違憲審査基準論と三段階審査論（比例原則）

アメリカ発の違憲審査基準論とドイツ発の三段階審査論（比例原則）。
これに日本固有の裁判実務の実情が加わる。

司法試験における憲法答案のレベルの低さをいかにして克服すべきか。
それが問題だ。

うんこーーーーーーーーーーーー

華麗に２ゲット
ｽﾞｻ━━━━⊂(ﾟДﾟ⊂⌒｀つ≡≡≡━━━━!!

青柳に言わすと１・２は事実の問題であって憲法論ではない。
３正当化のみが憲法論。

はい、終了。

10点

次

　

>>4
いくらなんでもそれは違うだろ。ｂｙ個人の尊重と人間の尊厳

誰か、前にあった小山スレまとめて。

青柳本人に聞いてみな

>>7
「小山って胡散臭くね？」

青柳は佐藤幸治の影響をモロに受けてるよな。

>>10
ﾊｱ？
芦部門下ですが？

>>11
そんなこと知ってるがな
青柳・争点と佐藤幸治を比べたら、おんなじ。
ついでに出題趣旨と佐藤幸治を比べたら、旧佐藤幸治説ｗとおんなじｗ

イルカとサメの区別もつかないレベルの話かｗ

だがしかし、シャチになると話は別だ

赤鯱となると、さらに・・・

何をヌルイこと言ってるの？マヌケなの？

青柳の公共の福祉の説明と佐藤幸治の公共の福祉の説明は瓜二つ。
青柳の審査基準と佐藤旧説の審査基準に共通点あり、それは一般論として
規制手段の相当性を肯定していること。青柳は１８年段階で言っていたこと
だが、佐藤幸治は日本国憲法論で改説して手段の相当性を違憲審査基準から
除外した。

青柳の「人権・社会・国家」を読むと、芦部に対する「思い」は
尋常じゃないことが分る。青柳が受験生の三段階審査論使用に反対姿勢
であるのも、分からないではない。

比例原則の厳格適用、比例原則の緩やかな適用。

その適用範囲を決する決め手が、人権の重要度なんだ、と単純に理解すると
火傷をする可能性が高い。

比例原則はスライディングスケールに堕しやすいとはよく言われる。
しかし、必要性・合理性だって、そうじゃん。

あ、そうか。これを三段階審査論に引きつけて理解する人がいたね。

小山スレでも、話題になり、たけるん君がマヌケだと形容した人は、
高橋説と同じ立場で、規制手段の相当性＝個別的比較衡量だから、
これを審査基準に組み込むべきではないと言った。

高橋はジュリストの論文で、猿払事件の審査基準の本質は個別的比較衡量だ
と批判している。利益の均衡という要件の出所は、おそらく
香城敏麿判事が、和教祖事件判決にいう「適正な均衡」から
引っ張ってきたものだろう。ドイツの薬局判決にも類似するものがあったため
意を強くして、導入したのだが、そのあたりのことについて香城敏麿は
明確にはしていないね。

それにしても手段の相当性というのは便利だよね。間違いとは言いません。
というか言えません。要するに、規制手段が相当であるかどうかは
比較衡量によって決しましょうということ。

必要性・合理性というのも便利だよね。判例を読むと融通無碍の使い方を
していますね。立法目的に必要性・合理性が認めれらるとか、公共の福祉
のため必要かつ合理的な制約に服するとか、規制手段の必要性・合理性とか。

規制手段の相当性を比較衡量として理解した場合、この審査基準は
法令の合憲性審査には使えないのではないか？との疑問があろう。

法令の合憲性を比較衡量で行ったものは、あるにはあるが、あまり
見かけないから、不安になるのだろう。

指紋押捺事件判決って、法令の合憲性が問題になってなかったっけ？
ここでは相当性基準を使っているが、４つの点について比較衡量的判断
を行っていると見るべきだね。

比例原則について、目的審査、手段審査、目的と手段の関連性審査
という３つの位置づけが可能である。自分の立場を自覚することから
始めるべきだね。

規制手段の相当性は、木村・急所でも審査基準の一構成要素となっている。
たけるん君も必要だと考えているようだ。

でも必須とまでは言えない。相当性を審査基準に入れると合憲判断の余地
が拡大する傾向になるからだ。これは違憲判断を勝ち取るために審査基準を
整備しようとした芦部の根本的な学問動機から逸れる可能性が高い。

