、何年もこのスレにいるでしょ。
修士論文の話とか、どうなっているの？
本物の大学院生（博士課程）は、ドイツに留学とかしてるはずなんだけど、
このバカは、孫引きすらろくにできないアホだったよね、たしか。

あと、東大の先生を名指しして「パクリ」とか書いているけど、
そういう書き込みは明らかに名誉棄損罪だよ。
>>470のことね。

スレなんて分けたら廃れるだけ
勢いがあるだけマシ
他の科目なんて１ヶ月以上１レスもついていない

話題転換ﾖﾛ

六法の「勉強法」スレで1ヶ月以上レスついてないのは会社法の勉強法スレくらいなもんだ(商法の方はぼちぼち書き込みある)
そもそも学者とか論文とかが大好きな奴らはスレ分けるとか以前に板違いだからな・・・NGすれば片付く事でもあるけど

暴行の概念だけど、どの教科書でもそうだけど、暴行概念を４つに分け、
最狭義の暴行として強盗罪と強姦罪を挙げているが、各論を見ると、強盗罪
のそれは「被害者の反抗を抑圧するに足りる程度」であり、強姦罪のそれは
「相手方の反抗を著しく困難にする程度」であり、明らかに程度の差がある
んだよね。
なんで、最初から５分類にしないのだろう。

↑こういう奴らは法学板に隔離してくれ

>>677
なんで？
司法試験レベルの純粋な疑問じゃないか。

そもそも、他の三つは対人暴行か対物暴行という点に着目するものだけど、最狭義の暴行は(狭義の暴行の？)程度に着目してる点で異質なんじゃないか。
むしろ最狭義の暴行という概念の方が不要だと思うけど。

677隔離ﾖﾛ

いいおっさんが恥ずかしいコテハンだな

「法学板に行け」というけど法学板はどれも過疎ってるんだよね。
俺らは自己顕示欲が強いから見る人が多い司法板に書き込む訳。
わかった？

>>681
ﾖﾛﾖﾛ仮面ごときに論破されたからって
顔真っ赤にして泣くなよ・・・

自己顕示欲の強い司法試験に受かる気のないおまえらが法学板盛り上げろよ

自己顕示欲の弱いということを顕示する欲が強い、司法試験に受からないおまえが盛り下げている

なぜ、刑法学者がほかの科目の学者に馬鹿にされるのかが
よくわかるスレ。刑法学者は、東大系を筆頭に頭がよいけどね。
ただそれだけ。

専ら自己の過失で人をひき殺しても、逮捕されないの？
千野某とかいうカスが、駐車場で人をひき殺したけど、その場で現行犯逮捕すらされてないんだが？

いっている意味がよく分からない。
どこをどう読めばその結論になるのか。
脳内で行間を補完して読みすぎ。
もう少し論理的に説明しろ。出来ないのならそもそもやめておけ。

ﾚﾍﾞﾙ低下
話題転換元ﾍﾞﾃﾖﾛ

>>688は>>686に対して

部外者ﾉｱﾝﾁﾊﾖｿﾃﾞﾔﾚ

じゃあ，そろそろ採点実感も出たことだし
それに沿った話でもしようか。



正直横領と背任の区別基準なんて，
横領から検討し始めるかぎりどうでもよくね？
何の前置きもなく背任から書きだすなんて
ポカをやらかさないかぎりは。

マジレスするとあの分量であの時間で
横領と背任の区別基準に大きなウェートがあると考える方がセンスがない
他に重要論点ありまくりだろ
それかけっていうのならもっと分量減らすべき。詰め込みすぎ
実際より盛っている上位答案ですら書いていないやつとか書いてあっても挨拶程度とかばっかだし
そこを厚くかけって言うのなら書いてもいいけどなら時間をよこせといいたい

>>693
横領と背任の区別基準を書いていないことを
問題のある答案に挙げる採点委員のセンスもどうかと思うが
しかし学者よりも実務家が多く試験委員に入っている中で
そういう意見が書かれる以上、このことが持つ意味はしっかり分析しなけりゃならん。

さらにつっこむと、２時間でしかもそんな多論点な上に、
実感に業務横領の業務の意義をもっと厚くかけってかいてあって
一体お前らは俺らに何を求めているのかとつっこみが入れたくなった
是非一度参考答案を２時間で作っていただきたい。綺麗な字で。

「反復継続」じゃ足りないとか書いてあったなw

>>695
業横の「業務」をしっかり書けってのは
２１年の採点実感にも書かれていたはずじゃないか？

「反復継続して〜〜〜〜地位のうち
財産の処分をその内容とするもの」
的なことを書くことが求められていたような気がする。

よく分からんけど論点はそこじゃなくて、多論点でそこまで書けるのかっていうところじゃないの？
業務上横領の業務ってあとに出てくる偽造や横領、共犯などの大論点を前にして普通ガッツリ書こうとか思わないじゃん。
実際、書けないし。業務飛ばしても時間が足りないんだから。
そうじゃない、書け、としたら、業務ってそんなに配点高い論点なの？って話。
おれだったら、業務なんて（書けるけど）反復継続でさっさと終わらせて、横領と背任の区別基準に時間割くわ。

>>698
法律論で〜〜地位に付け加えることと
事実認定で書く事実、合わせて１行程度なんだし
そのくらいは書いといた方が良いと思うぞ。

なにせ今年は
「採点実感は受験生に向けて発信しているもの、
それをちゃんと踏まえるようになってきて嬉しい」
なんて書いてあるくらいだし、採点実感で触れられたことで
時間と文字数を浪費せずに書けるものは書いておいた方が良い。

まぁこの試験は相対評価だから。

スピードに自信がある人は業務の解釈にも時間をそれなりに割けば一歩リードだろ。そんなに配点はないと思うけど、最初の辺りだしその後の印象は良くなるよね。

横領と背任の区別は触れないといけないと思い、最初に少し触れたんだけど、バランス的にがっつり書くところでもないよね。

>>693 >>695
同意。出題量を減らして欲しい。

>>701
出題量の多さってことでいえば
平成２３年の刑訴が極限だったと思う。

平成２２年の刑訴だ。

悪問

まぁみんなにとって厳しい訳だからね。けど今年は全体的に分量は少なくなった訳だし、徐々に適切な分量になってきてるんじゃない？

ところで横領と背任の区別の話は、みんなはどの程度論じた？おれはかなりあっさりめに書いた。

法条競合であって法定刑の重い横領が成立する場合は背任は成立しない。したがってまず横領の方から検討する。という感じで始めて、横領を成立させたからそのまま終了って流れ。

