憲法の勉強法24

>>951
>その枠組みに事実をいかにあてはめればよいかということを論じてはいない
>いわば「痒いところに手が届く」議論ができていないということですか
よく知らないんだけど、何でもいいけど他の分野ではその辺の「痒いところに手が届く」議論ってされてるの？

>>952
どの分野でも「諸要素の総合評価」によって認定せざるを得ない要件事実はあるのでしょうが
たとえば不法行為の「過失」「因果関係」の認定などのように膨大な判例の蓄積があるものは
学説・実務ともにかなり精緻な議論がされていると思います（代表的な例として平井宜雄『損害賠償法の理論』）

民事・刑事の事実認定はローの実務科目や司法修習で扱われているように
新人に教えることのできる程度には確立したメソッドがあるといえるでしょう
これもおそらく膨大な事例の蓄積の賜物には違いありません

要するに裁判所実証主義…と

長いよ？
簡潔にまとめて

審査基準を擁護してるような人でも、最後には審査基準なんてほとんどどうでも良くなっちゃった・・・・
残念だね。

百選改訂マダー？

>>932
規制目的が必要不可欠っていうのは、
規制することによって得られる利益がただ重要だっていうだけにとどまらず、
人権を規制してでも守りにいかなければいけないほど、
その重要な利益が切迫した危機に瀕している場合のことをいうのよ。

つまり、当該重要な利益を守るためには、
（人権）規制を及ぼすことが必要不可欠といえるほどの状況になっている、
っていうのが、規制目的が必要不可欠だ！ってこと。
（要するに、立法事実を精査しない限り、必要不可欠性はあぶり出せない！）

ちなみに、
これは、手段の必要性と混同しちゃダメ。
手段の必要性は、当該重要な利益を守るために、当該手段が必要か？を問うもの。
目的の必要性は、（手段はともかくとして）規制が必要な状況にあるか？を問うもの。

実質的関連性って何ですか？

>>959
単なる観念上の想定にとどまるものが、合理的関連性
確実な資料根拠に照らしてみてもなお、関連性があるといえるものが、実質的関連性。

>>958
>規制することによって得られる利益がただ重要だっていうだけにとどまらず、
>人権を規制してでも守りにいかなければいけないほど、
>その重要な利益が切迫した危機に瀕している場合のことをいうのよ。
>つまり、当該重要な利益を守るためには、
>（人権）規制を及ぼすことが必要不可欠といえるほどの状況になっている、
>っていうのが、規制目的が必要不可欠だ！ってこと。
>（要するに、立法事実を精査しない限り、必要不可欠性はあぶり出せない！）

「どんなもんか、バシッ」と示せて無いのにそんなに誇らしげに言われても困る

>>961
急いで答えを求めすぎ
憲法に限らず法律の勉強はバシッと答えが出せるほど単純なものじゃないと思う
いったん立ち止まってゆっくり考えてみたほうがいいんでないの？

>>962
いやそういうことじゃなくて
そういう、概念上どのように定義されるかというのは分かりきってる話で、
そうではなく、現実においての典型例・具体例、及びなぜそれが他の場合と截然と分けられるのかという理論がよくわからない、という話だろ

>>963
そんな理論はそもそも存在しません

宍戸本に出てくる学生Aと学生Bでいうと
学生A「これは表現の自由の内容規制だな。だとすると厳格審査基準で…
　　　　法1条の目的規定に○○って書いてあるな。
　　　　これって必要不可欠っぽいから目的審査はOKでいいや。」
学生B「厳格審査基準を用いるとして…目的審査の必要不可欠な政府利益ってなんだ？」
って感じか

こうして悩んだところで今まで自分が抱いていた違憲審査基準論のイメージが崩れて
五里霧中になったところで芦部憲法学の言わんとしてきたところがもう少し深く把握できる気がする

>>963
958で言わんとしていることは、
目的の重要性と目的の必要不可欠性との違いは、
重要性は、実体的利益にだけ着目していればいいのに対して、
必要不可欠性は、その実体的利益が危機に瀕しているといえるだけの
立法事実が存在するかをも審査しなければならないってことでしょ。

バシッと示されているんじゃないの？

言葉を勝手に言い換えて、バシッと決まってると思える人は幸せです。

規制が必要かどうかについて立法事実を検証する必要があるのと、
立法事実の検証なく、実体的価値の重要性だけを見ればいいのとは、
全く別物だと思うけど・・・。
言葉の言い換えとは違うと思う。

