初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 154
1 ：氏名黙秘：
1 ：氏名黙秘：2010/12/01(水) 02:01:54 ID:h+fWwfMj
本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。
[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/
本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。
[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/
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おれは夏場は下はブリーフ1枚だけはいて
キンタマがブリーフからはみ出した状態で
キンタマを手でときどきいじりながら勉強するから
ローの自習室は無理なんだよね
やっぱり自宅が一番
ブリーフ1枚だけはいて
手で股やキンタマをいじって勉強しながらときどき
その手を鼻に近づけてにおいをかぐと
独特の酸味を帯びたすっぱいにおいを楽しむことができるのも
夏場の勉強の醍醐味
キンタマがブリーフからはみ出した状態で
キンタマを手でときどきいじりながら勉強するから
ローの自習室は無理なんだよね
やっぱり自宅が一番
ブリーフ1枚だけはいて
手で股やキンタマをいじって勉強しながらときどき
その手を鼻に近づけてにおいをかぐと
独特の酸味を帯びたすっぱいにおいを楽しむことができるのも
夏場の勉強の醍醐味
1乙。懐かしの良スレ
だが、なぜ過疎る？
だが、なぜ過疎る？
おお懐かしい。
誰かが何でもいいから質問すればいいんじゃない？
誰かが何でもいいから質問すればいいんじゃない？
久々にみたな
民法416条で相当因果関係説に立つと具体的妥当性を図れない場合ってどんな場合がありますか。
高橋則夫の制裁規範の意味がわかりません。
瑕疵担保責任の性質について、
判例は売買では法定責任説ですが、
請負は法定責任説か契約責任説かどちらでしょうか？
ヤマケイや潮見イエローなどをみると通説は契約責任説みたいですが、
判例は整合性からやっぱり売買と同じく法定責任説と考えられているのでしょうか？
文献が見当たらなくて・・・
判例は売買では法定責任説ですが、
請負は法定責任説か契約責任説かどちらでしょうか？
ヤマケイや潮見イエローなどをみると通説は契約責任説みたいですが、
判例は整合性からやっぱり売買と同じく法定責任説と考えられているのでしょうか？
文献が見当たらなくて・・・
>判例は売買では法定責任説ですが
この時点で違うよ。あんた、判例を読んでないね。
この時点で違うよ。あんた、判例を読んでないね。
>>9
すいません。法定責任説を修正したものと理解しています。昭和36年12月15日。
すいません。法定責任説を修正したものと理解しています。昭和36年12月15日。
11 ：氏名黙秘：2011/08/19(金) 20:15:20.17 ID:mj6v5wA/
法律の勉強をしたことがないのですが、毎日２～３時間勉強するとして、予備試験経由で司法試験に合格するには、何年ぐらいかかるでしょうか？
>>11
知るか。
知るか。
なぜ民法１７８条の善意の意味が通常の善意と違うのですか？
GがSに対して有する5000万円の債権を担保するために
L所有の甲地（6000万円）と、M所有の乙地（4000万円）に
共同抵当を有している。乙地が先に競売される異時配当で
Gが乙地から4000万円の配当を受けた。Mは501条4号により
甲乙不動産の価格に応じてGの債権を割りつけた額（甲3000万円、乙2000万円）
の限度で甲不動産に法廷代位出来る。その結果甲不動産上の
Gの抵当権への割り付け額3000万円がGに1000万円（Gの債権の残額）
Mに2000万円配当される。
ってのがあったんだけど、なんでMの代位した3000万円からGが1000万円
持っていっちゃうんですか？
L所有の甲地（6000万円）と、M所有の乙地（4000万円）に
共同抵当を有している。乙地が先に競売される異時配当で
Gが乙地から4000万円の配当を受けた。Mは501条4号により
甲乙不動産の価格に応じてGの債権を割りつけた額（甲3000万円、乙2000万円）
の限度で甲不動産に法廷代位出来る。その結果甲不動産上の
Gの抵当権への割り付け額3000万円がGに1000万円（Gの債権の残額）
Mに2000万円配当される。
ってのがあったんだけど、なんでMの代位した3000万円からGが1000万円
持っていっちゃうんですか？
17 ：氏名黙秘：2011/08/20(土) 00:12:50.20 ID:f6avM5Lj
>>14
そう言わずに教えろよ
そう言わずに教えろよ
新司法試験 民事法勉強掲示板
http://civil-law78.bbs.fc2.com/
【本掲示板の目的・趣旨】
新司法試験 民事系科目の基本書や演習書などでわからないところを質問し、解答する掲示板です。
従来は２ちゃんねる司法試験板がこのような機能を果たしてきましたが、最近の２ちゃんねる司法板は低精神年齢化が著しく、くだらない煽りばかりになってしまったので、このような掲示板を新しく作ってみました。
http://civil-law78.bbs.fc2.com/
【本掲示板の目的・趣旨】
新司法試験 民事系科目の基本書や演習書などでわからないところを質問し、解答する掲示板です。
従来は２ちゃんねる司法試験板がこのような機能を果たしてきましたが、最近の２ちゃんねる司法板は低精神年齢化が著しく、くだらない煽りばかりになってしまったので、このような掲示板を新しく作ってみました。
１６見て思い出したけど、ＧとかＳとか、債権者・債務者って意味なんだろうけどさ
ぶっちゃけＡＢって書いてくれる方がわかりやすいよなｗ
ぶっちゃけＡＢって書いてくれる方がわかりやすいよなｗ
予備校本ではほぼＡＢＣだよね。
学者本だとたまにドヤ顔でＧＳって書いてる奴いるが(笑)
学者本だとたまにドヤ顔でＧＳって書いてる奴いるが(笑)
21 ：氏名黙秘：2011/08/20(土) 09:47:22.98 ID:J9YrZT3n
どやがお
このスレには質問に答えられる中上級者がいないことが明らかになりました
誰もろくな質問しないからじゃない？
>>16
Mが3000万代位するとは書いてないんじゃない。
501条4号は物上保証人間の負担割合を定めるものだから、LとMは両者間で最終的には各不動産でそれぞれ3:2の負担を負う。
債権が５０００万だから、３０００万と２０００万。
つまり物上保証人間ではLは最終的にGに対して３０００万負担しなきゃいけないってこと。これが割付額３０００万って意味。
一方、Mは物上保証人間では２０００万円の負担しか負わないはずだけど４０００万円負担しているから、超過の２０００万円分は他の物上保証人に求償出来ることになる。
抵当権の不可分性より甲地全部に及ぶけど、配当の段階では被担保債権額しか取れない。で、被担保債権はすでに１０００万しか残ってないけど、代位の規定があるから、LM間ではMの２０００万については甲地への抵当権は配当段階でもなお効力がある。
だから、甲地への配当段階での抵当権の効力は３０００万分及び、１０００万円をGが、２０００万円をMが持ってくことになる。
Mが3000万代位するとは書いてないんじゃない。
501条4号は物上保証人間の負担割合を定めるものだから、LとMは両者間で最終的には各不動産でそれぞれ3:2の負担を負う。
債権が５０００万だから、３０００万と２０００万。
つまり物上保証人間ではLは最終的にGに対して３０００万負担しなきゃいけないってこと。これが割付額３０００万って意味。
一方、Mは物上保証人間では２０００万円の負担しか負わないはずだけど４０００万円負担しているから、超過の２０００万円分は他の物上保証人に求償出来ることになる。
抵当権の不可分性より甲地全部に及ぶけど、配当の段階では被担保債権額しか取れない。で、被担保債権はすでに１０００万しか残ってないけど、代位の規定があるから、LM間ではMの２０００万については甲地への抵当権は配当段階でもなお効力がある。
だから、甲地への配当段階での抵当権の効力は３０００万分及び、１０００万円をGが、２０００万円をMが持ってくことになる。
>>6
結論的に妥当性を図れない場合ってのはあまり考えられないな。
>>8
既に指摘されている通り、判例は法定責任説でもなければ、法定責任説を修正したものでもない。
これについては基本書等の該当箇所を読み返す必要がある。
請負は仕事の完成が債務の内容なので、請負の瑕疵担保責任は債務不履行の特則でもあることに争いはなく、
売買のような法定責任説と契約責任説の争いも生じようがない。
>>15
192条のことを言ってるのか？だとすれば公信の原則だから。
公示に対する信頼を保護する制度だから。
>>16
既に指摘されている通り、Mが代位するとは書いてないはず。
結論的に妥当性を図れない場合ってのはあまり考えられないな。
>>8
既に指摘されている通り、判例は法定責任説でもなければ、法定責任説を修正したものでもない。
これについては基本書等の該当箇所を読み返す必要がある。
請負は仕事の完成が債務の内容なので、請負の瑕疵担保責任は債務不履行の特則でもあることに争いはなく、
売買のような法定責任説と契約責任説の争いも生じようがない。
>>15
192条のことを言ってるのか？だとすれば公信の原則だから。
公示に対する信頼を保護する制度だから。
>>16
既に指摘されている通り、Mが代位するとは書いてないはず。
法律を廃止するにはどうしたらいいんですか？
あ～憲法ツマラナイ(泣)
>>15が分かる人いますか？
>>27
法律を廃止するための法律を作る
法律を廃止するための法律を作る
178条の善意って何のことだよ？
178条の善意＝「１７８条の存在自体をわたしは知りません」
ギャグのつもりだろw
192条の間違いだろ。
一昨年新試論文で出題された。
一昨年新試論文で出題された。
192条だとすれば、>>25以上のことは言いようがない。
正直、俺もなぜ善意の要件で絞るのか分からん。
善意も無過失も証明責任は同じ方にあるのだから
無過失の要件で絞ればいいと思ってしまう。
善意も無過失も証明責任は同じ方にあるのだから
無過失の要件で絞ればいいと思ってしまう。
善意あっての無過失。
で、善意の中身が変われば、無過失の中身も変わるでしょ。
で、善意の中身が変われば、無過失の中身も変わるでしょ。
>>15
192条の間違いなら
即時取得の場合、真の権利者は時効取得される者と異なり、
10年間も放置していたというような帰責性があるわけではないので、
その分、即時取得者の「善意」の要件を厳しくすることによって
真の権利者の静的安全との均衡を図っていると考えられる
192条の間違いなら
即時取得の場合、真の権利者は時効取得される者と異なり、
10年間も放置していたというような帰責性があるわけではないので、
その分、即時取得者の「善意」の要件を厳しくすることによって
真の権利者の静的安全との均衡を図っていると考えられる
？？？
内田民法Ⅲまで読んだけどわからなさすぎて死にそう
法律は論理的じゃないから一度読んだだけでは理解できない
繰り返し読んで独特の理屈を理解し、暗記するしかない
繰り返し読んで独特の理屈を理解し、暗記するしかない
平成15年7月16日の被害者による高速道路への侵入で、
百選の解説の高橋は、判例は相当因果関係を絶対にとっていないと書いています。
確かに最近は客観的帰属論が有力ですが、本判決では「不自然、不相当ではない」とあり、相当因果関係を意識していると思います。
どうでしょうか？
百選の解説の高橋は、判例は相当因果関係を絶対にとっていないと書いています。
確かに最近は客観的帰属論が有力ですが、本判決では「不自然、不相当ではない」とあり、相当因果関係を意識していると思います。
どうでしょうか？
客観的帰属の問題を因果関係とは独立した問題だとするなら、解説の執筆者の言う通りだろ。
客観的帰属の問題を因果関係ないし相当性の枠内で処理するなら、判例は相当因果関係説を採っていないとはいえない。
どうっていわれても困るが、上記のように解説の執筆者が客観的帰属論に与えている意味によって変わりうる問題だから、
客観的帰属論に関する解説執筆者の立場を解説等で確認するしかない。
判例は明言してないんだから、どっちでも説明可能で、間違ってるとか正しいとかいう問題じゃないよ。
まぁ、判例は客観的帰属論を採っているあるいは相当因果関係説を採っていると解釈するのは勝手だが、
いずれもそれぞれの立場から説明が可能なだけで、それを断定するのは俺は間違いだと思うが。
客観的帰属の問題を因果関係ないし相当性の枠内で処理するなら、判例は相当因果関係説を採っていないとはいえない。
どうっていわれても困るが、上記のように解説の執筆者が客観的帰属論に与えている意味によって変わりうる問題だから、
客観的帰属論に関する解説執筆者の立場を解説等で確認するしかない。
判例は明言してないんだから、どっちでも説明可能で、間違ってるとか正しいとかいう問題じゃないよ。
まぁ、判例は客観的帰属論を採っているあるいは相当因果関係説を採っていると解釈するのは勝手だが、
いずれもそれぞれの立場から説明が可能なだけで、それを断定するのは俺は間違いだと思うが。
一応、補足しておく。
解説の執筆者の主張は、要するに判例が相当因果関係説を採っているとしたら、
相当性判断において考慮すべきでない事情を考慮して相当性を肯定していることになるから、相当因果関係説を採っていないというものだろ。
そうすると、判例は（相当因果関係説を採らず）因果関係を認めつつ、その事情は客観的帰属論の部分で客観的帰属を肯定する事情だったという考えだろ。
だから、客観的帰属論は因果関係と体系上別個の問題と考えていれば、解説執筆者の言う通り。
他方で、客観的帰属の問題は因果関係の相当性の枠内の問題であり、体系上因果関係とは別個の客観的帰属論を認めないなら、
判例は相当性判断において客観的帰属の問題を検討したことになるから、相当因果関係説を採っていると説明できる。
客観的帰属論っていうときは、普通は前者の意味で使うから解説自体はあってと思うよ（読んでないから断言できん）。
他方で、危険の現実化は後者のような立場で、それはそれとして存在しているし、
判例は、体系的に客観的帰属論を独立の要素として扱うことを明確にしてこなかったのだから
因果関係で処理するのが日本の刑法の解釈論としては自然だというのもそれなりの理由がある。
結局、自分の立論にあわせて、その事情はしっかり拾って判断すればそれでいい。
なお、「不自然、不相当ではない」と言っているから相当因果関係説を意識しているというけど、それは言葉見てるだけで中身がない。
客観的帰属論からいわせれば、相当かどうかという点は客観的帰属論の問題領域でもあるからだ。
他説批判をするならば、別の立場を前提にした批判ではなく、他説が前提にする立場から他説の立論の不合理を説明すべきだよ。
解説の執筆者の主張は、要するに判例が相当因果関係説を採っているとしたら、
相当性判断において考慮すべきでない事情を考慮して相当性を肯定していることになるから、相当因果関係説を採っていないというものだろ。
そうすると、判例は（相当因果関係説を採らず）因果関係を認めつつ、その事情は客観的帰属論の部分で客観的帰属を肯定する事情だったという考えだろ。
だから、客観的帰属論は因果関係と体系上別個の問題と考えていれば、解説執筆者の言う通り。
他方で、客観的帰属の問題は因果関係の相当性の枠内の問題であり、体系上因果関係とは別個の客観的帰属論を認めないなら、
判例は相当性判断において客観的帰属の問題を検討したことになるから、相当因果関係説を採っていると説明できる。
客観的帰属論っていうときは、普通は前者の意味で使うから解説自体はあってと思うよ（読んでないから断言できん）。
他方で、危険の現実化は後者のような立場で、それはそれとして存在しているし、
判例は、体系的に客観的帰属論を独立の要素として扱うことを明確にしてこなかったのだから
因果関係で処理するのが日本の刑法の解釈論としては自然だというのもそれなりの理由がある。
結局、自分の立論にあわせて、その事情はしっかり拾って判断すればそれでいい。
なお、「不自然、不相当ではない」と言っているから相当因果関係説を意識しているというけど、それは言葉見てるだけで中身がない。
客観的帰属論からいわせれば、相当かどうかという点は客観的帰属論の問題領域でもあるからだ。
他説批判をするならば、別の立場を前提にした批判ではなく、他説が前提にする立場から他説の立論の不合理を説明すべきだよ。
>>50
というよりも、相当因果関係説というのは、因果関係の相当性判断において判断基底事情の取捨選択をすることにあるとして、いまだかつて判断基底事情を捨象した判例はないから、相当因果関係説をとった判例はないということを意味している。
因果関係の相当性判断をしない説は純粋な条件説だけで、高橋先生の客観的帰属論は因果関係の相当性判断について危険の現実化理論を持ち込むものだから、この点はドイツの客観的帰属論とは体系としては厳密には違うけどね。
というよりも、相当因果関係説というのは、因果関係の相当性判断において判断基底事情の取捨選択をすることにあるとして、いまだかつて判断基底事情を捨象した判例はないから、相当因果関係説をとった判例はないということを意味している。
因果関係の相当性判断をしない説は純粋な条件説だけで、高橋先生の客観的帰属論は因果関係の相当性判断について危険の現実化理論を持ち込むものだから、この点はドイツの客観的帰属論とは体系としては厳密には違うけどね。
>>51に追記
だから、因果関係の相当性判断をしてるかどうかと、相当因果関係説というのは意味が違う、ということが前提。
だから、因果関係の相当性判断をしてるかどうかと、相当因果関係説というのは意味が違う、ということが前提。
憲法の勉強をしていると、浦和事件、西山事件、早稲田大学江沢民事件
など違法行為をした人名、法人名が出てきますが名誉棄損になりませんか？
など違法行為をした人名、法人名が出てきますが名誉棄損になりませんか？
判例違反は再審事由に絶対ならないですか？
＞客観的帰属論は因果関係の相当性判断について危険の現実化理論を持ち込むものだから、
＞この点はドイツの客観的帰属論とは体系としては厳密には違うけどね。
まず、一行目の言い回しはおかしい。
俺が理解する限り、因果関係の相当性判断に客観的帰属論を持ちこんだものが危険の現実化だ。
次に、危険の現実化について既に>>49-50に書いてあることを同語反復しているようだが、その意図はなんだ。
＞高橋先生の客観的帰属論は…ドイツの客観的帰属論とは体系としては厳密には違う
その通りだが、これも>>49-50に書いてある。
ドイツにおける最近の議論は、客観的帰属論を因果関係の問題としてとらえる見方もあること、
外国法指摘してどうするという意見は出がちであることを考慮して、
「ドイツの客観的帰属論」という表現はあえて避けたが、伝統的にはそうだね。
気になるのは、質問（>>48）を見る限り、解説執筆者は伝統的な客観的帰属論を採っていると想像できるが、
そうではないという趣旨である上記の書き込みは確かか？
出典があれば示してくれ。
最後に、質問に答えるスレ何だから、一応解答した者にレスするより、質問者の質問に答えてやれよ。
特に、解説執筆者が伝統的な客観的帰属論でないものを解説中で客観的帰属論と呼称しているのなら>>49-50では説明しきれないわけで、
いまのところ、上記のような解説の執筆者の立場を知っているお前にしか説明できない。
＞この点はドイツの客観的帰属論とは体系としては厳密には違うけどね。
まず、一行目の言い回しはおかしい。
俺が理解する限り、因果関係の相当性判断に客観的帰属論を持ちこんだものが危険の現実化だ。
次に、危険の現実化について既に>>49-50に書いてあることを同語反復しているようだが、その意図はなんだ。
＞高橋先生の客観的帰属論は…ドイツの客観的帰属論とは体系としては厳密には違う
その通りだが、これも>>49-50に書いてある。
ドイツにおける最近の議論は、客観的帰属論を因果関係の問題としてとらえる見方もあること、
外国法指摘してどうするという意見は出がちであることを考慮して、
「ドイツの客観的帰属論」という表現はあえて避けたが、伝統的にはそうだね。
気になるのは、質問（>>48）を見る限り、解説執筆者は伝統的な客観的帰属論を採っていると想像できるが、
そうではないという趣旨である上記の書き込みは確かか？
出典があれば示してくれ。
最後に、質問に答えるスレ何だから、一応解答した者にレスするより、質問者の質問に答えてやれよ。
特に、解説執筆者が伝統的な客観的帰属論でないものを解説中で客観的帰属論と呼称しているのなら>>49-50では説明しきれないわけで、
いまのところ、上記のような解説の執筆者の立場を知っているお前にしか説明できない。
>>56の補足というか訂正。
第5段落の冒頭の「その通りだが」ってのは、
解説執筆者の呼称する客観的帰属論が伝統的な客観的帰属論と異なるという>>55の主張が正しいことを前提にしたもので、
俺はその点は知らないし、既に書いた通り疑いをもってる。
第5段落の冒頭の「その通りだが」ってのは、
解説執筆者の呼称する客観的帰属論が伝統的な客観的帰属論と異なるという>>55の主張が正しいことを前提にしたもので、
俺はその点は知らないし、既に書いた通り疑いをもってる。
すまん、もう一回訂正だ。
一応伝わっているとは思うが、重要なのは解説執筆者の持論ではなくて、
解説中における「客観的帰属論」をどういう意味で使っているかということだ。
>>55の「＞高橋先生の客観的帰属論は」ってのが研究者の持論レベルの話ならどうでもいいわ。
質問との関係では、百選解説中で、客観的帰属論という言葉がどういう意味で用いられているのかが重要。
そういうわけで、>>56の最後から2番目の段落の「解説執筆者は伝統的な客観的帰属論を採っていると想像できる」というのはどうでもいいことで、
言いたかったことは、>>57で書いたように、何を対象として「解説中で客観的帰属論と呼称している」かどうかだ。
質問との関係でミスリーディングする可能性があるので、一応レスつけとく（俺もミスリーディングされたわけだ）。
一応伝わっているとは思うが、重要なのは解説執筆者の持論ではなくて、
解説中における「客観的帰属論」をどういう意味で使っているかということだ。
>>55の「＞高橋先生の客観的帰属論は」ってのが研究者の持論レベルの話ならどうでもいいわ。
質問との関係では、百選解説中で、客観的帰属論という言葉がどういう意味で用いられているのかが重要。
そういうわけで、>>56の最後から2番目の段落の「解説執筆者は伝統的な客観的帰属論を採っていると想像できる」というのはどうでもいいことで、
言いたかったことは、>>57で書いたように、何を対象として「解説中で客観的帰属論と呼称している」かどうかだ。
質問との関係でミスリーディングする可能性があるので、一応レスつけとく（俺もミスリーディングされたわけだ）。
少し乱れたのでまとめるけど、
解説執筆者の採る考え方は質問との関係では一応無視できる。
>>48の解説において相当因果関係説を採っていないということは、
解説者は判例が条件説+客観的帰属論を採っていると説明しようとしていると想像できる。
この場合に、①客観的帰属論という言葉を伝統的なドイツの用法、すなわち、因果関係とは独立した問題だとするならば、
日本の裁判所においてそのような意味における客観的帰属論が一般に承認されているかどうかは別論として、説明は可能であるから、
解説執筆者の主張は正しい。
他方で、②そのような用法で用いていないとすれば、判例は相当因果kな刑説を採っていないとは言えないことになる。
だから、解説執筆者は解説中における客観的帰属論という言葉を、①の意味で用いていると想像できるし、そうでなければおかしいことになる。
以上が、>>49-50（これは俺が書いた）と>>51が客観的帰属論についておそらく共有している部分。
続く
解説執筆者の採る考え方は質問との関係では一応無視できる。
>>48の解説において相当因果関係説を採っていないということは、
解説者は判例が条件説+客観的帰属論を採っていると説明しようとしていると想像できる。
この場合に、①客観的帰属論という言葉を伝統的なドイツの用法、すなわち、因果関係とは独立した問題だとするならば、
日本の裁判所においてそのような意味における客観的帰属論が一般に承認されているかどうかは別論として、説明は可能であるから、
解説執筆者の主張は正しい。
他方で、②そのような用法で用いていないとすれば、判例は相当因果kな刑説を採っていないとは言えないことになる。
だから、解説執筆者は解説中における客観的帰属論という言葉を、①の意味で用いていると想像できるし、そうでなければおかしいことになる。
以上が、>>49-50（これは俺が書いた）と>>51が客観的帰属論についておそらく共有している部分。
続く
>>51は、解説執筆者の因果関係論ないし客観的帰属論は②であるという。
このことの意味は質問との関係ではどう理解していいか悩むが、
第1の可能性は、解説執筆者の採る見解が②であるという意味。
第2の可能性は、解説中の客観的帰属論という用法が②であるという意味。
俺は質問との関係でしか考えてなかったから第2の可能性の方であると思っていたのだが、
改めて素直に読むと第1の可能性があって、換言すると、ある種質問とは無関係の書き込みである可能性がある。
そういうわけで、第2の意味で書き込みしたのだとしたら質問者は無視したらいいし、
第1の意味で書き込みをしたのだとしたら多分補足してくれるはずであるから待ってろ（人の事なので過剰な期待はしないほうがいいが）。
俺が言えるのはこれがすべてだから、これで消える。
なお、>>59の「相当因果kな刑説」は「相当因果関係説」な。
出かける直前だから焦ってしまった。
このことの意味は質問との関係ではどう理解していいか悩むが、
第1の可能性は、解説執筆者の採る見解が②であるという意味。
第2の可能性は、解説中の客観的帰属論という用法が②であるという意味。
俺は質問との関係でしか考えてなかったから第2の可能性の方であると思っていたのだが、
改めて素直に読むと第1の可能性があって、換言すると、ある種質問とは無関係の書き込みである可能性がある。
そういうわけで、第2の意味で書き込みしたのだとしたら質問者は無視したらいいし、
第1の意味で書き込みをしたのだとしたら多分補足してくれるはずであるから待ってろ（人の事なので過剰な期待はしないほうがいいが）。
俺が言えるのはこれがすべてだから、これで消える。
なお、>>59の「相当因果kな刑説」は「相当因果関係説」な。
出かける直前だから焦ってしまった。
おぉ、すまん、>>60で重要な部分を間違えた。
第3段落の「第1の意味」と「第2の意味」は全部逆な。
正しくは以下の通りとなる。
-----以下、訂正後-----
そういうわけで、【第1の意味】で書き込みしたのだとしたら質問者は無視したらいいし、
【第2の意味】で書き込みをしたのだとしたら多分補足してくれるはずであるから待ってろ（人の事なので過剰な期待はしないほうがいいが）。
-----以上、訂正後-----
第3段落の「第1の意味」と「第2の意味」は全部逆な。
正しくは以下の通りとなる。
-----以下、訂正後-----
そういうわけで、【第1の意味】で書き込みしたのだとしたら質問者は無視したらいいし、
【第2の意味】で書き込みをしたのだとしたら多分補足してくれるはずであるから待ってろ（人の事なので過剰な期待はしないほうがいいが）。
-----以上、訂正後-----
>>61
長文書いてるが、質問に対する解答という意味では判例が相当因果関係説をとっている、意識してるかってことだろ。
で、事象の取捨選択をしない説は相当因果関係説ではないから、判例は相当因果関係説ではない、ってのが答え。因果関係の相当性判断をするのが相当因果関係説、という意味ではない。
判例が客観的帰属論を採っているかどうかはあまり重要じゃないから、その辺グダグダ長文書いてもしょうがないだろ。
俺が客観的帰属論について書いたのはドイツ従来の客観的帰属論は因果関係の相当性判断ではないから、判例の因果関係は客観的帰属論だという論者(高橋とか)は、
ドイツ従来の客観的帰属論をそのまま持ち込んでいるわけではなく、その意味で因果関係の相当性判断をしてないという意味ではないという注意で書いただけ。
それを客観的帰属論と区別して危険の現実化と呼ぶかどうかは説の名付けの問題に過ぎない。
何に食いついているのかよくわからん。
長文書いてるが、質問に対する解答という意味では判例が相当因果関係説をとっている、意識してるかってことだろ。
で、事象の取捨選択をしない説は相当因果関係説ではないから、判例は相当因果関係説ではない、ってのが答え。因果関係の相当性判断をするのが相当因果関係説、という意味ではない。
判例が客観的帰属論を採っているかどうかはあまり重要じゃないから、その辺グダグダ長文書いてもしょうがないだろ。
俺が客観的帰属論について書いたのはドイツ従来の客観的帰属論は因果関係の相当性判断ではないから、判例の因果関係は客観的帰属論だという論者(高橋とか)は、
ドイツ従来の客観的帰属論をそのまま持ち込んでいるわけではなく、その意味で因果関係の相当性判断をしてないという意味ではないという注意で書いただけ。
それを客観的帰属論と区別して危険の現実化と呼ぶかどうかは説の名付けの問題に過ぎない。
何に食いついているのかよくわからん。
便乗質問
トランク監禁のＨ１８年は、当該事故を「甚だしい過失」であるとして捨象して
通常あり得る事故を基礎事情に因果関係を肯定しているようにも読めるけど
その点はどう考えておられる？
トランク監禁のＨ１８年は、当該事故を「甚だしい過失」であるとして捨象して
通常あり得る事故を基礎事情に因果関係を肯定しているようにも読めるけど
その点はどう考えておられる？
>>62
＞事象の取捨選択をしない説は相当因果関係説ではないから、判例は相当因果関係説ではない
相当因果関係説とは、因果関係を肯定するためには条件関係のみならず、行為から結果が生じることが相当と認められる場合であることをも要求する見解だ。
「事象の取捨選択」というが、これが相当性認定のための判断基底に関する問題のことをいっているのなら、君は因果関係における相当性の要否の問題と判断基底の設定の問題を混同している。
相当因果関係説とは、あくまで、因果関係を認めるためには条件関係だけでは足りず、行為と結果に社会的な相当性を要求する見解にすぎず、それ以上の意味はない。
判断基底として危険の現実化（具体的には、広義の相当性、異常性、寄与度となるだろう）を要求することは、まぎれもなく相当因果関係説に分類される（これが客観的帰属論の因果関係論への転化ないし借用だ）。
判例についていえば、概ね危険の現実化で説明可能なのであるから、判例は相当因果関係説ということは間違いではないだろ。
＞「俺が客観的帰属論について書いたのは」以降
何度も同じことをいうなよ。そこは共有できてるだろ。何に食いついてるのかわからん。
>>63
全部同意。
>>62と同じことを言っていると思っているかもしれないけど、>>62は余計なことをいってる。
質問者がもう興味ないならどうでもいいな。
＞事象の取捨選択をしない説は相当因果関係説ではないから、判例は相当因果関係説ではない
相当因果関係説とは、因果関係を肯定するためには条件関係のみならず、行為から結果が生じることが相当と認められる場合であることをも要求する見解だ。
「事象の取捨選択」というが、これが相当性認定のための判断基底に関する問題のことをいっているのなら、君は因果関係における相当性の要否の問題と判断基底の設定の問題を混同している。
相当因果関係説とは、あくまで、因果関係を認めるためには条件関係だけでは足りず、行為と結果に社会的な相当性を要求する見解にすぎず、それ以上の意味はない。
判断基底として危険の現実化（具体的には、広義の相当性、異常性、寄与度となるだろう）を要求することは、まぎれもなく相当因果関係説に分類される（これが客観的帰属論の因果関係論への転化ないし借用だ）。
判例についていえば、概ね危険の現実化で説明可能なのであるから、判例は相当因果関係説ということは間違いではないだろ。
＞「俺が客観的帰属論について書いたのは」以降
何度も同じことをいうなよ。そこは共有できてるだろ。何に食いついてるのかわからん。
>>63
全部同意。
>>62と同じことを言っていると思っているかもしれないけど、>>62は余計なことをいってる。
質問者がもう興味ないならどうでもいいな。
>>65の第1段落の下から3行目の「判断基底として危険の現実化」は「判断基準として危険の現実化」な。
あと、念のためだけど、「判例は相当因果関係説ということは間違いではないだろ」ってのは、もちろん正解だとはいってないからな。
>>64
質問の意図が明確でないんだけど、「肯定しているように読める」か否か聞いてんの？
「基礎事情」という言葉が「判断基底」と同じ意味なら、判例はこれまで一度たりとも抽象論として判断基底を設定したことはないのだから、俺にはそうは読めないね。
追突事故という介在事情の結果への寄与は大きいものの、追突事故という介在事情は（通常ありうるという意味で）異常ではなく、そうだとすれば内側から解錠できないトランクに監禁する行為自体に結果発生の危険性（広義の相当性）が認められる。
よって、行為の危険性が現実化したといえるから、相当性が認められ、因果関係が肯定される、と俺なら読む。
あと、念のためだけど、「判例は相当因果関係説ということは間違いではないだろ」ってのは、もちろん正解だとはいってないからな。
>>64
質問の意図が明確でないんだけど、「肯定しているように読める」か否か聞いてんの？
「基礎事情」という言葉が「判断基底」と同じ意味なら、判例はこれまで一度たりとも抽象論として判断基底を設定したことはないのだから、俺にはそうは読めないね。
追突事故という介在事情の結果への寄与は大きいものの、追突事故という介在事情は（通常ありうるという意味で）異常ではなく、そうだとすれば内側から解錠できないトランクに監禁する行為自体に結果発生の危険性（広義の相当性）が認められる。
よって、行為の危険性が現実化したといえるから、相当性が認められ、因果関係が肯定される、と俺なら読む。
>>66の追加で、>>64に関してだけど、俺には読めないけど読める奴には読めるかもね。
長文乙とか言われるから一々細かく言う必要ないのかもしれないけど、相当因果関係説における判断基底について従来の3説にこだわるなら、判断基底に入れようと思えばいれれるからな。
判例解釈として妥当なのかどうかって問題は残るが、読もうと思えば読めるだろ。
読めるか否かって質問ならそうなるが、自分で分かってること聞いてどうすんのさ。
「どう考えておられる」とか問題意識がどこにいってんのか、こっちからは全く分からんから答え方に窮するわ。
長文乙とか言われるから一々細かく言う必要ないのかもしれないけど、相当因果関係説における判断基底について従来の3説にこだわるなら、判断基底に入れようと思えばいれれるからな。
判例解釈として妥当なのかどうかって問題は残るが、読もうと思えば読めるだろ。
読めるか否かって質問ならそうなるが、自分で分かってること聞いてどうすんのさ。
「どう考えておられる」とか問題意識がどこにいってんのか、こっちからは全く分からんから答え方に窮するわ。
>>65
> >>62
> 相当因果関係説とは、因果関係を肯定するためには条件関係のみならず、行為から結果が生じることが相当と認められる場合であることをも要求する見解だ。
抽象的いえばそうだけどね。相当性判断の枠組みとして事象の取捨選択をする見解を日本では相当因果関係説という。少なくともそれが高橋先生の理解。
質問への答えとしてはまあこれで十分だろ。
事象の取捨選択をしない見解で相当因果関係説を名乗る説があるなら、文献を紹介してくれ。
日本では因果関係の相当性(法的因果関係という意味で)を判断しない説は純粋な条件説しかない。
自分の考えをつらつらと余計なことばっか書いてるのはそっち。
> >>62
> 相当因果関係説とは、因果関係を肯定するためには条件関係のみならず、行為から結果が生じることが相当と認められる場合であることをも要求する見解だ。
抽象的いえばそうだけどね。相当性判断の枠組みとして事象の取捨選択をする見解を日本では相当因果関係説という。少なくともそれが高橋先生の理解。
質問への答えとしてはまあこれで十分だろ。
事象の取捨選択をしない見解で相当因果関係説を名乗る説があるなら、文献を紹介してくれ。
日本では因果関係の相当性(法的因果関係という意味で)を判断しない説は純粋な条件説しかない。
自分の考えをつらつらと余計なことばっか書いてるのはそっち。
>>66
あなたは概念にふりまわされていて事実を見れなくなっている
あの道路で真後ろからあの速度でつっこむのが通常とか常識的におかしいでしょう
調査官も読んでみてください
あと、えらそうにするのはやめた方がいいです
初学者の方は注意して読んでください
あなたは概念にふりまわされていて事実を見れなくなっている
あの道路で真後ろからあの速度でつっこむのが通常とか常識的におかしいでしょう
調査官も読んでみてください
あと、えらそうにするのはやめた方がいいです
初学者の方は注意して読んでください
>>69
＞あの道路で真後ろからあの速度でつっこむのが通常とか常識的におかしいでしょう
「通常」などとは一言もいっていない。「異常ではな」いといっている。
お前の常識を振りかざす前にまずはちゃんと読め。
お前自身が危険の現実化は「事実の取捨選択をしない」といっているのに、なぜ単なる判断要素0か100でしか見れないのか。
それと解答者につっこみいれてねぇで、お前はまず答えろ。
何度もいわすな。
＞あの道路で真後ろからあの速度でつっこむのが通常とか常識的におかしいでしょう
「通常」などとは一言もいっていない。「異常ではな」いといっている。
お前の常識を振りかざす前にまずはちゃんと読め。
お前自身が危険の現実化は「事実の取捨選択をしない」といっているのに、なぜ単なる判断要素0か100でしか見れないのか。
それと解答者につっこみいれてねぇで、お前はまず答えろ。
何度もいわすな。
>>68
まず、その「高橋先生の理解」を示す文献を紹介してくれ。
続いて、日本では判断基底を設定する見解のみを相当因果関係説というとする文献を紹介してくれ。
次に、文献について。
いまだに「事象の取捨選択をしない見解」というのが判断基底を設定する見解と同義なのかお前からはコメントがないが、それが同じだとすれば、『レヴィジオン刑法3 構成要件・違法性・責任』（成文堂、初版、2009）51頁以下がある。
そこでは、日本における客観的帰属の受容の方法には2つの傾向があるとして、そのうち1つは、相当因果関係と実行行為の枠内で受け入れているとし、これが日本の多数説であるとされている。
まず、その「高橋先生の理解」を示す文献を紹介してくれ。
続いて、日本では判断基底を設定する見解のみを相当因果関係説というとする文献を紹介してくれ。
次に、文献について。
いまだに「事象の取捨選択をしない見解」というのが判断基底を設定する見解と同義なのかお前からはコメントがないが、それが同じだとすれば、『レヴィジオン刑法3 構成要件・違法性・責任』（成文堂、初版、2009）51頁以下がある。
そこでは、日本における客観的帰属の受容の方法には2つの傾向があるとして、そのうち1つは、相当因果関係と実行行為の枠内で受け入れているとし、これが日本の多数説であるとされている。
>>48の質問は、「客観的帰属論が有力ですが、本判決は…相当因果関係を意識している（のではないか）」ということだ。
解答としては、意識しているかどうかは裁判所にしかわからんが、本判決が客観的帰属を受容しているとすれば相当因果関係において受容していると考えられ、その意味では意識しているといえるのではないか、となるだろ。
お前は「事象の取捨選択をする見解を日本では相当因果関係説という…質問への答えとしてはまあこれで十分だろ」というが、全く解答になってないだろ。
>>69で見事に対人批判を展開してくださいましたのでお言葉を返しますが、
「事実を見れない」、「常識的でない」、「調査官解説読」めなどありがちな言葉を使って批判されるのみですので、たとえば、具体的にどのような点が常識的でないのか説明していただきたいと思います。
また、>>68などでは同語反復、「文献示せ」に終始しておられますね。
前段のように対人批判はされればよいと思いますが、せめて後段の方はしっかし対応していただきたく存じ上げます。
「常識的」というが、お前が一回、ここにどういう道路でどういう速度でどういう風に突っ込んだのか魂込めて書いてみろ。
それでも異常な事態が生じたといえるなら、それがお前の評価なのだから俺は文句はいわん（他人の評価を常識に反するなどと言えるほどの絶対知を俺は持ち合わせていない）。
解答としては、意識しているかどうかは裁判所にしかわからんが、本判決が客観的帰属を受容しているとすれば相当因果関係において受容していると考えられ、その意味では意識しているといえるのではないか、となるだろ。
お前は「事象の取捨選択をする見解を日本では相当因果関係説という…質問への答えとしてはまあこれで十分だろ」というが、全く解答になってないだろ。
>>69で見事に対人批判を展開してくださいましたのでお言葉を返しますが、
「事実を見れない」、「常識的でない」、「調査官解説読」めなどありがちな言葉を使って批判されるのみですので、たとえば、具体的にどのような点が常識的でないのか説明していただきたいと思います。
また、>>68などでは同語反復、「文献示せ」に終始しておられますね。
前段のように対人批判はされればよいと思いますが、せめて後段の方はしっかし対応していただきたく存じ上げます。
「常識的」というが、お前が一回、ここにどういう道路でどういう速度でどういう風に突っ込んだのか魂込めて書いてみろ。
それでも異常な事態が生じたといえるなら、それがお前の評価なのだから俺は文句はいわん（他人の評価を常識に反するなどと言えるほどの絶対知を俺は持ち合わせていない）。
>>69
＞あの道路で真後ろからあの速度でつっこむのが通常とか常識的におかしいでしょう調査官も読んでみてください
調査官解説は、むしろ、監禁行為の危険性について、
「本件は、深夜、市街地における片側1車線の道路上に停車中の車両の後部トランク内で監禁するというものである。
…時間的、場所的な要素も合わせ考えると、その危険は『道路で停車中に追突事故に遭う』という抽象化した類型で想定されるそれよりも、
より一層現実的い感じられる危険であったといえよう」としている（233頁）。
この解説では、介在事情の寄与度および上記のように行為の危険性の程度については言及されているが、介在事情の異常性については触れていない。
したがって、なぜ調査官解説を読めと言われたのか理解できないが、文脈からは「常識的でない」ことを立証したいからだろう。
しかし、上記の危険性について言及した部分やそれを敷衍した部分では、介在事情である追突の危険性はあることが前提とされているのであるから、
素直に読めば、調査官は本件において追突事故は発生しうる状況にあったと考えていると理解するだろ。
これが「通常」というレベルに達していたかどうかは問題があるが、少なくとも因果関係を否定するほど「異常ではない」と考えるだろ。
＞あの道路で真後ろからあの速度でつっこむのが通常とか常識的におかしいでしょう調査官も読んでみてください
調査官解説は、むしろ、監禁行為の危険性について、
「本件は、深夜、市街地における片側1車線の道路上に停車中の車両の後部トランク内で監禁するというものである。
…時間的、場所的な要素も合わせ考えると、その危険は『道路で停車中に追突事故に遭う』という抽象化した類型で想定されるそれよりも、
より一層現実的い感じられる危険であったといえよう」としている（233頁）。
この解説では、介在事情の寄与度および上記のように行為の危険性の程度については言及されているが、介在事情の異常性については触れていない。
したがって、なぜ調査官解説を読めと言われたのか理解できないが、文脈からは「常識的でない」ことを立証したいからだろう。
しかし、上記の危険性について言及した部分やそれを敷衍した部分では、介在事情である追突の危険性はあることが前提とされているのであるから、
素直に読めば、調査官は本件において追突事故は発生しうる状況にあったと考えていると理解するだろ。
これが「通常」というレベルに達していたかどうかは問題があるが、少なくとも因果関係を否定するほど「異常ではない」と考えるだろ。
>>71
俺は69じゃない。
先生の見解についてだが、百選解説読めばそう解釈すべきなのは明らか。
> 日本では判断基底を設定する見解のみを相当因果関係説というとする文献
相当因果関係説を主張する見解は、全て判断基底を取捨選択していることが文献読んでわからないのか。
大谷調査官が、相当因果関係説の危機と書いたのは、行為後の介在事情を捨象した場合の相当性判断をどうするのか曖昧なことにあるわけで、危険の現実化も相当因果関係説なら、同説全体の危機たりえない。
> いまだに「事象の取捨選択をしない見解」というのが判断基底を設定する見解と同義なのか
何いってるんだ？
取捨選択しないというのは判断基底を絞らないということだ。意味不明。
何度も相当因果関係(法的因果関係)を判断するかどうかどうかと、相当因果関係説を取るかどうかはイコールじゃないと言っているから、レヴィジオンの記述は問に答えてない。
相当因果関係「説」を取るといいながら事象を捨象しない見解を取る文献出ないと意味がない。
ドイツ従来の客観的帰属論を導入しようとしている学者は、寡聞にして知らない。誰かいるのかもしれないけど、学会主流じゃないだろ。
判例は法的因果関係の枠内で処理しているのは明らかで、高橋解説は判例について書いたものだし、従来の客観的帰属論者がいるかどうかは、従来の客観的帰属論と法的因果関係に客観的帰属論を持ち込む見解の説の命名をどうするかの問題に過ぎず、重要じゃない。
俺は69じゃない。
先生の見解についてだが、百選解説読めばそう解釈すべきなのは明らか。
> 日本では判断基底を設定する見解のみを相当因果関係説というとする文献
相当因果関係説を主張する見解は、全て判断基底を取捨選択していることが文献読んでわからないのか。
大谷調査官が、相当因果関係説の危機と書いたのは、行為後の介在事情を捨象した場合の相当性判断をどうするのか曖昧なことにあるわけで、危険の現実化も相当因果関係説なら、同説全体の危機たりえない。
> いまだに「事象の取捨選択をしない見解」というのが判断基底を設定する見解と同義なのか
何いってるんだ？
取捨選択しないというのは判断基底を絞らないということだ。意味不明。
何度も相当因果関係(法的因果関係)を判断するかどうかどうかと、相当因果関係説を取るかどうかはイコールじゃないと言っているから、レヴィジオンの記述は問に答えてない。
相当因果関係「説」を取るといいながら事象を捨象しない見解を取る文献出ないと意味がない。
ドイツ従来の客観的帰属論を導入しようとしている学者は、寡聞にして知らない。誰かいるのかもしれないけど、学会主流じゃないだろ。
判例は法的因果関係の枠内で処理しているのは明らかで、高橋解説は判例について書いたものだし、従来の客観的帰属論者がいるかどうかは、従来の客観的帰属論と法的因果関係に客観的帰属論を持ち込む見解の説の命名をどうするかの問題に過ぎず、重要じゃない。
>>72
そうそう、さしたる根拠もないのに69を俺だと思って意味のない反論をグダグダ言ってるあたりに、思い込んだら深く検証しないで述べたてる性格が出てるんじゃないの？
あるいは自分に反対する人物が複数いるわけはないと思い込んだか。
よく考えて発言しなな。
そうそう、さしたる根拠もないのに69を俺だと思って意味のない反論をグダグダ言ってるあたりに、思い込んだら深く検証しないで述べたてる性格が出てるんじゃないの？
あるいは自分に反対する人物が複数いるわけはないと思い込んだか。
よく考えて発言しなな。
>>72
> お前は「事象の取捨選択をする見解を日本では相当因果関係説という…質問への答えとしてはまあこれで十分だろ」というが、全く解答になってないだろ。
前のレスと合わせて読めよ。
高橋先生が判例は相当因果関係説ではないって書いた意味が明らかになれば十分だって意味で、相当因果関係説は判断基底の取捨選択をする見解で、判例は事象を取捨選択したものはないからであるって書いてあるだろ。
もう付き合ってられんわ。
> お前は「事象の取捨選択をする見解を日本では相当因果関係説という…質問への答えとしてはまあこれで十分だろ」というが、全く解答になってないだろ。
前のレスと合わせて読めよ。
高橋先生が判例は相当因果関係説ではないって書いた意味が明らかになれば十分だって意味で、相当因果関係説は判断基底の取捨選択をする見解で、判例は事象を取捨選択したものはないからであるって書いてあるだろ。
もう付き合ってられんわ。
>>74追記
突っ込まれるかもしれないから先に書いておくが、従来の客観的帰属論を日本に持ち込む論者がいるなら、日本では法的因果関係を判断しない説は純粋な条件説だけ、というのは正確ではなかったことになる。すまんね。俺は知らないけど。
突っ込まれるかもしれないから先に書いておくが、従来の客観的帰属論を日本に持ち込む論者がいるなら、日本では法的因果関係を判断しない説は純粋な条件説だけ、というのは正確ではなかったことになる。すまんね。俺は知らないけど。
>>74
＞「同説全体の危機たりえない」の段落
そうだな。
＞「何いってるんだ」の段落
事象を取捨選択しないっていう表現の意味についてどっかで確認したが、お前が答えてねぇって趣旨だろ。
クレームであって分かってる分かってないの問題じゃない。読解力なさすぎだろ。
＞「何度も相当因果関係」の段落
だから同語反復すんな。しつけぇ。
>>74全体について
元々質問は「判例は相当因果関係を意識しているか」であって、相当因果関係「説」をとっているかを聞いてねぇ。
相当因果関係は法的因果関係の意味だろ、レヴィジオンでも前に示したところで「相当因果関係」をそういう意味で書いていると思われる。
そしたら、質問の答えとしては、相当因果関係を意識している、のが答えだ。
お前は「相当因果関係説はとっていない」が答えというが、そもそも質問と噛み合ってねぇンだよ。
まだわからねぇか。
＞「同説全体の危機たりえない」の段落
そうだな。
＞「何いってるんだ」の段落
事象を取捨選択しないっていう表現の意味についてどっかで確認したが、お前が答えてねぇって趣旨だろ。
クレームであって分かってる分かってないの問題じゃない。読解力なさすぎだろ。
＞「何度も相当因果関係」の段落
だから同語反復すんな。しつけぇ。
>>74全体について
元々質問は「判例は相当因果関係を意識しているか」であって、相当因果関係「説」をとっているかを聞いてねぇ。
相当因果関係は法的因果関係の意味だろ、レヴィジオンでも前に示したところで「相当因果関係」をそういう意味で書いていると思われる。
そしたら、質問の答えとしては、相当因果関係を意識している、のが答えだ。
お前は「相当因果関係説はとっていない」が答えというが、そもそも質問と噛み合ってねぇンだよ。
まだわからねぇか。
>>78
> 事象を取捨選択しないっていう表現の意味についてどっかで確認したが、お前が答えてねぇって趣旨だろ。
> クレームであって分かってる分かってないの問題じゃない。読解力なさすぎだろ。
何言ってるんだ？クレームが意味不明なので答えようがない。
> ＞「何度も相当因果関係」の段落
> だから同語反復すんな。しつけぇ。
お前の反論に進歩がないからな。
> >>74全体について
> 元々質問は「判例は相当因果関係を意識しているか」であって、相当因果関係「説」をとっているかを聞いてねぇ。
> 相当因果関係は法的因果関係の意味だろ、レヴィジオンでも前に示したところで「相当因果関係」をそういう意味で書いていると思われる。
> そしたら、質問の答えとしては、相当因果関係を意識している、のが答えだ。
> お前は「相当因果関係説はとっていない」が答えというが、そもそも質問と噛み合ってねぇンだよ。
> まだわからねぇか。
百選解説について質問してるんだから、判例と相当因果関係説について語るので正しい。
質問者は相当因果関係説と相当因果関係の関係がわかってないと思われるから、そこにこだわってもしょうがない。
相当因果関係の解釈もそうだが文字通り解釈だけが解釈じゃないぞ。
話にならん。
> 事象を取捨選択しないっていう表現の意味についてどっかで確認したが、お前が答えてねぇって趣旨だろ。
> クレームであって分かってる分かってないの問題じゃない。読解力なさすぎだろ。
何言ってるんだ？クレームが意味不明なので答えようがない。
> ＞「何度も相当因果関係」の段落
> だから同語反復すんな。しつけぇ。
お前の反論に進歩がないからな。
> >>74全体について
> 元々質問は「判例は相当因果関係を意識しているか」であって、相当因果関係「説」をとっているかを聞いてねぇ。
> 相当因果関係は法的因果関係の意味だろ、レヴィジオンでも前に示したところで「相当因果関係」をそういう意味で書いていると思われる。
> そしたら、質問の答えとしては、相当因果関係を意識している、のが答えだ。
> お前は「相当因果関係説はとっていない」が答えというが、そもそも質問と噛み合ってねぇンだよ。
> まだわからねぇか。
百選解説について質問してるんだから、判例と相当因果関係説について語るので正しい。
質問者は相当因果関係説と相当因果関係の関係がわかってないと思われるから、そこにこだわってもしょうがない。
相当因果関係の解釈もそうだが文字通り解釈だけが解釈じゃないぞ。
話にならん。
>>83
質問者が百選解説を正確に要約してないからしょうがない。
質問者が百選解説を正確に要約してないからしょうがない。
>>84
おう、一服（つっても珈琲）しながら考えてたが、それは俺も思った。
それと、これは純粋な質問なんだけど、「判例は相当因果関係説を採ってない」というが、
この場合の「判例」は質問の対象なってる判例に限定してんのか、それとも一般的な裁判所の思考枠組として意味なんかどっちだ？
仮に後者なら介在事情がない事案の場合どうなんやろと思うんだが（相当因果関係説で説明可能だから）。
逆に前者だとしたら、お前は類型的に分けてんのか、それとも統一的に「判例」の見解で考えてんの？
おう、一服（つっても珈琲）しながら考えてたが、それは俺も思った。
それと、これは純粋な質問なんだけど、「判例は相当因果関係説を採ってない」というが、
この場合の「判例」は質問の対象なってる判例に限定してんのか、それとも一般的な裁判所の思考枠組として意味なんかどっちだ？
仮に後者なら介在事情がない事案の場合どうなんやろと思うんだが（相当因果関係説で説明可能だから）。
逆に前者だとしたら、お前は類型的に分けてんのか、それとも統一的に「判例」の見解で考えてんの？
長すぎるのでコンパクトに整理したら
合格者のいないゼミみたいな雰囲気だなｗ
深いな
東大ローで一番使われている本「要件事実マニュアル」を、
民法のサブテキストとして使用すると、判例の把握がしやすいと聞きましたが
よく意味がわかりませんでした。
教えて下さい。
民法のサブテキストとして使用すると、判例の把握がしやすいと聞きましたが
よく意味がわかりませんでした。
教えて下さい。
>>89
岡口基一「要件事実マニュアル(1)(2)」は
要件事実関係をまとめるにあたっての土台。
これをベースに教科書に即して、それぞれの要件事実を組み立て直し、
また論点を追加しています。
http://ameblo.jp/tatbestand2011/archive1-201107.html
岡口基一「要件事実マニュアル(1)(2)」は
要件事実関係をまとめるにあたっての土台。
これをベースに教科書に即して、それぞれの要件事実を組み立て直し、
また論点を追加しています。
http://ameblo.jp/tatbestand2011/archive1-201107.html
基本書と併用するのが最低条件でしょう
>>90,91
ありがとうございました。
ありがとうございました。
新試の過去問を解くと、インターネットで表現行為をして起訴された人が
第三者の知る権利を主張できるかという論点が出題趣旨にあったけど、
そもそも、表現行為は他人に知ってもらうためにするものであるから
制約なく他人に知ってもらうように表現する自由が害されたといえるので
自分自身の権利主張でいいと思うけどどうなの？
第三者の知る権利を主張できるかという論点が出題趣旨にあったけど、
そもそも、表現行為は他人に知ってもらうためにするものであるから
制約なく他人に知ってもらうように表現する自由が害されたといえるので
自分自身の権利主張でいいと思うけどどうなの？
>>93
ごめん。今年の問題じゃないね。撤回します。
ごめん。今年の問題じゃないね。撤回します。
96 ：氏名黙秘：2011/08/25(木) 01:42:41.03 ID:FmCYmW9H
債権者代位権と債権者取消権の意義について教えてください。
民法判例百選ＩＩ第6版を読んでいてわからない点が生じました。
11事件解説の2(1)では、「債権者代位権は、総債権者のための共同担保である債務者の責任財産を保全するための制度である」とあり、この点が詐害行為取消権の規定ぶりと異なっていると解説されています。
しかし、15事件判旨を読むと、「債権者取消権は、総債権者の共同担保を保全する制度である」とあります。
そうすると、どの点が異なるのか、全く理解ができません。
あくまで規定ぶりだけを見れば、総債権者か個別の債権者かの差がありそうだというだけなのでしょうか？
それとも、大きく勘違いをしているのでしょうか？
どうかよろしくお願いします。
民法判例百選ＩＩ第6版を読んでいてわからない点が生じました。
11事件解説の2(1)では、「債権者代位権は、総債権者のための共同担保である債務者の責任財産を保全するための制度である」とあり、この点が詐害行為取消権の規定ぶりと異なっていると解説されています。
しかし、15事件判旨を読むと、「債権者取消権は、総債権者の共同担保を保全する制度である」とあります。
そうすると、どの点が異なるのか、全く理解ができません。
あくまで規定ぶりだけを見れば、総債権者か個別の債権者かの差がありそうだというだけなのでしょうか？
それとも、大きく勘違いをしているのでしょうか？
どうかよろしくお願いします。
憲法の選挙訴訟、衆議院・参議院の一票の格差の話なんですけど、
もしも、違憲判決を出せば、選挙を無効とされた選挙区から
選出された議員を得ないまま、異常な状態の下で、
法改正を行わなければならなくなり、「公の利益に著しい障害が
生じる場合」として、
事情判決の法理（行政事件訴訟法３１条）を用い、
違憲を宣言するのにとどめるべき、との話がありますが、
別に違憲判決出してもいいのではないのでしょうか。
例えば参議院なら、半数改選ですよね？
それなら、憲法５６条１項の定足数、３分の１の出席があれば、
議決出来るのだし、
衆議院では、全員４８０名当選者がいない状態、
しかし、憲法５４条２項により、参議院の緊急集会で法改正を行い、
新しく制定された選挙で衆議院選挙を行い、５４条３項で新しい衆議院で
同意をもらえばいいのでは？
もちろん法律制定は、５９条で両議院で可決したときが原則ですが、
５９条の「この憲法に特別の定めがあるとき」が、５４条ではないのでしょうか？
つまり、違憲判決をいきなり出しても、少なくとも「異常な状態」ではなく、
「憲法上想定された」状態であり、事情判決を出さなくてもいいのではないか？
という疑問です。
こう答案を書けば、ダメなのでしょうか？
もしも、違憲判決を出せば、選挙を無効とされた選挙区から
選出された議員を得ないまま、異常な状態の下で、
法改正を行わなければならなくなり、「公の利益に著しい障害が
生じる場合」として、
事情判決の法理（行政事件訴訟法３１条）を用い、
違憲を宣言するのにとどめるべき、との話がありますが、
別に違憲判決出してもいいのではないのでしょうか。
例えば参議院なら、半数改選ですよね？
それなら、憲法５６条１項の定足数、３分の１の出席があれば、
議決出来るのだし、
衆議院では、全員４８０名当選者がいない状態、
しかし、憲法５４条２項により、参議院の緊急集会で法改正を行い、
新しく制定された選挙で衆議院選挙を行い、５４条３項で新しい衆議院で
同意をもらえばいいのでは？
もちろん法律制定は、５９条で両議院で可決したときが原則ですが、
５９条の「この憲法に特別の定めがあるとき」が、５４条ではないのでしょうか？
つまり、違憲判決をいきなり出しても、少なくとも「異常な状態」ではなく、
「憲法上想定された」状態であり、事情判決を出さなくてもいいのではないか？
という疑問です。
こう答案を書けば、ダメなのでしょうか？
>>97
１． 最初に、その答案に対する意見をいわせてもらう。
（１） まず、事情判決の法理について、正確には行訴法３１条が適用できる場面ではないはず。
公選法２１９条は、同法２０４条の訴訟について行訴法３１条の適用を排除している。
最高裁は、「高次の法的見地」から「一般的な法の基本原則」としての事情判決の法理を適用した。
※行訴法３１条を適用した判例がないとはいえないので、あるのならそれでもいいかもしれない。
（２） 憲法５４条２項が憲法５９条の例外という点は正しい。
ただし、参議院の緊急集会は、衆議院が解散されたこと（憲法５４条２項本文）、国に緊急の必要があること及び内閣の求め絵があること（同項ただし書）を要件としている。
これを満たすような場合でなければ、その論理は通用しないのではないかと思う。
少なくとも、一般論として違憲判決を出してもよいということの理由にはならないのではないか。
２． 次に、その答案を読んで思ったことを書く。
「異常な状態」（憲法の所期しない結果）ではないというのは、いかなる理由によるのか。
結果的には、おそらく、いわゆる可分論に結びつく（あるいは親和性のある）考え方が根底にあるように思われるが、その辺りについてもう一度学習してみてはどうでしょうか。
その際には、最大判昭和５１年４月１４日民集３０巻３号２２３頁が不可分論に立っていること及びその理由（「異常な事態」（憲法の所期しない結果）とはどういうことか）、並びに可分論を採る反対意見があること、可分論内部での対立について着目したらよいと思う。
いかなる見解に立つことも禁止されてはいないが、その見解が独善によるものでないことと最高裁の判断（しかも大法廷判決）への理解は必要でしょうね（単に数があえば「異常ではない状態」といえるのだろうか）。
１． 最初に、その答案に対する意見をいわせてもらう。
（１） まず、事情判決の法理について、正確には行訴法３１条が適用できる場面ではないはず。
公選法２１９条は、同法２０４条の訴訟について行訴法３１条の適用を排除している。
最高裁は、「高次の法的見地」から「一般的な法の基本原則」としての事情判決の法理を適用した。
※行訴法３１条を適用した判例がないとはいえないので、あるのならそれでもいいかもしれない。
（２） 憲法５４条２項が憲法５９条の例外という点は正しい。
ただし、参議院の緊急集会は、衆議院が解散されたこと（憲法５４条２項本文）、国に緊急の必要があること及び内閣の求め絵があること（同項ただし書）を要件としている。
これを満たすような場合でなければ、その論理は通用しないのではないかと思う。
少なくとも、一般論として違憲判決を出してもよいということの理由にはならないのではないか。
２． 次に、その答案を読んで思ったことを書く。
「異常な状態」（憲法の所期しない結果）ではないというのは、いかなる理由によるのか。
結果的には、おそらく、いわゆる可分論に結びつく（あるいは親和性のある）考え方が根底にあるように思われるが、その辺りについてもう一度学習してみてはどうでしょうか。
その際には、最大判昭和５１年４月１４日民集３０巻３号２２３頁が不可分論に立っていること及びその理由（「異常な事態」（憲法の所期しない結果）とはどういうことか）、並びに可分論を採る反対意見があること、可分論内部での対立について着目したらよいと思う。
いかなる見解に立つことも禁止されてはいないが、その見解が独善によるものでないことと最高裁の判断（しかも大法廷判決）への理解は必要でしょうね（単に数があえば「異常ではない状態」といえるのだろうか）。
なるほど
衆議院議員たる内閣総理大臣が欠け、過半数が国会議員という要件を満たさなければ
参議院の緊急集会を招集する内閣が存在しないわな。
参議院の緊急集会を招集する内閣が存在しないわな。
は？
>>98 懇切丁寧にありがとうございます。
１．(１)については、その通り、常識ですよね。
簡単に説明するため、「手を抜いて」安易に行訴訟31条を「用い」としてしまい、
すみませんでした。
１．(２)について、いわゆる「任期満了」での衆議院選挙の場合は妥当しないということですね。
しかし、任期満了時でも、憲法54条2項ただし書きで「国に緊急の必要があるとき」には、
参議院の緊急集会は開けますよね？
選挙が無効となり、国会議員が選出されないような事態が生じたときは、
「国に緊急の必要があるとき」に該当します。
そこで、緊急集会を開き、不平等選挙区改正等を行い得るのですから、
「憲法の想定しない異常な事態は生じない」のですから、違憲判決を出しても
なんら混乱は生じないということです。
（少なくとも「憲法上」は混乱は生じない）
１．(１)については、その通り、常識ですよね。
簡単に説明するため、「手を抜いて」安易に行訴訟31条を「用い」としてしまい、
すみませんでした。
１．(２)について、いわゆる「任期満了」での衆議院選挙の場合は妥当しないということですね。
しかし、任期満了時でも、憲法54条2項ただし書きで「国に緊急の必要があるとき」には、
参議院の緊急集会は開けますよね？
選挙が無効となり、国会議員が選出されないような事態が生じたときは、
「国に緊急の必要があるとき」に該当します。
そこで、緊急集会を開き、不平等選挙区改正等を行い得るのですから、
「憲法の想定しない異常な事態は生じない」のですから、違憲判決を出しても
なんら混乱は生じないということです。
（少なくとも「憲法上」は混乱は生じない）
２．について
＞「異常な状態」（憲法の所期しない結果）ではないというのは、いかなる理由によるのか。
衆議院議員480名全員が選出されないという、国に緊急の必要が生じる事態は
起こりますが、少なくとも憲法54条2項、3項により、「憲法上は対処できる」ので、
「憲法の初期しない」結果にはならない。憲法はそれをも所期してて54条2項、3項がある。
それと、最初の投稿にも書いた通り「衆議院議員480名全員が当選しない」と
書いた通り、私は最初から不可分論を採っており、
なぜ私が
＞結果的には、おそらく、いわゆる可分論に結びつく（あるいは親和性のある）
考え方が根底にあるように思われるが、
と思われているのか疑問である。
あと、独善によるものとありますが、
選挙権の価値の徹底した平等を追求することは公の利益であり、独善ではない。
最高裁権威主義もいいが、三権分立を過剰に意識し、そのため国民の利益が
損なわれることもよしとする、司法消極主義には私は疑問である。
もっと積極的に違憲判決を出し、国民の権利義務を死守するのが、
国民の基本的人権を守る最後の砦としての、最高裁の責務だと私は思う。
もちろん、そういった異常な状況での法改正は「望ましくはない」が、
憲法上規定もあるのだから、著しい一票の格差を放置するよりはよほどマシだと言えよう。
＞「異常な状態」（憲法の所期しない結果）ではないというのは、いかなる理由によるのか。
衆議院議員480名全員が選出されないという、国に緊急の必要が生じる事態は
起こりますが、少なくとも憲法54条2項、3項により、「憲法上は対処できる」ので、
「憲法の初期しない」結果にはならない。憲法はそれをも所期してて54条2項、3項がある。
それと、最初の投稿にも書いた通り「衆議院議員480名全員が当選しない」と
書いた通り、私は最初から不可分論を採っており、
なぜ私が
＞結果的には、おそらく、いわゆる可分論に結びつく（あるいは親和性のある）
考え方が根底にあるように思われるが、
と思われているのか疑問である。
あと、独善によるものとありますが、
選挙権の価値の徹底した平等を追求することは公の利益であり、独善ではない。
最高裁権威主義もいいが、三権分立を過剰に意識し、そのため国民の利益が
損なわれることもよしとする、司法消極主義には私は疑問である。
もっと積極的に違憲判決を出し、国民の権利義務を死守するのが、
国民の基本的人権を守る最後の砦としての、最高裁の責務だと私は思う。
もちろん、そういった異常な状況での法改正は「望ましくはない」が、
憲法上規定もあるのだから、著しい一票の格差を放置するよりはよほどマシだと言えよう。
>>100は正しい。
これをおかしいと思う人は、内閣総理大臣や国務大臣の多くが衆議院議員という
現実を知らない非常識人。
もしかすると、衆議院が解散された後も内閣は存続することと同様に考えているのかもしれないが
それは、首相任命が適法なことを前提としており、設問のような首相任命が不適法な場合は
その根拠を書く結果、内閣自体が存在しないこととなる。
昔は、このような説明がなくても大概の人は理解してくれたものだが
ロー設立以降、この板のレベルが下がった。
この程度のことを説明しなければ理解できないなんて。。
これをおかしいと思う人は、内閣総理大臣や国務大臣の多くが衆議院議員という
現実を知らない非常識人。
もしかすると、衆議院が解散された後も内閣は存続することと同様に考えているのかもしれないが
それは、首相任命が適法なことを前提としており、設問のような首相任命が不適法な場合は
その根拠を書く結果、内閣自体が存在しないこととなる。
昔は、このような説明がなくても大概の人は理解してくれたものだが
ロー設立以降、この板のレベルが下がった。
この程度のことを説明しなければ理解できないなんて。。
>>102-103
１． １．（２）についてに関する件。
私の理解する限り、緊急集会を開催するためには、①衆議院の解散、②国に緊急の必要があること及び③内閣の求めがあることの３要件をいずれも満たす必要があるのではなかったかと思います。
また、①衆議院の開催には任期満了は含まないと記憶しております。
２． ２．についてに関する件。
（１） 「憲法の所期しない結果」に関する件。
ア >>103を読む限り、「憲法上所期しない結果」は「憲法上対処できない」状況を生じることであると理解されていると思います（この点については後記イ参照）。
この点に関しては、上記１のとおり、果たして常に「憲法上対処できる」のかどうかについて検討される必要があると思います（他の方の書き込みですが、>>100、>>104も参考になるかと思います。）。
イ なお、前掲昭和５１年最大判を読む限り、最高裁がいう「憲法上所期しない結果」とは以下のとおりです。
①無効選挙後に「組織された衆議院の議決を経た上で成立した法律の効力に問題が生じ」ること、②「今後における衆議院の活動が不可能となり、前記規定を憲法に適合するように改正することもできなくなる」ことの２点が指摘されています。
つまり、少なくとも大法廷判決は、「憲法上所期しない結果」を「憲法上対処できる」か否かに求めているわけではありません。
（２） 可分論・不可分論に関する件。
思いすごしだったようです。
１． １．（２）についてに関する件。
私の理解する限り、緊急集会を開催するためには、①衆議院の解散、②国に緊急の必要があること及び③内閣の求めがあることの３要件をいずれも満たす必要があるのではなかったかと思います。
また、①衆議院の開催には任期満了は含まないと記憶しております。
２． ２．についてに関する件。
（１） 「憲法の所期しない結果」に関する件。
ア >>103を読む限り、「憲法上所期しない結果」は「憲法上対処できない」状況を生じることであると理解されていると思います（この点については後記イ参照）。
この点に関しては、上記１のとおり、果たして常に「憲法上対処できる」のかどうかについて検討される必要があると思います（他の方の書き込みですが、>>100、>>104も参考になるかと思います。）。
イ なお、前掲昭和５１年最大判を読む限り、最高裁がいう「憲法上所期しない結果」とは以下のとおりです。
①無効選挙後に「組織された衆議院の議決を経た上で成立した法律の効力に問題が生じ」ること、②「今後における衆議院の活動が不可能となり、前記規定を憲法に適合するように改正することもできなくなる」ことの２点が指摘されています。
つまり、少なくとも大法廷判決は、「憲法上所期しない結果」を「憲法上対処できる」か否かに求めているわけではありません。
（２） 可分論・不可分論に関する件。
思いすごしだったようです。
（３） 独善との表現についての件。
ア 独善とは独りよがりとの意味で用い、立論の内容の当否に関する感想ではありません。気分を害されたのであれば御容赦ください。