そうすると、師匠思いの青柳がどうして規制手段の相当性・実効性という
基準を肯定するのか、若干の疑問がある。贔屓の引き倒しになっていない
ことを祈る。真相は未だ解明されず。ちなみに佐藤幸治は気が付いている。

憲法規範とは憲法条項の文言を解釈したものですからね。
「表現」を解釈して、暴力的表現がこれに含まれるかどうかを
判断するときには、憲法規範を念頭に置いております。
審査基準は、とりあえずないですが、人によっては定義づけ
衡量テストを言いだすかもしれませんな。

審査基準も解釈によって導かれるものだから規範の一種だと
考える人もいますが、そうではないと考える人もいます。
広い意味では規範でしょう。ちなみに新司法試験考査委員の
横田さんは規範と考えているようですね。ヒアリングよりを
読むとそう読める。

比較衡量では、制約利益が被制約利益よりも「優越している」
「高い価値を有している」「上回る」こと、が合憲の条件となりますから
（←香城敏麿の表現です）、これが比較衡量における制約根拠レベルの規範です。
制約の程度に関する規範は、１３条から導かれる（広義の）必要最小限度の原則
でしょうかね。藤井・憲法訴訟と審査基準参照。

ただこれだと抽象的で判断者の恣意に流れる危険が大きいということで、
これをより具体化しようとして、比較の準則である優越してるかどうかを
審査基準として設計しようとしたわけですね。成田新法調査官解説参照。

比較衡量で行くなら、判断の対象を同じレベルに設定し直しておく必要が
あります。それが比較衡量を審査基準を押しのけて使用できる１つの条件
でしょうかね。西山記者事件第一審判決参照。

人権制約の根拠と、人権制約の正当化事由（正当化理由）の違いって
分かりますかね？樋口陽一がジュリスト500号で既に書いていますが。

人権制約の正当化事由は、人権の性質に応じて具体的に引き出され
なければならないと言われますが、宍戸も言うように判例には
沢山の実例があります。でも意味が分ってない人が多いですな。
在外邦人選挙制度事件でも見てはどうでしょうかね？

ある筋から、宍戸先生が猿払事件判決に寄せて、対抗利益が大きいとされる
のであれば厳格な審査基準を適用しても合憲になるんだ、と言っているらしい
と聞きました。その真偽については論文をこれから精査してみようとは思うが、
さもありなんと感じた。

宍戸先生はドイツ流の三段階審査論者の１人だが、かれらは人権対公益
という形での比較衡量を念頭においていて、理論とか基準とか枠組みよりも
比較衡量の対象たる人権の重さ、公益の重さをそれぞれどう考えるかが
憲法判断の結論に対して決定的だと考えていると思われる。そのホンネが
垣間見えた話だと思った。

従来の憲法学では比較衡量の基準・準則をどう考えるかが決定的だと
されてきたからこそ、審査基準論を発展させてきたのにね。比較の対象
をどう考えるのかが重要だというのであれば、基準とか判断枠組みが
スライディングスケールでもいいわけだ。

ﾏｼﾞﾚｽすると、これから論文を精査するのはやめた方がいい
受験生ならね

判例は、審査基準を隠れ蓑にしてはいるが、その実態は個別的比較衡量だ
とよく言われている。だが、注意してよく読むと、その比較衡量は、
いろんな形で出没していることに気がつく。正面切って「合憲性判断は
比較衡量で決しましょう！」というような裸踊りをいつも行っているわけじゃない。