http://www.youtube.com/watch?v=UvXjU4Wcyu0

全部ＬＲＡで書けばいい

憲法とか理論なんてあってないようなもんだから(というか何とでもいえてしまう)、最初から作文がうまい人は点がつくし、逆はどんなに頑張っても限度がある。

>>971
俺もそう思う。

>>970
テストに出る問題なら、確かに全部そうなるだろう。

憲法は利益衡量的な作文が説得的に展開できるかにかかってる

LRAはなんにでも使えて、しかもあてはめが簡単だから、
答案としての評価は低いらしいな

>>974
そんな話聞いたこと無いけど
それどこ情報？

>>975
俺は974じゃないけど、戸波先生はそんな感じのこと言ってたよ

一本で何枚でも切れる万能ナイフ

その事例でLRAの基準を使う理由を十分説明できていない
合憲の場合、LRAがないことを説得的に言えていない
違憲の場合、LRAとして持ち出す手段が非現実的

これでは点がつくわけがない

高橋説とかだと、一発でLRAに決まっちゃうからね。

LRAは「割と厳しめだけどめちゃくちゃ厳しくはない」という感じだから
それを採用すればなんとなく「基本的人権と政府利益の双方の調整」ができてる気になっちゃうから
しかも芦部も高橋も「なぜここでLRAなのか」ということを基本書では書いてくれてないから
（芦部の憲法学IIでは一応それなりには触れられているけど、なにぶん受験生は憲法マニア以外読まない）
学者や試験委員の忌み嫌う紋切り型の「論証」でLRAを採用して、その結果として点数が付かない人が多いんだろうね

逆に言えば憲法で点数の付かない人にとっては『より点数を落とすことのない他の手段』がないからLRA基準で書くんだろうけど
それでうっかり憲法の私人間適用なんかにもLRAを使っちゃってエライ目を見る、なんてことも…

どの基準をとっても、
利益衡量の場面でどれほど丁寧に具体的に論じられるかが大事だよね。
事実並べただけで「総合的に利益衡量すれば○○の基準を満たす」とか最低。

>>980
なぜLRAなのか、ではなくて、
なぜ基準を厳しくするのか、
なぜ基準を緩やかにするのか、
の説明ができることが大切なんだよ。
最終的な基準がどれか自体は、
さして重要じゃないよ☆

公共の福祉に関する学説が同じ内容なのに四人組では内在的制約説、高橋本では外在的制約説、争点では内在・外在二元的制約説として紹介されててハゲそう・・

公共の福祉論は泥沼だから踏み込みすぎない方がいい
「基本的人権とはいえでも公共の福祉の制約を受ける。公共の福祉とは云々」なんて答案に書く必要はないんだから

×いえでも
○いえども

公共の福祉論は浦部説が妥当だろう

基本的人権とはいえ公共の福祉の観点から必要かつ合理的な制限を受ける
って前置きしてから具体的な判断基準を書くけど
これってダメなの？

>>987
駄目じゃない
ただ、基本的人権の制限が「公共の福祉」に基づいていない場合には当然違憲だし、
いかに「公共の福祉」に基いていようとも絶対的に禁止される制限の類型は数えるほどしかないから、
それ以外の問題についてはごく当たり前のことなので書いてもおそらく実益はないだけのこと
それより制限の理由となる「公共の福祉」の内実を詳しく検討するほうが重要

蛇足気味ながら混乱を招くといけないので追記すると、
「公共の福祉」の内実を検討するというのは内在的制約説や外在的制約説がどうとかいう本質論じゃなくて
具体的にいかなる政府利益が制限の根拠となっているのかを論じるということね

それは青柳一派の説ですね

憲法って司法試験の問題形式の割りに主張立証責任的なことの考察全然発達してないよね。
ま・・原告側の主張で権利が制限されていることだけ論じて、被告側で制限の正当化述べるって感じで書くのは怖いけど。

そもそも新司法試験になってやっと法令違憲と適用違憲に学会で火がつくってどうなのよ？
学者なら必要なことはちゃんと検討しとけよ
さぼって高給むさぼってんじゃねえのか

学者は、日本の憲法論がクソだから、アメリカやドイツの憲法学の研究しかしてない。

ある１期生合格者が適用違憲と法令違憲は同じ違憲審査基準を
立てるものだと指導してて驚いた

>>994
別におかしくないけどｗ

>>995
適用違憲では比例原則で処理するのが通常じゃないの？

高橋なんかは違憲審査基準は法令違憲を念頭に置いたものだけど適用違憲でも使える的なこと言ってた気がする
違憲審査基準ってものの概念すら人によって違って固定されてない気がするしカオスだけど。
憲法って最近やっと若手がまもとに仕事しだしたって感じで今までの奴らとか何やってたんだよって感じだわ

裁判所→国会＝法令審査
裁判所→行政＝適用審査

同じ基準は理論的におかしい

適用違憲は法律に基づく制約に関するもので適用違憲審査によって法令全部が違憲になることもある。
適用違憲では目的手段審査をしても比例原則で書いてもいい
芦部第３類型の場合は処分審査で比例原則

事案が特殊で法令そのものにも疑義がある場合は法令違憲主張→適用違憲主張

色んな学者の読んだが共通了解がないから人それぞれ。
概念とかも統一されてないし、色々調べても混乱するだけだから自分が信じた形でいくしかない。。

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