初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 156

>>951
うむ、あるとしてもやはりそのあたりになるよね・・・
さきほどからどうもありがとう

>>946
a+bは「要件事実ミニマムの原則」を採用する研修所ならではの問題で、過剰主張も含めて実務ではそこまで意識されてないんじゃないかな。

a+bの具体例で有名なのは、時効援用権の喪失と、時効の利益の放棄だね。
時効の利益放棄の要件事実は、a時効完成後の債務承認と、b時効完成の認識とされる。

でも判例上、時効完成を認識してなくても時効完成後に債務承認すれば、信義則上援用権を喪失するとされるから、時効援用の阻害効果はaだけでもa+bでも発生する。

だからbは不要だよね。
ちなみに時効援用権喪失と時効利益の放棄は実体法上別の主張だから、単なる不要事実主張じゃなくて、主張自体失当になる。

去年の本試験の問題ですね

ちなみに時効援用権喪失と時効利益の放棄は実体法上別の主張だから、単なる不要事実主張じゃなくて、主張自体失当になる。

ここ詳しくお願いしゃす！

>>955
ある一つの主張において、その内容となる要件事実がaだけなのに別の事実bまでも主張することが「不要事実主張」

これに対して「時効援用権喪失」は信義則（民法1条2項）に根拠を置き、「時効利益の放棄」は民法146条反対解釈によるものだから実体法上別の主張に位置づけられる
そして当事者が「時効利益の放棄」を主張する時、同時に「時効援用権喪失」をも主張していることになる
なぜなら「時効利益の放棄」の要件事実は「債務者の時効完成後の承認」と「承認時に債務者が時効完成を知っていたこと」で
その一方「時効援用権喪失」の要件事実は「債務者の時効完成後の承認」だけだから
「時効利益の放棄」の主張は当然に「時効援用権の喪失」の主張をも内包しているといえる

そして裁判所としては同じ法的効果を発生させる主張であれば、できる限りその存否を判断すべき要件事実が少ないほうが好ましいから
「時効援用権喪失」だけを審理して、「時効利益の放棄」は取り上げないことになる
そのため、当事者としても最初から「時効援用権喪失」だけを主張して、「債務者の時効完成後の承認」の事実だけを立証すべきであったともいえる

つまり、「時効利益の放棄」は主張するだけ無意味ということで主張自体失当ということになる

>>956
分かりやすい解説ありがとうございます

>>956
そうすると、つまるところ「時効利益の放棄」というものの存在意義はなんなの？

>>958
「時効利益の喪失」は実定法上れっきとした主張であるけれども
実定法上同じ効果を持つ「時効援用権喪失」を認めたほうが裁判所にとって楽なので
訴訟では無視されるかわいそうな子

これは最高裁判例が「時効利益の喪失」の法理を認めた後で「時効援用権喪失」を認めたことに起因する
北斗の拳でいえば北斗神拳伝承者としての実力はあったはずだったのに後からケンシロウにその座を奪われたラオウのポジション

>>955
不要事実主張の具体例を補足すると

XからAを経由してYに甲土地の所有権移転登記が順次なされてる事案で

XからYに所有権に基づき真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記請求訴訟を提起した場合

Yの抗弁としてはXはAに甲土地を代金いくらで売った、と主張すれば、それだけで所有権喪失の抗弁として成立し、さらにAはYに売ったから今はYが甲土地の所有者だ、とまで主張する必要はない。

だから、AY売買の事実は所有権喪失の抗弁としては不要な事実を主張してるってことになる。
で、時効の利益放棄と異なり、AY売買まで主張しても実体法上別の抗弁になるわけじゃないから、完全にAY売買は不要になる。
そこが、a+bでaと同じ効果を持つ実体法上異なる抗弁になるa+bと違うところ。

過剰主張ともいうけど、実際の訴訟じゃ、主要事実という趣旨か事情の趣旨かはともかく、AY売買まで書面に書くから、a+bも不要事実主張も研修所ならではのルールってこと。

ちなみに、所有権喪失の抗弁にXA売買が通謀虚偽表示とXから最抗弁が出た場合には、法定承継取得説に立てば、Yの善意の第三者主張が許されたa+bの典型例となるかね。

大会社で合資会社が日本にただ一社だけ存在するのですが、そこがどこか分かりませんか？

資本金5億以上または負債200以上の合資会社ってあるんでしょうか…。名目上は株式会社で中身は合資会社みたいなところとか…

誰か知りませんか？

【質問】
未成年の保護者の同意があれば、17歳の未成年を連れて深夜から朝方まで歌舞伎町の
カラオケ店で同伴して遊んだ成人は東京都の条例には違反しないのでしょうか？