紙幅の関係もあるでしょうが、>>97を読んだ段階で大法廷判決への配慮が感じられなかったこと（結果的には上記２．（１）イ参照）、
関連論点への一般的な見解への配慮がないと感じたこと（結果的には上記１参照）から、独りよがりな面があるのではないかと指摘しました（言葉尻ではなく>>98の２を全体的・一体的に理解してください）。
イ なお、この問題について、参議院の緊急集会で暫定的法律を作ればよいとする意見が過去に存在しなかったわけではありません。
この場合でも、形式面として、大法廷判決への配慮を示すべきですし、
特に参議院の緊急集会制度自体について立論を練る必要があります（>>103では「憲法上規定もある」と書かれていますが、そもそもそういえるのかはよく検討すべき問題です。）。
また、実質面として、現実問題として参議院ならば適切な立法ないし法改正をするという担保がどこにあるのか問題にはなりえます。
※ 憲法の規定振りとの鬩ぎ合いの結果の立論だとは思いますが、司法消極主義を否定する立場であれば、端的に裁判所の積極的是正措置を模索するのが本来筋でしょう。
ア 独善とは独りよがりとの意味で用い、立論の内容の当否に関する感想ではありません。気分を害されたのであれば御容赦ください。
紙幅の関係もあるでしょうが、>>97を読んだ段階で大法廷判決への配慮が感じられなかったこと（結果的には上記２．（１）イ参照）、
関連論点への一般的な見解への配慮がないと感じたこと（結果的には上記１参照）から、独りよがりな面があるのではないかと指摘しました（言葉尻ではなく>>98の２を全体的・一体的に理解してください）。
イ なお、この問題について、参議院の緊急集会で暫定的法律を作ればよいとする意見が過去に存在しなかったわけではありません。
この場合でも、形式面として、大法廷判決への配慮を示すべきですし、
特に参議院の緊急集会制度自体について立論を練る必要があります（>>103では「憲法上規定もある」と書かれていますが、そもそもそういえるのかはよく検討すべき問題です。）。
また、実質面として、現実問題として参議院ならば適切な立法ないし法改正をするという担保がどこにあるのか問題にはなりえます。
※ 憲法の規定振りとの鬩ぎ合いの結果の立論だとは思いますが、司法消極主義を否定する立場であれば、端的に裁判所の積極的是正措置を模索するのが本来筋でしょう。
（４） 統括
ア 一般的ではないあるいは独自性のある見解を採るのであれば、大法廷判決への配慮、関連する問題に関する一般的な理解への配慮は必要であると思います。
イ この問題について、参議院の緊急集会で対処するという立論を採るのであれば、同旨の見解が一般的ではないだけにそれに対する批判へは対応する必要があるでしょう。文献を漁って調べられたら良いと思います。
ウ 法律学に関する試験は、原則として学力ないしそれに基づく応用能力を問う試験です。
臨床法学上の一般的見解（判例も含む）を最高裁権威主義あるいは学界権威主義と一蹴することはできず、それを示すことが学力を認めさせる手段です。
法律学は思考過程を重視する学問領域ではありますが、学力なき思考は各種試験において高く評価されることはありません
（>>97の答案でいえば、「参議院の緊急集会で法改正を行」うとする部分は、常に当然に要件を満たすかのように読めるため眉唾物であること、および、
独自の見解によるにも関わらず一般的見解への配慮がなく、自身の立論を支える緊急集会制度に関する理解について記載がなく、その裏付けに疑念が生じるわけです。）。
司法試験・期末試験に関わらず、法律学の試験の性質をよくご理解の上、学習および答案を作成されることをお薦めします。
ア 一般的ではないあるいは独自性のある見解を採るのであれば、大法廷判決への配慮、関連する問題に関する一般的な理解への配慮は必要であると思います。
イ この問題について、参議院の緊急集会で対処するという立論を採るのであれば、同旨の見解が一般的ではないだけにそれに対する批判へは対応する必要があるでしょう。文献を漁って調べられたら良いと思います。
ウ 法律学に関する試験は、原則として学力ないしそれに基づく応用能力を問う試験です。
臨床法学上の一般的見解（判例も含む）を最高裁権威主義あるいは学界権威主義と一蹴することはできず、それを示すことが学力を認めさせる手段です。
法律学は思考過程を重視する学問領域ではありますが、学力なき思考は各種試験において高く評価されることはありません
（>>97の答案でいえば、「参議院の緊急集会で法改正を行」うとする部分は、常に当然に要件を満たすかのように読めるため眉唾物であること、および、
独自の見解によるにも関わらず一般的見解への配慮がなく、自身の立論を支える緊急集会制度に関する理解について記載がなく、その裏付けに疑念が生じるわけです。）。
司法試験・期末試験に関わらず、法律学の試験の性質をよくご理解の上、学習および答案を作成されることをお薦めします。
108 ：氏名黙秘：2011/08/27(土) 09:28:32.61 ID:6iY69Cc1
規制中？
109 ：氏名黙秘：2011/08/27(土) 09:37:02.92 ID:6iY69Cc1
行政における権限の代行と通常の補助ではどのように見分けたらよいのでしょうか？
>104
そうじゃないよ。
そりゃ現実には総理大臣も国務大臣も多くが衆議院議員だろうけどさ、
参議院議員の可能性もあるわけじゃん。
なのに勝手に衆議院議員という前提で処理しても意味ないでしょということだよ。
そうじゃないよ。
そりゃ現実には総理大臣も国務大臣も多くが衆議院議員だろうけどさ、
参議院議員の可能性もあるわけじゃん。
なのに勝手に衆議院議員という前提で処理しても意味ないでしょということだよ。
113 ：氏名黙秘：2011/08/27(土) 12:37:00.37 ID:6iY69Cc1
Ａ→Ｂ→Ｃ ＡＢは通謀虚偽表示 Ｃは善意の第三者
↓
Ｄ
法定承継説で二重譲渡の関係として処理する場合なのですが、ＤがＡから所有権
を取得できるのは、ＤにとってはＡＢの契約は本来は無効ですから分かります。
ではＣはどうでしょうか？
Ｃは確かに、Ａとの関係では有効を主張できますし、結果として所有権を取得
できますがＤとの関係ではＡＣ間が無効であることに変わりがありません。
従って、Ｃが登記を備えても、Ｄとの関係では、登記に公信力はありませんの
で所有権の移転も登記も無効であることに変わりがないということにならないで
しょうか？
そうしますとこれを二重譲渡の関係とは言えずに、ＤはＣの所有権の取得とその
登記の無効を主張して、所有権を取得するということが出来ないでしょうか。
この辺りの矛盾は無視して、強引に二重譲渡の関係としてしまうのでしょうか？
尤もこのほうが結論としては妥当ですが。
↓
Ｄ
法定承継説で二重譲渡の関係として処理する場合なのですが、ＤがＡから所有権
を取得できるのは、ＤにとってはＡＢの契約は本来は無効ですから分かります。
ではＣはどうでしょうか？
Ｃは確かに、Ａとの関係では有効を主張できますし、結果として所有権を取得
できますがＤとの関係ではＡＣ間が無効であることに変わりがありません。
従って、Ｃが登記を備えても、Ｄとの関係では、登記に公信力はありませんの
で所有権の移転も登記も無効であることに変わりがないということにならないで
しょうか？
そうしますとこれを二重譲渡の関係とは言えずに、ＤはＣの所有権の取得とその
登記の無効を主張して、所有権を取得するということが出来ないでしょうか。
この辺りの矛盾は無視して、強引に二重譲渡の関係としてしまうのでしょうか？
尤もこのほうが結論としては妥当ですが。
＞Ｄとの関係ではＡＣ間が無効であることに変わりがありません。
９４条２項により有効
９４条２項により有効
むやみに細かくナンバリングされるとかえって読みにくい
＞Ｃは確かに、Ａとの関係では有効を主張できますし、結果として所有権を取得
できますがＤとの関係ではＡＣ間が無効であることに変わりがありません。
そうはならないでしょ。
できますがＤとの関係ではＡＣ間が無効であることに変わりがありません。
そうはならないでしょ。
117 ：氏名黙秘：2011/08/27(土) 13:52:01.60 ID:6iY69Cc1
>>116
失礼しました、Ｂに登記があるこを言い忘れました。
Ｄからは見ればＡＢ間は無効であるとして、Ａから権利を取得出来る余地があるはずで
す。
そこで二重譲渡云々となると思います。
通常は、ここで終わってしまいますが、さらに言えば、Ｄから見れば、ＡＢ間は無効
であり、それを前提としてＣが権利を取得して登記を備えても登記に公信力がない以
上はＤとの関係では、Ｃは権利を取得出来ないという論理も成り立つと思います。
ただ、結論として妥当でないことは分かりますので、これをどのように構成するかとい
うことが疑問でした。
今、はたと思ったのですが、この結論を認めるると、９４条２項の第三者は、いつま
でも権利を失う可能性（Ｄ出現）があり権利関係が安定せず、９４条２項の第三者は
実質的に保護されず、法が９４条２項を定めた意味なくなる（趣旨を没却する）とい
うことでしょうか。
失礼しました、Ｂに登記があるこを言い忘れました。
Ｄからは見ればＡＢ間は無効であるとして、Ａから権利を取得出来る余地があるはずで
す。
そこで二重譲渡云々となると思います。
通常は、ここで終わってしまいますが、さらに言えば、Ｄから見れば、ＡＢ間は無効
であり、それを前提としてＣが権利を取得して登記を備えても登記に公信力がない以
上はＤとの関係では、Ｃは権利を取得出来ないという論理も成り立つと思います。
ただ、結論として妥当でないことは分かりますので、これをどのように構成するかとい
うことが疑問でした。
今、はたと思ったのですが、この結論を認めるると、９４条２項の第三者は、いつま
でも権利を失う可能性（Ｄ出現）があり権利関係が安定せず、９４条２項の第三者は
実質的に保護されず、法が９４条２項を定めた意味なくなる（趣旨を没却する）とい
うことでしょうか。
>>117
一回頭を白紙にして、考え直してみて
一回頭を白紙にして、考え直してみて
120 ：氏名黙秘：2011/08/27(土) 15:00:52.37 ID:6iY69Cc1
>>118,119
論理矛盾があるのはどこでしょうか？
論理矛盾があるのはどこでしょうか？
>>120
すいません少し補足です。
＞ＤがＡから所有権
を取得できるのは、ＤにとってはＡＢの契約は本来は無効ですから
ここは、「Bに登記があるにもかかわらず」という意味なら正しいです。
連投すいませんでした。
すいません少し補足です。
＞ＤがＡから所有権
を取得できるのは、ＤにとってはＡＢの契約は本来は無効ですから
ここは、「Bに登記があるにもかかわらず」という意味なら正しいです。
連投すいませんでした。
会社法では取締役は原則代表権を有しているので、代表権のない取締役が
取締役の肩書で法律行為をした場合、表見規定により相手方が保護される
こともありえますか？
取締役の肩書で法律行為をした場合、表見規定により相手方が保護される
こともありえますか？
外観を信じたものを保護する説明として、その理由は通らないでしょう。
代表権の有無は登記されていて、外部から明らかなのですから
ただ、社長とかの肩書を与えていた場合とか、前に代表だった人が代表権がなくなった場合に登記がそのままだったときとかは保護されうるんじゃないですか。
代表権の有無は登記されていて、外部から明らかなのですから
ただ、社長とかの肩書を与えていた場合とか、前に代表だった人が代表権がなくなった場合に登記がそのままだったときとかは保護されうるんじゃないですか。
会社法制定前の共同代表取締役に関しての議論からすれば
登記をいちいち確認するのは煩雑であるから
外観を信頼したものは保護されうる。
登記をいちいち確認するのは煩雑であるから
外観を信頼したものは保護されうる。
128 ：氏名黙秘：2011/08/27(土) 22:08:18.69 ID:loDHUDP8
>>121
回答ありがとうございます。
ちょっと外出しておりました。
ＡＢ間は虚偽表示より無効であり、Ｂは無権利者であるため、Ｃは無権利者であるＢか
らは権利を取得できないのが原則であると思います。
しかし、取引安全のために、９４条２項の第三者に該当すれば、Ａは無効を主張をしえ
ないために、その結果としてＣは権利を取得できます。
しかし、それはＡとの関係で言えることであって、Ｄとの関係ではいえないと思います。
何故ならば（Ｂに登記があることを前提）、Ｄとの関係でも言えるのであれば、Ａはも
う既に権利者ではありませんので、ＤはＡから権利を取得できる立場にないからです。
従って、この段階で言えることは、１．ＤはＡから権利を取得できる立場にいますし、
２．ＡＢ間は無効ですし、３．Ｂの登記も無効ですので、４．Ｃはたとえ登記を備えた
としてもＤとの関係では無権利者であることに変わりはないと思います。
確かに、結論としては、妥当ではないのですが、論理矛盾はないと思います。
ただ、これを認めますと、事実上、94条２項の第三者は保護されませんのでこの規定を
設けた意味はなくなってしまうことは言えると思います。
そこで、９４条２項の趣旨からは、ＣとＤを二重譲渡と同視せざるを得ないと思います
が、やはり、一言二言、言及しないとまずいように思います。
上記で、１．２．３．４．と番号を振りましたが、１．２．３．は貴方も同意されると
思います。
４．は１．２．３．と順次、前を前提に展開した結果ですので、論理矛盾はないと思い
ますが、、、、、。
回答ありがとうございます。
ちょっと外出しておりました。
ＡＢ間は虚偽表示より無効であり、Ｂは無権利者であるため、Ｃは無権利者であるＢか
らは権利を取得できないのが原則であると思います。
しかし、取引安全のために、９４条２項の第三者に該当すれば、Ａは無効を主張をしえ
ないために、その結果としてＣは権利を取得できます。
しかし、それはＡとの関係で言えることであって、Ｄとの関係ではいえないと思います。
何故ならば（Ｂに登記があることを前提）、Ｄとの関係でも言えるのであれば、Ａはも
う既に権利者ではありませんので、ＤはＡから権利を取得できる立場にないからです。
従って、この段階で言えることは、１．ＤはＡから権利を取得できる立場にいますし、
２．ＡＢ間は無効ですし、３．Ｂの登記も無効ですので、４．Ｃはたとえ登記を備えた
としてもＤとの関係では無権利者であることに変わりはないと思います。
確かに、結論としては、妥当ではないのですが、論理矛盾はないと思います。
ただ、これを認めますと、事実上、94条２項の第三者は保護されませんのでこの規定を
設けた意味はなくなってしまうことは言えると思います。
そこで、９４条２項の趣旨からは、ＣとＤを二重譲渡と同視せざるを得ないと思います
が、やはり、一言二言、言及しないとまずいように思います。
上記で、１．２．３．４．と番号を振りましたが、１．２．３．は貴方も同意されると
思います。
４．は１．２．３．と順次、前を前提に展開した結果ですので、論理矛盾はないと思い
ますが、、、、、。
>>128
権利の取得の問題とその対抗の問題が違うことはわかりますか？
権利の取得の問題とその対抗の問題が違うことはわかりますか？
130 ：氏名黙秘：2011/08/27(土) 22:36:51.64 ID:loDHUDP8
>>128
横だが。前と言ってることが変わってる気がするな。
128に書いてること自体は完全な間違いでもないけど、>>117はおかしい。
登記に公信力云々じゃないでしょ。
Aとの関係ではCは94条2項で法定承継取得する。しかし登記がBにあってCにないから、Aから譲渡を受けたDに対抗出来ないってだけ。
誰々との関係では無権利者ってのをどういう意味で使ってるのかだね。
それが権利を対抗出来ないって意味なら>>128は間違いでもない。
権利保護要件だって言うならともかく普通に考えれば、CもDも対抗要件がない不完全な所有権をAから取得したものだから互いに対抗関係にあって二重譲渡関係同様の関係にあるんじゃないの。
横だが。前と言ってることが変わってる気がするな。
128に書いてること自体は完全な間違いでもないけど、>>117はおかしい。
登記に公信力云々じゃないでしょ。
Aとの関係ではCは94条2項で法定承継取得する。しかし登記がBにあってCにないから、Aから譲渡を受けたDに対抗出来ないってだけ。
誰々との関係では無権利者ってのをどういう意味で使ってるのかだね。
それが権利を対抗出来ないって意味なら>>128は間違いでもない。
権利保護要件だって言うならともかく普通に考えれば、CもDも対抗要件がない不完全な所有権をAから取得したものだから互いに対抗関係にあって二重譲渡関係同様の関係にあるんじゃないの。
134 ：氏名黙秘：2011/08/27(土) 23:26:20.46 ID:loDHUDP8
>>132
＞登記に公信力云々じゃないでしょ
登記に公信力云々といったのが、混乱を招いたでしょうか。
言いたかったことは、Ｃはたとえ、先に登記を備えたとしてもＤには権利を主張でき
ないことになってしまうということです。（つまり登記の先後を争う関係にない）
それは、Ａとの関係ではＣは権利を移転して登記を備えることも可能ですが、Ｄとの関
係ではＣは無権利者であり、登記を備えてもそのことに変わりはないということを言い
たかったのです。
＞それが権利を対抗出来ないって意味なら
なるほど、そのような言い方であれば、二重譲渡に持ち込むことが可能ですね。
しかし、権利を対抗出来ないというのは、一応の権利者であるが対抗できない場合と、
無権利者であるから当然に対抗できない場合があり、論理的にはＤとの関係では無権利
者であり、当然に対抗できないということだと思います。
＞登記に公信力云々じゃないでしょ
登記に公信力云々といったのが、混乱を招いたでしょうか。
言いたかったことは、Ｃはたとえ、先に登記を備えたとしてもＤには権利を主張でき
ないことになってしまうということです。（つまり登記の先後を争う関係にない）
それは、Ａとの関係ではＣは権利を移転して登記を備えることも可能ですが、Ｄとの関
係ではＣは無権利者であり、登記を備えてもそのことに変わりはないということを言い
たかったのです。
＞それが権利を対抗出来ないって意味なら
なるほど、そのような言い方であれば、二重譲渡に持ち込むことが可能ですね。
しかし、権利を対抗出来ないというのは、一応の権利者であるが対抗できない場合と、
無権利者であるから当然に対抗できない場合があり、論理的にはＤとの関係では無権利
者であり、当然に対抗できないということだと思います。
136 ：氏名黙秘：2011/08/28(日) 00:03:23.44 ID:QS3hPIBK
>>136
そうですか。
そうですか。
私は手を引きますんで、他の方、希望する方がいれば、
お任せします。
お任せします。
139 ：氏名黙秘：2011/08/28(日) 00:31:24.98 ID:QS3hPIBK
>>132
９４条２項について考えてみますに、文理解釈すれば、善意であれば保護されることに
なりますが、今回のようにＤとの関係では制限的に解釈しようということで、持ち込ん
だのが、Ａとの関係では有効であるが、Ｄとの関係では無効であり、Ｄも権利者になる
余地を残したということではないかと思います。
この段階であれば、妥当な結論であると思います。
ところが、これを強調し過ぎると、制限的に解釈するどころではなくて、全く適用の余
地がなくなってしまうことになるのではないかと思います。
９４条２項について考えてみますに、文理解釈すれば、善意であれば保護されることに
なりますが、今回のようにＤとの関係では制限的に解釈しようということで、持ち込ん
だのが、Ａとの関係では有効であるが、Ｄとの関係では無効であり、Ｄも権利者になる
余地を残したということではないかと思います。
この段階であれば、妥当な結論であると思います。
ところが、これを強調し過ぎると、制限的に解釈するどころではなくて、全く適用の余
地がなくなってしまうことになるのではないかと思います。
>>96
その理解でいいと思うよ。どちらも基本的には総債権者のための共同担保確保の制度で間違いないわけで。
11事件解説は425条に触れてるよね。
債権者取消権は425条があるから総債権者の共同担保の制度であることが条文上明らかだけど、
債権者代位権は同じ目的の制度だけど425条のような規定はないということでいいんだと思う。
11事件解説のその部分は確かにわかりにくいよね(笑)
その理解でいいと思うよ。どちらも基本的には総債権者のための共同担保確保の制度で間違いないわけで。
11事件解説は425条に触れてるよね。
債権者取消権は425条があるから総債権者の共同担保の制度であることが条文上明らかだけど、
債権者代位権は同じ目的の制度だけど425条のような規定はないということでいいんだと思う。
11事件解説のその部分は確かにわかりにくいよね(笑)
他の板に
＞高学歴（マーチ以上）
との書き込みがありましたが、いつからマーチが
高学歴になったのでしょうか？
＞高学歴（マーチ以上）
との書き込みがありましたが、いつからマーチが
高学歴になったのでしょうか？
横からですが、要するにAから、BとDへの二重譲渡と構成し、
９４条１項により、Bへの譲渡は「絶対的に無効」なのだから、
Dが勝ち（登記もいらない）、無権利者（絶対的に無効）のBからは、
Cは承継取得しないということでしょ？
ここで、Bへの譲渡を絶対効にしときながら、Aとの関係上とか、Dとの関係ではとか、
相対効をちらつかせるから話がおかしくなるのでは？
９４条２項がなければ、質問者の理屈は正しい。
絶対的にBへの譲渡は無効なのだから。Cは承継取得しない。
しかし、それでは善意の第三者が不足の損害を被る、
（登記をしてても、Dのような者が現れる）ので、
９４条２項を作成し、
本来Dのみ絶対的に所有権を主張できるところ、Cも所有権をDに対して主張できることになる。
いわゆる対抗関係、そこで、１７７条で決着つけましょうとなる。
よって、Cが登記を備えてても、Dは所有権に基づく登記抹消請求できるというのはおかしな話になる。
９４条１項により、Bへの譲渡は「絶対的に無効」なのだから、
Dが勝ち（登記もいらない）、無権利者（絶対的に無効）のBからは、
Cは承継取得しないということでしょ？
ここで、Bへの譲渡を絶対効にしときながら、Aとの関係上とか、Dとの関係ではとか、
相対効をちらつかせるから話がおかしくなるのでは？
９４条２項がなければ、質問者の理屈は正しい。
絶対的にBへの譲渡は無効なのだから。Cは承継取得しない。
しかし、それでは善意の第三者が不足の損害を被る、
（登記をしてても、Dのような者が現れる）ので、
９４条２項を作成し、
本来Dのみ絶対的に所有権を主張できるところ、Cも所有権をDに対して主張できることになる。
いわゆる対抗関係、そこで、１７７条で決着つけましょうとなる。
よって、Cが登記を備えてても、Dは所有権に基づく登記抹消請求できるというのはおかしな話になる。
>>139
> 今回のようにＤとの関係では制限的に解釈しようということで
この趣旨というか意図がわからない。なんでそんなことしなきゃいけないの？
> Ｄも権利者になる余地を残したということではないかと思います。
二重譲渡として対抗関係で処理すれば十分だと思うけど。
無駄に考えすぎじゃない？
> 今回のようにＤとの関係では制限的に解釈しようということで
この趣旨というか意図がわからない。なんでそんなことしなきゃいけないの？
> Ｄも権利者になる余地を残したということではないかと思います。
二重譲渡として対抗関係で処理すれば十分だと思うけど。
無駄に考えすぎじゃない？
>>134
> それは、Ａとの関係ではＣは権利を移転して登記を備えることも可能ですが、Ｄとの関
> 係ではＣは無権利者であり、登記を備えてもそのことに変わりはないということを言い
> たかったのです。
その解釈はためにする解釈な感じだね。どうしてそんな解釈が出てくるの？何か文言上とか利益衡量的なとっかかりがあるの？
> しかし、権利を対抗出来ないというのは、一応の権利者であるが対抗できない場合と、
> 無権利者であるから当然に対抗できない場合があり、論理的にはＤとの関係では無権利
> 者であり、当然に対抗できないということだと思います。
対抗出来ないという用語の本来の使い方は、対抗関係にあって対抗要件がない場合に使われ、対抗関係にない場合は対抗関係にないと言われる。ただ、後者も対抗出来ないと言われることも。
対抗関係にないものには権利を登記なくして対抗出来る(本来は主張できるとでもいうのか)と使われるからかなぁ。
> それは、Ａとの関係ではＣは権利を移転して登記を備えることも可能ですが、Ｄとの関
> 係ではＣは無権利者であり、登記を備えてもそのことに変わりはないということを言い
> たかったのです。
その解釈はためにする解釈な感じだね。どうしてそんな解釈が出てくるの？何か文言上とか利益衡量的なとっかかりがあるの？
> しかし、権利を対抗出来ないというのは、一応の権利者であるが対抗できない場合と、
> 無権利者であるから当然に対抗できない場合があり、論理的にはＤとの関係では無権利
> 者であり、当然に対抗できないということだと思います。
対抗出来ないという用語の本来の使い方は、対抗関係にあって対抗要件がない場合に使われ、対抗関係にない場合は対抗関係にないと言われる。ただ、後者も対抗出来ないと言われることも。
対抗関係にないものには権利を登記なくして対抗出来る(本来は主張できるとでもいうのか)と使われるからかなぁ。
不完全物権変動説を良く理解していないのでは？
要件事実で考えるとすっきりするはず。
要件事実で考えるとすっきりするはず。
つうか、>>97は、
「異常でない」事態だと「考える」その感覚が
そもそもズレているだろ？
緊急集会が開けるのだから「異常でない」等という感覚は、
議論としては面白いが
法曹が共有する価値観からズレていて、生産的でない。
まあ、その愚問に付き合っている方もいて面白いが・・・
>>113
＞Ｃは確かに、Ａとの関係では有効を主張できますし、結果として所有権を取得
できますがＤとの関係ではＡＣ間が無効であることに変わりがありません。
ここ論理が跳んでいる。
「異常でない」事態だと「考える」その感覚が
そもそもズレているだろ？
緊急集会が開けるのだから「異常でない」等という感覚は、
議論としては面白いが
法曹が共有する価値観からズレていて、生産的でない。
まあ、その愚問に付き合っている方もいて面白いが・・・
>>113
＞Ｃは確かに、Ａとの関係では有効を主張できますし、結果として所有権を取得
できますがＤとの関係ではＡＣ間が無効であることに変わりがありません。
ここ論理が跳んでいる。
>>117
その後があったんだ？
で、
＞通常は、ここで終わってしまいますが、さらに言えば、Ｄから見れば、ＡＢ間は無効
であり、それを前提としてＣが権利を取得して登記を備えても登記に公信力がない以
上はＤとの関係では、Ｃは権利を取得出来ないという論理も成り立つと思います。
はあ？
その後があったんだ？
で、
＞通常は、ここで終わってしまいますが、さらに言えば、Ｄから見れば、ＡＢ間は無効
であり、それを前提としてＣが権利を取得して登記を備えても登記に公信力がない以
上はＤとの関係では、Ｃは権利を取得出来ないという論理も成り立つと思います。
はあ？
149 ：氏名黙秘：2011/08/28(日) 12:09:14.85 ID:QS3hPIBK
>>142
＞＞９４条２項がなければ・・・以下の後半部分
なるほど、そのように考えますとよさそうですし、妥当な結論なのですね。
９４条２項は例外的な規定であり、善意の第三者を保護するに足る程度にＡＢ間の無効
を否定すればよいのかもしれません。
つまり、Ａに対しては全面的に無効を否定する一方で、ＤはＣに対して責任がない以上
は、そこまでする必要はなく、Ｃが登記の先後によってＣが権利を取得する可能性を残
す程度に無効を否定（有効を主張）すればよいのですね。
私は絶対的無効と相対的無効と二者択一的に論じようとしたところに問題があり、相対
的無効については、その制度趣旨に応じて柔軟にその内容を考えればよいのですね。
名前欄に、レス番号を付けなかったので、分かりずらいですね。
以下は私の書込みです。
>>113
>>117
>>120
>>128
>>130
>>134
>>136
>>139
＞＞９４条２項がなければ・・・以下の後半部分
なるほど、そのように考えますとよさそうですし、妥当な結論なのですね。
９４条２項は例外的な規定であり、善意の第三者を保護するに足る程度にＡＢ間の無効
を否定すればよいのかもしれません。
つまり、Ａに対しては全面的に無効を否定する一方で、ＤはＣに対して責任がない以上
は、そこまでする必要はなく、Ｃが登記の先後によってＣが権利を取得する可能性を残
す程度に無効を否定（有効を主張）すればよいのですね。
私は絶対的無効と相対的無効と二者択一的に論じようとしたところに問題があり、相対
的無効については、その制度趣旨に応じて柔軟にその内容を考えればよいのですね。
名前欄に、レス番号を付けなかったので、分かりずらいですね。
以下は私の書込みです。
>>113
>>117
>>120
>>128
>>130
>>134
>>136
>>139
151 ：氏名黙秘：2011/08/28(日) 19:00:27.28 ID:QS3hPIBK
行政における権限の代行（権限の委任は除く）と通常の補助ではどのように
見分けたらよいのでしょうか？
見分けたらよいのでしょうか？
>>147 >>97ですが、それでは、参議院議員定数不均衡問題 最大判平１６．１．１４
での、福田博裁判官（反対意見）の「ただし、次回以降、現行の選挙制度が基本的に維持された形で、
選挙が行われるのであれば、・・・選挙の無効を宣言すべきものと考える」と
ありますが、これをどのようにお考えなのですか？
これを実際にすればどうなるか？を考えたことあるんですか？
私の考えたことになると私は思います。
それとも、少数派の、出来もしないことを述べた阿呆な裁判官とお考えなのですか？
混乱はするが、一応憲法上になんらかの手がかりがあるので、憲法上は予測されていると
私は考えます。
混乱するので、違憲判決は出さないというのは、
パニックが起こるので、福島での放射能数値を隠蔽し、公表しないということと
同じではないのでしょうか？
混乱しても、国民の生命・身体を案じ、正しい情報を公開するのが、
政府としての役割ですよね？
それと同じで、混乱しても、憲法14条に反する異常な状態を是正するのが、
裁判所の役割だと私は思います。
での、福田博裁判官（反対意見）の「ただし、次回以降、現行の選挙制度が基本的に維持された形で、
選挙が行われるのであれば、・・・選挙の無効を宣言すべきものと考える」と
ありますが、これをどのようにお考えなのですか？
これを実際にすればどうなるか？を考えたことあるんですか？
私の考えたことになると私は思います。
それとも、少数派の、出来もしないことを述べた阿呆な裁判官とお考えなのですか？
混乱はするが、一応憲法上になんらかの手がかりがあるので、憲法上は予測されていると
私は考えます。
混乱するので、違憲判決は出さないというのは、
パニックが起こるので、福島での放射能数値を隠蔽し、公表しないということと
同じではないのでしょうか？
混乱しても、国民の生命・身体を案じ、正しい情報を公開するのが、
政府としての役割ですよね？
それと同じで、混乱しても、憲法14条に反する異常な状態を是正するのが、
裁判所の役割だと私は思います。
ついでに、書くと、私の「憲法の想定しない」出来事とは、
例えば、7条の天皇の国事行為があります。
7条では、「天皇は、内閣の助言と承認により・・・国事に関する行為を『行う』」とあります。
『行わなければならない』とは書かれていません。
そこで、天皇陛下が、例えば7条3号、衆議院を解散しなかったらどうなるのか？
もちろん4条2項の、国事に関する行為を誰にも委任しないし、5条の摂政も置かない。
そうなれば、「衆議院を解散しない」ことは、内閣は承認しないわな？
するとどうする？もう一度、内閣は助言をし、衆議院の解散を迫る。
しかし、天皇は解散しない。それは不承認、また、助言をして・・・の繰り返しになる。
他に憲法上何か手がかりになる条文は存在しない。
「これが、憲法の所期しない」出来事と言います。
6条や7条は本当に怖い条文ですよ。内閣総理大臣や最高裁長官も任命しない。
国会は召集しないし、衆議院を解散しない。
それゆえ、私は、憲法の第一章はすべて削除すべきと考えるのです。
例えば、7条の天皇の国事行為があります。
7条では、「天皇は、内閣の助言と承認により・・・国事に関する行為を『行う』」とあります。
『行わなければならない』とは書かれていません。
そこで、天皇陛下が、例えば7条3号、衆議院を解散しなかったらどうなるのか？
もちろん4条2項の、国事に関する行為を誰にも委任しないし、5条の摂政も置かない。
そうなれば、「衆議院を解散しない」ことは、内閣は承認しないわな？
するとどうする？もう一度、内閣は助言をし、衆議院の解散を迫る。
しかし、天皇は解散しない。それは不承認、また、助言をして・・・の繰り返しになる。
他に憲法上何か手がかりになる条文は存在しない。
「これが、憲法の所期しない」出来事と言います。
6条や7条は本当に怖い条文ですよ。内閣総理大臣や最高裁長官も任命しない。
国会は召集しないし、衆議院を解散しない。
それゆえ、私は、憲法の第一章はすべて削除すべきと考えるのです。
代物弁済について質問です。
代物弁済がなされると、債権者は給付された物に瑕疵があっても、追完請求は出来ない。
その後、債権者は売買の瑕疵担保の規定準用によって、解除又は損害賠償を請求出来るにとどまる。
とありますが、この場合の解除とは、何の解除の事でしょうか？
代物弁済についての解除なら、代物弁済を拒否したのと同じになっていくのか、それとも本契約そのものなのでしょうか？
第三者が瑕疵ある物で代物弁済した場合、どうなっていくのでしょうか？教えてください。
代物弁済がなされると、債権者は給付された物に瑕疵があっても、追完請求は出来ない。
その後、債権者は売買の瑕疵担保の規定準用によって、解除又は損害賠償を請求出来るにとどまる。
とありますが、この場合の解除とは、何の解除の事でしょうか？
代物弁済についての解除なら、代物弁済を拒否したのと同じになっていくのか、それとも本契約そのものなのでしょうか？
第三者が瑕疵ある物で代物弁済した場合、どうなっていくのでしょうか？教えてください。
あるロースクールでは、合格者２００名のうち１８０名までは通常の選考方法によりますが、
残り２０名は女性のみ成績順に合格させます。
この制度は憲法１４条に反しませんか？
残り２０名は女性のみ成績順に合格させます。
この制度は憲法１４条に反しませんか？
wwwwwwwww
>>152
私は>>147ではありませんので横槍になるかもしれませんが、少し感情論が先行しているようなので少し思うところを書きます。
１． 福田裁判官の反対意見と>>97の違いについて。
福田裁判官の反対意見の枠組みは、第１段階としていわゆる事情判決の法理を適用し違法を宣言し、第２段階として次回以降において選挙制度の改善が行われなかった場合に無効の宣言をすべきとしています。
>>152では引用を省略されているようですが、福田裁判官は違憲即無効との考え方はとっておりません。
他方で、>>97の立論は文面を読む限り違憲即無効の考え方です。
このように、福田裁判官の反対意見と>>97の立論の枠組みは、根本的に異なっています。
私は>>147ではありませんので横槍になるかもしれませんが、少し感情論が先行しているようなので少し思うところを書きます。
１． 福田裁判官の反対意見と>>97の違いについて。
福田裁判官の反対意見の枠組みは、第１段階としていわゆる事情判決の法理を適用し違法を宣言し、第２段階として次回以降において選挙制度の改善が行われなかった場合に無効の宣言をすべきとしています。
>>152では引用を省略されているようですが、福田裁判官は違憲即無効との考え方はとっておりません。
他方で、>>97の立論は文面を読む限り違憲即無効の考え方です。
このように、福田裁判官の反対意見と>>97の立論の枠組みは、根本的に異なっています。
２． >>147について。
（１） 「憲法上所期しない結果」について。
まず、以前にも>>105で触れましたが「憲法上所期しない結果」という言い回しは、この場合>>153のような意味では用いられていないのではないでしょうか。
少なくとも「憲法上所期しない結果」という言い回しは、特段の指摘がない限り、大法廷が与えた意味で使っているのが一般的でしょう（人によって言葉の意味が違うのでは議論が実りません）。
※ なお、>>97の方は>>102でそのような意味で使うことを明らかにされていると思われるので、今回は読む側の方でそのように理解すべきか言い回しを変更してもらうべきであったかと思います。
>>147の方の考え方は直接は示されていませんが、無効判決がでれば>>105で示した不都合が生じるため「異常な状態」となると考えているのでしょう。
これは前記の福田裁判官の反対意見とは相いれないわけではなく、同反対意見のいう第２段階に踏み込むかどうかは別として、基本的立場は一致しているものと思われます。
したがいまして、>>147が福田裁判かについて>>152のように思っているとは考え難く、むしろ事情判決の法理の適用不要という立場に反対の立場を明らかにされたという意味合いであると捉えるべきだと思います。
（１） 「憲法上所期しない結果」について。
まず、以前にも>>105で触れましたが「憲法上所期しない結果」という言い回しは、この場合>>153のような意味では用いられていないのではないでしょうか。
少なくとも「憲法上所期しない結果」という言い回しは、特段の指摘がない限り、大法廷が与えた意味で使っているのが一般的でしょう（人によって言葉の意味が違うのでは議論が実りません）。
※ なお、>>97の方は>>102でそのような意味で使うことを明らかにされていると思われるので、今回は読む側の方でそのように理解すべきか言い回しを変更してもらうべきであったかと思います。
>>147の方の考え方は直接は示されていませんが、無効判決がでれば>>105で示した不都合が生じるため「異常な状態」となると考えているのでしょう。
これは前記の福田裁判官の反対意見とは相いれないわけではなく、同反対意見のいう第２段階に踏み込むかどうかは別として、基本的立場は一致しているものと思われます。
したがいまして、>>147が福田裁判かについて>>152のように思っているとは考え難く、むしろ事情判決の法理の適用不要という立場に反対の立場を明らかにされたという意味合いであると捉えるべきだと思います。
（２） 「ズレ」について。
議論において「感覚がズレている」というのは、基本的には生産的でないように思います（そのような場面もないではないですが、そのほとんどは相互の誤解に基づくものです。）。
今回の場合、「ズレ」ていたのは感覚というよりは、「憲法上所期しない結果」（etc）という言い回しに与えていた意味が「ズレ」ています。
大法廷の意味の用いた場合、「憲法所所期しない結果」ではないとして事情判決の法理の適用を否定するのは「ズレ」ていることになりますが、
>>102で明らかになったように、>>97の方はそもそもそのような意味で用いていないのです（>>153では「”私の”『憲法の想定しない』」とされており確認されています）。
したがって、>>97の方への批判をするのであれば、「感覚のズレ」ではなく、事情判決の法理の適用を否定することを当否及び大法廷のいう「憲法上所期しない結果」が生じることについて無視できるのか、緊急集会制度は選挙無効の場面を捕捉している制度なのか、
というようなことになると思います（なお、そのような使い方は用語法的に不適切ではあると思いますが、一応共有できているものではあったと思います。）。
議論において「感覚がズレている」というのは、基本的には生産的でないように思います（そのような場面もないではないですが、そのほとんどは相互の誤解に基づくものです。）。
今回の場合、「ズレ」ていたのは感覚というよりは、「憲法上所期しない結果」（etc）という言い回しに与えていた意味が「ズレ」ています。
大法廷の意味の用いた場合、「憲法所所期しない結果」ではないとして事情判決の法理の適用を否定するのは「ズレ」ていることになりますが、
>>102で明らかになったように、>>97の方はそもそもそのような意味で用いていないのです（>>153では「”私の”『憲法の想定しない』」とされており確認されています）。
したがって、>>97の方への批判をするのであれば、「感覚のズレ」ではなく、事情判決の法理の適用を否定することを当否及び大法廷のいう「憲法上所期しない結果」が生じることについて無視できるのか、緊急集会制度は選挙無効の場面を捕捉している制度なのか、
というようなことになると思います（なお、そのような使い方は用語法的に不適切ではあると思いますが、一応共有できているものではあったと思います。）。
３． 最後に。
（１） >>152の方に対してですが、法律学は思考の学問ですので、採りうる考え方は無数にあります。独自の考え方があってもいいと思います。
ただし、法律を扱う者は言葉でやり取りをしますので言い回しや表現はできるかぎり相手に伝わるものを選択すべきです。
また、考え方にもある種共通認識されている部分があるので、それと異なるものを開陳される場合にはそれ相応の負担が伴います。
たとえば、>>106に示したもの、そのほかには、>>152では「是正するのが、裁判所の役割」と書かれていますが、
残念ながらそのようなことを裁判所に認める条文はありません（これは表現の不正確性なのか立論の独自性によるものかわかりませんが、いずれにせよ不正確もしくは特殊で説明を要します。）。
（２） すでにお分かりかと思いますが、>>97のような見解を私は全く否定しません（実際にそのような意見は学界でも存在しました）。
もっとも、上記３の（１）で示したとおり「それ相応の負担」は負わざるを得ないでしょう。
その際には、上記２の（２）に書かれていることくらいには応接できなければならないでしょう。
（３） おそらく>>97の方が得られることはもうない様に思われ、これ以上は生産的でないように思います。
淡々とした自己研さんに戻られ、試験の際には注意すべきことには注意して受験されたらよいと思います。
私の書き込みへの返信がないことから、私はもう言うことはないと考えておりますので、特段の事情がない限り、この件に関してはこれで最後の書き込みとさせていただきます。
何度もの長文の書き込みを失礼いたしました。
（１） >>152の方に対してですが、法律学は思考の学問ですので、採りうる考え方は無数にあります。独自の考え方があってもいいと思います。
ただし、法律を扱う者は言葉でやり取りをしますので言い回しや表現はできるかぎり相手に伝わるものを選択すべきです。
また、考え方にもある種共通認識されている部分があるので、それと異なるものを開陳される場合にはそれ相応の負担が伴います。
たとえば、>>106に示したもの、そのほかには、>>152では「是正するのが、裁判所の役割」と書かれていますが、
残念ながらそのようなことを裁判所に認める条文はありません（これは表現の不正確性なのか立論の独自性によるものかわかりませんが、いずれにせよ不正確もしくは特殊で説明を要します。）。
（２） すでにお分かりかと思いますが、>>97のような見解を私は全く否定しません（実際にそのような意見は学界でも存在しました）。
もっとも、上記３の（１）で示したとおり「それ相応の負担」は負わざるを得ないでしょう。
その際には、上記２の（２）に書かれていることくらいには応接できなければならないでしょう。
（３） おそらく>>97の方が得られることはもうない様に思われ、これ以上は生産的でないように思います。
淡々とした自己研さんに戻られ、試験の際には注意すべきことには注意して受験されたらよいと思います。
私の書き込みへの返信がないことから、私はもう言うことはないと考えておりますので、特段の事情がない限り、この件に関してはこれで最後の書き込みとさせていただきます。
何度もの長文の書き込みを失礼いたしました。
長 い
質問です。
いわゆる賃貸人たる地位の移転の法的性質は承継取得「的」と捉えるべきなのでしょうか。
それとも原始取得「的」と捉えるべきなのでしょうか。
いわゆる賃貸人たる地位の移転の法的性質は承継取得「的」と捉えるべきなのでしょうか。
それとも原始取得「的」と捉えるべきなのでしょうか。
>>164
所有権に付着して承継取得されるのだと思います。
所有権に付着して承継取得されるのだと思います。
>>97の人の質問に関する議論を見ていて浮かんだ便乗質問です。
福田裁判官の反対意見は、違憲状態下での選挙が繰り返された場合、
選挙を無効にすべきとの意見と理解していますが、
当該事例は参議院選挙の事例で、上記意見の論旨としては、あくまでも、
参議院の場合は無効もあり得る、という理解でよいのでしょうか？
また、参議院なら無効もあり得る理由としては、半数改選なので、
残りの議員で違憲な法律の改正は可能という点にあると推察してよいのでしょうか？
福田裁判官の反対意見は、違憲状態下での選挙が繰り返された場合、
選挙を無効にすべきとの意見と理解していますが、
当該事例は参議院選挙の事例で、上記意見の論旨としては、あくまでも、
参議院の場合は無効もあり得る、という理解でよいのでしょうか？
また、参議院なら無効もあり得る理由としては、半数改選なので、
残りの議員で違憲な法律の改正は可能という点にあると推察してよいのでしょうか？
>>167
１． 参議院の場合は無効もあり得るという理解の適否について。
（１） 前掲平成１６年判決における福田裁判官の反対意見について。
福田裁判官は、平成１６年判決において、以下のように書かれています（キッコー内は文意を維持するため追加したものです）。
憲法１４条の「平等には、投票価値…の平等が含まれ…〔原則として〕、投票価値を限りなく１対１に近づけたものにすることが求められる」。
その「理由…については、…最高裁平成１１年（行ツ）第７号同１１年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１４４１頁における裁判官福田博の反対意見…を引用する」。
（２） 前掲平成１１年判決の事案及び福田裁判官の反対意見の要旨について。
ア まず、平成１６年判決で投票価値の平等を厳格にすべきとする理由として引用した平成１１年判決は、衆議院議員選挙に関する訴訟です。
イ そして、平成１１年判決における福田裁判官による結論は、以下のとおりです。
当該事案において問題となった「選挙には、憲法に違反する定数配分規定に基づいて施行された瑕疵が存した」。
しかし、当該選挙は、「改正公選法による一回目の総選挙であったこともあり、…いわゆる事情判決の法理により、…選挙の違法を宣言するにとどめ、これを無効としない」。
ウ また、従来、衆議院と参議院の性質の相違によって投票価値の最大格差について差を設けてきたことについては、
「国会が平等原則からのかい離の程度を衆・参両院について異ならしめ、それによって衆・参両院の差を際立たせようとしていることをどうして容認し続ける必要があるのか、私には全く理解できない。」とされています。
１． 参議院の場合は無効もあり得るという理解の適否について。
（１） 前掲平成１６年判決における福田裁判官の反対意見について。
福田裁判官は、平成１６年判決において、以下のように書かれています（キッコー内は文意を維持するため追加したものです）。
憲法１４条の「平等には、投票価値…の平等が含まれ…〔原則として〕、投票価値を限りなく１対１に近づけたものにすることが求められる」。
その「理由…については、…最高裁平成１１年（行ツ）第７号同１１年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１４４１頁における裁判官福田博の反対意見…を引用する」。
（２） 前掲平成１１年判決の事案及び福田裁判官の反対意見の要旨について。
ア まず、平成１６年判決で投票価値の平等を厳格にすべきとする理由として引用した平成１１年判決は、衆議院議員選挙に関する訴訟です。
イ そして、平成１１年判決における福田裁判官による結論は、以下のとおりです。
当該事案において問題となった「選挙には、憲法に違反する定数配分規定に基づいて施行された瑕疵が存した」。
しかし、当該選挙は、「改正公選法による一回目の総選挙であったこともあり、…いわゆる事情判決の法理により、…選挙の違法を宣言するにとどめ、これを無効としない」。
ウ また、従来、衆議院と参議院の性質の相違によって投票価値の最大格差について差を設けてきたことについては、
「国会が平等原則からのかい離の程度を衆・参両院について異ならしめ、それによって衆・参両院の差を際立たせようとしていることをどうして容認し続ける必要があるのか、私には全く理解できない。」とされています。
（３） 質問の趣旨が、参議院の場合は無効もあり得ると理解してよいのかということですが、これが衆議院の場合には無効とはならないのかという趣旨であるならば、
上記の平成１１年判決における反対意見も踏まえるとそのようには理解できないのではないかと思います。
つまり、福田裁判官は、衆議院の場合でも参議院の場合と異ならず無効とする余地はありうると考えているのではないかと思います。
なぜならば、衆議院議員選挙の事案において（上記（２）のア）も、改正公選法後「一回目の総選挙」ではないのであれば事情判決の法理を適用を否定するように読めるからです（上記（２）のイ）。
また、福田裁判官は投票価値の平等に関して、現在の投票制度に鑑みると衆議院議員選挙と参議院銀選挙で差を設けるという考え方には否定的であることは、上記のように考えているのではないかと推測させます（上記（２）のウ）。
２． 無効もあり得る理由として参議院の半数改選を考慮しているか否かについて。
平成１６年判決における反対意見を読む限りでは、半数改選を考慮していることは明示的には伺われないと思います。
また、衆参における投票価値の平等について差異を設けることに否定的であること（上記１の（２）のウ）の理由は、「衆・参両院議員の選挙制度は極めて似通ったものとなって」いることによります（上記平成１１年判決における福田裁判官の反対意見から引用）。
これらの状況からすると、半数改選については考慮していないか、していたとしても重要視していないと思います。
３． 以上は反対意見中に明示された情報を元にした推測によるものであって、福田裁判官の意見自体は実際のところご本人にしか分からないものです。
このレベルになると、もはや福田裁判官の反対意見を集め読みして合理的に推測するほかないため、少なくとも私にとっては断定的な解答が可能な範囲を超えていることをご了承ください。
上記の平成１１年判決における反対意見も踏まえるとそのようには理解できないのではないかと思います。
つまり、福田裁判官は、衆議院の場合でも参議院の場合と異ならず無効とする余地はありうると考えているのではないかと思います。
なぜならば、衆議院議員選挙の事案において（上記（２）のア）も、改正公選法後「一回目の総選挙」ではないのであれば事情判決の法理を適用を否定するように読めるからです（上記（２）のイ）。
また、福田裁判官は投票価値の平等に関して、現在の投票制度に鑑みると衆議院議員選挙と参議院銀選挙で差を設けるという考え方には否定的であることは、上記のように考えているのではないかと推測させます（上記（２）のウ）。
２． 無効もあり得る理由として参議院の半数改選を考慮しているか否かについて。
平成１６年判決における反対意見を読む限りでは、半数改選を考慮していることは明示的には伺われないと思います。
また、衆参における投票価値の平等について差異を設けることに否定的であること（上記１の（２）のウ）の理由は、「衆・参両院議員の選挙制度は極めて似通ったものとなって」いることによります（上記平成１１年判決における福田裁判官の反対意見から引用）。
これらの状況からすると、半数改選については考慮していないか、していたとしても重要視していないと思います。
３． 以上は反対意見中に明示された情報を元にした推測によるものであって、福田裁判官の意見自体は実際のところご本人にしか分からないものです。
このレベルになると、もはや福田裁判官の反対意見を集め読みして合理的に推測するほかないため、少なくとも私にとっては断定的な解答が可能な範囲を超えていることをご了承ください。
>>169
丁寧な回答、本当にありがとうございます。
福田裁判官の意見からは、投票価値の平等を極めて重視していることがわかり、
衆参で差を設けない考え方なのであろうということも推測されるのですが、
衆議院選挙を無効にした場合の問題点はどのように克服するつもりなのかが
わからなかったため、であれば、無効とするのは、参議院に限られるのかなと思った次第です。
しかし、過去の意見を併せて考えると、そういうわけでもなさそうなのですね。
個人的には、>>97の人が言っているみたいに、参議院の緊急集会で対応するというのは、
54条の規定ぶりからして難しいとも思ったので、参議院に限られるのかなと思ったのは、
それも影響しています。
衆参ともに無効というのも十分あり得るとは思うのですが、無効にした場合の
不都合（特に衆議院で）はどのように考えているのかは非常に興味深い点でした。
勉強になりました。本当にありがとうございました。
丁寧な回答、本当にありがとうございます。
福田裁判官の意見からは、投票価値の平等を極めて重視していることがわかり、
衆参で差を設けない考え方なのであろうということも推測されるのですが、
衆議院選挙を無効にした場合の問題点はどのように克服するつもりなのかが
わからなかったため、であれば、無効とするのは、参議院に限られるのかなと思った次第です。
しかし、過去の意見を併せて考えると、そういうわけでもなさそうなのですね。
個人的には、>>97の人が言っているみたいに、参議院の緊急集会で対応するというのは、
54条の規定ぶりからして難しいとも思ったので、参議院に限られるのかなと思ったのは、
それも影響しています。
衆参ともに無効というのも十分あり得るとは思うのですが、無効にした場合の
不都合（特に衆議院で）はどのように考えているのかは非常に興味深い点でした。
勉強になりました。本当にありがとうございました。
171 ：氏名黙秘：2011/08/29(月) 23:02:40.89 ID:RuiJztuG
行政における権限の代行（権限の委任は除く）と通常の補助ではどのように
見分けたらよいのでしょうか？
見分けたらよいのでしょうか？
ﾀﾞﾒﾎﾟ俳人にﾁｬｸﾈﾝされてﾃﾞｼﾞｨさん可哀想(泣)(泣)
ﾀﾞﾒﾎﾟオサーンｲｲｺだから明日はｱﾝｼｮｸにｲｷましょうね
(笑)(笑)(笑)(笑)(笑)(笑)(笑)(笑)(笑)(笑)(笑)(笑)
さてさて、民主党の代表選が行われましたね。
民主党議員398名による、「一人一票」の投票により、野田氏に決定。
あとは、国会での首班指名を受けるのみ。
ここで、一票の投票の価値が違えばどうなるのか？
一人２票、一人４票あればどうなるのか？
鳥取・高知出身議員は２票・４票、又は東京都出身議員は０．５票。
小沢派は汚れているので０．２票でいい、又は反小沢派は４票でいいのでは？と。
これが、公正な選挙なんですか？
実際問題、衆議院、参議院では、このようなことが日常化しています。
これでいいのですか？ということ。
民主党議員398名による、「一人一票」の投票により、野田氏に決定。
あとは、国会での首班指名を受けるのみ。
ここで、一票の投票の価値が違えばどうなるのか？
一人２票、一人４票あればどうなるのか？
鳥取・高知出身議員は２票・４票、又は東京都出身議員は０．５票。
小沢派は汚れているので０．２票でいい、又は反小沢派は４票でいいのでは？と。
これが、公正な選挙なんですか？
実際問題、衆議院、参議院では、このようなことが日常化しています。
これでいいのですか？ということ。
高知では、「たった４０００票」で参議院議員当選するが、
神奈川では、「１万５０００票」も集めた議員は落選する。
これが正当なる選挙なのか、出発点はここにあります。
それに、最高裁は、三権分立なのか、どうなのかは解からないが、
ビビリまくり、それでもOKと。
事情判決の法理を用い、本当はダメなんだよ？本当はダメなんだけど～・・・
みんなびっくりしちゃうから、本当はダメなんだけど・・・まあ、いいよ！という、
本当にワケのわからない理屈で判断拒否。逃げてる。見て見ぬフリ。
いじめられてる友達を見捨てて、大多数に擦り寄る。
これが、少数派の意見を、最大限尊重する最高裁なのですか？
恥ずかしくないのですか？
こんな最高裁なら、もはや存在理由は皆無。
それを、俺は言いたいだけ。
言い訳はなんとでも、常識人ぶって吼えてればいいけど、最低限の仕事だけはしろよ！ってこと。
神奈川では、「１万５０００票」も集めた議員は落選する。
これが正当なる選挙なのか、出発点はここにあります。
それに、最高裁は、三権分立なのか、どうなのかは解からないが、
ビビリまくり、それでもOKと。
事情判決の法理を用い、本当はダメなんだよ？本当はダメなんだけど～・・・
みんなびっくりしちゃうから、本当はダメなんだけど・・・まあ、いいよ！という、
本当にワケのわからない理屈で判断拒否。逃げてる。見て見ぬフリ。
いじめられてる友達を見捨てて、大多数に擦り寄る。
これが、少数派の意見を、最大限尊重する最高裁なのですか？
恥ずかしくないのですか？
こんな最高裁なら、もはや存在理由は皆無。
それを、俺は言いたいだけ。
言い訳はなんとでも、常識人ぶって吼えてればいいけど、最低限の仕事だけはしろよ！ってこと。
そりゃ、イジメの問題を「警察に通報」（傷害罪等）したら、
学級、学校は大混乱する。
教育の放棄か！イジメっ子の教育の受ける権利はどうなる！
学校の自治は？そもそも校長の生徒管理方法がマズイのでは？
イジメられっ子のプライバシー件が侵害された、生徒が動揺する、
マスコミが殺到して業務が行えなくなる・・・
いろいろ混乱するわな？
しかし、だからと言って、根本であるイジメを黙殺してもいいのか？
事なかれ主義を徹底してもいいのか？
本当はダメなんだよ？本当はダメなんだけど、今回だけはイジメられ続けてくれ！
頼む！学校のためなんだよ。校長もあと半年で定年退職なんだ。ここは穏便に！
こんなことが許されるのか？ それが、最高裁に向けた俺なりの考えだよ。
学級、学校は大混乱する。
教育の放棄か！イジメっ子の教育の受ける権利はどうなる！
学校の自治は？そもそも校長の生徒管理方法がマズイのでは？
イジメられっ子のプライバシー件が侵害された、生徒が動揺する、
マスコミが殺到して業務が行えなくなる・・・
いろいろ混乱するわな？
しかし、だからと言って、根本であるイジメを黙殺してもいいのか？
事なかれ主義を徹底してもいいのか？
本当はダメなんだよ？本当はダメなんだけど、今回だけはイジメられ続けてくれ！
頼む！学校のためなんだよ。校長もあと半年で定年退職なんだ。ここは穏便に！
こんなことが許されるのか？ それが、最高裁に向けた俺なりの考えだよ。
>>175
高卒の方ですか？
高卒の方ですか？
wwwwww
179 ：171：2011/08/30(火) 14:25:50.70 ID:dQPsk6/a
行政庁である市町村長等に権限があるにしても、実際に行為を行うのは、補助機関で
ある職員であると思いますが、これらは権限の代行（権限の委任は除く）として行わ
れるのでしょうか？
ある職員であると思いますが、これらは権限の代行（権限の委任は除く）として行わ
れるのでしょうか？
180 ：氏名黙秘：2011/08/30(火) 15:05:31.03 ID:AQpgJ2Tf
法律上の占有を有する者が、事実上の占有を有する者から目的物を取得した場合、
横領罪と窃盗罪とのどちらが成立するのでしょうか。
どなたかご教授ください。
横領罪と窃盗罪とのどちらが成立するのでしょうか。
どなたかご教授ください。
>>179
補助機関が行政庁の名で、行政庁のなすべき行為をすることを、「専決」といいます。
「権限の代行」というの語は、厳密な定義があるわけではなく、委任・代理・専決を総称する場合や、前2者を総称する場合に使われます。
補助機関が行政庁の名で、行政庁のなすべき行為をすることを、「専決」といいます。
「権限の代行」というの語は、厳密な定義があるわけではなく、委任・代理・専決を総称する場合や、前2者を総称する場合に使われます。
>>180
事案ごとに、結論が変わりうると思うので残念ながら断定することができません。
ただ、思考の流れを示すと通常重い罪が成立しないかから検討します。
すなわち、
１、まず、窃盗罪の構成要件該当性を検討し、窃盗罪が成立するなら
横領罪の検討はしません。
２、窃盗罪が成立しない場合、そこで次に重い罪である横領罪を検討します
（たとえば、会社の資金管理を任された経理担当社員が預金を無断で引き出して、
恋人のために指輪を買う資金として使い込んだ場合）
３、最後に横領罪も成立しないなら最後の砦として背任罪を検討します（ただし、何らかの
任務を持ってた場合。横領罪検討事案なら何らかの任務を持ってる可能性はあるので
対象になってくる場合も多いでしょう）。
だいたいこんな流れで論文では検討すればいいと思います。
よければ想定してる事案をお聞かせください。
事案ごとに、結論が変わりうると思うので残念ながら断定することができません。
ただ、思考の流れを示すと通常重い罪が成立しないかから検討します。
すなわち、
１、まず、窃盗罪の構成要件該当性を検討し、窃盗罪が成立するなら
横領罪の検討はしません。
２、窃盗罪が成立しない場合、そこで次に重い罪である横領罪を検討します
（たとえば、会社の資金管理を任された経理担当社員が預金を無断で引き出して、
恋人のために指輪を買う資金として使い込んだ場合）
３、最後に横領罪も成立しないなら最後の砦として背任罪を検討します（ただし、何らかの
任務を持ってた場合。横領罪検討事案なら何らかの任務を持ってる可能性はあるので
対象になってくる場合も多いでしょう）。
だいたいこんな流れで論文では検討すればいいと思います。
よければ想定してる事案をお聞かせください。
判例百選って全部そろえる必要がありますか？
また、近々新しく発行する百選ってありますか？
買った後に新しいのが出るといやなので。
また、近々新しく発行する百選ってありますか？
買った後に新しいのが出るといやなので。
基本的なことで恐縮です。
民法177条に関し、二重譲渡のことなのですが、
AがB・Cに甲不動産を二重譲渡し、その後、Cが登記を備えた。
このときに、「Cが甲不動産の所有権を確定的に取得した。」
というのは間違いなんでしょうか？
分かりやすく詳しく教えて下さい。
民法177条に関し、二重譲渡のことなのですが、
AがB・Cに甲不動産を二重譲渡し、その後、Cが登記を備えた。
このときに、「Cが甲不動産の所有権を確定的に取得した。」
というのは間違いなんでしょうか？
分かりやすく詳しく教えて下さい。
>>184
間違いでないです。
Cが登記を備えることによって、Cは確定的に所有権を取得し、
一方で、Aが確定的に所有権を喪失します。
その結果Bは「無から有は生じない」の原則により、たとえAB間に
所有権の移転契約が存在したとしても所有権の取得をCに対して
主張しえなくなります。
（※Bが所有権に基づく返還請求権（登記移転請求権）をCに対して、
主張した場合にCが対抗要件具備による所有権喪失の抗弁を出した
場合の、抗弁たる理由付けの一例）
間違いでないです。
Cが登記を備えることによって、Cは確定的に所有権を取得し、
一方で、Aが確定的に所有権を喪失します。
その結果Bは「無から有は生じない」の原則により、たとえAB間に
所有権の移転契約が存在したとしても所有権の取得をCに対して
主張しえなくなります。
（※Bが所有権に基づく返還請求権（登記移転請求権）をCに対して、
主張した場合にCが対抗要件具備による所有権喪失の抗弁を出した
場合の、抗弁たる理由付けの一例）
>>194
Cは所有権を取得はしているが、第三者に主張できなかっただけ（登記具備前は、Aにか主張できなかった。）
だから、登記具備後に、所有権を取得したわけではない。
もっとも、登記を具備（＝第三者に主張できる所有権の取得）をもって、確定的に所有権を取得したと表現する人もいる。
したがって、間違いとはいいきれないが、そういう言い方をしない人もいるので、使わない方が無難ということになる。
Cは所有権を取得はしているが、第三者に主張できなかっただけ（登記具備前は、Aにか主張できなかった。）
だから、登記具備後に、所有権を取得したわけではない。
もっとも、登記を具備（＝第三者に主張できる所有権の取得）をもって、確定的に所有権を取得したと表現する人もいる。
したがって、間違いとはいいきれないが、そういう言い方をしない人もいるので、使わない方が無難ということになる。
>>183
判例百選は会社法が待望の２版がもうすぐでます。
判例百選は会社法が待望の２版がもうすぐでます。
早速ありがとうございます。
補足させて下さい。BがAからの第一譲受人で、甲不動産の占有をまず取得し、その後CもAから譲り受け、甲不動産の登記を備えたものです。
Cが「確定的に所有権を取得した」と言うのが変という指摘を受けたもので。
Bが所有権をCに対抗できない、と言うことまでしか言えないとの指摘でした。
具体的には、甲不動産の占有がBにあり、Bが時効取得できるかという問題で、
私はCは確定的に所有権を取得したので、その後Bが取得時効の要件を満たせば
甲不動産の所有権を取得するという筋で書きました。
ところが、上記指摘されたところによると、取得時効の成否を論じる前に、自己物の時効取得を論ぜよと言われました。
私の見解では、その論点は出てこないことになります。
そこで、こんがらがってしまいまして。自己物の時効取得は論じた方がいいのでしょうか？
補足させて下さい。BがAからの第一譲受人で、甲不動産の占有をまず取得し、その後CもAから譲り受け、甲不動産の登記を備えたものです。
Cが「確定的に所有権を取得した」と言うのが変という指摘を受けたもので。
Bが所有権をCに対抗できない、と言うことまでしか言えないとの指摘でした。
具体的には、甲不動産の占有がBにあり、Bが時効取得できるかという問題で、
私はCは確定的に所有権を取得したので、その後Bが取得時効の要件を満たせば
甲不動産の所有権を取得するという筋で書きました。
ところが、上記指摘されたところによると、取得時効の成否を論じる前に、自己物の時効取得を論ぜよと言われました。
私の見解では、その論点は出てこないことになります。
そこで、こんがらがってしまいまして。自己物の時効取得は論じた方がいいのでしょうか？
>>190
Bが占有開始した時点では、まだCも登記を具備してないので、
BとCのどっちに所有権があるかはいまだ未確定の状態にあった
（いいかえれば未完成ながらもBの自己所有形態の期間がある。）
それゆえ、自己物の時効取得の論点は君の立場でも書かねば
ならないのでないかな？
判例百選民法１の４３事件の解説を見て思った感想です～。
Bが占有開始した時点では、まだCも登記を具備してないので、
BとCのどっちに所有権があるかはいまだ未確定の状態にあった
（いいかえれば未完成ながらもBの自己所有形態の期間がある。）
それゆえ、自己物の時効取得の論点は君の立場でも書かねば
ならないのでないかな？
判例百選民法１の４３事件の解説を見て思った感想です～。
確かに>>192の人のいうとおりなんだけど、よく考えると、
対抗関係で負けた人は最初から無権利者だったことになるんだよね。
旧試過去問にもあったけど（平成13年だっけ？）。
そうすると、対抗関係で負けた人の時効取得の可否の問題を
自己物の時効取得の可否という問題にするのはなぜなのかという気もする。
便乗質問的だけど、誰か教えてください。
対抗関係で負けた人は最初から無権利者だったことになるんだよね。
旧試過去問にもあったけど（平成13年だっけ？）。
そうすると、対抗関係で負けた人の時効取得の可否の問題を
自己物の時効取得の可否という問題にするのはなぜなのかという気もする。
便乗質問的だけど、誰か教えてください。
ぶっちゃけ、その疑問は打ち込みながら出てきていた（笑）
仲間内では、自己物時効取得なんて認める点で異論はないし
大した配点も無いから落としてもそんな痛くはないと思うんだけどね。
ちなみに>>187を書いたのは僕なんだけど、
対抗関係に負けたものがいつから無権利になるかには立場が分かれていて、
通説は「最初から無権利者になる」のでなく「Cの対抗要件具備の時点に無権利
になるのであって、遡及的に無権利になるのでない」と考えているはず。
（>>187は「最初から無権利」の立場で書いてます。潮見の抗弁の説明
をパクったため）。
→あくまでCの登記時点からBが無権利となると考えれば、自己物時効取得を
論じても間違いではないはずかなと考えます。
仲間内では、自己物時効取得なんて認める点で異論はないし
大した配点も無いから落としてもそんな痛くはないと思うんだけどね。
ちなみに>>187を書いたのは僕なんだけど、
対抗関係に負けたものがいつから無権利になるかには立場が分かれていて、
通説は「最初から無権利者になる」のでなく「Cの対抗要件具備の時点に無権利
になるのであって、遡及的に無権利になるのでない」と考えているはず。
（>>187は「最初から無権利」の立場で書いてます。潮見の抗弁の説明
をパクったため）。
→あくまでCの登記時点からBが無権利となると考えれば、自己物時効取得を
論じても間違いではないはずかなと考えます。
>>195
そうそう。
Bが無権利となる時点がいつなのかが一つの論点で、
Cの登記時というのも当然ありうる。
だけど、平成13年（だっけ？）の正解筋は、最初から無権利の立場での処理だよね。
判例（大審院だっけ？うろ覚えばっかりでごめん）は最初から無権利の立場なんだっけ？
そうそう。
Bが無権利となる時点がいつなのかが一つの論点で、
Cの登記時というのも当然ありうる。
だけど、平成13年（だっけ？）の正解筋は、最初から無権利の立場での処理だよね。
判例（大審院だっけ？うろ覚えばっかりでごめん）は最初から無権利の立場なんだっけ？
>>189
ありがとう
ありがとう
>>198
ごめん。平成１３年の問題見たこと無かったので
検討してました。
ぜんぜん的外れだったらごめんなさいなのだけど、
遡及的に無権利が必ずしも正解筋とは言い切れないのかなと少し思ってしまった。
たしかに、遡及的無権利なら、他人物賃貸借になって担保責任の規定による解除（抗弁1）ができるけど、
遡及的無権利にならないとしても、Dからの返還請求を受けた以降は、Bの
貸す債務は履行不能に陥るから賃貸借契約は終了する（抗弁２）とすれば特段
事案処理としては問題が無いような気が…
たしかに、賃料請求権を潰せる範囲には違いが出てきそうですけど…
あんまくわしく検討してなくてごめんなさい…
ごめん。平成１３年の問題見たこと無かったので
検討してました。
ぜんぜん的外れだったらごめんなさいなのだけど、
遡及的に無権利が必ずしも正解筋とは言い切れないのかなと少し思ってしまった。
たしかに、遡及的無権利なら、他人物賃貸借になって担保責任の規定による解除（抗弁1）ができるけど、
遡及的無権利にならないとしても、Dからの返還請求を受けた以降は、Bの
貸す債務は履行不能に陥るから賃貸借契約は終了する（抗弁２）とすれば特段
事案処理としては問題が無いような気が…
たしかに、賃料請求権を潰せる範囲には違いが出てきそうですけど…
あんまくわしく検討してなくてごめんなさい…
>>199
問題見たことないのにこの短時間でそこまで検討してくれたのか。
ありがとう。
もちろんどちらの筋もあり得るけど、俺が見た解答例や解説は、
最初から無権利の筋だったかなあと思っただけです（これもうろ覚えかもｗ）。
お手数かけてごめん。ありがとう。
そういうわけで、質問者の人には、そういう問題意識も頭の片隅に入れておいて
もらえたら幸いです(笑)
問題見たことないのにこの短時間でそこまで検討してくれたのか。
ありがとう。
もちろんどちらの筋もあり得るけど、俺が見た解答例や解説は、
最初から無権利の筋だったかなあと思っただけです（これもうろ覚えかもｗ）。
お手数かけてごめん。ありがとう。
そういうわけで、質問者の人には、そういう問題意識も頭の片隅に入れておいて
もらえたら幸いです(笑)
憲法の改正に法律の改正の場合よりも困難な手続が要求されている硬性憲法であれば
憲法が最高法規であることがどうして論理上当然なのですか？
憲法が最高法規であることがどうして論理上当然なのですか？
203 ：171：2011/08/31(水) 07:22:17.88 ID:XpF7kWEV
>>181
ありがとうございます。
「通常の補助」という言葉があったものですから、気になったのですが、これは専決に
一番近いもので、権限の代理、権限の委任、専決、代決以外の補助行為という理解でよ
いでしょうか.
ありがとうございます。
「通常の補助」という言葉があったものですから、気になったのですが、これは専決に
一番近いもので、権限の代理、権限の委任、専決、代決以外の補助行為という理解でよ
いでしょうか.