権限逸脱、濫用の話を書いた人が多かったんかな？

刑法は去年の方が分量が少なかった

やっと司法試験板になってきた。嬉しい

ﾚﾍﾞﾙ低下
話題転換元ﾍﾞﾃﾖﾛ

>>705
受験戦略的にはそれがベストなんだと思うよ。

量は減らさなくていいから時間を長くしてほしい

各論から出ると多論点型になりがち。そら理論面の記述なんて必然的に薄くなるわ

刑事系は鬼畜すぎる。
別件逮捕が出た年の刑訴とかどれほどの受験生が爆死したのだろうか

>>711
逮捕・勾留の理由と必要性を
別件＋本件の２罪×２の４つの身柄拘束について論じた上で、
違法な別件逮捕勾留にあたらないか事実を拾いまくって検討した上、
証拠法（伝聞）は１〜１．５頁だけだったけど刑事系１３０点ついたから
本来検討すべきことをしっかりしていれば、
下手に薄く広くよりも点がつくと思う。

たしかに広く浅くだとあまり点が伸びない。

掘り下げた分析や説得力のある評価があったりすると伸びていく。

臼歯と違って論点落としは直ちに死因にはならないんだよ。

２時間ではなかなか厳しい試験だが、実務家の仕事にはスピードも求められるので、実務家登用試験という観点からするとあながち不合理な時間という訳ではない。

ところで横領後の横領の所の罪数処理はどうした？

率直に言って横領と背任の区別なんて、論点のための論点、学者のための論点、論じるに値しないつまらない論点だと思ってました。
>>705みたいに横領背任の順で検討して、構成要件該当性判断を丁寧に書けば十分じゃないのか？

横領と背任の区別は重要論点だろｗ

法条競合だという理解が支配的なんだから一言触れるだけで十分。
そんなことより不法領得の意思の発現といえるか、各々の基準に照らしてあてはめることの方が大切

俺もその通りだと思うが、
実感にそういう感じに書いていなかったからいまここで問題になっているんだろうが

実感にも大展開しろとは書いてないだろ。
全く触れない答案、特に背任だけ検討しちゃう答案が問題なんだから、
法条競合を一言いって横領から検討すればオッケーなんじゃないの

>>718
たぶんこれが正解。
逆に大展開しちゃうのはセンスがない。

しっかりした知識や分析よりセンスが求められる試験ってのもなあ

昔の司法試験の人からすると(現委員)、法条競合からの処理は、理屈ではないという人もいる。

まあ、さすがにあれを背任で書いちゃうのはな…センスというより、単純に知識が足りない

>>720
これにつきる。
多論点でどれを厚く書くかのセンスを見るより
一つか二つの論点に絞ってじっくり考えさせる問題を作るべき
それが王道

法学者を選抜するための試験じゃなくって
法律実務家になるに足りる人を選抜する試験だからなあ。

>>724
実務家選抜試験だからこそ瞬発力が必要なんだよ。
問題を簡潔にしろ、解答時間を長くしてじっくり考えさせろ、論点を少なくしろ、典型問題出せ、とかそういうバカは要らない。
バカを落としたり下位合格して市場から淘汰する試験。
だから三振制度も用意されてるんだ。
わかったかバカが。

いきなり自己紹介されても、わたし・・・困ります！

横領罪と背任罪とが交差する部分については、両罪は法条競合の関係に立ち、
重い横領罪によって処断すべきである、とサラッと書いた。
ダメか？

オレは背任罪における権限濫用説と背信説の対立から説き起こし、まるまる
１頁を費やした。
ダメか？

字が汚い云々を抜かすなら、それこそ時間を増やすなりパソコンでの筆記を可能にして
綺麗に書けるようにするべきだろ
司法試験ではなくペン習字試験にでもするつもりかね。

ﾚﾍﾞﾙ低下
話題転換元ﾍﾞﾃﾖﾛ

ﾖﾛﾖﾛ仮面の嫌われっぷりがハンパない

>>729
字が汚いと読んでもくれなさそうだな

ここは不合格者が愚痴を述べ合い慰め合うスレですか？

愚痴ﾓ尽ｷﾀﾖｳﾅﾉﾃﾞ
話題転換ﾖﾛ

>>728
それは何頁書いたかによるだろ

>>733
そうです
ここです

>>687=>>688=>>689
お前もういいから来るなよｗドイツの文献でも読んどけよｗ

>>687はどう見ても部外者のコピペ野郎だろ
刑訴のスレにも貼ってあったぞ

理解力が欠如しているのか？

>>713
売却のほうが抵当権設定を包括するということじゃないだろうか

omanko

ヒアリングでも出てたように、構成要件要素をしっかり理解しないとダメだな。定義も正確に押さえていかないと

>>734
司法試験受かる気のない刑法バカベテは法学板でオナニー

>>728
それで刑事系の成績はどうだったの？

>>728
ほんとうにそんなふうに書いたの？
釣りじゃなければ、
答練があまりに足りなさ過ぎたり、他の人に指摘してもらう機会が足り無すぎて、
事案解決が求められていることをわかっていないんだと思う。
知識を披露することが求められているんじゃなくて、
事案を解決することが求められているんだから。

初心者にご教示を

女性が、強姦罪の共同正犯になり得る
というのは、修正惹起説？とかいう説の帰結なんでしょうか？？

とすると、自己の犯罪についての証拠隠滅に関しても、
修正惹起を純粋に貫いて？、共犯のほうの違法性にまるまる乗っかれるイメージならば、
証拠隠滅罪の共同正犯を成立させてもよさそうな気がしますが
これは文言に反するからやはりムリ、
という風に理解するのでしょうか？？