警察庁の東京都青少年の健全な育成に関する条例の概要
http://www.keishicho.metro.tokyo.jp/seian/ken_iku/ken_iku.htm
東京都青少年の健全な育成に関する条例
http://www.seisyounen-chian.metro.tokyo.jp/seisyounen/pdf/08_jyourei/08_p1.pdf

　（深夜外出の制限）
第１５条の４ 保護者は、通勤又は通学その他正当な理由がある場合を除き、深夜（午後１１時から翌日
午前４時までの時間をいう。以下同じ。）に青少年を外出させないように努めなければならない。
２ 何人も、保護者の委託を受け、又は同意を得た場合その他正当な理由がある場合を除き、深夜に青少
年を連れ出し、同伴し、又はとどめてはならない。
３ 何人も、深夜に外出している青少年に対しては、その保護及び善導に努めなければならない。ただし、
青少年が保護者から深夜外出の承諾を得ていることが明らかである場合は、この限りでない。
４ 深夜に営業を営む事業者及びその代理人、使用人、その他の従業者は、当該時間帯に、当該営業に係
る施設内及び敷地内にいる青少年に対し、帰宅を促すように努めなければならない。
（深夜における興行場等への立入りの制限等）

第１６条次に掲げる施設を経営する者及びその代理人、使用人その他の従業者は、深夜においては、当
該施設に青少年を立ち入らせてはならない。
一興行場
二設備を設けて客にボウリング、スケート又は水泳を行わせる施設
三個室を設けて当該個室において客に専用装置による伴奏音楽に合わせて歌唱を行わせる施設
四設備を設けて客に主に図書類の閲覧若しくは観覧又は電気通信設備によるインターネットの利用を
行わせる施設（図書館法（昭和２５年法律第１１８号）第２条第１項に規定する図書館を除く。）
２ 前項各号に掲げる施設を経営する者は、深夜において営業を営む場合は、当該営業の場所の入口の見
やすいところに、東京都規則で定める様式による掲示をしておかなければならない。
（立入調査）

質問です
代物弁済は相当価格でしても、詐害行為に当たりますよね？
本来の弁済と違い、代物弁済での弁済義務がないので。
それなのに、辰巳の論文の本では、「相当額の債務の場合には、
債務者も弁済義務を負っているため、原則として詐害行為にあたらない（最判昭48･11･30）
となっています。
どちらが正しいのでしょうか？

>>963
辰巳が間違ってる
その判例は詐害行為を認めている

>>964ですよね。
ありがとうございました。
一応参考までに、辰巳の「外せない判例で押さえる答案作成マニュアル本2 民事系」
の40貢の19問目でそういう間違いしてました。

たしかに辰巳のその記述は誤りだと思う
ただ、代物弁済だからといって直ちに詐害行為になるわけではない
48年判決も詐害意思という主観的態様を問題にしているからこそ差し戻したわけだ
代物弁済は弁済とは異なり義務的ではない点で詐害行為になりやすい、ってことね

>>966さん、質問した者です。
確かに代物弁済であることをもって直ちに詐害行為になると考える
ことの危うさはおっしゃる通りだと思います。
ただ、前述しましたが、辰巳は代物弁済の事案で、
「弁済義務があるから詐害行為にならない」とはっきり書いてあり、
代物弁済に弁済義務があるという理由付けは明らかに間違いだと思いました。

>>962
に答えられる上級者の方をお待ちしております。

争点としては、未成年を立ち入らせたカラオケ店が罰則（罰金）を課されることには異論はありませんが
問題は「保護者の同意」にの範囲についてだと思われます。
保護者が「同意」すれば、たとえ東京都青少年の健全な育成に関する条例（以下、都条例という）の趣旨に
反した内容のものであっても、その「保護者の同意」は法律的な効果として有効なものとなるのでしょうか？
それとも民法90条の公序良俗が適用されて、保護者の同意が都条例の趣旨に違反していることが明らかな場合
「民法90条：公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする」が適用され
たとえ保護者の同意があったとしても、その同意とか委託は公序良俗違反では無効になり、つまりいくら未成年者
に親の同意があっても、正当な理由が無く連れまわして同伴する行為は都条例に違反することになるのでしょうか？