>>174
お前スレタイ読んだ？馬鹿な主張はほかのとこでやれ
お前スレタイ読んだ？馬鹿な主張はほかのとこでやれ
>>202
最高法規性は通常、形式的効力に着目して行われる（高橋P１６）。
憲法という法形式に他の法形式に優位する効力が与えられているなら、
実定法秩序の最高位の地位が与えられているので（形式的に）最高法規といいうる。
ここに憲法は硬性憲法であるので、他の法形式より厳格な改正手続きが
要求されており、他の法形式より優位する位置にあるといえる。
よって、論理上（形式的）最高法規であることが導かれる。
最高法規性は通常、形式的効力に着目して行われる（高橋P１６）。
憲法という法形式に他の法形式に優位する効力が与えられているなら、
実定法秩序の最高位の地位が与えられているので（形式的に）最高法規といいうる。
ここに憲法は硬性憲法であるので、他の法形式より厳格な改正手続きが
要求されており、他の法形式より優位する位置にあるといえる。
よって、論理上（形式的）最高法規であることが導かれる。
しかし、その理由づけは後付けの理由に思える。
例えば、皇室範典の改正手続きが、仮に憲法の改正手続きと
同様だとしても最高法規とはいえないだろう。
やはり、実質的に最高法規といえるような内容であることが必要となろう。
例えば、皇室範典の改正手続きが、仮に憲法の改正手続きと
同様だとしても最高法規とはいえないだろう。
やはり、実質的に最高法規といえるような内容であることが必要となろう。
>>206
後付っていうか、そういう趣旨で芦辺も>>202の記述に続けて
「本質的な特性として挙げるに及ばない」と書いてるんでは？
後付的な説明の理由を知りたいという問だったんだから、
実質的最高法規性の話をここで持ちだしても>>202の疑問
には沿ってないと思います。
後付っていうか、そういう趣旨で芦辺も>>202の記述に続けて
「本質的な特性として挙げるに及ばない」と書いてるんでは？
後付的な説明の理由を知りたいという問だったんだから、
実質的最高法規性の話をここで持ちだしても>>202の疑問
には沿ってないと思います。
民法２１３条の｢土地｣は一筆の土地である必要がありますか？
例えば、甲土地と乙土地を所有するＡが乙土地をＢに売却した場合、
乙土地が袋地であればＢは第三者丙が所有するＣ土地を通行することが
できますか。それとも通行できるのは甲土地のみでしょうか？
例えば、甲土地と乙土地を所有するＡが乙土地をＢに売却した場合、
乙土地が袋地であればＢは第三者丙が所有するＣ土地を通行することが
できますか。それとも通行できるのは甲土地のみでしょうか？
>>207
>>202の質問には「憲法が最高法規」と書かれているだけで、「形式的」最高法規性
とは書かれていない。
だから、>>202は間違っている。
硬性憲法であれば憲法が「形式的」最高法規性があるといえても、最高法規とまでは言えない。
芦部憲法も誤解しやすい表現を使用しているが、よく読めばそのように書いている。
>最高法規性は通常、形式的効力に着目して行われる（高橋P１６）。
また、これが後付けの理由だと言ったのは、憲法を形式的最高法規にするために硬性憲法にしたのであって
先に憲法が存在して、硬性憲法だから形式的最高法規といっているわけではないからだ。
芦部憲法にも、最高法規としての憲法の本質は内容に着目した実質的根拠に求められなければ
ならないと書いている。
>>202の質問には「憲法が最高法規」と書かれているだけで、「形式的」最高法規性
とは書かれていない。
だから、>>202は間違っている。
硬性憲法であれば憲法が「形式的」最高法規性があるといえても、最高法規とまでは言えない。
芦部憲法も誤解しやすい表現を使用しているが、よく読めばそのように書いている。
>最高法規性は通常、形式的効力に着目して行われる（高橋P１６）。
また、これが後付けの理由だと言ったのは、憲法を形式的最高法規にするために硬性憲法にしたのであって
先に憲法が存在して、硬性憲法だから形式的最高法規といっているわけではないからだ。
芦部憲法にも、最高法規としての憲法の本質は内容に着目した実質的根拠に求められなければ
ならないと書いている。
>>208
甲土地のみです。
→同一人の所有に属する数筆の土地の一部が譲渡されたことによって袋地が
生じた場合にも、213条２項が適用されます（最判昭和４４・１１・１３）。
よって甲土地についてBはAにのみ無償の囲繞地通行権を有するに至ります。
甲土地のみです。
→同一人の所有に属する数筆の土地の一部が譲渡されたことによって袋地が
生じた場合にも、213条２項が適用されます（最判昭和４４・１１・１３）。
よって甲土地についてBはAにのみ無償の囲繞地通行権を有するに至ります。
>>210
レスありがとうございます。
やはり、土地の譲渡に無関係な第三者の利益を考えるとそのような結論になりますよね。
予備試験の辰巳直前公開模試でそのように書いたところ、添削者に２１０条の問題だと書かれました。
事案に沿った利益考慮をしても添削者の理解力が不足しているのが残念です。
やはり、予備試験の添削者はロー生みたいですね。
レスありがとうございます。
やはり、土地の譲渡に無関係な第三者の利益を考えるとそのような結論になりますよね。
予備試験の辰巳直前公開模試でそのように書いたところ、添削者に２１０条の問題だと書かれました。
事案に沿った利益考慮をしても添削者の理解力が不足しているのが残念です。
やはり、予備試験の添削者はロー生みたいですね。
>>209
全然違う。佐藤幸治も読んでみな。
>>202の話は形式論理の話なのだよ。
実質的最高法規の話を絡めるのは「論理的に」間違い。
＞>>202の質問には「憲法が最高法規」と書かれているだけで、「形式的」最高法規性
とは書かれていない。だから、>>202は間違っている
→「だから」が「何も語っていない」
＞硬性憲法であれば憲法が「形式的」最高法規性があるといえても、最高法規とまでは言えない。
→無意味な立論。そこにいう「最高法規」に独りよがりの「実質的」最高法規を含意させているだけ。
＞芦部憲法も誤解しやすい表現を使用しているが、よく読めばそのように書いている。
→誤読です。
＞憲法を形式的最高法規にするために硬性憲法にしたのであって
先に憲法が存在して、硬性憲法だから形式的最高法規といっているわけではない
→意味不明。
全然違う。佐藤幸治も読んでみな。
>>202の話は形式論理の話なのだよ。
実質的最高法規の話を絡めるのは「論理的に」間違い。
＞>>202の質問には「憲法が最高法規」と書かれているだけで、「形式的」最高法規性
とは書かれていない。だから、>>202は間違っている
→「だから」が「何も語っていない」
＞硬性憲法であれば憲法が「形式的」最高法規性があるといえても、最高法規とまでは言えない。
→無意味な立論。そこにいう「最高法規」に独りよがりの「実質的」最高法規を含意させているだけ。
＞芦部憲法も誤解しやすい表現を使用しているが、よく読めばそのように書いている。
→誤読です。
＞憲法を形式的最高法規にするために硬性憲法にしたのであって
先に憲法が存在して、硬性憲法だから形式的最高法規といっているわけではない
→意味不明。
>>209
>>206の皇室典範の例について、
仮に憲法と同じ改正手続が必要だと憲法に規定されていたら
やはり「最高法規」だよ。
形式的であれ、実質的であれ、最高法規は最高法規なの！
論理を大切にしないと・・・
芦部が最高法規たるゆえんは｢その実質性」に求められなければならないとしているのは
、その形式的最高法規だけでは何故に最高法規とするかの解明ができていない
という理由からだろう？君は、この話を「最高法規」に絡めている。
だから、皇室典範を引き合いに出した。だが、>>202の質問の射程範囲は、形式論理の話だ。
>>206の皇室典範の例について、
仮に憲法と同じ改正手続が必要だと憲法に規定されていたら
やはり「最高法規」だよ。
形式的であれ、実質的であれ、最高法規は最高法規なの！
論理を大切にしないと・・・
芦部が最高法規たるゆえんは｢その実質性」に求められなければならないとしているのは
、その形式的最高法規だけでは何故に最高法規とするかの解明ができていない
という理由からだろう？君は、この話を「最高法規」に絡めている。
だから、皇室典範を引き合いに出した。だが、>>202の質問の射程範囲は、形式論理の話だ。
俺も
硬性憲法 ならば 形式的最高法規
がなぜ必然なのか知りたい
論理がよくわからない・・・
硬性憲法 ならば 形式的最高法規
がなぜ必然なのか知りたい
論理がよくわからない・・・
>>202
１． 質問の整理について。
>>202の質問を読む限り、憲法が硬性憲法であることと及び最高法規であることは勉強されたのだと思います。
質問は、硬性憲法であれば最高法規であるといえるのかどうかというものだと思いますので、可能な範囲で解答したいと思います。
２． 憲法の条文について。
（１） 憲法第１０章は、憲法の最高法規に関連する規定をおいています。
まず、９８条は、憲法が他の法律・命令等との関係で優位にあること及び最高法規であることを明らかにしています。
次に、９７条は、基本的人権の永久・不可侵性を明らかにしています。
（２） これらの規定の関係については、９７条が最高法規性の実質的根拠であり、９８条が効力を規定したものであると考えられています。
※ もっとも、９７条に関しては第３章に置かれるべきとの見方もあり、他の考え方がないではないです。
１． 質問の整理について。
>>202の質問を読む限り、憲法が硬性憲法であることと及び最高法規であることは勉強されたのだと思います。
質問は、硬性憲法であれば最高法規であるといえるのかどうかというものだと思いますので、可能な範囲で解答したいと思います。
２． 憲法の条文について。
（１） 憲法第１０章は、憲法の最高法規に関連する規定をおいています。
まず、９８条は、憲法が他の法律・命令等との関係で優位にあること及び最高法規であることを明らかにしています。
次に、９７条は、基本的人権の永久・不可侵性を明らかにしています。
（２） これらの規定の関係については、９７条が最高法規性の実質的根拠であり、９８条が効力を規定したものであると考えられています。
※ もっとも、９７条に関しては第３章に置かれるべきとの見方もあり、他の考え方がないではないです。
３． 最高法規性の根拠について。
（１） 形式的側面について。
ア まず、憲法が他の法規範との関係で優位にあることが根拠となります（９８条、形式的効力）。
イ ところが、仮に、憲法がある法律に憲法改正の権限を授権した場合、憲法はその法律との関係において憲法改正権限を授権する領域以外の部分では優位ではないことになります。
ここで、憲法改正の手続要件が法律の制定より重い場合（憲法改正の権限を法律等に授権しない場合）、上記イのように優位性を否定されることはなく、形式的効力の点において最高法規であることになります。
ウ 以上ようなことからすると、憲法の最高法規性の形式的根拠はその形式的効力としての優位性（授権規範性）に求められます（上記ア）が、この優位性は硬性憲法であることが根拠になると考えられています。
（２） 実質的側面について。
ア ここでは、憲法はなぜ硬性とされるのか、その根拠が問われます。
イ 憲法の基本的価値は、個人の尊厳や国民の自由保障にあり（９７条）、このような基本価値秩序を安易な変更（たとえば、法律の立法手続。）から守るために、硬性憲法としたと考えられています。
ウ つまり、憲法の最高法規性の実質的側面としては、憲法が基本価値を化体し基本価値秩序を体現していることに求められます。
（１） 形式的側面について。
ア まず、憲法が他の法規範との関係で優位にあることが根拠となります（９８条、形式的効力）。
イ ところが、仮に、憲法がある法律に憲法改正の権限を授権した場合、憲法はその法律との関係において憲法改正権限を授権する領域以外の部分では優位ではないことになります。
ここで、憲法改正の手続要件が法律の制定より重い場合（憲法改正の権限を法律等に授権しない場合）、上記イのように優位性を否定されることはなく、形式的効力の点において最高法規であることになります。
ウ 以上ようなことからすると、憲法の最高法規性の形式的根拠はその形式的効力としての優位性（授権規範性）に求められます（上記ア）が、この優位性は硬性憲法であることが根拠になると考えられています。
（２） 実質的側面について。
ア ここでは、憲法はなぜ硬性とされるのか、その根拠が問われます。
イ 憲法の基本的価値は、個人の尊厳や国民の自由保障にあり（９７条）、このような基本価値秩序を安易な変更（たとえば、法律の立法手続。）から守るために、硬性憲法としたと考えられています。
ウ つまり、憲法の最高法規性の実質的側面としては、憲法が基本価値を化体し基本価値秩序を体現していることに求められます。
４． 質問に対する解答について。
（１） 以上に見てきたように、形式的効力として優位性は、憲法の最高法規性を根拠付けます（上記３の（１）参照）。
そして、硬性憲法であれば優位性は肯定されることから、論理的に硬性憲法であれば最高法規である（形式的最高法規性は認められる）ということになります。
（２） 実質的側面との関係でも問題になるような状況は想定はできますが、>>202では硬性憲法と最高法規性の関係を質問されているのみですので割愛します。
質問の趣旨を取り違えているようでしたらご指摘してくだされば、可能な範囲で対応いたします。
５． その他の気がついたことについて。
議論に登場していたため投稿前に一応芦部憲法を確認したところ、>>202は芦部憲法を引用したものであることが分かりました（投稿が前後しましたが、>>216の方も気がつかれていたようですね。）。
芦部憲法の当該部分は、形式的最高法規性に関する部分であるため、実質的側面との関係は問われていないものと思われます。
本来、質問自体が明確である必要がありますが、体系書等の記載の意味を質問する場合には、その個所を示すことで解答者の混乱を防止し的確な助言を得ることができると思います。
（１） 以上に見てきたように、形式的効力として優位性は、憲法の最高法規性を根拠付けます（上記３の（１）参照）。
そして、硬性憲法であれば優位性は肯定されることから、論理的に硬性憲法であれば最高法規である（形式的最高法規性は認められる）ということになります。
（２） 実質的側面との関係でも問題になるような状況は想定はできますが、>>202では硬性憲法と最高法規性の関係を質問されているのみですので割愛します。
質問の趣旨を取り違えているようでしたらご指摘してくだされば、可能な範囲で対応いたします。
５． その他の気がついたことについて。
議論に登場していたため投稿前に一応芦部憲法を確認したところ、>>202は芦部憲法を引用したものであることが分かりました（投稿が前後しましたが、>>216の方も気がつかれていたようですね。）。
芦部憲法の当該部分は、形式的最高法規性に関する部分であるため、実質的側面との関係は問われていないものと思われます。
本来、質問自体が明確である必要がありますが、体系書等の記載の意味を質問する場合には、その個所を示すことで解答者の混乱を防止し的確な助言を得ることができると思います。
>>202を前提にすると、労働組合法の改正に憲法の改正よりも困難な手続が要求されていれば、労働組合法が最高法規であることは論理上当然である。
>>221
１． 教科書的には、硬性憲法とは、憲法改正に通常の立法手続きよりも困難な手続が定められている場合をいうとされていると思います。
しかし、最高法規性の議論において重要なのは憲法の優位性であって、この場合の硬性憲法とは、主に憲法改正の権限を下位法律等に授権していないという意味合いが強くそのような意味であると理解してよいです（>>218-220）参照）。
※ 芦部憲法では、「憲法は社会契約を具体化する根本契約であり、…憲法によってつくられた権力である立法権は根本法たる憲法を改正する資格をもつことはでき」ないとしており、硬性憲法をそのように説明されています。
２． 以上のような理解からは、憲法改正に関する権限を法律等に授権した場合に最高法規性が問題となります。
これに対して、○○法の改正手続が厳格であったとしても、その権限は現行の日本国憲法を想定する限り法律等（あるいは立法機関）に授権済みであるので、最高法規性の問題を論じる意味はないと思います。
１． 教科書的には、硬性憲法とは、憲法改正に通常の立法手続きよりも困難な手続が定められている場合をいうとされていると思います。
しかし、最高法規性の議論において重要なのは憲法の優位性であって、この場合の硬性憲法とは、主に憲法改正の権限を下位法律等に授権していないという意味合いが強くそのような意味であると理解してよいです（>>218-220）参照）。
※ 芦部憲法では、「憲法は社会契約を具体化する根本契約であり、…憲法によってつくられた権力である立法権は根本法たる憲法を改正する資格をもつことはでき」ないとしており、硬性憲法をそのように説明されています。
２． 以上のような理解からは、憲法改正に関する権限を法律等に授権した場合に最高法規性が問題となります。
これに対して、○○法の改正手続が厳格であったとしても、その権限は現行の日本国憲法を想定する限り法律等（あるいは立法機関）に授権済みであるので、最高法規性の問題を論じる意味はないと思います。
wwwww
TKC模試って欠席しても問題もらえる？
>>226
法律関係無いってレベルじゃねーぞｗｗｗ
法律関係無いってレベルじゃねーぞｗｗｗ
>>182
詳細にありがとうございます！
助かります。
私が念頭においていたのは預金による占有と銀行に対して成立する犯罪です。
預金による占有を認めれば、一見、預金者が法律上の占有、銀行が事実上の占有を有することになりますよね？
判例法理によれば、正当な払戻権限があるときにのみ預金による法律上の占有を認めるようなので、
預金による占有がある=払戻権限あり=Tbに該当せず財産犯成立する余地なし、となりますが、
仮に正当な払戻権限がなくても預金による占有を認める立場に立てば、何罪が成立するのかな？と思いまして…
詳細にありがとうございます！
助かります。
私が念頭においていたのは預金による占有と銀行に対して成立する犯罪です。
預金による占有を認めれば、一見、預金者が法律上の占有、銀行が事実上の占有を有することになりますよね？
判例法理によれば、正当な払戻権限があるときにのみ預金による法律上の占有を認めるようなので、
預金による占有がある=払戻権限あり=Tbに該当せず財産犯成立する余地なし、となりますが、
仮に正当な払戻権限がなくても預金による占有を認める立場に立てば、何罪が成立するのかな？と思いまして…
>>223
馬鹿な質問なら恐縮ですが教えてください。
仰っていることは、
憲法に優位性があることを前提に、硬性憲法ならその優位性が保たれているから、
硬性憲法であれば論理必然的に最高法規であることになる、
ということという理解でよいでしょうか？
そうだとすると、あくまでも、「憲法に優位性があること」は前提となることで、
その前提の下での論理必然性の有無の問題だということですか？
「硬性憲法ならばに論理的必然的に憲法に優位性があることになる（ので、最高法規である）」
ということがいえるかが問題なのかなという気もしたのですが‥。
そのようなことはいえないということなのでしょうか？
馬鹿な質問なら恐縮ですが教えてください。
仰っていることは、
憲法に優位性があることを前提に、硬性憲法ならその優位性が保たれているから、
硬性憲法であれば論理必然的に最高法規であることになる、
ということという理解でよいでしょうか？
そうだとすると、あくまでも、「憲法に優位性があること」は前提となることで、
その前提の下での論理必然性の有無の問題だということですか？
「硬性憲法ならばに論理的必然的に憲法に優位性があることになる（ので、最高法規である）」
ということがいえるかが問題なのかなという気もしたのですが‥。
そのようなことはいえないということなのでしょうか？
>>228
一点確認なのですが、窃盗罪の成否を検討する時には
「預金による占有の可否」の論点は、うちの派遣検察官の
お話によるとしない方が良いらしいです。
上記の事案では、端的に降ろした人間に「預金を引き出す権限が与えられていたか」
のみを検討すれば良いとのことです。すなわち預金を引き出す権限があれば、事実上の占有の
移転が生じても、違法な行為とは言えないですから…
（注：というのも預金の占有というロジックが必要になったのは、形式的には
預金管理者が権限外の送金行為を行ったとしても「債権」を「横領」したにすぎず
「物」を「横領」したということができず不成立になってしまうため何とか横領罪を
成立させることができないかと考えて生み出されたものだから）
次に、払い戻し権限がある場合「引き出した行為」について
窃盗罪にあたらないというのは良いのですが、
その後の「使い込み行為」等の行為について別途、横領罪等が成立する可能性があります。
したがって、一概に財産犯成立の余地なしとは言えないと思われます。
最後に仮定についての話ですが、正当な権限が無いのに
預金による占有をどう理由付けるのかちょっと良くわからないのですが、
正当な権限無く引き出したのであれば、銀行の有する事実上の占有を
被疑者の占有下に移転させたということができるので「窃盗罪」の
客観的構成要件を満たすと考えて良いと思われます。横領罪の
検討には入る必要は無いと自分は思います。
一点確認なのですが、窃盗罪の成否を検討する時には
「預金による占有の可否」の論点は、うちの派遣検察官の
お話によるとしない方が良いらしいです。
上記の事案では、端的に降ろした人間に「預金を引き出す権限が与えられていたか」
のみを検討すれば良いとのことです。すなわち預金を引き出す権限があれば、事実上の占有の
移転が生じても、違法な行為とは言えないですから…
（注：というのも預金の占有というロジックが必要になったのは、形式的には
預金管理者が権限外の送金行為を行ったとしても「債権」を「横領」したにすぎず
「物」を「横領」したということができず不成立になってしまうため何とか横領罪を
成立させることができないかと考えて生み出されたものだから）
次に、払い戻し権限がある場合「引き出した行為」について
窃盗罪にあたらないというのは良いのですが、
その後の「使い込み行為」等の行為について別途、横領罪等が成立する可能性があります。
したがって、一概に財産犯成立の余地なしとは言えないと思われます。
最後に仮定についての話ですが、正当な権限が無いのに
預金による占有をどう理由付けるのかちょっと良くわからないのですが、
正当な権限無く引き出したのであれば、銀行の有する事実上の占有を
被疑者の占有下に移転させたということができるので「窃盗罪」の
客観的構成要件を満たすと考えて良いと思われます。横領罪の
検討には入る必要は無いと自分は思います。
231 ：氏名黙秘：2011/09/01(木) 23:03:19.46 ID:EabDcl98
自然公園法って公物法になるのでしょうか？
>>230
ご返信ありがとうございます。
なるほど…そうなんですか。検察官の方が言うということは確かなのでしょうが、若干疑問があります。
以下のとおりです。
事実上の占有が銀行にある場合であっても、預金者に法律上の占有がある場合には、
窃盗罪ではなく横領罪が成立するとするのが通説的な理解だと思われます。
例えば、（PDF） http://www.chukyo-u.ac.jp/educate/law-school/chukyolawyer/data/vol004/kyodou.pdf
は、法律上の占有と事実上の占有とが一見併存する場合は、法律上の占有こそを刑法的
評価の対象としての「占有」とみるべきだとしています。
この場合、窃盗罪の客観的構成要件である「相手方の占有」の要件充足性を肯定するためには、
預金による占有を否定しておかなければならないのではないでしょうか？
（続く）
ご返信ありがとうございます。
なるほど…そうなんですか。検察官の方が言うということは確かなのでしょうが、若干疑問があります。
以下のとおりです。
事実上の占有が銀行にある場合であっても、預金者に法律上の占有がある場合には、
窃盗罪ではなく横領罪が成立するとするのが通説的な理解だと思われます。
例えば、（PDF） http://www.chukyo-u.ac.jp/educate/law-school/chukyolawyer/data/vol004/kyodou.pdf
は、法律上の占有と事実上の占有とが一見併存する場合は、法律上の占有こそを刑法的
評価の対象としての「占有」とみるべきだとしています。
この場合、窃盗罪の客観的構成要件である「相手方の占有」の要件充足性を肯定するためには、
預金による占有を否定しておかなければならないのではないでしょうか？
（続く）
>>230
（承前）
次に、3段落目についてですが、正当な権限がない場合には常に占有なしと
するのが必然であるとはいえないと思います。
平成8年民事最高裁判例が、誤振込の場合であっても、預金者には預金債権が有効に成立するとしていますよね。
預金による占有が、預金債権の存在に根拠を持つものであるとすれば、誤振込の場合であっても
預金による占有が認められても良さそうです。
実際、この判例が出た後の判例解説等では、最高裁の理論によれば誤振込の場合には
横領罪を認めることになるだろうとしていたものがあります。
質問者の立場で色々とわがままを述べてすみません…
ご迷惑おかけします。
（承前）
次に、3段落目についてですが、正当な権限がない場合には常に占有なしと
するのが必然であるとはいえないと思います。
平成8年民事最高裁判例が、誤振込の場合であっても、預金者には預金債権が有効に成立するとしていますよね。
預金による占有が、預金債権の存在に根拠を持つものであるとすれば、誤振込の場合であっても
預金による占有が認められても良さそうです。
実際、この判例が出た後の判例解説等では、最高裁の理論によれば誤振込の場合には
横領罪を認めることになるだろうとしていたものがあります。
質問者の立場で色々とわがままを述べてすみません…
ご迷惑おかけします。
>>232
１点目の疑問）
論文拝見させていただきました。
銀行の事実上の占有と口座名義人の法律上の占有が排他的関係にあるって論文だと
断言されてるのですが、実は初耳でして…本当なんですか？
（宝石を持つAが実は占有者Bのための占有補助者にすぎず、
Aから占有を奪ってもそれはAとの関係で窃盗罪になることは無い
とかいう例だったらわかるのですが…）
こういうと、銀行のお金はほとんどが誰かの預金であるわけで
誰かの法律上の占有に属しているから銀行には事実上の占有が
一切認められなくなってしまうように思えるのですが…。
２点目の疑問）
論文を見るかぎり、併存する場合「法律上の占有」こそ法的評価の対象にすべきと
は言ってないように思えるのですが…
むしろ「事実上の支配が認められる以上、これをもって第一義的な犯罪性認定の基礎
とすべきである」「横領罪との関係においては…事実上の占有を排斥するだけの事情
をまず検討し、これが認められたときにはじめて犯罪性を認定」「（法律上の占有と
事実上の占有は）特別法と一般法の関係」（同論文P112～113）と述べている点からも、
論者はかなり慎重な利益考慮をしてどっちの占有か確定するべきとしている
ように見えますが…
最後の部分について）
この論文では、御振込み事案で預金を引き出したものに詐欺罪を成立させるべきか
の点について法律上の占有を否定することを前提としなければならない（同論文
P115）らしいので、対機械事案で窃盗罪の可能性を検討している本件においても
パラレルに考えて法律上の占有を否定しなければならないでしょう。
しかし、このような認定をわざわざする必要があるかはちょっとわからないです。
１点目の疑問）
論文拝見させていただきました。
銀行の事実上の占有と口座名義人の法律上の占有が排他的関係にあるって論文だと
断言されてるのですが、実は初耳でして…本当なんですか？
（宝石を持つAが実は占有者Bのための占有補助者にすぎず、
Aから占有を奪ってもそれはAとの関係で窃盗罪になることは無い
とかいう例だったらわかるのですが…）
こういうと、銀行のお金はほとんどが誰かの預金であるわけで
誰かの法律上の占有に属しているから銀行には事実上の占有が
一切認められなくなってしまうように思えるのですが…。
２点目の疑問）
論文を見るかぎり、併存する場合「法律上の占有」こそ法的評価の対象にすべきと
は言ってないように思えるのですが…
むしろ「事実上の支配が認められる以上、これをもって第一義的な犯罪性認定の基礎
とすべきである」「横領罪との関係においては…事実上の占有を排斥するだけの事情
をまず検討し、これが認められたときにはじめて犯罪性を認定」「（法律上の占有と
事実上の占有は）特別法と一般法の関係」（同論文P112～113）と述べている点からも、
論者はかなり慎重な利益考慮をしてどっちの占有か確定するべきとしている
ように見えますが…
最後の部分について）
この論文では、御振込み事案で預金を引き出したものに詐欺罪を成立させるべきか
の点について法律上の占有を否定することを前提としなければならない（同論文
P115）らしいので、対機械事案で窃盗罪の可能性を検討している本件においても
パラレルに考えて法律上の占有を否定しなければならないでしょう。
しかし、このような認定をわざわざする必要があるかはちょっとわからないです。
続き）
※あと、「事実上の占有が銀行にある場合であっても、預金者に法律上の占有がある場合には、
窃盗罪ではなく横領罪が成立するとするのが通説的な理解だと思われます。 」
という点に関して僕は反対の立場をとっていません。ポイントはあくまで、
１窃盗の検討→「窃取」があったといえるか→×、２横領の検討→「不法領得の意思の発現」たる行為が
あったか→○or×を淡々と検討していくだけのことです。
※あと、「事実上の占有が銀行にある場合であっても、預金者に法律上の占有がある場合には、
窃盗罪ではなく横領罪が成立するとするのが通説的な理解だと思われます。 」
という点に関して僕は反対の立場をとっていません。ポイントはあくまで、
１窃盗の検討→「窃取」があったといえるか→×、２横領の検討→「不法領得の意思の発現」たる行為が
あったか→○or×を淡々と検討していくだけのことです。
>>233
え・・・と、
正当な権限がなくても、預金による占有がある場合があるとのお話でしたね。
まず平成８年の民事の判決の場合、おっしゃられてるように預金債権が
御振込みを受けた側に発生しますので、預金を引き出す「正当な権限」
が認められる事案に属することになるでしょうね。
一方で平成１５年判決が、詐欺罪を肯定しましたので、
預金の占有があるにもかかわらず、事実上の占有を騙取する詐欺罪が
成立するのはおかしいじゃないかということですね。
この論文は、基本的には平成１５年判決が詐欺罪を認めた結論に反対の立場で
書かれてるようですね。いろいろとそこらへんの意見をかかれて居られます
※まだ続きます。
え・・・と、
正当な権限がなくても、預金による占有がある場合があるとのお話でしたね。
まず平成８年の民事の判決の場合、おっしゃられてるように預金債権が
御振込みを受けた側に発生しますので、預金を引き出す「正当な権限」
が認められる事案に属することになるでしょうね。
一方で平成１５年判決が、詐欺罪を肯定しましたので、
預金の占有があるにもかかわらず、事実上の占有を騙取する詐欺罪が
成立するのはおかしいじゃないかということですね。
この論文は、基本的には平成１５年判決が詐欺罪を認めた結論に反対の立場で
書かれてるようですね。いろいろとそこらへんの意見をかかれて居られます
※まだ続きます。
続き）
本論文は帰結として、処分権限の完全性を法律上の占有が認められるための要件
としており、払い戻し権限の完全性が認められるかが検討指針だとしています。
その立場からすると、正当な権限がないのに法律上の占有が認められるという
場合はやはりおよそ想定できないと思います。（H８判決をもってしても）。
そして、
「法律上の占有の有無」を検討しているのが今ここでの議論ですが、
これと「預金による占有」は必ずしもリンクしていないので
たぶんここが全ての混乱の原因かと…
まとめますと
１・「法律上の占有」と「事実上の占有」の排他性の議論は
→窃盗罪（詐欺罪）or横領罪の話と密接に絡んでいます。
２・「預金による占有」と「法律上の占有」の関係
→私見では預金による占有はあくまで、預金関連の被害につき横領罪を
認めるときにどうすべきかを判断する時に出てくる論点であり、
詐欺罪や窃盗罪でこの議論を持ち出すのはミスリーディングに思えて
ならない（むしろ預金の占有は本当に法律上の占有に位置づけられるべき
ものなのか？むしろ事実上の占有とも読む余地があり、多くの参考書
ではそこを明言してるものは無いのでないか？）のでありますが…
正直お手上げであります。誰かわかる方ご教授お願いします。
私的には、①一番大きい被害の検討と②一番重い罪からの検討という
フレームを守って答案を書いてるかが何より重要なので
ぐりぐりと理論だけこね回すと深みにハマる可能性が高いのでは
と思うのですが…
本論文は帰結として、処分権限の完全性を法律上の占有が認められるための要件
としており、払い戻し権限の完全性が認められるかが検討指針だとしています。
その立場からすると、正当な権限がないのに法律上の占有が認められるという
場合はやはりおよそ想定できないと思います。（H８判決をもってしても）。
そして、
「法律上の占有の有無」を検討しているのが今ここでの議論ですが、
これと「預金による占有」は必ずしもリンクしていないので
たぶんここが全ての混乱の原因かと…
まとめますと
１・「法律上の占有」と「事実上の占有」の排他性の議論は
→窃盗罪（詐欺罪）or横領罪の話と密接に絡んでいます。
２・「預金による占有」と「法律上の占有」の関係
→私見では預金による占有はあくまで、預金関連の被害につき横領罪を
認めるときにどうすべきかを判断する時に出てくる論点であり、
詐欺罪や窃盗罪でこの議論を持ち出すのはミスリーディングに思えて
ならない（むしろ預金の占有は本当に法律上の占有に位置づけられるべき
ものなのか？むしろ事実上の占有とも読む余地があり、多くの参考書
ではそこを明言してるものは無いのでないか？）のでありますが…
正直お手上げであります。誰かわかる方ご教授お願いします。
私的には、①一番大きい被害の検討と②一番重い罪からの検討という
フレームを守って答案を書いてるかが何より重要なので
ぐりぐりと理論だけこね回すと深みにハマる可能性が高いのでは
と思うのですが…
238 ：氏名黙秘：2011/09/02(金) 08:38:51.72 ID:3MA6Htlu
本来は東京開催だったフィギュアスケート世界選手権。 震災の影響
で開催不能となり、1ヶ月遅れでロシア開催となった。 ロシアは、
わずか1ヶ月という準備期間にも関わらず、あらゆる面で日本に多大な配慮をして
くれた。 自国開催を楽しみにしていた日本国民が中継を楽しめるようにと、日本の
ゴールデンタイムに合わせて開会。開会式では日本と被災地を応援する演出。
そしてフィナーレは、日の丸を描いて各国の選手が輪になって、日本を励ます
パフォーマンス。アモディオ選手は、減点対象となるボーカル入りの曲をあえて使用 「これは日本の人たちへのささやかな歌のプレゼントだ」と。
たくさんの選手たちや観客が日本へ応援してくれた。エキシビションに祈りを込めた
選手もいた。グランドフィナーレではロシアフィギュアスケート連盟から
『日本にささげる詩』というメッセージが送られた。
ところが独占中継したフジテレビは、このメッセージをいっさい放送しなかった。
放送は19時から始まって、最初の1時間はひたすら前日を振り返り、VTRと
キムヨナの特集。
リアルタイムではなく遅らせた上に、なぜか演技順序を入れ換えて放送。
フィナーレの各国選手からの応援も、ロシアからのメｯセージも放送されなかった。
さらに、安藤美姫選手はロシア語でお礼を述べ、そのあと日本の現状を英語で伝えた
がフジでは放送されなかった。インタビューや、スタジオの感想など放送する余裕があ
るのだから、意図的に流さなかったとしか思えない。完全生中継をした有料放送を
見た、たくさんの視聴者はTwitterでリアルタイムに情報を流した。
それと見比べると、フジテレビがどれだけ放送をカットし世界からの応援メッセージを
伝えなかったかがよくわかる。フジテレビは公共の電波を預かるメディアとして最低
http://ameblo.jp/saita-saki/entry2-10878670973.html
http://www.youtube.com/watch?v=7KmAv_5GMBU#t=09m58s
※ちなみにこの時、キムヨナは日本へエールを送るセレモニーに出ませんでした。
で開催不能となり、1ヶ月遅れでロシア開催となった。 ロシアは、
わずか1ヶ月という準備期間にも関わらず、あらゆる面で日本に多大な配慮をして
くれた。 自国開催を楽しみにしていた日本国民が中継を楽しめるようにと、日本の
ゴールデンタイムに合わせて開会。開会式では日本と被災地を応援する演出。
そしてフィナーレは、日の丸を描いて各国の選手が輪になって、日本を励ます
パフォーマンス。アモディオ選手は、減点対象となるボーカル入りの曲をあえて使用 「これは日本の人たちへのささやかな歌のプレゼントだ」と。
たくさんの選手たちや観客が日本へ応援してくれた。エキシビションに祈りを込めた
選手もいた。グランドフィナーレではロシアフィギュアスケート連盟から
『日本にささげる詩』というメッセージが送られた。
ところが独占中継したフジテレビは、このメッセージをいっさい放送しなかった。
放送は19時から始まって、最初の1時間はひたすら前日を振り返り、VTRと
キムヨナの特集。
リアルタイムではなく遅らせた上に、なぜか演技順序を入れ換えて放送。
フィナーレの各国選手からの応援も、ロシアからのメｯセージも放送されなかった。
さらに、安藤美姫選手はロシア語でお礼を述べ、そのあと日本の現状を英語で伝えた
がフジでは放送されなかった。インタビューや、スタジオの感想など放送する余裕があ
るのだから、意図的に流さなかったとしか思えない。完全生中継をした有料放送を
見た、たくさんの視聴者はTwitterでリアルタイムに情報を流した。
それと見比べると、フジテレビがどれだけ放送をカットし世界からの応援メッセージを
伝えなかったかがよくわかる。フジテレビは公共の電波を預かるメディアとして最低
http://ameblo.jp/saita-saki/entry2-10878670973.html
http://www.youtube.com/watch?v=7KmAv_5GMBU#t=09m58s
※ちなみにこの時、キムヨナは日本へエールを送るセレモニーに出ませんでした。
239 ：２３１：2011/09/02(金) 09:38:44.39 ID:kC3rMFtw
自然公園法でいう公園は、都市公園法（公物法）での公園と違い公園全体が公物ではな
く、その施設等のみ公物ということみたいです。
そこで、公物法とは言い難いのかもしれませんね。
しかし、公物の概念は、環境を含むと拡張傾向にあるようですので、将来的には公物法
ということもあるでしょうか、、、、。
く、その施設等のみ公物ということみたいです。
そこで、公物法とは言い難いのかもしれませんね。
しかし、公物の概念は、環境を含むと拡張傾向にあるようですので、将来的には公物法
ということもあるでしょうか、、、、。
>>219
＞ ア まず、憲法が他の法規範との関係で優位にあることが根拠となります（９８条、形式的効力）。
他の法規範との関係で優位な理由はなんですか？
最高法規だからというならトートロジーです。
＞ イ ところが、仮に、憲法がある法律に憲法改正の権限を授権した場合、憲法はその法律との関係において憲法改正権限を授権する領域以外の部分では優位ではないことになります。
意味がわかりません。改正手続の難易の問題と授権の問題をすり替えないでください。
＞ ア まず、憲法が他の法規範との関係で優位にあることが根拠となります（９８条、形式的効力）。
他の法規範との関係で優位な理由はなんですか？
最高法規だからというならトートロジーです。
＞ イ ところが、仮に、憲法がある法律に憲法改正の権限を授権した場合、憲法はその法律との関係において憲法改正権限を授権する領域以外の部分では優位ではないことになります。
意味がわかりません。改正手続の難易の問題と授権の問題をすり替えないでください。
>>240
１． 優位性が最高法規性の根拠となる理由について。
優位性（授権規範性）が形式的効力としての最高法規性の根拠となる理由は、法段階説によるものです。
２． 硬性憲法について。
（１） 憲法の最高法規性の問題における硬性憲法の意味は、憲法自身が自己の改正権限を授権していないという意味合いで用いられます（前述の>>223も参照してください。）。
※ お手持ちの体系書等で確認してください。
（２） >>219の（１）のイについて意味が分からないとのことですが、どの辺りがわからないか指摘していただけないと説明ができません。
※ 引用されている>>219の（１）のイの前段の段階では、硬性憲法や改正手続きの難易の件は問題となっておらず、議論のレベルを若干混同されているような印象を受けます。
１． 優位性が最高法規性の根拠となる理由について。
優位性（授権規範性）が形式的効力としての最高法規性の根拠となる理由は、法段階説によるものです。
２． 硬性憲法について。
（１） 憲法の最高法規性の問題における硬性憲法の意味は、憲法自身が自己の改正権限を授権していないという意味合いで用いられます（前述の>>223も参照してください。）。
※ お手持ちの体系書等で確認してください。
（２） >>219の（１）のイについて意味が分からないとのことですが、どの辺りがわからないか指摘していただけないと説明ができません。
※ 引用されている>>219の（１）のイの前段の段階では、硬性憲法や改正手続きの難易の件は問題となっておらず、議論のレベルを若干混同されているような印象を受けます。
>>229
１． 質問の趣旨を読み違えている可能性もあるので、その場合にはご指摘してください。
２． 質問について。
（１） 単純な整理ですが、論理的な関係をみると、①優位性（授権規範性）があるのであれば最高法規性が認められる、②硬性憲法であれば優位性（授権規範性）が認められる、ということを明らかにできればいよいのでしょう。
※ ①については法段階説によって根拠付けられており、おそらく異論はないと思いますので、以下では②について書きます。
（２） 論理的な部分について。
ア たとえば、単純ではありますが、形式論理的に考えて、あるもの（Ａ）が別のもの（Ｂ）を包含している場合には別のもの（Ｂ）ならばあるもの（Ａ）であるということはいえると思います。
イ ここで、法段階説によれば憲法（憲法典という意味ではない）は優位性があるため、形式論理的には硬性の憲法であれば優位性があることになります（優位性が硬性憲法を包含している。）。
ウ 質問で用いられている「前提」という言葉が論理則としてどのような意味合いをもっているのか（あるいはもたせているのか）わかりませんが、包含関係にある２つのものについて、小さい方（Ｂ）であるならば（Ａ）であるというのは形式論理的には自明であると思います。
以上のような形式論理上の法則を否定しない限り、質問の本文第１段落と第２段落は違うことを言っているようでその実同じことを言っていると思います。
３． お詫び。
昨日は、仕事と会食でお答えすることができませんでした。
インターネットという手段を利用しながら対応が遅れてしまったことをお詫びいたします。
１． 質問の趣旨を読み違えている可能性もあるので、その場合にはご指摘してください。
２． 質問について。
（１） 単純な整理ですが、論理的な関係をみると、①優位性（授権規範性）があるのであれば最高法規性が認められる、②硬性憲法であれば優位性（授権規範性）が認められる、ということを明らかにできればいよいのでしょう。
※ ①については法段階説によって根拠付けられており、おそらく異論はないと思いますので、以下では②について書きます。
（２） 論理的な部分について。
ア たとえば、単純ではありますが、形式論理的に考えて、あるもの（Ａ）が別のもの（Ｂ）を包含している場合には別のもの（Ｂ）ならばあるもの（Ａ）であるということはいえると思います。
イ ここで、法段階説によれば憲法（憲法典という意味ではない）は優位性があるため、形式論理的には硬性の憲法であれば優位性があることになります（優位性が硬性憲法を包含している。）。
ウ 質問で用いられている「前提」という言葉が論理則としてどのような意味合いをもっているのか（あるいはもたせているのか）わかりませんが、包含関係にある２つのものについて、小さい方（Ｂ）であるならば（Ａ）であるというのは形式論理的には自明であると思います。
以上のような形式論理上の法則を否定しない限り、質問の本文第１段落と第２段落は違うことを言っているようでその実同じことを言っていると思います。
３． お詫び。
昨日は、仕事と会食でお答えすることができませんでした。
インターネットという手段を利用しながら対応が遅れてしまったことをお詫びいたします。
>>241の２の（１）について補足をします。
外国法を眺めた場合には、憲法改正の手続きについて議会の特別多数を要求するものもあります。
手続そのものの厳格さは重要な問題ですが、より根本的な問題は憲法自身がその権限を保持しているかどうかです。
通常の立法手続きと同様の厳格さというのではいささか問題がありますが、憲法自身（換言すると主権者たる国民）が根本規範たる憲法の改正権限を立法者に委ねていないことが決定的に重要な問題です。
このようなことから、外国においては憲法改正手続きについて厳格に考え国民投票を要求するものもあれば、比較的緩やかに考え議会の特別多数で足りるとするものもありますが、いずれも憲法が改正権限を保持しており硬性憲法であると考えられています。
外国法を眺めた場合には、憲法改正の手続きについて議会の特別多数を要求するものもあります。
手続そのものの厳格さは重要な問題ですが、より根本的な問題は憲法自身がその権限を保持しているかどうかです。
通常の立法手続きと同様の厳格さというのではいささか問題がありますが、憲法自身（換言すると主権者たる国民）が根本規範たる憲法の改正権限を立法者に委ねていないことが決定的に重要な問題です。
このようなことから、外国においては憲法改正手続きについて厳格に考え国民投票を要求するものもあれば、比較的緩やかに考え議会の特別多数で足りるとするものもありますが、いずれも憲法が改正権限を保持しており硬性憲法であると考えられています。
「抵当権っていうけど実行されたらどうなるの？その全貌」法学教室より。
http://hogakukyoushitu.cocolog-nifty.com/blog/2011/01/post-0ab4.html
http://hogakukyoushitu.cocolog-nifty.com/blog/2011/01/post-0ab4.html
>>240
難しいこと考えるな。
①法律より憲法の方が当該規範を改正する手続が厳格
→手続の厳格さは法の形式的効力において優劣を決する
→憲法＞法律
②では、憲法が形式的効力において法律より優位するとして、そこから直ちに形式的効力において最高の法規範である
といえるのか。
法律より形式的効力において優位する法として存在しているものとしては、
憲法、条約、法律しかない。
条約は、法律より優位すると解されている。
憲法と条約（の国内法的側面）との関係については、議論のあるところだ。
が、圧倒的多数は憲法優位説だ。
という議論はあるが、そのことを置いといて（条約を除けば）、
憲法に優位する法規範はない。
つまり、形式的効力において法律に優位するといえば、最高法規なのだ。
その程度の理解で十分。
>>241の研究者さんの理屈は「授権規範性という性格」がある
んだよという、法理論として正確・緻密なものだが、
俺の理解では、上記の理解で十分だと思う。
難しいこと考えるな。
①法律より憲法の方が当該規範を改正する手続が厳格
→手続の厳格さは法の形式的効力において優劣を決する
→憲法＞法律
②では、憲法が形式的効力において法律より優位するとして、そこから直ちに形式的効力において最高の法規範である
といえるのか。
法律より形式的効力において優位する法として存在しているものとしては、
憲法、条約、法律しかない。
条約は、法律より優位すると解されている。
憲法と条約（の国内法的側面）との関係については、議論のあるところだ。
が、圧倒的多数は憲法優位説だ。
という議論はあるが、そのことを置いといて（条約を除けば）、
憲法に優位する法規範はない。
つまり、形式的効力において法律に優位するといえば、最高法規なのだ。
その程度の理解で十分。
>>241の研究者さんの理屈は「授権規範性という性格」がある
んだよという、法理論として正確・緻密なものだが、
俺の理解では、上記の理解で十分だと思う。
×法律より形式的効力において優位する法として存在しているものとしては、
憲法、条約、法律しかない。
○法律より形式的効力において優位する法として存在しているものとしては、
憲法、条約しかない。
憲法、条約、法律しかない。
○法律より形式的効力において優位する法として存在しているものとしては、
憲法、条約しかない。
>>248
そう。そこは自分でつなげよ。
Ａという法の改正手続がＢという法より厳格である
＝Ｂ法という後法によってＡ法の内容と矛盾抵触する規範を定立しても、
Ａという前法の効力を打ち破ることにはならない。
＝Ａ法の改正手続を蔑ろにすることになるから。
＝改正手続の厳格度は形式的効力の優劣に対応する。
と。こんなもんじゃないか？
そう。そこは自分でつなげよ。
Ａという法の改正手続がＢという法より厳格である
＝Ｂ法という後法によってＡ法の内容と矛盾抵触する規範を定立しても、
Ａという前法の効力を打ち破ることにはならない。
＝Ａ法の改正手続を蔑ろにすることになるから。
＝改正手続の厳格度は形式的効力の優劣に対応する。
と。こんなもんじゃないか？
>>202はいいかげんにしとけ。
議論をふっかけたいのなら他のスレでどうぞ。
議論をふっかけたいのなら他のスレでどうぞ。
>>202のその後の質問を見る限り、正しく答えているのは>>209だけだな。
硬性憲法なら形式的最高法規性があることは司法受験者なら誰でも知っている。
問題なのは芦部憲法に>>202が疑問に思ったような書き方をしている点である。
しかし、それに対しても、>>209が明確に答えている。
つまり、芦部憲法には最高法規と書かれているが、文脈との関係で
きちんと読めば形式的最高法規との意味で書かれていると。
>>209の明快な書き込みを見れば芦部憲法を当然の前提にしていることが
一目瞭然なのに、>>222の書き込みは未収レベルにも達していない初学者であろう。
硬性憲法なら形式的最高法規性があることは司法受験者なら誰でも知っている。
問題なのは芦部憲法に>>202が疑問に思ったような書き方をしている点である。
しかし、それに対しても、>>209が明確に答えている。
つまり、芦部憲法には最高法規と書かれているが、文脈との関係で
きちんと読めば形式的最高法規との意味で書かれていると。
>>209の明快な書き込みを見れば芦部憲法を当然の前提にしていることが
一目瞭然なのに、>>222の書き込みは未収レベルにも達していない初学者であろう。
書き込みの時間帯からして、２１６から２２５辺りまではニートかな？
発表待ちです。
>>209は芦部すら読んでなかったのか
自演すぎて胸が痛くなる。
>>251
は>>209でしょう。
おそらく択一にも合格していないと思う。
「>>202は間違い」なんて言っちゃってるんだから。
あと、>>251に質問です。
＞文脈との関係できちんと読めば
というのならば、具体的に展開して下さいな。
人に「読めばわかる」とあずけてしまうのではなく、
あなたが「どの記述」をどのように理解した（読み取った）のかを
書いて下さいな（笑）。
ＥＸ 芦部ｐ○○（「第○版）には「・・・・・・・」と書いてある。
ここの部分は「・・・・」という意味である。続く「・・・」という記述は
・・・・という意味である。この二つから・・・・ということができる。
>>252
自宅で仕事のひともいるしね。
社会経験がないと発想も一面的になるんだね。
は>>209でしょう。
おそらく択一にも合格していないと思う。
「>>202は間違い」なんて言っちゃってるんだから。
あと、>>251に質問です。
＞文脈との関係できちんと読めば
というのならば、具体的に展開して下さいな。
人に「読めばわかる」とあずけてしまうのではなく、
あなたが「どの記述」をどのように理解した（読み取った）のかを
書いて下さいな（笑）。
ＥＸ 芦部ｐ○○（「第○版）には「・・・・・・・」と書いてある。
ここの部分は「・・・・」という意味である。続く「・・・」という記述は
・・・・という意味である。この二つから・・・・ということができる。
>>252
自宅で仕事のひともいるしね。
社会経験がないと発想も一面的になるんだね。
>>250
僕は>>202ではないです。
硬性憲法なら形式的最高法規だということ、手続の難易が形式的効力の優劣に対応するということは、
これまでは特段の疑問も持っていなかったのですが、
「論理上当然」と言われると、なぜなのかとわからなくなってしまったものです。
議論するつもりでもなくて、純粋に教えてほしかっただけです。
>>249
そういうわけで教えていただきたいのですが、
「A法の改正手続を蔑ろにすることになるから」
「Ｂ法という後法によってＡ法の内容と矛盾抵触する規範を定立しても、Ａという前法の効力を打ち破ることにはならない」
というのは、「論理上当然」なのでしょうか？
「A法の改正手続を蔑にしてはならない」という価値判断なのかなという気もして・・。
馬鹿馬鹿しい質問かもしれないですが、教えてください。
僕は>>202ではないです。
硬性憲法なら形式的最高法規だということ、手続の難易が形式的効力の優劣に対応するということは、
これまでは特段の疑問も持っていなかったのですが、
「論理上当然」と言われると、なぜなのかとわからなくなってしまったものです。
議論するつもりでもなくて、純粋に教えてほしかっただけです。
>>249
そういうわけで教えていただきたいのですが、
「A法の改正手続を蔑ろにすることになるから」
「Ｂ法という後法によってＡ法の内容と矛盾抵触する規範を定立しても、Ａという前法の効力を打ち破ることにはならない」
というのは、「論理上当然」なのでしょうか？
「A法の改正手続を蔑にしてはならない」という価値判断なのかなという気もして・・。
馬鹿馬鹿しい質問かもしれないですが、教えてください。
軟性憲法では形式的最高法規といえないというのはわかる。
しかし、だからといって硬性憲法ならば形式的最高法規だとはならない。
裏は必ずしも真ならず。
しかし、だからといって硬性憲法ならば形式的最高法規だとはならない。
裏は必ずしも真ならず。
ローの影響かな？
この板のレベルもずいぶん下がった。
中には合格者らしき人が低次元の議論を吹っ掛けていることもある。
ロー・新試の制度は大失敗に終わった…
この板のレベルもずいぶん下がった。
中には合格者らしき人が低次元の議論を吹っ掛けていることもある。
ロー・新試の制度は大失敗に終わった…
>>260
本気で言ってる？
本気で言ってる？
>>263
お前死ねよ。
言葉は前後の文章との関連で意味を持つということをこの試験の
受験生で知らないとは言わせない。
同じ言葉でも、一部を取り除けば全く異なる意味になるということを
この試験の受験生で分からないとは言わせない。
お前はうそを書いて人を誹謗中傷している人間のクズだ。
うそをうそだと知りながら書いている人間のクズだ。
お前のような人間のクズが日本を駄目にするのだろう。
お前死ねよ。
言葉は前後の文章との関連で意味を持つということをこの試験の
受験生で知らないとは言わせない。
同じ言葉でも、一部を取り除けば全く異なる意味になるということを
この試験の受験生で分からないとは言わせない。
お前はうそを書いて人を誹謗中傷している人間のクズだ。
うそをうそだと知りながら書いている人間のクズだ。
お前のような人間のクズが日本を駄目にするのだろう。
>>234
ご丁寧なお返事ありがとうございます！
1点目、最後の点：
なるほど。論文の見解が、182さんのご理解とは異なるということですね…
夏休み明けにでも、先生にも尋ねてみます。
いろんな考え方がありえそうですね。
2点目：
なるほど…一見併存しそうだが、法律上の占有は事実上の占有を排除できる場合のみ
ということですか。誤読でした。ありがとうございます！
>>236
平成8年が「正当」な権限があった事案であることは承知しております。
ただ、当時の判例評釈の一部には、最高裁が、「正当」か否かを問うているとは読まずに、
「払戻し権限」の有無によって占有が決まると考えている、と理解していたものがあります。
判例の内在的理解としては、これが誤りであることは平成15年判決によって明らかになった
わけですが、「正当」か否かを問わずに、「払戻し権限＝法律上の占有」という考えも理論的に
成り立たないとはいえないと思います。
私が、>>228において「仮に正当な払戻権限がなくても預金による占有を認める立場に立てば」
と述べましたのは、そのような趣旨でした。
おかげさまで色々と思考が整理することができました。
本当にありがとうございます！！
ご丁寧なお返事ありがとうございます！
1点目、最後の点：
なるほど。論文の見解が、182さんのご理解とは異なるということですね…
夏休み明けにでも、先生にも尋ねてみます。
いろんな考え方がありえそうですね。
2点目：
なるほど…一見併存しそうだが、法律上の占有は事実上の占有を排除できる場合のみ
ということですか。誤読でした。ありがとうございます！
>>236
平成8年が「正当」な権限があった事案であることは承知しております。
ただ、当時の判例評釈の一部には、最高裁が、「正当」か否かを問うているとは読まずに、
「払戻し権限」の有無によって占有が決まると考えている、と理解していたものがあります。
判例の内在的理解としては、これが誤りであることは平成15年判決によって明らかになった
わけですが、「正当」か否かを問わずに、「払戻し権限＝法律上の占有」という考えも理論的に
成り立たないとはいえないと思います。
私が、>>228において「仮に正当な払戻権限がなくても預金による占有を認める立場に立てば」
と述べましたのは、そのような趣旨でした。
おかげさまで色々と思考が整理することができました。
本当にありがとうございます！！
266 ：氏名黙秘：2011/09/03(土) 00:44:18.49 ID:2nJGEqnS
横スレです。
>>259さんの「だからといって硬性憲法ならば形式的最高法規だとはならない。」という
のは分かるようの気がします。
実質的最高法規制を担保するものが、９６条（硬性憲法）であり、形式的最高法規性（
９８条１項）ということではないですか。
ですから、硬性憲法だから形式的最高法規ということは論理的帰結ということではいと
思います。
あくまでも両者は相俟って、実質的最高法規性を担保するものだと思います。
例えば、憲法が形式的最高法規であっても、硬性憲法でなければ、ある違憲の法律を通
したければ、同時に憲法改正をしてしまえばよいことになります。
違憲の法律案に過半数の同意が得られるのであれば、憲法改正も可能ということになっ
てしまい憲法の最高法規性の実質的な意味がなくなってしまいます。
逆に、硬性憲法であっても、形式的最高法規性がなければ、単に憲法の改正は法律の議
決より難しいというだけの話であって、憲法の実質的最高法規性は担保されないと思い
ます。
>>259さんの「だからといって硬性憲法ならば形式的最高法規だとはならない。」という
のは分かるようの気がします。
実質的最高法規制を担保するものが、９６条（硬性憲法）であり、形式的最高法規性（
９８条１項）ということではないですか。
ですから、硬性憲法だから形式的最高法規ということは論理的帰結ということではいと
思います。
あくまでも両者は相俟って、実質的最高法規性を担保するものだと思います。
例えば、憲法が形式的最高法規であっても、硬性憲法でなければ、ある違憲の法律を通
したければ、同時に憲法改正をしてしまえばよいことになります。
違憲の法律案に過半数の同意が得られるのであれば、憲法改正も可能ということになっ
てしまい憲法の最高法規性の実質的な意味がなくなってしまいます。
逆に、硬性憲法であっても、形式的最高法規性がなければ、単に憲法の改正は法律の議
決より難しいというだけの話であって、憲法の実質的最高法規性は担保されないと思い
ます。
うんこを食う権利が憲法13条で保障されず、一般的自由権でしか保障されないとします
そうするとうんこを食ったら死刑とする法律ができたとしても、罪刑均衡で憲法31条が問題になる以外、比例原則違反が問題になるだけですよね？
この場合の比例原則は憲法問題ではなく、法治国家における法の一般原則の問題ですよね？
そうするとうんこを食ったら死刑とする法律ができたとしても、罪刑均衡で憲法31条が問題になる以外、比例原則違反が問題になるだけですよね？
この場合の比例原則は憲法問題ではなく、法治国家における法の一般原則の問題ですよね？
>>257
たしかに
「A法の改正手続を蔑にしてはならない」というのは「価値判断」」だ。
だが、その価値を守らなければ、論理は成り立たない。
改正手続において厳格さに勝る法規範が、改正手続の緩い法規範によって
その法規範の内容が変更されてしまう、ということになる。
だから、論理とはいいつつも、そこには価値を吹き込んでいる。
君の言うとおりだ。
「数学的論理」というより「法的論理」というやつだ。
それでいいんじゃないか？
たしかに
「A法の改正手続を蔑にしてはならない」というのは「価値判断」」だ。
だが、その価値を守らなければ、論理は成り立たない。
改正手続において厳格さに勝る法規範が、改正手続の緩い法規範によって
その法規範の内容が変更されてしまう、ということになる。
だから、論理とはいいつつも、そこには価値を吹き込んでいる。
君の言うとおりだ。
「数学的論理」というより「法的論理」というやつだ。
それでいいんじゃないか？
271 ：氏名黙秘：2011/09/03(土) 09:24:58.67 ID:2nJGEqnS
横スレです。
憲法の特徴として、基本法、対国家規範、最高法規ということが言われます。
基本法と最高法規ということは同じではないかと思っておりましたが、基本法には、そ
れに関連する矛盾する法律を無効とする効力はないとされているみたいですので、最高
法規も言うことの意味が分かったような気がしました。
また、上記のように法律間に矛盾があることは通常あることで、その場合には新しい法
律が適用されるものと思います。
つまり、憲法が実質的最高法規性を達成するためには、基本法であることと、硬性憲法
であることだけでは足りずに、形式的最高法規性は必要になると思います。
形式的最高法規性は硬性憲法から演繹されるものではなくて、いわば補完するものと考
えるのが自然だと思います。
憲法の特徴として、基本法、対国家規範、最高法規ということが言われます。
基本法と最高法規ということは同じではないかと思っておりましたが、基本法には、そ
れに関連する矛盾する法律を無効とする効力はないとされているみたいですので、最高
法規も言うことの意味が分かったような気がしました。
また、上記のように法律間に矛盾があることは通常あることで、その場合には新しい法
律が適用されるものと思います。
つまり、憲法が実質的最高法規性を達成するためには、基本法であることと、硬性憲法
であることだけでは足りずに、形式的最高法規性は必要になると思います。
形式的最高法規性は硬性憲法から演繹されるものではなくて、いわば補完するものと考
えるのが自然だと思います。
273 ：氏名黙秘：2011/09/03(土) 13:29:27.14 ID:2nJGEqnS
＞憲法問題ではなく、法治国家における法の一般原則の問題ですよね？
「憲法問題」と「法治国家における法の一般原則の問題」とはどのように違う
のでしょうか？
「憲法問題」と「法治国家における法の一般原則の問題」とはどのように違う
のでしょうか？
>>257
１． 最高法規性の構造について。
（１） 議論が錯綜しているようですが、今回の件は主に２段階のレベルがあります。
第１段階は、形式的効力の点で優位にある法規範は形式的に最高法規性が認められるということです（優位性ないし授権規範性の問題）。>>242の①の問題。）。
第２段階は、形式的効力の点で優位にあるというためにはどういうことが要求されるかということです（硬性憲法と最高法規性の問題。>>242の②の問題。）。
（２） 第１段階について。
ア ある法規範（α）が他の法規範（β）にαの権限を授権（裏を返せば制限）することが認められる場合に、αに優位性が認められます。
そのように考えられているのは、権限を授けられる法規範がそれを授けた法規範に違反しえないということに基づいています。
換言すると、上記のような授権関係を基礎に考えると「憲法－法律－命令」といった優劣関係が存在し、上位の法規範は下位の法規範に優位であるわけです（これが>>241-242で優位性の根拠としてあげた法段階説です。）。
イ ある法規範（α）が他の法規範（β）に授権関係の点で上位にある場合、αはβとの関係で形式的効力の点で優位といえます。
そして、憲法（α１）は、すべての他の法規範（β１）に権限を授権しているため、α１はβ１に授権関係の点で上位にあり形式的効力点で優位といえ、また、β１はα１を除くすべての法規範であることかα１は形式的効力の点で最高法規性が認められます。
１． 最高法規性の構造について。
（１） 議論が錯綜しているようですが、今回の件は主に２段階のレベルがあります。
第１段階は、形式的効力の点で優位にある法規範は形式的に最高法規性が認められるということです（優位性ないし授権規範性の問題）。>>242の①の問題。）。
第２段階は、形式的効力の点で優位にあるというためにはどういうことが要求されるかということです（硬性憲法と最高法規性の問題。>>242の②の問題。）。
（２） 第１段階について。
ア ある法規範（α）が他の法規範（β）にαの権限を授権（裏を返せば制限）することが認められる場合に、αに優位性が認められます。
そのように考えられているのは、権限を授けられる法規範がそれを授けた法規範に違反しえないということに基づいています。
換言すると、上記のような授権関係を基礎に考えると「憲法－法律－命令」といった優劣関係が存在し、上位の法規範は下位の法規範に優位であるわけです（これが>>241-242で優位性の根拠としてあげた法段階説です。）。
イ ある法規範（α）が他の法規範（β）に授権関係の点で上位にある場合、αはβとの関係で形式的効力の点で優位といえます。
そして、憲法（α１）は、すべての他の法規範（β１）に権限を授権しているため、α１はβ１に授権関係の点で上位にあり形式的効力点で優位といえ、また、β１はα１を除くすべての法規範であることかα１は形式的効力の点で最高法規性が認められます。
ウ 以上にみたとおり、形式的側面として最高規範性については授権関係を基礎にした優位性（授権規範性）の有無によって考えられています。
もっとも、αがβに授権する内容は多様でありえ、αを改正する権限をβに授権した場合に問題となります。
なぜ問題となるかというと、βはαを改正できるからであり、これはβはαの改正手続きの厳格さをβを改正することで変えることができてしまうからです。
具体的には、たとえば、日本国憲法が憲法改正法という法律に改正権限を授権した場合、日本国憲法は憲法改正法によっていくらでも書きかえられることになり、優位ではないということになります。
エ このようなことから、形式的効力として最高規範性を優位性だけでは捉えることはできないことになります。
そうすると、優位性を維持するための条件が最高規範性を認めるために要求されます。
ここで登場するのが、第２段階の硬性憲法と最高規範性の問題であり、硬性憲法であれば上記のような事態が生じないという形で決着をつけるわけです（硬性憲法の意味については>>223等を参照してください。）。
もっとも、αがβに授権する内容は多様でありえ、αを改正する権限をβに授権した場合に問題となります。
なぜ問題となるかというと、βはαを改正できるからであり、これはβはαの改正手続きの厳格さをβを改正することで変えることができてしまうからです。
具体的には、たとえば、日本国憲法が憲法改正法という法律に改正権限を授権した場合、日本国憲法は憲法改正法によっていくらでも書きかえられることになり、優位ではないということになります。
エ このようなことから、形式的効力として最高規範性を優位性だけでは捉えることはできないことになります。
そうすると、優位性を維持するための条件が最高規範性を認めるために要求されます。
ここで登場するのが、第２段階の硬性憲法と最高規範性の問題であり、硬性憲法であれば上記のような事態が生じないという形で決着をつけるわけです（硬性憲法の意味については>>223等を参照してください。）。
２． 価値判断関連の件について。
（１） まず、>>257（引用元としての>>249も含む）では、Ａ法及びＢ法ということが問題としてあげられています。
どのような法律を想定しているかにもよりますが、法律間には基本的には授権関係がないため、優劣関係にはなく、優位でも劣位でもなく同位と考えるのが通常です。
つまり、Ａ法とＢ法が同位である限り、そこには優位性の問題は生じず、そもそも最高規範性などという議論が立ちえません。
（２） >>257では、Ａ法及びＢ法の改正手続きの難易を問題視されていますが、それは上記１の（１）の第２段階の話であり、そもそも優位性がないのであれば議論の俎上に乗っていないわけです。
※ なお、>>229で示したとおり、形式論理的にも優位性は硬性憲法を包含しているため、硬性憲法であるためには優位性がなければならず、優位性がないのであるから硬性憲法（手続の厳格さ）を議論する実益を欠いているわけです。
（１） まず、>>257（引用元としての>>249も含む）では、Ａ法及びＢ法ということが問題としてあげられています。
どのような法律を想定しているかにもよりますが、法律間には基本的には授権関係がないため、優劣関係にはなく、優位でも劣位でもなく同位と考えるのが通常です。
つまり、Ａ法とＢ法が同位である限り、そこには優位性の問題は生じず、そもそも最高規範性などという議論が立ちえません。
（２） >>257では、Ａ法及びＢ法の改正手続きの難易を問題視されていますが、それは上記１の（１）の第２段階の話であり、そもそも優位性がないのであれば議論の俎上に乗っていないわけです。
※ なお、>>229で示したとおり、形式論理的にも優位性は硬性憲法を包含しているため、硬性憲法であるためには優位性がなければならず、優位性がないのであるから硬性憲法（手続の厳格さ）を議論する実益を欠いているわけです。
（３） そういうわけでして、Ａ法が後法であるＢ法で実質的内容を改正されるというのは適切な例ではなく、憲法の最高法規性という議論とは別個の問題を議論していることになります（同位の法規範における矛盾・抵触関係について議論をしていると思います。）。
もっとも、Ａ法が憲法でありＢ法が法律であること、かつ、Ｂ法の内容が憲法たるＡ法の改正手続を規定する法律という風に読み替えると、質問と対応した議論になります。
この場合は、価値判断ではないという結論になるのですが、その理由は、法段階説による授権関係が根拠であるということになります（上記１の（１）のア及びイ）。
※ なお、私が知る限り、そもそも最高法規性を定義付ける公理は存在しません（法律学の世界では殆んどがそうでしょう。）。
このようなことから、>>219では最高法規性の論理的根拠とは言わずに、形式的根拠あるいは実質的根拠という言い回しをしました。
したがいまして、そもそも形式的根拠として優位性があれば最高法規性が認められるということ自体は、法的な価値判断といえるかもしれません（法理論的には授権関係があれば優位といえるでしょうが、それ以外の根拠がある余地はあります。）。
もっとも、私は権限関係で捉えているのであるから、法理論としてはほぼ価値判断の介在する余地はなく理論的に正当だと考えていますが…（法律は基本的に権利・権限関係を規律するものですからね）。
もっとも、Ａ法が憲法でありＢ法が法律であること、かつ、Ｂ法の内容が憲法たるＡ法の改正手続を規定する法律という風に読み替えると、質問と対応した議論になります。
この場合は、価値判断ではないという結論になるのですが、その理由は、法段階説による授権関係が根拠であるということになります（上記１の（１）のア及びイ）。
※ なお、私が知る限り、そもそも最高法規性を定義付ける公理は存在しません（法律学の世界では殆んどがそうでしょう。）。
このようなことから、>>219では最高法規性の論理的根拠とは言わずに、形式的根拠あるいは実質的根拠という言い回しをしました。
したがいまして、そもそも形式的根拠として優位性があれば最高法規性が認められるということ自体は、法的な価値判断といえるかもしれません（法理論的には授権関係があれば優位といえるでしょうが、それ以外の根拠がある余地はあります。）。
もっとも、私は権限関係で捉えているのであるから、法理論としてはほぼ価値判断の介在する余地はなく理論的に正当だと考えていますが…（法律は基本的に権利・権限関係を規律するものですからね）。
>>266
１． 硬性憲法の位置付けについて。
（１） 憲法の最高法規性の議論においては、硬性憲法であることは形式的最高法規性の問題として位置付けるのが一般的です（私が知る限りは例外はありません。）。
なお、最高法規性について実質的側面を重視する立場であるならば、硬性憲法が実質的最高法規性を担保するものだという主張の部分は正当であると思います（なお、後記２も読んでください。）。
（２） 形式論理的には、硬性憲法であれば形式的最高法規性は認められることについては>>219-220及び>>242を参照してください。
※ 形式的最高法規性に関する形式論理上の正当性の問題（>>202）と、
最高法規性の根拠（形式的最高法規性と実質的最高法規性の関係あるいは実質的最高法規性の要否）の議論は別の問題ですので区別すべき問題だと思います（関連付けるのであれば慎重にすべきだと思います。）。
判断できませんが、上記１の（１）の硬性憲法に関する位置付けが影響しているのかもしれません。
２． その他について。
余計なお世話だとも思いますが、全体的に言葉の使い方がが若干正確でないというか言葉の外延が明確でない印象を受け、考えていることを私が正確に理解できているか不安を覚えます（私だけがそう感じるのであれば問題ないのですが…）。
もしかすると基本的な用語の理解が曖昧である可能性があるので、時間があれば一応確認された方がよいと思います。
１． 硬性憲法の位置付けについて。
（１） 憲法の最高法規性の議論においては、硬性憲法であることは形式的最高法規性の問題として位置付けるのが一般的です（私が知る限りは例外はありません。）。
なお、最高法規性について実質的側面を重視する立場であるならば、硬性憲法が実質的最高法規性を担保するものだという主張の部分は正当であると思います（なお、後記２も読んでください。）。
（２） 形式論理的には、硬性憲法であれば形式的最高法規性は認められることについては>>219-220及び>>242を参照してください。
※ 形式的最高法規性に関する形式論理上の正当性の問題（>>202）と、
最高法規性の根拠（形式的最高法規性と実質的最高法規性の関係あるいは実質的最高法規性の要否）の議論は別の問題ですので区別すべき問題だと思います（関連付けるのであれば慎重にすべきだと思います。）。
判断できませんが、上記１の（１）の硬性憲法に関する位置付けが影響しているのかもしれません。
２． その他について。
余計なお世話だとも思いますが、全体的に言葉の使い方がが若干正確でないというか言葉の外延が明確でない印象を受け、考えていることを私が正確に理解できているか不安を覚えます（私だけがそう感じるのであれば問題ないのですが…）。
もしかすると基本的な用語の理解が曖昧である可能性があるので、時間があれば一応確認された方がよいと思います。
★合格したら全力で逃げる！同志社大学法科大学院！！★
2011年度 同志社大学法科大学院入試結果
●募集人数 120人（法学未修者40人、法学既修者80人を目安）
●第１次審査
志願者数 658人（A方式 110人、B方式 316人、C方式 232人）
合格者数 640人（A方式 103人、B方式 307人、C方式 230人）
●第2次審査
受験者数 540人（A方式 83人、B方式 257人、C方式 200人）
合格者数 278人（法学未修者 93人、法学既修者 185人）
追加合格者数 0人
入学者数 93人（法学未修者 47人、法学既修者 46人）
2011年度の場合、
募集人数120人で、
受験生数は、１次審査志願者数６５８人、２次審査受験者５４０人なので
倍率は４・５倍以上＞２倍
で、京阪神に逃げることを考慮に入れて
合格者を募集定員の２倍以上の２７８名出しておいても、
それでも最終的な入学者は９３人にしかならなかった。
２７８人中１８５人はよそに逃げた。
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追加合格者数 0人
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2011年度の場合、
募集人数120人で、
受験生数は、１次審査志願者数６５８人、２次審査受験者５４０人なので
倍率は４・５倍以上＞２倍
で、京阪神に逃げることを考慮に入れて
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それでも最終的な入学者は９３人にしかならなかった。
２７８人中１８５人はよそに逃げた。
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で、硬性憲法だとなぜ論理必然的に最高法規なの？
>>267
当然のことながらおよそ全ての実定法上の権利・法の一般原理は憲法にその根拠を有します。
その意味で、法律上の権利は全て憲法上の権利です。
もっとも、憲法上の権利というとき、このような広い意味でのそれではなく、憲法それ自体を保証の根拠となしうる程度に成熟しハクがついた権利、すなわち「人権」のみを指すことも多いです。
13条の人格的利益説は、このようなハクのついた権利のみを保護領域に含ませます。
仰るところの、比例原則は、究極的には被制約権利の保障規定に根拠を有します。
うんこを食べる権利なら、13条でしょう。
もっとも、うんこを食べる権利は、いまだハクがつくほどには成熟していないので、これに対する過剰制約の禁止を、13条を直接の根拠とした保護を求める主観的権利として求めることはできません。
結局、法律(法の一般原理)レベルでの保障ということになります。
当然のことながらおよそ全ての実定法上の権利・法の一般原理は憲法にその根拠を有します。
その意味で、法律上の権利は全て憲法上の権利です。
もっとも、憲法上の権利というとき、このような広い意味でのそれではなく、憲法それ自体を保証の根拠となしうる程度に成熟しハクがついた権利、すなわち「人権」のみを指すことも多いです。
13条の人格的利益説は、このようなハクのついた権利のみを保護領域に含ませます。
仰るところの、比例原則は、究極的には被制約権利の保障規定に根拠を有します。
うんこを食べる権利なら、13条でしょう。
もっとも、うんこを食べる権利は、いまだハクがつくほどには成熟していないので、これに対する過剰制約の禁止を、13条を直接の根拠とした保護を求める主観的権利として求めることはできません。
結局、法律(法の一般原理)レベルでの保障ということになります。
硬性憲法は、変えるための要件が厳しいだけで、変えることは可能だし、
軟性憲法は、変えるための要件が厳しくないだけで、変えられない場合もあるだろうから、
最高法規性と硬性・軟性とは、本来、無関係なのでは。
軟性憲法は、変えるための要件が厳しくないだけで、変えられない場合もあるだろうから、
最高法規性と硬性・軟性とは、本来、無関係なのでは。
いつまで硬性憲法の話続けんだ？
無益すぎるｗｗｗ
無益すぎるｗｗｗ
納得しながら勉強していく人。
試験に関係ないといって、飛ばしていく人
後者は、実は試験に関係ある事柄も理解できていない。
一事が万事とはよくいうものだ。
試験に関係ないといって、飛ばしていく人
後者は、実は試験に関係ある事柄も理解できていない。
一事が万事とはよくいうものだ。
285 ：266：2011/09/03(土) 22:55:12.31 ID:2nJGEqnS
>>278
ちょと、ネット検索しました。
まず、「硬性憲法から形式的最高法規性が派生する」としているものがあります。
また、「硬性憲法から論理上当然に派生する憲法の形式的最高法規性」としているもの
もありました。
この意味をどのように解すべきでしょうか？
これは、実質的最高法規性を担保するためには、硬性憲法を導入すれば、形式的最高法
規性が論理必然的に必要になるという意味だと思います。
つまり、
実質的最高法規性＝硬性憲法＋形式的最高法規性であれば、左辺の実質的最高法規性を
担保するために右辺に硬性憲法を導入すれば、論理必然的に形式的最高法規性を導入し
なくてならないということだと思います。
しかし、これは硬性憲法から論理的に形式的最高法規性が導かれることとは別の問題で
す。（派生というのがミソだと思います）
ちょと、ネット検索しました。
まず、「硬性憲法から形式的最高法規性が派生する」としているものがあります。
また、「硬性憲法から論理上当然に派生する憲法の形式的最高法規性」としているもの
もありました。
この意味をどのように解すべきでしょうか？
これは、実質的最高法規性を担保するためには、硬性憲法を導入すれば、形式的最高法
規性が論理必然的に必要になるという意味だと思います。
つまり、
実質的最高法規性＝硬性憲法＋形式的最高法規性であれば、左辺の実質的最高法規性を
担保するために右辺に硬性憲法を導入すれば、論理必然的に形式的最高法規性を導入し
なくてならないということだと思います。
しかし、これは硬性憲法から論理的に形式的最高法規性が導かれることとは別の問題で
す。（派生というのがミソだと思います）
>>274->>277
詳しい説明ありがとうございます。
僕がわからずに困ったのは、
「手続の難易が形式的効力の優劣に対応するということは『論理上当然』」なのかどうかという点でした。
>>202の芦部の記述はそのような意味にもとれたからです（もちろん直ちにそういうことを意味しないとは思っていますが）。
仰っていることは、「形式論理的にも優位性は硬性憲法を包含している」という部分も含めて、
「憲法－法律－命令」という優劣関係が存在することを前提としている
（「前提としている」という言い方以外に表現が浮かびません。すいません）
と理解しますが（違っていたらすいません）、そういう法規範相互の優劣関係というものが、
手続の難易から「論理上当然」に導かれるのかということが疑問でした。
とはいえ、説明いただいたことは、大変勉強になりました。
本当にありがとうございました。
詳しい説明ありがとうございます。
僕がわからずに困ったのは、
「手続の難易が形式的効力の優劣に対応するということは『論理上当然』」なのかどうかという点でした。
>>202の芦部の記述はそのような意味にもとれたからです（もちろん直ちにそういうことを意味しないとは思っていますが）。
仰っていることは、「形式論理的にも優位性は硬性憲法を包含している」という部分も含めて、
「憲法－法律－命令」という優劣関係が存在することを前提としている
（「前提としている」という言い方以外に表現が浮かびません。すいません）
と理解しますが（違っていたらすいません）、そういう法規範相互の優劣関係というものが、
手続の難易から「論理上当然」に導かれるのかということが疑問でした。
とはいえ、説明いただいたことは、大変勉強になりました。
本当にありがとうございました。
290 ：266：2011/09/04(日) 01:11:58.12 ID:S9pFWc4R
>>278
硬性憲法から形式的最高法規性を導くためには、硬性憲法を硬性と憲法の２つに分けて
考えればよいのでしょうか？
硬性部分は>>266で述べたように、違憲の法律を通すために憲法改正すればよいという
骨抜きにしないためであり、憲法部分は、法段階説により、上位規範から下位規範に妥
当根拠が与えられる構造の根本規範であることから、この両者によって形式的最高法規
性が導かれるということでしょうか？
硬性の部分に捕らわれて、形式的最高法規性は導けないと考えておりましたが、実は、
その本体は憲法部分であって、法段階説により形式的最高法規性は導かれるのであっ
て、硬性であることは、骨抜にしないためということでしょうか。
硬性憲法から形式的最高法規性を導くためには、硬性憲法を硬性と憲法の２つに分けて
考えればよいのでしょうか？
硬性部分は>>266で述べたように、違憲の法律を通すために憲法改正すればよいという
骨抜きにしないためであり、憲法部分は、法段階説により、上位規範から下位規範に妥
当根拠が与えられる構造の根本規範であることから、この両者によって形式的最高法規
性が導かれるということでしょうか？
硬性の部分に捕らわれて、形式的最高法規性は導けないと考えておりましたが、実は、
その本体は憲法部分であって、法段階説により形式的最高法規性は導かれるのであっ
て、硬性であることは、骨抜にしないためということでしょうか。
「民事訴訟の当事者」は光華寮事件が分かりやすい。「中国国家」ってどっちの国のこと？
http://hogakukyoushitu.cocolog-nifty.com/blog/2010/04/post-f5de.html
http://hogakukyoushitu.cocolog-nifty.com/blog/2010/04/post-f5de.html
294 ：266：2011/09/04(日) 11:07:24.74 ID:S9pFWc4R
>>290で、気になりますのは、憲法が法段階説をとっているのを条文上はどこから判断
すべきでしょうか？
実質的最高法規性（９７条）は、憲法が基本的人権を保障することをうたったものであ
り、それを実現するための法秩序にまでは言及していません。
これを法秩序にまで一歩踏み込んでいるのが、硬性憲法（９６条）と形式的最高法規性
（９８条１項）ではないかと思います。
そして、憲法が法段階説をとっていると思われるのは、実は形式的最高法規性（９８条
１項）からではないですか？
つまり、>>290の論理展開ですと結論を先取りして前提としての硬性憲法の憲法部分に
組込んでいるようにも取れます。
いわゆる、循環論法にならないでしょうか？
すべきでしょうか？
実質的最高法規性（９７条）は、憲法が基本的人権を保障することをうたったものであ
り、それを実現するための法秩序にまでは言及していません。
これを法秩序にまで一歩踏み込んでいるのが、硬性憲法（９６条）と形式的最高法規性
（９８条１項）ではないかと思います。
そして、憲法が法段階説をとっていると思われるのは、実は形式的最高法規性（９８条
１項）からではないですか？
つまり、>>290の論理展開ですと結論を先取りして前提としての硬性憲法の憲法部分に
組込んでいるようにも取れます。
いわゆる、循環論法にならないでしょうか？
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| ・ ・ | ＜ つまらねえぞ
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＼ ノ 皿 ﾉ ￣￣￣￣￣￣￣
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／ ＼ ||| ゴン!!