強姦罪は女性が単独でもなしうるとされる。
単独でなしうる以上、共同でも当然になしうる。
修正惹起説うんぬんはカンケーない。

自己の犯罪についての証拠隠滅が不可罰なのは、責任に欠けるから。
違法性に関する修正惹起説うんぬんが絡む余地はない。

>>746
女性単独では無理だろｗ

山口は強姦罪は身分犯ではないという説じゃなかったっけ？　男女問わず。
でも、女性単独では事実上できない。
間接正犯や共同正犯としてなら可能。

強姦って男という身分が必要な身分犯だよな。

男と共同で女も一緒にやるとなると65条の話になるんだろう

非身分犯説をとれば、
ペニパンをつけた女ならば単独犯になれるんだろうか。

w

非身分犯でもペニパンじゃ性器ではないから強姦罪にはならないだろ。
ふたなりだ、ふたなりなら可能。

正規って構成要件だったのか・・・

>>745
強姦罪は事実上女性が実行することが不可能なだけであって、条文上、正犯となることは何ら否定されてない。(例えば、責任無能力者を利用した間接正犯)

他方で、証拠隠滅罪においては自己の犯罪につき正犯となることが条文上、否定されている。
教義の共犯について争いがあるのは周知の通りだかそれはまた別の話(そこでこそ共犯の処罰根拠論を論じる意味が出てくる)

それだけの話

ありがとうございます。

結局、では、
共同正犯の場面では、
惹起説のはなしは関係しようが無い、
ということなのでしょうか？？

>>755
全く関係ないわけではない。
ただし、共犯の処罰根拠論じゃなくて、
共同正犯の処罰根拠が問題となる。

ありがとうございます

では、自己の証拠隠滅の共同正犯を罰する、
という理解もあり得るわけでしょうか？？

>>757
それはない。
共同正犯はあくまで正犯だし、
構成要件には「他人の刑事事件・・」と書かれているから。

>>753
書かれざる構成要件です

コンドーム付けてても強姦？

極限までゴムが厚くなれば強制わいせつになります
これが新しく議論され始めている論点です

戸籍上は女だけど性転換手術で人工ちんｋ得た場合はいけそうか

極限まで厚いと、もはや手と同視できる。よって強制わいせつ、というロジックをとるのが通説だよな。
ただし、「厚さ」の程度が不明確であるから、一律に強姦にすべきだという反対説も有力

話題転換ﾖﾛ
ﾆｰと出入禁止

多数決とったらﾖﾛﾖﾛ仮面のほうが出入り禁止になりそう

極限まで小さいと不能犯
他方、単なる不能者は不能犯にはならない

極限ってどのくらいだよ

最大値が12�a未満

★「パパ、ごめんなさい。私はAV女優です」 赤裸々ブログが話題

・バラエティー番組や映画、ドラマなどにも活躍の場を広げている「AV女優」。女性ファンも増えてきて、社会的な
認知度が高まり、以前より明るく語られるものになってきた感があるという。
そんな中、あるAV女優が実父に「AV女優になりました」と告白する赤裸々なブログを公開した。
2012年12月にデビューしたばかりのAV女優・山川青空（やまかわ・せいら）さんが、13年1月7日に「パパへ 私は
AV女優になりました。」というタイトルのブログを更新した。

「黙っていてごめんなさい。嘘をついてごめんなさい。自分の口からきちんと説明できなくてごめんなさい。『おまえに
そっくりな子が雑誌の表紙になってるけどおまえじゃないよな？2冊もあるんだけど、グラビアとかやってないよね？』
パパは私に驚きを隠せない様子で電話してきたよね。私は突然のことでびっくりしてしまって何も言い返せず
『折り返し電話します。』と言って切ってしまってそのあと何度も何度も電話がかかってきたけど電話に出ることも
メールの返事をすることもできなかった。なぜなら、パパが電話してきたのが4回目の撮影2日目の前夜だったからです」

こんな赤裸々な告白から始まるブログでは、父からの連絡でパニックになったがAV女優の山川青空として撮影を
頑張って乗り切ったこと、いじめやひきこもりの経験がありながら有名大学に進学し教師になるため塾でアルバイトして
いたことなどを明かした上で、「きっとパパにとってはそんな頑張りなんて何の価値もなくただただ苦しかったよね。
ごめんなさい。本当にごめんなさい」「AV女優という道にたどり着いてしまってごめんなさい」と謝罪の言葉が並ぶ。

しかし、最後には「逃げることは簡単だし今やめることもできるけど でも、今やめてしまったらなおさら消したい過去に
なってしまう」「AV女優としての私を受け入れなくていいから、ただ私の信じる道を信じてください」と父に呼びかけ、
AV女優としてこれからも頑張っていくという決意表明をしている。（

ヨロヨロ仮面じゃないが、さすがに話題転換した方がいいわ

ピンク板いけば？
みんなが温かくつまはじきにしてくれるよ

いや、もっとやれ

法学板に頑なに行こうとしない自称研究者よりマシだな

判例における賄賂罪の職務密接関連性と一般的職務行為の使い分けについて
誰か分かりやすく教えて
いまいち分からん

社会的名誉が低い人に対する名誉棄損の成立が成立する理由がよく分かりません。
あまりこのことを書いた本がないようで・・・
名誉を事実的にとらえながら、下限は規範的にとする記述を見つけましたが、よく分かりません。

つまり底辺の連中に名誉はないから貶めてもオッケーにしろよってか

774
警察で言うと一般的職務行為は警察としての職務
職務密接関連性は所管内であり、行為者に当該職務を行う権限がある場合の職務って感じでは

775
一応、低いなりにも名誉は観念できるから成立することにさほどおかしい点はないのでは

事実としての名誉が出発点だからおしいのではという発想です。

事実的名誉の意味を勘違いしてる

日本橋からしておかしい

相互利用補充関係って中身としては結果無価値で言うところの因果性と何が違う？

共同実行の意思は心理的因果性、共同実行の事実は物理的因果性と内容的には同じで、結局言葉が違うだけではないかと思うんだけど

●ニ宮周平さん

●本名井上
●部落出身を隠すため無戸籍に。婚姻して「人」の戸籍を得る
●赤色色盲。手が不自由
●知能指数７４
●てんかん
●小学生の頃から激しいイジメにあう
●イジメられるのは部落出身だからだと身内から教育を受ける
●元解同工作員
●最終学歴中卒。学歴偽装
●学生のアイデアを盗んで論文執筆
●父親は性犯罪者
●母親は父親の被害者（和解したと見せかけるため騙して婚姻？）
●母親は渡鹿野島→福原
●嫁は福原
●性犯罪の被害者（川地、進藤）宅に電話し被害状況をしつこく質問
●趣味はレコード収集、新聞のスクラップ
●自説を批判されると人権団体に泣きつく
●ＡＦマニア