高橋先生も、「ここに比較衡量が見て取れる！」なんて、モグラ叩きに精を
出してくれたおかげで、幻想から目覚めた人も少なくなかろう。

>>28
ご忠告、どうも。論文斜め読みの荒業でここまでやってきましたｗ

ところで、ツイッターは使いにくいね。言いたいことを書くには狭すぎる。

比較衡量の話に戻ると、判例の比較衡量の使い方が融通無碍とまでは言わないが、
ある程度のパターンに分れることは指摘されてよい。しかし、そのパターンを
使い分ける理論は存在しない。ある程度の許容性の中で自由に使っているだけだ
とドライに考えてもいいが、それなりの狙いとか効果がアドホックに頭をもたげている
という程度には理由がありそうだ。

blogやれよ
もちろん書き込みフリーでな

＞正当化事由

仮定的判断をしなければいけません。妄想力を遺憾なく発揮できる場所なり。

ちょっと旅にでてました。>>27の論文は見つかってません。
本当にあるのかどうか、分かりません。気長に探してみますか。

判例の比較衡量の使い方が気になりますね。少しずつ整理しましょうかね。

木村先生は、ブログで、自身の考案した審査基準について、

＞原告のとこだけでなく、私見を述べるところでも
＞この基準で判断してもよいのです。

と言っていますが、そうすると、原告、被告、私見の３か所で
同じ審査基準を使うことになりますが、新試20年の採点実感に
出ていることと抵触が起こらないでしょうか？

つまり木村基準は、審査基準の厳格度を事案に応じて調整する
ことが不可能とは言いませんが、やりにくいのではないでしょうか？
必要性で調整するのでしょうかね？

仮にそうだとすると、いわゆる木村基準は、一般基準と具体化基準
の二層構造になりますね。香城敏麿判事の一般基準と具体化基準の
発想と同じですね。

採点実感の最後のほうに出ていましたが、人権制約の問題は、大まかに
言うならば、

�@人権制約の根拠
�A人権制約の程度

という２大問題に収斂されます。

初期の判例の公共の福祉による制約は、この�@と�Aが一緒くたにされて
いたというわけです。その後昭和40年から（ズバリこの年からでしょう）
�@と�Aを区別する必要が自覚されたのだと思います。学説の影響があった
のかどうかまではわかりませんが。

そうして、制約の根拠として「公共の福祉」、制約の程度として「適正な均衡」
ということが言われるようになりました。

制約の根拠たる公共の福祉は、その後国民全体の共同の利益と言ったり、
人権相互の調整とか、優越する公共の利益とか、国民の生命・身体・財産
の安全などの公共の福祉とか、再定義やら具体例の提示などが見られます。

制約の程度は、適正な均衡を比較衡量によって判断してますね。その後
必要かつ合理的な制限だとされ、これまた比較衡量によって判断してます。
つまり判例における比較衡量は、基本的には、制約の根拠ではなくて、
制約の程度に関する個所で使われているわけです。これは近時の判例に
至るまでそうです。薬事法も泉佐野でもよど号でもみな同じですね。

比較衡量の別の使い方もありますが、その前に、比較衡量に積み重ねる
というかドッキングさせる形で、厳格な基準とか、ＬＲＡもどきの基準とか
相当の蓋然性とか、の審査基準まがいのものが加わっていますが、
これはどう考えればよいのでしょうか？

制約される人権の性質からすれば、単純な比較衡量ではなくて、制約される
人権に下駄を履かせましょう、価値の高い権利が制限されていることを自覚
しましょう、制約される人権に優越的な意味を加味して比較衡量をやろう
という、一種のスローガンなんですね。具体的に結論を左右する、指示する
程度の基準という意味合いは、あまりないのではないでしょうか。リップ
サービスと言ったら間違いですかね？

制約される人権を尊重します、でも、結論は制約利益たる公益を優先させます
なんていう言い方は、言葉に対する信頼を失わせる最も有効なやり口だと
思いますよ。日常生活、社会生活の場では。

当てはめとは、規範との関係で評価するという意味であるのは、真面目な
司法試験受験生ならば、みんな知っていることでしょう。

では審査基準の当てはめにおいては、審査基準との関係で評価すると
考えてもよいのでしょうか？少し違う側面があるような気がしますが。

というのも審査基準は憲法規範ではないという憲法学者がけっこう
いるんですね。あまりはっきりとは言いませんが、関東では宍戸先生、
関西では永田先生でしょうかね？

ただ、宍戸先生は憲法規範をかなり具体的に想定しているようにも
思えますが、永田先生は憲法規範をかなり抽象的に想定しているの
ではないでしょうか。いずれも著書を見た限りですが。