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憲法の人って論理とかてきとーなんじゃないの
266はここに書いてること、学校の教授に聞いてこいよｗ
266「インターネットに○○って書いてあったんですけどお…」
教授「…」
殴られるぞ、おいｗ
266「インターネットに○○って書いてあったんですけどお…」
教授「…」
殴られるぞ、おいｗ
要件事実を最近学びはじめたのですが、抗弁の要件事実、という言葉の用法は過っていますか？
301 ：266：2011/09/04(日) 22:37:24.88 ID:S9pFWc4R
>>295
＞渋谷・憲法ｐ２６～２７を読め。
コピーしてきましたので、解説お願いいたします。
＞法体系、法秩序を段階的にとらえれば、憲法は、最上位に立つ。
これは固有の意味の憲法の定義から導かれる論理的帰結である。
憲法に違反する全ての下位の法規範はその効力をもたないということは、憲法９８条
にその趣旨が確認されている。
これは、憲法はその定義から、形式的最高法規性（ ９８条）を含意していると解する
のでしょうか？（「法体系、法秩序を段階的にとらえれば」というのは何を根拠に前
提しているのか疑問が残りますが、それは置いておいて）
そしますと、形式的最高法規性（ ９８条）は硬性云々でなくて、憲法の定義から演繹
されるわけですね。
また、この本の２７Ｐには、硬性憲法について言及していますが、憲法が最高法規だか
らこそ、その改正に厳格な手続きが要求されるのであって、憲法の形式的効力は、憲法
の最高法規性を導く根拠ではなく、最高法規性の結果に過ぎないとして批判しています
。
以上をみますと、硬性憲法から論理的帰結として形式的最高法規性を導くというのは
適切な表現ではないように思えますが、、、、、、。
＞渋谷・憲法ｐ２６～２７を読め。
コピーしてきましたので、解説お願いいたします。
＞法体系、法秩序を段階的にとらえれば、憲法は、最上位に立つ。
これは固有の意味の憲法の定義から導かれる論理的帰結である。
憲法に違反する全ての下位の法規範はその効力をもたないということは、憲法９８条
にその趣旨が確認されている。
これは、憲法はその定義から、形式的最高法規性（ ９８条）を含意していると解する
のでしょうか？（「法体系、法秩序を段階的にとらえれば」というのは何を根拠に前
提しているのか疑問が残りますが、それは置いておいて）
そしますと、形式的最高法規性（ ９８条）は硬性云々でなくて、憲法の定義から演繹
されるわけですね。
また、この本の２７Ｐには、硬性憲法について言及していますが、憲法が最高法規だか
らこそ、その改正に厳格な手続きが要求されるのであって、憲法の形式的効力は、憲法
の最高法規性を導く根拠ではなく、最高法規性の結果に過ぎないとして批判しています
。
以上をみますと、硬性憲法から論理的帰結として形式的最高法規性を導くというのは
適切な表現ではないように思えますが、、、、、、。
>>300
抗弁事実
抗弁事実
憲法はあまりつきつめないで雰囲気でいいんじゃないの
>>285
１． 形式的最高法規性は硬性憲法から派生するということについて。
（１） まず、形式的最高法規性は硬性憲法から派生するということの意味は、>>219-220（形式論理としては>>242に示したとおりです。
面倒かと思いますが一度お読みになってみてください。
（２） 硬性憲法が実質的最高法規性を担保することについて。
前述の>>278において、私は実質的最高法規性を重視する立場からは、硬性憲法（形式的成功法規性）が実質的最高法規性を担保するとの指摘は正当であると書きました。
これは、実質的最高法規性を重視する立場からは、最高法規性の本質は実質的側面に求められるという意味において正当であるということです（「担保」という言葉の意味を右の限りの意味で捉えた上でのコメントであるということです。）。
１． 形式的最高法規性は硬性憲法から派生するということについて。
（１） まず、形式的最高法規性は硬性憲法から派生するということの意味は、>>219-220（形式論理としては>>242に示したとおりです。
面倒かと思いますが一度お読みになってみてください。
（２） 硬性憲法が実質的最高法規性を担保することについて。
前述の>>278において、私は実質的最高法規性を重視する立場からは、硬性憲法（形式的成功法規性）が実質的最高法規性を担保するとの指摘は正当であると書きました。
これは、実質的最高法規性を重視する立場からは、最高法規性の本質は実質的側面に求められるという意味において正当であるということです（「担保」という言葉の意味を右の限りの意味で捉えた上でのコメントであるということです。）。
（３） 全体的なことについて。
ア 全体的な論旨が今ひとつ読解できないので、部分的な指摘になりますが、以下の部分は少し通常の理解とは少し異なると思います。
実質的最高法規性＝硬性憲法＋形式的最高法規性との記述について。
憲法の最高法規性についてあえて記述するならば、最高法規性＝形式的最高法規性＋実質的最高法規性（※も読んでください）とするのが正しいように思われます。
※ 最高法規性については、従来形式的最高法規性をもって判断されてきましたが、基本的人権を重視する立場から実質的最高法規性が要求されるとの見方が示されました。
少数ではありますが比較的近時においても形式的最高法規性のみによって判断するとの見解も存在していたと思います（記憶には若干不安が残ります。また、私が記憶している論者は亡くなられています。）。
また、探せばあるかもしれませんが、実質的最高法規性を重視する立場であっても、形式的最高法規性を否定するものはないのではないかと思います（実質的最高法規性に形式的最高法規性を組み込むという形を含めます。）。
イ 実質的最高法規性と硬性憲法ないし形式的最高法規性の関係について。
硬性憲法から論理上当然に形式的最高法規性が導かれる（あるいは派生する）ことについては、>>219-220のとおりです。
そして、これは形式的最高法規性の枠内における問題ですので、実質的最高法規性を要するかあるいは重視するかどうかとは別のレベルの議論です。
したがいまして、そのような意味であれば最終段落の指摘は正しいと思いますが、
>>202の質問以降は専ら形式的最高法規性の問題を扱っているはずですので余り関連性はないように思います（そのような関係で>>220では実質的最高法規性の議論は割愛させていただきまいた。）。
※ 符号が１で終わってしまいました。推敲すべきでした。申し訳ありません。
ア 全体的な論旨が今ひとつ読解できないので、部分的な指摘になりますが、以下の部分は少し通常の理解とは少し異なると思います。
実質的最高法規性＝硬性憲法＋形式的最高法規性との記述について。
憲法の最高法規性についてあえて記述するならば、最高法規性＝形式的最高法規性＋実質的最高法規性（※も読んでください）とするのが正しいように思われます。
※ 最高法規性については、従来形式的最高法規性をもって判断されてきましたが、基本的人権を重視する立場から実質的最高法規性が要求されるとの見方が示されました。
少数ではありますが比較的近時においても形式的最高法規性のみによって判断するとの見解も存在していたと思います（記憶には若干不安が残ります。また、私が記憶している論者は亡くなられています。）。
また、探せばあるかもしれませんが、実質的最高法規性を重視する立場であっても、形式的最高法規性を否定するものはないのではないかと思います（実質的最高法規性に形式的最高法規性を組み込むという形を含めます。）。
イ 実質的最高法規性と硬性憲法ないし形式的最高法規性の関係について。
硬性憲法から論理上当然に形式的最高法規性が導かれる（あるいは派生する）ことについては、>>219-220のとおりです。
そして、これは形式的最高法規性の枠内における問題ですので、実質的最高法規性を要するかあるいは重視するかどうかとは別のレベルの議論です。
したがいまして、そのような意味であれば最終段落の指摘は正しいと思いますが、
>>202の質問以降は専ら形式的最高法規性の問題を扱っているはずですので余り関連性はないように思います（そのような関係で>>220では実質的最高法規性の議論は割愛させていただきまいた。）。
※ 符号が１で終わってしまいました。推敲すべきでした。申し訳ありません。
>>289
硬性憲法の意味の捉え方の問題かもしれません。
いくつかの基本書を参照しましたが、概念的（あるいは定義的）には単に手続の難易とするものの、
その中身としては>>223の１のような意味合いで理解するのが一般的であると思います（比較的アクセスが容易な一冊本の芦部憲法にもそのように書かれていると思いますので、ご確認ください。）。
あまり的確な説明ができずに申し訳ありません。
硬性憲法の意味の捉え方の問題かもしれません。
いくつかの基本書を参照しましたが、概念的（あるいは定義的）には単に手続の難易とするものの、
その中身としては>>223の１のような意味合いで理解するのが一般的であると思います（比較的アクセスが容易な一冊本の芦部憲法にもそのように書かれていると思いますので、ご確認ください。）。
あまり的確な説明ができずに申し訳ありません。
>>289
>>306の補足ですが、もしかしたら、>>307以下の書き込みが参考になるかもしれません。
※ 問題意識を共有できていない原因がはっきりしませんが、もしかすると、優位性の問題と手続の厳格度の問題を混同してしまっているのかもしれません。
>>306の補足ですが、もしかしたら、>>307以下の書き込みが参考になるかもしれません。
※ 問題意識を共有できていない原因がはっきりしませんが、もしかすると、優位性の問題と手続の厳格度の問題を混同してしまっているのかもしれません。
>>290
１． 硬性憲法を硬性と憲法に分けることについて。
（１） そもそも>>278は、>>266において硬性憲法は形式的最高法規性であることは論理的帰結ではないという見方に対するものです。
（２） そこで、>>278では、硬性憲法は形式的最高法規性を論理的に導くことを解説いたしました。
換言すると、論理的な構造（硬性憲法と優位性の包含関係）について分かり易かろうということで硬性憲法を硬性と憲法に分けて論理構造を説明いたしました。
２． 形式的最高法規性に関する部分について。
（１） 基本的な考え方としては、形式的最高法規性の基礎は優位性にあると考えてよいです（>>290の「憲法部分」はおそらく優位性の意味であると思いますので、>>290のように理解してよいと思います。）。
（２） もっとも、憲法自身が自己の改正権限を保持していなければ法段階は否定されてしまうため、硬性憲法を一般的な根拠と考えた方がよいと思います（やはり、優位性では足りず硬性憲法でなければならないわけです。）。
ミスリーディングになるかも分かりませんが、言葉を借りれば骨抜きとなれば終いですので、論理的に優位性があれば形式最高法規性が認められるとはいえませんから、
形式的最高法規性の根拠は硬性憲法であり、硬性憲法とは改正権限を憲法が保持し（硬性）、優位性（授権規範性）がある（憲法）と理解するとよいと思います。
※ 形式的最高法規性の根拠は何かと問われれば、一般的には硬性憲法と答えるべきという意味です（説明を求められれば上記（２）のように答えることとなるでしょう。）。
１． 硬性憲法を硬性と憲法に分けることについて。
（１） そもそも>>278は、>>266において硬性憲法は形式的最高法規性であることは論理的帰結ではないという見方に対するものです。
（２） そこで、>>278では、硬性憲法は形式的最高法規性を論理的に導くことを解説いたしました。
換言すると、論理的な構造（硬性憲法と優位性の包含関係）について分かり易かろうということで硬性憲法を硬性と憲法に分けて論理構造を説明いたしました。
２． 形式的最高法規性に関する部分について。
（１） 基本的な考え方としては、形式的最高法規性の基礎は優位性にあると考えてよいです（>>290の「憲法部分」はおそらく優位性の意味であると思いますので、>>290のように理解してよいと思います。）。
（２） もっとも、憲法自身が自己の改正権限を保持していなければ法段階は否定されてしまうため、硬性憲法を一般的な根拠と考えた方がよいと思います（やはり、優位性では足りず硬性憲法でなければならないわけです。）。
ミスリーディングになるかも分かりませんが、言葉を借りれば骨抜きとなれば終いですので、論理的に優位性があれば形式最高法規性が認められるとはいえませんから、
形式的最高法規性の根拠は硬性憲法であり、硬性憲法とは改正権限を憲法が保持し（硬性）、優位性（授権規範性）がある（憲法）と理解するとよいと思います。
※ 形式的最高法規性の根拠は何かと問われれば、一般的には硬性憲法と答えるべきという意味です（説明を求められれば上記（２）のように答えることとなるでしょう。）。
>>294
１． 法段階説の根拠について。
（１） 権限関係からの説明について。
まず、形式的に考えると、およそ法規範は権限を与える法規範はそれを受ける法規範よりも上位にあると考えられます。
なぜならば、権限を受ける法規範は権限を与える法規範の有効性を根拠に存在しているからです（>>277参照）。
※ 基本的には（１）のような説明が可能ですが、国民主権（あるいは制憲権）を根拠として捉えることもできると思います（実質的最高法規性を重視する立場からは、むしろこのような点が重視されるかもしれません。）。
（２） 上記の（１）が法論理上の根拠ないし説明となりますし、上記※は法理論上の根拠ということになると思います。
以上のようなことになりますので、憲法典の条文が根拠になるわけではありません（憲法上の根拠は突き詰めれば自然権に行きつくことも多かろうと思います。法律の場合にはその根拠が憲法に求められることと異なるのは、最高法規たる由縁ともいえるかもしれませんね。）。
１． 法段階説の根拠について。
（１） 権限関係からの説明について。
まず、形式的に考えると、およそ法規範は権限を与える法規範はそれを受ける法規範よりも上位にあると考えられます。
なぜならば、権限を受ける法規範は権限を与える法規範の有効性を根拠に存在しているからです（>>277参照）。
※ 基本的には（１）のような説明が可能ですが、国民主権（あるいは制憲権）を根拠として捉えることもできると思います（実質的最高法規性を重視する立場からは、むしろこのような点が重視されるかもしれません。）。
（２） 上記の（１）が法論理上の根拠ないし説明となりますし、上記※は法理論上の根拠ということになると思います。
以上のようなことになりますので、憲法典の条文が根拠になるわけではありません（憲法上の根拠は突き詰めれば自然権に行きつくことも多かろうと思います。法律の場合にはその根拠が憲法に求められることと異なるのは、最高法規たる由縁ともいえるかもしれませんね。）。
２． 循環論法について。
（１） これまでの議論を整理すると、いかなる場合に優位性を認めるかということについては、法段階説に従い授権関係によって判断します（>>241-242、>>274参照。）。
（２） 質問について。
ア 質問は、憲法が法段階説をとっているのは、憲法に形式的最高法規性が認められるからであって、循環論法ではないかということだと思います。
しかし、この指摘は、議論のレベルを混同してしまっていると思います。
イ まず、法段階説はある憲法が採用しているあるいは採用していないという問題ではなく、一般的な法論理として各種法規範に授権関係を基礎に優劣関係があるという考えです。
そして、法段階説によってある法規範の優位性の有無が判断され、その法規範に優位性があるのであれば形式的最高法規性が認められます（勿論、改正権限も保持している必要はあります）。
［図解］（上手く表示できていなければ申し訳ありません）
法段階説 ← （根拠）上記１の（１）及び※。
｜｜
Ｖ
優位性（憲法部分） ＋ 改正権限保持（硬性） ＝ 形式的最高規範性
※ 優位性との関係では、法段階説は専ら優位性の有無の判断基準を提供しているにすぎません。
大雑把なイメージとしては、具体的事実を問題にはしていませんが、司法試験の答案における規範を定立する部分とあてはめをする部分の関係に似ているかもしれません。
ウ 以上のような具合ですので、循環論法のように見えるかもわかりませんがそのようなことはないと思います。
（１） これまでの議論を整理すると、いかなる場合に優位性を認めるかということについては、法段階説に従い授権関係によって判断します（>>241-242、>>274参照。）。
（２） 質問について。
ア 質問は、憲法が法段階説をとっているのは、憲法に形式的最高法規性が認められるからであって、循環論法ではないかということだと思います。
しかし、この指摘は、議論のレベルを混同してしまっていると思います。
イ まず、法段階説はある憲法が採用しているあるいは採用していないという問題ではなく、一般的な法論理として各種法規範に授権関係を基礎に優劣関係があるという考えです。
そして、法段階説によってある法規範の優位性の有無が判断され、その法規範に優位性があるのであれば形式的最高法規性が認められます（勿論、改正権限も保持している必要はあります）。
［図解］（上手く表示できていなければ申し訳ありません）
法段階説 ← （根拠）上記１の（１）及び※。
｜｜
Ｖ
優位性（憲法部分） ＋ 改正権限保持（硬性） ＝ 形式的最高規範性
※ 優位性との関係では、法段階説は専ら優位性の有無の判断基準を提供しているにすぎません。
大雑把なイメージとしては、具体的事実を問題にはしていませんが、司法試験の答案における規範を定立する部分とあてはめをする部分の関係に似ているかもしれません。
ウ 以上のような具合ですので、循環論法のように見えるかもわかりませんがそのようなことはないと思います。
>>283-284、>>286、>>303
１． 憲法理論の重要性について。
司法試験との関係では直接に憲法総論が問われることはあまりありません。
もっとも、ある議論が問われたときに考える礎になることはあると思いますし、人権の確定あるいは人権の重要性を論じる上での手掛かりを得ることもあると思います。
したがいまして、憲法総論について一定程度理解しておくことは必要かつ重要だと思われます。
２． 学習すべき部分及び程度について。
（１） しかしながら、司法試験を念頭に置く限り、中心的課題は憲法訴訟論論及び人権規定に置くべきだと思います。
特に司法試験を数年後に控えている場合には、憲法総論（あるいは悲しいことですが憲法自体）に割く時間はあまりないでしょう（もっとも、その段階で一定程度憲法総論を理解していないということになればそれ自体が問題です。）。
１． 憲法理論の重要性について。
司法試験との関係では直接に憲法総論が問われることはあまりありません。
もっとも、ある議論が問われたときに考える礎になることはあると思いますし、人権の確定あるいは人権の重要性を論じる上での手掛かりを得ることもあると思います。
したがいまして、憲法総論について一定程度理解しておくことは必要かつ重要だと思われます。
２． 学習すべき部分及び程度について。
（１） しかしながら、司法試験を念頭に置く限り、中心的課題は憲法訴訟論論及び人権規定に置くべきだと思います。
特に司法試験を数年後に控えている場合には、憲法総論（あるいは悲しいことですが憲法自体）に割く時間はあまりないでしょう（もっとも、その段階で一定程度憲法総論を理解していないということになればそれ自体が問題です。）。
（２） 今回の件（>>202とそれに派生する問題）については、費用対効果を考えると、
私としては、理解するのに時間がかかるようならば司法試験との関係ではあまり深入りすべき問題ではないと思います（おそらく短時間で理解できる方もおられるはずで、そのような方はそれでよいと思います。）。
試験は結果が第一でありますので、聞かれる範囲を聞かれる程度を少し超える程度に学習しておくことが最も重要です（少なからず人生を賭けて望む試験のはずですから、理想を追求するあまり実利を逃すのでは意味がありません。）。
それにも関わらず書き込みを継続したのは、掲示板を見られる方または実際に参加される方の中には法学部に在学し憲法を履修したもののあまり理解できずに終わってしまった方もいるかもしれないという考えに基づいています
（そうではないかもしれませんが、>>202の方は憲法を学び始めたばかりの方なのかなとも思いました。）。
（３） そういう次第でありますし、また、私も大部分説明し尽くした感がありますので、最後の一連の書き込みに対して新たな疑問が生じた場合には、また説明させていただきますが、基本的にはこれで書き込みを終わりたいと思っております。
長文にも関わらず読まれて粘り強く議論しあるいは考えられた方々は、その粘り強さで試験を突破されることを願っております。
また、他の議論をされていた方々には大変ご迷惑をおかけしたことをお詫び申し上げます（短文で書くのがマナーのようですね…）。
※ 特に、本日の一連の書き込みは膨大であり、日本語表現として不適切ではないものの適切でない部分もみられ見苦しい文章となってしまい申し訳ありません。
私としては、理解するのに時間がかかるようならば司法試験との関係ではあまり深入りすべき問題ではないと思います（おそらく短時間で理解できる方もおられるはずで、そのような方はそれでよいと思います。）。
試験は結果が第一でありますので、聞かれる範囲を聞かれる程度を少し超える程度に学習しておくことが最も重要です（少なからず人生を賭けて望む試験のはずですから、理想を追求するあまり実利を逃すのでは意味がありません。）。
それにも関わらず書き込みを継続したのは、掲示板を見られる方または実際に参加される方の中には法学部に在学し憲法を履修したもののあまり理解できずに終わってしまった方もいるかもしれないという考えに基づいています
（そうではないかもしれませんが、>>202の方は憲法を学び始めたばかりの方なのかなとも思いました。）。
（３） そういう次第でありますし、また、私も大部分説明し尽くした感がありますので、最後の一連の書き込みに対して新たな疑問が生じた場合には、また説明させていただきますが、基本的にはこれで書き込みを終わりたいと思っております。
長文にも関わらず読まれて粘り強く議論しあるいは考えられた方々は、その粘り強さで試験を突破されることを願っております。
また、他の議論をされていた方々には大変ご迷惑をおかけしたことをお詫び申し上げます（短文で書くのがマナーのようですね…）。
※ 特に、本日の一連の書き込みは膨大であり、日本語表現として不適切ではないものの適切でない部分もみられ見苦しい文章となってしまい申し訳ありません。
>>310の補足をします。
１． 憲法とその他実定法の違いについて。
実定法解釈においては、制度趣旨に遡って論証することが多いですが、時として憲法に遡ることもあります。
他方で、憲法の場合には、実定法解釈における制度趣旨または憲法に相当するものが明示的には存在しない場合があります。
この場合、憲法の理念や憲法そのものの意味について遡る必要があります。
換言すると、憲法の場合には、解釈の拠り所になるものがかなり抽象的になります。
そのような意味において、憲法解釈とその他実定法解釈は次元のずれがあります。
２．［図解］
憲法の場合 その他実定法の場合
（１）．理念・憲法総論
｜｜
Ｖ
（２）．憲法規定の解釈 制度趣旨・憲法規定
｜｜
Ｖ
（３）． 実定法規定の解釈
※ 新司法試験には直ちにそうだとはいえませんが、旧司法試験においては憲法論文で苦戦する方がおり、少なからず上記図解の構造を明確に理解できていないことが原因だったと思われる方がいたと思います。
そのような意味において、憲法総論や憲法とは何かという議論は有益であると思います。
※ 私が大学３回生だったころに憲法論文で悩み当時現職だった裁判官の方に相談したところ上記のような指導を受け、これに従い憲法総論等と結び付けて学習したところ次年度よい成績を収めたことを思い出したので補足として記載しておきます。
１． 憲法とその他実定法の違いについて。
実定法解釈においては、制度趣旨に遡って論証することが多いですが、時として憲法に遡ることもあります。
他方で、憲法の場合には、実定法解釈における制度趣旨または憲法に相当するものが明示的には存在しない場合があります。
この場合、憲法の理念や憲法そのものの意味について遡る必要があります。
換言すると、憲法の場合には、解釈の拠り所になるものがかなり抽象的になります。
そのような意味において、憲法解釈とその他実定法解釈は次元のずれがあります。
２．［図解］
憲法の場合 その他実定法の場合
（１）．理念・憲法総論
｜｜
Ｖ
（２）．憲法規定の解釈 制度趣旨・憲法規定
｜｜
Ｖ
（３）． 実定法規定の解釈
※ 新司法試験には直ちにそうだとはいえませんが、旧司法試験においては憲法論文で苦戦する方がおり、少なからず上記図解の構造を明確に理解できていないことが原因だったと思われる方がいたと思います。
そのような意味において、憲法総論や憲法とは何かという議論は有益であると思います。
※ 私が大学３回生だったころに憲法論文で悩み当時現職だった裁判官の方に相談したところ上記のような指導を受け、これに従い憲法総論等と結び付けて学習したところ次年度よい成績を収めたことを思い出したので補足として記載しておきます。
314 ：266：2011/09/05(月) 09:03:16.09 ID:XcwYFph3
>>278様（以下のスレ番号を省略させていただきます）
ご丁寧かつ精緻な議論に感銘するとともに非常に勉強になりました。
ご回答は宝の山と存じます。
しかし、私の能力を超えている部分もあり、その真意を理解できているか疑問もあり
ますので、今後ともご指導、ご教授のほどお願いいたします。
ご丁寧かつ精緻な議論に感銘するとともに非常に勉強になりました。
ご回答は宝の山と存じます。
しかし、私の能力を超えている部分もあり、その真意を理解できているか疑問もあり
ますので、今後ともご指導、ご教授のほどお願いいたします。
会社法の質問。
Ａ会社が甲会社の株式を有しているＢ会社を吸収合併した。
合併は、株主名簿の書換え直前になされたので、Ａ会社は名簿上の株主ではない。
この場合、Ａ会社は株主総会に出席して株主権（議決権）を行使できますか？
相続の場合も同じだと思いますが・・・・。
Ａ会社が甲会社の株式を有しているＢ会社を吸収合併した。
合併は、株主名簿の書換え直前になされたので、Ａ会社は名簿上の株主ではない。
この場合、Ａ会社は株主総会に出席して株主権（議決権）を行使できますか？
相続の場合も同じだと思いますが・・・・。
>>315
面白い問題ですね！
葉玉先生のブログで参考になりそうな記述を見つけたのでお知らせします！
→
ttp://blog.livedoor.jp/masami_hadama/archives/50658328.html
面白い問題ですね！
葉玉先生のブログで参考になりそうな記述を見つけたのでお知らせします！
→
ttp://blog.livedoor.jp/masami_hadama/archives/50658328.html
履行遅滞等の債務不履行責任において、帰責事由の不存在って具体的にどうやって証明するのですか？ないものはないとしか、言いようがないと思うのですが。
>>317
履行しない(出来ない)ことが、自己に責任のない事由(天災等)によることを証明すればよい。
要件事実的にいえば、履行しない(出来ない)ことは例外なので、帰責事由の不存在を証明出来ない限り、実体法上の帰責事由の要件は満たす。
これが要件事実が裁判規範たる所以。
履行しない(出来ない)ことが、自己に責任のない事由(天災等)によることを証明すればよい。
要件事実的にいえば、履行しない(出来ない)ことは例外なので、帰責事由の不存在を証明出来ない限り、実体法上の帰責事由の要件は満たす。
これが要件事実が裁判規範たる所以。
>>317
帰責事由は規範的要件だからな。履行しなくてもしょうがないと言えるような事情をどんどんあげてくことになる。
帰責事由は規範的要件だからな。履行しなくてもしょうがないと言えるような事情をどんどんあげてくことになる。
取消判決の拘束力があるのにわざわざ義務付け訴訟を併合提起する意味って何ですか？
>>322
勘違いしてました。ありがとうございます。
勘違いしてました。ありがとうございます。
324 ：266：2011/09/06(火) 10:14:08.67 ID:0elq3Ucv
>>>>278様（以下のスレ番号を省略させていただきます）
ご助言により、憲法の理念・総論について簡単にまとめてみました。
まず、法段階説については、憲法であれば、固有の憲法、立憲的憲法にかからわずに
アプリオリな属性ということでよいでしょうか。
憲法の構成についてですが、憲法の目的は、個人の尊重（基本的人権の尊重）であり、
憲法の根本規範は９７条であること。
この憲法の目的を達成するために、基本原理としての、人権、民主（国民主権）、平和
があり、特徴として基本法、対国家規範、最高法規性を有している。
最高法規性については、根本規範でもある実質的最高法規性（９７条）を担保するため
に硬性憲法（９６条）と形式的最高法規性（９８条）が規定されているが、形式的最高
法規性（９８条）は硬性憲法（９６条）のコロラリーであり、注意規定（？）又は確認
規定（？）である。
以上、赤入れのほどお願いいたします。
ご助言により、憲法の理念・総論について簡単にまとめてみました。
まず、法段階説については、憲法であれば、固有の憲法、立憲的憲法にかからわずに
アプリオリな属性ということでよいでしょうか。
憲法の構成についてですが、憲法の目的は、個人の尊重（基本的人権の尊重）であり、
憲法の根本規範は９７条であること。
この憲法の目的を達成するために、基本原理としての、人権、民主（国民主権）、平和
があり、特徴として基本法、対国家規範、最高法規性を有している。
最高法規性については、根本規範でもある実質的最高法規性（９７条）を担保するため
に硬性憲法（９６条）と形式的最高法規性（９８条）が規定されているが、形式的最高
法規性（９８条）は硬性憲法（９６条）のコロラリーであり、注意規定（？）又は確認
規定（？）である。
以上、赤入れのほどお願いいたします。
行政法の質問です。
法律の委任によらない条例に基づく行政処分によって義務が課せられた場合
その義務の履行を確保するために代執行を条例で規定することは可能でしょうか？
法律の委任によらない条例に基づく行政処分によって義務が課せられた場合
その義務の履行を確保するために代執行を条例で規定することは可能でしょうか？
>>325
不可能です。行政代執行法１条が義務履行確保手段の制定は「法律」に限定していますので…
なお、最近では個別法による授権が無い場合でも、地方自治法１４条１項・２項を根拠として
「法律の委任による条例」とすることができないかが議論されているようです。
おそらく質問の意図にある履行確保手段による担保が無いので義務の実効性
が無いのでないかということを背景に、これを肯定する見解も有力なようです。
くわしくは、サクハシの行政代執行法の章をお読みください。
不可能です。行政代執行法１条が義務履行確保手段の制定は「法律」に限定していますので…
なお、最近では個別法による授権が無い場合でも、地方自治法１４条１項・２項を根拠として
「法律の委任による条例」とすることができないかが議論されているようです。
おそらく質問の意図にある履行確保手段による担保が無いので義務の実効性
が無いのでないかということを背景に、これを肯定する見解も有力なようです。
くわしくは、サクハシの行政代執行法の章をお読みください。
ツイッタしていると勉強の邪魔のようだが、岡口判事が内田民法の改訂ポイントをぼそぼそつぶやいたりしていて結構役に立つ
民法について質問です。
１７７条の第三者について悪意者排除説の論拠を教えてください。
１７７条の第三者について悪意者排除説の論拠を教えてください。
事例研究行政法によると、代執行が可能であることにほぼ争いがない。
会社法が制定されて単なる取締役にも会社の形態によれば代表権が認められましたが
代表権のある取締役と代表権のない取締役とを登記以外でどうやって
見分けるのでしょうか？
見分ける方法がないと取引の安全をかなり害すると思います。
代表権のある取締役と代表権のない取締役とを登記以外でどうやって
見分けるのでしょうか？
見分ける方法がないと取引の安全をかなり害すると思います。
>>329
その理由付けが問題なんだろｗ
その理由付けが問題なんだろｗ
会社法の計算書類の確定や配当の有効性について質問させてください。
配当の監査役会の決議に瑕疵があったときには、計算書類が不確定になると思います。
これは、監査役会の決議に瑕疵→監査報告が無効→取締役会の決議が無効→計算書類が不確定 ※439条適用の場合
という流れなのでしょうか。
また、手続違反があった場合に、配当は無効なのでしょうか。
それとも、株主総会決議(配当決議)が取り消された時点で、無効となるのでしょうか。
配当の監査役会の決議に瑕疵があったときには、計算書類が不確定になると思います。
これは、監査役会の決議に瑕疵→監査報告が無効→取締役会の決議が無効→計算書類が不確定 ※439条適用の場合
という流れなのでしょうか。
また、手続違反があった場合に、配当は無効なのでしょうか。
それとも、株主総会決議(配当決議)が取り消された時点で、無効となるのでしょうか。
計算のあたりは、原則的な流れはどの教科書にも書いているのですが、
イレギュラーな事態がおこったときに、どういうロジックでどういう効果が生ずるのかあまり書いていません。
瑕疵があったときの効果について書かれている本があれば教えてもらえると助かります。
イレギュラーな事態がおこったときに、どういうロジックでどういう効果が生ずるのかあまり書いていません。
瑕疵があったときの効果について書かれている本があれば教えてもらえると助かります。
>>330
宝塚パチンコ訴訟を知らんのか
宝塚パチンコ訴訟を知らんのか
辻本清美議員は社民党の比例区で当選して民主党に移籍したのに
なぜ議員辞職にならないのでしょうか？
なぜ議員辞職にならないのでしょうか？
／ ＼ ／＼ ｷﾘｯ
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ヽ -一''''''"~~｀`'ー--､ -一'''''''ー-､.
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こう見えても、司法試験の問題3000問作成しているのさ。
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ノ ＼
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ヽ -一''''''"~~｀`'ー--､ -一'''''''ー-､.
ヽ ＿＿＿＿(⌒)(⌒)⌒) ) (⌒＿(⌒)⌒)⌒))
こう見えても、司法試験の問題3000問作成しているのさ。
340 ：266：2011/09/08(木) 11:55:36.69 ID:AX+O3vT9
>>278様（以下のスレ番号を省略させていただきます）
ご助言により、憲法の理念・総論について簡単にまとめてみました。
まず、法段階説については、憲法であれば、固有の憲法、立憲的憲法にかからわずに
アプリオリな属性ということでよいでしょうか。
憲法の構成についてですが、憲法の目的は、個人の尊重（基本的人権の尊重）であり、
憲法の根本規範は９７条であること。
この憲法の目的を達成するために、基本原理としての、人権、民主（国民主権）、平和
があり、特徴として基本法、対国家規範、最高法規性を有している。
最高法規性については、根本規範でもある実質的最高法規性（９７条）を担保するため
に硬性憲法（９６条）と形式的最高法規性（９８条）が規定されているが、形式的最高
法規性（９８条）は硬性憲法（９６条）のコロラリーであり、注意規定（？）又は確認
規定（？）である。
以上、赤入れのほどお願いいたします。
ご助言により、憲法の理念・総論について簡単にまとめてみました。
まず、法段階説については、憲法であれば、固有の憲法、立憲的憲法にかからわずに
アプリオリな属性ということでよいでしょうか。
憲法の構成についてですが、憲法の目的は、個人の尊重（基本的人権の尊重）であり、
憲法の根本規範は９７条であること。
この憲法の目的を達成するために、基本原理としての、人権、民主（国民主権）、平和
があり、特徴として基本法、対国家規範、最高法規性を有している。
最高法規性については、根本規範でもある実質的最高法規性（９７条）を担保するため
に硬性憲法（９６条）と形式的最高法規性（９８条）が規定されているが、形式的最高
法規性（９８条）は硬性憲法（９６条）のコロラリーであり、注意規定（？）又は確認
規定（？）である。
以上、赤入れのほどお願いいたします。
>>340
空気よめ。
空気よめ。
弁護士や会計士でも余っている時代に司法書士なんてね。
司法試験だってロースクール行かなくても受けられる方法もあるし。
過払いバブルが終わった後の司法書士はダメだよ。
司法試験だってロースクール行かなくても受けられる方法もあるし。
過払いバブルが終わった後の司法書士はダメだよ。
343 ：266：2011/09/09(金) 02:42:00.98 ID:QbCpBbSR
344 ：氏名黙秘：2011/09/09(金) 13:34:19.15 ID:P5d/c50Z
成年後見制度で
成年後見の認定受けたひとが
認定前に行った行為を取消ことができるの？
認定２年前から半植物人間
成年後見の認定受けたひとが
認定前に行った行為を取消ことができるの？
認定２年前から半植物人間
345 ：266：2011/09/09(金) 15:05:19.31 ID:QbCpBbSR
追伸です。
>>340をもう少し、具体的にしますと、基本原理である１．人権は憲法の目的である
個人の尊重（基本的人権の尊重）である人権の内容を規定するものですし、２．民主
は国民が主権者であれば、国民の人権を侵害するような法律を作らないであろうとい
う仮定がありますすし、また国民の自己決定権の尊重といえる。３．平和は人権確保
の大前提ということが出来ると思います。
１．については、その基本には自由と平等という概念がありますが、これについては
形式的に自由と平等を重んじるか、実質的な自由と平等を重んじるかで、分岐がある
でしょうか。
２、については、仮定を無条件に受け入れれば形式的法治主義となり、仮定を担保す
るために、違憲審査制度を導入すれば実質的法治主義ということが出来るでしょうか。
また、特徴ということでは１．基本法であり、これはいわずがもでしょうか。２．の
対国家規範であることは、過去において権力者が国民の人権を侵害してきたことに由
来し、国家権力に対する規範であり、逆に国民にとっては思想の自由により憲法を尊
重する義務はない。
また、その目的が人権の尊重であるため規制行政に対しては、厳格に守らなくてなら
ないが、給付行政については柔軟であってよい。
３．最高法規性は、個人の尊重の達成を担保するために、形式的には、硬性憲法、形
式的最高法規性として規定されているが、形式的最高法規性は硬性憲法のコロラリー
であると考えれるが、違憲審査制の導入があって初めて形式的最高法規性は担保され
るとも考えられる。
どうでしょうか？
どこまでが、総論であるかも含めて、つっこみどころ満載で、赤入だらけではないで
しょうか？
>>340をもう少し、具体的にしますと、基本原理である１．人権は憲法の目的である
個人の尊重（基本的人権の尊重）である人権の内容を規定するものですし、２．民主
は国民が主権者であれば、国民の人権を侵害するような法律を作らないであろうとい
う仮定がありますすし、また国民の自己決定権の尊重といえる。３．平和は人権確保
の大前提ということが出来ると思います。
１．については、その基本には自由と平等という概念がありますが、これについては
形式的に自由と平等を重んじるか、実質的な自由と平等を重んじるかで、分岐がある
でしょうか。
２、については、仮定を無条件に受け入れれば形式的法治主義となり、仮定を担保す
るために、違憲審査制度を導入すれば実質的法治主義ということが出来るでしょうか。
また、特徴ということでは１．基本法であり、これはいわずがもでしょうか。２．の
対国家規範であることは、過去において権力者が国民の人権を侵害してきたことに由
来し、国家権力に対する規範であり、逆に国民にとっては思想の自由により憲法を尊
重する義務はない。
また、その目的が人権の尊重であるため規制行政に対しては、厳格に守らなくてなら
ないが、給付行政については柔軟であってよい。
３．最高法規性は、個人の尊重の達成を担保するために、形式的には、硬性憲法、形
式的最高法規性として規定されているが、形式的最高法規性は硬性憲法のコロラリー
であると考えれるが、違憲審査制の導入があって初めて形式的最高法規性は担保され
るとも考えられる。
どうでしょうか？
どこまでが、総論であるかも含めて、つっこみどころ満載で、赤入だらけではないで
しょうか？
347 ：氏名黙秘：2011/09/10(土) 11:18:48.97 ID:t4HZb1tM
刑事訴訟法について、質問です。
324条を類推適用して、供述録取書を再伝聞として扱う場合に
（A→B→C：Cが作成者。Bの署名押印はあり。A・Bともに被告人以外）、
なんで、Aの署名は必要にならないのでしょうか？（と言われてますよね？）
条文を素直に読めば、必要になる気がするのですが、
このあたりのことはどの教科書にも載ってなくて。
また、上記と関連して、
H17年判決（捜査報告書の写真部分）について、
署名ないことで証拠能力を切ったこととは矛盾しないのでしょうか？
324条を類推適用して、供述録取書を再伝聞として扱う場合に
（A→B→C：Cが作成者。Bの署名押印はあり。A・Bともに被告人以外）、
なんで、Aの署名は必要にならないのでしょうか？（と言われてますよね？）
条文を素直に読めば、必要になる気がするのですが、
このあたりのことはどの教科書にも載ってなくて。
また、上記と関連して、
H17年判決（捜査報告書の写真部分）について、
署名ないことで証拠能力を切ったこととは矛盾しないのでしょうか？
>>347
矛盾すると考えた根拠は？
矛盾すると考えた根拠は？
>>348
俺は347じゃないけど、突き詰めてくと矛盾しそうな気がする。
324条2項が、形式的に見て3号だけを準用してるといえば矛盾せず説明は出来るだろう。
でも、実質的にはうまく説明できるのだろうか？
324条類推の場合
供述録取書（作成Ｃ）→１→供述（供述者Ｂ）→２→供述（供述者Ｃ）
１の段階をクリアしたら、２も３号の条件のみでクリアできる。
形式的には３号のみが準用されていると説明がつくが、実質的にはどう説明づけるのだろうか？
仮に、３２４条の実効性確保を理由としてしまうと、次の問題が発生する。
Ｈ１７
Ａ 実質的な供述録取書（作成者Ｃ）→１→写真（撮影者Ｂ）→２→供述（動作による供述者Ａ）
Ｂ 実質的な供述録取書（作成者Ｃ）→２→供述（写真による供述者Ａ）
どう捉えるかは諸説あり得るだろうが、２には署名が必要。
おおざっぱにＢで考えれば説明は簡単だ。
でも、Ａとしてとらえ、３２４条２項と同様に、３項の実効性確保を理由としてしまえば、不要となってもおかしくないのではないか？
俺は347じゃないけど、突き詰めてくと矛盾しそうな気がする。
324条2項が、形式的に見て3号だけを準用してるといえば矛盾せず説明は出来るだろう。
でも、実質的にはうまく説明できるのだろうか？
324条類推の場合
供述録取書（作成Ｃ）→１→供述（供述者Ｂ）→２→供述（供述者Ｃ）
１の段階をクリアしたら、２も３号の条件のみでクリアできる。
形式的には３号のみが準用されていると説明がつくが、実質的にはどう説明づけるのだろうか？
仮に、３２４条の実効性確保を理由としてしまうと、次の問題が発生する。
Ｈ１７
Ａ 実質的な供述録取書（作成者Ｃ）→１→写真（撮影者Ｂ）→２→供述（動作による供述者Ａ）
Ｂ 実質的な供述録取書（作成者Ｃ）→２→供述（写真による供述者Ａ）
どう捉えるかは諸説あり得るだろうが、２には署名が必要。
おおざっぱにＢで考えれば説明は簡単だ。
でも、Ａとしてとらえ、３２４条２項と同様に、３項の実効性確保を理由としてしまえば、不要となってもおかしくないのではないか？
350 ：347：2011/09/10(土) 18:47:38.81 ID:t4HZb1tM
>>348>>349
まず、前提として、（>>349は「形式的」と仰ってますが）
324条を類推適用する場合、
324条2項の「・・・321条第1項3号の規定を準用」というのは、
同号に書かれている部分（＝いわゆる3要件）であって、
逆に言うと、
321条第1項柱書
「・・・の供述を録取した書面で供述者の署名若しくは押印のあるもの」
という部分は準用されない、というのは通説なのでしょうか？
教科書に載っていないので。
まず、前提として、（>>349は「形式的」と仰ってますが）
324条を類推適用する場合、
324条2項の「・・・321条第1項3号の規定を準用」というのは、
同号に書かれている部分（＝いわゆる3要件）であって、
逆に言うと、
321条第1項柱書
「・・・の供述を録取した書面で供述者の署名若しくは押印のあるもの」
という部分は準用されない、というのは通説なのでしょうか？
教科書に載っていないので。
351 ：347：2011/09/10(土) 18:52:19.84 ID:t4HZb1tM
私見では、324条2項の「・・・321条第1項3号の規定を準用」
なのであるから、当然に柱書も含むものと思うのです。
もちろん、324条は公判廷における供述の場面を規定しているので、
署名押印は不要であって、
その点で、柱書を含む・含まないという違いは
結論に影響を与えないのですが。
上記のように、柱書まで含むとすれば、
324条を供述録取書に類推適用する場合に、
署名押印は必要になるのでは、と思ったわけです。
なのであるから、当然に柱書も含むものと思うのです。
もちろん、324条は公判廷における供述の場面を規定しているので、
署名押印は不要であって、
その点で、柱書を含む・含まないという違いは
結論に影響を与えないのですが。
上記のように、柱書まで含むとすれば、
324条を供述録取書に類推適用する場合に、
署名押印は必要になるのでは、と思ったわけです。
柱書が適用されるとする説もあるらしいけど、３２４条は機能する場面がなくなるんじゃないかな。
>>351
常識的に考えてほしい。
324は公判供述に適用される。どこに署名押印を押すべき紙があるだろうか。
（なお公判供述は供述自体が証拠であって供述の記録された公判調書が証拠になるのではない。
ただし弁論更新や上訴の場合は別。）
常識的に考えてほしい。
324は公判供述に適用される。どこに署名押印を押すべき紙があるだろうか。
（なお公判供述は供述自体が証拠であって供述の記録された公判調書が証拠になるのではない。
ただし弁論更新や上訴の場合は別。）
その上で通説は
324を類推するということは供述録取書等を公判供述等と同じに扱うということだからという理由で署名押印不要とする。
324を類推するということは供述録取書等を公判供述等と同じに扱うということだからという理由で署名押印不要とする。
それでH17判決では証拠能力を否定したのは３つあって
ア被害者による被告人の動作を再現したその動作を撮影した写真
イ被害者による被告人の動作を供述したその供述を録取した説明文
ウ被告人による自らの動作を供述したその供述を録取した説明文
これらのうちアは署名押印を除いた（∵写真の正確性）3号要件を満たさないことを
イウは署名押印がないことを理由としている。
このイウを問題にしていると思うのだが
判例が問題としているのは伝聞した供述者が捜査官に供述するという部分なので
324が原供述→伝聞者の過程で原供述者の署名押印を不要とすることは関係ないと思う。
ア被害者による被告人の動作を再現したその動作を撮影した写真
イ被害者による被告人の動作を供述したその供述を録取した説明文
ウ被告人による自らの動作を供述したその供述を録取した説明文
これらのうちアは署名押印を除いた（∵写真の正確性）3号要件を満たさないことを
イウは署名押印がないことを理由としている。
このイウを問題にしていると思うのだが
判例が問題としているのは伝聞した供述者が捜査官に供述するという部分なので
324が原供述→伝聞者の過程で原供述者の署名押印を不要とすることは関係ないと思う。
裁判官はストレスがたまると
自分のマッチョな体をツイッターで晒したくなるのですか？
教えて下さい。
自分のマッチョな体をツイッターで晒したくなるのですか？
教えて下さい。
>>356
それを聞いてどうする？
それを聞いてどうする？
裁判官志望者か？
359 ： 忍法帖【Lv=1,xxxP】 ：2011/09/10(土) 20:15:56.91 ID:QmTOrhPb
hai
質問があればどうぞ
それを聞いてどうする？
363 ：氏名黙秘：2011/09/10(土) 23:02:08.64 ID:ObN/kLHy
憲法で違憲制審査基準は基本的に法令違憲の審査で使うものであり、処分違憲の審査に使うものでないのはなぜですか？
マッチョな裁判官て岡口以外にいるのかな。
wwwwww
裁判官志望者には重大な情報かもな
どうやって日頃のストレスをはらすか
どうやって日頃のストレスをはらすか
下半身を晒さない限り問題ないのでは
wwwwww
裁判官の性にまつわる不祥事は
２年に１回のペースで規則的に発生しているのが不思議
２年に１回のペースで規則的に発生しているのが不思議
ストレスたまってるんだろ
米子銀行強盗事件で、所持品検査の法的根拠について、警職法を用いた意味が分かりません。
銀行強盗の通報があった以上、犯罪の認知があるわけで、所持品検査は司法警察活動になるのですから、警職法を根拠とせずとも、刑訴法197を根拠にすればよかったのではないのでしょうか？
なぜ法的根拠が争いになったのかが分かりません。
分かる方、教えてください。
銀行強盗の通報があった以上、犯罪の認知があるわけで、所持品検査は司法警察活動になるのですから、警職法を根拠とせずとも、刑訴法197を根拠にすればよかったのではないのでしょうか？
なぜ法的根拠が争いになったのかが分かりません。
分かる方、教えてください。
>>363
審査基準論が立法事実の問題だからじゃないの。処分違憲概念の要否にそもそも争いがあるが、合憲限定解釈としてなら使える。
審査基準論が立法事実の問題だからじゃないの。処分違憲概念の要否にそもそも争いがあるが、合憲限定解釈としてなら使える。
母集団のレベルの違いが影響したな。
377 ：266：2011/09/12(月) 01:12:47.28 ID:uINMgto1
最近は、研究者さんは訪れていないのでしょうか？
>>373
所持品検査を受ける人が、銀行強盗をやったかは、警察官にはわからんでしょう。
所持品検査を受ける人が、銀行強盗をやったかは、警察官にはわからんでしょう。
刑法判例百選Ⅰ第６版１４事件（トランクの事例）の解説冒頭によれば、
結果的加重犯の成立に、重い結果に対する
「因果関係」と「過失（または予見可能性）」を要求するのが学説だそうです。
そこで、質問なのですが、
「因果関係」は認めれるが「過失」は認められない、
あるいはその逆のパターンというのはあり得るのでしょうか。
自分は相当因果関係論と新過失論を採用したいのですが、
この場合、「因果関係」も「過失」もざっくり言えば、「一般人が予見できるか」
に尽きて、両者は区別できないように思えます。
過失犯や結果的加重犯における「因果関係」と「過失」の棲み分けが
よくわからないので、どなたかご解説いただけると幸いです。
結果的加重犯の成立に、重い結果に対する
「因果関係」と「過失（または予見可能性）」を要求するのが学説だそうです。
そこで、質問なのですが、
「因果関係」は認めれるが「過失」は認められない、
あるいはその逆のパターンというのはあり得るのでしょうか。
自分は相当因果関係論と新過失論を採用したいのですが、
この場合、「因果関係」も「過失」もざっくり言えば、「一般人が予見できるか」
に尽きて、両者は区別できないように思えます。
過失犯や結果的加重犯における「因果関係」と「過失」の棲み分けが
よくわからないので、どなたかご解説いただけると幸いです。
>>378
レス、ありがとうございます。
無能ですみません。
どういうことでしょうか？
司法警察活動といえるためには、犯罪の認知だけじゃなく、加えて、その犯罪を対象者が行ったという認識も必要という意味でしょうか？
レス、ありがとうございます。
無能ですみません。
どういうことでしょうか？
司法警察活動といえるためには、犯罪の認知だけじゃなく、加えて、その犯罪を対象者が行ったという認識も必要という意味でしょうか？
>>340、>>345、>>377
お返事が遅くなってしまい申し訳ありません。
新司法試験の合格発表があり、修了生と話をする時間が相当増えたために確認を怠っておりました。
ざっと拝見した程度ですのでコメントする立場にないとも思いますが、少しだけコメントを付しておきたいと思います。
>>340
１．第１段落について。
（１） 実質的意味の憲法と優位性について。
そもそも、優位性は形式的効力の問題です。国法上の形式的効力が他の法令に優位するのであれば、形式的最高法規性があります。
国法上の効力が他の法令に優位するのであれば優位性はあるといわざるを得ないでしょう。
（２） 質問について
ご質問が憲法であれば優位性はあるのかという趣旨であれば、そのとおりであるということになります（上記１の（１）参照）。
もっとも、その「憲法」が国法上の他の法令に優位していることが前提であって、アプリオリな属性かといわれると特定の法令を想定しているのかなと勘繰ってしまいます。
※ 意味が分からないかも知れませんが、「憲法」という表現にどのような意味を持たせているのかが私には分からないためこのような言い方になります（>>310を参照してください。）。
お返事が遅くなってしまい申し訳ありません。
新司法試験の合格発表があり、修了生と話をする時間が相当増えたために確認を怠っておりました。
ざっと拝見した程度ですのでコメントする立場にないとも思いますが、少しだけコメントを付しておきたいと思います。
>>340
１．第１段落について。
（１） 実質的意味の憲法と優位性について。
そもそも、優位性は形式的効力の問題です。国法上の形式的効力が他の法令に優位するのであれば、形式的最高法規性があります。
国法上の効力が他の法令に優位するのであれば優位性はあるといわざるを得ないでしょう。
（２） 質問について
ご質問が憲法であれば優位性はあるのかという趣旨であれば、そのとおりであるということになります（上記１の（１）参照）。
もっとも、その「憲法」が国法上の他の法令に優位していることが前提であって、アプリオリな属性かといわれると特定の法令を想定しているのかなと勘繰ってしまいます。
※ 意味が分からないかも知れませんが、「憲法」という表現にどのような意味を持たせているのかが私には分からないためこのような言い方になります（>>310を参照してください。）。
２．第２段落について。
（１） 日本国憲法上の規定と原理との関係の理解が不適切であるように感じます（>>313を参照してください。）。
（２） 憲法の根本規範は９７条であるかどうか、根本規範という言葉の使われ方と共に体系書で確認してください。
※ 第３段落の記載のうち上記に関係あるものは改めて指摘しません。
３．第３段落について。
（１） 形式的最高法規性が実質的最高法規性を担保しているか否かについては、>>304の１の（２）を参照してください。
※ 私としては、「担保」という言い方が>>304の１の（２）の意味以上の意味合いを含意していると読めるために非常に気になります。
（２） 形式的最高法規性は硬性憲法のコロラリーとしている部分について。
一般的に、硬性憲法から形式的最高法規性が派生するというのは正しいです（>>285を参照してください。）。
もっとも、国法上の優位性は９８条が形式的な根拠となるでしょう。
（１） 日本国憲法上の規定と原理との関係の理解が不適切であるように感じます（>>313を参照してください。）。
（２） 憲法の根本規範は９７条であるかどうか、根本規範という言葉の使われ方と共に体系書で確認してください。
※ 第３段落の記載のうち上記に関係あるものは改めて指摘しません。
３．第３段落について。
（１） 形式的最高法規性が実質的最高法規性を担保しているか否かについては、>>304の１の（２）を参照してください。
※ 私としては、「担保」という言い方が>>304の１の（２）の意味以上の意味合いを含意していると読めるために非常に気になります。
（２） 形式的最高法規性は硬性憲法のコロラリーとしている部分について。
一般的に、硬性憲法から形式的最高法規性が派生するというのは正しいです（>>285を参照してください。）。
もっとも、国法上の優位性は９８条が形式的な根拠となるでしょう。
>>345
１．法治主義について。
執行権を法または法律によって拘束するという考え方が法治主義です。
他方で違憲審査権は憲法保障の問題であって、その根拠は憲法の最高法規性及び基本的人権尊重の原理に求められます（三権分立も根拠とする見解もあります。）。
無関係とはいいませんが、執行権の拘束と憲法保障は別次元の問題ですから、上記の根拠を差し置いて違憲審査制と法治主義を結び付けて論じるのは適切でないと思います。
※ 形式的法治主義及び実質的法治主義の意義については、お手持ちの体系書等で調べてください。
２．国民の憲法尊重義務について。
９９条は、憲法尊重義務の主体から国民を除外しています。
したがって、国民は公務員等が負う憲法擁護義務を負っていないと考えるのが一般的です。
もっとも、立憲主義を否定しない限り、国民は制憲権を行使した地位基づく憲法擁護義務は負います。
具体的には、公務員等が憲法擁護義務を守っているかどうかを監視する義務を負うと考えられています。
３．規制行政と給付行政について。
給付行政の場合にも法の一般原則としての平等原則の観点から、法令を厳格に守るべきケースはありうるのではないでしょうか。
４．違憲審査制と形式的最高法規性について
違憲審査制度の根拠は、憲法の最高法規性及び三権分立にあると考えるのが一般的です。
※ 念のために指摘しますが、実質的最高法規性を重視する立場では「形式的最高法規性」ではなく「最高法規性」と書くのが適切であると思われます。
１．法治主義について。
執行権を法または法律によって拘束するという考え方が法治主義です。
他方で違憲審査権は憲法保障の問題であって、その根拠は憲法の最高法規性及び基本的人権尊重の原理に求められます（三権分立も根拠とする見解もあります。）。
無関係とはいいませんが、執行権の拘束と憲法保障は別次元の問題ですから、上記の根拠を差し置いて違憲審査制と法治主義を結び付けて論じるのは適切でないと思います。
※ 形式的法治主義及び実質的法治主義の意義については、お手持ちの体系書等で調べてください。
２．国民の憲法尊重義務について。
９９条は、憲法尊重義務の主体から国民を除外しています。
したがって、国民は公務員等が負う憲法擁護義務を負っていないと考えるのが一般的です。
もっとも、立憲主義を否定しない限り、国民は制憲権を行使した地位基づく憲法擁護義務は負います。
具体的には、公務員等が憲法擁護義務を守っているかどうかを監視する義務を負うと考えられています。
３．規制行政と給付行政について。
給付行政の場合にも法の一般原則としての平等原則の観点から、法令を厳格に守るべきケースはありうるのではないでしょうか。
４．違憲審査制と形式的最高法規性について
違憲審査制度の根拠は、憲法の最高法規性及び三権分立にあると考えるのが一般的です。
※ 念のために指摘しますが、実質的最高法規性を重視する立場では「形式的最高法規性」ではなく「最高法規性」と書くのが適切であると思われます。
５．全体について（厳しい言い方になりますがお気を悪くしないでください。）。
（１） 全体的に論旨が不明かつ文章の判読が困難です。
内容を理解していないことが原因である可能性もありますが、それを差し引いても日本語表現能力に問題があると思います。
※ 留学生の方の場合は日本語表現も学習すべきです。それがままならない状態では日本語文献で学習はできません。大変かと思いますが覚悟の上来られていると思いますのでがんばってください。
※ 文章を善意的に解釈してもなお判読できない部分については解答を避けました。
（２） ご質問の内容が極めて漠然かつ抽象的です。
また、体系書等で確認できる事項が多数あるので、まずはご自身で学習して分からない部分を質問してください。
※ 極めて簡単に調べられることについては解答を避けました。ご自身で学習してください。
（３） この掲示板の趣旨は具体的な疑問点の解消にあるとされています（>>1を参照してください。）。
したがいまして、今後は抽象的な質問への解答や添削は致しません。
※ なお、学習する際には考える前に、まず他者の意見（体系書等の著者の言いたいことのありのまま）を理解されるよう努められることをお薦めします（>>107の（４）のウも参照してください。）。
（１） 全体的に論旨が不明かつ文章の判読が困難です。
内容を理解していないことが原因である可能性もありますが、それを差し引いても日本語表現能力に問題があると思います。
※ 留学生の方の場合は日本語表現も学習すべきです。それがままならない状態では日本語文献で学習はできません。大変かと思いますが覚悟の上来られていると思いますのでがんばってください。
※ 文章を善意的に解釈してもなお判読できない部分については解答を避けました。
（２） ご質問の内容が極めて漠然かつ抽象的です。
また、体系書等で確認できる事項が多数あるので、まずはご自身で学習して分からない部分を質問してください。
※ 極めて簡単に調べられることについては解答を避けました。ご自身で学習してください。
（３） この掲示板の趣旨は具体的な疑問点の解消にあるとされています（>>1を参照してください。）。
したがいまして、今後は抽象的な質問への解答や添削は致しません。
※ なお、学習する際には考える前に、まず他者の意見（体系書等の著者の言いたいことのありのまま）を理解されるよう努められることをお薦めします（>>107の（４）のウも参照してください。）。
>>340、>>345、>>377
状況によりますが、所用のため２週間弱掲示板を見ることができないかもしれません。
学習された結果、新たな具体的な疑問が生じた場合は可能な範囲でお答えしますが、その場合にはご了承ください。
状況によりますが、所用のため２週間弱掲示板を見ることができないかもしれません。
学習された結果、新たな具体的な疑問が生じた場合は可能な範囲でお答えしますが、その場合にはご了承ください。
>>380
たしかにそのへんをはっきり書いたものは見当たらないけど
捜査は犯罪の嫌疑がある場合で
警職法の職質は不審事由がある場合で
前者は後者より高度のものが要求されるという解釈（通説？）を前提に
米子銀行強盗は前者までは言い切れないというコンセンサスがあるみたい。
理由はたぶん>>378
初学者はそのへんの線引きを悩むんだろうけど
内偵捜査が先行するような場合じゃなければ
職質は捜査じゃないんだという前提で問題をとけばいいと思う。
たしかにそのへんをはっきり書いたものは見当たらないけど
捜査は犯罪の嫌疑がある場合で
警職法の職質は不審事由がある場合で
前者は後者より高度のものが要求されるという解釈（通説？）を前提に
米子銀行強盗は前者までは言い切れないというコンセンサスがあるみたい。
理由はたぶん>>378
初学者はそのへんの線引きを悩むんだろうけど
内偵捜査が先行するような場合じゃなければ
職質は捜査じゃないんだという前提で問題をとけばいいと思う。
>>380
警職法上の不審者的人物なのだから、刑訴法でいくなら197ではなくて198で行く必要があるでしょ。
嫌疑的なものがあるのに197でいったら198の2項を脱法してることにもなりかねない。でも被疑者として扱うほどの嫌疑はない、とすると警職法ってのも一つの判断じゃないかな。
そもそも最近では行政警察と司法警察は明確には分断できないと理解されてるし。
警職法上の不審者的人物なのだから、刑訴法でいくなら197ではなくて198で行く必要があるでしょ。
嫌疑的なものがあるのに197でいったら198の2項を脱法してることにもなりかねない。でも被疑者として扱うほどの嫌疑はない、とすると警職法ってのも一つの判断じゃないかな。
そもそも最近では行政警察と司法警察は明確には分断できないと理解されてるし。
388 ：266：2011/09/12(月) 21:55:47.05 ID:uINMgto1
>>381、・・・。
回答ありがとうございます。なにか催促したみたいで恐縮します。
（って、完全に催促してますね）
先生、ひどいなぁー、私は日本人です。
といっても、確かに文章力ないですいし、理解も浅いですね。
意外かも知れませんが、ご回答をいただいて、非常に自信になりました。
回答ありがとうございます。なにか催促したみたいで恐縮します。
（って、完全に催促してますね）
先生、ひどいなぁー、私は日本人です。
といっても、確かに文章力ないですいし、理解も浅いですね。
意外かも知れませんが、ご回答をいただいて、非常に自信になりました。
>>386,387
なるほど。
米子銀行では、通報はあったものの、被疑者と扱うほどの嫌疑までは、まだ検査の対象者にはなかったということですね。
不審事由と嫌疑のニュアンスの違いがよく理解できました。
ありがとうございました。
なるほど。
米子銀行では、通報はあったものの、被疑者と扱うほどの嫌疑までは、まだ検査の対象者にはなかったということですね。
不審事由と嫌疑のニュアンスの違いがよく理解できました。
ありがとうございました。
おｋ
債権譲渡について質問させて頂きます。
将来発生する債権の譲渡は特定されていれば可能ですが、
もしその目的債権が発生しなかった場合、債権譲渡の効力はどうなるのでしょうか？
例えば、将来発生する債権の譲渡によって代物弁済したときに、その譲渡した債権が発生しなかったような場合、
代物弁済が無効になって、消滅したはずの譲渡人の債務が復活してしまうのでしょうか？
すみませんが宜しくご指導願いますm(_ _)m
将来発生する債権の譲渡は特定されていれば可能ですが、
もしその目的債権が発生しなかった場合、債権譲渡の効力はどうなるのでしょうか？
例えば、将来発生する債権の譲渡によって代物弁済したときに、その譲渡した債権が発生しなかったような場合、
代物弁済が無効になって、消滅したはずの譲渡人の債務が復活してしまうのでしょうか？
すみませんが宜しくご指導願いますm(_ _)m
>>391
将来債権の譲渡は将来債権が発生することを条件とする契約ではない。
当たるかもしれないし当たらないかもしれない宝くじをやりとりするようなもの。
もらう方はそういうリスク含みでもらう。
教科書で将来債権の譲渡を読みなおして。
将来債権の譲渡は将来債権が発生することを条件とする契約ではない。
当たるかもしれないし当たらないかもしれない宝くじをやりとりするようなもの。
もらう方はそういうリスク含みでもらう。
教科書で将来債権の譲渡を読みなおして。
>>392
有り難うございました！
有り難うございました！
別件逮捕中（違法を前提）の本件の取調べが違法となる理由（思考過程）が分かりません。
また、別件の取調べはどうなりますか？
よろしくお願いします。
また、別件の取調べはどうなりますか？
よろしくお願いします。
>>394
一般的に違法な身柄拘束下の取調べが違法となるのは当然視されていますが
その理由付けはあまりかかれていません。しかし当然視されています。
考えられる理由として
身柄拘束は（制度の目的でなく実際上の機能として）殆ど取調べ目的を伴うので
身柄拘束とその下での取調べとは適否を一蓮托生とすべきとの価値判断があるのだろうけど。
なのでそういうものだと思ってください。
本件については以上の通りで
別件については説による（はず）ので勉強してください。
一般的に違法な身柄拘束下の取調べが違法となるのは当然視されていますが
その理由付けはあまりかかれていません。しかし当然視されています。
考えられる理由として
身柄拘束は（制度の目的でなく実際上の機能として）殆ど取調べ目的を伴うので
身柄拘束とその下での取調べとは適否を一蓮托生とすべきとの価値判断があるのだろうけど。
なのでそういうものだと思ってください。
本件については以上の通りで
別件については説による（はず）ので勉強してください。
>>379について解答がいただけないので、形をかえて再度。
思考が行き詰っているので助言いただけるとうれしいです。
結果的加重犯において、重い結果に対する過失を要求するのが
責任主義からの帰結だとされます。
しかし、重い結果が生じることが、故意で行った行為から社会通念上相当であるならば、
それについて責任を負わせることは当然ではないでしょうか？
いちいち過失うんぬんに触れる必要性があるのでしょうか？
思考が行き詰っているので助言いただけるとうれしいです。
結果的加重犯において、重い結果に対する過失を要求するのが
責任主義からの帰結だとされます。
しかし、重い結果が生じることが、故意で行った行為から社会通念上相当であるならば、
それについて責任を負わせることは当然ではないでしょうか？
いちいち過失うんぬんに触れる必要性があるのでしょうか？
>>331
取締役会があるか無いかじゃねえの？
取締役会があるか無いかじゃねえの？
>>396
それはある意味正しいです。
加重結果は、基本犯から生じる蓋然性が高いものが規定されているわけだから、基本犯についての認識(故意)があるならば、
加重結果については当然責任を負うべきだとも考えられます。