>>774
簡単に言うと一般的職務権限→職務密接関連行為で検討する
ただ一般的職務権限と職務密接関連行為のあてはめはかなり微妙で難しいから、判例の事案と評価を自分で読まないと理解できないと思う

そこでだけど、ロッキード事件をよむといいかも
法廷意見は一般的職務権限を肯定していて、反対意見は一般的職務権限を否定して職務密接関連行為を肯定しているから勉強になる
あとは新判例から見た刑法や新実例の解説もよかった
調査官解説は読んでないけど、警察官の判例や医局長だかの判例の調査官解説を読むのが一番いいかもしれん


>>777はおもいっきり間違えてる三振候補者

反対意見でなくて意見だ
ちなみに、他の意見では多数意見とは異なる一般的職務権限を肯定しているため、余裕があればこちらも読んでみてもいいかもしれない

対象行為が一般的職務権限にも見える（どのレベルを基準にするかで変わる）し密接関連性とも評価できるケースや
部分的には一般的職務権限内だが、私的行為（情報漏洩等）も伴った渾然一体としたケース
なんかのあてはめは非常に難しいと思う

ちなみにこの点についての前田先生の本は全く整理できていなかった

相互利用補充関係は結果発生の危険性を高めるから一部実行全部責任の根拠になってるんだよな。

結果発生の危険性というの結局因果性の話を言っているので、中身としては同じものなんだろうな

また司法試験受かる気のない奴らの空中戦だな

787隔離ﾖﾛ
ﾆｰと出入禁止

そもそもネーミングが古臭くて老害臭さえ漂ってるんだよ

一般的職務権限に含まれるかは法令の解釈。
職務密接関連行為とは上記解釈を前提に、本来の職務とは言いがたい行為(例えば秘密漏洩等の違法行為や他の公務員への働きかけ)についての判断。平たく言えば、私人としての行為との限界が問題となっている場合。

国立大において教授会が新薬開発の民間研究員を採用する権限がある場合（規則で決まっている）で
教授に口添えできるポジションにいる助教授（しかし教授会に参加はできず）は、採用について一般的職務権限ってあるかな？

どっちとも見れるような

いや無いだろ

>>790
全然違うと思う

行政指導は法律の根拠が必要でないため、行政指導の限界は個別法の解釈からは導けない
自分の勤務する警察署以外の県内の警察署の職務は、本来の職務とは言いがたい

でなおしてこい

【一斉】新65期元司法修習生スレ34【登録】
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1355979153

>>421

66期マジヤバ。検察官志望者が900人弱いるとか異様な事態。
就職先決まらなそうなの多すぎてカオス。

>>792
内部規則の分担に過ぎない場合は一般的職務権限に入れる
って記述に従えば入る気もする

分担って、基本的には、同じような立場の人同士が
ある仕事を分けて担当することを言うものであって
同一の署内で担当者ごとに地域管轄を割り当てた場合なんかに当てはまるものじゃない？
分担し合う人々にはそれぞれその役職に沿ってある行為を行う権限が
付与されてるんだけど、ただ実務上、地域とか時間時期とか初回応対したか否かとかによって制限を与えているに過ぎない、っていう

役職を超えた行為も職務に入るとしたら、私企業で言うと社長の業務について平社員に一般職務権限を認めちゃうようなものじゃないか？と思うんだけど
でもなんか税務署の収賄事件で微妙な判例があった気もするな

だまれや(ﾟДﾟ)

↑コンビニバイトの鬼

どのへんが鬼なんだろうか

>>796
その考えは、17年の判例の理解と全く違う
判例は警察法を根拠に、同じ都道府県内の警察官の職務は、一般的職務権限に含まれるとしている
解釈としてはありえなくないけど、司法試験としてはダメ

>>791
H18.1.23は、国立医大の教授兼大学病院の部長が、関連病院に指導する医師を派遣する行為について職務密接関連行為とした
その例題の助教授という立場は、人事権に関与できない点で、18年判例の事案よりも一般的職務権限を認めにくいと思う
だから、職務密接関連行為とするべきだとおもう
実際のところ、一般的職務権限から漏れたものは職務密接関連行為でカバーすれば足りるから、一般的職務権限を拡張解釈する実益はあまりないと思う

>>793
行政指導も組織法の解釈の一環だろ。
最高裁も警察法等の解釈として都道府県内に一般的職務権限を認めてる。調査官解説参照

それから本来の職務とは言いがたい行為を密接関連行為と分類するのが通常だと思うが。
｢事例から刑法を考える｣２版p366や上記調査官解説

>>790に同意 by学部生

話は変わるけど、どうして刑法に出てくる被害者は、厳冬の海に飛び込んだり、
高速道路に飛び出したり、人の車のトランクの中に入り込んだりするわけ？

w

>>803
ｵ嬢ﾁｬﾝ
ｺｺﾃﾞ話題転換ｼﾁｬｲｹﾅｲﾖ
流ﾚｦ見ﾅｷｬ

>>803
御質問の趣旨がよくわかりません

>>806
深く考えるな

>>806
被害者自らの危険な行為が因果関係の認定にどう影響するかという問題だろう。

↑さっそく深く考えているｗ

俺達にいい判例を提供してくれるためだろうな

>>803
作問者が変態だから

現実に因果関係が問題となる事案は、行為時に特殊事情が存在した場合と、
行為後に介在事情が発生した場合に分けられる。
さらに、後者は、�@第三者の行為の介在、�A被害者の行為の介在、�B行為者
自身の行為の介在、の３類型に分類できる（前田１９０頁）

>>803は、このうち�Aの主要な判例を皮肉ったもの。
「厳冬の海に飛び込んだり」は平成１６年１月２０日
「高速道路に飛び出したり」は平成１５年７月１６日
「人の車のトランクの中に入り込んだり」は�@の類型だが平成１８年３月２７日