因みに未成年が16歳未満の場合は罰金を課せられますが、未成年が１７歳なので罰則はないことは理解しております。

>>968条例知らんし、上級者でもないが、
当該条例の趣旨は未成年者の保護にあるから、
たとえ保護者の同意があったとしても、未成年者が深夜から早朝ま
でカラオケ店で遊興することの同意は、親権者に同意権を与えた法
の趣旨に著しく反するといえ、同意は無効
よって、同意があっても条例違反

>>968
自分は>>969とは反対で、保護者の同意があればたとえ深夜のカラオケ店に同伴させたとしても条例違反にはならないと思う
実際問題としては保護者の同意の有無にかかわらず未成年を深夜カラオケに同伴させることは規制されるべきであっても、
この条例は出来が悪いのでそれを規制対象に含めそこなっていると言わざるをえない

まず前提としては16歳未満の青少年に対する同伴行為に罰則規定が設けられている以上、類推解釈は当然禁止される
そして、同じ条文でありながら16歳以上の青少年に対しては罰則規定から除外されているからといって類推解釈を許容するのは融通無碍に過ぎる
そこで15条の4第2項の「保護者の…同意を得た場合…を除き」についてみると、
その文言上からは「深夜遊興することについての同意」が除外されているとまで読み取ることはできない
にもかかわらず、条例の趣旨からそのような同意がここでは除外されているというのは拡張解釈の範囲を超え、類推解釈といわざるをえない
（>>969のような考え方も拡張解釈の主張としてありえなくはないけれども、個人的には賛同できない）

これは「同意の内容が公序良俗違反であるから違法性が阻却されない」というのとは別の問題
なぜなら、ここでは「保護者の同意」が違法性阻却事由になるのではなく、「保護者の同意を欠くこと」が構成要件該当事由であるから
このことは、たとえば同意殺人罪・自殺関与罪や住居等侵入罪においては「本人の同意」や「居住者の承諾の不存在」が構成要件該当事由であり、
同意や承諾が「本人の（真摯な）自由意思に基づくもの」であることが日常用語としての意味から明らかなので問題になるのに対し、
その動機が適法であることや態様が社会的に相当であることは要求されないのと同様である

ついでにいうと、ここでいう「保護者の同意」とは刑事法上の免罰的効力を有する事実行為であって、
意思表示の内容どおりの私法上の効果を発生させる「法律行為」ではないので、民法90条の適用問題にはならない
同意傷害に関して「公序良俗に反する」ことを理由に違法性阻却を認めなかい裁判例や学説は、
あくまで民法の用語を借りているだけであって「適用」しているわけではないので、その点に注意を要する

確かにな。
「正当な理由」については条例の趣旨を踏まえた拡張ないしは限定解釈を
する余地はあるようだけど、同意については俺もそのような余地はない気がするな。
同意がある以上は構成要件に該当しないという解釈がまっとうであるように思えるので、
条例違反にならないに一票。

勉強しながら適当に書いたことに対してそんなに熱くならないでくれw
俺はその条例さえ知らないんだから議論しようがない

熱くなっていないし、俺も当然そんな条例の条文初めて見たよ。
知ってる知らないじゃなくて、解釈の問題だから気にすんな。

そうかすまん
もう一言
親の同意を得れば条例違反にならないとすれば、
未成熟故に思慮分別に乏しい未成年者が深夜繁華街を徘徊することにより、飲酒・喫煙による自己加害に及んだり、
薬物使用や児童売春等の犯罪の温床になりかねず、
さらには強姦や傷害等の被害により回復しがたい重大な被害を受ける
危険性が、昼夜に比べ格段に高まるのであり、
深夜繁華街に外出することにより得られる利益よりも、
それにより失われる利益がはるかに大きいと考えられるので、
深夜外出に対する親の同意は無効である

>>974
なるほどな。成り立ちうる立論だな。

ただ、子が親の戒護権・親権に服することを前提に、条例の規定が整備され
ていることからして、やはり親権者の同意というのは強力なんだろうと思うな。
指摘されている危険性についても抽象的な危険にすぎないし、そこまで子の利益
に配慮したいなら立法的な解決が必要で、解釈論の域を出ている気がするね。

>>974が一番正しそうだな。

放任主義で未成年の子供が深夜に何をしようが何処に行こうがお構いなしのキチガイ
の同意が有効になるとか普通におかしいもんなw
>>974に一票

夕方になるのどのスレにも現れるage煽りレス野郎

>>965
辰巳のその本刑事民事問わずクソだぞ

>>979俺の愛読書だから勘弁してw
具体的にどうクソなの？

>>980
判例の文言のコピペに終始
刑訴なんかは人権保障と捜査の必要性との調整から、などと理由にならない理由で理由付け
科目問わず、どの事実がどう評価されてその結論になったのかという判決の論理構造が分からないから事案をひねられるとお手上げ