もっとも、この主張を責任主義との関係で整理すると、基本犯についての故意があるならば、
加重結果については常に予見可能性があり、常に過失があるのではないか、という主張だということになります。
＞重い結果が生じることが、故意で行った行為から社会通念上相当であるならば、
＞それについて責任を負わせることは当然ではないでしょうか
という貴方のご主張もこの意味で正当化できそうに思えますし、判例の立場を正当化する見解もこのように説明します。
最後の年の旧司択一参照。
しかし、学説は、「常に予見可能性がある」、という点に疑問を挟みます。
ごくごく例外的な場合とはいえ、加重結果が予見可能ではない場合もあるのではないか。
その場合に、予見が全く不可能な結果についての責任を行為者に負わせるのは責任主義に反するのではないか、という具合です。
責任主義を問題とするまでもなく当然、と仰いますが、
恐らく、当然責任主義の要請を満たしており問題とするまでもないように思える、というのがより正確でしょう。
そして、本当に「当然」なのかを問うのが、加重結果についての過失必要説です。
それはある意味正しいです。
加重結果は、基本犯から生じる蓋然性が高いものが規定されているわけだから、基本犯についての認識(故意)があるならば、
加重結果については当然責任を負うべきだとも考えられます。
もっとも、この主張を責任主義との関係で整理すると、基本犯についての故意があるならば、
加重結果については常に予見可能性があり、常に過失があるのではないか、という主張だということになります。
＞重い結果が生じることが、故意で行った行為から社会通念上相当であるならば、
＞それについて責任を負わせることは当然ではないでしょうか
という貴方のご主張もこの意味で正当化できそうに思えますし、判例の立場を正当化する見解もこのように説明します。
最後の年の旧司択一参照。
しかし、学説は、「常に予見可能性がある」、という点に疑問を挟みます。
ごくごく例外的な場合とはいえ、加重結果が予見可能ではない場合もあるのではないか。
その場合に、予見が全く不可能な結果についての責任を行為者に負わせるのは責任主義に反するのではないか、という具合です。
責任主義を問題とするまでもなく当然、と仰いますが、
恐らく、当然責任主義の要請を満たしており問題とするまでもないように思える、というのがより正確でしょう。
そして、本当に「当然」なのかを問うのが、加重結果についての過失必要説です。
>>398
ご回答いただきありがとうございます！！
>予見が全く不可能な結果についての責任を行為者に負わせるのは責任主義に反するのではないか、という具合です。
予見が全く不可能である場合には、
「重い結果が生じることが、故意で行った行為から社会通念上相当である」
という前提をクリアしないのではないでしょうか？
>本当に「当然」なのか
は、刑法上の因果関係の有無の判断の中で問われており、
改めて過失の有無を持ち出す必要がないのではないでしょうか？
ご回答いただきありがとうございます！！
>予見が全く不可能な結果についての責任を行為者に負わせるのは責任主義に反するのではないか、という具合です。
予見が全く不可能である場合には、
「重い結果が生じることが、故意で行った行為から社会通念上相当である」
という前提をクリアしないのではないでしょうか？
>本当に「当然」なのか
は、刑法上の因果関係の有無の判断の中で問われており、
改めて過失の有無を持ち出す必要がないのではないでしょうか？
横レスですが、判断する材料（全客観的事情か、本人が認識した事情か等々・・）
及び、判断する基準となる人（本人か、一般人か、合理的一般人か等々・・）によって、
客観的帰責性を論じる相当因果関係と、主観的帰責性を論じる過失論の結論が
異なる可能性もあるのではないでしょうか。
もっとも両者が完全に一致する、場合においては客観的構成要件要素の因果関係が認められた
にもかかわらず、過失が否定されることはあり得ないということになります。
ただ、そのような場合においても、結果的にそうなるだけで、それぞれ要件が要求される趣旨が異なりますから
要件をたてて当てはめる必要は依然としてあるように思います。
及び、判断する基準となる人（本人か、一般人か、合理的一般人か等々・・）によって、
客観的帰責性を論じる相当因果関係と、主観的帰責性を論じる過失論の結論が
異なる可能性もあるのではないでしょうか。
もっとも両者が完全に一致する、場合においては客観的構成要件要素の因果関係が認められた
にもかかわらず、過失が否定されることはあり得ないということになります。
ただ、そのような場合においても、結果的にそうなるだけで、それぞれ要件が要求される趣旨が異なりますから
要件をたてて当てはめる必要は依然としてあるように思います。
>>399
＞予見が全く不可能である場合には、
＞「重い結果が生じることが、故意で行った行為から社会通念上相当である」
＞という前提をクリアしないのではないでしょうか？
「社会通念上相当」であっても、当該行為者には予見ができないかもしれませんよね？
過失犯にいう、主観的注意義務違反というやつです。
さらに、そのような前提・限定を置くことについての法的根拠が乏しいと考える見解もあります。
＞>本当に「当然」なのか
＞は、刑法上の因果関係の有無の判断の中で問われており、
＞改めて過失の有無を持ち出す必要がないのではないでしょうか？
確かに、相当因果関係が肯定される以上、客観的注意義務(∋客観的予見可能性)はあるといえるかもしれません。
しかし、重複になりますが、主観的注意義務違反も問わなければなりません。
＞予見が全く不可能である場合には、
＞「重い結果が生じることが、故意で行った行為から社会通念上相当である」
＞という前提をクリアしないのではないでしょうか？
「社会通念上相当」であっても、当該行為者には予見ができないかもしれませんよね？
過失犯にいう、主観的注意義務違反というやつです。
さらに、そのような前提・限定を置くことについての法的根拠が乏しいと考える見解もあります。
＞>本当に「当然」なのか
＞は、刑法上の因果関係の有無の判断の中で問われており、
＞改めて過失の有無を持ち出す必要がないのではないでしょうか？
確かに、相当因果関係が肯定される以上、客観的注意義務(∋客観的予見可能性)はあるといえるかもしれません。
しかし、重複になりますが、主観的注意義務違反も問わなければなりません。
>>400さん,>>401さん
ありがとうございます。
お二方のご回答をもとに以下のように理解しました。
相当因果関係論と新過失論を採用すれば、
①構成要件としての「因果関係の相当性」
②違法性としての「客観的注意義務」
③責任としての「主観的注意義務」
が必要である。
①ないし③について各々、
a判断する材料,b判断する基準となる人
が問題となる。
論者（abの選択）によっては、①と②は完全に一致しうる。
ただ、一致しうる場合も、趣旨が異なるので別々に検討する必要性は残る。
①と③は一致しないから、「刑法上の因果関係」とは別に「過失」を問題に
することには意味がある。
本当にありがとうございました。
これを参考に自分でもよく考えてみます。
ありがとうございます。
お二方のご回答をもとに以下のように理解しました。
相当因果関係論と新過失論を採用すれば、
①構成要件としての「因果関係の相当性」
②違法性としての「客観的注意義務」
③責任としての「主観的注意義務」
が必要である。
①ないし③について各々、
a判断する材料,b判断する基準となる人
が問題となる。
論者（abの選択）によっては、①と②は完全に一致しうる。
ただ、一致しうる場合も、趣旨が異なるので別々に検討する必要性は残る。
①と③は一致しないから、「刑法上の因果関係」とは別に「過失」を問題に
することには意味がある。
本当にありがとうございました。
これを参考に自分でもよく考えてみます。
売主の瑕疵担保責任について質問です。
売買の目的物が指名債権だった場合で、もしその債権が実はとんでもない不良債権であったり、或いは強迫等による無効な債権であった場合、
そのような事情は「瑕疵」に当たりますか？
また、買主がそのような事情について善意無過失なら、「隠れた」瑕疵として売主に瑕疵担保責任を問えますか？
宜しくお願い致しますm(_ _)m
売買の目的物が指名債権だった場合で、もしその債権が実はとんでもない不良債権であったり、或いは強迫等による無効な債権であった場合、
そのような事情は「瑕疵」に当たりますか？
また、買主がそのような事情について善意無過失なら、「隠れた」瑕疵として売主に瑕疵担保責任を問えますか？
宜しくお願い致しますm(_ _)m
早すぎた結果の発生が問題となる事案で、
クロロホルム判例の３要件について検討しこれらが満たされると判断した場合、
その後、因果関係の錯誤について言及する必要はありますか？
クロロホルム判例の３要件について検討しこれらが満たされると判断した場合、
その後、因果関係の錯誤について言及する必要はありますか？
>>403
不良債権である場合には特約があるか、569条を適用できる場面でなければ売主の担保責任を請求できないのでは。
何かしらの責任を追及できるとしたら債務不履行責任・不当利得・不法行為になるんでないかな。
譲渡の目的である債権が無効だったらそれは瑕疵じゃなくて、履行不能だろう。
不良債権である場合には特約があるか、569条を適用できる場面でなければ売主の担保責任を請求できないのでは。
何かしらの責任を追及できるとしたら債務不履行責任・不当利得・不法行為になるんでないかな。
譲渡の目的である債権が無効だったらそれは瑕疵じゃなくて、履行不能だろう。
質問があればどうぞ！
結果無価値論をとりたいのですが
過失犯についての論述に自信がありません
例えば過失致死罪の成否が問題となる場合で、因果関係が認められたとします
続いて、過失の有無の検討に入る場合、以下の論述に矛盾点はあるでしょうか
思うに、死亡という法益侵害結果が生じた以上、行為の違法性は故意犯と過失犯で異なるところはない。
ただ、故意が結果の認識・予見のある場合であるのに対し、過失は結果の認識・予見がない場合である。
そして、結果を認識・予見していなかったとしても、結果が予見可能であったのに精神を緊張させずに予見しなかったならば、それが行為者に対する責任非難を基礎付ける。
したがって、過失は責任要素であり、予見可能性の有無・程度が過失責任の唯一の限定要件となる。
そして、過失責任の唯一の限定要件が結果の予見可能性である以上は、結果の具体的かつ高度な予見可能性が必要であると解する。（ここからあてはめに入ります）
過失犯についての論述に自信がありません
例えば過失致死罪の成否が問題となる場合で、因果関係が認められたとします
続いて、過失の有無の検討に入る場合、以下の論述に矛盾点はあるでしょうか
思うに、死亡という法益侵害結果が生じた以上、行為の違法性は故意犯と過失犯で異なるところはない。
ただ、故意が結果の認識・予見のある場合であるのに対し、過失は結果の認識・予見がない場合である。
そして、結果を認識・予見していなかったとしても、結果が予見可能であったのに精神を緊張させずに予見しなかったならば、それが行為者に対する責任非難を基礎付ける。
したがって、過失は責任要素であり、予見可能性の有無・程度が過失責任の唯一の限定要件となる。
そして、過失責任の唯一の限定要件が結果の予見可能性である以上は、結果の具体的かつ高度な予見可能性が必要であると解する。（ここからあてはめに入ります）
>>409
1-3行目は結果無価値論からは当然すぎるのでこんなに書き下すのは無駄。
4行目の後半は過失の内容＝予見可能性と書けばいいのであって
唯一とか限定とかを書くのは無駄。
1-4行目まで当然のことを書きくだしつつ
説のわかれる5行目のぞんざいぶりからバランス感覚が疑われてしまう。
端的に理由をつけて結果無価値論を取りたいことを説明して
（もしくは単に結果無価値論を取るべきなのでと書いて）
それゆえ過失とは予見可能性を中核とする責任要素と解することになると書いた上で
予見可能性の判断基準について多少理由をつけて説明するのがベター。
なぜそうなるかというと
ここに含まれている論点は過失の本質とその判断基準との二点で
前者は行為無価値か結果無価値かの宗教論争だが
後者はおそらく事例のあてはめ・結論を左右する鍵となる有益な論点だから。
問題を解く上で重要な論点は丁寧にすべきだが
そうでもない論点やつなぎの部分はうだうだ書く必要はない。
1-3行目は結果無価値論からは当然すぎるのでこんなに書き下すのは無駄。
4行目の後半は過失の内容＝予見可能性と書けばいいのであって
唯一とか限定とかを書くのは無駄。
1-4行目まで当然のことを書きくだしつつ
説のわかれる5行目のぞんざいぶりからバランス感覚が疑われてしまう。
端的に理由をつけて結果無価値論を取りたいことを説明して
（もしくは単に結果無価値論を取るべきなのでと書いて）
それゆえ過失とは予見可能性を中核とする責任要素と解することになると書いた上で
予見可能性の判断基準について多少理由をつけて説明するのがベター。
なぜそうなるかというと
ここに含まれている論点は過失の本質とその判断基準との二点で
前者は行為無価値か結果無価値かの宗教論争だが
後者はおそらく事例のあてはめ・結論を左右する鍵となる有益な論点だから。
問題を解く上で重要な論点は丁寧にすべきだが
そうでもない論点やつなぎの部分はうだうだ書く必要はない。
被害者に特殊な事情（病的素因）が存在したために、
それがなければ死亡しない程度の暴行によって、被害者が死亡したという事例について質問です。
判例は、因果関係を認めるようですが、これはどのようなロジックなのですか？
これに因果関係を認めてしまうならば、条件関係があれば常に因果関係ありとなってしまう気がします。
私としては、相当因果関係説にたち、予見可能性がないので因果関係は否定されるとしたいのですが、
この処理はまずいのでしょうか？
あと、因果関係について判例の立場に賛成する学説も、結論としては、
重い結果に対して過失がないとして暴行致死罪の成立を否定する、
との理解は正しいでしょうか？
それがなければ死亡しない程度の暴行によって、被害者が死亡したという事例について質問です。
判例は、因果関係を認めるようですが、これはどのようなロジックなのですか？
これに因果関係を認めてしまうならば、条件関係があれば常に因果関係ありとなってしまう気がします。
私としては、相当因果関係説にたち、予見可能性がないので因果関係は否定されるとしたいのですが、
この処理はまずいのでしょうか？
あと、因果関係について判例の立場に賛成する学説も、結論としては、
重い結果に対して過失がないとして暴行致死罪の成立を否定する、
との理解は正しいでしょうか？
>>412
死に至る要因なんて、複数あることもあるわけです。
まず、因果関係は、どの説を取ったとしても、肯定することは出来ると思われます。否定することももちろん可能です。
しかも、他の要因があるからといって、因果関係は否定されない（または、断絶はない）と考えるのは一般的な理解じゃないでしょうか。
また、暴行の故意で傷害致死まで認めることについては、批判もあります。
しかし、否定しない答案を書いた方がいいと思います。
仮に否定する内容を答案にするのであれば、責任主義に反するとか、抽象的な説明では足りないと思います。
死に至る要因なんて、複数あることもあるわけです。
まず、因果関係は、どの説を取ったとしても、肯定することは出来ると思われます。否定することももちろん可能です。
しかも、他の要因があるからといって、因果関係は否定されない（または、断絶はない）と考えるのは一般的な理解じゃないでしょうか。
また、暴行の故意で傷害致死まで認めることについては、批判もあります。
しかし、否定しない答案を書いた方がいいと思います。
仮に否定する内容を答案にするのであれば、責任主義に反するとか、抽象的な説明では足りないと思います。
小っちゃい画面で書いたり消したりしながら書いたら、変な文章になってしまった。
大目に見てね。
大目に見てね。
極めて低い評価に留まる答案の代表例として採点実感にあったはず
自分がとる理論からあっさりと結論を出し、結論の妥当性を考慮しない答案（ここでいう妥当な結論は判例の結論）
結論の妥当性を確保するために強引な認定をする答案。
前者に該当します
自分がとる理論からあっさりと結論を出し、結論の妥当性を考慮しない答案（ここでいう妥当な結論は判例の結論）
結論の妥当性を確保するために強引な認定をする答案。
前者に該当します
自分としては、通常であれば絶対に死ぬことはないような暴行を行ったに過ぎないのに
たまたま被害者が特異な体質であったがために死亡結果まで責任を負わされるのは酷かなあ
と思うのですが、判例の結論のほうが妥当だというのは普遍的真理なのでしょうか？
たまたま被害者が特異な体質であったがために死亡結果まで責任を負わされるのは酷かなあ
と思うのですが、判例の結論のほうが妥当だというのは普遍的真理なのでしょうか？
当然、普遍的真理ではありません
もっとも、自分の価値観で結果を自由自在に正当化できるなら、司法試験の答案は恐ろしい程簡単に作成できることになります。
一応、妥当な結論とされている判例については、その結論を前提にどうやって刑法的思考を示しつつたどり着くかという腕を問われている
わけですから、やるとしても問題の前提をひっくり返す禁じ手を使う感覚をもっておいた方が無難だと思われます。
すなわち、あえてひっくり返すなら、試験委員のいう「説得力ある」文章で、判例と異なる結論こそ妥当だということを論証する
必要があり、少なくとも、相当因果関係説で規範を立て、その規範に当てはめたから、判例と異なる結論でもいいんだ、といってるように
誤解されかねない答案は、「かなりヤバイ」と思っています（ここは私の感覚なので正誤不明）
（判例において妥当な結論でない場合は、大抵学説が団結して反対しています。その場合は結論をひっくり返しても問題ありません）
もっとも、自分の価値観で結果を自由自在に正当化できるなら、司法試験の答案は恐ろしい程簡単に作成できることになります。
一応、妥当な結論とされている判例については、その結論を前提にどうやって刑法的思考を示しつつたどり着くかという腕を問われている
わけですから、やるとしても問題の前提をひっくり返す禁じ手を使う感覚をもっておいた方が無難だと思われます。
すなわち、あえてひっくり返すなら、試験委員のいう「説得力ある」文章で、判例と異なる結論こそ妥当だということを論証する
必要があり、少なくとも、相当因果関係説で規範を立て、その規範に当てはめたから、判例と異なる結論でもいいんだ、といってるように
誤解されかねない答案は、「かなりヤバイ」と思っています（ここは私の感覚なので正誤不明）
（判例において妥当な結論でない場合は、大抵学説が団結して反対しています。その場合は結論をひっくり返しても問題ありません）
たしかに、僕はこう思う、がみんな通るならなんでもありになりかねないですね。
勉強になります。
>>417さんはどういう論理で因果関係と過失を肯定されますか？
そこを教えてほしいのです。
前提情報として、
①暴行自体に死の結果をもたらす危険性はない。
②被害者の特異体質は外見からは認識不可能で、加害者が特に認識していたという事情もない。
という場合を想定します。
暴行自体に死の危険性があるから云々は言えないという状況です。
勉強になります。
>>417さんはどういう論理で因果関係と過失を肯定されますか？
そこを教えてほしいのです。
前提情報として、
①暴行自体に死の結果をもたらす危険性はない。
②被害者の特異体質は外見からは認識不可能で、加害者が特に認識していたという事情もない。
という場合を想定します。
暴行自体に死の危険性があるから云々は言えないという状況です。
>>418
私は前田説です（現在の前田はエセ客観的帰属論です）
前田説だと、因果関係判断において、行為時の全客観事情を取り込みますから因果関係は当然肯定されます。
問題はおっしゃるとおり、過失の処理ですが、
過失の特性として、故意と異なり、過失の認識可能性対象をかなり抽象化することを認めます。
（過失なので明確な認識対象を設定すること自体不合理ということです）
すなわち
「その人が（たとえば）梅毒で脳がかなり壊れやすくなっていたため死亡した」という結果
と捉えず
「暴行の結果死亡した」という結果
と捉えることを許します。
その上で、結果的加重犯においては、類型的に基本犯を行えば加重結果が発生することはあり得るとします
（それぐらい起こりやすいからこそ、立法として加重犯をつくっているのだ、といいます）
そのため、基本犯の認識さえあれば、抽象化された加重結果は当然予見可能だった（類型的に起こりうるのだから）とします。
そうなると、基本犯について故意犯が成立すれば、ほぼ自動的に、加重結果について過失が認められることになり、
それゆえ、判例がまるで加重結果について過失を不要としてるように見えるが、結論においてまったく正当である、となります。
私は前田説です（現在の前田はエセ客観的帰属論です）
前田説だと、因果関係判断において、行為時の全客観事情を取り込みますから因果関係は当然肯定されます。
問題はおっしゃるとおり、過失の処理ですが、
過失の特性として、故意と異なり、過失の認識可能性対象をかなり抽象化することを認めます。
（過失なので明確な認識対象を設定すること自体不合理ということです）
すなわち
「その人が（たとえば）梅毒で脳がかなり壊れやすくなっていたため死亡した」という結果
と捉えず
「暴行の結果死亡した」という結果
と捉えることを許します。
その上で、結果的加重犯においては、類型的に基本犯を行えば加重結果が発生することはあり得るとします
（それぐらい起こりやすいからこそ、立法として加重犯をつくっているのだ、といいます）
そのため、基本犯の認識さえあれば、抽象化された加重結果は当然予見可能だった（類型的に起こりうるのだから）とします。
そうなると、基本犯について故意犯が成立すれば、ほぼ自動的に、加重結果について過失が認められることになり、
それゆえ、判例がまるで加重結果について過失を不要としてるように見えるが、結論においてまったく正当である、となります。
前提として、①暴行自体に死の結果をもたらす危険性はない
と言っているにも関わらず、
>類型的に基本犯を行えば加重結果が発生することはあり得るとします
とするのは、重い結果に対しても責任を負わせるのが妥当だ、
との価値観に引きずられた政策的判断であって、論理ではないように思えるのですが？
と言っているにも関わらず、
>類型的に基本犯を行えば加重結果が発生することはあり得るとします
とするのは、重い結果に対しても責任を負わせるのが妥当だ、
との価値観に引きずられた政策的判断であって、論理ではないように思えるのですが？
論理も何も，その設定ならどの説をとるかの問題でしょ。その前提に沿って考えれば，
因果関係は主観説，折衷説では否定されて，客観説なら肯定される。
過失はどの説でも否定される。
その設定の下では，因果関係で客観説をとって，結果的加重犯で故意犯説をとらない限り，
死亡結果は帰責されない。
因果関係は主観説，折衷説では否定されて，客観説なら肯定される。
過失はどの説でも否定される。
その設定の下では，因果関係で客観説をとって，結果的加重犯で故意犯説をとらない限り，
死亡結果は帰責されない。
その前提①「暴行自体に、死の結果をもたらす危険性はない」とは、具体的にいえば
「本件において具体的に行われた暴行を、本件において被告人が認識していたように通常の健常人に対して行った場合には死の結果をもたらす危険性はない」
ということであり
「抽象化された暴行が抽象化された死という結果を引き起こす危険性はある」ということと何の矛盾もないと考えます。
そして、前田はこの程度の予見可能性をもって、主観的帰責性である「過失」を基礎づけるとするのです。
したがって少なくとも論理は破綻しているとは考えていません。
もっとも、その程度の予見可能性をもって過失といえるのか？私はなっとくできない。
そんな論は詭弁であり、中身は判例の結論を正当化するだけの政策判断だ、といわれれば
「そう見えるかもしれませんね」としか言いようがありません
論理はいくつかの前提をつなぎ合わせる鎖の役割を果たしているにすぎません
私に言えるのは前田説は少なくとも論理の鎖は千切れていないということだけです。
ゆえに、その基となっている、いくつかの前提について異論をもったとしても、それは「論理的でない」との批判にあたらないと思います
「本件において具体的に行われた暴行を、本件において被告人が認識していたように通常の健常人に対して行った場合には死の結果をもたらす危険性はない」
ということであり
「抽象化された暴行が抽象化された死という結果を引き起こす危険性はある」ということと何の矛盾もないと考えます。
そして、前田はこの程度の予見可能性をもって、主観的帰責性である「過失」を基礎づけるとするのです。
したがって少なくとも論理は破綻しているとは考えていません。
もっとも、その程度の予見可能性をもって過失といえるのか？私はなっとくできない。
そんな論は詭弁であり、中身は判例の結論を正当化するだけの政策判断だ、といわれれば
「そう見えるかもしれませんね」としか言いようがありません
論理はいくつかの前提をつなぎ合わせる鎖の役割を果たしているにすぎません
私に言えるのは前田説は少なくとも論理の鎖は千切れていないということだけです。
ゆえに、その基となっている、いくつかの前提について異論をもったとしても、それは「論理的でない」との批判にあたらないと思います
>>423
今更それを言ってやるなよ。
今更それを言ってやるなよ。
>>422さん
前提に異論をもってしまっては議論にならないのではないのでしょうか。
論理の鎖はちぎれてはいないと思います。
しかし、結論からさかのぼっていき、鎖がうまくつなぎ合わない前提については異論を唱え前提を作りかえる、
というのでは、論理の鎖がちぎれないのは当然でしょう。
>>421さん
布団蒸し事件や梅毒の事件は、学説の大方は少なくとも過失は否定する、という理解でよいでしょうか？
因果関係についても、死の危険がまったくないなら確かに因果関係は否定することになるが、
布団蒸し事件や梅毒の事件の暴行には死の危険がないとはいえないとして、肯定する感じでしょうか？
前提に異論をもってしまっては議論にならないのではないのでしょうか。
論理の鎖はちぎれてはいないと思います。
しかし、結論からさかのぼっていき、鎖がうまくつなぎ合わない前提については異論を唱え前提を作りかえる、
というのでは、論理の鎖がちぎれないのは当然でしょう。
>>421さん
布団蒸し事件や梅毒の事件は、学説の大方は少なくとも過失は否定する、という理解でよいでしょうか？
因果関係についても、死の危険がまったくないなら確かに因果関係は否定することになるが、
布団蒸し事件や梅毒の事件の暴行には死の危険がないとはいえないとして、肯定する感じでしょうか？
多分、読む方が「類型的に」って意味が分からないんじゃねえか？
429 ：氏名黙秘：2011/09/17(土) 09:13:53.04 ID:fxLQLchL
憲法と行政法の関係は総論と各論ということで分かるように思いますが、憲法と民法の
関係はどのように捉えたらよいでしょうか？
関係はどのように捉えたらよいでしょうか？
>>429
理想と現実
理想と現実
431 ：氏名黙秘：2011/09/17(土) 09:43:28.47 ID:fxLQLchL
憲法の目的である幸福追求権を達成するために私人間の権利関係の規律を民法に授権し
ているのでしょうか？
ているのでしょうか？
wwwww
野田さん・・・
>>431
歴史的には民法の方が古いよね
歴史的には民法の方が古いよね
yes
we can
438 ：氏名黙秘：2011/09/17(土) 19:24:31.41 ID:QRYU6HmH
伝聞と非伝聞の区別ですが
甲の殺人被告事件で殺人の事実を立証するために、故乙の｢甲が人を殺すのを見た｣
との裁判所外での供述は伝聞証拠になりますか？
乙の発言の存在自体が甲の殺人罪の有力な証拠になるともいえるし、
乙が甲が人を殺すのを本当にみたのか、という内容の真実性が問題になる
ともいえると思いますが、いかがでしょうか？
甲の殺人被告事件で殺人の事実を立証するために、故乙の｢甲が人を殺すのを見た｣
との裁判所外での供述は伝聞証拠になりますか？
乙の発言の存在自体が甲の殺人罪の有力な証拠になるともいえるし、
乙が甲が人を殺すのを本当にみたのか、という内容の真実性が問題になる
ともいえると思いますが、いかがでしょうか？
むしろ、どこをどう考えたら、非伝聞だといえるんだ？
>>438
前者は伝聞法則の潜脱として固く禁止される
それを認めちゃうと、全て非伝聞となりかねない
と、ここまでは簡単なんだが、ここから先は結構難しくなる。
田口が法教で関連する問題を出してるから、そこに載ってる参照文献は全部参照にして
勉強を深めるといいと思う。
伝聞はそれぐらいやっても全く損はないから
前者は伝聞法則の潜脱として固く禁止される
それを認めちゃうと、全て非伝聞となりかねない
と、ここまでは簡単なんだが、ここから先は結構難しくなる。
田口が法教で関連する問題を出してるから、そこに載ってる参照文献は全部参照にして
勉強を深めるといいと思う。
伝聞はそれぐらいやっても全く損はないから
何か質問があればどうぞ
伝聞証拠は、そんなに勉強しないでいいと思うよう。
条文を押さえるだけでおｋ。あとは趣旨からの応用で何とかなる。
条文を押さえるだけでおｋ。あとは趣旨からの応用で何とかなる。
>>441
お前うざい。
お前うざい。
444 ：氏名黙秘：2011/09/17(土) 23:09:55.10 ID:fxLQLchL
445 ：氏名黙秘：2011/09/17(土) 23:14:25.11 ID:fxLQLchL
人権の制約には、内在的制約と外在的制約がありますが、違憲審査基準というのは、
外在的制約についてのみ問題になるのでしょうか？
外在的制約についてのみ問題になるのでしょうか？
＞違憲審査基準というのは、
外在的制約についてのみ問題になるのでしょうか？
外在的制約についてのみ問題になるのでしょうか？
すごい疲れるだろうなぁ、と思う。
ため息しかでないと思う。
ため息しかでないと思う。
448 ：氏名黙秘：2011/09/17(土) 23:49:37.81 ID:fxLQLchL
内在的制約というのが、論理必然の制約ということであれば、審査基準はいらないで
しょうか？
しょうか？
内在的制約とは何？ 概念をしっかりと理解する。
審査基準の内容に立ち入らず、何に使うものかを理解する。
以上
審査基準の内容に立ち入らず、何に使うものかを理解する。
以上
450 ：氏名黙秘：2011/09/18(日) 01:05:54.05 ID:g7GIGkJf
>>449
ありがとうございます。
内在的制約：人権の属性として人権に内在している制約
外生的制約：人権の外にある制約原理
有力説である内在外在二元説で考えてみますと、全ての人権は内在的制約に服すると
同時に、経済的自由権は外在的制約に服するみたいですね。
そうしますと、内在的制約のほが審査基準が厳しくなってしまいます。
しかし、内在的制約はその人権の属性からくる論理必然の制約であるとしますと、審
査基準はいらないか、ゆるくてもよいように思います。
審査として、目的審査、手段審査、文面審査があるみたいですが、論理必然の制約で
あれば必然的にこれらも満たすのではないでしょうか？
ありがとうございます。
内在的制約：人権の属性として人権に内在している制約
外生的制約：人権の外にある制約原理
有力説である内在外在二元説で考えてみますと、全ての人権は内在的制約に服すると
同時に、経済的自由権は外在的制約に服するみたいですね。
そうしますと、内在的制約のほが審査基準が厳しくなってしまいます。
しかし、内在的制約はその人権の属性からくる論理必然の制約であるとしますと、審
査基準はいらないか、ゆるくてもよいように思います。
審査として、目的審査、手段審査、文面審査があるみたいですが、論理必然の制約で
あれば必然的にこれらも満たすのではないでしょうか？
うん、そうだね。そうじゃないかな。
それでいいと思うから、もう研究者さんにも迷惑かけないでね。
それでいいと思うから、もう研究者さんにも迷惑かけないでね。
>>452
あったか～い。
あったか～い。
>>450
＞内在的制約はその人権の属性からくる論理必然の制約であるとしますと、審
査基準はいらないか、ゆるくてもよい
だから、「ここ」を考え直せってのが>>449の言うことだろう。
①人権の属性からくる論理必然の制約である。【したがって】審査基準は不要である。
この命題は正しいか否か？
②君は正しいと「思い込んでいる」。だけど、それは違うとみんなが言っている。
なぜ、違うのか。何故、正しくないのか。
③君の最初の質問は「審査基準は不要」だといっていた。しかし、>>450では
「不要」もしくは「ゆるくてよい」となている。どうして、「ゆるくてよい」を付加したのか。
君の頭の中では、「付加」するときに「ルビコン川をわたるくらいの葛藤」はなかったのか。
我々の中では、質が異なるものを「付加」するのには大きな抵抗感がある。
＞内在的制約はその人権の属性からくる論理必然の制約であるとしますと、審
査基準はいらないか、ゆるくてもよい
だから、「ここ」を考え直せってのが>>449の言うことだろう。
①人権の属性からくる論理必然の制約である。【したがって】審査基準は不要である。
この命題は正しいか否か？
②君は正しいと「思い込んでいる」。だけど、それは違うとみんなが言っている。
なぜ、違うのか。何故、正しくないのか。
③君の最初の質問は「審査基準は不要」だといっていた。しかし、>>450では
「不要」もしくは「ゆるくてよい」となている。どうして、「ゆるくてよい」を付加したのか。
君の頭の中では、「付加」するときに「ルビコン川をわたるくらいの葛藤」はなかったのか。
我々の中では、質が異なるものを「付加」するのには大きな抵抗感がある。
455 ：氏名黙秘：2011/09/18(日) 10:04:15.27 ID:g7GIGkJf
>>454
ありがとうございます。
こういうことでしょうか？
内在的制約は、どの人権にもあるものであり、それは論理必然的なものであり、目的、
手段も自ずと決まってくるというのはよいのではないかと思います。
例えば、人権の行使は他者の人権を侵害してはならないとういのは、目的、手段もは
っきしているのではないでしょうか？
精神的自由権はその性格から内在的制約のみに服するのみで外在的制約に服すべきも
のではないということが出来るでしょうか？
そこで、目的審査により内在的制約といい得るのか、本来、分類は絶対的なものでな
いのでなく２面性（例：自然権と社会権の関係等）があるために、外在的（政策的）
制約の側面がないのか、権力者によって、うまく偽装されていないのかを審査する必
要があるでしょうか？
これに対して、経済的自由権の場合にはその性格から、内在的制約にのみに固執する
必要性が少なく、一定の外在的（政策的）制約を許容しうる点で、審査が緩いという
ことが出来るでしょうか？
ありがとうございます。
こういうことでしょうか？
内在的制約は、どの人権にもあるものであり、それは論理必然的なものであり、目的、
手段も自ずと決まってくるというのはよいのではないかと思います。
例えば、人権の行使は他者の人権を侵害してはならないとういのは、目的、手段もは
っきしているのではないでしょうか？
精神的自由権はその性格から内在的制約のみに服するのみで外在的制約に服すべきも
のではないということが出来るでしょうか？
そこで、目的審査により内在的制約といい得るのか、本来、分類は絶対的なものでな
いのでなく２面性（例：自然権と社会権の関係等）があるために、外在的（政策的）
制約の側面がないのか、権力者によって、うまく偽装されていないのかを審査する必
要があるでしょうか？
これに対して、経済的自由権の場合にはその性格から、内在的制約にのみに固執する
必要性が少なく、一定の外在的（政策的）制約を許容しうる点で、審査が緩いという
ことが出来るでしょうか？
456 ：氏名黙秘：2011/09/18(日) 10:33:00.44 ID:g7GIGkJf
追伸：上記は内在外在二元説を前提にしています。
>>455
俺には回答不能。徒労感だけが残る。疑問点だけを指摘しておく。
＞①内在的制約は、どの人権にもあるものであり、それは論理必然的なものであり、
＞②目的、手段も自ずと決まってくるというのはよいのではないかと思います。
＞例えば、人権の行使は他者の人権を侵害してはならないとういのは、
＞目的、手段もはっきしているのではないでしょうか？
①ＯＫ
②「人権の行使は他者の人権を侵害してはならないとういのは、目的、手段もはっきしている」
意味が分らない。>>448からの流れからいえば、審査基準と同義で使用しているようだが・・・、
通常の用法と違う。
君の関心は、その当たりをすっ飛ばして、別のところに行っているようだが、
こういうところを勉強しなくちゃ駄目だと思う。
研究者の方にも、基礎概念の理解に不安を感じると指摘されていたが、
同感だ。
俺には回答不能。徒労感だけが残る。疑問点だけを指摘しておく。
＞①内在的制約は、どの人権にもあるものであり、それは論理必然的なものであり、
＞②目的、手段も自ずと決まってくるというのはよいのではないかと思います。
＞例えば、人権の行使は他者の人権を侵害してはならないとういのは、
＞目的、手段もはっきしているのではないでしょうか？
①ＯＫ
②「人権の行使は他者の人権を侵害してはならないとういのは、目的、手段もはっきしている」
意味が分らない。>>448からの流れからいえば、審査基準と同義で使用しているようだが・・・、
通常の用法と違う。
君の関心は、その当たりをすっ飛ばして、別のところに行っているようだが、
こういうところを勉強しなくちゃ駄目だと思う。
研究者の方にも、基礎概念の理解に不安を感じると指摘されていたが、
同感だ。
458 ：氏名黙秘：2011/09/18(日) 11:19:37.77 ID:g7GIGkJf
>>457
ありがとうございます。
＞②「人権の行使は他者の人権を侵害してはならないとういのは、目的、手段もは
っきしている」意味が分らない。
そうなんです。
この辺りがよく分からないのです。
具体的に、上記の場合のような論理的必然な制約という場合に目的審査、手段審査を
厳密に行う必要性のある場合ってどのような場合を想定したらよいでしょうか？
異なる人権の場合には、一方の人権の論理的必然が他の人権の論理的必然と調整を必
要とする場合があり、そこで目的審査、手段審査を厳密にすることにより利益調整の
必要があるということでしょか？
ありがとうございます。
＞②「人権の行使は他者の人権を侵害してはならないとういのは、目的、手段もは
っきしている」意味が分らない。
そうなんです。
この辺りがよく分からないのです。
具体的に、上記の場合のような論理的必然な制約という場合に目的審査、手段審査を
厳密に行う必要性のある場合ってどのような場合を想定したらよいでしょうか？
異なる人権の場合には、一方の人権の論理的必然が他の人権の論理的必然と調整を必
要とする場合があり、そこで目的審査、手段審査を厳密にすることにより利益調整の
必要があるということでしょか？
>>438
伝聞法則は事実認定論と関係しているので本当はその辺の理解もあったほうがいい。
自由心証主義は裁判所が合理的な経験則を適用するのを原則としているので
合理的である限り社会に存在するどんな経験則でも適用してもいいはず。
これに対して一定の経験則の適用を自由心証主義の例外として禁止するため
一般的に証拠能力を否定するというのが伝聞法則。
｢甲が人を殺すのを見た｣ との乙発言の事実（Ａ事実）が証拠から認められたとして
甲が人を殺した事実（Ｂ事実）の認定にどう役に立つかを考えると次の二通りがある。
①乙が甲の殺人を見た事実をＣ事実として
Ａ事実に
”見たと発言したのであれば発言の内容たる見たことそのものという事実が存在するのが通常である”
という経験則を適用してＣ事実を認定し
Ｃ事実に
”見たのであれば見た内容たる事実が存在するのが通常である”
という経験則を適用してＢ事実を認定する方法。
上記の２つの経験則は”知覚したのであればその知覚の内容たる事実が存在する”という点で実は同じ。
伝聞法則はこの経験則が一段でも危ういことから二段構えを禁じている。
②Ａ事実に
”人が一定の事実を見たと発言したのであればその内容通りの事実が存在するのが通常である”
という経験則を適用してＣ事実を介在せずＢ事実を認定する方法。
しかしこの経験則はよく見ると上記①の経験則を２個入れ子にしてひとまとめにしたものでしかない。
だからこの場合も伝聞法則にひっかかる。
以上はやりすぎだけれども
伝聞法則を考える上で要証事実は何かとか介在する間接事実や経験則を考察するのは大事。
なお例えば立証趣旨を「再現状況」などとして現場供述を含む調書を証拠提出する場合には
上記①においてＣ事実を形式上の要証事実にしたのと同じであって
そこから現場供述の内容（Ｂ事実）までの認定に使いたいなら伝聞になるし
あくまでＣ事実の証拠だと言いはるとＣ事実に適用すべき経験則がないためＢ事実への関連性がないことになる。
それゆえいずれにしろ証拠能力無しとなる。
伝聞法則は事実認定論と関係しているので本当はその辺の理解もあったほうがいい。
自由心証主義は裁判所が合理的な経験則を適用するのを原則としているので
合理的である限り社会に存在するどんな経験則でも適用してもいいはず。
これに対して一定の経験則の適用を自由心証主義の例外として禁止するため
一般的に証拠能力を否定するというのが伝聞法則。
｢甲が人を殺すのを見た｣ との乙発言の事実（Ａ事実）が証拠から認められたとして
甲が人を殺した事実（Ｂ事実）の認定にどう役に立つかを考えると次の二通りがある。
①乙が甲の殺人を見た事実をＣ事実として
Ａ事実に
”見たと発言したのであれば発言の内容たる見たことそのものという事実が存在するのが通常である”
という経験則を適用してＣ事実を認定し
Ｃ事実に
”見たのであれば見た内容たる事実が存在するのが通常である”
という経験則を適用してＢ事実を認定する方法。
上記の２つの経験則は”知覚したのであればその知覚の内容たる事実が存在する”という点で実は同じ。
伝聞法則はこの経験則が一段でも危ういことから二段構えを禁じている。
②Ａ事実に
”人が一定の事実を見たと発言したのであればその内容通りの事実が存在するのが通常である”
という経験則を適用してＣ事実を介在せずＢ事実を認定する方法。
しかしこの経験則はよく見ると上記①の経験則を２個入れ子にしてひとまとめにしたものでしかない。
だからこの場合も伝聞法則にひっかかる。
以上はやりすぎだけれども
伝聞法則を考える上で要証事実は何かとか介在する間接事実や経験則を考察するのは大事。
なお例えば立証趣旨を「再現状況」などとして現場供述を含む調書を証拠提出する場合には
上記①においてＣ事実を形式上の要証事実にしたのと同じであって
そこから現場供述の内容（Ｂ事実）までの認定に使いたいなら伝聞になるし
あくまでＣ事実の証拠だと言いはるとＣ事実に適用すべき経験則がないためＢ事実への関連性がないことになる。
それゆえいずれにしろ証拠能力無しとなる。
＞一定の経験則の適用を自由心証主義の例外として禁止するため
一般的に証拠能力を否定するというのが伝聞法則
これ、誤解を招く表現のような気がしますけど・・。
一般的に証拠能力を否定するというのが伝聞法則
これ、誤解を招く表現のような気がしますけど・・。
相続法の質問です
遺贈の受贈者って債務を負担せずにすみますよね。
他方、相続人は判例によれば、債務が当然に分割されて承継されます。
この場合、全相続人に法定相続分に応じた遺贈を行って、相続人が全員が相続放棄をすれば
相続人は積極財産だけまる取りできるような気がするのですが… なんかおかしいような…
どなたかご教授ください。
遺贈の受贈者って債務を負担せずにすみますよね。
他方、相続人は判例によれば、債務が当然に分割されて承継されます。
この場合、全相続人に法定相続分に応じた遺贈を行って、相続人が全員が相続放棄をすれば
相続人は積極財産だけまる取りできるような気がするのですが… なんかおかしいような…
どなたかご教授ください。
問題は解けるのですが・・・
議会の議事の妨害した行為について、２３３条の「業務」に含まれるか？
なぜここが論点となるのかわかりません。
普通に公務執行妨害罪の成否を検討するのではだめなのでしょうか。
議会の議事の妨害した行為について、２３３条の「業務」に含まれるか？
なぜここが論点となるのかわかりません。
普通に公務執行妨害罪の成否を検討するのではだめなのでしょうか。
ある資格試験では、３回受験に失敗すると３振と称され
以後の受験資格を失ってしまいます。
このような制度は憲法２２条、２３条、１３条に違反しませんか？
以後の受験資格を失ってしまいます。
このような制度は憲法２２条、２３条、１３条に違反しませんか？
>>463
公務妨害罪と、業務妨害罪の条文をよく読み、両者を比較してみてください。
公務妨害罪と、業務妨害罪の条文をよく読み、両者を比較してみてください。
９５条
公務員が職務を執行するにあたり、これに対して暴行又は脅迫を加えた～
議会の議事の進行を妨害することは、公務の執行に対して暴行脅迫を加えた
わけではないので、９５条の構成要件に該当しない。
だから、かかる行為を処罰できる条文として２３３条しかないからってこと？
公務員が職務を執行するにあたり、これに対して暴行又は脅迫を加えた～
議会の議事の進行を妨害することは、公務の執行に対して暴行脅迫を加えた
わけではないので、９５条の構成要件に該当しない。
だから、かかる行為を処罰できる条文として２３３条しかないからってこと？
463です
弁護士 過去6年間の平均年収推移
17年 2097万円
18年 772万円
19年 852万円
20年 801万円
21年 680万円
22年 1271万円
厚生労働省「賃金構造基本統計調査」（平成22年）
1年で倍近く年収がアップしたのはなぜでしょうか？
突然弁護士需要が増えてバブルでも起こったのでしょうか？
違います、統計上サンプリング数が少ないので極端なバラツキが出てしまうのです。
さて、厚生労働省のこの統計、ノキ弁や即独、ましてや携帯弁まで
追いかけて必死で統計を取っているでしょうか？
違います、彼らは安易に大手事務所を中心にサンプリングしています。
大手事務所も正職員でもないノキ弁の収入をチェックして報告するようなことは
しません。
おそらくノキはそのようなアンケートがあったことも知らされずにいるでしょう。
弁護士という仕事は難関で誇り高い仕事だと思います。
だからこそ司法改革の失敗を訴えるためにも現実を知ってもらわんと
いかんと思います。
捏造された職業ランキングや偏差値ランキングを
貼り付けて妄想快楽に浸っている間に法曹界はどんどん落ちぶれていくのです。
目を覚ませ！
17年 2097万円
18年 772万円
19年 852万円
20年 801万円
21年 680万円
22年 1271万円
厚生労働省「賃金構造基本統計調査」（平成22年）
1年で倍近く年収がアップしたのはなぜでしょうか？
突然弁護士需要が増えてバブルでも起こったのでしょうか？
違います、統計上サンプリング数が少ないので極端なバラツキが出てしまうのです。
さて、厚生労働省のこの統計、ノキ弁や即独、ましてや携帯弁まで
追いかけて必死で統計を取っているでしょうか？
違います、彼らは安易に大手事務所を中心にサンプリングしています。
大手事務所も正職員でもないノキ弁の収入をチェックして報告するようなことは
しません。
おそらくノキはそのようなアンケートがあったことも知らされずにいるでしょう。
弁護士という仕事は難関で誇り高い仕事だと思います。
だからこそ司法改革の失敗を訴えるためにも現実を知ってもらわんと
いかんと思います。
捏造された職業ランキングや偏差値ランキングを
貼り付けて妄想快楽に浸っている間に法曹界はどんどん落ちぶれていくのです。
目を覚ませ！
472 ：氏名黙秘：2011/09/19(月) 15:35:14.04 ID:oFlP++xE
今年の新試刑法短答１９問オの辰巳解説を読むと、財産罪の本犯者は盗品等保管罪は
不可罰的事後行為として成立しないと書いています。
他方、伊藤塾の予備試験論文直前公開模試によると、多数説は共罰的事後行為として
盗品等保管罪が成立すると書いています。
辰巳と伊藤塾のどちらが正解でしょうか？
不可罰的事後行為として成立しないと書いています。
他方、伊藤塾の予備試験論文直前公開模試によると、多数説は共罰的事後行為として
盗品等保管罪が成立すると書いています。
辰巳と伊藤塾のどちらが正解でしょうか？
判例が正解。すなわち、辰巳。
試験委員っていつ発表されるの？けっこう交替ある？なんか試験委員で
学者の癖に基本書一切出してない人いるけどなんなん？無能なの？
学者の癖に基本書一切出してない人いるけどなんなん？無能なの？
>>473
横領後の横領を認めた判例の射程と関わるので
判例は明確ではないのでは。
>>474
本犯者の話をしているので教唆犯は関係ないでしょう。
ちなみに、伊藤塾の問題では本犯者の行為は盗品等保管罪の構成要件に該当するが
刑事未成年者なので責任が阻却されるという問題でした。
横領後の横領を認めた判例の射程と関わるので
判例は明確ではないのでは。
>>474
本犯者の話をしているので教唆犯は関係ないでしょう。
ちなみに、伊藤塾の問題では本犯者の行為は盗品等保管罪の構成要件に該当するが
刑事未成年者なので責任が阻却されるという問題でした。
ま、どんな問題だったかは理解できないけど、きっと両方とも説明あってるよ。
>>479
本犯が不成立でも、構成要件、違法性を満たせば教唆犯は成立しうる。
そうすると、本犯者に盗品等保管罪を教唆した者に盗品等保管罪の教唆が成立しうる。
その前提として、犯罪として成立しなくても盗品にあたるか、盗品に当たるとして
本犯者が盗品等保管罪の正犯たりえないのであれば、教唆犯も成立しないのではないかが問題となる。
まあ、じっくり考えてくれ。
>>480
明らかに辰巳と伊藤塾は矛盾している。
両方とも合っているということはあり得ない。
本犯が不成立でも、構成要件、違法性を満たせば教唆犯は成立しうる。
そうすると、本犯者に盗品等保管罪を教唆した者に盗品等保管罪の教唆が成立しうる。
その前提として、犯罪として成立しなくても盗品にあたるか、盗品に当たるとして
本犯者が盗品等保管罪の正犯たりえないのであれば、教唆犯も成立しないのではないかが問題となる。
まあ、じっくり考えてくれ。
>>480
明らかに辰巳と伊藤塾は矛盾している。
両方とも合っているということはあり得ない。
伊藤真先生この間ＮＨＫ出てたな。
シリーズもので後２回くらい放送されるらしい。
シリーズもので後２回くらい放送されるらしい。
>>481
両方ともあってるということはあり得ないってどういうこだよｗｗｗ
これは法解釈の問題だろ？
結論が開かれてるなんてよくあることじゃないか。
辰巳は(実際に誰が唱えた見解か、判例と同じかは別として)自説として述べていて、伊藤は多数説は何か述べているんじゃないか。
必ずしも矛盾しないだろ。
両方ともあってるということはあり得ないってどういうこだよｗｗｗ
これは法解釈の問題だろ？
結論が開かれてるなんてよくあることじゃないか。
辰巳は(実際に誰が唱えた見解か、判例と同じかは別として)自説として述べていて、伊藤は多数説は何か述べているんじゃないか。
必ずしも矛盾しないだろ。
>>483
伊藤塾関係者か？
どう考えたって伊藤塾が間違えているだろ。
判例で問題となった横領後の横領で別罪が成立するのは分かるが
盗品を処分しないという不作為が別罪を成立させるわけなかろう。
学者が検討している議論の射程を考えずに、未収が問題を作成
したからおかしなことになった。
伊藤塾問題作成者は権利保釈と裁量保釈の違いも分からない上、
出題ミスを決して認めない未収だからたちが悪い。
伊藤塾関係者か？
どう考えたって伊藤塾が間違えているだろ。
判例で問題となった横領後の横領で別罪が成立するのは分かるが
盗品を処分しないという不作為が別罪を成立させるわけなかろう。
学者が検討している議論の射程を考えずに、未収が問題を作成
したからおかしなことになった。
伊藤塾問題作成者は権利保釈と裁量保釈の違いも分からない上、
出題ミスを決して認めない未収だからたちが悪い。
同性愛者ですが、質問お願いします。
同性愛者の法曹のサークルはありますか
同性愛者の法曹のサークルはありますか
～である(177条)。というように答案で条文を挙げるときのルールはあるのでしょうか。
たとえば民事系第一問が主に民法の問題で、第二問が主に商法の問題のときに
いちいち(民法177条)と書かなくてはいけないのですか。
商法の場合は(会社法22条、以下法とする)。
次から(法21条)、(商法20条)という感じで合ってますか
たとえば民事系第一問が主に民法の問題で、第二問が主に商法の問題のときに
いちいち(民法177条)と書かなくてはいけないのですか。
商法の場合は(会社法22条、以下法とする)。
次から(法21条)、(商法20条)という感じで合ってますか
昔の伊藤塾はよかったよな。
出題ミス、解説ミスがあればプリントして配布してくれた。
だから安心して答練を受けることができた。
いつから変わってしまったのだろうか…
出題ミス、解説ミスがあればプリントして配布してくれた。
だから安心して答練を受けることができた。
いつから変わってしまったのだろうか…
民法について質問です
債務不履行に基づく損害賠償の範囲が問題となる事例問題で、
損害＝事実と考えた上で、
いかなる事実が賠償の範囲に含まれるかということと、
賠償の範囲に含まれる事実の金銭評価を分けて考えたいのですが、
なぜ損害＝事実と考えるかを実際に答案で説明しないといけないでしょうか？
債務不履行に基づく損害賠償の範囲が問題となる事例問題で、
損害＝事実と考えた上で、
いかなる事実が賠償の範囲に含まれるかということと、
賠償の範囲に含まれる事実の金銭評価を分けて考えたいのですが、
なぜ損害＝事実と考えるかを実際に答案で説明しないといけないでしょうか？
>>489
そういう「～の根拠・理由付けは答案上書くべきですか？」という質問には全て共通する話だけど、
書ければ書こう、書けなかったら諦めようとしか言いようがないんだよね。
もちろん、法律「論」の理想は全ての主張に根拠を与えることだけど、試験は時間制限・枚数制限があるから不可能。
そこで、どの論点が出題者が最も聞きたいことか、次に聞きたいことはどうか、って問題を見ながら
自分の主張に優先順位をつけて、優先順位の高いものから時間の限り書く。
でも、そのためには予め答案構成の段階で、どの論証にどの位かかるかを把握しておかなければならないけどね。
そういう「～の根拠・理由付けは答案上書くべきですか？」という質問には全て共通する話だけど、
書ければ書こう、書けなかったら諦めようとしか言いようがないんだよね。
もちろん、法律「論」の理想は全ての主張に根拠を与えることだけど、試験は時間制限・枚数制限があるから不可能。
そこで、どの論点が出題者が最も聞きたいことか、次に聞きたいことはどうか、って問題を見ながら
自分の主張に優先順位をつけて、優先順位の高いものから時間の限り書く。
でも、そのためには予め答案構成の段階で、どの論証にどの位かかるかを把握しておかなければならないけどね。
道垣内先生の担保物権3版138頁では、抵当不動産から分離された物は付加一体物たる性質を失うとしつつ、
181頁では、分離物は抵当権の効力が及んでいることの対抗要件を失うとしています。
抵当権の範囲ではなくなるのか、対抗要件を失うだけなのか……矛盾していませんか？
181頁では、分離物は抵当権の効力が及んでいることの対抗要件を失うとしています。
抵当権の範囲ではなくなるのか、対抗要件を失うだけなのか……矛盾していませんか？
国語の問題じゃなくて、抵当権の効力の及ぶ範囲＝付加一体物＋目的不動産等ではない、
ってだけじゃないの？
ってだけじゃないの？
ボ２ネタに
「■[司法]要件事実３０講などの法律書のｐｄｆが，
フリーでダウンロードができるサイトが開設されました 」
とあるのですが、URL知っている方いますか？
「■[司法]要件事実３０講などの法律書のｐｄｆが，
フリーでダウンロードができるサイトが開設されました 」
とあるのですが、URL知っている方いますか？
>>492
矛盾してないよ。
分離物は「付加一体物たる性質」は失うけど，抵当権は付加物を含めて
目的物の全部を支配する権利なので，分離物にも抵当権の効力は及ぶ。
「付加一体物」ではなくなっても，「付加一体物として抵当権の効力が及んでいた物」
については，なお抵当権は価値を把握しているということです。
しかし，抵当権は登記を対抗要件とする権利なので，分離物が抵当不動産上に
存在し登記による公示力が及ぶ限りでは第三者に対抗できるけど，
分離物が搬出されたら公示力が及ばなくなるので，第三者に対抗できなくなる。
という考え方のことを言っているのだと思います（別の考え方もあります）。
矛盾してないよ。
分離物は「付加一体物たる性質」は失うけど，抵当権は付加物を含めて
目的物の全部を支配する権利なので，分離物にも抵当権の効力は及ぶ。
「付加一体物」ではなくなっても，「付加一体物として抵当権の効力が及んでいた物」
については，なお抵当権は価値を把握しているということです。
しかし，抵当権は登記を対抗要件とする権利なので，分離物が抵当不動産上に
存在し登記による公示力が及ぶ限りでは第三者に対抗できるけど，
分離物が搬出されたら公示力が及ばなくなるので，第三者に対抗できなくなる。
という考え方のことを言っているのだと思います（別の考え方もあります）。
事後強盗について質問です。
窃盗犯が二人いて片方だけが勝手に暴行した場合、事後強盗の実行行為は暴行・脅迫なので
窃盗については共同正犯でも、事後強盗の暴行は片方が独自にやったことだから
事後強盗は片方だけの単独正犯ですか？
次に、窃盗犯がつかまりそうなので助けるために暴行した人Aはどうなりますか？
まず、窃盗犯が無抵抗でAが勝手にやった場合、窃盗犯は何もしてないから事後強盗にならず、
窃盗犯に強盗が成立しない以上、Aにも65条とかで一緒に強盗にならず、誰も強盗にはならない？
また、窃盗犯に事後強盗が成立し、Aも暴行をしたが、Aは勝手にやったことで意思の連絡が無い場合、
Aは事後強盗になりますか？ 勝手にやっても65条の適用ありますか？
あと、窃盗犯が助けてと頼んだ場合、窃盗犯自身は実行行為の暴行脅迫をしていなくても、二人とも事後強盗？
窃盗犯が二人いて片方だけが勝手に暴行した場合、事後強盗の実行行為は暴行・脅迫なので
窃盗については共同正犯でも、事後強盗の暴行は片方が独自にやったことだから
事後強盗は片方だけの単独正犯ですか？
次に、窃盗犯がつかまりそうなので助けるために暴行した人Aはどうなりますか？
まず、窃盗犯が無抵抗でAが勝手にやった場合、窃盗犯は何もしてないから事後強盗にならず、
窃盗犯に強盗が成立しない以上、Aにも65条とかで一緒に強盗にならず、誰も強盗にはならない？
また、窃盗犯に事後強盗が成立し、Aも暴行をしたが、Aは勝手にやったことで意思の連絡が無い場合、
Aは事後強盗になりますか？ 勝手にやっても65条の適用ありますか？
あと、窃盗犯が助けてと頼んだ場合、窃盗犯自身は実行行為の暴行脅迫をしていなくても、二人とも事後強盗？
そもそも事後強盗を身分犯と考えるのか結合犯と考えるのか
身分犯と考えるとしても65条をどう解釈するのか
共犯の処罰根拠をどう考えるのか、しいては片面的共犯を認めるのか承継的共同正犯を認めるのか
自分の立場を明らかにしないとイカんでしょ
身分犯と考えるとしても65条をどう解釈するのか
共犯の処罰根拠をどう考えるのか、しいては片面的共犯を認めるのか承継的共同正犯を認めるのか
自分の立場を明らかにしないとイカんでしょ
>>495
お前……ｗｗｗ
お前……ｗｗｗ
>>494
だから、国語の問題だろ？
正確に読めばなんともない。
>>492のような馬鹿が増えて困る
己の理解力不足・国語力不足・論理力欠如を棚にあげて
「すぐ矛盾してませんか」「間違ってませんか」
という。己をまず恥よ！！
己が間違ってると思え！！
俺がどれほど損したか。
「あれ、そうかな。俺間違ってんのかな」・・
「違うじゃねーか。馬鹿野郎！！」という経験が何度あったか。
だから、国語の問題だろ？
正確に読めばなんともない。
>>492のような馬鹿が増えて困る
己の理解力不足・国語力不足・論理力欠如を棚にあげて
「すぐ矛盾してませんか」「間違ってませんか」
という。己をまず恥よ！！
己が間違ってると思え！！
俺がどれほど損したか。
「あれ、そうかな。俺間違ってんのかな」・・
「違うじゃねーか。馬鹿野郎！！」という経験が何度あったか。
>>501
日本語でおｋ
日本語でおｋ
回答してる人は、ちゃんと該当箇所を読んで回答してるの？
しょうがねえから俺がちゃんと読んでやったよ。
付加一体物でなくなる（から、抵当権の効力が及ばなくなる）。
↓
（じゃあどうするの？）
↓
原状回復させればいい。（その上で抵当権を実行すればいい）
↓
誰に対しても原状回復請求できるの？
↓
それは対抗要件の網に引っ掛かるよ。
しょうがねえから俺がちゃんと読んでやったよ。
付加一体物でなくなる（から、抵当権の効力が及ばなくなる）。
↓
（じゃあどうするの？）
↓
原状回復させればいい。（その上で抵当権を実行すればいい）
↓
誰に対しても原状回復請求できるの？
↓
それは対抗要件の網に引っ掛かるよ。
504 ：氏名黙秘：2011/09/23(金) 07:24:23.00 ID:5swRlskv
横スレです。
物理的な付加一体物でなくなるだけじゃないの？
でなければ搬出された段階で抵当権は及ばないでしょ。
動産になってしまったために公示の問題になるのではないでしょうか。
ところで、即時取得するためには善意無過失が必要かと思いますが、対抗力の問題と
したときには、取得者は悪意でも保護されるのでしょうか？
また、分離物の問題ではなくて、従物の場合でも同様の議論と考えてよのでしょうか？
つまり、その不動産から搬出された場合です。
物理的な付加一体物でなくなるだけじゃないの？
でなければ搬出された段階で抵当権は及ばないでしょ。
動産になってしまったために公示の問題になるのではないでしょうか。
ところで、即時取得するためには善意無過失が必要かと思いますが、対抗力の問題と
したときには、取得者は悪意でも保護されるのでしょうか？
また、分離物の問題ではなくて、従物の場合でも同様の議論と考えてよのでしょうか？
つまり、その不動産から搬出された場合です。
ok
507 ：氏名黙秘：2011/09/23(金) 17:06:14.26 ID:efRHPPNQ
保証債務の時効援用権を喪失した保証人による主債務の時効援用、について質問です。
手元の問題集は、場合分けを行い、
主債務者が主債務についての援用権を喪失した場合には、保証人も援用できないとするのですが、
この考え方は一般的でしょうか？
①主債務と保証債務は別個独立であること（この点は問題集も同じ答案の中で指摘している）、
②援用権喪失の効力は相対的であること（別の答案ではあるが指摘している）
からすれば、主債務者が援用権を喪失しても、なお保証人は援用できると思うのですが、
一般的にはどのように考えられているのでしょうか？
正面からこの問題を扱った文献を見つけることができないので、
ご回答いただけるとありがたいです。
手元の問題集は、場合分けを行い、
主債務者が主債務についての援用権を喪失した場合には、保証人も援用できないとするのですが、
この考え方は一般的でしょうか？
①主債務と保証債務は別個独立であること（この点は問題集も同じ答案の中で指摘している）、
②援用権喪失の効力は相対的であること（別の答案ではあるが指摘している）
からすれば、主債務者が援用権を喪失しても、なお保証人は援用できると思うのですが、
一般的にはどのように考えられているのでしょうか？
正面からこの問題を扱った文献を見つけることができないので、
ご回答いただけるとありがたいです。
>>507
それ。予備校の問題集だろ？
たぶん俺の知り合いが作った問題だと思う。
①主債務と保証債務は別個独立であること（この点は問題集も同じ答案の中で指摘している）、
②援用権喪失の効力は相対的であること（別の答案ではあるが指摘している）
この①②からは、
＞主債務者が援用権を喪失しても、なお保証人は援用できる
という結論は「出てこない」
だって、
①はたんに別個独立性を言うだけ（その意味は何かを考えよ）
②は、援用権喪失の効果じゃなくて、援用の効果が相対的じゃないのか？
で、援用の効果が相対的だとしても、主債務の附従性という保証債務の本来の性質
が失われるわけじゃない。これが前提。
そこで、主債務者が援用権を喪失したら、どう考えるか。
ここからは解釈論。やはり主債務の附従性を尊重して、保証人も援用できないと
考えよう、というのがその問題集の考え方だろう？
もちろん、別の解決もあると思う。
保証人には援用権を認めてもいいじゃないか。
附従性と言ったって、あくまで（主債務が時効にかかるなどの事情がない前提での
ものなのだから・・・とかなんとか理屈を付けてね。・・・おれならそう書く。
こういうところは、答えがあるんじゃなくて、自分で考える所だと思うんだけどなあ。）
それ。予備校の問題集だろ？
たぶん俺の知り合いが作った問題だと思う。
①主債務と保証債務は別個独立であること（この点は問題集も同じ答案の中で指摘している）、
②援用権喪失の効力は相対的であること（別の答案ではあるが指摘している）
この①②からは、
＞主債務者が援用権を喪失しても、なお保証人は援用できる
という結論は「出てこない」
だって、
①はたんに別個独立性を言うだけ（その意味は何かを考えよ）
②は、援用権喪失の効果じゃなくて、援用の効果が相対的じゃないのか？
で、援用の効果が相対的だとしても、主債務の附従性という保証債務の本来の性質
が失われるわけじゃない。これが前提。
そこで、主債務者が援用権を喪失したら、どう考えるか。
ここからは解釈論。やはり主債務の附従性を尊重して、保証人も援用できないと
考えよう、というのがその問題集の考え方だろう？
もちろん、別の解決もあると思う。
保証人には援用権を認めてもいいじゃないか。
附従性と言ったって、あくまで（主債務が時効にかかるなどの事情がない前提での
ものなのだから・・・とかなんとか理屈を付けてね。・・・おれならそう書く。
こういうところは、答えがあるんじゃなくて、自分で考える所だと思うんだけどなあ。）
177条について質問です。
条文には「得喪及び変更」とあり、所有権の喪失も177条の対抗問題となりうるように読めます。
所有権喪失の対抗（177条）が問題となるのはどのような場合でしょうか？
典型例を教えてください。
また、
無断で建物を建て登記し、それを譲渡したが未だ譲受人への登記移転がなされていないときに、
土地所有者が登記名義人（建物譲渡人）に収去明渡しを求めた事案（H.6.2.8百選掲載あり）で、
端的に177条により名義人は所有権喪失を対抗できない、とする論理構成にはどのような問題点があるのでしょうか？
私はこの事案は所有権喪失の対抗（177条）に関する典型例ではないかな、と思ってしまうのですが、
百選解説によれば、判例は対抗関係に"類似"するという言い回しですし、
学説はそもそも177条の問題とすることに批判的なようです。
条文には「得喪及び変更」とあり、所有権の喪失も177条の対抗問題となりうるように読めます。
所有権喪失の対抗（177条）が問題となるのはどのような場合でしょうか？
典型例を教えてください。
また、
無断で建物を建て登記し、それを譲渡したが未だ譲受人への登記移転がなされていないときに、
土地所有者が登記名義人（建物譲渡人）に収去明渡しを求めた事案（H.6.2.8百選掲載あり）で、
端的に177条により名義人は所有権喪失を対抗できない、とする論理構成にはどのような問題点があるのでしょうか？
私はこの事案は所有権喪失の対抗（177条）に関する典型例ではないかな、と思ってしまうのですが、
百選解説によれば、判例は対抗関係に"類似"するという言い回しですし、
学説はそもそも177条の問題とすることに批判的なようです。
>>509
工作物責任を問われた場合
工作物責任を問われた場合
>>512
うん，だから聞いたの。
うん，だから聞いたの。
「普通に時効利益の放棄という意味でよいの？」
というのは適切な表現ではなかったですね。
というのは適切な表現ではなかったですね。
515 ：氏名黙秘：2011/09/23(金) 20:23:08.15 ID:efRHPPNQ
>>508
wではじまるセミナーの問題集です
①は、保証債務の時効援用権を失ったことがただちに主債務についての援用権に喪失につながるか
②は、一般論として、主債務者の援用権喪失が保証人に影響を及ぼすか
についての言明です（いずれも否定）。
②は援用の効果ではなく、援用権喪失の効果です。
付従性の問題ではないのですが...
問題集には、
「（保証人が保証債務の時効援用権を喪失し、）主債務者も（主債務の）時効援用権を
喪失した以上、主債務が消滅しないことが確定し、
もはや主債務が消滅して保証債務も付従性により消滅することがない。」
とあります。
なぜ「消滅しないことが確定」するのかどなたか教えてください。
馬鹿ですみません。
保証人の主債務の時効援用権喪失が確定して初めて、主債務が消滅しないことが確定するのではないでしょうか？
主債務が消滅しないことが確定→主債務の時効援用権喪失
は論理が逆立ちしてはいないでしょうか？
wではじまるセミナーの問題集です
①は、保証債務の時効援用権を失ったことがただちに主債務についての援用権に喪失につながるか
②は、一般論として、主債務者の援用権喪失が保証人に影響を及ぼすか
についての言明です（いずれも否定）。
②は援用の効果ではなく、援用権喪失の効果です。
付従性の問題ではないのですが...