＞話は変わるけど、どうして刑法に出てくる被害者は、厳冬の海に飛び込んだり、
＞高速道路に飛び出したり、人の車のトランクの中に入り込んだりするわけ？

何故このような事例が扱われているかではなく、何故このような事例の被害者はそういう行動をとったのかが問われているのだと思うが

一部実行全部責任の原則における「相互利用補充」と
因果的共犯論における「因果性」とは
どういう関係なのですか？同じこと？それとも別？

因果関係で突飛な事例が扱われるのは、そういう場面でこそ因果関係の偶然性を排除するという機能が問われるからだろ。

思考方法の大塚先生の基本書は出たの？

基本がなってないから一生無理

だれも因果関係の錯誤について理解していない。

誰も因果関係の錯誤について理解していないとするならば
君も私も皆全員が理解していないということになる
だが、理解していない人間が他者を「理解していない人間である」と判断することは可能なのだろうか？

また因果関係の話かｗ
ここの奴は因果関係の問題だと食い付くなｗ

総論の最初の方しか読んでないんだろ

じゃあ責任について話そうぜ

空中戦が趣味の司法試験に興味がない人の集まりだからな
法学板行けよ

司法試験板の刑法の勉強スレなので
空中戦（）でも問題ないだろう

>>823が必死すぎてもう・・・

糞スレ

司法試験に役にたつ話→司法試験板、オナニー→法学板、とスレをわけたらどうかな

「役に立つ」か否かの判断基準が不明確である
よって棄却される

>>827
オナニーの定義が問題だな。
司法試験オナニーもいるし。

>>823
自分に分からない議論→空中戦と定義→法学板行けよと難癖

>>816
その情報は確かか？
ただのジョークだなんて言うなよ。

共著で総論の基本書が出ているみたい。

ところで百選判例からピックアップして議論していくことにしない？因果関係はさんざん出たから無しで。
百選判例ならここのスレに来ている多くの人が潰していく必要がある判例だし、有益なスレになるだろうから。不特定多数の人同士が時間を問わずに議論できるこの場は貴重だと思うしね。

>>832
いいよ
じゃあお前のレス番号の８３か３２にしようぜ

>>831
判例刑法だろ

じゃあ総論百選32(誤想過剰防衛)だけど、37条1項の減免の根拠について、みんなはどう考えてる？

個人的には責任減少説で考えて、準用を肯定する立場だけど、解説は違法責任減少説を採用してるよね。

けど解説にある違法責任減少説の「類似の客観的状況」がよく分からない。

緊急避難状況は、有るか無しかの話で、類似と言われてもよく分からない。

一応、危険が客観的に迫ってるが、それ以上の危険を誤想していたケースってこと？

あと、責任減少説への批判で、主観面に着目すると誤想過剰避難と過剰避難が区別できないとあるよね(山口)。

たしかにそうだけど、客観面も考慮して区別したら良いだけでは？

緊急避難状況が実在する場合と類似の客観的状況＝
現在の危難がないが客観的にみると緊急避難が成立しそうな状況
→誤想に影響

事実としての緊急避難状況が有るか無しかの
2択だと考えることに問題はないだろうか。
因果関係でも寄与度は2択じゃないのと同じ。

つまり緊急避難状況には至らないけど、それに至りそうな程度の危険性が認められるる状態ってことだよね。

そして誤想にもとづく避難行為が、この危険性の程度を低くしてくれる場合に37の準用を肯定していくということかな。

責任減少説との違いは、類似した避難状況すら無く、完全に誤想だとしても37の準用を肯定するか否か、という理解でOK？

真面目にやってくなら判例自体のURLも張っておく方が良くね？

元ヴェテは、中山が他界したことすらも知らず、おまけに山口に対する名誉棄損もやってるのか。
ニセ院生が、大学教授を逆恨みして誹謗中傷しているってところだろうな。
はよ捕まれ。

>>835
一般人ならば正当防衛状況（急迫不正の侵害）があると信じるに足りる状況
のことだよ。これがあれば違法性（法益侵害性）が減少するわけだ。

なお、当該行為者が追い詰められた精神状況になっていれば、責任（非難可能性）
が減少していると評価すべきなんだろうな。

それで、何を根拠に「一般人ならば〜状況」を認定するの？

それは常識的に考えていくしかないんだよね。

でも結局、違法責任減少説は、責任減少さえ認められれば37準用なんだよな。

まぁ自説としては責任減少説でいこうかな。

百選解説では、本件は避難行為にあたらないという見解もあるとあるけど、たしかにそうだよね。

>>842
そこは社会通念しかないでしょうよ。
あるいは国民の規範意識とでも言うべきかな。

>>843
>でも結局、違法責任減少説は、責任減少さえ認められれば37準用なんだよな。

前田先生に直接聞いたことがあるんだけど、
責任と違法の両方の減少がないと駄目だと言ってましたよ。

>>845
その反論可能性ゼロな理由づけやめろよｗ

>>846
別に理由づけなんか言ってないのだが。
違法責任減少説の中身を言ってるだけだが、何か？
自分のテキストを見てみなよ。

>前田先生に直接聞いたことがあるんだけど、

この部分が余計だといってる。

>>848
余計もなにも、本当のの話を加味しただけだよ。議論の善し悪しを決める
ようなものじゃない。前田総論の該当箇所をも見てごらんよ。

もっと生産的な話をするなら、
違法責任減少説の定義について２つの立場があるのかないのかだろ？
で、百選の解説（ないしその解説が本当はどう言ってるか）だろ？

百選解説では違法責任減少説を採用した上で、責任減少の要素があれば37の準用が認められるとあるね。

前田説は理論じゃなく利益考量だからなんとも

民法の不法行為での権利と侵害の相関関係説のように、
違法と責任の減少を考えればいいんじゃない？

甲を殺す目的で甲の自宅に火を放ち甲を焼死させた乙の罪責は殺人罪？厳重建造物放火？

ロー在校生ってこういうのもわからないレベルなのか？

純粋未収なら普通にいるでしょ

>>853
殺人罪と現住建造物放火罪の併合罪

観念的競合

罪数論がいまいちよくわかりません
必読文献等ありましたら教えていただけ無いでしょうか

山口基本判例の罪数部分

大谷、高橋、前田など総論だけで一冊ある基本書の罪数を読んでおけば良いと思う。

論文の問題解いてると、最後に罪数処理しないといけないから、段々罪数について理解していけると思う

高橋ピロシ？

甲はBに覚せい剤を譲り渡すに際し、乙に連絡役になるよう依頼。
乙はこの依頼を受け、甲から覚せい剤を受け取ってBに渡し、引き換えに受け取った代金を全額甲に渡した。
甲に覚せい剤譲渡罪が成立するか。