>>981判例の文言覚えるのは重要なことだ
刑訴は、人権保障と捜査の必要性の調和が確かに多いが、
ちゃんとその前の理由付けで事案ごとに変えてるよ
あと、どの事実がどう評価されたかもあてはめみれば分かるじゃん
言い掛かりの域を出ないな

なにここ良スレだ・・
細かすぎる議論がなければ歴史上最強のスレだ

>>982
判例がどうのじゃなくて、辰巳の本について981は評価を下してるだけだろ
判例を解説ないし検討することなくただ文言コピペしてるだけならわざわざその本を使う意義は大きくない

弁護士法３条によると弁護士は弁理士、税理士の事務を行うことができます。
とすると条文にない行政書士、司法書士、社労士等の事務を行うことはできないのですか？

>>985
馬鹿かお前

>>986
なぜですか？

>>985
（弁護士の職務）
第三条　弁護士は、当事者その他関係人の依頼又は官公署の委嘱によつて、訴訟事件、非訟事件及び審査請求、異議申立て、再審査請求等行政庁に対する不服申立事件に関する行為その他一般の法律事務を行うことを職務とする。
２　弁護士は、当然、弁理士及び税理士の事務を行うことができる。


１項のその他一般の法律事務として可能だろう

>>987
馬鹿ですか？

>>988
問題はどこまでが一般の法律事務といえるかですね。
例えば、社労士試験においては、司法試験で労働法を選択して合格したものは
労基法が免除になっていますが、逆にいえば一部免除に過ぎないことは
弁護士は社労士の業務を行うことができないといえます。

甲は乙銀行に借入れがあり返済が滞っています。そうしたところ甲の
唯一の親である父親丙がなくなり土地建物を相続した。甲のほかには相続人は
いない。乙銀行は甲に相続の登記を促したが、甲は登記費用がないことと、
このまま銀行ペースでことが進むと丸裸にされるという懸念より、それに
応じなかった。甲のこの判断は正しいでしょうか？また乙銀行としてはこれに対して
どのような対抗措置があるのでしょうか？仮に債権者代位権を転用するとして、甲の
なんと言う権利を代位するのでしょうか？相続登記請求権になるのでしょうか？
この場合、権利の名宛人は誰になるのでしょうか？丙はすでに死亡しているので
なれませんよね？

ちんぽ！！

>>985
行政書士法2条5号、社労士法3条2項を見ること
弁護士は司法書士の事務を扱えないことは正解

×行政書士法2条5号
○行政書士法2条2号

>>990
ついでにいうと司法試験で労働法を選択して合格した者≠弁護士有資格者
合格後司法修習を終えないと原則として弁護士の資格はとれない

>>991
＞甲のこの判断は正しいでしょうか？
法律上相続人に権利変動に関する登記をすべき義務はない
故人名義の登記が残っているのは不動産登記法1条の趣旨から望ましくないが、違法とはいえない
＞また乙銀行としてはこれに対して
＞どのような対抗措置があるのでしょうか？
甲に所有権移転登記義務はなく、その反面として乙銀行に甲に対する登記手続請求権はないので、法的措置はとれない
＞この場合、権利の名宛人は誰になるのでしょうか？丙はすでに死亡しているので
なれませんよね？
そもそも相続登記請求権なんてものがないので債権者代位権の転用はできない

次はここ

初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 157
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1351356539/

あ、でも甲の相続した不動産に乙銀行の抵当権が設定されている場合や
甲に対して貸金返還請求訴訟を提起して請求認容判決が確定した場合には、
丙名義の不動産登記簿＋戸籍謄本があれば、
甲に対して不動産担保権執行や不動産強制執行ができる

戸籍謄本は役所に金銭消費貸借契約書の写しを提出して債権回収目的での請求であることを証明すれば入手できる

どうやら>>969>>974さんの立論が正しいようです。
念のため東京都の都庁のHPで聞いてみましたが回答が得られましたので報告いたします。

「東京都青少年の健全な育成に関する条例は、未成年の保護を目的として作られており、条例の趣旨に反する保護者の同意は
おっしゃるとおり無効であります。ご指摘のとおり民法は、付属法や特別法も含めて基本的にはすべての国民に適用されるもので
東京都の条例も例外ではありません。」との見解を頂きました。

お答えいただいた皆様、ありがとうございました。

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