憲法規範が必ずしも一義的に把握される性質のものではないとしても
審査基準は憲法規範ではない（そういう考え方があるのは否定しない）
という意見が共通するのは興味深いところです。

中大の長尾先生も、規範は具体的に想定していましたね。審査基準を
憲法規範として位置付けるのかまでは、明確ではありませんが、
たぶん憲法規範とは考えないと思います。

ちょっと言い忘れましたが、必要かつ合理的な制約を比較衡量で判断する
場合に、さらに下位の規範とはいいにくいのですが、規範が加算されます。

制約される人権の価値に着目する場合は、審査基準らしきものを加算します。
制約する公益の価値に着目する場合は、立法裁量とその広狭を加算します。
薬事法は、この両者に言及していますね。ただ薬事法では人権の価値を
重視する観点から厳格な基準を設定しています。

ただ近時の判例は立法裁量に言及しないものが現れました。従来の論法では
立法裁量に言及してもいいはずなのに。証取法事件のことです。これは
「事の性質」を決めてに考えようとする石川理論を否定したのではないかと
指摘される判例でもあります。

あともうひとつ。判例は比例原則で説明しやすいとはよく言われますが、
そんなの当たり前ですよ。

判例は、制限の程度で比較衡量に言及していて、その上で審査基準、立法裁量
を加味するわけですが、比例原則は比較衡量ですからね。制限の程度を
比例原則で説明するのもわけないですよ。

高橋先生は、比較衡量ではなく審査基準で、と言っていますが、判例は
比較衡量と審査基準が共存共栄するという考え方ですからね。そもそも
審査基準の位置づけ、というか意味合いが判例と高橋説とでは違います。

高橋先生からすれば、「判例は比例原則で説明できる」というのを聞けば、
「判例は比較衡量で説明できる」と言っているのと同じじゃないかと聞こえる
でしょう。判例が比較衡量だというのは大方の理解でしょう。それを比例原則
で説明できると言っても、看板を言い換えただけであってね、そんなの
当たり前ではないですか。

となると、本来は判例を審査基準を採用したとか評価するのはいかがなものか
とは感じられますけどね。審査基準を比較衡量と共存できるものと考えるか
どうかが分かれ目でしょうね。

１　明確性・過度の広汎性を
　　立法事実を踏まえて判断する立場ｖｓ立法事実を踏まえず文言だけで判断する立場

２　法令違憲の判断を
　　比較衡量で行うことを肯定する立場ｖｓ否定する立場

といった図式が考えられます。学説、判例はどうなんでしょうかね？ｗ
新試23年の問題にも決断を迫られますねｗ

>>40追加。

学説は、判例が比較衡量的判断方法から離脱して審査基準的判断方法に
徐々に移行するであろう、という淡い期待を抱いていたというわけですな。

しかし、判例は頑なに比較衡量的判断方法を捨て去ろうとはしなかった。
そして審査基準論をその中に取り込んできたのでありました。

芦部先生が薬事法を比例原則で説明できると（たしか法学セミナーだったか？）
言及してますが、比例原則だというと比例原則＝比較衡量が固定化する
おそれがあるので、審査基準論からの判例批評をせざるをえなかった。

これが判例と学説の乖離を招いた根本要因ではないでしょうかね？
受験生にとっては迷惑千万な話です。

それじゃ、比例原則、さらには三段階審査論がいいのかというと必ずしも
そうではないから、やっかいなところです。

これ一人で書いてるの？

>>27の論文の件ですが、宍戸先生ではなくて木村草太先生でした。
ようやく出所が判明しました。両先生には失礼しました。

それで、木村先生はブログ（審査基準論と三段階審査論）で以下のように書いていました。

------------------------------------------------------------------
高橋先生も、比例原則（特に猿払判決）と審査基準は全然違うといいますが、
猿払判決と学説の決定的な違いは、審査の枠組みではなく、
「公務員の外観的中立性」という保護法益の重要度に対する評価です。
（猿払は、この保護法益を、極めて重要もー最高と評価しています。
　なので、この事案で、仮に厳格審査基準を適用していたといしても
　この評価を維持する限り、結論は有罪です。
------------------------------------------------------------------