と言う問題で、模範解答は間接正犯を否定し、教唆が成立するとしてるのだけれども、共同正犯に触れる必要は無いのですか？

その事実関係だと教唆よりむしろ甲乙の共同正犯になりそうなんだけど。

どこにそんな問題があった？

正犯と幇助の区別って
正犯意思の有無なんだろうが、
これって客観面から認定するしかないよね？？
皆さん、規範はどんなかんじで定立する？

>>863
『2013司法試験・予備試験論文合格答案集スタンダード100刑法』の四問目です。

>>862
触れてもいいけど教唆だろうな
乙は自分の意思で行動してるから間接正犯が成立しないのは明らか
代金は全額甲が取ってるから乙の犯罪じゃない
教唆だろう

>>858
文献としては前田、山口、高橋、大谷かな。シケタイの罪数部分は大谷＋判例だね。
みんな暗記ですませて何となく理解してるだけだと思われる。
基本書レベルで最もシャープな説明をしているのがリーガルクエスト。あとは林幹人、平野龍一。
この３つは、なぜ？を説明しようとしているがやや高度だね。
その理由は、林幹人説と平野龍一説の対立が背景にある。
一罪の判断基準を法益侵害の「一体性」に求めるか、法益侵害の「同一性」に求めるかだ。
要するに、一罪を構成要件を標準にするといった曖昧な説明ではなく、
必要的共犯の根拠を違法・有責で説明しようとするのと同様、
一罪の判断基準をも違法・有責で説明しようとしているからだ。
あとは、包括一罪の扱いについての立場の違いかな。
これを黙示の科刑上一罪と考えるかどうかだ。こう考えるのが平野説、そうは考えないのが林説。
リーガルクエストは、この部分は平野説に従っていたように思う。

>>864
正犯意思の有無で区別するというより、自己の犯罪といえるかどうかで区別する。
そして、犯罪は主観的要素と客観的要素の統合体だから、
正犯意思の他に、客観的事情をも踏まえて、自己の犯罪かどうかを判断する。

…とまあ、こんな感じじゃね？
なんで「自己の犯罪」基準ではなくて、「正犯意思」基準なんだろうか？

>>862
甲も乙も狭義の共犯にとどまらないような気がするよね。
乙は無償で譲渡し、甲は有償で譲渡している。
甲は自ら発案し、代金全額を受領しているから正犯と思うが。
甲に間接正犯成立、乙には故意ある幇助的道具でもいいのではないか？

あるいは共同正犯とするには、意思の連絡は肯定してもよかろう。
無償で交付しても犯罪になるなら、部分的犯罪共同説に従って、
その無償譲渡罪の範囲で共同正犯成立としてもいいと思う。

あと旧試平成４年第１問を見てみよう。
この問題で甲に成立する犯罪として、殺人罪の、�@教唆犯（こう書く人が最も多かった）、
�A間接正犯、�B共謀共同正犯（甲は実行行為なし、乙は１００万円受領）の３パターンが
あるよ。検討に値する問題。ただし、甲に殺人「既遂」罪が成立するのか、
殺人「未遂」罪が成立するのかは、判断が極めて難しいけどね。

864

まぁ正犯意思に限らず、主観的なものは結局客観面から認定していくからね。
殺意の認定なんかが典型だけど。

正犯意思は、判例も重要な役割を演じていたかどうか、利益帰属の有無・程度など客観面から認定してるよ。

今回のケースでは、甲が発案して乙に動いてもらった点、全額利益が帰属している点から、正犯意思が肯定できると思う。

乙についても実行してくれたという重要な役割が認められるので、甲乙の(共謀)共同正犯成立が考えられるよ。

ただ、869さんの言うように乙は故意ある幇助的道具、甲は間接正犯と考えることも可能。

事実関係がもっと詳しければ、どちらにすべきか決まってくる所だと思う。

甲が教唆どまりというのは利益帰属の点からちょっと考えにくいところかと。

↑上級者

たぬきとむささびの錯誤（事実の錯誤）と
むささびともまの錯誤（法律の不知）とで
結論を分けた点がよくわかりません
教えてください

>>872

その地方では、たぬきとむじなは別物と信じられて来た。
で、被告人は、たぬきをたぬきじゃなくてむじなだと思って捕まえたから、事実の錯誤(に準じる)。

むささびもまの方は、むささびともまが別のものという通俗はなかった。
で、むささびと同じものである、もまをもまと思って捕まえたんであって、事実に錯誤はない。単にもまが(むささびとして)禁漁だったのを知らなかっただけとして法律の不知。

ちょっと違うんでね？
たぬき・むじな事件では「たぬき＝むじなという事実は国民一般に知れ渡っていなかった」「専門的な学術知識がないと同じ生き物とはわからない」とされたが
むささび・もま事件では「むささび＝もまは限られた地方のみで用いられる俗称であるだけ」とされた


錯誤か法の不知かの問題として引き合いに出される判例なんだけど・・・
前者は捕獲が禁猟直前と認められる点、たぬき≠むじなという認識があまりにも浸透しすぎていた点、の2つから
例外的に無罪とされただけ、という気がしないでもない
当人がそれぞれが別物であると確信していたか、という点も前者後者ともにどちらにも判断できるものだし。
たぬき・むささび事件の判例は大正14年、むささび・もま事件の判例は大正13年、当時の新狩猟法の制定は大正7年であることにも注意

事実の錯誤と法律の錯誤の区別を問う問題が今年出たりして

百選を潰す話はどうなった？

>>840
不作為犯における「結果原因の支配」を言い出したのはシューネマンであることは周知の事実。
ところが山口は８９頁においてあたかも自説の如く「結果原因の支配」を論じている。
パクリは言い過ぎにしても、一言注釈があって然るべきであろう。