問題集には、
「（保証人が保証債務の時効援用権を喪失し、）主債務者も（主債務の）時効援用権を
喪失した以上、主債務が消滅しないことが確定し、
もはや主債務が消滅して保証債務も付従性により消滅することがない。」
とあります。
なぜ「消滅しないことが確定」するのかどなたか教えてください。
馬鹿ですみません。
保証人の主債務の時効援用権喪失が確定して初めて、主債務が消滅しないことが確定するのではないでしょうか？
主債務が消滅しないことが確定→主債務の時効援用権喪失
は論理が逆立ちしてはいないでしょうか？
516 ：氏名黙秘：2011/09/23(金) 20:28:57.92 ID:efRHPPNQ
>>511
「時効援用権を喪失した」という言葉はここでは
放棄した場合や、時効完成を知らずに承認してしまった場合も含め、
「時効を援用できなくなった場合」を指して使いました。
一般的な用法でなかったらすみません。
とにかく上述の意味です。
「時効援用権を喪失した」という言葉はここでは
放棄した場合や、時効完成を知らずに承認してしまった場合も含め、
「時効を援用できなくなった場合」を指して使いました。
一般的な用法でなかったらすみません。
とにかく上述の意味です。
>>515
ん？ その問題集は持ってないけど
＞①「（保証人が保証債務の時効援用権を喪失し、）
＞②主債務者も（主債務の）時効援用権を喪失した以上、主債務が消滅しないことが確定し、
＞③もはや主債務が消滅して保証債務も付従性により消滅することがない。」
とあるのだったら、
＞主債務が消滅しないことが確定→主債務の時効援用権喪失は論理が逆立ち
は誤読だろ？
上記②は、
主債務の時効援用権喪失→主債務が消滅しないことが確定
と書いてあるじゃないか。
>>507に戻ると
①は何故なのか、という点が疑問点だろ？
主債務者の時効援用権（の喪失）と保証人の時効援用権（の喪失）は、
別個独立の事柄であり、かつその効果も相対的だと思えるのに
何ゆえに、主債務者が時効援用権を喪失すると、保証人が時効援用権まで喪失することになるのだ
という点。
違うのか？
ん？ その問題集は持ってないけど
＞①「（保証人が保証債務の時効援用権を喪失し、）
＞②主債務者も（主債務の）時効援用権を喪失した以上、主債務が消滅しないことが確定し、
＞③もはや主債務が消滅して保証債務も付従性により消滅することがない。」
とあるのだったら、
＞主債務が消滅しないことが確定→主債務の時効援用権喪失は論理が逆立ち
は誤読だろ？
上記②は、
主債務の時効援用権喪失→主債務が消滅しないことが確定
と書いてあるじゃないか。
>>507に戻ると
①は何故なのか、という点が疑問点だろ？
主債務者の時効援用権（の喪失）と保証人の時効援用権（の喪失）は、
別個独立の事柄であり、かつその効果も相対的だと思えるのに
何ゆえに、主債務者が時効援用権を喪失すると、保証人が時効援用権まで喪失することになるのだ
という点。
違うのか？
何か質問があればどうぞ。私がお答えしますよ。
んじゃ上の質問に答えたら？
>>520
敵対する企業に、株を買われて会計帳簿を見せろって言われるのを防ぐためですよ。
敵対する企業に、株を買われて会計帳簿を見せろって言われるのを防ぐためですよ。
>>520
それは違うと思います。
敵対していても
一定数ないし割合の株式保有者は、
誰でも閲覧権の行使ができるのですから。
私が聞いているのは、
閲覧請求権を行使する際に、具体的な閲覧の理由を示さなければ
ならないのが判例ですが、その理由について書かれた文献を見かけません。
したがって、自分の頭で補わなければなりません。
そこで、その理由をお聞かせ願えればと思った次第です。
それは違うと思います。
敵対していても
一定数ないし割合の株式保有者は、
誰でも閲覧権の行使ができるのですから。
私が聞いているのは、
閲覧請求権を行使する際に、具体的な閲覧の理由を示さなければ
ならないのが判例ですが、その理由について書かれた文献を見かけません。
したがって、自分の頭で補わなければなりません。
そこで、その理由をお聞かせ願えればと思った次第です。
質問お願いします。
確定期限附の取立債務で、債権者が履行期に履行地に現れなかった場合についての質問です。
債務者は通知はしていないが、履行の準備をしていた場合には、遅滞の責任を負わない。
この点は争いなし。
ただし、理由付けとしては、下記のＡ又はＢが考えられる。
では、通知も準備もしていなかった場合は、遅滞の責任を負うのでしょうか？
Ａ内田Ⅲ５８では、取立債務については、債権者が取りに来ない限り、期限を過ぎただけでは遅滞にならない、とあります。
そうすると、準備をしてなくても、遅滞の責任を負わないのかなと思いました。
Ｂしかし、同９３では、引渡しの準備をして待っていれば、債務者としてなすべき限りのことをなしているから、それが取立債務における「現実の提供」である、とあります。
そうすると、準備をしていない限り、現実の提供はないため（もちろん口頭の提供もない）、遅滞の責任を負うのかなと思いました。
詳しい本などありましたら、紹介していただけると助かります。
確定期限附の取立債務で、債権者が履行期に履行地に現れなかった場合についての質問です。
債務者は通知はしていないが、履行の準備をしていた場合には、遅滞の責任を負わない。
この点は争いなし。
ただし、理由付けとしては、下記のＡ又はＢが考えられる。
では、通知も準備もしていなかった場合は、遅滞の責任を負うのでしょうか？
Ａ内田Ⅲ５８では、取立債務については、債権者が取りに来ない限り、期限を過ぎただけでは遅滞にならない、とあります。
そうすると、準備をしてなくても、遅滞の責任を負わないのかなと思いました。
Ｂしかし、同９３では、引渡しの準備をして待っていれば、債務者としてなすべき限りのことをなしているから、それが取立債務における「現実の提供」である、とあります。
そうすると、準備をしていない限り、現実の提供はないため（もちろん口頭の提供もない）、遅滞の責任を負うのかなと思いました。
詳しい本などありましたら、紹介していただけると助かります。
>>522
会社法百選初版の１７５頁だけど
「具体的な記載を求めるのは、会社が閲覧に応ずる義務の存否および閲覧させるべき帳簿等の範囲を判断できるようにするとともに、株主等による探索的・証拠漁り的な閲覧等を防止し、株主等の権利と会社経営の保護とのバランスをとることにある。」
って書いてある。これでおｋ？
会社法百選初版の１７５頁だけど
「具体的な記載を求めるのは、会社が閲覧に応ずる義務の存否および閲覧させるべき帳簿等の範囲を判断できるようにするとともに、株主等による探索的・証拠漁り的な閲覧等を防止し、株主等の権利と会社経営の保護とのバランスをとることにある。」
って書いてある。これでおｋ？
>>524
納得です。
納得です。
527 ：氏名黙秘：2011/09/24(土) 00:37:21.31 ID:W2Rp2cpN
>>517
>＞主債務が消滅しないことが確定→主債務の時効援用権喪失は論理が逆立ち
>
>は誤読だろ？
誤読ではないです。
が、言葉足らずだったかもしれないので誤読とされる部分を
わかりやすく補足させてください。すみません。
主債務が消滅しないことが確定→「保証人の」主債務に関する時効援用権喪失は論理が逆立ち
と言いたかったのです。
問題集の論理は
a「主債務者」の主債務に関する時効援用権喪失
→b主債務が消滅しないことが確定
→c「保証人」の主債務に関する時効援用権喪失
となっているが、これは論理が逆立ちではないでしょうか、という疑問です。
(aかつc)→bではないのかということです。
つづきます
>＞主債務が消滅しないことが確定→主債務の時効援用権喪失は論理が逆立ち
>
>は誤読だろ？
誤読ではないです。
が、言葉足らずだったかもしれないので誤読とされる部分を
わかりやすく補足させてください。すみません。
主債務が消滅しないことが確定→「保証人の」主債務に関する時効援用権喪失は論理が逆立ち
と言いたかったのです。
問題集の論理は
a「主債務者」の主債務に関する時効援用権喪失
→b主債務が消滅しないことが確定
→c「保証人」の主債務に関する時効援用権喪失
となっているが、これは論理が逆立ちではないでしょうか、という疑問です。
(aかつc)→bではないのかということです。
つづきます
528 ：氏名黙秘：2011/09/24(土) 00:38:33.56 ID:W2Rp2cpN
>>517
>①は何故なのか、という点が疑問点だろ？
違います。
>>507の第一文にあるように、①は問題の前提事情です。
疑問は
保証人の「主債務」に関する時効援用権喪失はなぜか
です。
ちなみに登場しているのは
主債務者の主債務に関する時効援用権
保証人の主債務に関する時効援用権
保証人の保証債務に関する時効援用権
です。念のため。
自分では解決できないのでどうかご回答おねがいします
>①は何故なのか、という点が疑問点だろ？
違います。
>>507の第一文にあるように、①は問題の前提事情です。
疑問は
保証人の「主債務」に関する時効援用権喪失はなぜか
です。
ちなみに登場しているのは
主債務者の主債務に関する時効援用権
保証人の主債務に関する時効援用権
保証人の保証債務に関する時効援用権
です。念のため。
自分では解決できないのでどうかご回答おねがいします
>>510
工作物責任ですか、なるほど。
工作物責任であれば、判例学説も177条ずばりで処理するのですか？
私には違いがわかりかねるので、H.6.2.8の事案とで処理が分かれる理由を教えていただけないでしょうか。
>>525
公信力がないとされることとうまくつじつまがあわなくなるんですかね、少し考えてみます！
結局、文言には得喪とはあるものの、喪失に関して実際には177条のずばり適用はない、ということでしょうか。
工作物責任ですか、なるほど。
工作物責任であれば、判例学説も177条ずばりで処理するのですか？
私には違いがわかりかねるので、H.6.2.8の事案とで処理が分かれる理由を教えていただけないでしょうか。
>>525
公信力がないとされることとうまくつじつまがあわなくなるんですかね、少し考えてみます！
結局、文言には得喪とはあるものの、喪失に関して実際には177条のずばり適用はない、ということでしょうか。
所有権の放棄が喪にあたるよ
>>529
H6.2.8のケースも登記名義人にも収去義務を負わせるべきという価値判断が先行してるわけで、
だったらこの価値判断を法律構成にも反映させた方がいい（177条で一刀両断がふさわしい構成とは思えない）
また実体に合致しない登記は無効と考えられていることと、物権の喪失は登記がなければ対抗できないと考えることとを
整合させるのは微妙な問題が生じるわけで、
結局、喪失に関して１７７の適用はないというより、１７７で判断すべきケースが喪失に関してはなく実質的理由によるべき
H6.2.8のケースも登記名義人にも収去義務を負わせるべきという価値判断が先行してるわけで、
だったらこの価値判断を法律構成にも反映させた方がいい（177条で一刀両断がふさわしい構成とは思えない）
また実体に合致しない登記は無効と考えられていることと、物権の喪失は登記がなければ対抗できないと考えることとを
整合させるのは微妙な問題が生じるわけで、
結局、喪失に関して１７７の適用はないというより、１７７で判断すべきケースが喪失に関してはなく実質的理由によるべき
>>527
なるほど。「主たる債務についての時効援用権」を「保証人」が喪失する
のはなぜかということが疑問点であると。
あなたは、主たる債務者・保証人がともに主たる債務について時効援用権を喪失
しなければ、主たる債務が消滅しないことが確定しないと考えているようです。
それは、関係者全員（主たる債務者・保証人・債権者）の間において、
一挙一律に主たる債務が消滅しているか否かを考えるからではないのですか？
＞問題集の論理は
＞a「主債務者」の主債務に関する時効援用権喪失
＞→b主債務が消滅しないことが確定
＞→c「保証人」の主債務に関する時効援用権喪失
＞となっているが、これは論理が逆立ちではないでしょうか、という疑問です。
＞(aかつc)→bではないのかということです。
その問題集の論理であるabcは、素直にa→b→cなのかなあ？
a→（bかつc）ではないのですか？
なるほど。「主たる債務についての時効援用権」を「保証人」が喪失する
のはなぜかということが疑問点であると。
あなたは、主たる債務者・保証人がともに主たる債務について時効援用権を喪失
しなければ、主たる債務が消滅しないことが確定しないと考えているようです。
それは、関係者全員（主たる債務者・保証人・債権者）の間において、
一挙一律に主たる債務が消滅しているか否かを考えるからではないのですか？
＞問題集の論理は
＞a「主債務者」の主債務に関する時効援用権喪失
＞→b主債務が消滅しないことが確定
＞→c「保証人」の主債務に関する時効援用権喪失
＞となっているが、これは論理が逆立ちではないでしょうか、という疑問です。
＞(aかつc)→bではないのかということです。
その問題集の論理であるabcは、素直にa→b→cなのかなあ？
a→（bかつc）ではないのですか？
>>527
その問題集の論理であるabcは、素直にa→b→cなのかなあ？
a→（bかつc）ではないのですか？
よく分らないけど・・・書いてみるね。
①時効援用権の喪失の効果は相対的である。
②したがって、主たる債務者が時効援用権を喪失しても、
保証人は「主たる債務」について時効援用権を失わないはずである。
③そこで、主たる債務者が時効援用権を喪失したとしても、
保証人は依然として「主たる債務」について時効援用権を行使することができる。
④しかし、時効援用権行使の効果も相対的である。
したがって、保証人が主たる債務の時効援用権を行使したとしても、
その効果は保証人と債権者間において、主たる債務が消滅するにすぎないのであって、
主たる債務者と債権者間の主たる債務を消滅させることにはならない。
⑤結局、主たる債務者が時効援用権を喪失したことによって、
主たる債務者と債権者間において、主たる債務が消滅しないことに変わりはない
（主たる債務が消滅しないことが確定する）。
まとめると（ここまでがa→b）
（ⅰ）主たる債務者と債権者間→主たる債務が消滅しないことに確定
（ⅱ）保証人と債権者間→保証人は主たる債務につき時効援用権を失わないけれども、時効援用権を行使しても、（ⅰ）は覆らない。
その問題集の論理であるabcは、素直にa→b→cなのかなあ？
a→（bかつc）ではないのですか？
よく分らないけど・・・書いてみるね。
①時効援用権の喪失の効果は相対的である。
②したがって、主たる債務者が時効援用権を喪失しても、
保証人は「主たる債務」について時効援用権を失わないはずである。
③そこで、主たる債務者が時効援用権を喪失したとしても、
保証人は依然として「主たる債務」について時効援用権を行使することができる。
④しかし、時効援用権行使の効果も相対的である。
したがって、保証人が主たる債務の時効援用権を行使したとしても、
その効果は保証人と債権者間において、主たる債務が消滅するにすぎないのであって、
主たる債務者と債権者間の主たる債務を消滅させることにはならない。
⑤結局、主たる債務者が時効援用権を喪失したことによって、
主たる債務者と債権者間において、主たる債務が消滅しないことに変わりはない
（主たる債務が消滅しないことが確定する）。
まとめると（ここまでがa→b）
（ⅰ）主たる債務者と債権者間→主たる債務が消滅しないことに確定
（ⅱ）保証人と債権者間→保証人は主たる債務につき時効援用権を失わないけれども、時効援用権を行使しても、（ⅰ）は覆らない。
⑥そして、（a→b）と併存して（同時に）考えなければならないことは、
（主たる債務者と債権者間においてであるとはいえ）主たる債務が消滅しないことが
確定することによって、そのことが保証債務にもたらす影響である。
つまり、保証人と債権者のいずれを保護するかという問題である。
ここでは、論理そのものから直接的・自動的に帰結できるのではなく、
保証債務の趣旨・性質などから、債権者を保護した方が妥当だということ
ではないのか（これがa→c）？
（主たる債務者と債権者間においてであるとはいえ）主たる債務が消滅しないことが
確定することによって、そのことが保証債務にもたらす影響である。
つまり、保証人と債権者のいずれを保護するかという問題である。
ここでは、論理そのものから直接的・自動的に帰結できるのではなく、
保証債務の趣旨・性質などから、債権者を保護した方が妥当だということ
ではないのか（これがa→c）？
>>527
上は、本を見ずに、「思いつき」「でっち上げ」で書いているので、
軽い気持ちで読んでちょーだい。
えっと・・・おそらく、
この論点については
平野裕之教授の民法総則あたりに書いてあるような気がします。
あの分厚い本です。
「気がします」って・・・おいおいと思われるでしょうが・・・
この問題の元ネタは平野教授が旧試答練で出題されたんだ
という記憶はあります。そこから推して・・・
上は、本を見ずに、「思いつき」「でっち上げ」で書いているので、
軽い気持ちで読んでちょーだい。
えっと・・・おそらく、
この論点については
平野裕之教授の民法総則あたりに書いてあるような気がします。
あの分厚い本です。
「気がします」って・・・おいおいと思われるでしょうが・・・
この問題の元ネタは平野教授が旧試答練で出題されたんだ
という記憶はあります。そこから推して・・・
537 ：氏名黙秘：2011/09/24(土) 10:30:56.57 ID:W2Rp2cpN
>>534-536
お答えいただきありがとうございます！
回答いただけるだけでもかなりありがたいです。
問題をみていない方に対して後出しのようになってしまい申し訳ないのですが、
この問題では、保証人が債務を免れる手段はないか？
という問題なのです。
したがって、
保証人と債権者間においては、主たる債務が消滅し付従性により保証債務も消滅する、
と言えれば十分で、
もし、
>（ⅱ）保証人と債権者間→保証人は主たる債務につき時効援用権を失わない
が言えているなら、そこで解答はでており、
時効援用権を失う、とする問題集の帰結は論理的にありえないのではないでしょうか？
それとも、やはり結論としてはどちらもありえるのでしょうか？
平野教授の本も探してみます！ありがとうございます。
お答えいただきありがとうございます！
回答いただけるだけでもかなりありがたいです。
問題をみていない方に対して後出しのようになってしまい申し訳ないのですが、
この問題では、保証人が債務を免れる手段はないか？
という問題なのです。
したがって、
保証人と債権者間においては、主たる債務が消滅し付従性により保証債務も消滅する、
と言えれば十分で、
もし、
>（ⅱ）保証人と債権者間→保証人は主たる債務につき時効援用権を失わない
が言えているなら、そこで解答はでており、
時効援用権を失う、とする問題集の帰結は論理的にありえないのではないでしょうか？
それとも、やはり結論としてはどちらもありえるのでしょうか？
平野教授の本も探してみます！ありがとうございます。
>>516
放棄と喪失で同様に処理してよいかはわからない部分もあるけど，
まず放棄の場合にどう考えられているかの紹介です。
保証人が保証債務の時効利益を放棄した場合，改めて主債務の時効を援用することができるかについては，
否定説と一部肯定説があって，否定説は，保証債務の時効利益の放棄には主債務についてのそれを含むと解すべき，とするようです。
一部肯定説は，
１ 主債務者も主債務の時効利益を放棄した場合は，保証人は改めて主債務の時効を援用することはできない
２ 主債務者が時効を援用した場合は，
・ 保証人が主債務者も時効利益を放棄するとの予期の下に放棄したときは改めて援用できる
・ 保証人が主債務者の態度いかんにかかわらず債務者に満足を与えるという趣旨で放棄したときは改めて援用できない
とするようです。
一部肯定説の理由は，
① 保証人の時効利益放棄には，少なくとも，主債務者が時効利益を放棄するときには，
保証人も責任を負うという趣旨が含まれている
② 主債務者が時効を援用した場合は，保証債務の時効利益放棄の趣旨に照らして
信義則に反すると認められる場合に限り，主債務の時効援用を否定すべき
とするようです。
放棄と喪失で同様に処理してよいかはわからない部分もあるけど，
まず放棄の場合にどう考えられているかの紹介です。
保証人が保証債務の時効利益を放棄した場合，改めて主債務の時効を援用することができるかについては，
否定説と一部肯定説があって，否定説は，保証債務の時効利益の放棄には主債務についてのそれを含むと解すべき，とするようです。
一部肯定説は，
１ 主債務者も主債務の時効利益を放棄した場合は，保証人は改めて主債務の時効を援用することはできない
２ 主債務者が時効を援用した場合は，
・ 保証人が主債務者も時効利益を放棄するとの予期の下に放棄したときは改めて援用できる
・ 保証人が主債務者の態度いかんにかかわらず債務者に満足を与えるという趣旨で放棄したときは改めて援用できない
とするようです。
一部肯定説の理由は，
① 保証人の時効利益放棄には，少なくとも，主債務者が時効利益を放棄するときには，
保証人も責任を負うという趣旨が含まれている
② 主債務者が時効を援用した場合は，保証債務の時効利益放棄の趣旨に照らして
信義則に反すると認められる場合に限り，主債務の時効援用を否定すべき
とするようです。
（つづき）
関連判例としては，最判S44.3.20，大阪高決H5.10.4があり，最高裁判決では，
保証人が主債務者の債務承認を知って保証債務を承認した場合には，
保証人がその後主債務の消滅時効を援用することは信義則に照らして許されない，としています。
（これは放棄ではなくて承認の事例かもしれません）。
上記の状況からすると，保証人の保証債務の時効利益放棄の趣旨の解釈の問題で，
どの見解に立っても，主債務者も主債務の時効利益の放棄をした場合には，保証人は改めて主債務の時効を
援用することはできないという点では異ならないようなので，その意味では，
＞「（保証人が保証債務の時効援用権を喪失し、）主債務者も（主債務の）時効援用権を
＞喪失した以上、主債務が消滅しないことが確定し、 もはや主債務が消滅して保証債務も付従性により消滅することがない。」
という記述は正しいのではないかと思います。
時効援用権の喪失の場合も同様に考えてよいかについては，上記の否定説は同様に考えるようですし，
上記最高裁判例も承認による喪失の例のように読めますし（明確でなくてすみません・・・），
利益状況も基本的には異ならないと思うので，基本的には同様に考えてよいのではないかと・・・。
関連判例としては，最判S44.3.20，大阪高決H5.10.4があり，最高裁判決では，
保証人が主債務者の債務承認を知って保証債務を承認した場合には，
保証人がその後主債務の消滅時効を援用することは信義則に照らして許されない，としています。
（これは放棄ではなくて承認の事例かもしれません）。
上記の状況からすると，保証人の保証債務の時効利益放棄の趣旨の解釈の問題で，
どの見解に立っても，主債務者も主債務の時効利益の放棄をした場合には，保証人は改めて主債務の時効を
援用することはできないという点では異ならないようなので，その意味では，
＞「（保証人が保証債務の時効援用権を喪失し、）主債務者も（主債務の）時効援用権を
＞喪失した以上、主債務が消滅しないことが確定し、 もはや主債務が消滅して保証債務も付従性により消滅することがない。」
という記述は正しいのではないかと思います。
時効援用権の喪失の場合も同様に考えてよいかについては，上記の否定説は同様に考えるようですし，
上記最高裁判例も承認による喪失の例のように読めますし（明確でなくてすみません・・・），
利益状況も基本的には異ならないと思うので，基本的には同様に考えてよいのではないかと・・・。
540 ：氏名黙秘：2011/09/24(土) 13:08:20.20 ID:gRQJFtQO
541 ：氏名黙秘：2011/09/24(土) 15:49:32.45 ID:W2Rp2cpN
>>538-539
ありがとうございます。参考となる判例があるのですね。
判例も学説も、私が質問したような事案では、問題集と同様の見解に立つであろうと考えてよさそうですね。
それがわかって大きな収穫です、ありがとうございます。
たしかに、結論の妥当性から言えば、問題集の見解が穏当と言えそうですね。
判例が信義則を持ち出すということは、純粋理論的にはやはり援用できるのが筋なんですかね。。
あまり食い下がっても見苦しいのでこのへんで失礼します。
ありがとうございました！
ありがとうございます。参考となる判例があるのですね。
判例も学説も、私が質問したような事案では、問題集と同様の見解に立つであろうと考えてよさそうですね。
それがわかって大きな収穫です、ありがとうございます。
たしかに、結論の妥当性から言えば、問題集の見解が穏当と言えそうですね。
判例が信義則を持ち出すということは、純粋理論的にはやはり援用できるのが筋なんですかね。。
あまり食い下がっても見苦しいのでこのへんで失礼します。
ありがとうございました！
そもそも生物的特性で、
池沼とかどうしょもないのも男が多いし、逆に優秀なのも男が多い。
つまり男の方が女より標準偏差が大きい。
だから上をみれば男が多いのは当然。
女性の社会進出が進めば、男女半々となるといわれたが、
東大入試にしろ、難関試験にしろ（ゲタ措置がなければ）結局25%未満ぐらいしか上がらない。
これ以上は社会的教育的差別が原因などではないのである。
男女共同参画のゲタ政策はその理由とする根本に大嘘がある。
（能力模式分布図）
■■■■■■■ 男
_ □□□□□ 女
池沼とかどうしょもないのも男が多いし、逆に優秀なのも男が多い。
つまり男の方が女より標準偏差が大きい。
だから上をみれば男が多いのは当然。
女性の社会進出が進めば、男女半々となるといわれたが、
東大入試にしろ、難関試験にしろ（ゲタ措置がなければ）結局25%未満ぐらいしか上がらない。
これ以上は社会的教育的差別が原因などではないのである。
男女共同参画のゲタ政策はその理由とする根本に大嘘がある。
（能力模式分布図）
■■■■■■■ 男
_ □□□□□ 女
労働法の判例を勉強するとビラ配りとビラ貼りを区別していますが
憲法の判例では区別していないのはなぜでしょうか？
憲法の判例では区別していないのはなぜでしょうか？
わかる方いらっしゃいましたら、>>523をお願いします。
共同正犯について質問です
ＡＢが強盗を共同実行し、財物を奪ったが、
途中でＡが殺害の意思を生じ、被害者は明らかにＡの行為によって死亡しました。
Ｂは事前の共謀で被害者を殺害することを全く想定しておらず、
かつＡがそのような行為に出ることにつき予見可能性がなかったとします。
このとき、共犯の共同性につき行為共同性説に立ち、
かつ結果的加重犯が成立するためには加重結果につき過失（＝予見可能性）
が必要であるという立場に立つと、
Ｂはいかなる罪責を負うでしょうか。
自信を持って結論を言えないので困っています。
よろしくお願いします。
ＡＢが強盗を共同実行し、財物を奪ったが、
途中でＡが殺害の意思を生じ、被害者は明らかにＡの行為によって死亡しました。
Ｂは事前の共謀で被害者を殺害することを全く想定しておらず、
かつＡがそのような行為に出ることにつき予見可能性がなかったとします。
このとき、共犯の共同性につき行為共同性説に立ち、
かつ結果的加重犯が成立するためには加重結果につき過失（＝予見可能性）
が必要であるという立場に立つと、
Ｂはいかなる罪責を負うでしょうか。
自信を持って結論を言えないので困っています。
よろしくお願いします。
>>545
ずっと刑法はやってないから、回答する能力がないけど・・・
あなたが考える筋道を書いたらどう？
あなたは相当考えているみたいだからね。
Ａ 強盗殺人罪 Ｂ 強盗罪
と考えることにひっかかりを覚えるわけだろ？
ずっと刑法はやってないから、回答する能力がないけど・・・
あなたが考える筋道を書いたらどう？
あなたは相当考えているみたいだからね。
Ａ 強盗殺人罪 Ｂ 強盗罪
と考えることにひっかかりを覚えるわけだろ？
>>546
なるほど、私が想定している事案とご指摘の判例の事案は異なりますが、この判例の公平感覚を前提とすると、
準備が不可能な場合は遅滞責任を負うということになりそうですね。
そうすると、準備が可能にもかかわらず準備していない場合は、遅滞の責を負わないということになりそうですね。
なるほど、私が想定している事案とご指摘の判例の事案は異なりますが、この判例の公平感覚を前提とすると、
準備が不可能な場合は遅滞責任を負うということになりそうですね。
そうすると、準備が可能にもかかわらず準備していない場合は、遅滞の責を負わないということになりそうですね。
>>550
そうですか・・・ご自身の論理を示して回答していただけると勉強になります。
そうですか・・・ご自身の論理を示して回答していただけると勉強になります。
>>509で書いたH.6.2.8判例の処理について、自分なりに論理的な理由づけを
試みてみました。添削お願いします。
収去明渡しは、所有権者に対して行える。
ところで、不動産について、登記移転が未了の段階で二重譲渡が可能であることは異論のないところである。
そして、二重譲渡が可能であるということは、不動産の譲渡があっても、登記移転が未了の段階においては、
いまだ所有権が不完全な形で譲渡人のもとに残っているということである。
したがって、収去明渡しは、登記移転が未了の段階の譲渡人に対して行える。
どうでしょうか？
試みてみました。添削お願いします。
収去明渡しは、所有権者に対して行える。
ところで、不動産について、登記移転が未了の段階で二重譲渡が可能であることは異論のないところである。
そして、二重譲渡が可能であるということは、不動産の譲渡があっても、登記移転が未了の段階においては、
いまだ所有権が不完全な形で譲渡人のもとに残っているということである。
したがって、収去明渡しは、登記移転が未了の段階の譲渡人に対して行える。
どうでしょうか？
>>552
百選持っているなら解説読めば分かるだろ。
まず、議論のスタートがおかしい。
物権的返還請求権の相手方は土地の占有者。
それを明示した後で、占有者とは建物所有者のことであることを示し、
建物譲渡人は建物所有者ではないので請求の相手方にならないのが原則と書く。
しかし、判例で示された利益考慮上、例外的に請求の相手方となると書く。
177条は喰うか喰われるかのケースを想定しているから、事案が異なる。
問題となっているのは占有による土地所有権の侵害であって、建物所有権の
帰属とは直接関係しないので喰うか喰われるかの関係にはない。
少なくとも、二重譲渡がされてもいないのに、不完全物権変動を論じるのは
法的センスが疑われてしまうぞ。
百選持っているなら解説読めば分かるだろ。
まず、議論のスタートがおかしい。
物権的返還請求権の相手方は土地の占有者。
それを明示した後で、占有者とは建物所有者のことであることを示し、
建物譲渡人は建物所有者ではないので請求の相手方にならないのが原則と書く。
しかし、判例で示された利益考慮上、例外的に請求の相手方となると書く。
177条は喰うか喰われるかのケースを想定しているから、事案が異なる。
問題となっているのは占有による土地所有権の侵害であって、建物所有権の
帰属とは直接関係しないので喰うか喰われるかの関係にはない。
少なくとも、二重譲渡がされてもいないのに、不完全物権変動を論じるのは
法的センスが疑われてしまうぞ。
ok
ちなみに、択一対策としてなかなか手が回らない手形についても岡口先生の要件事実マニュアルは使える！判例の立場もそれとは違う立場も書かれてるし、手形の要件事実ということは、結局、どういう要件が充たされれば請求できるのかということなので。
>>554さん
＞物権的返還請求権の相手方は土地の占有者。
＞それを明示した後で、占有者とは建物所有者のことであることを示し、 （＃）
これが必須でした。理解が浅かったです。
＞建物譲渡人は建物所有者ではないので
これをさらっと了解せず、建物譲渡人も未だ建物所有者である、を言おうとしてるのです。
「所有者でないけども、例外的に請求できないか」の筋ではなく、
「そもそも所有者といえないか」の筋です。
＞177条は喰うか喰われるかのケースを想定しているから、事案が異なる。
事案が異なるのを理解したうえで、177条の問題（喪失を対抗できるか）とはせずに、
そもそも喪失しているのかという問題設定にしたのです。
＞二重譲渡がされてもいないのに、不完全物権変動を論じるのは
＞法的センスが疑われてしまうぞ。
不完全物権変動説に立てば、二重譲渡されようがされまいが、
登記未移転の譲渡は、不完全な物権変動なのではないのでしょうか？
それとも、不完全物権変動説は、第二譲渡がなされてはじめて、
さかのぼって第一譲渡が不完全なものになる、という議論でしょうか？
（＃）を踏まえたうえで、本事案の譲渡は不完全な物権変動であり、譲渡人は未だ（そもそも）
建物所有者としての地位を失ってはいない。
という議論はやはり厳しいでしょうか？
学者が主張してないんだから、無理筋なんでしょう（汗
ただ、いろいろ考えてみたいので、上の補足、疑問を踏まえてアドバイスください。
＞物権的返還請求権の相手方は土地の占有者。
＞それを明示した後で、占有者とは建物所有者のことであることを示し、 （＃）
これが必須でした。理解が浅かったです。
＞建物譲渡人は建物所有者ではないので
これをさらっと了解せず、建物譲渡人も未だ建物所有者である、を言おうとしてるのです。
「所有者でないけども、例外的に請求できないか」の筋ではなく、
「そもそも所有者といえないか」の筋です。
＞177条は喰うか喰われるかのケースを想定しているから、事案が異なる。
事案が異なるのを理解したうえで、177条の問題（喪失を対抗できるか）とはせずに、
そもそも喪失しているのかという問題設定にしたのです。
＞二重譲渡がされてもいないのに、不完全物権変動を論じるのは
＞法的センスが疑われてしまうぞ。
不完全物権変動説に立てば、二重譲渡されようがされまいが、
登記未移転の譲渡は、不完全な物権変動なのではないのでしょうか？
それとも、不完全物権変動説は、第二譲渡がなされてはじめて、
さかのぼって第一譲渡が不完全なものになる、という議論でしょうか？
（＃）を踏まえたうえで、本事案の譲渡は不完全な物権変動であり、譲渡人は未だ（そもそも）
建物所有者としての地位を失ってはいない。
という議論はやはり厳しいでしょうか？
学者が主張してないんだから、無理筋なんでしょう（汗
ただ、いろいろ考えてみたいので、上の補足、疑問を踏まえてアドバイスください。
横レスだけど
>>557
そもそも未登記の物権変動が不完全なものであると主張するか
完全なものであると主張するかによって>>509の事例の結論が論理必然的に導かれるわけではない
だからそこから議論するのはやはり無理筋
177条の趣旨は物権変動の公示を通じて取引安全を図る点にある
だから物権的請求権が問題になっている>>509は本来177条を適用する場面ではない
本来適用する場面の典型はやはり二重譲渡ということ
それでもなぜ177条をここで持ち出すのか？
理論上の根拠と実質的な根拠を考えなければいけない
>>557
そもそも未登記の物権変動が不完全なものであると主張するか
完全なものであると主張するかによって>>509の事例の結論が論理必然的に導かれるわけではない
だからそこから議論するのはやはり無理筋
177条の趣旨は物権変動の公示を通じて取引安全を図る点にある
だから物権的請求権が問題になっている>>509は本来177条を適用する場面ではない
本来適用する場面の典型はやはり二重譲渡ということ
それでもなぜ177条をここで持ち出すのか？
理論上の根拠と実質的な根拠を考えなければいけない
そもそも不完全物権変動説は177条の理論的な説明にすぎないから。
問題を解決するのに使うのはあくまで条文でしょ。
問題を解決するのに使うのはあくまで条文でしょ。
そう。二重譲渡の場合に限定して「説明論理」としての意味に理解しておくべき。
なのに、建物譲渡人に「所有権が残存している」ということを基礎づけるために
不完全物権変動説を援用するのは、「逆鱗」に触れるレベル。
一発アウト！
なのに、建物譲渡人に「所有権が残存している」ということを基礎づけるために
不完全物権変動説を援用するのは、「逆鱗」に触れるレベル。
一発アウト！
一発アウトだとなぜわかるのですか。試験官経験者の方でしょうか。
法曹及び法曹志望者が目に見えない形で共有していると思われる価値観と論理。
ここを外す答案は酷い評価を受けている。
ｂｙ再現答案分析班スタッフ
ここを外す答案は酷い評価を受けている。
ｂｙ再現答案分析班スタッフ
>>558
「所有権者の権能のうち、第二の譲渡を行うことのできる地位（①）」
と「所有権者の権能のうち、明渡し請求を受けるべき地位（②）」
を同一に論ずる論理的必然性はないから（分ける必然性もないが）、
①があればなぜ②もあるとするのか、実質的根拠を述べる必要がありますね。
結局、不完全物権変動説を持ち出しても、なんら議論が進んでおらず無意味でした、ありがとうございます。
>>559-561
私「所有権残存してるべ？」
君「頭だいじょぶ？笑」
私「だって第二の譲渡できるんでしょ？」
君「あれはだな、第一譲渡の所有権移転が不完全であってうんぬんかんぬんでだな（不完全物権変動説）。」
私「不完全な移転だから不完全な形で所有権が残存してるんでしょ？」
君「んー、、、まあそんな感じ」
私「じゃ今回も残存してるべ？」
君「それとこれとは別」
。。。なんとも説得力のない虫のいい話ですね。
ただ、ぼくが言ってることが屁理屈or論理破綻なのも事実です。
お騒がせしました。
あ、>>561さんはなぜ
＞二重譲渡の場合に限定して「説明論理」としての意味に理解しておくべき。
なのか説明お願いします。
その場でしか通用しない論理って論理の意味あるんでしょうか？
論理がなんのためにあるかわかってますか？
わかってたらすみません。
「所有権者の権能のうち、第二の譲渡を行うことのできる地位（①）」
と「所有権者の権能のうち、明渡し請求を受けるべき地位（②）」
を同一に論ずる論理的必然性はないから（分ける必然性もないが）、
①があればなぜ②もあるとするのか、実質的根拠を述べる必要がありますね。
結局、不完全物権変動説を持ち出しても、なんら議論が進んでおらず無意味でした、ありがとうございます。
>>559-561
私「所有権残存してるべ？」
君「頭だいじょぶ？笑」
私「だって第二の譲渡できるんでしょ？」
君「あれはだな、第一譲渡の所有権移転が不完全であってうんぬんかんぬんでだな（不完全物権変動説）。」
私「不完全な移転だから不完全な形で所有権が残存してるんでしょ？」
君「んー、、、まあそんな感じ」
私「じゃ今回も残存してるべ？」
君「それとこれとは別」
。。。なんとも説得力のない虫のいい話ですね。
ただ、ぼくが言ってることが屁理屈or論理破綻なのも事実です。
お騒がせしました。
あ、>>561さんはなぜ
＞二重譲渡の場合に限定して「説明論理」としての意味に理解しておくべき。
なのか説明お願いします。
その場でしか通用しない論理って論理の意味あるんでしょうか？
論理がなんのためにあるかわかってますか？
わかってたらすみません。
論理が何のためにあるか、当方、アホですので、あまりよくわかっておりません。
ただ、法律学は、常識の学問です。
常識に照らしてそのように考えるべきという結論があり、それを直感的に了解できることが、法曹の資格といえるでしょう。
ただ、法律学は、常識の学問です。
常識に照らしてそのように考えるべきという結論があり、それを直感的に了解できることが、法曹の資格といえるでしょう。
>>543が分かる人いますか？
>>565
＞論理が何のためにあるか、当方、アホですので、あまりよくわかっておりません。
残念です。
＞ただ、法律学は、常識の学問です。
＞常識に照らしてそのように考えるべきという結論があり、それを直感的に了解できることが、法曹の資格といえるでしょう。
判例の結論に賛成しつつ、学説から批判のある判例の理由づけとは
別の理由づけを試みようとしている僕にそれを言って何になるんですか。。
つくづく残念な方だ。。。
＞論理が何のためにあるか、当方、アホですので、あまりよくわかっておりません。
残念です。
＞ただ、法律学は、常識の学問です。
＞常識に照らしてそのように考えるべきという結論があり、それを直感的に了解できることが、法曹の資格といえるでしょう。
判例の結論に賛成しつつ、学説から批判のある判例の理由づけとは
別の理由づけを試みようとしている僕にそれを言って何になるんですか。。
つくづく残念な方だ。。。
>>566
答える能力のない者なのですが、気になるのでどの判例なのか教えていただけませんか？
答える能力のない者なのですが、気になるのでどの判例なのか教えていただけませんか？
>>567
では、あなたに聞きますが、
あなたの設例の場合に、
なぜ、所有権が残存していると考えるのですか？
あらゆる譲渡者には所有権が残存しますよね。
そして、あなたの論理によると、一体、いつ、所有権が残存しない状態になるのでしょうか。
無用の派生的問題を爆発的に増加させるだけだと思いますが。
では、あなたに聞きますが、
あなたの設例の場合に、
なぜ、所有権が残存していると考えるのですか？
あらゆる譲渡者には所有権が残存しますよね。
そして、あなたの論理によると、一体、いつ、所有権が残存しない状態になるのでしょうか。
無用の派生的問題を爆発的に増加させるだけだと思いますが。
>>569
①設例の場合、登記名義人は第二の譲渡をなしえますよね？
②なぜ既に譲渡しているのに第二の譲渡がなしうるのかについては諸説ありますが、
そのうち不完全物権変動説をとります。
③不完全物権変動説は、所有権が残存しているという説明です。（比喩として、おもちだとかが持ち出されますね。）③
不完全物権変動説によれば、登記移転がなされてはじめて完全に所有権が残存しなくなります。
（もちろん、第二の譲渡もできません）
どうでしょうか？
>>570-571
どんまいです。
①設例の場合、登記名義人は第二の譲渡をなしえますよね？
②なぜ既に譲渡しているのに第二の譲渡がなしうるのかについては諸説ありますが、
そのうち不完全物権変動説をとります。
③不完全物権変動説は、所有権が残存しているという説明です。（比喩として、おもちだとかが持ち出されますね。）③
不完全物権変動説によれば、登記移転がなされてはじめて完全に所有権が残存しなくなります。
（もちろん、第二の譲渡もできません）
どうでしょうか？
>>570-571
どんまいです。
>>566
憲法でも区別して考えるべきですが、なぜ？
憲法でも区別して考えるべきですが、なぜ？
>>572
楽しんでるとこ申し訳ないですが、端的に考え方を申し上げます。
まず、物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を排除でき、またそうする義務のある者」なんです。
じゃあ、それは誰か。普通は、占有者であり、所有者です。
だから、「不完全物権変動説によれば、譲渡人は依然不確定ながら所有者だ」と言えたところで、譲渡人は請求の相手方たり得る、とはならないのです。
繰り返しますが、考えるべきは、所有者か否かではなく、処分権限を有する者か否かです。
そして、譲渡人は処分権限を有していません。
判例の理論によれば、ただ、処分権限が無いことを、請求者に対抗できないだけです。
学問的挑戦ならまだしも、残念な人だ、とか、一発アウトだとか、そのような挑戦的な言葉を議論に持ち込む人は、知的に誠実ではないですね。
楽しんでるとこ申し訳ないですが、端的に考え方を申し上げます。
まず、物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を排除でき、またそうする義務のある者」なんです。
じゃあ、それは誰か。普通は、占有者であり、所有者です。
だから、「不完全物権変動説によれば、譲渡人は依然不確定ながら所有者だ」と言えたところで、譲渡人は請求の相手方たり得る、とはならないのです。
繰り返しますが、考えるべきは、所有者か否かではなく、処分権限を有する者か否かです。
そして、譲渡人は処分権限を有していません。
判例の理論によれば、ただ、処分権限が無いことを、請求者に対抗できないだけです。
学問的挑戦ならまだしも、残念な人だ、とか、一発アウトだとか、そのような挑戦的な言葉を議論に持ち込む人は、知的に誠実ではないですね。
>>574 の訂正です。
「だから、」から始まる段落の前に、「もっとも、それは言ってしまえば、『通常そう言える』というだけに過ぎません。」を挿入してください。
「だから、」から始まる段落の前に、「もっとも、それは言ってしまえば、『通常そう言える』というだけに過ぎません。」を挿入してください。
一発アウトが先。
確たる考えもないのに，質問者を頭から馬鹿にした。
再現答案分析班スタッフってなんなのか知らないけど，
合格者でないとすれば，あの態度はない。
確たる考えもないのに，質問者を頭から馬鹿にした。
再現答案分析班スタッフってなんなのか知らないけど，
合格者でないとすれば，あの態度はない。
>>576
どう考えても一発アウトだろ。
いや、質問者が間違えていると言っているわけではない。
判例に触れずに判例と異なる説を採ると点が入らないということ。
例えば、以前話題になった研修所での不動産の即時取得。
177条も192条と同様に公信力を定めたものという有力説がある。
なら、不動産に即時取得を認めても間違いどころか有力な見解である。
しかし、判例と異なるので全然点数をつけてくれなかった。
有力説を採用する場合、判例に触れておかないと一発アウトになってしまうということ。
どう考えても一発アウトだろ。
いや、質問者が間違えていると言っているわけではない。
判例に触れずに判例と異なる説を採ると点が入らないということ。
例えば、以前話題になった研修所での不動産の即時取得。
177条も192条と同様に公信力を定めたものという有力説がある。
なら、不動産に即時取得を認めても間違いどころか有力な見解である。
しかし、判例と異なるので全然点数をつけてくれなかった。
有力説を採用する場合、判例に触れておかないと一発アウトになってしまうということ。
>>576
あの態度はないのは質問者だろうが
>>554が完全解を出しているのに、
それを丁寧に読んで理解しようとせず
（つまり読んでない）、
独りよがりの自己流の考えを披露して
まだ自分の考えを聞いてもらいたいと。
そういう態度こそない。
あの態度はないのは質問者だろうが
>>554が完全解を出しているのに、
それを丁寧に読んで理解しようとせず
（つまり読んでない）、
独りよがりの自己流の考えを披露して
まだ自分の考えを聞いてもらいたいと。
そういう態度こそない。
態度だとか、残念な人だとか、そういう法学・司法試験の内容に無関係な話はチラシの裏にでも書いといてもらえませんか？
>>572です。
>>574
＞だから、「不完全物権変動説によれば、譲渡人は依然不確定ながら所有者だ」と言えたところで、譲渡人は請求の相手方たり得る、とはならないのです。
それは、>>564で認めました。（考えを完全に捨てるつもりはありませんが）
>>572は「なぜ所有権が残存しているのか」という>>569に対する問いです。
ちなみに、質問させていただきますが、所有権と処分権を分けていらっしゃいますが、意味あるのですか。
不完全物権変動説のよれば譲渡人は第二の譲渡ができる。
これは処分権があるということではないのでしょうか？
話をすり替えず、正面から>>572の主張のほころびを指摘していただきたい。
別に自分の主張があなたたちに受け入れられても、メリットはありません。
適切な指摘、批判が一番ためになります。
>>580
判例学説で見解がまとまってないのに、そんな簡単に完全解がでるわけないでしょう。
読んでないのはあなたたちです。
私の
不完全物権変動説によれば所有権が残存する。>>574の言葉でいえば、処分権を有する。
譲渡人は第二の譲渡を有効になしうるのだから。
主張に対して、それは無理だと言い張り、
理由を尋ねると答えられず、法曹の資格がどうの、一発アウトがどうのいうだけ。
>>574
＞だから、「不完全物権変動説によれば、譲渡人は依然不確定ながら所有者だ」と言えたところで、譲渡人は請求の相手方たり得る、とはならないのです。
それは、>>564で認めました。（考えを完全に捨てるつもりはありませんが）
>>572は「なぜ所有権が残存しているのか」という>>569に対する問いです。
ちなみに、質問させていただきますが、所有権と処分権を分けていらっしゃいますが、意味あるのですか。
不完全物権変動説のよれば譲渡人は第二の譲渡ができる。
これは処分権があるということではないのでしょうか？
話をすり替えず、正面から>>572の主張のほころびを指摘していただきたい。
別に自分の主張があなたたちに受け入れられても、メリットはありません。
適切な指摘、批判が一番ためになります。
>>580
判例学説で見解がまとまってないのに、そんな簡単に完全解がでるわけないでしょう。
読んでないのはあなたたちです。
私の
不完全物権変動説によれば所有権が残存する。>>574の言葉でいえば、処分権を有する。
譲渡人は第二の譲渡を有効になしうるのだから。
主張に対して、それは無理だと言い張り、
理由を尋ねると答えられず、法曹の資格がどうの、一発アウトがどうのいうだけ。
584 ：氏名黙秘：2011/09/26(月) 10:02:19.78 ID:2EpwiJ//
>>574
横レスです。
＞物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を
排除でき、またそうする義務のある者」なんです
この出典を教えて下さい。
Ｃ－ＢＯＯＫには、３つの類型に分けて、相手方について書かれていますが、類型に応
じて上記の根本的定義が具体的に演繹されているのでしょうか？
横レスです。
＞物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を
排除でき、またそうする義務のある者」なんです
この出典を教えて下さい。
Ｃ－ＢＯＯＫには、３つの類型に分けて、相手方について書かれていますが、類型に応
じて上記の根本的定義が具体的に演繹されているのでしょうか？
債権が差し押さえられた場合、債務者は差し押さえられた債権を自動債権と
し、第三債務者が債務者に対して有する債権を受動債権として相殺する
ことができる（新司Ｈ２１－２２）正解：できない
給料差し押さえる例とは違うし、どんな場面なのかよくわかりません。
イメージしやすい具体例はないでしょうか？
し、第三債務者が債務者に対して有する債権を受動債権として相殺する
ことができる（新司Ｈ２１－２２）正解：できない
給料差し押さえる例とは違うし、どんな場面なのかよくわかりません。
イメージしやすい具体例はないでしょうか？
>>585
AはBに売掛金債権を有していました。
BはAに貸金債権を有していました。
両債権は弁済期限が到来しています。
Aの債権者Cが、売掛金債権を差押えました。
それでも、Aは両債権を相殺できます。
AはBに売掛金債権を有していました。
BはAに貸金債権を有していました。
両債権は弁済期限が到来しています。
Aの債権者Cが、売掛金債権を差押えました。
それでも、Aは両債権を相殺できます。
ありがとうございます
>>582
対立点は不完全物権変動説を二重譲渡の場合に限定するorしない点かな。
そして、不完全物権変動説のそもそもの根拠を考えれば、
二重譲渡の場合に限定すべきと考えるのが自然だとみんな言っている。
（他の人が指摘している法的センスや常識はこれだと思う。）
たとえば、この説は理論的説明にすぎないとか、
根拠は形式的なものだから実質的に考えるべきだとか、
指摘されているのは、不完全物権変動説の根拠を考慮している。
不完全物権変動説の根拠とか、これに反対する説の勉強をすればいいんじゃないのかな。
一連のレスを読んでいると、不完全物権変動説を信頼しすぎではないかと思っていまう。
対立点は不完全物権変動説を二重譲渡の場合に限定するorしない点かな。
そして、不完全物権変動説のそもそもの根拠を考えれば、
二重譲渡の場合に限定すべきと考えるのが自然だとみんな言っている。
（他の人が指摘している法的センスや常識はこれだと思う。）
たとえば、この説は理論的説明にすぎないとか、
根拠は形式的なものだから実質的に考えるべきだとか、
指摘されているのは、不完全物権変動説の根拠を考慮している。
不完全物権変動説の根拠とか、これに反対する説の勉強をすればいいんじゃないのかな。
一連のレスを読んでいると、不完全物権変動説を信頼しすぎではないかと思っていまう。
瑕疵担保について質問です。
内田民法Ⅱ P144に「瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」という図がありますが
この図によると、「契約締結前に生じた明白な瑕疵は瑕疵担保責任を適用するべき」と読めますが
この理解は正しいでしょうか？（565条ではない？）
また、正しいとして、その根拠は
「契約締結後、危険移転前に生じた明白な瑕疵には瑕疵担保責任を適用すべき」との関連で
「契約締結の前後で差異があってはいけない（これを基準に効果が大きく異なるのは不当）」という考え方からきているのでしょうか？
内田民法Ⅱ P144に「瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」という図がありますが
この図によると、「契約締結前に生じた明白な瑕疵は瑕疵担保責任を適用するべき」と読めますが
この理解は正しいでしょうか？（565条ではない？）
また、正しいとして、その根拠は
「契約締結後、危険移転前に生じた明白な瑕疵には瑕疵担保責任を適用すべき」との関連で
「契約締結の前後で差異があってはいけない（これを基準に効果が大きく異なるのは不当）」という考え方からきているのでしょうか？
591 ：氏名黙秘：2011/09/26(月) 14:38:51.92 ID:2EpwiJ//
>>574
横レスです。
＞物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を
排除でき、またそうする義務のある者」なんです
この出典を教えて下さい。
Ｃ－ＢＯＯＫには、３つの類型に分けて、相手方について書かれていますが、類型に応
じて上記の根本的定義が具体的に演繹されているのでしょうか？
横レスです。
＞物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を
排除でき、またそうする義務のある者」なんです
この出典を教えて下さい。
Ｃ－ＢＯＯＫには、３つの類型に分けて、相手方について書かれていますが、類型に応
じて上記の根本的定義が具体的に演繹されているのでしょうか？
×根本的定義が具体的に演繹されている
>>588
たとえば、私の考え方を採用することで、どのような問題が増大するのですか？
登記を速やかに移転しないことで、二重譲渡や設例のような問題が現実に生じてます。
この現実に生じている問題がなぜ起こるのかを、不完全物権変動説が説明しているのであって、
問題を増やすものではないと思いますが。
たとえば、私の考え方を採用することで、どのような問題が増大するのですか？
登記を速やかに移転しないことで、二重譲渡や設例のような問題が現実に生じてます。
この現実に生じている問題がなぜ起こるのかを、不完全物権変動説が説明しているのであって、
問題を増やすものではないと思いますが。
>>589
不完全物権変動説を二重譲渡の場合に限定するとはどのような意味ですか？
具体例を出すので、そのような考え方からの帰結を回答お願いします。
「４月１日、AがBに建物譲渡（登記はA名義のまま、建物は権原なく土地上に存在）
５月１日、土地所有者Cが、Aに、建物所有者なんだから建物撤去してくれと口頭でもとめるがAがしぶる
６月１日、そうこうしているうちに、Aは、自分に名義があることをいいことに、Dに建物を第二譲渡
６月３日、D名義に登記移転。」
この例で、「不完全物権変動説を二重譲渡の場合に限定する」という考え方に立つ場合、
①４月２日時点、②５月１日にCが撤去を求めた時点、③Dへの譲渡直前の時点、④６月２日時点、⑤６月４日時点で、
それぞれAに所有権はあるのかないのかお教えください。
参考までに私の考えでは、
177条不完全物権変動説からは①ある、②ある、③ある、④ある、⑤ない
177条公信力説からは①ない、②ない、③ない、④ない、⑤ない
になります。
私の考えを押し付けるつもりは毛頭ありません。おかしいならおかしいと
はっきり言っていただいて結構です。
あなたがたの見解ではどのような帰結になるのかお聞かせください。
不完全物権変動説を二重譲渡の場合に限定するとはどのような意味ですか？
具体例を出すので、そのような考え方からの帰結を回答お願いします。
「４月１日、AがBに建物譲渡（登記はA名義のまま、建物は権原なく土地上に存在）
５月１日、土地所有者Cが、Aに、建物所有者なんだから建物撤去してくれと口頭でもとめるがAがしぶる
６月１日、そうこうしているうちに、Aは、自分に名義があることをいいことに、Dに建物を第二譲渡
６月３日、D名義に登記移転。」
この例で、「不完全物権変動説を二重譲渡の場合に限定する」という考え方に立つ場合、
①４月２日時点、②５月１日にCが撤去を求めた時点、③Dへの譲渡直前の時点、④６月２日時点、⑤６月４日時点で、
それぞれAに所有権はあるのかないのかお教えください。
参考までに私の考えでは、
177条不完全物権変動説からは①ある、②ある、③ある、④ある、⑤ない
177条公信力説からは①ない、②ない、③ない、④ない、⑤ない
になります。
私の考えを押し付けるつもりは毛頭ありません。おかしいならおかしいと
はっきり言っていただいて結構です。
あなたがたの見解ではどのような帰結になるのかお聞かせください。
>>594
曖昧な書き方だったが、
「二重譲渡の場合に限定する」の意味は、177条178条適用の場合に用いるという意味。
そもそも不完全物権変動説は、176条～178条と所有権移転時期に関する通説との整合性を保つための理論。
不完全物権変動説は極端にいえば仕方なく存在する理論であり、万能なものではないし、実質的な根拠はない。
むしろ、一物一権主義に反するものである。
だから、できる限り用いないのが望ましい。
あなたは所有権の有無という「帰結」に興味があるようだが、
だれも、不完全物権変動説の帰結に問題があるとは言っていない。
むしろ帰結が判例等と整合的だから採用される。
しかし、177条・178条以外の場面で不完全物権変動説を採用する必要がないし、弊害も生じうると言っているだけである。
>>552の問題は、不完全物権変動説に全面的に依拠していること。
少なくとも条文の問題に落とし込まないと説得力がない。
あと、反対説は公信力説以外にもいくつかあって、それぞれに長所短所がある。
余裕があれば調べてみては。
曖昧な書き方だったが、
「二重譲渡の場合に限定する」の意味は、177条178条適用の場合に用いるという意味。
そもそも不完全物権変動説は、176条～178条と所有権移転時期に関する通説との整合性を保つための理論。
不完全物権変動説は極端にいえば仕方なく存在する理論であり、万能なものではないし、実質的な根拠はない。
むしろ、一物一権主義に反するものである。
だから、できる限り用いないのが望ましい。
あなたは所有権の有無という「帰結」に興味があるようだが、
だれも、不完全物権変動説の帰結に問題があるとは言っていない。
むしろ帰結が判例等と整合的だから採用される。
しかし、177条・178条以外の場面で不完全物権変動説を採用する必要がないし、弊害も生じうると言っているだけである。
>>552の問題は、不完全物権変動説に全面的に依拠していること。
少なくとも条文の問題に落とし込まないと説得力がない。
あと、反対説は公信力説以外にもいくつかあって、それぞれに長所短所がある。
余裕があれば調べてみては。
>>593
＞たとえば、私の考え方を採用することで、どのような問題が増大するのですか？
建物にホームレスが住み着いたら、建物明渡請求は（譲受人がやらずに）譲渡人がするの（いや、譲渡人もできるの）？
建物譲受人に対して所有権の主張をできるの？
不完全物権変動説を「二重譲渡の説明原理」から解放してしまうと、
筋としては、上記のようにいえるよね。
譲渡した建物が第三者によって差し押さえられた場合、
登記が残存している者が異議をいうの？
その辺は良く分らんが、様々な場面で整合性を取るのが大変になってくるんじゃないか。
＞この現実に生じている問題がなぜ起こるのかを、不完全物権変動説が説明しているのであって、
違う。
＞たとえば、私の考え方を採用することで、どのような問題が増大するのですか？
建物にホームレスが住み着いたら、建物明渡請求は（譲受人がやらずに）譲渡人がするの（いや、譲渡人もできるの）？
建物譲受人に対して所有権の主張をできるの？
不完全物権変動説を「二重譲渡の説明原理」から解放してしまうと、
筋としては、上記のようにいえるよね。
譲渡した建物が第三者によって差し押さえられた場合、
登記が残存している者が異議をいうの？
その辺は良く分らんが、様々な場面で整合性を取るのが大変になってくるんじゃないか。
＞この現実に生じている問題がなぜ起こるのかを、不完全物権変動説が説明しているのであって、
違う。
【何についての質問】
文書偽造？
【登場人物整理】
Bさん
【何をした】
表彰状や合格証書を業者に頼んで作成。※表彰者や合格学校は実存。例えば東京大学の合格証書を瓜二つに作成。
【何をしたい】
法律の勉強を始めたばかりですがふとこの事例は違法なのか疑問に思って質問させて頂きました。下らないかもですがお願いします。
文書偽造？
【登場人物整理】
Bさん
【何をした】
表彰状や合格証書を業者に頼んで作成。※表彰者や合格学校は実存。例えば東京大学の合格証書を瓜二つに作成。
【何をしたい】
法律の勉強を始めたばかりですがふとこの事例は違法なのか疑問に思って質問させて頂きました。下らないかもですがお願いします。
>>594
①4／1
Cからの土地賃借人であるAがBに自己所有の建物譲渡（登記はA名義のまま）
②5／1
CがAに対し建物撤去を求めるがAが拒否
③6／1
AはDに建物を譲渡（A→B、A→Dの二重譲渡状態）
④6／3
D名義に登記移転
Aにった建物所有権はあるか→①ない、②ない、③ない、④ない
①4／1
Cからの土地賃借人であるAがBに自己所有の建物譲渡（登記はA名義のまま）
②5／1
CがAに対し建物撤去を求めるがAが拒否
③6／1
AはDに建物を譲渡（A→B、A→Dの二重譲渡状態）
④6／3
D名義に登記移転
Aにった建物所有権はあるか→①ない、②ない、③ない、④ない
>>595
＞あなたは所有権の有無という「帰結」に興味があるようだが、
＞だれも、不完全物権変動説の帰結に問題があるとは言っていない。
また話題転換。。
なぜ真正面から私の意見のおかしなところを指摘しないのですか？
なぜ真正面から>>594に答えないのですか？
いいですか？
>>569の
＞そして、あなたの論理によると、一体、いつ、所有権が残存しない状態になるのでしょうか。
の問いかけに>>572で答えたら、あなたが「二重譲渡の場合に限定する」などというわけのわからないこと言い出したのです。
また>>561はこう言っています。
＞建物譲渡人に「所有権が残存している」ということを基礎づけるために
＞不完全物権変動説を援用するのは、「逆鱗」に触れるレベル。
よくもまあぬけぬけと
＞あなたは所有権の有無という「帰結」に興味があるようだが、
＞だれも、不完全物権変動説の帰結に問題があるとは言っていない
なんてことが言えますね。驚きです。
＞あなたは所有権の有無という「帰結」に興味があるようだが、
＞だれも、不完全物権変動説の帰結に問題があるとは言っていない。
また話題転換。。
なぜ真正面から私の意見のおかしなところを指摘しないのですか？
なぜ真正面から>>594に答えないのですか？
いいですか？
>>569の
＞そして、あなたの論理によると、一体、いつ、所有権が残存しない状態になるのでしょうか。
の問いかけに>>572で答えたら、あなたが「二重譲渡の場合に限定する」などというわけのわからないこと言い出したのです。
また>>561はこう言っています。
＞建物譲渡人に「所有権が残存している」ということを基礎づけるために
＞不完全物権変動説を援用するのは、「逆鱗」に触れるレベル。
よくもまあぬけぬけと
＞あなたは所有権の有無という「帰結」に興味があるようだが、
＞だれも、不完全物権変動説の帰結に問題があるとは言っていない
なんてことが言えますね。驚きです。
所有権の残存という観点から見ても違和感がある。
あなたの理屈では、建物譲渡人が建物所有権を喪失するには、
「建物所有権譲渡の意思表示」＋「登記移転」が必要だということになる。
しかし、Aが建物譲渡の意思表示すらしていない場合と、
Aが建物譲渡の意思表示をした（が登記は未了の場合）とを同じに評価できるのか
という疑問がある。
比喩的にいえば、登記を譲受人に移転すれば即座に消滅してしまうほどの弱い所有権
と、売るか売らないかの決意さえない所有者の完全なる所有権とを、
「所有権がある」と同列に評価できるのかということである。
後者の場合、「売らない」という決断もあるはずであり、法的状態はしばらく動かないこともある。
これに対して、前者の場合には、既に売却があり登記はそれに付随してなさなければならない。
このように同じ所有権があるといっても、質的には全く違う法的状態である。
しかも、不完全物権変動説は二重譲渡の場面以外では「使用されていない」ということも大きな理由になると思う。判例の射程範囲を問題にするのと同じような発想だ。
あなたの理屈では、建物譲渡人が建物所有権を喪失するには、
「建物所有権譲渡の意思表示」＋「登記移転」が必要だということになる。
しかし、Aが建物譲渡の意思表示すらしていない場合と、
Aが建物譲渡の意思表示をした（が登記は未了の場合）とを同じに評価できるのか
という疑問がある。
比喩的にいえば、登記を譲受人に移転すれば即座に消滅してしまうほどの弱い所有権
と、売るか売らないかの決意さえない所有者の完全なる所有権とを、
「所有権がある」と同列に評価できるのかということである。
後者の場合、「売らない」という決断もあるはずであり、法的状態はしばらく動かないこともある。
これに対して、前者の場合には、既に売却があり登記はそれに付随してなさなければならない。
このように同じ所有権があるといっても、質的には全く違う法的状態である。
しかも、不完全物権変動説は二重譲渡の場面以外では「使用されていない」ということも大きな理由になると思う。判例の射程範囲を問題にするのと同じような発想だ。
>>599
それ、複数の人のレスが混じってるよ。
それ、複数の人のレスが混じってるよ。
>>596
それらの問題は、私の考え方をとらなくても、
名義人と譲受人どちらが明け渡しするのか
名義人は譲受人に所有権を主張できるのか
という具合に問題になります。
>>598とは同一人でしょうか？
もし違うなら>>594はどのように考えますか？
>>598
なぜ質問を作りかえるのですか？
私の質問には答えられないのでしょうか？
それらの問題は、私の考え方をとらなくても、
名義人と譲受人どちらが明け渡しするのか
名義人は譲受人に所有権を主張できるのか
という具合に問題になります。
>>598とは同一人でしょうか？
もし違うなら>>594はどのように考えますか？
>>598
なぜ質問を作りかえるのですか？
私の質問には答えられないのでしょうか？
>>602
＞それらの問題は、私の考え方をとらなくても、
＞名義人と譲受人どちらが明け渡しするのか
＞名義人は譲受人に所有権を主張できるのか
＞という具合に問題になります。
そうなの？
建物を譲渡した（登記未了）。
その建物に誰かが住み着いた。
この場合
建物譲渡人は「誰か」に対して明渡請求権を持つの？
その根拠は？ 登記名義を移転していないから、まだ所有権があるということ？
建物譲受人が「所有権に基づく明渡請求権」を持つんじゃないの？
＞それらの問題は、私の考え方をとらなくても、
＞名義人と譲受人どちらが明け渡しするのか
＞名義人は譲受人に所有権を主張できるのか
＞という具合に問題になります。
そうなの？
建物を譲渡した（登記未了）。
その建物に誰かが住み着いた。
この場合
建物譲渡人は「誰か」に対して明渡請求権を持つの？
その根拠は？ 登記名義を移転していないから、まだ所有権があるということ？
建物譲受人が「所有権に基づく明渡請求権」を持つんじゃないの？
>>594
横レスだが、まず、不完全物権変動説というのは、176条と177条の平仄を合わせるために後付された理屈に過ぎない。
だから、177が問題にならない場合は、176により不完全物権変動というものは出てこない、とするのがもともとの不完全物権変動説。
(ここが君の解釈と違う。)
そして、177が問題になるのは対抗関係にある場合、というのが今の民法判例。
(ここも君の解釈と違うのか、上の解釈の違いからの帰結なのかはよくわからない。)
とすると、土地所有者と土地上の建物の譲渡人は対抗関係ではないから、ストレートに177にはかからない。
よって176より、建物譲渡人は不完全な所有権を有するとはいえない。
これが原則論。
もともと無理矢理の理屈だから穴はあるが、対抗関係にない場合で登記が移転してない場合は、当事者間では完全に所有権は移転してるが、確定はしてないともいうのかね。
提示された判例は建物譲渡人に対して物権的請求権を行使できる要件として、三つの要件を加重しており、ストレートに177に乗っけてないのは明らか。
また、所有権喪失の抗弁の存在からしても、対抗関係にない場合は176で処理しており、その場合には不完全物権変動論を判例はとっていないことは明らか。
不完全物権変動説の定義自体から変えたり、公信力説を取れば君の考え方は説明できるから、間違いとは言えない。
しかし、判例と違う見解を取る場合には、そこを乗り越える理屈が必要で、単に積極論証すれば足りるわけじゃない。
そうすると、君の考え方は176を考慮していないか、理屈付が足りないと思われ、論証不十分とされるおそれが強い。
言葉は乱暴だが、そういうことを上の方では言ってるのだろう。
横レスだが、まず、不完全物権変動説というのは、176条と177条の平仄を合わせるために後付された理屈に過ぎない。
だから、177が問題にならない場合は、176により不完全物権変動というものは出てこない、とするのがもともとの不完全物権変動説。
(ここが君の解釈と違う。)
そして、177が問題になるのは対抗関係にある場合、というのが今の民法判例。
(ここも君の解釈と違うのか、上の解釈の違いからの帰結なのかはよくわからない。)
とすると、土地所有者と土地上の建物の譲渡人は対抗関係ではないから、ストレートに177にはかからない。
よって176より、建物譲渡人は不完全な所有権を有するとはいえない。
これが原則論。
もともと無理矢理の理屈だから穴はあるが、対抗関係にない場合で登記が移転してない場合は、当事者間では完全に所有権は移転してるが、確定はしてないともいうのかね。
提示された判例は建物譲渡人に対して物権的請求権を行使できる要件として、三つの要件を加重しており、ストレートに177に乗っけてないのは明らか。
また、所有権喪失の抗弁の存在からしても、対抗関係にない場合は176で処理しており、その場合には不完全物権変動論を判例はとっていないことは明らか。
不完全物権変動説の定義自体から変えたり、公信力説を取れば君の考え方は説明できるから、間違いとは言えない。
しかし、判例と違う見解を取る場合には、そこを乗り越える理屈が必要で、単に積極論証すれば足りるわけじゃない。
そうすると、君の考え方は176を考慮していないか、理屈付が足りないと思われ、論証不十分とされるおそれが強い。
言葉は乱暴だが、そういうことを上の方では言ってるのだろう。
あのすいませんけど>>590もよろしくおねがいします。すいません。ホントごめんなさい。
>>607
まず、不完全物権変動説とは、特定の段階で所有権をあるかないか峻別する理屈でないからあるなしを答えさせるこの設問はそもそも不適切。
また、不完全物権変動説では時的に分断すると所有権の帰属を上手く説明できないことは法曹、法学者間では周知の事実。だから段階的物権変動説とか出てくる。
従って設問に上手く答えられなくても不完全物権変動説としてはそこはしょうがないことが前提。
ただ、それじゃ満足しないだろうから一応答えると
提示判例の要件をみたすかわからんけど、満たすと仮定して
Cとの関係で
喪失を対抗できないという意味である、ある、ある、ある、ない。
Bとの関係で
ない、ない、ない、不完全、ない。
Dとの関係で
ない、ない、ない、不完全、ない。
こう解釈することになるかな。
まあ、いくつか解釈が別れる部分があるが、この結論のおかしさに目をつぶるのが不完全物権変動説。
まず、不完全物権変動説とは、特定の段階で所有権をあるかないか峻別する理屈でないからあるなしを答えさせるこの設問はそもそも不適切。
また、不完全物権変動説では時的に分断すると所有権の帰属を上手く説明できないことは法曹、法学者間では周知の事実。だから段階的物権変動説とか出てくる。
従って設問に上手く答えられなくても不完全物権変動説としてはそこはしょうがないことが前提。
ただ、それじゃ満足しないだろうから一応答えると
提示判例の要件をみたすかわからんけど、満たすと仮定して
Cとの関係で
喪失を対抗できないという意味である、ある、ある、ある、ない。
Bとの関係で
ない、ない、ない、不完全、ない。
Dとの関係で
ない、ない、ない、不完全、ない。
こう解釈することになるかな。
まあ、いくつか解釈が別れる部分があるが、この結論のおかしさに目をつぶるのが不完全物権変動説。
>>609
あ、BやDとの関係のまる1から3までの(機種依存文字は使わない派なので失礼)「ない」は、「ない(未確定)」に差し替え。
あ、BやDとの関係のまる1から3までの(機種依存文字は使わない派なので失礼)「ない」は、「ない(未確定)」に差し替え。
>>605
そうじゃない。
あなたの理屈では、建物譲渡人も明渡請求権を持つ
ということになるはずですよね？
譲渡人は所有権が残っているのですから。
ここを認めないなら、あなたの不完全物権変動説は何処へ行ったのでしょうか？
逃げないでね。
そうじゃない。
あなたの理屈では、建物譲渡人も明渡請求権を持つ
ということになるはずですよね？
譲渡人は所有権が残っているのですから。
ここを認めないなら、あなたの不完全物権変動説は何処へ行ったのでしょうか？
逃げないでね。
ロー制度が始まる前は、こんないい争いはなかった。
全く、近頃の若いもんときたら…
全く、近頃の若いもんときたら…
>>609
＞この結論のおかしさに目をつぶるのが不完全物権変動説。
自分たちの都合の悪いところは目をつぶるんですね。話にならない。
>>611
もういいよ、俺の質問には答えないくせに、何が逃げないでね、だよ。。。
不完全物権変動説により、不完全な形で所有権が残存する。
これは既に述べた。>>594参照
＞私「所有権残存してるべ？」
＞君「頭だいじょぶ？笑」
＞私「だって第二の譲渡できるんでしょ？」
＞君「あれはだな、第一譲渡の所有権移転が不完全であってうんぬんかんぬんでだな（不完全物権変動説）。」
＞私「不完全な移転だから不完全な形で所有権が残存してるんでしょ？」
＞君「んー、、、まあそんな感じ」
＞私「じゃ今回も残存してるべ？」
＞君「それとこれとは別」
そして、不完全な形の所有権に、第二譲渡を行う権能が含まれる。
だから二重譲渡が可能である。
(つづく)
＞この結論のおかしさに目をつぶるのが不完全物権変動説。
自分たちの都合の悪いところは目をつぶるんですね。話にならない。
>>611
もういいよ、俺の質問には答えないくせに、何が逃げないでね、だよ。。。
不完全物権変動説により、不完全な形で所有権が残存する。
これは既に述べた。>>594参照
＞私「所有権残存してるべ？」
＞君「頭だいじょぶ？笑」
＞私「だって第二の譲渡できるんでしょ？」
＞君「あれはだな、第一譲渡の所有権移転が不完全であってうんぬんかんぬんでだな（不完全物権変動説）。」
＞私「不完全な移転だから不完全な形で所有権が残存してるんでしょ？」
＞君「んー、、、まあそんな感じ」
＞私「じゃ今回も残存してるべ？」
＞君「それとこれとは別」
そして、不完全な形の所有権に、第二譲渡を行う権能が含まれる。
だから二重譲渡が可能である。
(つづく)
では不完全な形の所有権とはなんなのか。
明渡請求する権能や明渡し請求を受ける地位も含むものなのか。
ここは論理必然ではなく解釈である。
これも既に述べた。>>594参照
＞「所有権者の権能のうち、第二の譲渡を行うことのできる地位（①）」
＞と「所有権者の権能のうち、明渡し請求を受けるべき地位（②）」
＞を同一に論ずる論理的必然性はないから（分ける必然性もないが）、
＞①があればなぜ②もあるとするのか、実質的根拠を述べる必要がありますね。
だから、>>611の
＞あなたの理屈では、建物譲渡人も明渡請求権を持つ
＞ということになるはずですよね？
は勝手な決めつけ。
このくらいでいいですかね？
明渡請求する権能や明渡し請求を受ける地位も含むものなのか。
ここは論理必然ではなく解釈である。
これも既に述べた。>>594参照
＞「所有権者の権能のうち、第二の譲渡を行うことのできる地位（①）」
＞と「所有権者の権能のうち、明渡し請求を受けるべき地位（②）」
＞を同一に論ずる論理的必然性はないから（分ける必然性もないが）、
＞①があればなぜ②もあるとするのか、実質的根拠を述べる必要がありますね。
だから、>>611の
＞あなたの理屈では、建物譲渡人も明渡請求権を持つ
＞ということになるはずですよね？
は勝手な決めつけ。
このくらいでいいですかね？
>>614
ちょっと、落ち着け！
話にならないのは君の方だ。
>>609は答えてるじゃないか？
君は、どのような派生的問題が出てくるのか、と言った。
だから、次のような場合に、不都合があるだろと答えた。
すなわち、
ＡがＢに建物を譲渡した（登記は未了）。
その建物にＣが住み着いた。
Ｃに対して明渡請求権をもつのは、いずれか？
①Ａ、②Ｂ、③Ａ及びＢ
君の理解する不完全物権変動説からは、
③とならなければ論理的でないよな。
だけど、この場面では②と考えるのが一般。
ちょっと、落ち着け！
話にならないのは君の方だ。
>>609は答えてるじゃないか？
君は、どのような派生的問題が出てくるのか、と言った。
だから、次のような場合に、不都合があるだろと答えた。
すなわち、
ＡがＢに建物を譲渡した（登記は未了）。
その建物にＣが住み着いた。
Ｃに対して明渡請求権をもつのは、いずれか？
①Ａ、②Ｂ、③Ａ及びＢ
君の理解する不完全物権変動説からは、
③とならなければ論理的でないよな。
だけど、この場面では②と考えるのが一般。
>>615
なぜ、
＞「所有権者の権能のうち、第二の譲渡を行うことのできる地位（①）」
＞と「所有権者の権能のうち、明渡し請求を受けるべき地位（②）」
＞を同一に論ずる論理的必然性はないから（分ける必然性もないが）、
＞①があればなぜ②もあるとするのか、実質的根拠を述べる必要がありますね。
なんて便宜的な使い分けをするのか、
その根拠がない。
再沙世の問題のケースでは不完全物権変動説から
建物譲渡人に所有権があるとしておきながら
派生的問題の場合には、所有権がないという。
一貫性がない。
なぜ、
＞「所有権者の権能のうち、第二の譲渡を行うことのできる地位（①）」
＞と「所有権者の権能のうち、明渡し請求を受けるべき地位（②）」
＞を同一に論ずる論理的必然性はないから（分ける必然性もないが）、
＞①があればなぜ②もあるとするのか、実質的根拠を述べる必要がありますね。
なんて便宜的な使い分けをするのか、
その根拠がない。
再沙世の問題のケースでは不完全物権変動説から
建物譲渡人に所有権があるとしておきながら
派生的問題の場合には、所有権がないという。
一貫性がない。
×再沙世の問題のケースでは不完全物権変動説から
建物譲渡人に所有権があるとしておきながら
○最初の問題のケースでは不完全物権変動説から
建物譲渡人に所有権があるとしておきながら
建物譲渡人に所有権があるとしておきながら
○最初の問題のケースでは不完全物権変動説から
建物譲渡人に所有権があるとしておきながら
>>608
手元にあるのは２版だが、
「瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」ではなく、
「隠れた瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」と題されている。
これは590がミスなのか？それとも改訂されたのか？
前者なら明白な瑕疵は射程外だと思うのだが。
手元にあるのは２版だが、
「瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」ではなく、
「隠れた瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」と題されている。
これは590がミスなのか？それとも改訂されたのか？
前者なら明白な瑕疵は射程外だと思うのだが。
>>615
確かに、派生的問題の場合だけ解釈うんぬんを持ち出すのは、
筋が通ってないかもしれません。
以下ならどうでしょうか？
まあ常識がないとか言われるのも疲れるので
もう自分の考えを披露するのは億劫なのですが。。
177条は、176条にも関わらず、登記できる物の譲渡で完全に所有権が移転するには、
譲渡＋登記が必要としたものと考える。
譲渡だけの場合は不完全な物権変動であり、譲渡人も譲受人も不完全な権利をもつ。
（例えば、譲受人は「第三者」（177条）に対し物権的請求する権能を欠く）
不完全な形の所有権は文字通り完全なものではなく、どのような権能があるのか
は解釈で決める必要がある。
なぜ論理でなく解釈によるのかというと、
物権変動の完全性に登記が要求されるのが論理的帰結ではなく、
政策的決定（立法、177条）に基づくものであり、
登記を欠いた場合にどうなるのかも、政策的に決定すべきだからである。
第二譲渡をする権能があるのか。
明渡し請求する権能があるのか。
その他。
これらを実質的根拠に基づいて政策的に決定する。
確かに、派生的問題の場合だけ解釈うんぬんを持ち出すのは、
筋が通ってないかもしれません。
以下ならどうでしょうか？
まあ常識がないとか言われるのも疲れるので
もう自分の考えを披露するのは億劫なのですが。。
177条は、176条にも関わらず、登記できる物の譲渡で完全に所有権が移転するには、
譲渡＋登記が必要としたものと考える。
譲渡だけの場合は不完全な物権変動であり、譲渡人も譲受人も不完全な権利をもつ。
（例えば、譲受人は「第三者」（177条）に対し物権的請求する権能を欠く）
不完全な形の所有権は文字通り完全なものではなく、どのような権能があるのか
は解釈で決める必要がある。
なぜ論理でなく解釈によるのかというと、
物権変動の完全性に登記が要求されるのが論理的帰結ではなく、
政策的決定（立法、177条）に基づくものであり、
登記を欠いた場合にどうなるのかも、政策的に決定すべきだからである。
第二譲渡をする権能があるのか。
明渡し請求する権能があるのか。
その他。
これらを実質的根拠に基づいて政策的に決定する。
補足。
つまり、場面ごとに所有権があったりなかったりするのではなく（これなら一貫性がないと言われても仕方ないが）、
完全な物権変動がある場合には、常に不完全な所有権があるんだけど、
不完全な所有権で何ができるのかは政策的に決められる。
と考えたということです。
あくまで私のつたない考えです。
＞建物譲渡人に所有権があるとしておきながら
＞派生的問題の場合には、所有権がないという。
＞一貫性がない。
は、「不完全性物権変動説は二重譲渡の場合だけの話だ」とする
あなたがたの考えにこそ言えるのではないですかね？
つまり、場面ごとに所有権があったりなかったりするのではなく（これなら一貫性がないと言われても仕方ないが）、
完全な物権変動がある場合には、常に不完全な所有権があるんだけど、
不完全な所有権で何ができるのかは政策的に決められる。
と考えたということです。
あくまで私のつたない考えです。
＞建物譲渡人に所有権があるとしておきながら
＞派生的問題の場合には、所有権がないという。
＞一貫性がない。
は、「不完全性物権変動説は二重譲渡の場合だけの話だ」とする
あなたがたの考えにこそ言えるのではないですかね？
横レスだが
登記未了の間に譲渡人に残る権利を「所有権」あるいは「不完全な所有権」
と表現してる我妻の文献あったら言ってみたら？まあただの理解不足だな
登記未了の間に譲渡人に残る権利を「所有権」あるいは「不完全な所有権」
と表現してる我妻の文献あったら言ってみたら？まあただの理解不足だな
>>624のしょーもない書き込みで、
なぜこんなにも話がかみ合わないのかがわかりました。
私は、別に試験で高得点を採るためや我妻先生の真意を探りたくて、
書き込んでいるわけではありません。
試験で高得点採りたいときに、判例学説のあるところを、
わざわざ無視して自説をつらつら書いたりはしません。
私はたとえば直近の書き込みでいえば、不完全物権変動説は二重譲渡に限るなどという論理が
本当に成り立つのか、というのを考えていたわけです。
ところが、あなたたちはおそらく、通説はこうだから、我妻先生の文献には
こう書いているから、で満足するのですね。
もちろん、そうでない人もいるでしょうが。
>>624には驚きました。我妻先生の文献に書いてないと間違いなんですか？
>>609のように
＞この結論のおかしさに目をつぶるのが不完全物権変動説。
とわかっていながら、試験では問題はないからそれでよしとするのですね。
（不完全物権変動説を書くような試験はあまりないでしょうが。）
なにが、理解不足だな、ですか。
私は、我妻先生の見解はこうだ、なんて一言も述べていない。
なぜこんなにも話がかみ合わないのかがわかりました。
私は、別に試験で高得点を採るためや我妻先生の真意を探りたくて、
書き込んでいるわけではありません。
試験で高得点採りたいときに、判例学説のあるところを、
わざわざ無視して自説をつらつら書いたりはしません。
私はたとえば直近の書き込みでいえば、不完全物権変動説は二重譲渡に限るなどという論理が
本当に成り立つのか、というのを考えていたわけです。
ところが、あなたたちはおそらく、通説はこうだから、我妻先生の文献には
こう書いているから、で満足するのですね。
もちろん、そうでない人もいるでしょうが。
>>624には驚きました。我妻先生の文献に書いてないと間違いなんですか？
>>609のように
＞この結論のおかしさに目をつぶるのが不完全物権変動説。
とわかっていながら、試験では問題はないからそれでよしとするのですね。
（不完全物権変動説を書くような試験はあまりないでしょうが。）
なにが、理解不足だな、ですか。
私は、我妻先生の見解はこうだ、なんて一言も述べていない。
まあ、好きなように書けばいいんだよ。
説得力がある内容なら、そこそこ点くれるよ。
説得力がある内容なら、そこそこ点くれるよ。
>>625
その人とは違うが、
我妻先生の本に書いてあるとか、学者が言っている（あるいは言っていない）とかいうことは、
やはり、重要なことだよ。
それは権威にすがるということではなく、
おそらくは、出くわしたであろう問題点について、
あなたの言うような「論筋」を取っている
者はいないということです。
失礼な言い方かもしれないけれど、
あなたが思いつくような程度のことを、日本の学者や裁判官が
考えつかないはずはないということです。
その人とは違うが、
我妻先生の本に書いてあるとか、学者が言っている（あるいは言っていない）とかいうことは、
やはり、重要なことだよ。
それは権威にすがるということではなく、
おそらくは、出くわしたであろう問題点について、
あなたの言うような「論筋」を取っている
者はいないということです。
失礼な言い方かもしれないけれど、
あなたが思いつくような程度のことを、日本の学者や裁判官が
考えつかないはずはないということです。
>>627
私は、既にどこかで、
学者が主張していないから無理筋なんでしょう
という風に自認しています。
私の考えがおかしいなら、
どこがおかしいのか指摘してくれれば
それで済む話じゃないですか。
それを、ただおかしいというだけ、一発アウト、法曹の資格がとか関係ないことを言う。
質問しても答えない、自分の不都合な部分は目つぶる、
あげく、我妻の文献に書いてない、の一言で切り捨てる。
自分で具体的な指摘や理由づけをできないのに、頭から否定や中傷するのはおかしい。
私は、既にどこかで、
学者が主張していないから無理筋なんでしょう
という風に自認しています。
私の考えがおかしいなら、
どこがおかしいのか指摘してくれれば
それで済む話じゃないですか。
それを、ただおかしいというだけ、一発アウト、法曹の資格がとか関係ないことを言う。
質問しても答えない、自分の不都合な部分は目つぶる、
あげく、我妻の文献に書いてない、の一言で切り捨てる。
自分で具体的な指摘や理由づけをできないのに、頭から否定や中傷するのはおかしい。
>>625
一般的な不完全物権変動説とは異なる解釈をとることを明示せずに、
「不完全物権変動説」と書いたのだから、理解不足を指摘されても仕方ないだろう。
>>606以下をちゃんと読みなおしたほうがいい。
一般的な不完全物権変動説とは異なる解釈をとることを明示せずに、
「不完全物権変動説」と書いたのだから、理解不足を指摘されても仕方ないだろう。
>>606以下をちゃんと読みなおしたほうがいい。
> >>609
> ＞この結論のおかしさに目をつぶるのが不完全物権変動説。
>
> 自分たちの都合の悪いところは目をつぶるんですね。話にならない。
まあ、しょうがない。不完全物権変動説とは、そういう理屈だから。大抵の本にはそう書いてある。
>>621
> 177条は、176条にも関わらず、登記できる物の譲渡で完全に所有権が移転するには、
> 譲渡＋登記が必要としたものと考える。
君は176条の文理に目を瞑っているわけだが。条文文言を無視するようでは法解釈に説得力が生まれないぞ。
君はあれかな？一時期良く書き込んでた例の人？
> ＞この結論のおかしさに目をつぶるのが不完全物権変動説。
>
> 自分たちの都合の悪いところは目をつぶるんですね。話にならない。
まあ、しょうがない。不完全物権変動説とは、そういう理屈だから。大抵の本にはそう書いてある。
>>621
> 177条は、176条にも関わらず、登記できる物の譲渡で完全に所有権が移転するには、
> 譲渡＋登記が必要としたものと考える。
君は176条の文理に目を瞑っているわけだが。条文文言を無視するようでは法解釈に説得力が生まれないぞ。
君はあれかな？一時期良く書き込んでた例の人？
>>619
文字ですと・・・
①契約締結前に生じた明白な瑕疵＝565条（一部滅失）
②契約締結前に生じた隠れた瑕疵＝瑕疵担保
③契約締結後、危険移転前の生じた明白な瑕疵＝
（実質的支配可能性の移転時に危険も移転する立場をとって）危険負担の債務者主義
④契約締結後、危険移転前に生じた隠れた瑕疵＝
本来であれば危険負担になるところ、②と④で効果が大きく異なるのは不当である
（瑕疵の発生時が契約の前か後かはわからない事が多い）為、瑕疵担保
そうなると、③と④で、瑕疵が明白なら代金の減額はされるが修補請求できず、隠れた瑕疵では期間制限は
かかるが修補請求や損害賠償請求もできる事になってアンバランス。
・・・という感じの流れのまとめとして
http://hage.my-sv.net/uploadimg/2618.gif
↑こんな感じの図があります。
>>620
3版ですけど、たしかに「瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」と書かれてますね。
隠れた瑕疵～ならわかるんですけど・・・
文字ですと・・・
①契約締結前に生じた明白な瑕疵＝565条（一部滅失）
②契約締結前に生じた隠れた瑕疵＝瑕疵担保
③契約締結後、危険移転前の生じた明白な瑕疵＝
（実質的支配可能性の移転時に危険も移転する立場をとって）危険負担の債務者主義
④契約締結後、危険移転前に生じた隠れた瑕疵＝
本来であれば危険負担になるところ、②と④で効果が大きく異なるのは不当である
（瑕疵の発生時が契約の前か後かはわからない事が多い）為、瑕疵担保
そうなると、③と④で、瑕疵が明白なら代金の減額はされるが修補請求できず、隠れた瑕疵では期間制限は
かかるが修補請求や損害賠償請求もできる事になってアンバランス。
・・・という感じの流れのまとめとして
http://hage.my-sv.net/uploadimg/2618.gif
↑こんな感じの図があります。
>>620
3版ですけど、たしかに「瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」と書かれてますね。
隠れた瑕疵～ならわかるんですけど・・・
>>622
追記すると、君の意見は条文の文理を無視した、あるいは離れた解釈。だから少なくとも論理一貫性が必要。
これすらないなら条文を無視した解釈が一顧だにされることはない。
論理一貫性を文言より優先することもありうる。君の意見中、政策とかは立法論を言ってるように思えるけど。
一方、不完全物権変動説は文字通り解釈だから条文に忠実な一方論理一貫性に疑問が出てくることもあるが、どうしても統一的に文言解釈出来ないから、そこは犠牲にしても文言を守る、という価値判断はありうる。
だから立論の土台が違うんだな。
追記すると、君の意見は条文の文理を無視した、あるいは離れた解釈。だから少なくとも論理一貫性が必要。
これすらないなら条文を無視した解釈が一顧だにされることはない。
論理一貫性を文言より優先することもありうる。君の意見中、政策とかは立法論を言ってるように思えるけど。
一方、不完全物権変動説は文字通り解釈だから条文に忠実な一方論理一貫性に疑問が出てくることもあるが、どうしても統一的に文言解釈出来ないから、そこは犠牲にしても文言を守る、という価値判断はありうる。
だから立論の土台が違うんだな。
>>631
そうですね、理解不足なのはたしかですね。
>>632
534①に関し、登記・引渡し・支払いいずれかがあって初めて534①が適用されるという
学説があることを考えれば、
文言だけでは致命的とは言えないでしょう。
そうですね、理解不足なのはたしかですね。
>>632
534①に関し、登記・引渡し・支払いいずれかがあって初めて534①が適用されるという
学説があることを考えれば、
文言だけでは致命的とは言えないでしょう。
安価間違えました。
>>632
＞不完全物権変動説は文字通り解釈だから条文に忠実な一方論理一貫性に疑問が出てくることもあるが、
＞どうしても統一的に文言解釈出来ないから、そこは犠牲にしても文言を守る、という価値判断はありうる。
＞論理一貫性を文言より優先することもありうる
177に関しても両方ありうるわけですよね。
そして、私の意見は
＞条文の文理を無視した、あるいは離れた解釈。だから少なくとも論理一貫性が必要。
だと。だがその抽象論だけ言われても困るわけですよ。
具体的にこの部分が矛盾している、
と指摘せずに、ただ一貫性がないだとか、常識に反している、勉強しなおせ、
とだけ抽象的に言われても困るわけです。
ただ、これは私のわがままととらえれて仕方ないでしょう。
それにあなたは、頭の固い私の戯言にわざわざ付き合っていただき、
特に後半は割と具体的な指摘をしていただいた。感謝しています。
もう疲れましたし、どの道私の考えは無意味なものでしょう。
一方的で失礼ではありますが、このへんで議論を終わりたいと思います。
ありがとうございました。
>>632
＞不完全物権変動説は文字通り解釈だから条文に忠実な一方論理一貫性に疑問が出てくることもあるが、
＞どうしても統一的に文言解釈出来ないから、そこは犠牲にしても文言を守る、という価値判断はありうる。
＞論理一貫性を文言より優先することもありうる
177に関しても両方ありうるわけですよね。
そして、私の意見は
＞条文の文理を無視した、あるいは離れた解釈。だから少なくとも論理一貫性が必要。
だと。だがその抽象論だけ言われても困るわけですよ。
具体的にこの部分が矛盾している、
と指摘せずに、ただ一貫性がないだとか、常識に反している、勉強しなおせ、
とだけ抽象的に言われても困るわけです。
ただ、これは私のわがままととらえれて仕方ないでしょう。
それにあなたは、頭の固い私の戯言にわざわざ付き合っていただき、
特に後半は割と具体的な指摘をしていただいた。感謝しています。
もう疲れましたし、どの道私の考えは無意味なものでしょう。
一方的で失礼ではありますが、このへんで議論を終わりたいと思います。
ありがとうございました。
>>631
ミスについては失礼した。
前者の質問について
2版の本文中では、
隠れた瑕疵→瑕疵担保、明らかな瑕疵→565条または危険負担
と明確に区別されているから、図で「瑕疵担保」とされている以上、
565条ではないのだろうと思う。
（3版の本文中の用語法も確認してみてください。）
後者の質問について
③④のバランスをとったと書いてあるうえで、
②④のバランスをとる根拠が「隠れた」点にあることからすれば、
契約前後(①③)のバランスは根拠となりにくいと思う。
ミスについては失礼した。
前者の質問について
2版の本文中では、
隠れた瑕疵→瑕疵担保、明らかな瑕疵→565条または危険負担
と明確に区別されているから、図で「瑕疵担保」とされている以上、
565条ではないのだろうと思う。
（3版の本文中の用語法も確認してみてください。）
後者の質問について
③④のバランスをとったと書いてあるうえで、
②④のバランスをとる根拠が「隠れた」点にあることからすれば、
契約前後(①③)のバランスは根拠となりにくいと思う。
>>633
５３４条１項と簡単に同じ様には語れない。１７６が意思表示「のみ」としてるのを軽視してるな。
危険負担は、その制度の不合理性があってなるべく抑制的にしようとする価値判断があってそんな解釈がされる。文理忠実を多少犠牲にしてるのは確かだけど「のみ」のような強い縛りがないから文言からの飛び出し方も違う。
それに対して君のは為にする解釈で、具体的にどういう事案でどう救済するためにその解釈が必要、というものでもない(少なくとも示されてない)のに文言を軽視するのはまあほとんどない。
５３４条１項と簡単に同じ様には語れない。１７６が意思表示「のみ」としてるのを軽視してるな。
危険負担は、その制度の不合理性があってなるべく抑制的にしようとする価値判断があってそんな解釈がされる。文理忠実を多少犠牲にしてるのは確かだけど「のみ」のような強い縛りがないから文言からの飛び出し方も違う。
それに対して君のは為にする解釈で、具体的にどういう事案でどう救済するためにその解釈が必要、というものでもない(少なくとも示されてない)のに文言を軽視するのはまあほとんどない。
>>635
わかりにくかったのでもとの質問内容補足。
590 ：氏名黙秘：2011/09/26(月) 14:18:04.10 ID:???