やっぱり、この発想は比較衡量的判断方法を受容することに躊躇がない
ことを示唆していると思いますね。

>>42の法学セミナーですが、これも誤りでしたね。

正しくは、ジュリスト５９２号でした。芦部先生は「比例の原則によって制約される…
それ自体としてはほとんど異論がないが…」というような書き方をしています。

木村先生も、おそらくこの個所を見ていると思います。

>>38
新司法試験考査委員の青柳先生も、審査基準は憲法規範ではないと
言っているようですね。追加しておきます。

あと、人権制約の程度に関して、必要最小限度の原則ということが
言われることがありますが、その憲法上の根拠としては１３条と３１条が
あげられるようですね。１３条だけ、という人もいるかもしれません。

>>18
ドイツの憲法判例は、人権の重要度に応じて比例原則の厳格な適用と
緩やかな適用を区別しているとは言い切れない、とは戸波江二先生の
指摘です。戸波先生もドイツ憲法の研究をしているようです。

比較衡量といえば、いわゆる審査基準の不存在が特徴ですが、
定式化（小山剛）、条件（長尾一紘）が語られることがあります。
これらの定式や条件は審査基準ではありません。青柳先生は
文脈という言い方をしますが、この文脈は審査基準の定立でも
適用でも、さまざまな場面で使用しています。事案に即して
検討する場合に、どんな文脈かを問題にしているようですが、
定式や条件と似通った使い方もないではありません。

審査基準と三段階審査（比例原則）の「接合」が言われています。
駒村先生が法学セミナーで連載していますが、最終的には接合理論は
提示されないか、されたとしても「我、接合ニ成功セリ」とは行かない
ような感じがします。

他方で、青柳先生は接合はできないと断念しているかのようです。
接合とは一種の融合ですが、発想法・思考法が異なるので無理だと
考えているのではないでしょうか。

ただし審査基準をスライディングスケール化すれば、一応の接合は
できますが、よく知られているように、アメリカ型の審査基準論者が
それは審査基準ではないと強烈に批判するようです。君塚正臣先生が
その急先鋒でしょうか。公法学会での報告からですが。

新司法試験の採点実感は青柳幸一先生が執筆していると言われています。
確たる証拠はありませんがｗ

青柳先生は、アメリカとドイツの双方の憲法理論・憲法判例に精通している
と言われています。学界内での地位はよくわかりませんが、そのあたりが
司法試験委員の中でも発言権がある理由なのでしょうか？

それで、青柳先生は、審査基準と比例原則の接合ないし融合を理論的に
試みることはしていません。でも双方のいいとこどりをしています。

採点実感等を見る限りですが、審査基準の厳格度を事案の分析を踏まえて
維持するのか変更するのかを問うているといったりしていますね
（20年の採点実感など）。そうするとアメリカ型の審査基準論者かとも
思えますが、必ずしもそうではないようです。

青柳先生は、いわゆる当てはめにおいて、規制手段の相当性や実効性を
検討することを求めているようです。

相当性を審査基準の内容とする木村草太先生のような立場もありますが、
実効性を審査基準の内容とする学説は見たことがありません。

この相当性や実効性は、青柳先生は審査基準の内容だと考えているでしょうか。

中間審査基準や合理性の基準の内容を正確に理解しろと言っている
青柳先生が、少なくともこれらの審査基準の内容だと考えているとは
いえないのではないでしょうか。

さて、どうしましょうｗ

スライディングスケール型の審査基準を採用すると、審査基準の厳格度を
事案の特性に応じて論じることができないと感じる人がいるかもしれません。

でも別に難しいことでも何でもありません。ただ、正当性、必要性、相当性
について、厳格度を考慮して厳格な正当性、緩やかな正当性といったらアウト
に近いような気がしますよｗ
厳格な合理性、威力のある合理性ならいいでしょう。学者も言っていますから。

結局人それぞれだろ

>>51
青柳は採点してるのか？出題と採点は分離されてたはずだが。

しないんだ？
しないとしても答案は見るだろ

>>55
手を動かして採点している訳では無く、出題者として採点基準の策定に関与しているということでは
まあ新試開始以来青柳が元締めってのは事実らしいけど（ソースは２ちゃん）