「錯誤」などない。「因果関係の錯誤」か「因果関係の錯誤以外の錯誤」かが先決問題。

>>876
この流れで百選42.43.44を潰せるんじゃない？

百選42だけど、最高裁は破棄差戻しした結果、被告の故意は認定されなかったのかな？
この事例は法律の錯誤と事実の錯誤の境界事例みたいだけど、百選解説では
事実の錯誤とするのものが多いみたいだね。

ポイントはやはり規範に直面しえたか？という点だと思う。ただ直面しえたかどうか
ということを考える上で、本人の認識がどのようなものであったかという主観
が問題になるので、解説の井田先生の指摘にあるように紙一重の差が生じるんだよね。

だけど規範に直面しえたか、という点は性格上主観を問題にせざるを得ないので
致しかたないところかと思う。もっとも解説にあるように、最終的にどう判断したか
を端的に考えていくのは、ちょっと乱暴ではないかなぁと。

判断にいたるまでのプロセスの中で、規範に直面しえるような認識を有していたのであれば
故意は認められるのではないか。事例では「首輪をつけていた犬」という認識はあったので、
他人の物であるという認識可能性は肯定できるのではないか。

そうだとすると、本件の事実関係では、解説のように法律の錯誤として処理するのが
妥当に思うがどうだろう。

俺の百選と解説者が違うだと・・・！？

解説は丹羽先生なんだけど、井田先生の指摘が解説中に引用されてるんだよ。

>>867
ありがとうございます

>>781
因果性の有無は、狭義の共犯と共同正犯とに共通する要件。
心理的因果性の強さで、狭義の共犯と共同正犯を区別するのが結果無価値論者。
だから正確に言うと、強い心理的因果性＝共同実行の意思、物理的因果性＝共同実行の事実となる。
そして強い心理的因果性＝相互利用補充関係であり、単なる心理的因果性があるというだけでは
狭義の共犯と共同正犯を区別できない、これらに共通する要件が心理的因果性があるということだから。
高橋は共同正犯の処罰根拠を正当にも心理的因果性が「ある」ことを前提とする
「共謀に基づく実行行為の相互帰属」に求める。つまり、甲と乙の共謀があれば、甲の実行と結果は
甲はもとより乙にも帰属するわけ。乙にも帰属するという意味で「相互」帰属と言っている。
日本語としてどうかとは思うけどね。
ちなみに、大谷も同じような説明をしている。
甲と乙の間に共同実行の意思があることを前提として実行行為に向けた行為を相互に利用補充しあう
ところに共謀共同正犯の処罰根拠が認められるとね。
まあ、心理的因果性の「存在」と「程度」を区別することを意識して各自の基本書を読めばいいと思うが。

行為無価値中心に立論してもらわないと困るなあ。

行為無価値論者が因果性について語るのは笑えるよな。

>>883
ごめん、わかりづらい
もう少し整理して教えて

この辺りは論者によるところだから難しいよね。

大谷は相互利用補充関係の中身を共同実行の意思と事実と考えてる。

だから883の言うように心理的因果性だけではなくて、物理的因果性も相互利用補充関係の内容に含まれる。少なくとも大谷説ならね。

結果無価値の人は、心理的因果性の程度によって狭義の共犯と正犯を区別するんやね。

基本的には意思の連絡が認められれば強い心理的因果性あり→共同正犯と考えるってことかな？

>>883
物理的因果性＝共同実行の事実？

じゃあ道具を貸した共謀者は共同実行の事実がある、とｗ

レイプをニュースでは暴行と報道しますが、正確な犯罪名はなんていうのですか？
ワンタッチ→セーフ
おっぱい揉む・マンコ弄ぶ→迷惑防止条例違反
ちんこをいれる→強姦罪
ちんこをいれたら処女だった→傷害罪

で正しいですか？教えろえてください

あと、ちんこが半分しか入らなかった場合、強姦未遂ですか？
精子を外に出したら、中止犯ですか？

じゃあ、短小や早漏は不可能犯かよ

いや、処女だった場合は強姦致傷だろ・・・言い間違えだろうけど。。

>>891
泣くなよ

そういえば強姦罪の既遂時期っていつだっけ？
着手時期は覚えやすいんだけど

ワンピストン抜ける度に既遂

レイプしておきながら先っぽだけで我慢する紳士とかおるん

強姦の話になったらこのスレは急に伸びるなw

強姦罪の既遂は♀絶頂時だよ

>>897
高山加奈子が関係してるかもしれない

>>898
井田乙

井田って結果無価値の？

井田先生って誰の子弟なの？
団藤？

たしか女性の学者さんだった気がする。

ちなみに目的的行為論者だから、福田先生の系譜をついでるんじゃないかな

中谷瑾子な。

>>872
外見

>>901
形式的な師はKOの中谷瑾子と宮澤浩一（理論構造はしがき）
でも実質的な師は福田平（講義刑法学はしがき）
「正当の弟子ではない私」と表現している

ｿﾛｿﾛ話題転換ﾖﾛ

面倒だな
そういうときは「私淑している」とでも言えばいいのに

中谷瑾子は目的的行為論ではないよ
念のため

有名教授の弟子じゃないのに有名になるってすげえな

>>905
「正当の」→「正統の」でしょ

>>909
そういう意味では大谷も凄い。
ほとんど独学だったんだから。

大谷先生はまとめ上手だけど
あまり理論的一貫性はないイメージ

高橋先生の基本書が出たから、大谷先生の時代は終わったな。

井田先生も各論の基本書を出せば、人気が２分しそうだけど。

あくまで行為無価値限定ね

行為規範の観点を徹底させているのは川端博だよ。
見事に行為時基準で刑法理論を構築している。
これぞ行為無価値二元論だと思うが。
むろん、判例とは若干の距離はある。