瑕疵担保について質問です。
内田民法Ⅱ P144に「瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」という図がありますが
この図によると、「契約締結前に生じた明白な瑕疵は瑕疵担保責任を適用するべき」と読めますが
この理解は正しいでしょうか？（565条ではない？）
また、正しいとして、その根拠は
「契約締結後、危険移転前に生じた明白な瑕疵には瑕疵担保責任を適用すべき」との関連で
「契約締結の前後で差異があってはいけない（これを基準に効果が大きく異なるのは不当）」という考え方からきているのでしょうか？
わかりにくかったのでもとの質問内容補足。
590 ：氏名黙秘：2011/09/26(月) 14:18:04.10 ID:???
瑕疵担保について質問です。
内田民法Ⅱ P144に「瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」という図がありますが
この図によると、「契約締結前に生じた明白な瑕疵は瑕疵担保責任を適用するべき」と読めますが
この理解は正しいでしょうか？（565条ではない？）
また、正しいとして、その根拠は
「契約締結後、危険移転前に生じた明白な瑕疵には瑕疵担保責任を適用すべき」との関連で
「契約締結の前後で差異があってはいけない（これを基準に効果が大きく異なるのは不当）」という考え方からきているのでしょうか？
>>634
> だがその抽象論だけ言われても困るわけですよ。
> 具体的にこの部分が矛盾している、
> と指摘せずに、ただ一貫性がないだとか、常識に反している、勉強しなおせ、
> とだけ抽象的に言われても困るわけです。
？前で出てるのをわざわざ言い直さなきゃ行けないの？
よくわからないな。
> だがその抽象論だけ言われても困るわけですよ。
> 具体的にこの部分が矛盾している、
> と指摘せずに、ただ一貫性がないだとか、常識に反している、勉強しなおせ、
> とだけ抽象的に言われても困るわけです。
？前で出てるのをわざわざ言い直さなきゃ行けないの？
よくわからないな。
一旦落ち着こ
いや、落ち着く必要なし。白熱する方が面白い。
どんどんやって。
どんどんやって。
>>635
3版でも
「仮に住宅の瑕疵が契約前から存在していたとすると、それが明らかな瑕疵であれば565条の問題となり（一部滅失）
、隠れた瑕疵であれば瑕疵担保の問題となる。」(原文まま）
という形で明確な区別はされてますね。
あと「まとめ」として、下記の図の上にはこう記載があります。
「危険負担の適用によるアンバランスを回避するには、契約締結後に目的物の支配可能性が買主に移転
するまで（＝危険が買主に移転するまで）に生じた瑕疵については、特定物・不特定物を問わず
瑕疵担保責任を適用するべきである。」（原文まま）
http://hage.my-sv.net/uploadimg/2618.gif
3版でも
「仮に住宅の瑕疵が契約前から存在していたとすると、それが明らかな瑕疵であれば565条の問題となり（一部滅失）
、隠れた瑕疵であれば瑕疵担保の問題となる。」(原文まま）
という形で明確な区別はされてますね。
あと「まとめ」として、下記の図の上にはこう記載があります。
「危険負担の適用によるアンバランスを回避するには、契約締結後に目的物の支配可能性が買主に移転
するまで（＝危険が買主に移転するまで）に生じた瑕疵については、特定物・不特定物を問わず
瑕疵担保責任を適用するべきである。」（原文まま）
http://hage.my-sv.net/uploadimg/2618.gif
瑕疵担保の質問も回答も分らん。
何か表面上の議論のような気がする。
何か表面上の議論のような気がする。
>>642
「仮に住宅の瑕疵が契約前から存在していたとすると、それが明らかな瑕疵であれば565条の問題となり（一部滅失）
、隠れた瑕疵であれば瑕疵担保の問題となる。」(原文まま）
と言ってるのにその後のまとめにある図が
http://hage.my-sv.net/uploadimg/2618.gif
になってて、仮に「契約締結前に生じた明白な瑕疵にも瑕疵担保を適用すべき」っていう主張だとすれば
その根拠がないしなんでかなあ？
っていう疑問なんです・・・
「仮に住宅の瑕疵が契約前から存在していたとすると、それが明らかな瑕疵であれば565条の問題となり（一部滅失）
、隠れた瑕疵であれば瑕疵担保の問題となる。」(原文まま）
と言ってるのにその後のまとめにある図が
http://hage.my-sv.net/uploadimg/2618.gif
になってて、仮に「契約締結前に生じた明白な瑕疵にも瑕疵担保を適用すべき」っていう主張だとすれば
その根拠がないしなんでかなあ？
っていう疑問なんです・・・
>>643
> 「仮に住宅の瑕疵が契約前から存在していたとすると、それが明らかな瑕疵であれば565条の問題となり（一部滅失）
、隠れた瑕疵であれば瑕疵担保の問題となる。」(原文まま）
これは従来の通説の帰結を明示したものではないのか？
> 「仮に住宅の瑕疵が契約前から存在していたとすると、それが明らかな瑕疵であれば565条の問題となり（一部滅失）
、隠れた瑕疵であれば瑕疵担保の問題となる。」(原文まま）
これは従来の通説の帰結を明示したものではないのか？
645 ：氏名黙秘：2011/09/26(月) 23:42:36.52 ID:2EpwiJ//
>>574
横レスです。
＞物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を
排除でき、またそうする義務のある者」なんです
この出典を教えて下さい。
Ｃ－ＢＯＯＫには、３つの類型に分けて、相手方について書かれていますが、類型に応
じて上記の根本的定義から具体的に演繹されているのでしょうか？
横レスです。
＞物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を
排除でき、またそうする義務のある者」なんです
この出典を教えて下さい。
Ｃ－ＢＯＯＫには、３つの類型に分けて、相手方について書かれていますが、類型に応
じて上記の根本的定義から具体的に演繹されているのでしょうか？
>>644
あ。ごめんなさい。たしかにその部分はおっしゃる通りかもしれません。
だけど、それでも契約締結前の明白な瑕疵に瑕疵担保を適用する根拠がよくわからないです・・・
あらためてまとめると
契約締結後、危険移転前に生じた隠れた瑕疵には瑕疵担保を適用するべき。なぜなら
瑕疵の発生時が契約の前か後かはわからない事が多いので。
↓
すると、契約締結後の瑕疵が明白な場合と隠れている場合で請求できる内容が異なり
アンバランスだ。契約締結後の瑕疵が隠れているか否かで法的処理を区別する理由はない。
↓
危険負担の適用によるアンバランスを回避するには、契約締結後に目的物の支配可能性が買主に移転
するまで（＝危険が買主に移転するまで）に生じた瑕疵については、特定物・不特定物を問わず
瑕疵担保責任を適用するべきである。
↓
http://hage.my-sv.net/uploadimg/2618.gif
ていう流れですね。
あ。ごめんなさい。たしかにその部分はおっしゃる通りかもしれません。
だけど、それでも契約締結前の明白な瑕疵に瑕疵担保を適用する根拠がよくわからないです・・・
あらためてまとめると
契約締結後、危険移転前に生じた隠れた瑕疵には瑕疵担保を適用するべき。なぜなら
瑕疵の発生時が契約の前か後かはわからない事が多いので。
↓
すると、契約締結後の瑕疵が明白な場合と隠れている場合で請求できる内容が異なり
アンバランスだ。契約締結後の瑕疵が隠れているか否かで法的処理を区別する理由はない。
↓
危険負担の適用によるアンバランスを回避するには、契約締結後に目的物の支配可能性が買主に移転
するまで（＝危険が買主に移転するまで）に生じた瑕疵については、特定物・不特定物を問わず
瑕疵担保責任を適用するべきである。
↓
http://hage.my-sv.net/uploadimg/2618.gif
ていう流れですね。
>>647
↓アンバランスはこのことのようです
すると、契約締結後の瑕疵が明白な場合と隠れている場合で請求できる内容が異なり
アンバランスだ。契約締結後の瑕疵が隠れているか否かで法的処理を区別する理由はない
③契約締結後、危険移転前に生じた明白な瑕疵＝ 危険負担の債務者主義
④契約締結後、危険移転前に生じた隠れた瑕疵＝ 瑕疵担保
>買主は売主の瑕疵担保責任として何が請求できるとされているの？
期間制限は かかるが修補請求や損害賠償請求もできるとされています。
↓アンバランスはこのことのようです
すると、契約締結後の瑕疵が明白な場合と隠れている場合で請求できる内容が異なり
アンバランスだ。契約締結後の瑕疵が隠れているか否かで法的処理を区別する理由はない
③契約締結後、危険移転前に生じた明白な瑕疵＝ 危険負担の債務者主義
④契約締結後、危険移転前に生じた隠れた瑕疵＝ 瑕疵担保
>買主は売主の瑕疵担保責任として何が請求できるとされているの？
期間制限は かかるが修補請求や損害賠償請求もできるとされています。
>>645
こちらも横レスだけど、なぜ、そんなにこだわる？
その人の言いたいことは、相手方とは物権の円満な支配を妨げる人
ということであって、占有者だとか所有者だとかの次元を強調するのはおかしい
ということなんだよ。もちろん、返還請求であれば占有者が物権の円満な支配を妨げる人
ということになるのだけれども。
文献って・・どんな文献でも（実質的には同じ趣旨のことが）書いてあるだろ？
こちらも横レスだけど、なぜ、そんなにこだわる？
その人の言いたいことは、相手方とは物権の円満な支配を妨げる人
ということであって、占有者だとか所有者だとかの次元を強調するのはおかしい
ということなんだよ。もちろん、返還請求であれば占有者が物権の円満な支配を妨げる人
ということになるのだけれども。
文献って・・どんな文献でも（実質的には同じ趣旨のことが）書いてあるだろ？
ふと思ったんだが、森田説と内田説は違うの？
以前読んだ内田とは違うようなことをい言ってるような気がする。
「受領時を境にして」債務不履行と瑕疵担保を区別していたような・・・
以前読んだ内田とは違うようなことをい言ってるような気がする。
「受領時を境にして」債務不履行と瑕疵担保を区別していたような・・・
>>646
初版でも，本文中には，契約前に存在していた明白な瑕疵は５６５条の問題となる（一部滅失）とあります。
「まとめ」として，
「以上を要するに，目的物に対する支配可能性の移転時期までに生じた隠れた瑕疵については，
特定物・不特定物問わず瑕疵担保責任が適用されると考えてよい（原文ママ）」とあります。
その下に続けて，「以上を整理すると，下図のようになろう（ママ）」とあって，
図のタイトルは「瑕疵の存在時期と瑕疵担保責任・危険負担の適用関係」となっています。
第１版では，隠れた瑕疵についての図であることは明らかですね。
上のレスだと，第２版でも隠れた瑕疵についての図ということは明確みたいですね。
第３版では，図のタイトルは「瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」となっているのですよね？
以上からすると，この図は，文字どおり「瑕疵担保責任」（＝隠れた瑕疵の責任）と
「危険負担」の「適用関係」を書いたもののような気がするけど・・・。
初版でも，本文中には，契約前に存在していた明白な瑕疵は５６５条の問題となる（一部滅失）とあります。
「まとめ」として，
「以上を要するに，目的物に対する支配可能性の移転時期までに生じた隠れた瑕疵については，
特定物・不特定物問わず瑕疵担保責任が適用されると考えてよい（原文ママ）」とあります。
その下に続けて，「以上を整理すると，下図のようになろう（ママ）」とあって，
図のタイトルは「瑕疵の存在時期と瑕疵担保責任・危険負担の適用関係」となっています。
第１版では，隠れた瑕疵についての図であることは明らかですね。
上のレスだと，第２版でも隠れた瑕疵についての図ということは明確みたいですね。
第３版では，図のタイトルは「瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」となっているのですよね？
以上からすると，この図は，文字どおり「瑕疵担保責任」（＝隠れた瑕疵の責任）と
「危険負担」の「適用関係」を書いたもののような気がするけど・・・。
>>649
お前に聞いてないんだけど？？？
お前に聞いてないんだけど？？？
>>652
仰るとおり、第3版の図のタイトルは「瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」です。
第3版のまとめの全文は
「以上に見たような、危険負担の適用によるアンバランスを回避するには、契約締結後に目的物の支配可能性が買主に移転
するまで（＝危険が買主に移転するまで）に生じた瑕疵については、特定物・不特定物を問わず 瑕疵担保責任を適用するべきである。
（結局、契約締結前に生じていた「隠れた瑕疵」と同じ扱いになる）ただし、不特定物に明白な瑕疵があり買主が受領を拒否したときは
売主はあくまで完全履行の義務を負うだけである。以上を整理すると、下図のようになる。」
ですから「隠れた瑕疵」ではなく「瑕疵」になってますね。
仰るとおり、第3版の図のタイトルは「瑕疵の生じた時期と瑕疵担保・危険負担の適用関係」です。
第3版のまとめの全文は
「以上に見たような、危険負担の適用によるアンバランスを回避するには、契約締結後に目的物の支配可能性が買主に移転
するまで（＝危険が買主に移転するまで）に生じた瑕疵については、特定物・不特定物を問わず 瑕疵担保責任を適用するべきである。
（結局、契約締結前に生じていた「隠れた瑕疵」と同じ扱いになる）ただし、不特定物に明白な瑕疵があり買主が受領を拒否したときは
売主はあくまで完全履行の義務を負うだけである。以上を整理すると、下図のようになる。」
ですから「隠れた瑕疵」ではなく「瑕疵」になってますね。
656 ：６４５：2011/09/27(火) 01:25:21.79 ID:Da+NMBHu
>>649
＞占有者だとか所有者だとかの次元を強調するのはおかしい
それはわかりますが、「相手方とは物権の円満な支配を妨げる人」の中に「そうする義
務がある」というのはまだしも「妨害を排除できる」ということをどのように含意させ
るのでしょうか？
「相手方とは物権の円満な支配を妨げる人」というのは、物権的請求権の趣旨から当然
のことと思いますが、「妨害を排除でき、またそうする義務のある者」というのは、更
に一歩踏み込んでいるように思えます。
＞占有者だとか所有者だとかの次元を強調するのはおかしい
それはわかりますが、「相手方とは物権の円満な支配を妨げる人」の中に「そうする義
務がある」というのはまだしも「妨害を排除できる」ということをどのように含意させ
るのでしょうか？
「相手方とは物権の円満な支配を妨げる人」というのは、物権的請求権の趣旨から当然
のことと思いますが、「妨害を排除でき、またそうする義務のある者」というのは、更
に一歩踏み込んでいるように思えます。
657 ：６４５：2011/09/27(火) 01:43:22.60 ID:Da+NMBHu
追伸：653は私ではありません。
659 ：６４５：2011/09/27(火) 10:29:41.71 ID:Da+NMBHu
>>658
＞まあ、「排除できる人」というのは勇み足ってところだろうな。
否、勇み足とは限らないと思います。
何故ならば、「排除できる人」でなければ実効性がないからです。
例えば、妨害排除の場合で考えますと、Ｃという人がＢの物を勝手に持ち出してＡの土
地に放置した場合を考えますと、現に妨害状態を生じている人は所有者Ｂであるから相
手方はＢということになると思います。
しかしＣが現に妨害状態を生じさせているという解釈も成り立ち得るように思います。
この際には、Ｃに妨害状態を排除させようといっても、その物の処分権限を有していま
せんので、実効性がないと思います。
そこで、現に妨害状態を生じさている人は所有者Ｂであると解釈して相手方にする事情
があったのではないかと思います。
つまり、物権的請求権に実効性を持たせるためには、相手方に処分権限を前提とせざる
を得ないのかと思いました。
>>574さんというのは、研究者さんではないでしょうか？。であれば、この方は言葉の使
い方が厳密ですので、やはり理由があってのことと思い、そこでその出典をお聞きしてい
ます。
＞まあ、「排除できる人」というのは勇み足ってところだろうな。
否、勇み足とは限らないと思います。
何故ならば、「排除できる人」でなければ実効性がないからです。
例えば、妨害排除の場合で考えますと、Ｃという人がＢの物を勝手に持ち出してＡの土
地に放置した場合を考えますと、現に妨害状態を生じている人は所有者Ｂであるから相
手方はＢということになると思います。
しかしＣが現に妨害状態を生じさせているという解釈も成り立ち得るように思います。
この際には、Ｃに妨害状態を排除させようといっても、その物の処分権限を有していま
せんので、実効性がないと思います。
そこで、現に妨害状態を生じさている人は所有者Ｂであると解釈して相手方にする事情
があったのではないかと思います。
つまり、物権的請求権に実効性を持たせるためには、相手方に処分権限を前提とせざる
を得ないのかと思いました。
>>574さんというのは、研究者さんではないでしょうか？。であれば、この方は言葉の使
い方が厳密ですので、やはり理由があってのことと思い、そこでその出典をお聞きしてい
ます。
試験委員の交代って結構あるの？あと、いつ交替が発表されるの？ヒアリングは？
>>659
なるほどね。
おれが「勇み足だろう」と言ったのは、
事実の問題として、排除できない場合があるということを瞬間的に想起したからだ。
山の持ち主の土砂が他人の土地になだれ込んだ。
山の持ち主は「土砂を片付ける義務はあるが」「排除できない」と思ったのさ。
義務はあるから、金を払って業者にやってもらうが、自分では無理。
そう思ったのさ。
たしかに、研究者さんのような文章だよな。
なるほどね。
おれが「勇み足だろう」と言ったのは、
事実の問題として、排除できない場合があるということを瞬間的に想起したからだ。
山の持ち主の土砂が他人の土地になだれ込んだ。
山の持ち主は「土砂を片付ける義務はあるが」「排除できない」と思ったのさ。
義務はあるから、金を払って業者にやってもらうが、自分では無理。
そう思ったのさ。
たしかに、研究者さんのような文章だよな。
663 ：氏名黙秘：2011/09/27(火) 12:32:06.20 ID:KBcC514o
流れを無視してすみませんが、一つお願いします。
刑訴の伝聞です。
324条を供述録取書に類推適用する場合、
条文を素直に読めば署名押印は必要な気がしますが、
いらないというのがなぜ通説でしょうか。
また、実況見分の判例（１７年）について、写真（動作供述）部分は３２３条１項とはどういう関係なんでしょうか？
あくまでも二つの性質があるだけで、再伝聞ではないですよね？
つまり、判例は321条１項３号とか322条１項がいるといったのは、324を類推したわけではないですよね？
もし324を類推していたとすると、冒頭の通説と矛盾する気がしますが、
どうでしょうか。
刑訴の伝聞です。
324条を供述録取書に類推適用する場合、
条文を素直に読めば署名押印は必要な気がしますが、
いらないというのがなぜ通説でしょうか。
また、実況見分の判例（１７年）について、写真（動作供述）部分は３２３条１項とはどういう関係なんでしょうか？
あくまでも二つの性質があるだけで、再伝聞ではないですよね？
つまり、判例は321条１項３号とか322条１項がいるといったのは、324を類推したわけではないですよね？
もし324を類推していたとすると、冒頭の通説と矛盾する気がしますが、
どうでしょうか。
３２４条ってどの場面で使うかちゃんと具体的イメージを想像してみてください
署名押印をするとして、いつどうやってしますか？
署名押印をするとして、いつどうやってしますか？
665 ：氏名黙秘：2011/09/27(火) 13:11:14.03 ID:KBcC514o
ありがとうございます。
３２４条は公判供述のときだけを規定しています。
裁判官の前で、「私は、Ａさんから、Ｂさんが～と言っていたのを聞きました」と言ったような場合です。
だから、Ｂの署名押印はいらない。というかしようがないです。
言葉に署名はできません。
でも３２４を類推する供述録取書の場面では、その紙に署名できるような気がしますが、どうでしょうか？
３２４条は公判供述のときだけを規定しています。
裁判官の前で、「私は、Ａさんから、Ｂさんが～と言っていたのを聞きました」と言ったような場合です。
だから、Ｂの署名押印はいらない。というかしようがないです。
言葉に署名はできません。
でも３２４を類推する供述録取書の場面では、その紙に署名できるような気がしますが、どうでしょうか？
666 ：６４５：2011/09/27(火) 13:31:57.22 ID:Da+NMBHu
私は、つぶさに議論を見ているわけではないので印象にしかすぎませんが、不完全物権
変動説を仰っている方のご主張は分かるような気がします。
売り言葉に買い言葉の部分はあるのかも知れませんが、当不当は別にして正当な疑問で
はないかと思います。
私も、時として同じような疑問・悩みを持っていますので、心強く感じる部分がありま
す。
この辺りの対処法は研究者様のご助言があるのではないかと期待しているところです。
変動説を仰っている方のご主張は分かるような気がします。
売り言葉に買い言葉の部分はあるのかも知れませんが、当不当は別にして正当な疑問で
はないかと思います。
私も、時として同じような疑問・悩みを持っていますので、心強く感じる部分がありま
す。
この辺りの対処法は研究者様のご助言があるのではないかと期待しているところです。
668 ：氏名黙秘：2011/09/27(火) 17:17:24.34 ID:KBcC514o
667
失礼。基本書では３２４類推ではなくて、３２４準用とよく言われてますね。
失礼。基本書では３２４類推ではなくて、３２４準用とよく言われてますね。
博学な人教えて下さい
「μ」← ギリシャ文字だそうですがこれは「ミュー」と読むのですか？
「μ」← ギリシャ文字だそうですがこれは「ミュー」と読むのですか？
ｷｭｰ ｷｭｰ
672 ：氏名黙秘：2011/09/27(火) 19:10:40.27 ID:ZKQv2cC3
>>670
はい。
平成20年の新司法試験の刑訴とかまさにそうだと思いますが、
例えば、3号書面の中で、会話の状況を記録していた場合です。
Ｗは日記を付けていて、その中で、
「今日、粉を見つけて『これ何？』と（彼氏の）甲に尋ねたら、
『覚せい剤を譲ってもらったよ』と答えた。すごく怖いな」
と書いていたような場合です。
はい。
平成20年の新司法試験の刑訴とかまさにそうだと思いますが、
例えば、3号書面の中で、会話の状況を記録していた場合です。
Ｗは日記を付けていて、その中で、
「今日、粉を見つけて『これ何？』と（彼氏の）甲に尋ねたら、
『覚せい剤を譲ってもらったよ』と答えた。すごく怖いな」
と書いていたような場合です。
H21民訴の建物買取請求権行使の事実と不要証効などを聞いた問題について、
筋として自白の成否を聞いているのは分かりますが、形成権の行使＝裁判所に顕著な事実と考えて179条を適用するのは理論的にどこか無理があるのでしょうか？
筋として自白の成否を聞いているのは分かりますが、形成権の行使＝裁判所に顕著な事実と考えて179条を適用するのは理論的にどこか無理があるのでしょうか？
675 ：氏名黙秘：2011/09/27(火) 20:15:47.19 ID:ZKQv2cC3
日記は自分で書いたもの
供述録取書は捜査官が書いたもの
です。
どういう違いありますか？
供述録取書は捜査官が書いたもの
です。
どういう違いありますか？
３２１Ｉ柱書ももう一度しっかり読んでみてください
内田民法 P190
賃貸借の章の権利金に関する以下の文章について
下から二行目の「営業権を賃貸人に戻す場合には当然対価は返還
されるべき」という部分の根拠がよくわかりません。
また、「これは営業権の売買があった場合であり」という部分も
どうもしっくりきません（売買？）。
どう理解すればいいのでしょうか？
↓ここから内田民法文章
権利金の法的性質として通常3つ挙げられる
①場所的利益の対価（地理的に有利な店舗を一定期間借りられる事の利益等）
②賃料の一部前払い
③賃借権に譲渡性を与える対価
①と区別の難しいものとして、「のれん」を含む営業権が譲渡されて、その対価として
権利金が支払われる場合がある。営業権を賃貸人に戻す場合には当然対価は返還
されるべきである。しかし、これは営業権の売買があった場合であり、建物の賃貸借
とは区別すべきであろう。
賃貸借の章の権利金に関する以下の文章について
下から二行目の「営業権を賃貸人に戻す場合には当然対価は返還
されるべき」という部分の根拠がよくわかりません。
また、「これは営業権の売買があった場合であり」という部分も
どうもしっくりきません（売買？）。
どう理解すればいいのでしょうか？
↓ここから内田民法文章
権利金の法的性質として通常3つ挙げられる
①場所的利益の対価（地理的に有利な店舗を一定期間借りられる事の利益等）
②賃料の一部前払い
③賃借権に譲渡性を与える対価
①と区別の難しいものとして、「のれん」を含む営業権が譲渡されて、その対価として
権利金が支払われる場合がある。営業権を賃貸人に戻す場合には当然対価は返還
されるべきである。しかし、これは営業権の売買があった場合であり、建物の賃貸借
とは区別すべきであろう。
>>678
たとえば、賃貸人が「とらや」という和菓子屋をA物件で営んでいたとする。
んで、賃借人に「とらや」の営業を譲渡して、あわせてA物件を賃貸。
んで、賃貸借終了に合わせて、「とらや」の営業権を賃貸人に返るという事案。
たとえば、賃貸人が「とらや」という和菓子屋をA物件で営んでいたとする。
んで、賃借人に「とらや」の営業を譲渡して、あわせてA物件を賃貸。
んで、賃貸借終了に合わせて、「とらや」の営業権を賃貸人に返るという事案。
680 ：氏名黙秘：2011/09/27(火) 21:08:50.22 ID:ZKQv2cC3
>>679
①と似ているけれども①の様な「対価」と考える事はできない（若しくは「考えるべきではない」）。
なぜなら、「のれん」は賃貸の対象となる「物」に付随したものではないから。
みたいな感じなんでしょうか？
①と似ているけれども①の様な「対価」と考える事はできない（若しくは「考えるべきではない」）。
なぜなら、「のれん」は賃貸の対象となる「物」に付随したものではないから。
みたいな感じなんでしょうか？
んで、
①は賃貸借契約につき権利金が交付されたことが明らか。
後者は、賃貸借契約につき権利金が交付されたのか、
それとも、営業譲渡のほうに権利金が交付されたのか明らかでない。
営業譲渡に関して権利金が交付されたなら、当然返還されてしかるべき
という意味。
①は賃貸借契約につき権利金が交付されたことが明らか。
後者は、賃貸借契約につき権利金が交付されたのか、
それとも、営業譲渡のほうに権利金が交付されたのか明らかでない。
営業譲渡に関して権利金が交付されたなら、当然返還されてしかるべき
という意味。
供述録取書に署名押印がいらないってありえないんじゃないのかな？
通説ってだれの基本書に書いてあったの？
通説ってだれの基本書に書いてあったの？
民事訴訟法２２３条の文書提出命令には｢命令｣との文言や２２０条に提出義務が
規定されていることから、文書の所持者には提出義務があります。
他方、行政不服審査法２８条には｢提出を求め｣としか規定されていないので
文書の所持者には提出義務はなく、民事訴訟法２２６条と同様に
任意提出を求めるという意味しかないという理解であっていますか？
規定されていることから、文書の所持者には提出義務があります。
他方、行政不服審査法２８条には｢提出を求め｣としか規定されていないので
文書の所持者には提出義務はなく、民事訴訟法２２６条と同様に
任意提出を求めるという意味しかないという理解であっていますか？
履行利益と信頼利益について質問です。
履行利益とは、「契約上の債務が完全に履行されることによって債権者が受ける利益」
信頼利益とは、「契約が無効である場合に有効であると信じたことによって債権者が被った損害」
などと定義されるかと思います。
そして、転売利益は履行利益であると。
しかし、有効だと信じて転売契約結んだのにダメになって得られなくなった利益は、
信頼利益の定義にもひっかかりそうな気もします。
履行利益の賠償＝消極的損害の賠償
信頼利益の賠償＝積極的損害の賠償
という対応関係にあるのでしょうか？
これなら転売利益は履行利益だというのはわかりやすいのですが。
履行利益とは、「契約上の債務が完全に履行されることによって債権者が受ける利益」
信頼利益とは、「契約が無効である場合に有効であると信じたことによって債権者が被った損害」
などと定義されるかと思います。
そして、転売利益は履行利益であると。
しかし、有効だと信じて転売契約結んだのにダメになって得られなくなった利益は、
信頼利益の定義にもひっかかりそうな気もします。
履行利益の賠償＝消極的損害の賠償
信頼利益の賠償＝積極的損害の賠償
という対応関係にあるのでしょうか？
これなら転売利益は履行利益だというのはわかりやすいのですが。
そもそも履行利益や信頼利益は曖昧な区別だから
あまり深く悩まない方がいいんじゃない？
履行利益＝履行があったならば得られた利益
信頼利益＝履行利益以外
程度の認識で良いと思う
そうすると転売利益は履行利益だけど信頼利益ではないということになるけど
あまり「履行利益」「信頼利益」という言葉は用いない方が混乱しないと思うがなぁ
あまり深く悩まない方がいいんじゃない？
履行利益＝履行があったならば得られた利益
信頼利益＝履行利益以外
程度の認識で良いと思う
そうすると転売利益は履行利益だけど信頼利益ではないということになるけど
あまり「履行利益」「信頼利益」という言葉は用いない方が混乱しないと思うがなぁ
689 ：氏名黙秘：2011/09/28(水) 02:33:37.16 ID:B4rhtFWT
会社法に出てくる、定款の「相対的記載事項」について。
定義によると『・・・だが、記載がないと、その定めの効力が生じない事項』ということですが
「その定めの効力が生じない」とは、たとえば具体的にどのようなことをいうのですか？
「たとえば、現物出資でこういう物がこれだけあった、と もし定款に書かなかったら、書いた場合と異なり、どんなマズいことが具体的におこりうるのか」
わかりやすく具体的に（中学生高校生などにもわかるような説明のしかたで）教えてください。
定義によると『・・・だが、記載がないと、その定めの効力が生じない事項』ということですが
「その定めの効力が生じない」とは、たとえば具体的にどのようなことをいうのですか？
「たとえば、現物出資でこういう物がこれだけあった、と もし定款に書かなかったら、書いた場合と異なり、どんなマズいことが具体的におこりうるのか」
わかりやすく具体的に（中学生高校生などにもわかるような説明のしかたで）教えてください。
>>689
そういうところを「自分で考え」るのが法律の勉強の１つの中身。
教えて君じゃ、駄目だと思う。
「ああ、ここはこういう意味だな」と想像しながら読む。
相対的記載事項ってのは何があったか。その何はどういう意味を持つんだろう。
を考えて行けば、それが果たす役割も分り、さらには、それがないとマズイということは
こういうことだと分るはず。人に聞く前に書いてみろよ。
そういうところを「自分で考え」るのが法律の勉強の１つの中身。
教えて君じゃ、駄目だと思う。
「ああ、ここはこういう意味だな」と想像しながら読む。
相対的記載事項ってのは何があったか。その何はどういう意味を持つんだろう。
を考えて行けば、それが果たす役割も分り、さらには、それがないとマズイということは
こういうことだと分るはず。人に聞く前に書いてみろよ。
>>690
面倒なので早く教えろ下さい
面倒なので早く教えろ下さい
>>688
ありがとうございます。
やはり曖昧なものなんですね。
私も履行利益や信頼利益という概念の必要性（あると多少便利ではあるのでしょうが）には疑問を感じてはいるのですが、
たとえば、事案処理で
「当該失った利益は履行利益か信頼利益か」
「履行利益として、瑕疵担保責任の賠償の範囲は履行利益にまで及ぶのか？」
みたいなプロセスを踏まないと、
論点落ち（？）、みたいにみなされちゃうのかなーと思いまして。
端的に、
「当該失った利益は瑕疵担保責任の賠償の範囲に含まれるか？」
としてしまってかまわないのですかね？
ありがとうございます。
やはり曖昧なものなんですね。
私も履行利益や信頼利益という概念の必要性（あると多少便利ではあるのでしょうが）には疑問を感じてはいるのですが、
たとえば、事案処理で
「当該失った利益は履行利益か信頼利益か」
「履行利益として、瑕疵担保責任の賠償の範囲は履行利益にまで及ぶのか？」
みたいなプロセスを踏まないと、
論点落ち（？）、みたいにみなされちゃうのかなーと思いまして。
端的に、
「当該失った利益は瑕疵担保責任の賠償の範囲に含まれるか？」
としてしまってかまわないのですかね？
>>692
ありがとうございます。
＞「契約が無効である場合に」「信じたことによって」被る損害ではない。
もとの契約が無効の場合は「契約が無効である場合に」に該当しないでしょうか？
仮に該当するのであれば、残るは
①「損害」がないとするか、
②「損害」はあるが、「信じたことによって」に被ったものではない
のどちらか。
しかし、損害があるとするならば、
信じなければ転売契約を結ばなかったのであり、「信じたことによって」
生じたと言えないでしょうか？
ありがとうございます。
＞「契約が無効である場合に」「信じたことによって」被る損害ではない。
もとの契約が無効の場合は「契約が無効である場合に」に該当しないでしょうか？
仮に該当するのであれば、残るは
①「損害」がないとするか、
②「損害」はあるが、「信じたことによって」に被ったものではない
のどちらか。
しかし、損害があるとするならば、
信じなければ転売契約を結ばなかったのであり、「信じたことによって」
生じたと言えないでしょうか？
＞どうあがいても（有効性を信じようが信じまいが）得られない利益
というのは「損害」がない、ということを言わんとしているのでしょうか？
というのは「損害」がない、ということを言わんとしているのでしょうか？
＞どうあがいても（有効性を信じようが信じまいが）得られない利益
というのは「損害」がない、ということを言わんとしているのでしょうか？
というのは「損害」がない、ということを言わんとしているのでしょうか？
>そういうところを「自分で考え」るのが法律の勉強の１つの中身。
>教えて君じゃ、駄目だと思う。
なんのためにこのスレあるんだよ！？ｗ
698 ：６４５：2011/09/28(水) 10:47:32.40 ID:6aYRWI07
>>574
横レスです。
＞物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を
排除でき、またそうする義務のある者」なんです
この出典を教えて下さい。
Ｃ－ＢＯＯＫには、３つの類型に分けて、相手方について書かれていますが、類型に応
じて上記の根本的定義から具体的に演繹されているのでしょうか？
横レスです。
＞物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を
排除でき、またそうする義務のある者」なんです
この出典を教えて下さい。
Ｃ－ＢＯＯＫには、３つの類型に分けて、相手方について書かれていますが、類型に応
じて上記の根本的定義から具体的に演繹されているのでしょうか？
>>694
横レスだが、②については、
(事実上の)「損害」はあ(りう)るが、法的保護の必要な損害がない、
の意味と考えたほうがいいと思う。(「損害」の意義とも関連するが。)
(「信じたことによって」という文言は誤解を生じると思う。)
俺の理解では、
・履行利益：完全に履行された場合との比較により算出される損害
・信頼利益：契約が締結されなかった場合との比較により算出される損害(積極的損害に限定するともいえる)
履行利益を請求できる場合には、
基本的に信頼利益は当然支出すべきものということになる。
契約は有効に締結されているからだ。
契約無効→①履行義務なし→債務不履行はなく相手方に帰責できない→履行利益請求不可
→②無効の原因が帰責可能(ないし無過失責任)
→契約があることを前提に支出した損害(信頼利益)は請求可能
横レスだが、②については、
(事実上の)「損害」はあ(りう)るが、法的保護の必要な損害がない、
の意味と考えたほうがいいと思う。(「損害」の意義とも関連するが。)
(「信じたことによって」という文言は誤解を生じると思う。)
俺の理解では、
・履行利益：完全に履行された場合との比較により算出される損害
・信頼利益：契約が締結されなかった場合との比較により算出される損害(積極的損害に限定するともいえる)
履行利益を請求できる場合には、
基本的に信頼利益は当然支出すべきものということになる。
契約は有効に締結されているからだ。
契約無効→①履行義務なし→債務不履行はなく相手方に帰責できない→履行利益請求不可
→②無効の原因が帰責可能(ないし無過失責任)
→契約があることを前提に支出した損害(信頼利益)は請求可能
あと、転売契約を既に締結していた場合だが、まず転売契約当事者間で他人物売買の規律に従う。
そのあとで損害がある場合には、特殊損害として、請求の余地はあると思う。
そのあとで損害がある場合には、特殊損害として、請求の余地はあると思う。
>>697
いくら初学者でもそこは自分で勉強しないとダメってラインがあるよ。
そこをさくっと教えたとしても、たぶん上っ面だけ分かった気になって、むしろ本人のためにならない
ていうか相対的記載事項についての質問なんて何も考えてなさすぎだと思うけどｗ
正直法曹に向いてないっていうレベル
いくら初学者でもそこは自分で勉強しないとダメってラインがあるよ。
そこをさくっと教えたとしても、たぶん上っ面だけ分かった気になって、むしろ本人のためにならない
ていうか相対的記載事項についての質問なんて何も考えてなさすぎだと思うけどｗ
正直法曹に向いてないっていうレベル
>>701
答える気がないなら、スルーしろよ、あほたれ
答える気がないなら、スルーしろよ、あほたれ
俺は回答した奴じゃないからｗ
>>703
分かってるなら教えろwww
分かってるなら教えろwww
>>693
あー。瑕疵担保の場合は確かに履行利益・信頼利益って言葉は便利かもね。
でも当該損害が履行利益か信頼利益かを論じてたら
多分、無駄にそこを展開することになると思うから
当該損害の賠償を請求することができるか
↓
瑕疵担保責任の法的性質
↓
履行利益の賠償を求めることはできない・できるので
当該損害の賠償を求めることができない・できる
ってのがシンプルでいいんじゃない？
あー。瑕疵担保の場合は確かに履行利益・信頼利益って言葉は便利かもね。
でも当該損害が履行利益か信頼利益かを論じてたら
多分、無駄にそこを展開することになると思うから
当該損害の賠償を請求することができるか
↓
瑕疵担保責任の法的性質
↓
履行利益の賠償を求めることはできない・できるので
当該損害の賠償を求めることができない・できる
ってのがシンプルでいいんじゃない？
94条２項について、択一六法（LEC）の記述が
「無過失は必要でない（判例）」
としつつ、類推適用の項目のところで、
「cf.通謀を欠く場合は、
本来の94条の場面に比べて本人の帰責性が低いことから、
第三者に無過失を要求する立場もある。」
としています。
ということは、類推の場面では善意無過失を要求する学説も、
本来の場面では条文通り善意で足りるとするのが一般的なのでしょうか？
内田先生の本を読む限り、
内田先生は本来の場面でも無過失を要求する見解だと思うのですが、
これはあまり有力でないのでしょうか？
「無過失は必要でない（判例）」
としつつ、類推適用の項目のところで、
「cf.通謀を欠く場合は、
本来の94条の場面に比べて本人の帰責性が低いことから、
第三者に無過失を要求する立場もある。」
としています。
ということは、類推の場面では善意無過失を要求する学説も、
本来の場面では条文通り善意で足りるとするのが一般的なのでしょうか？
内田先生の本を読む限り、
内田先生は本来の場面でも無過失を要求する見解だと思うのですが、
これはあまり有力でないのでしょうか？
>>706
有力だけど、確立した判例があるからね。
民法はとにかく判例が大事。
答案を書くときは、極力、判例の立場に立つこと。
んで、判例通説だと問題が生じるからどう解決するかというのが
普通の問題。
有力だけど、確立した判例があるからね。
民法はとにかく判例が大事。
答案を書くときは、極力、判例の立場に立つこと。
んで、判例通説だと問題が生じるからどう解決するかというのが
普通の問題。
>>707
なるほど、判例をしっかり勉強します。
学部生なのですが、ロー入試などで、
「解除後の第三者」などの処理を94条２項類推で行うのも
避けたほうがいいですかね？
判例の177条処理で復帰的物権変動を擬制しちゃうのが
どうしても気持ち悪いのですが。。
あと、他にもこの科目は有力説より判例優先！みたいな科目ありますか？
（全部ですかね汗）
いろいろ聞きたいことあってすみません。
なるほど、判例をしっかり勉強します。
学部生なのですが、ロー入試などで、
「解除後の第三者」などの処理を94条２項類推で行うのも
避けたほうがいいですかね？
判例の177条処理で復帰的物権変動を擬制しちゃうのが
どうしても気持ち悪いのですが。。
あと、他にもこの科目は有力説より判例優先！みたいな科目ありますか？
（全部ですかね汗）
いろいろ聞きたいことあってすみません。
>>708
>「解除後の第三者」などの処理を94条２項類推で行うのも
>避けたほうがいいですかね？
ぜーーーーーーっっっっったいダメ！
基本書では判例は論理的に矛盾していると言われてるけど、
既に確立した判例なので、それを前提にしないとまずい。
基本的に、刑法以外は判例の立場に立たないとダメだと考えていた方がいい。
刑法は体系的一貫性が求められているので、自説を貫くことが許される唯一の科目。
ただし、判例の立場をきちんと書いて、それを批判するというプロセスが前提だけれどもね。
もちろん、だからといって、判例通説以外の見解を知らなくていいというわけではないよ。
判例通説だと矛盾が生じるところが聞かれるわけだから。
>「解除後の第三者」などの処理を94条２項類推で行うのも
>避けたほうがいいですかね？
ぜーーーーーーっっっっったいダメ！
基本書では判例は論理的に矛盾していると言われてるけど、
既に確立した判例なので、それを前提にしないとまずい。
基本的に、刑法以外は判例の立場に立たないとダメだと考えていた方がいい。
刑法は体系的一貫性が求められているので、自説を貫くことが許される唯一の科目。
ただし、判例の立場をきちんと書いて、それを批判するというプロセスが前提だけれどもね。
もちろん、だからといって、判例通説以外の見解を知らなくていいというわけではないよ。
判例通説だと矛盾が生じるところが聞かれるわけだから。
でもまあ、解除後の第三者の場合に限って言えば、当事者の関わり方によって94条2項類推の話にはなりうると思います。
これを、いつでも94条2項類推だときっぱり書いてしまうとアウトでしょう。
「二重譲渡類似で177条でダメだけど、事例ではこういう状況があるから、94条2項類推で保護されるんだ！」という流れで書く分には問題ないと思いますよ。
これを、いつでも94条2項類推だときっぱり書いてしまうとアウトでしょう。
「二重譲渡類似で177条でダメだけど、事例ではこういう状況があるから、94条2項類推で保護されるんだ！」という流れで書く分には問題ないと思いますよ。
>>711
それは場面が違うだろ。一般的な94条2項類推適用の問題だ。
それは場面が違うだろ。一般的な94条2項類推適用の問題だ。
なるほど、アウトなんですね。
有力だし筋さえ通ってれば
あとは好みでいいのかな、と思ってましたが
甘かったです汗。
判例をベースにしつつ、柔軟に対応していきたいと思います。
有力だし筋さえ通ってれば
あとは好みでいいのかな、と思ってましたが
甘かったです汗。
判例をベースにしつつ、柔軟に対応していきたいと思います。
まあちゃんと筋さえ通ってれば新司法試験は受かるよ
でもどうせ実務で判例使うんだから判例の方が効率的でしょ
でもどうせ実務で判例使うんだから判例の方が効率的でしょ
715 ：６４５：2011/09/29(木) 09:16:14.08 ID:SWu3wn7c
>>574
横レスです。
＞物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を
排除でき、またそうする義務のある者」なんです
この出典を教えて下さい。
Ｃ－ＢＯＯＫには、３つの類型に分けて、相手方について書かれていますが、類型に応
じて上記の根本的定義から具体的に演繹されているのでしょうか？
横レスです。
＞物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を
排除でき、またそうする義務のある者」なんです
この出典を教えて下さい。
Ｃ－ＢＯＯＫには、３つの類型に分けて、相手方について書かれていますが、類型に応
じて上記の根本的定義から具体的に演繹されているのでしょうか？
物権的請求権ってそもそも何なのか
から考えたら定義するまでもなく演繹できるでしょ・・・
から考えたら定義するまでもなく演繹できるでしょ・・・
民法の請負契約で、完成した建物(土地工作物)は瑕疵が重大でも契約解除できません(635条但書)。
そこで質問なのですが、
①そもそも目的を達することができない重大な瑕疵があるのに「完成」といえるのでしょうか？
この場合常に「完成前の建物」として契約解除できるのでは？
「完成」の意義と共に635条但書の場面がイメージできませんorz
②635条但書の趣旨は、社会経済上の損失回避ですが、
そもそも使えないような重大な瑕疵を有する建物を維持することに経済的価値はないように思います。
寧ろ土地の有効活用ができず損失な気がしますが、なぜ除去することが社会経済上の損失なのですか？
宜しくお願い致します。
そこで質問なのですが、
①そもそも目的を達することができない重大な瑕疵があるのに「完成」といえるのでしょうか？
この場合常に「完成前の建物」として契約解除できるのでは？
「完成」の意義と共に635条但書の場面がイメージできませんorz
②635条但書の趣旨は、社会経済上の損失回避ですが、
そもそも使えないような重大な瑕疵を有する建物を維持することに経済的価値はないように思います。
寧ろ土地の有効活用ができず損失な気がしますが、なぜ除去することが社会経済上の損失なのですか？
宜しくお願い致します。
勉強の教材に関する質問です。
２年前の条文判例本を全巻持っているのですが、少ししか使いませんでした。
来年本試験初挑戦なのですが、新しく買った方がいいでしょうか？ 完択全巻買うか迷っています。
ご教示お願い致します。
２年前の条文判例本を全巻持っているのですが、少ししか使いませんでした。
来年本試験初挑戦なのですが、新しく買った方がいいでしょうか？ 完択全巻買うか迷っています。
ご教示お願い致します。
719 ：６４５：2011/09/29(木) 11:33:58.07 ID:SWu3wn7c
720 ：氏名黙秘：2011/09/29(木) 11:46:22.38 ID:SWu3wn7c
財政法における一般会計なのですが、歳出の予算は各省庁別に行われるとして
歳入は財務省が税によって一手に行うのでしょうか？
例えば、法務局で登記簿をとる時には、印紙を貼るわけですが、これは法務省
の収入でなくて、財務省の収入ではないかと思います。
同様に、各省庁における収入は財務省のい収入になるのでしょうか？
歳入は財務省が税によって一手に行うのでしょうか？
例えば、法務局で登記簿をとる時には、印紙を貼るわけですが、これは法務省
の収入でなくて、財務省の収入ではないかと思います。
同様に、各省庁における収入は財務省のい収入になるのでしょうか？
>>718
悩むよねぇ。
お金がいっぱいあって３万円～４万円くらい（それくらいだっけ？）
何ともないのなら、買い変えるんだけどね。
というか、あなたの質問が
①条文・判例本より干拓の方がいいのかについての質問なのか
②２年前のものなので「内容的に補充しなくちゃならないのか」その点が不安なのか
③ ①と②の両方なのか
が分らん。たぶん③なのだろうね。
昔使用した経験と今現在１科目しか使用してないから
その経験と推測からしか言えないけど
この手の教材は、
あまり内容は変わってないと思うよ。
教材出版に携わるスタッフの仕事は
・新判例のフォローと過去問の追加
・明らかな誤りや誤植の訂正
くらいだよ。
昔、教材の改定をやった経験からいえば・・・
それより、何のために「その教材を使用するのか」
「条文・判例のフォローに必ず必要なのか」を考えれば
科目ごとに使う・使わない、この科目は条文・判例本、この科目は干拓
等があってもよいと思うが・・・
悩むよねぇ。
お金がいっぱいあって３万円～４万円くらい（それくらいだっけ？）
何ともないのなら、買い変えるんだけどね。
というか、あなたの質問が
①条文・判例本より干拓の方がいいのかについての質問なのか
②２年前のものなので「内容的に補充しなくちゃならないのか」その点が不安なのか
③ ①と②の両方なのか
が分らん。たぶん③なのだろうね。
昔使用した経験と今現在１科目しか使用してないから
その経験と推測からしか言えないけど
この手の教材は、
あまり内容は変わってないと思うよ。
教材出版に携わるスタッフの仕事は
・新判例のフォローと過去問の追加
・明らかな誤りや誤植の訂正
くらいだよ。
昔、教材の改定をやった経験からいえば・・・
それより、何のために「その教材を使用するのか」
「条文・判例のフォローに必ず必要なのか」を考えれば
科目ごとに使う・使わない、この科目は条文・判例本、この科目は干拓
等があってもよいと思うが・・・
>>721
>>718です。ありがとうございます。
文章が稚拙ですみません。
その通りで、③で、最新のを使い内容が補充されているのいいのか、完択がいいのか、両方の質問含んでます。
辰巳の西口先生のブログで、択一の勉強に択一六法をほぼまる暗記したとの記載があって、そんなこと
まで今やってないので焦ってます。
そのブログのコメントに直接質問しようかと思いましたが、LECの方がいいのかということは答えないだろうし、
LECのオンラインストアの大幅(？)割引が本日までなので、ここで質問させて頂きました。
＞それより、何のために「その教材を使用するのか」
＞「条文・判例のフォローに必ず必要なのか」を考えれば
＞科目ごとに使う・使わない、この科目は条文・判例本、この科目は干拓
＞等があってもよいと思うが・・・
その通りですね。でも、自分には今それを判断する能力がないもんで…
>>718です。ありがとうございます。
文章が稚拙ですみません。
その通りで、③で、最新のを使い内容が補充されているのいいのか、完択がいいのか、両方の質問含んでます。
辰巳の西口先生のブログで、択一の勉強に択一六法をほぼまる暗記したとの記載があって、そんなこと
まで今やってないので焦ってます。
そのブログのコメントに直接質問しようかと思いましたが、LECの方がいいのかということは答えないだろうし、
LECのオンラインストアの大幅(？)割引が本日までなので、ここで質問させて頂きました。
＞それより、何のために「その教材を使用するのか」
＞「条文・判例のフォローに必ず必要なのか」を考えれば
＞科目ごとに使う・使わない、この科目は条文・判例本、この科目は干拓
＞等があってもよいと思うが・・・
その通りですね。でも、自分には今それを判断する能力がないもんで…
>>717
①「完成」は「いちおう予定された工程を終えたこと」を意味するとされます
したがって、重大な瑕疵があっても「完成」したといえる場合もあります。
②建物としての存在価値をなくすほどの重大な瑕疵がある場合には、
635条但書の存在に関わらず解除を認める見解もあります。また、
そのような場合に注文者からの建替費用相当額の損害賠償請求を
認めた判例もあります（最判１４・９・２４）。
そうだとすれば、判例は注文者は建物の除去を求めることができる
と考えているという解釈を導くことも可能でしょう。
①「完成」は「いちおう予定された工程を終えたこと」を意味するとされます
したがって、重大な瑕疵があっても「完成」したといえる場合もあります。
②建物としての存在価値をなくすほどの重大な瑕疵がある場合には、
635条但書の存在に関わらず解除を認める見解もあります。また、
そのような場合に注文者からの建替費用相当額の損害賠償請求を
認めた判例もあります（最判１４・９・２４）。
そうだとすれば、判例は注文者は建物の除去を求めることができる
と考えているという解釈を導くことも可能でしょう。
724 ：717：2011/09/29(木) 13:10:22.61 ID:+vvNXVwi
内田民法 P225
賃貸借について、債務不履行解除の効力の説明で
質問です。
（Cは転借人）
AB間の賃貸借契約がBの債務不履行により解除されて終了した場合、BC間の転貸借は
原則として、AがCに目的物の返還を請求した時に、転貸人Bの転借人Cに対する債務が履行不能
となって終了する。他人物を賃貸したときの扱い（利用がなされている限り賃貸人は賃料を取れる）とは
異なる。
という文章があるのですが
この中の「他人物を賃貸したときの扱い（利用がなされている限り賃貸人は賃料を取れる）」
の部分は561条の類推から導かれるものなのでしょうか？
賃貸借について、債務不履行解除の効力の説明で
質問です。
（Cは転借人）
AB間の賃貸借契約がBの債務不履行により解除されて終了した場合、BC間の転貸借は
原則として、AがCに目的物の返還を請求した時に、転貸人Bの転借人Cに対する債務が履行不能
となって終了する。他人物を賃貸したときの扱い（利用がなされている限り賃貸人は賃料を取れる）とは
異なる。
という文章があるのですが
この中の「他人物を賃貸したときの扱い（利用がなされている限り賃貸人は賃料を取れる）」
の部分は561条の類推から導かれるものなのでしょうか？
まったりな
728 ：氏名黙秘：2011/09/29(木) 16:36:40.27 ID:SWu3wn7c
>>726
>>574さんがコメントされたことについての、その意味をお聞していますので、
普通は、問題なく答えられると思います。
もし根拠がないなのならば、そう書けばいいだけと思います。
２ｃｈといっても、一定の公共性があると思いますので、自分の書込みには一
定の責任を持つべきですし、>>574さんは、研究者様のようにお見受けしますの
で、単に最近、このスレに訪問されていないだけのように思います。
>>574さんがコメントされたことについての、その意味をお聞していますので、
普通は、問題なく答えられると思います。
もし根拠がないなのならば、そう書けばいいだけと思います。
２ｃｈといっても、一定の公共性があると思いますので、自分の書込みには一
定の責任を持つべきですし、>>574さんは、研究者様のようにお見受けしますの
で、単に最近、このスレに訪問されていないだけのように思います。
729 ：氏名黙秘：2011/09/29(木) 16:44:14.82 ID:SWu3wn7c
上記は>>645です。
二重賃貸借の事例で
賃貸人Aが自己が所有する土地甲を賃貸する契約をBおよびCと結んだ。
Bが土地への賃借権の登記を先にしたけれども、甲土地をすでにCが占有していた。
BとしてはCの占有を排除したい。
この場合、賃借人Bは賃貸人Aに対して、賃貸借契約上の権利として、Cを立ち退かせて自分に
使用収益させよと請求できる。賃貸人Aは自らの所有権に基づいてCを排除できる（物権的請求権）。
と、ある（ように読める）のですが、「賃貸人Aは自らの所有権に基づいてCを排除できる（物権的請求権）。」
という部分がどうも腑に落ちません（なぜCを排除できる？）・・・理解として間違ってるのでしょうか？
賃貸人Aが自己が所有する土地甲を賃貸する契約をBおよびCと結んだ。
Bが土地への賃借権の登記を先にしたけれども、甲土地をすでにCが占有していた。
BとしてはCの占有を排除したい。
この場合、賃借人Bは賃貸人Aに対して、賃貸借契約上の権利として、Cを立ち退かせて自分に
使用収益させよと請求できる。賃貸人Aは自らの所有権に基づいてCを排除できる（物権的請求権）。
と、ある（ように読める）のですが、「賃貸人Aは自らの所有権に基づいてCを排除できる（物権的請求権）。」
という部分がどうも腑に落ちません（なぜCを排除できる？）・・・理解として間違ってるのでしょうか？
>>725
＞（Cは転借人）
AB間の賃貸借契約がBの債務不履行により解除されて終了した場合、BC間の転貸借は
原則として、AがCに目的物の返還を請求した時に、転貸人Bの転借人Cに対する債務が履行不能
となって終了する。他人物を賃貸したときの扱い（利用がなされている限り賃貸人は賃料を取れる）とは
異なる。
この文章を普通に読めば、「他人物を賃貸したときの扱い（利用がなされている限り賃貸人は賃料を取れる）とは異なる」とは、
他人物賃賃借の場合は、賃貸人Ｂの賃借人Ｃに対する債務は履行不能とならず、契約は終了しない。という意味。
とすれば、賃貸人Ｂが賃料をとれるのは単に契約が継続しているからであり、他人物賃貸借の規律(559条、560条以下)とはあまり関係ない。
(解除等すれば話は別。ちなみに「561条の類推」ではなく559条による準用。)
問題は履行不能にならない理由だが、他人物賃貸借の場合は、ＡがＣを単なる不法占有者と考えている場合など、
ＢにＡから賃借権を取得する余地があるからだろう。返還請求のみによって社会通念上履行不能になったとはいいにくい。
これは、Ａが転貸借の承諾後に契約解除をし、Ｃに物の返還を請求した場合とは決定的に状況が異なる。
＞（Cは転借人）
AB間の賃貸借契約がBの債務不履行により解除されて終了した場合、BC間の転貸借は
原則として、AがCに目的物の返還を請求した時に、転貸人Bの転借人Cに対する債務が履行不能
となって終了する。他人物を賃貸したときの扱い（利用がなされている限り賃貸人は賃料を取れる）とは
異なる。
この文章を普通に読めば、「他人物を賃貸したときの扱い（利用がなされている限り賃貸人は賃料を取れる）とは異なる」とは、
他人物賃賃借の場合は、賃貸人Ｂの賃借人Ｃに対する債務は履行不能とならず、契約は終了しない。という意味。
とすれば、賃貸人Ｂが賃料をとれるのは単に契約が継続しているからであり、他人物賃貸借の規律(559条、560条以下)とはあまり関係ない。
(解除等すれば話は別。ちなみに「561条の類推」ではなく559条による準用。)
問題は履行不能にならない理由だが、他人物賃貸借の場合は、ＡがＣを単なる不法占有者と考えている場合など、
ＢにＡから賃借権を取得する余地があるからだろう。返還請求のみによって社会通念上履行不能になったとはいいにくい。
これは、Ａが転貸借の承諾後に契約解除をし、Ｃに物の返還を請求した場合とは決定的に状況が異なる。
>>731
ありがとうございました！
ありがとうございました！
>>730
Ｂの登記の具備により、ＡのＣに対する債務(使用収益させる債務)は社会通念上履行不能となる。
これにより、ＡＣ間の賃貸借契約は終了する。
すなわち、Ｃにもはや占有権限はなく、せいぜい損害賠償請求権を有するにとどまる。
よって、Ａは所有権に基づきＣの占有を排除できる。
Ｂの登記の具備により、ＡのＣに対する債務(使用収益させる債務)は社会通念上履行不能となる。
これにより、ＡＣ間の賃貸借契約は終了する。
すなわち、Ｃにもはや占有権限はなく、せいぜい損害賠償請求権を有するにとどまる。
よって、Ａは所有権に基づきＣの占有を排除できる。
>>733
ありがとうございます。
ありがとうございます。
>>686が分かる人いますか？
>>735
君の理解であっている。
君の理解であっている。
過失について、主観的注意義務か客観的注意義務かってありますよね？
主観的な責任要素だと言うか、
客観的注意義務に違反する行為が過失犯の実行行為だと言うか。
後者の立場では、結果的加重犯に要求される過失も、
客観的注意義務になるんですか？
よくわからないんですけど
主観的な責任要素だと言うか、
客観的注意義務に違反する行為が過失犯の実行行為だと言うか。
後者の立場では、結果的加重犯に要求される過失も、
客観的注意義務になるんですか？
よくわからないんですけど
甲はAに、Bを傷害するよう頼んだ。
Bは特殊な体質で、軽度の傷害を受けただけでも、死に至る可能性が大きかった。
甲は、こうした事情を把握の上、Aの傷害行為によりBが死ぬことを望んでいた。
Aは、事情を知らず、傷害の故意で、Bを切りつけた。
Bは死亡した。
この場合、甲は、
異なる故意犯の利用として、殺人罪の間接正犯でしょうか？
それとも、殺人罪の教唆でしょうか？
一般的な見解を教えてください。
Bは特殊な体質で、軽度の傷害を受けただけでも、死に至る可能性が大きかった。
甲は、こうした事情を把握の上、Aの傷害行為によりBが死ぬことを望んでいた。
Aは、事情を知らず、傷害の故意で、Bを切りつけた。
Bは死亡した。
この場合、甲は、
異なる故意犯の利用として、殺人罪の間接正犯でしょうか？
それとも、殺人罪の教唆でしょうか？
一般的な見解を教えてください。
>>738
客観的注意義務違反と主観的注意義務違反の両方が必要です。
ただ、結果的加重犯の場合、基本犯を犯すことは、
基本犯たる故意犯と重い結果についての客観的注意義務違反を同時に犯すことになり、
結果的加重犯の成立に過失を要求することの意義は、
重い結果について行為者の主観的注意義務違反としての過失を要求する点にあるといえます。
客観的注意義務違反と主観的注意義務違反の両方が必要です。
ただ、結果的加重犯の場合、基本犯を犯すことは、
基本犯たる故意犯と重い結果についての客観的注意義務違反を同時に犯すことになり、
結果的加重犯の成立に過失を要求することの意義は、
重い結果について行為者の主観的注意義務違反としての過失を要求する点にあるといえます。
両方なんですか。
どちらか択一なのだと思ってました。
わかりやすかったです、ありがとうございます。
どちらか択一なのだと思ってました。
わかりやすかったです、ありがとうございます。
>>739をみて思ったんですが（回答はできません汗）
教唆犯と共謀共同正犯と間接正犯とを厳密に区別する実益ってなんでしょう？
自殺関与か同意殺人かの区別にあまり実益がない
（もちろん、適当でいい、ということにはなりませんが）
のと同様、上の三者も、直接実行してないものに責任を
負わせるテクニック（？）にすぎず、正直どれかに当てはまれば
それでいいと思うのですが。
実務上、三者のうちどれにあたるかで取り扱いが変わるのでしょうか？
変わるとして、微妙な違いなのに、取り扱いを変えてよいものなのでしょうか？
教唆犯と共謀共同正犯と間接正犯とを厳密に区別する実益ってなんでしょう？
自殺関与か同意殺人かの区別にあまり実益がない
（もちろん、適当でいい、ということにはなりませんが）
のと同様、上の三者も、直接実行してないものに責任を
負わせるテクニック（？）にすぎず、正直どれかに当てはまれば
それでいいと思うのですが。
実務上、三者のうちどれにあたるかで取り扱いが変わるのでしょうか？
変わるとして、微妙な違いなのに、取り扱いを変えてよいものなのでしょうか？
実務はどうか知らんけど
教唆と共謀共同正犯と間接正犯は構成要件が異なるから
さすがに区別しないってのはまずいんじゃない？
教唆と共謀共同正犯と間接正犯は構成要件が異なるから
さすがに区別しないってのはまずいんじゃない？
民法９４条２項の善意の第三者の抗弁は予備的抗弁だと言われますが
この予備的抗弁という言い方についてお尋ねします。
「予備的」というと、同じ主体たる被告の
主張Ａと主張Ｂの関係についていうのが自然だと思ったのですが、
そのような「用い方」ではなく、
被告の善意の第三者であるという主張について、
「被告・原告の主張を前提とする」予備的抗弁という「言い方」
は普通なのですか？
つまり
売買の抗弁、通謀虚偽表示の再抗弁を前提とする
と言ってよいのでしょうか。
この予備的抗弁という言い方についてお尋ねします。
「予備的」というと、同じ主体たる被告の
主張Ａと主張Ｂの関係についていうのが自然だと思ったのですが、
そのような「用い方」ではなく、
被告の善意の第三者であるという主張について、
「被告・原告の主張を前提とする」予備的抗弁という「言い方」
は普通なのですか？
つまり
売買の抗弁、通謀虚偽表示の再抗弁を前提とする
と言ってよいのでしょうか。
共謀共同正犯と間接正犯はともに、教唆犯では不都合な場合に対応している。
共謀共同正犯は、裁判実務上一般的に正犯より共犯の量刑のほうが軽いことから、
暴力団組長など当罰性が高い者に教唆犯ではなく正犯を成立させようとする。
間接正犯は、いわゆる「正犯なくして共犯なし」といわれるように、共犯の罪責は、
正犯の罪責に従属することから、教唆犯では、教唆犯に重い罪の故意があるのに
正犯に故意がない場合など、法定刑が不当に軽くなってしまう場合があることに対応している。
共謀共同正犯と間接正犯は、実行行為者の罪責の軽重によって適用場面が異なる。
共謀共同正犯は、裁判実務上一般的に正犯より共犯の量刑のほうが軽いことから、
暴力団組長など当罰性が高い者に教唆犯ではなく正犯を成立させようとする。
間接正犯は、いわゆる「正犯なくして共犯なし」といわれるように、共犯の罪責は、
正犯の罪責に従属することから、教唆犯では、教唆犯に重い罪の故意があるのに
正犯に故意がない場合など、法定刑が不当に軽くなってしまう場合があることに対応している。
共謀共同正犯と間接正犯は、実行行為者の罪責の軽重によって適用場面が異なる。
>>745
典型例：Ａ→Ｂ→Ｃ 矢印が土地売却、ＡＢ間に94条1項の適用あり。
Ｃが土地を占有し、また、94条2項の要件を満たす。
この場合にＡがＣに対して所有権に基づき土地明渡請求をした事例。
請求原因：Ａに土地所有権があったこと。
Ｃが土地を占有していること。
抗弁 ：①Ａに所有権がないこと(所有権喪失の抗弁・ＡＢ間の売買契約が有効)。
⇔否認：ＡＢ間の売買契約の無効(94条1項)。
②94条2項の善意の第三者の抗弁。
これら①②が抗弁で、後者を予備的抗弁といっている。
典型例：Ａ→Ｂ→Ｃ 矢印が土地売却、ＡＢ間に94条1項の適用あり。
Ｃが土地を占有し、また、94条2項の要件を満たす。
この場合にＡがＣに対して所有権に基づき土地明渡請求をした事例。
請求原因：Ａに土地所有権があったこと。
Ｃが土地を占有していること。
抗弁 ：①Ａに所有権がないこと(所有権喪失の抗弁・ＡＢ間の売買契約が有効)。
⇔否認：ＡＢ間の売買契約の無効(94条1項)。
②94条2項の善意の第三者の抗弁。
これら①②が抗弁で、後者を予備的抗弁といっている。
>>747
丁寧に有難うございます。
１点、質問があります。
抗弁のところの①の
「所有権喪失の抗弁」に対する「ＡＢ間の売買契約の無効（９４条１項）」は
「否認」ではなくて、「再抗弁」と考えてはダメですか？
丁寧に有難うございます。
１点、質問があります。
抗弁のところの①の
「所有権喪失の抗弁」に対する「ＡＢ間の売買契約の無効（９４条１項）」は
「否認」ではなくて、「再抗弁」と考えてはダメですか？
>>749
Ａの請求原因事実の主張に対し
Ｃは売買契約によって所有権を喪失しているじゃないかと主張するわけですよね。