ああ採点実感か
失礼

スライディングスケールてなに？

>>59
甲子園で負ける時の最後の疾走と同じくらいの気持ちで書くっていうこと

なぁーるぅー

Ｚ機能中止命令は、表現の内容規制であるから、厳格な審査基準。なぜなら表現の自由は自己実現自己統治に資するし、裁判所の審査に馴染むから。目的は政府利益であり中止命令は過剰だから違憲である。

>>57
H18の憲法は青柳出題バレバレだったからね。昔、早稲田の法職答練で出した問題とそっくりｗ
憲法が糞なのは出題が学者主導だから。

青柳って必要不可欠じゃ無くてやむにやまれぬ政府利益とか訳語を正確に使わないとダメって言うらしいね

そもそもやむにやまれぬとかいう日本語自体がおかしいけどな

それはお前の語彙が貧困なだけ

不自然と言っているんだが

それはお前が慣れていないことの証左

慣れる慣れないの問題じゃないんだが

>>48
小山剛先生は、人権の意義と制限の強度に応じて比例原則の厳格な適用と
緩やかな適用を区別していますね。

あとは文脈（この概念の使い方はドイツからの輸入でしょうか？）やら
審査密度やらの組み合わせで最高裁の判例を説明しようと試みていますが、
我田引水に見えなくもない個所があったりします。東京中郵事件などです。

東大の近くの路上のゴミ収集所に小山作法が捨ててあった・・ｗ

行政法の勉強法■17
http://kohada.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1331944461/

マルチしね

>>71
新版が出たから初版を捨てたんだろ

石川、宍戸、小山、駒村あと誰がいる？

>>75
渡辺康行（一橋）
松本和彦（大阪）
西原博史（早稲田）
も三段階審査論者だな。

比例原則の修正枠組みをとるのが
長尾一紘（中央）

審査基準論者だがスライディングスケールによる比例原則のエキスを取り入れたのが
青柳幸一（明治）
木村草太（首都）

松本和彦の三段階審査を紹介した論文が読みやすかったよ。

食っていくのに精一杯の若手
「イソ弁」「ノキ弁」ならぬ「宅弁」も

http://diamond.jp/mwimgs/c/3/600/img_c34d12f2ee708c5942cd8b633d8de93747490.png

　2011年末時点で64期の司法修習終了者約2000人のうち、約400人が弁護士登録をしていない。
400人全員が弁護士としての将来を悲観して登録していないとは限らないが、弁護士として仕事を
していくためのスタートラインにさえ立てていないのだ。日弁連では「法律事務所に就職できない
という理由で未登録である人が相当数含まれて」いると現状を分析している。

有斐閣『憲法訴訟の現状分析』

有力な三段階審査論者が微妙に排除されている。

>>76
青井美帆は審査基準の妥当範囲と比例原則の妥当範囲の
「棲み分け」を構想しているようだ。

融合ではなく棲み分けがポイントだな。

合憲性判定基準と審査基準を区別する立場では、これらの関係を
比例原則と審査密度の関係とパラレルに考えている。

>>80
AV女優？

青井未帆だった。

思想的にはバリバリの反戦平和護憲主義者かな。

才媛と誉れの高いのは青井だったか巻だったか・・・
どっちだっけ

> 審査基準論者だがスライディングスケールによる比例原則のエキスを取り入れたのが
> 青柳幸一（明治）
> 木村草太（首都）

(*´Д`)ﾊｧﾊｧ

>>84
自称してるのは（ｒｙ

>>84
どっちも東大に戻れないから、どうでもいいよ。

バリバリの審査基準論者としては、

芦部信喜（故人）
高橋和之
長谷部靖男
浦部法穂
棟居快行
藤井俊夫

このあたりが文献でも読める有力学者かな。

佐藤幸治
松井茂記
を忘れてたｗ

なんか学会の流行廃れだけのような気がしないでもない

たけるん君が藤井俊夫を絶賛していたとは知らなかった。
が、非常にいいところに目をつけていたんだね。
おそらく木村草太も読み込んでいる。

もしかしたら千葉大ローの成績がそこそこいいのは
藤井の貢献もあったのではないかな？
ただ退官してしまったけど。

判例を読んだ方がいいとかんじた。枠組みは何でもいいよ

age

>>91
たけるんって誰？

age