>>914
二元的厳格責任説の元ネタは行為無価値一元論者だよ。

長い間大谷を使用してきたけど高橋に乗り換えようか思案中。
大谷は説明があっさりしすぎてるけど、高橋はしっかり論じてくれてるんだよね

山口青本使ってるとゼミに入れない
２冊本読めない馬鹿と推定されるらしい

らしい
って言われても

大谷は、構成要件該当性の判断は行為時を基準とし、違法性の判断は
裁判時を基準とし、有責性の判断は行為時か裁判時かは場当たり的。

そんな大谷が時代を席巻したのは何故なんです？

90年代は行為無価値で他に実用的な基本書がなかったので。

団藤→古い
大塚→共犯が薄い

ということで大谷に白羽がたった。この時期は前田の基本書がトップシェアだったと思う。

横書きで図表を多く入れており、学説整理もしっかりしていたことから売れていた。

しかしロー時代に入り実務が意識されるようになると、行為無価値の基本書が売れる傾向が出てきた。

今ではその需要に答えるように、井田、高橋、川端、伊東など行為無価値の基本書も充実してきている。

大谷も理論面はともかく割りと使いやすいので、未だに根強い人気があるけどね。横書き、２色刷りになったし

行為無価値なら井田・高橋、結果無価値は山口で決まり。

>>920
試験委員の就任期間が長かったからでしょう。

試験の出題に試験委員の問題意識が反映されると一般に言われていたので、
試験委員の本を読まないと論点落ちするのではという不安を持つ人が多かったからではないですか。

司法試験的には今でも前田大谷は使いやすい

大谷が急速に広まったのは、平成２年よりあとだよ。
中止犯の法的性質と成立要件の関連を答えさせる１行問題。
それまでシェアがダントツ１位だった大塚では答えられなかった。
大谷の刑法総論の重要問題に書いてたことから、大谷総論が広まった。
予備校でも宣伝してたしね。
セミナーが合格者講義として大谷刑法総論解説講義をやったことも大きかった。
平成４年か平成５年に大谷が一番使われるようになった。
前田が一番使われるようになったのは、もう少し後だったと思う。
平成１０年前後かな。択一の問題文に前田の文章が使われたりしたことが大きかった。
新司法試験時代の択一民訴で伊藤眞の文章が使われているのと同じかな。

予備校が論証を用意したり解説講義を行うと一気に広まるよね。
エール出版の合格体験記を見ても、ハイローヤーの基本書特集を見ても、
感じることだが。

>>925
平成２年前後からの事情に詳しい貴方っていったい・・・

話題転換ﾖﾛ

>>927
予備校職員とみた。
因みに元ヴェテは刑法好きの弁護士。推定年齢４０歳。

前田が売れたのは当時珍しかった横書きのせい

因果関係の規範定立で大規範として危険の現実化、小規範として前田の３要素
を使うのはどうかな。

Xの行為とAの死亡との間には因果関係がなければならない。因果関係では、
行為の危険性が結果へと現実化したかが基準とされるべきである。
より詳しくは、�@実行行為の結果発生への寄与度、�A介在事情の異常性の大小、
�B介在事情の結果への寄与度の三点を総合して判断すべきである。
（当てはめ）
みたいな感じで

Xの行為とAの死亡との間には因果関係がなければならない。←なぜ？
因果関係では、行為の危険性が結果へと現実化したかが基準とされるべきである。←なぜ？
より詳しくは、�@実行行為の結果発生への寄与度、�A介在事情の異常性の大小、
�B介在事情の結果への寄与度の三点を総合して判断すべきである。←なぜ？あと、�@は表現を変えてはいかが？

なぜ因果関係がなければならないのか、と言われてもなあ。
そこは当然の前提としてスルーしていいのでは？

>>930
法学でも横書きは別に当時も普通にあったよ…
まぁ中堅どころがメジャーを狙って出す本としては絶対数は少なかったけど

山口は、実行行為のもつ結果発生の危険性が大きい場合は、
介在事情がいかに異常なものであっても因果関係あり、という。
その理由がわかりません。

>>927
このスレの住人の大多数が受験生ではないということだよ。

>>935
危険が現実化したといえるからじゃないの？

>>935
実行行為の危険性が大きいときというより、実行行為の寄与度が大きいときじゃないか
つまり、実行行為の寄与度が大きい（裏返すと介在事情の寄与度が小さい）ときは、
介在事情がどんなに異常だろうと、その影響は小さいんだから
当初の実行行為の危険性がそのまま結果へと現実化したといえる

判例は、実行行為の危険性が高いとはいえず、むしろ介在事情の影響が大きい場合でも因果関係を肯定しているよ。
例えば被害者が高速道路に逃げ込んで轢かれた事案とか。
そういう場合には、判決文で「誘発」という言葉が使われてる。
実行行為自体の危険性が高いとはいえなくても、その実行行為がトリガーとなって介在事情が「誘発」させられた場合には因果関係が認められるよ。
俺はこの「誘発」という言葉を使う事案なのかどうかに注目して問題文を読んでる。。

また因果関係の話に戻るのか・・・

なんで因果関係の話になったら盛り上がるんだよ。
あまり実益ないと思うんだが。

近時の重要判例を語ったほうが良いのでは

ﾖﾛﾖﾛ仮面のスルーされ度は異常

>>942
そんなことないよ。
大谷・前田論から因果関係論へと見事に話題転換している。
多少のタイムラグはあるけどさ。

じゃあ因果関係論から話題転換しようよ

では不作為犯について語ろうよ

>>945
不作為犯は西田論文（現代的展開）で決着済みだ。

大塚の思考方法が気にっていたので買って読んでみたが
単なる学説のパッチワークだな。
こんなものが新司に役立つとはとても思えない。

>>946
そんなこと言ったら身もふたもないだろｗ
最近では法益保護型と危険源管理監督型の２分説も有力なんだから。

予備校の講師が団藤は責任共犯論だよ、と言ったのだがその意味が分からない。
誰か教えて欲しい。

決着しててもいいだろ
完全に理解してるのは論文執筆者だけだから

因果関係の論証考えたんだけどどうかな？

まず〜をしなければ〜は起きなかったのであり、行為と結果に条件関係はある。
もっとも因果関係は構成要件要素であり、構成要件が規範を通じて一般予防を達成しようとするものであるなら、単なる条件関係のみで因果関係は認められない。
因果関係を肯定するには規範が禁止しようとした行為の危険性が現実化したと言えなければならないと解する。
具体的には行為の危険性と介在事情の結果へ対する寄与度のバランスで決する。

いいんじゃない