それに対して、Ａが「再抗弁として」虚偽表示だと言うんじゃないのですか？
「否認」だとすると「売買契約は成立していない」となると思ったのです。
「売買契約」と「虚偽表示」は「両立する」と考えたのですが・・・
違いますか？
間違ってるのかなあ・・・
Ａの請求原因事実の主張に対し
Ｃは売買契約によって所有権を喪失しているじゃないかと主張するわけですよね。
それに対して、Ａが「再抗弁として」虚偽表示だと言うんじゃないのですか？
「否認」だとすると「売買契約は成立していない」となると思ったのです。
「売買契約」と「虚偽表示」は「両立する」と考えたのですが・・・
違いますか？
間違ってるのかなあ・・・
>>751
有難うございます。
有難うございます。
要件事実問題は平成１８年、平成２１年と３年おきに出題されていて
平成２４年にも出題されると聞きましたが
要件事実はどのような勉強をしたらいいのか教えて下さい。
平成２４年にも出題されると聞きましたが
要件事実はどのような勉強をしたらいいのか教えて下さい。
昨年全く要件事実の問題が出なかったのはそういうわけだったのか・・
会社法で質問があります。
よく、取締役の監視義務や監督義務といったことが、基本書に記載されています。
この監視と監督とは、どのように異なるのでしょうか。それとも、同じ意味なのでしょうか。
よく、取締役の監視義務や監督義務といったことが、基本書に記載されています。
この監視と監督とは、どのように異なるのでしょうか。それとも、同じ意味なのでしょうか。
>>756
ホントに？信じていいのですか？
ホントに？信じていいのですか？
たしかに、監視は会社法の条文上でてこないね。
監査、監督、検査、調査は会社法上の用語。
誰かわかりやすく整理してくれ。
監査、監督、検査、調査は会社法上の用語。
誰かわかりやすく整理してくれ。
>>750
94条1項の主張が再抗弁、94条2項の主張が、再々抗弁か予備的抗弁か争いがある。
類型別とか何でもいいから本嫁。
そのほうがここで聞くより正確な理解が得られる。
予備的主張については、第一巻と第二巻。
民訴でいうところの予備的とは無関係。
94条1項の主張が再抗弁、94条2項の主張が、再々抗弁か予備的抗弁か争いがある。
類型別とか何でもいいから本嫁。
そのほうがここで聞くより正確な理解が得られる。
予備的主張については、第一巻と第二巻。
民訴でいうところの予備的とは無関係。
真剣に悩んでます
お金貸して返済日過ぎても連絡も取れず（現在使われて
おりませんってなります）、全く返す気配がありません。
貸す時に無職なのに働いてると嘘ついたし、妹の学費の為に借りる
と言いましたがそれも嘘です。
さらに、そいつは消費者金融から数百万借金してて逃げてます。
詐欺で刑事告訴しようと警察署に行きましたが、
警察があれこれ言って受理してくれません。
どうやれば刑事告訴できますかね？警察への対応等教えて下さい
お金貸して返済日過ぎても連絡も取れず（現在使われて
おりませんってなります）、全く返す気配がありません。
貸す時に無職なのに働いてると嘘ついたし、妹の学費の為に借りる
と言いましたがそれも嘘です。
さらに、そいつは消費者金融から数百万借金してて逃げてます。
詐欺で刑事告訴しようと警察署に行きましたが、
警察があれこれ言って受理してくれません。
どうやれば刑事告訴できますかね？警察への対応等教えて下さい
>>762
法テラスいって相談して来い。
法テラスいって相談して来い。
>>760
司法試験に関係ないのにそんなこと勉強して意味あるか？
司法試験に関係ないのにそんなこと勉強して意味あるか？
>>766
ぶん殴って現行犯逮捕しろ
ぶん殴って現行犯逮捕しろ
>>765
図書館にあんだろ。
図書館にあんだろ。
>>766
警察がつかえないなら、検察庁池。
警察がつかえないなら、検察庁池。
六法持ってって、告訴を受けた時の検察官への送致義務（刑訴242条）を
言えば大丈夫ですかね？
司法警察職員はこの義務を履行しない場合、罰則か何かありませんか？
言えば大丈夫ですかね？
司法警察職員はこの義務を履行しない場合、罰則か何かありませんか？
>>770
違法ではあるが特に罰則規定はない
違法ではあるが特に罰則規定はない
違法ってことは何らかの処置が取れませんか？
国家賠償請求とか
国家賠償請求とか
>>772
国賠いけるけど、証拠揃えとかないといけないよ
国賠いけるけど、証拠揃えとかないといけないよ
>>765
再々抗弁とは１再抗弁と両立して２再抗弁の効果を破って
３再抗弁の攻撃対象であった抗弁の効果を復活させるもの
という定義になっている。再抗弁や再々々・・・も同じ。
１と２は満たすけど３を満たさないなら抗弁（選択的抗弁や予備的抗弁）ということになる。
９４条２項については実体法上の性質（判例通説？の法定取得説）から
抗弁を復活させるものではなく３を満たさないということになる。
この法的性質論については類型別の第4章不動産登記の５承諾請求の
（４）抗弁以下の攻撃防御方法に少しだけ書いてある。
ある抗弁に対して選択的抗弁か予備的抗弁かは
岡口でも完全講義でも３０講でもいろんな要件事実本にかいてある。
１巻２巻にもあるけど両方読まなきゃいけなくなるのでおすすめしない。
再々抗弁とは１再抗弁と両立して２再抗弁の効果を破って
３再抗弁の攻撃対象であった抗弁の効果を復活させるもの
という定義になっている。再抗弁や再々々・・・も同じ。
１と２は満たすけど３を満たさないなら抗弁（選択的抗弁や予備的抗弁）ということになる。
９４条２項については実体法上の性質（判例通説？の法定取得説）から
抗弁を復活させるものではなく３を満たさないということになる。
この法的性質論については類型別の第4章不動産登記の５承諾請求の
（４）抗弁以下の攻撃防御方法に少しだけ書いてある。
ある抗弁に対して選択的抗弁か予備的抗弁かは
岡口でも完全講義でも３０講でもいろんな要件事実本にかいてある。
１巻２巻にもあるけど両方読まなきゃいけなくなるのでおすすめしない。
類型別は少ししか書いてないしわかりにくいよ
質問です。
信頼利益と履行利益は民法改正で変わるのでしょうか
信頼利益と履行利益は民法改正で変わるのでしょうか
追加
出題趣旨 民法改正で変わるところは勉強しないでおこうと思ってます。
出題趣旨 民法改正で変わるところは勉強しないでおこうと思ってます。
>>780-781
信頼利益が問題となる場面は、①契約締結上の過失、②瑕疵担保責任。
両方とも原始的不能（の契約は無効）のドグマに由来する。
おそらく債権法改正では、原始的不能を目的とする契約も常に無効とはならない。
となると、信頼利益概念は当然には出てこなくなるだろう。
とはいえ、信頼利益と履行利益くらい知らないようではダメだな。
信頼利益が問題となる場面は、①契約締結上の過失、②瑕疵担保責任。
両方とも原始的不能（の契約は無効）のドグマに由来する。
おそらく債権法改正では、原始的不能を目的とする契約も常に無効とはならない。
となると、信頼利益概念は当然には出てこなくなるだろう。
とはいえ、信頼利益と履行利益くらい知らないようではダメだな。
ありがとうございました。まだ高校生なので、少しずつ勉強しようと思います。
高校生で信頼利益履行利益だと…
百選って全部必要ですか？
家族法、民事執行法・保全法、手形小切手法も必要でしょうか？
家族法、民事執行法・保全法、手形小切手法も必要でしょうか？
全部必要ないと思う。難解で読みにくいし受験レベルでは必要ない
>>779
ありがとうございました。早速amazonで注文しました。
ありがとうございました。早速amazonで注文しました。
甲が乙と丙に二重譲渡した事案で、乙が９月１日に甲から土地を購入したと主張し、
丙が１０月１日に甲から土地を購入したと主張した場合、９月１日時点での
甲の所有権についての権利自白が成立するとされています。
しかし、乙はともかくとして、丙は１０月１日時点での甲の所有権しか認めていません。
なぜ、９月１日時点での甲の所有権について権利自白が成立するのでしょうか？
丙が１０月１日に甲から土地を購入したと主張した場合、９月１日時点での
甲の所有権についての権利自白が成立するとされています。
しかし、乙はともかくとして、丙は１０月１日時点での甲の所有権しか認めていません。
なぜ、９月１日時点での甲の所有権について権利自白が成立するのでしょうか？
甲乙丙の誰が原告で誰が被告なの？
それがわからないと答えられへん
それがわからないと答えられへん
>>789
常識的に10月1日での所有権を認めてればそれ以前の所有権も認めているはず。
常識的に10月1日での所有権を認めてればそれ以前の所有権も認めているはず。
たしかに原被告をまず特定して
以前、基本的に自説は判例に従っていたほうがよい、
といった趣旨の助言をいただきました。
刑訴についてなんですが、この科目、
学説の判例実務が鋭い対立が
まま見受けられますね？
取調べ受忍義務や逮捕に伴う捜索差押え等。
この辺り、実務説で書いていいのか不安なのですが、
学説でいくか実務でいくか、どちらが無難でしょうか？
といった趣旨の助言をいただきました。
刑訴についてなんですが、この科目、
学説の判例実務が鋭い対立が
まま見受けられますね？
取調べ受忍義務や逮捕に伴う捜索差押え等。
この辺り、実務説で書いていいのか不安なのですが、
学説でいくか実務でいくか、どちらが無難でしょうか？
>>755ですが、他のご回答はございませんでしょうか。
これよりも
短い歌は
よう作らん
短い歌は
よう作らん
>>789
丙が乙に対して土地明渡請求をした事案です。
問研や類型別によると、ある時点で所有権を認める権利自白が成立すれば
それ以降は所有権消滅事由が発生しない限り現在も存続していると
扱われるが、その逆は成立しないとされています。
そこで、>>789のような疑問が生じたわけです。
丙が乙に対して土地明渡請求をした事案です。
問研や類型別によると、ある時点で所有権を認める権利自白が成立すれば
それ以降は所有権消滅事由が発生しない限り現在も存続していると
扱われるが、その逆は成立しないとされています。
そこで、>>789のような疑問が生じたわけです。
>>796
自白したほうが丙に有利じゃんｗ
自白したほうが丙に有利じゃんｗ
>>797
なんで？
なんで？
>>796
丙が乙に土地明渡請求でしょ。
すると、実体法的には10月1日時点での甲所有が必要なわけだが、要件事実的にはそれ以前の何処かの時点で甲所有が立証できればkgとしては足りる。
で、乙は9月1日の時点での甲所有は争ってないからそこで権利自白を成立させれば良い。
その辺は当事者の主張の読み込みだよ。丙は9月2以降10月1日までの間に甲が所有権を取得した主張してないんでしょ？
だから、丙は相当程度以前から10月1日までは甲が所有していたと主張していると解釈するのが合理的。
9月1日時点では甲は所有していないと主張してるとか同時点での甲所有を丙が主張していないと解される場合は別だけどね。
丙が乙に土地明渡請求でしょ。
すると、実体法的には10月1日時点での甲所有が必要なわけだが、要件事実的にはそれ以前の何処かの時点で甲所有が立証できればkgとしては足りる。
で、乙は9月1日の時点での甲所有は争ってないからそこで権利自白を成立させれば良い。
その辺は当事者の主張の読み込みだよ。丙は9月2以降10月1日までの間に甲が所有権を取得した主張してないんでしょ？
だから、丙は相当程度以前から10月1日までは甲が所有していたと主張していると解釈するのが合理的。
9月1日時点では甲は所有していないと主張してるとか同時点での甲所有を丙が主張していないと解される場合は別だけどね。
>>799
いま一つ意味がよく分からないけど間違えているよ。
丙にとっては権利自白が成立するのが9/1でも10/1でも乙が土地を占有していれば
Kgをみたす。
他方、乙にとっては権利自白が成立するのが10/1ならＥを満たすが9/1なら満たさない。
9/1時点での権利自白が成立するのはむしろ乙にとって有利。
いま一つ意味がよく分からないけど間違えているよ。
丙にとっては権利自白が成立するのが9/1でも10/1でも乙が土地を占有していれば
Kgをみたす。
他方、乙にとっては権利自白が成立するのが10/1ならＥを満たすが9/1なら満たさない。
9/1時点での権利自白が成立するのはむしろ乙にとって有利。
802 ：氏名黙秘：2011/10/02(日) 23:48:20.18 ID:7Uz+Aj/N
>>796
＞その逆は成立しない。
つまり、ある時点である者に所有権が帰属していたからといって、それより前にもその者に所有権が帰属していたということはできない。
ということだよね。これはそのとおり。
でも、そのことと当事者が争わなければ自白が成立することはぜんぜん別じゃないの。
＞その逆は成立しない。
つまり、ある時点である者に所有権が帰属していたからといって、それより前にもその者に所有権が帰属していたということはできない。
ということだよね。これはそのとおり。
でも、そのことと当事者が争わなければ自白が成立することはぜんぜん別じゃないの。
問研を見たが確かに間違えている。
しかし、所有権に権利自白を認めないと立証が大変なので
そのへんは大雑把に実務上せざるを得ないのだろう。
しかし、所有権に権利自白を認めないと立証が大変なので
そのへんは大雑把に実務上せざるを得ないのだろう。
>>800
何が間違ってるのかよくわからんな。
そんな話は>>799はしてないだろ。
乙が9月1日時点での甲所有を主張しているのは明らか。
で原告である丙がいつの時点の甲所有を主張してるのか？ってのが問題だろ。
丙が10月1日での甲所有を主張しており、9月1日での甲所有を主張していないなら、9月1日での甲所有は両者の主張が合致しておらず自白は成立しない。
ただのkgレベルでの乙の不利益陳述に過ぎない(Eのレベルではむしろ乙に主張立証責任がある事実だから、9月1日の権利自白が成立しない主張構成を丙がとる場合は、不利益陳述ですらない。)
何が間違ってるのかよくわからんな。
そんな話は>>799はしてないだろ。
乙が9月1日時点での甲所有を主張しているのは明らか。
で原告である丙がいつの時点の甲所有を主張してるのか？ってのが問題だろ。
丙が10月1日での甲所有を主張しており、9月1日での甲所有を主張していないなら、9月1日での甲所有は両者の主張が合致しておらず自白は成立しない。
ただのkgレベルでの乙の不利益陳述に過ぎない(Eのレベルではむしろ乙に主張立証責任がある事実だから、9月1日の権利自白が成立しない主張構成を丙がとる場合は、不利益陳述ですらない。)
>>800
もしかして不利益陳述と自白を混同してる？
もしかして不利益陳述と自白を混同してる？
すまんが、土地占有ケンゲンって言った時のケンゲンって、権原？権限？？？
VisualMaterials民事訴訟法P.81では権限になってるけど、これでいいのかな・・・・
VisualMaterials民事訴訟法P.81では権限になってるけど、これでいいのかな・・・・
俺のレベルが低すぎるか？そうだったらそうだと言ってくれ
811 ：氏名黙秘：2011/10/03(月) 21:58:25.96 ID:TP2yx8MS
民法548条2項についてなんですが、
目的物が滅失したときに解除権を行使した場合、滅失した方の原状回復義務は履行不能になると思うのですが、
その後の処理は危険負担の問題になるんでしょうか？
目的物が滅失したときに解除権を行使した場合、滅失した方の原状回復義務は履行不能になると思うのですが、
その後の処理は危険負担の問題になるんでしょうか？
Xは包丁をラップで包んで紙袋に入れていた。
電車に乗車中、予期せぬ急停車により、
弾みで包丁が紙袋を突き破り、他の乗客Aに突き刺さった。
Xにつき過失致傷罪の成否を検討したい。
この場合、電車が急停車したという事情は、
結果の予見可能性の有無か、因果関係の相当性の有無か、
どちらの判断の中で考慮すべき事情でしょうか？
理由も教えていただけるとありがたいです。
電車に乗車中、予期せぬ急停車により、
弾みで包丁が紙袋を突き破り、他の乗客Aに突き刺さった。
Xにつき過失致傷罪の成否を検討したい。
この場合、電車が急停車したという事情は、
結果の予見可能性の有無か、因果関係の相当性の有無か、
どちらの判断の中で考慮すべき事情でしょうか？
理由も教えていただけるとありがたいです。
どちらも判断すべきでしょ。
法律相談スレでは要領の得ない回答しか来なかったので、こちらで質問します。
【何についての質問】
１ 債権債務の不存在を相互に確認する旨の清算条項と物権との関係
２ 所有権に基づく所有権登記移転手続請求の放棄と、続く所有権確認の訴えとの関係
【登場人物整理】
私（前訴原告）、Ｙ（前訴被告）
【何をされた・何をした】
私がＹに対し、土地所有権に基づく所有権移転登記請求の訴え（前訴）を提起し、和解で終了した。主な和解条項は以下の通り。
・当事者間の債権債務の不存在を確認。
・原告は請求を放棄する。
※ただし、所有権確認は行わず。
【何をしたい】
同一の土地の所有権確認の訴えを提起したい。
認容される余地はあるでしょうか。
【何についての質問】
１ 債権債務の不存在を相互に確認する旨の清算条項と物権との関係
２ 所有権に基づく所有権登記移転手続請求の放棄と、続く所有権確認の訴えとの関係
【登場人物整理】
私（前訴原告）、Ｙ（前訴被告）
【何をされた・何をした】
私がＹに対し、土地所有権に基づく所有権移転登記請求の訴え（前訴）を提起し、和解で終了した。主な和解条項は以下の通り。
・当事者間の債権債務の不存在を確認。
・原告は請求を放棄する。
※ただし、所有権確認は行わず。
【何をしたい】
同一の土地の所有権確認の訴えを提起したい。
認容される余地はあるでしょうか。
>>815
別件との絡みで交渉の材料になればと思ってますが、訴えの利益が怪しかったりしますかね。
別件との絡みで交渉の材料になればと思ってますが、訴えの利益が怪しかったりしますかね。
所有権移転登記請求の訴えを請求放棄してるんだろ？
何に基づく請求だったの？所有権？契約？
なぜ請求放棄した？実質的に所有権がないことを認めたんじゃないの？
実質的に前訴の蒸し返しとして信義則違反で請求棄却されるんじゃないか？
何に基づく請求だったの？所有権？契約？
なぜ請求放棄した？実質的に所有権がないことを認めたんじゃないの？
実質的に前訴の蒸し返しとして信義則違反で請求棄却されるんじゃないか？
>>817
給付請求権は清算してるじゃん。
給付請求権は清算してるじゃん。
>>820
あ、ごめん和解後ね。
あ、ごめん和解後ね。
｢貸金債権は法律上の主張のレベルで貸金請求権は訴訟物のレベル｣という主旨の記述がシケタイ民訴にあるんですがこれってなんで区別する必要があるんですかね？
おつ
>>822
貸金債権があっても、貸金返還請求が必ずできるわけではないから、区別の必要はある。
貸金債権があっても、貸金返還請求が必ずできるわけではないから、区別の必要はある。
>>824
ありがとうございます。 なら一応言葉も分けて書いた方がいいですね。
ありがとうございます。 なら一応言葉も分けて書いた方がいいですね。
ありがとう
貸金が認容される状況じゃないと貸金返還請求と言ってはいけないのか？
>>827
訴訟物は原告の主張だから認容される状況とは無関係でしょ。
訴訟物は原告の主張だから認容される状況とは無関係でしょ。
刑法の質問です。
A社が出版する雑誌が、プレゼントを実施。
プレゼントの内容は雑誌内に書いてあるパスワード（１誌ごとに異なる）を
通販ショップB社のサイトで入力すると通販ショップB社のギフト券がもれなく貰えることとした。
甲は本屋で立ち読みしながらこのパスワードを携帯で写真に取り、
その後自宅からB社サイトにアクセスしギフト券を得た。
その後、事情を知らないCが本屋から甲が写真でとった雑誌を購入しアクセスしたが
すでに甲が登録していたためギフト券をもらうことが出来なかった。
この時、甲は何罪が成立するのでしょうか？
また被害者は誰になるのでしょうか？
A社が出版する雑誌が、プレゼントを実施。
プレゼントの内容は雑誌内に書いてあるパスワード（１誌ごとに異なる）を
通販ショップB社のサイトで入力すると通販ショップB社のギフト券がもれなく貰えることとした。
甲は本屋で立ち読みしながらこのパスワードを携帯で写真に取り、
その後自宅からB社サイトにアクセスしギフト券を得た。
その後、事情を知らないCが本屋から甲が写真でとった雑誌を購入しアクセスしたが
すでに甲が登録していたためギフト券をもらうことが出来なかった。
この時、甲は何罪が成立するのでしょうか？
また被害者は誰になるのでしょうか？
>>829
おそらくは、電子計算機使用詐欺を検討することになると思われます。
虚偽の情報を、やや広く捉えて適用することになるのではないでしょうか。
被害者は、通説的にはBになると思いますが、AやCとする考え方もあり得えると思います。
しかし、記述量を増やしてAやCを被害者としたところで、答案の評価は上がらないのではないでしょうか。
おそらくは、電子計算機使用詐欺を検討することになると思われます。
虚偽の情報を、やや広く捉えて適用することになるのではないでしょうか。
被害者は、通説的にはBになると思いますが、AやCとする考え方もあり得えると思います。
しかし、記述量を増やしてAやCを被害者としたところで、答案の評価は上がらないのではないでしょうか。
レベルが低い人と話すときのコツとか教えて下さい。
>>831
話を聞いたふりをしながら、「なるほど、君は日大か？」というと良いです。
話を聞いたふりをしながら、「なるほど、君は日大か？」というと良いです。
ネット上で名誉毀損された場合、
証拠書類としてスクリーンショットをプリントアウトしたものを
500枚とか1000枚とか提出しても問題なのでしょうか？
証拠書類としてスクリーンショットをプリントアウトしたものを
500枚とか1000枚とか提出しても問題なのでしょうか？
>>832
ありがとうございます。明日やってみようと思います。
ありがとうございます。明日やってみようと思います。
伝聞証拠の
表現と叙述の違いが分かりません。
違いを具体的に教えて頂けないでしょうか？
よろしくお願いします。
表現と叙述の違いが分かりません。
違いを具体的に教えて頂けないでしょうか？
よろしくお願いします。
>>830
ありがとうございます。
甲がパスワードを写真で撮影したことは情報窃盗で犯罪成立しない。
電子計算機使用詐欺の被害者はB社ということですね。
ちなみに、この場合の電子計算機使用詐欺の被害者は
「クレジットカード詐欺は１項詐欺か２項詐欺か（被害者は誰か）」の論点と同じように考えていいのですかね？
被害者はA・B・C・本屋のうち誰なのかイマイチよく分からなかったので質問しました。
ありがとうございます。
甲がパスワードを写真で撮影したことは情報窃盗で犯罪成立しない。
電子計算機使用詐欺の被害者はB社ということですね。
ちなみに、この場合の電子計算機使用詐欺の被害者は
「クレジットカード詐欺は１項詐欺か２項詐欺か（被害者は誰か）」の論点と同じように考えていいのですかね？
被害者はA・B・C・本屋のうち誰なのかイマイチよく分からなかったので質問しました。
憲法の違憲審査基準の定立の仕方がイマイチ覚えられません
何かわかりやすい覚え方ないですか？
何かわかりやすい覚え方ないですか？
>>836
私としては、単純にクレジットカードと一緒してよいかは疑問だと考えています。
クレジットカードの場合に色々な議論がありますが、その背後には、誰の目にも明らかな契約関係が存在することを前提としています。
直接の財産の交付者が、明らかに被害を受けない場合においてもなお、被害者等として扱うべきかを問題としているわけです。
それに対して今回の事例は、誰がどのような被害を被るかすら不明です。
原則通り、単純にBを被害者だとするのが普通ではないかと思いますが、どうでしょうか。
勿論、他の者を被害者とすることも可能だと思いますが、クレジットカードの場合との異同を踏まえた論証をした方がいいのではないでしょうか。
私としては、単純にクレジットカードと一緒してよいかは疑問だと考えています。
クレジットカードの場合に色々な議論がありますが、その背後には、誰の目にも明らかな契約関係が存在することを前提としています。
直接の財産の交付者が、明らかに被害を受けない場合においてもなお、被害者等として扱うべきかを問題としているわけです。
それに対して今回の事例は、誰がどのような被害を被るかすら不明です。
原則通り、単純にBを被害者だとするのが普通ではないかと思いますが、どうでしょうか。
勿論、他の者を被害者とすることも可能だと思いますが、クレジットカードの場合との異同を踏まえた論証をした方がいいのではないでしょうか。
刑法上の因果関係って、どこまでの結果を
帰責させるかの政策的判断ですよね？
とすると、結果的加重犯で
条件関係＋過失要求
ならわかりますが、
刑法上の因果関係を要求しつつ過失も要求するのは
蛇足なように思えるのですが
蛇足ではないのでしょうか？
また、>>812のレスで>>813さんは同一事情を
過失と因果関係とで二重にチェックする
とのことですが、それでは
過失と因果関係とで排他的に役割分担が
できておらず、犯罪論体系（？）として
スマートではないのではないでしょうか。
帰責させるかの政策的判断ですよね？
とすると、結果的加重犯で
条件関係＋過失要求
ならわかりますが、
刑法上の因果関係を要求しつつ過失も要求するのは
蛇足なように思えるのですが
蛇足ではないのでしょうか？
また、>>812のレスで>>813さんは同一事情を
過失と因果関係とで二重にチェックする
とのことですが、それでは
過失と因果関係とで排他的に役割分担が
できておらず、犯罪論体系（？）として
スマートではないのではないでしょうか。
なるほど、君は日大か？
841 ：氏名黙秘：2011/10/07(金) 00:11:41.28 ID:G83RBqBE
主客合一論に基づく新体系を編み出してください
>>839
>刑法上の因果関係って、どこまでの結果を
帰責させるかの政策的判断ですよね？
そう言えるかもしれないがそこでの「帰責させる」というのと
行為者の有責性を基礎づける責任要素としての過失の有無の判断は
別問題であるから役割分担ができていないことはない
現実問題として因果関係の有無と過失の有無の判断がかぶる部分もあるだろうが
それも役割分担ができてないか否かとは別の問題だろ
>刑法上の因果関係って、どこまでの結果を
帰責させるかの政策的判断ですよね？
そう言えるかもしれないがそこでの「帰責させる」というのと
行為者の有責性を基礎づける責任要素としての過失の有無の判断は
別問題であるから役割分担ができていないことはない
現実問題として因果関係の有無と過失の有無の判断がかぶる部分もあるだろうが
それも役割分担ができてないか否かとは別の問題だろ
論文は３年おきに要件事実中心の出題がされてて
来年がその年に当たるという話を聞きました。
どのような準備をしておけばいいでしょうか。
来年がその年に当たるという話を聞きました。
どのような準備をしておけばいいでしょうか。
845 ：氏名黙秘：2011/10/07(金) 13:56:39.95 ID:Mb4iIgXu
>行為者の有責性を基礎づける責任要素としての過失の有無の判断は
新過失論だとどうですか？
新過失論だとどうですか？
>>844
まずは法曹会の新問題研究を読めばいいのではないでしょうか
まずは法曹会の新問題研究を読めばいいのではないでしょうか
伝聞証拠の
表現と叙述の違いが分かりません。
違いを具体的に教えて頂けないでしょうか？
表現と叙述の違いが分かりません。
違いを具体的に教えて頂けないでしょうか？
>>849
『刑事訴訟の実務』（三訂版・下64頁）によると、
供述証拠には、
①知覚（perception）
②記憶（memory）
③表現しようとする際の真摯性（sincerity）
④叙述（narration）
の四つの過程に誤謬が入り込む危険性がある。
表現者の真摯性と叙述（表現そのもの）の違いみたいだね。
『刑事訴訟の実務』（三訂版・下64頁）によると、
供述証拠には、
①知覚（perception）
②記憶（memory）
③表現しようとする際の真摯性（sincerity）
④叙述（narration）
の四つの過程に誤謬が入り込む危険性がある。
表現者の真摯性と叙述（表現そのもの）の違いみたいだね。
ちなみに、田宮刑訴法（新版・369頁）には
「この過程は、知覚、記憶、表現（誠実性）、叙述と四段階に分けて説明
されることが多い（中略）。このうち表現（中略）とは、記憶のとおり正直に
述べているかを意味し、叙述とは、適切なことばでいいあらわしているか
を意味するが、どちらも叙述の正確性ということに帰するので（むしろ知覚・
記憶にしても、誠実性は当然の背景になっている）、叙述ということで一つ
にまとめる方がわかりやすいと思う。」
とあるね。
「この過程は、知覚、記憶、表現（誠実性）、叙述と四段階に分けて説明
されることが多い（中略）。このうち表現（中略）とは、記憶のとおり正直に
述べているかを意味し、叙述とは、適切なことばでいいあらわしているか
を意味するが、どちらも叙述の正確性ということに帰するので（むしろ知覚・
記憶にしても、誠実性は当然の背景になっている）、叙述ということで一つ
にまとめる方がわかりやすいと思う。」
とあるね。
>>849
具体的にいうと、例えば本当は犯人が右手で殴るのをみたのに左手で殴ったと間違って供述してしまった場合が表現の誤り。
法律用語で自転車のことを車と供述する人がいた場合、実際は自転車なのに車に乗って追い越されつつひったくられた、と言った場合が叙述の不明確性。
前者は記憶通りに供述していないが、後者は記憶通りに供述している。しかし言葉の使い方が誤解を生む。
ただ、外からみてその区別は困難な場合があり、区別の実益もあまりない。
だから田宮先生の言うとおりまとめる人も多い。
具体的にいうと、例えば本当は犯人が右手で殴るのをみたのに左手で殴ったと間違って供述してしまった場合が表現の誤り。
法律用語で自転車のことを車と供述する人がいた場合、実際は自転車なのに車に乗って追い越されつつひったくられた、と言った場合が叙述の不明確性。
前者は記憶通りに供述していないが、後者は記憶通りに供述している。しかし言葉の使い方が誤解を生む。
ただ、外からみてその区別は困難な場合があり、区別の実益もあまりない。
だから田宮先生の言うとおりまとめる人も多い。
>>850以下
恐ろしく分かりやすい説明をありがとうございます。
表現では、誠実性（嘘をつかん）と正確性（ちゃんと記憶とおり供述してるか）の二つが問題となると思います。
叙述では、正確性（言葉の使い方が適切か）のみならず誠実性は観念できるでしょうか？
恐ろしく分かりやすい説明をありがとうございます。
表現では、誠実性（嘘をつかん）と正確性（ちゃんと記憶とおり供述してるか）の二つが問題となると思います。
叙述では、正確性（言葉の使い方が適切か）のみならず誠実性は観念できるでしょうか？
>>855
④（叙述）を行うときの真摯性が③真摯性。だから当然観念できる。
>>851の田宮説は、
①知覚（perception）＋その真摯性
②記憶（memory）＋その真摯性
③叙述（narration）＋その真摯性
と、①-③のすべての段階で真摯性は当然問題になるのだから
それをとりたててとりあげる必要はないとする。
④（叙述）を行うときの真摯性が③真摯性。だから当然観念できる。
>>851の田宮説は、
①知覚（perception）＋その真摯性
②記憶（memory）＋その真摯性
③叙述（narration）＋その真摯性
と、①-③のすべての段階で真摯性は当然問題になるのだから
それをとりたててとりあげる必要はないとする。
弁済の場所（484条）と弁済の費用（485条）の「債権者」とは
買主で、「債務者」は売主で有ってますか？
買主で、「債務者」は売主で有ってますか？
>>857
いや、違うよ。売買以外にも債務の発生原因はあるし、売買は双務契約だ。
いや、違うよ。売買以外にも債務の発生原因はあるし、売買は双務契約だ。
共謀共同正犯と共犯の離脱についての質問です。
ある問題集の解答例で、
共謀共同正犯の根拠を相互利用補充関係に求めつつ、共犯の離脱の論証の際には、
相互利用補充関係に触れることなく因果性の除去を根拠としていました。
これは答案としてはありなのでしょうか。
ある問題集の解答例で、
共謀共同正犯の根拠を相互利用補充関係に求めつつ、共犯の離脱の論証の際には、
相互利用補充関係に触れることなく因果性の除去を根拠としていました。
これは答案としてはありなのでしょうか。
860 ：645：2011/10/09(日) 05:40:53.10 ID:oNzl/lW3
規制中？
無権代理人A（本人B）とCが契約を締結した場合、この契約の有効性について教えてください。
この状態を説明する場合、次の1,2のどちらの表現が正しいのでしょうか？
1
Bの追認もしくは表見代理が成立した場合に、初めてAC間の契約が有効になる
2
Bの追認もしくは表見代理が成立した場合に、初めてBに効力が及ぶ
私は113条の規定から、2が正しいのだと思っていたのですが、問題集の解答例に1の様な趣旨の文があり、疑問に思いました。
どうかお願いします。
この状態を説明する場合、次の1,2のどちらの表現が正しいのでしょうか？
1
Bの追認もしくは表見代理が成立した場合に、初めてAC間の契約が有効になる
2
Bの追認もしくは表見代理が成立した場合に、初めてBに効力が及ぶ
私は113条の規定から、2が正しいのだと思っていたのですが、問題集の解答例に1の様な趣旨の文があり、疑問に思いました。
どうかお願いします。
「効果不帰属無効」という概念を認めるか否かによるだろうね。
それを認めるなら２の表現になるし、無権代理の無効も単なる
無効だと解すれば１の表現になる。
それを認めるなら２の表現になるし、無権代理の無効も単なる
無効だと解すれば１の表現になる。
通信傍受法には、電気通信云々と書かれています。
東電の事故以来、火力、水力、太陽光発電等が見直されていますが、
そのようなエネルギーを利用しての通信には通信傍受法は
適用されないという理解であっていますか？
東電の事故以来、火力、水力、太陽光発電等が見直されていますが、
そのようなエネルギーを利用しての通信には通信傍受法は
適用されないという理解であっていますか？
電気通信の電気をどうやって作るかの限定はないと思うが
マジで聞いているの？
マジで聞いているの？
甲が乙に対して建物所有権確認訴訟を提起し、請求を放棄して乙が勝訴しました。
その後、甲が乙に対して土地所有権に基づいて建物収去土地明渡請求を
提起した場合、乙は建物所有権を有していないと主張することは
できますか？
その後、甲が乙に対して土地所有権に基づいて建物収去土地明渡請求を
提起した場合、乙は建物所有権を有していないと主張することは
できますか？
868 ：氏名黙秘：2011/10/09(日) 22:34:20.24 ID:NlW1TI35
そりゃできるっしょ。
ええ？
前訴の既判力に抵触するよ。
前訴の既判力に抵触するよ。
既判力が及ぶのは、甲に所有権がないことについてだけだぜ？
乙に所有権があるとか無いとか、そんなのについては関係ない。
乙に所有権があるとか無いとか、そんなのについては関係ない。
甲乙間で甲の所有権が否定されたということは
甲乙間では乙に所有権が存在することになる。
なぜなら、実体法上１物１権主義がとられており、
甲の所有権を否定するには乙に所有権が存在しなければ不可能だから。
甲乙間では乙に所有権が存在することになる。
なぜなら、実体法上１物１権主義がとられており、
甲の所有権を否定するには乙に所有権が存在しなければ不可能だから。
前訴の既判力の内容は、「甲は所有権を有しない」
後訴の訴訟物は、甲の所有権にもとづく返還請求権。
じゃあ、前訴の既判力は後訴にどう作用するか。
前訴の判断は、後訴訴訟物の先決問題になっているから、
既判力の積極的作用によって、甲が所有権を有しないことを前提として判断しなきゃならん。
そうすると、甲の所有権にもとづく返還請求権も否定されることになる。
こんな感じじゃね。
後訴の訴訟物は、甲の所有権にもとづく返還請求権。
じゃあ、前訴の既判力は後訴にどう作用するか。
前訴の判断は、後訴訴訟物の先決問題になっているから、
既判力の積極的作用によって、甲が所有権を有しないことを前提として判断しなきゃならん。
そうすると、甲の所有権にもとづく返還請求権も否定されることになる。
こんな感じじゃね。
867の「乙は建物所有権を有していないと主張することはできますか？」
という質問は誤解を呼ぶと思う。
既判力を判断するのはあくまで裁判所。
871は二重の意味でずれた方向にいっちゃってると思う。
まず、後訴で乙の所有権の存否の判断をする必要はない。訴訟物はおろか理由中の判断でもない。
そして、
一物一権主義を理由に、甲に所有権がある→乙に所有権はないは論理必然だが、
甲に所有権がない→乙に所有権があるはいえない。丙や丁に所有権がある可能性もあるから。
という質問は誤解を呼ぶと思う。
既判力を判断するのはあくまで裁判所。
871は二重の意味でずれた方向にいっちゃってると思う。
まず、後訴で乙の所有権の存否の判断をする必要はない。訴訟物はおろか理由中の判断でもない。
そして、
一物一権主義を理由に、甲に所有権がある→乙に所有権はないは論理必然だが、
甲に所有権がない→乙に所有権があるはいえない。丙や丁に所有権がある可能性もあるから。
問題文を読み返した方が・・。
既判力は当事者間にしか及ばない
↓
×甲乙間で甲の所有権が否定されたということは甲乙間では乙に所有権が存在することになる。
↓
×甲乙間で甲の所有権が否定されたということは甲乙間では乙に所有権が存在することになる。
>>874-875
お前らは、頭が悪するから立ち去れ！
お前らは、頭が悪するから立ち去れ！
>>875は、「なるほど、君は日大か？」と言われるにふさわしいレベルだが、>>874はあってるじゃね？
きっと、>872>>873は回答する能力はあったと思われるが・・・・
＞まず、後訴で乙の所有権の存否の判断をする必要はない。訴訟物はおろか理由中の判断でもない。
ここの部分は、問題文を読みミスったとしか思えない。
これを>>874は指摘したかったんじゃなかろうか。
きっと、>872>>873は回答する能力はあったと思われるが・・・・
＞まず、後訴で乙の所有権の存否の判断をする必要はない。訴訟物はおろか理由中の判断でもない。
ここの部分は、問題文を読みミスったとしか思えない。
これを>>874は指摘したかったんじゃなかろうか。
>>867
870でおｋだと思う。
871以下は誤解もあってカオスになってる。
870を補足すると、
前訴の訴訟物＝「甲の建物所有権」なので、甲の請求の放棄により「甲の建物所有権の不存在」に既判力が発生する。
(請求の放棄の場合には既判力はなく、請求の放棄＝実体的権利の放棄と解する説もある)
そして、乙の主張＝「乙の建物所有権の不存在」は、前訴の「甲の建物所有権の不存在」と矛盾・
抵触しない。
つまり、乙の主張は前訴の既判力に抵触しない。
よって、乙は自己が建物所有権を有しないことを主張することができる。
蛇足だが、かりに乙の主張を排斥すると考えると、実質的に不当な結果を招くことになる。
すなわち、建物・土地両者を所有する者は、任意の被告に対して、建物所有権確認訴訟を提起しつつ請求を放棄したうえで、
さらに建物収去土地明渡請求をすることによって、建物収去の費用負担を被告に押し付けることができる。
したがって、上記結論を変更する必要はない。
870でおｋだと思う。
871以下は誤解もあってカオスになってる。
870を補足すると、
前訴の訴訟物＝「甲の建物所有権」なので、甲の請求の放棄により「甲の建物所有権の不存在」に既判力が発生する。
(請求の放棄の場合には既判力はなく、請求の放棄＝実体的権利の放棄と解する説もある)
そして、乙の主張＝「乙の建物所有権の不存在」は、前訴の「甲の建物所有権の不存在」と矛盾・
抵触しない。
つまり、乙の主張は前訴の既判力に抵触しない。
よって、乙は自己が建物所有権を有しないことを主張することができる。
蛇足だが、かりに乙の主張を排斥すると考えると、実質的に不当な結果を招くことになる。
すなわち、建物・土地両者を所有する者は、任意の被告に対して、建物所有権確認訴訟を提起しつつ請求を放棄したうえで、
さらに建物収去土地明渡請求をすることによって、建物収去の費用負担を被告に押し付けることができる。
したがって、上記結論を変更する必要はない。
>>879
まさに同じように考えていた。
質問者ではないけど，質問者の意図も，おそらく
＞かりに乙の主張を排斥すると考えると、実質的に不当な結果を招くことになる。
＞すなわち、建物・土地両者を所有する者は、任意の被告に対して、建物所有権確認訴訟を提起しつつ請求を放棄したうえで、
＞さらに建物収去土地明渡請求をすることによって、建物収去の費用負担を被告に押し付けることができる。
ということの是非にあったんだろうと思う。
で，さらに浮かんだ疑問なんだけど，この場合でも，乙は，後訴において，
「建物の所有者は甲であって自分ではない」という形で自己の建物所有権を否定することはできないんだよね（違ってたらごめん）？
それはやむを得ないということになるのかな？
まさに同じように考えていた。
質問者ではないけど，質問者の意図も，おそらく
＞かりに乙の主張を排斥すると考えると、実質的に不当な結果を招くことになる。
＞すなわち、建物・土地両者を所有する者は、任意の被告に対して、建物所有権確認訴訟を提起しつつ請求を放棄したうえで、
＞さらに建物収去土地明渡請求をすることによって、建物収去の費用負担を被告に押し付けることができる。
ということの是非にあったんだろうと思う。
で，さらに浮かんだ疑問なんだけど，この場合でも，乙は，後訴において，
「建物の所有者は甲であって自分ではない」という形で自己の建物所有権を否定することはできないんだよね（違ってたらごめん）？
それはやむを得ないということになるのかな？
じゃあ、問題としてこれはどうですか？
うっかり途中で書き込んじゃった・・・・すまん
問題としてこっちの方がいいんじゃない？
事例
Yは、Xの所有する建物が崩れ、けがを負いました。
前訴
X→Ｙ 建物の所有権確認して請求放棄
後訴
Y→X 工作物責任を問う際、Xの所有を主張できるか？
問題としてこっちの方がいいんじゃない？
事例
Yは、Xの所有する建物が崩れ、けがを負いました。
前訴
X→Ｙ 建物の所有権確認して請求放棄
後訴
Y→X 工作物責任を問う際、Xの所有を主張できるか？
>>883
結局、請求の放棄の問題だと思う。
既判力を認める立場に立てば、請求の放棄を認める前提として、被告からの棄却の申立てを要求すべきことになる。
既判力は手続保障・自己責任により正当化されるのだから。
この場合はＹが請求棄却の申立てをした以上は、所有権の主張ができなくともやむを得ない。
既判力を認めない立場に立てば、実体法上の権利の放棄だから、権利の濫用で処理することになる。
書いていて気付いたが、879は文字通り蛇足だったようだｗ
結局、請求の放棄の問題だと思う。
既判力を認める立場に立てば、請求の放棄を認める前提として、被告からの棄却の申立てを要求すべきことになる。
既判力は手続保障・自己責任により正当化されるのだから。
この場合はＹが請求棄却の申立てをした以上は、所有権の主張ができなくともやむを得ない。
既判力を認めない立場に立てば、実体法上の権利の放棄だから、権利の濫用で処理することになる。
書いていて気付いたが、879は文字通り蛇足だったようだｗ
刑法の問題ですが
相手の首を数分締めて、目や鼻から出血させて全治数週間の傷害を負わせたのに
認識としては殺人の意図はなく、ただ自分がどれくらいの力でどれくらいの間
首を絞めていたかだけはわかっていた場合、
以下のような流れはどうでしょうか？
傷害罪成立
↓
殺人が生じてない以上は、殺人の故意があったかを検討し、殺人未遂罪の成否検討
↓
確定的な意図はないが、本問は殺人未遂成立
殺人罪の故意の成立には、確定的な意思が必要か？っていう論点ありました
っけ？
相手の首を数分締めて、目や鼻から出血させて全治数週間の傷害を負わせたのに
認識としては殺人の意図はなく、ただ自分がどれくらいの力でどれくらいの間
首を絞めていたかだけはわかっていた場合、
以下のような流れはどうでしょうか？
傷害罪成立
↓
殺人が生じてない以上は、殺人の故意があったかを検討し、殺人未遂罪の成否検討
↓
確定的な意図はないが、本問は殺人未遂成立
殺人罪の故意の成立には、確定的な意思が必要か？っていう論点ありました
っけ？
追記
医師の診断では生命の危険が生じていたと認められる場合です。
クビを絞められた人は、相当の傷害を負っています。
医師の診断では生命の危険が生じていたと認められる場合です。
クビを絞められた人は、相当の傷害を負っています。
>>885
答案構成の話？
ならまず殺人罪から検討すべきだろ。結果的加重犯じゃなんだから傷害罪から検討する必要はない。
殺人未遂罪が成立すれば傷害罪の検討は不要。
殺人未遂罪が成立しない場合に傷害罪の検討に入る。
殺意は確定的に限らず未必的なものも含むけど、未必の殺意を認定するには事案が抽象的過ぎて判断できない。
もっと細かな間接事実を考慮する必要有り。
答案構成の話？
ならまず殺人罪から検討すべきだろ。結果的加重犯じゃなんだから傷害罪から検討する必要はない。
殺人未遂罪が成立すれば傷害罪の検討は不要。
殺人未遂罪が成立しない場合に傷害罪の検討に入る。
殺意は確定的に限らず未必的なものも含むけど、未必の殺意を認定するには事案が抽象的過ぎて判断できない。
もっと細かな間接事実を考慮する必要有り。
永住外国人が保健婦で採用された後、課長職を受験できなかった件は
参政権の制約？職業選択の自由？
参政権の制約？職業選択の自由？
>>888
主なのは、職業選択の自由と平等じゃね？
主なのは、職業選択の自由と平等じゃね？
加害者の認識は、文句言われたことに対してかっとなってついやってしまって
殺す意思もなければ、怪我させる意思も不明。
ただ、自分の利き手で首を５分間しめ、その間被害者は目や鼻から出血が・・・
自分がやっていることが、どのくらいの力で首を絞めていて、それが
どのくらいの時間だったかは認識している場合です。
殺人の故意があったと認識できて、殺人未遂罪で問えるでしょか？
自分が思うに問えそうだし、問うべき事案だと思います。
殺す意思もなければ、怪我させる意思も不明。
ただ、自分の利き手で首を５分間しめ、その間被害者は目や鼻から出血が・・・
自分がやっていることが、どのくらいの力で首を絞めていて、それが
どのくらいの時間だったかは認識している場合です。
殺人の故意があったと認識できて、殺人未遂罪で問えるでしょか？
自分が思うに問えそうだし、問うべき事案だと思います。
つうか、新司では、殺意の有無はきちんと明示されているだろう。
つまり、殺意があるかどうかを認定する過程は不要。
つまり、殺意があるかどうかを認定する過程は不要。
>>890
利き手で五分首占めたぐらいで目から血は出んだろ。片手なのにどんだけ強いの。
首締めた力の強さについてはなんか事情はあるのか。例えば首の骨は折れてるのか、痣は残ってるのか、その認識はあるのか。首の締め方の態様はどうだったのか。
それに行為態様に対する認識が殺意の中核的要素であることは確かだけど、事前や事後の事情も関わってくるし、そうやってとってつけられても断言できない。
設問が無理矢理な設定の印象を受けるな。
事実認定問題するならもっと詳細な事実ないと駄目だよ。
利き手で五分首占めたぐらいで目から血は出んだろ。片手なのにどんだけ強いの。
首締めた力の強さについてはなんか事情はあるのか。例えば首の骨は折れてるのか、痣は残ってるのか、その認識はあるのか。首の締め方の態様はどうだったのか。
それに行為態様に対する認識が殺意の中核的要素であることは確かだけど、事前や事後の事情も関わってくるし、そうやってとってつけられても断言できない。
設問が無理矢理な設定の印象を受けるな。
事実認定問題するならもっと詳細な事実ないと駄目だよ。
俺も殺意の認定は出ないと思ってたけど、今回の刑法はそこが示され無い問題が出た。
殺意を認定しようがしまいが、どっちでもいいと思うが・・・・あくまで私の考えでは、こんなちょっとの事実で殺意を認定すべきではないと思う。
ただし、ほとんどの予備校や学者の解説では、殺意を当たり前のように認めているようだ。
殺意を認定しようがしまいが、どっちでもいいと思うが・・・・あくまで私の考えでは、こんなちょっとの事実で殺意を認定すべきではないと思う。
ただし、ほとんどの予備校や学者の解説では、殺意を当たり前のように認めているようだ。
予算の法的性質に関することで、現実に問題になったことってある？
これって、これって国会が予算を修正できるか否かの場面で論じられる
んでしょうけど、実際やっているわけだし何故問題になるのかわからん
これって、これって国会が予算を修正できるか否かの場面で論じられる
んでしょうけど、実際やっているわけだし何故問題になるのかわからん
精神的自由権は経済的自由権に比して、厳格な基準で審査する根拠として
民主の過程で回復困難なため～とあるが、そうか？
民主の過程で回復困難なため～とあるが、そうか？
時効中断措置については、時効中断に何らの方法も必要ではないとされる判例
（大判大8.4.１）があるとのことですが、意味がよく分かりません。
誰か説明できる人いますか？
（大判大8.4.１）があるとのことですが、意味がよく分かりません。
誰か説明できる人いますか？
>>885
殺意の認定は、客観的状況から推認する。
個別の事案の事情に対応すべきだが，模擬裁判等をとおしてご存知のとおり，一般的に用いられている考慮要素は、凶器の種類・形状・性質，凶器の用法，創傷の部位・程度とされている。
司法試験なら上記要素を示した上で，対応する事実と評価を加えればよい。
たとえば，相手の首を絞めてという部分は，呼吸器である首を締めれば窒息のおそれがあるといえる。
数分という部分は，時間的にも長いといえる（創傷の程度。対等な身体能力であれば振りほどくことができそうなものだがそれができない程度の力を加えていたともいえる）。
傷害が首を絞められたことによるものならば，全治数週間を要するほどの圧力を加えたといえるし，これを裏付ける診断書もある（創傷の程度）。
凶器の種類としては，片手よりも両手，利き手ではない手よりも利き手であれば，殺意の認定の際には殺意の存在を認める方向の事情になる（凶器の種類）。
他方，近くに刃物等があるにもかかわらずあえて使っていないのなら，殺意を否定するような事情として使うことも許されると思う。
示されている状況や診断書（特段の事情がない限りこれは重視してよいし使うべき）から，どういう風に殺意を認定するかあるいは否定するかが問われているのであって，正解があるわけではないと思うよ。
課題だとは思うけど，あなたの感性が殺意は認められると感じているのであれば，否定すべき評価を覆すような評価をすればよいのだと思う。
仮定の話や問題文の不備の話はしないで，存在している事実からどういう点を重要視しうまく評価するのかをみているはずです。
殺意の認定は、客観的状況から推認する。
個別の事案の事情に対応すべきだが，模擬裁判等をとおしてご存知のとおり，一般的に用いられている考慮要素は、凶器の種類・形状・性質，凶器の用法，創傷の部位・程度とされている。
司法試験なら上記要素を示した上で，対応する事実と評価を加えればよい。
たとえば，相手の首を絞めてという部分は，呼吸器である首を締めれば窒息のおそれがあるといえる。
数分という部分は，時間的にも長いといえる（創傷の程度。対等な身体能力であれば振りほどくことができそうなものだがそれができない程度の力を加えていたともいえる）。
傷害が首を絞められたことによるものならば，全治数週間を要するほどの圧力を加えたといえるし，これを裏付ける診断書もある（創傷の程度）。
凶器の種類としては，片手よりも両手，利き手ではない手よりも利き手であれば，殺意の認定の際には殺意の存在を認める方向の事情になる（凶器の種類）。
他方，近くに刃物等があるにもかかわらずあえて使っていないのなら，殺意を否定するような事情として使うことも許されると思う。
示されている状況や診断書（特段の事情がない限りこれは重視してよいし使うべき）から，どういう風に殺意を認定するかあるいは否定するかが問われているのであって，正解があるわけではないと思うよ。
課題だとは思うけど，あなたの感性が殺意は認められると感じているのであれば，否定すべき評価を覆すような評価をすればよいのだと思う。
仮定の話や問題文の不備の話はしないで，存在している事実からどういう点を重要視しうまく評価するのかをみているはずです。
補足ですが，あくまで殺意の認定がその課題の中心的問題である場合の話です。
かなり明らかな事案でない限り，殺意の存在を否定する事実（あるいは肯定する事実）は必ずあります。
その中で，殺意があるという評価の仕方（あるいは否定する評価の仕方）が問われているのです。
首を締めたから殺意があるでは足りず，首を締めるとなぜ殺意がある方向に評価できるのかを明示的に書かなければよい評価を得ることはできないと思います。
たとえば，先のとおり，首は呼吸器であって締められれば酸素を吸えず窒息しますというようなことを明示的に書くべきで，特に認定の問題の場合には書いていないことを読みとってくれないことに注意するといいと思います。
存在している間接事実しか評価の基礎にならないので，あるものをあるものとしてないものはないものとして扱ってください。
頭では分かっていると思いますが，証拠がなければなにもはじまりません。
修習でＰ庁にいけば体験すると思いますが，すべての論拠は証拠で，証拠がいかなる論理の前提となります。
問題文の事情は，証拠から認定された事実のはずですので，事実はそれしかないものとして解答してください。
問題文にない事情は，証拠上認定できない事実であるので考慮してはいけません（仮定の話はすべきでないです）。
かなり明らかな事案でない限り，殺意の存在を否定する事実（あるいは肯定する事実）は必ずあります。
その中で，殺意があるという評価の仕方（あるいは否定する評価の仕方）が問われているのです。
首を締めたから殺意があるでは足りず，首を締めるとなぜ殺意がある方向に評価できるのかを明示的に書かなければよい評価を得ることはできないと思います。
たとえば，先のとおり，首は呼吸器であって締められれば酸素を吸えず窒息しますというようなことを明示的に書くべきで，特に認定の問題の場合には書いていないことを読みとってくれないことに注意するといいと思います。
存在している間接事実しか評価の基礎にならないので，あるものをあるものとしてないものはないものとして扱ってください。
頭では分かっていると思いますが，証拠がなければなにもはじまりません。
修習でＰ庁にいけば体験すると思いますが，すべての論拠は証拠で，証拠がいかなる論理の前提となります。
問題文の事情は，証拠から認定された事実のはずですので，事実はそれしかないものとして解答してください。
問題文にない事情は，証拠上認定できない事実であるので考慮してはいけません（仮定の話はすべきでないです）。
ある商店街では、商店街に入ってきた人の身なりに応じて、商店街の自警団により取り囲み、糾弾することが行われているとします。
この運営を辞めさせたい場合、商店街の人、地域の住人、商店街を訪れた人の各人は、それぞれどのような方法が考えられますか？
地域の住人は、住民訴訟が可能ですか？
住民ではない商店街の人は、訴えの利益があれば、民事訴訟で行うことになりますか？
単なる訪れただけの人は、被害を受けるまで民事訴訟もできない上、また、将来の被害発生も予防できないのでしょうか？
この運営を辞めさせたい場合、商店街の人、地域の住人、商店街を訪れた人の各人は、それぞれどのような方法が考えられますか？
地域の住人は、住民訴訟が可能ですか？
住民ではない商店街の人は、訴えの利益があれば、民事訴訟で行うことになりますか？
単なる訪れただけの人は、被害を受けるまで民事訴訟もできない上、また、将来の被害発生も予防できないのでしょうか？
mixiのつぶやきや日記で所持品の販売を言及して、実際に商品売買をしたら法律違反ですか？
>>897
その殺意認定の判断基準は古い奴ですね。
最近は、殺意認定の判断基準の中核は行為態様に対する認識で、行為とは何に対しどのような方法で何をしたかであるとして
何に対し=傷害の部位、どのような方法で=凶器の形状、性能、何をしたか=凶器の用法、傷害の程度とそれぞれに対する認識を独立の間接事実とは考えず、行為態様の認識を構成する要素として考えるのが主流。
事実が足りないからわからないというのは認定不可ってのは当然の前提だと思うけど。
その殺意認定の判断基準は古い奴ですね。
最近は、殺意認定の判断基準の中核は行為態様に対する認識で、行為とは何に対しどのような方法で何をしたかであるとして
何に対し=傷害の部位、どのような方法で=凶器の形状、性能、何をしたか=凶器の用法、傷害の程度とそれぞれに対する認識を独立の間接事実とは考えず、行為態様の認識を構成する要素として考えるのが主流。
事実が足りないからわからないというのは認定不可ってのは当然の前提だと思うけど。
>>902
あなたの理解を教えろ下さい
あなたの理解を教えろ下さい
おまいらもちつけ
来年の司法試験は要件事実が出題される年に当たると聞きましたが本当でしょうか？
本当です
>>905
考慮要素としてあげているものが、行為態様の構成要素を分解してそれぞれ独立の要素として考えていることがうかがえる記述だからだね。
考慮要素としてあげているものが、行為態様の構成要素を分解してそれぞれ独立の要素として考えていることがうかがえる記述だからだね。
憲法上、抽象的権利であるとされるものが、
法律で具体化されているとします。
この具体化された権利を侵害した場合、
違法でしょうか？
それとも違憲でしょうか？
法律で具体化されているとします。
この具体化された権利を侵害した場合、
違法でしょうか？
それとも違憲でしょうか？
法律違反かつ憲法違反
憲法違反となるのはなぜですか？
１）憲法上の具体的権利が侵害されているから
２）「法律上の具体的権利を侵害されない」という憲法上の権利が侵害されているから
３）その他
どれでしょうか？
１）憲法上の具体的権利が侵害されているから
２）「法律上の具体的権利を侵害されない」という憲法上の権利が侵害されているから
３）その他
どれでしょうか？
>>896
大判大正8.4.1の判旨は，時効の効力を生じる承認とは相手方の債権の存在を認識している旨の観念の通知であって，
法律行為ではないから，承認には効果意思を必要としない，というもので，
＞時効中断措置については、時効中断に何らの方法も必要ではない
とは言っていないと思う。
大判大正8.4.1の判旨は，時効の効力を生じる承認とは相手方の債権の存在を認識している旨の観念の通知であって，
法律行為ではないから，承認には効果意思を必要としない，というもので，
＞時効中断措置については、時効中断に何らの方法も必要ではない
とは言っていないと思う。
訂正
時効の効力を生じる ×
時効中断の効力を生じる ○
時効の効力を生じる ×
時効中断の効力を生じる ○
>>900
明らかに違反ですのでやめて下さい。ついでにあなたは死んでください。
明らかに違反ですのでやめて下さい。ついでにあなたは死んでください。
>911
３）その他
３）その他
916 ：氏名黙秘：2011/10/12(水) 15:57:30.38 ID:cLvuIp7E
合意管轄の要件の「法定管轄と異なる取り決め」の意味が分かりません。
これは、法定管轄(例えば普通裁判籍が仙台市として)と同じ、仙台地方裁判所を専属管轄とする合意をした場合は、合意管轄の効果が生じないという事？
これは、法定管轄(例えば普通裁判籍が仙台市として)と同じ、仙台地方裁判所を専属管轄とする合意をした場合は、合意管轄の効果が生じないという事？
原告が憲法違反を主張したから憲法違反なる
原告が憲法違反を主張しなかったらならない
原告が憲法違反を主張しなかったらならない
>>900
合憲です。
合憲です。
>>916
合意管轄の効果が生じる。
専属とは、特定の裁判所に管轄を認めつつ他の裁判所の管轄を排除するという意味。
普通裁判籍は他の裁判所の管轄を排除するものではない。
よって、専属させる合意をした以上、法定管轄(普通裁判籍)と異なる取り決めといえる。
合意管轄の効果が生じる。
専属とは、特定の裁判所に管轄を認めつつ他の裁判所の管轄を排除するという意味。
普通裁判籍は他の裁判所の管轄を排除するものではない。
よって、専属させる合意をした以上、法定管轄(普通裁判籍)と異なる取り決めといえる。
921 ：氏名黙秘：2011/10/12(水) 18:19:22.90 ID:cLvuIp7E
>>920
要は「法定管轄と異なる取り決め」を言い換えると「法律の規定と異なる取り決め」という事ですか？
要は「法定管轄と異なる取り決め」を言い換えると「法律の規定と異なる取り決め」という事ですか？
>>921
その理解で大丈夫だと思う。
法律の規定と異なる取り決めがなければ、その合意は実質的には無意味だから。
法律に規定があれば、合意の存在を主張せずに法律の規定を主張すれば足りる。
合意管轄の合意は、付加的合意または専属的合意を意味する。
あと、専属管轄の意味に要注意。
法定管轄＝専属管轄＋任意管轄。
・専属管轄＝公益的要請に基づく→当事者の意思で変更不可能。
・任意管轄＝当事者間の公平に基づく→当事者の意思で変更可能。
合意管轄は任意管轄の枠内の話。
その理解で大丈夫だと思う。
法律の規定と異なる取り決めがなければ、その合意は実質的には無意味だから。
法律に規定があれば、合意の存在を主張せずに法律の規定を主張すれば足りる。
合意管轄の合意は、付加的合意または専属的合意を意味する。
あと、専属管轄の意味に要注意。
法定管轄＝専属管轄＋任意管轄。
・専属管轄＝公益的要請に基づく→当事者の意思で変更不可能。
・任意管轄＝当事者間の公平に基づく→当事者の意思で変更可能。
合意管轄は任意管轄の枠内の話。
926 ：氏名黙秘：2011/10/12(水) 19:38:56.96 ID:cLvuIp7E
来年は要件事実が出題されるという噂はどれくらい信憑性があるんでしょうか
不法行為の質問です。
取締規定違反と過失について、
昔の基本書だと取締規定違反は過失を推定されるとなっているけれども、
最近の基本書では必ずしもそういう直接的な関係はないとされる。
潮見不法行為I では、当該規定が保護規範である場合これに違反した場合
過失推定されるとしている。
どう解すべきでしょうか？
取締規定違反と過失について、
昔の基本書だと取締規定違反は過失を推定されるとなっているけれども、
最近の基本書では必ずしもそういう直接的な関係はないとされる。
潮見不法行為I では、当該規定が保護規範である場合これに違反した場合
過失推定されるとしている。
どう解すべきでしょうか？
929 ：氏名黙秘：2011/10/12(水) 21:47:36.98 ID:gPrGfsun
Occupy Tokyo
「ウォール街デモ」に呼応して全世界の市民が立ち上がる。
この世の中はどこかおかしい、と思っているあなた、何かに困っているあなた、
あなたは決して1人じゃない。私達はみんなあなたの仲間。10/15,12:00日比谷公園。
私達のための世界をここから一緒に始めよう
「ウォール街デモ」に呼応して全世界の市民が立ち上がる。
この世の中はどこかおかしい、と思っているあなた、何かに困っているあなた、
あなたは決して1人じゃない。私達はみんなあなたの仲間。10/15,12:00日比谷公園。
私達のための世界をここから一緒に始めよう
>>909,>>911について誠実に答えていただける方は
いませんか？
芦部憲法４版p.254にはこうあります。
「25条の生存権が生活保護法のような施行立法によって具体化されている場合には、
許されるであろう。」
一方、小山作法初版p.126は、制度後退についての記事の中で、
「…法律でひとたび抽象的な権利の内容が具体化されたならばその法律は憲法と一体化し、
憲法的効力を持つに至ると解さない限り、…」
この辺りの理解が関係してくるのではないかと考えているのですが。。。
仮に、
「憲法と生活保護法とを一体として捉え、生存権の具体的権利性を論ずる」ことができるから、
具体的権利の侵害が、違法にとどまらず違憲とまで言えるなのだとすれば、
「憲法と生活保護法とを一体として捉え」ることができるのはなぜでしょうか？
いませんか？
芦部憲法４版p.254にはこうあります。
「25条の生存権が生活保護法のような施行立法によって具体化されている場合には、
許されるであろう。」
一方、小山作法初版p.126は、制度後退についての記事の中で、
「…法律でひとたび抽象的な権利の内容が具体化されたならばその法律は憲法と一体化し、
憲法的効力を持つに至ると解さない限り、…」
この辺りの理解が関係してくるのではないかと考えているのですが。。。
仮に、
「憲法と生活保護法とを一体として捉え、生存権の具体的権利性を論ずる」ことができるから、
具体的権利の侵害が、違法にとどまらず違憲とまで言えるなのだとすれば、
「憲法と生活保護法とを一体として捉え」ることができるのはなぜでしょうか？
間違えました。
芦部先生の記述の引用は正しくは以下です。
「25条の生存権が生活保護法のような施行立法によって具体化されている場合には、
憲法と生活保護法とを一体として捉え、生存権の具体的権利性を論ずることも許されるであろう。」
芦部先生の記述の引用は正しくは以下です。
「25条の生存権が生活保護法のような施行立法によって具体化されている場合には、
憲法と生活保護法とを一体として捉え、生存権の具体的権利性を論ずることも許されるであろう。」
>>931
>>932
憲法判断回避で必要もないのにわざわざ違憲とは裁判所はしないだろう。違法で十分じゃないの？
純粋に憲法学的な話で行けば、憲法と一体化させて違憲となるかどうかなんて解釈の違いに過ぎず、どちらが正解なんてものではないと思うけど。
一体化させることが出来るのは憲法理念を具体化させた法令であって抽象的権利を具体的権利に押し進めたものだからだろう。
抽象的権利が、法令により具体化された場合に国家に対する具体的請求権となるというものであることからすると具体化されたのはあくまでも憲法で抽象的に保障された権利であるということからそう解釈することも出来るってこと。
こういう為にする疑問、議論て時々見かけるけど、学者にでもなりたいの？そうじゃないと必要性がわからん。
>>932
憲法判断回避で必要もないのにわざわざ違憲とは裁判所はしないだろう。違法で十分じゃないの？
純粋に憲法学的な話で行けば、憲法と一体化させて違憲となるかどうかなんて解釈の違いに過ぎず、どちらが正解なんてものではないと思うけど。
一体化させることが出来るのは憲法理念を具体化させた法令であって抽象的権利を具体的権利に押し進めたものだからだろう。
抽象的権利が、法令により具体化された場合に国家に対する具体的請求権となるというものであることからすると具体化されたのはあくまでも憲法で抽象的に保障された権利であるということからそう解釈することも出来るってこと。
こういう為にする疑問、議論て時々見かけるけど、学者にでもなりたいの？そうじゃないと必要性がわからん。
>>933
必要性のない疑問に答えるおまえのレスの必要性が俺にはわからんｗ
必要性のない疑問に答えるおまえのレスの必要性が俺にはわからんｗ
売買契約の解除に関する質問です。
車100万円の売買契約が、50万円と車の引渡しがされ、1ヶ月後に残りの50万円を支払うという約定で成立しました。
ところが、買主の残代金支払の債務不履行によって、売主によって催告の上契約解除されました。
そうすると、545条2項により、売主は先に受け取っていた50万円に利息を付して返還しなくてはなりません。
これに対し、買主は車の引渡しを受け、使用利益を得ていたのに、そのまま返還するだけでは、公平とはいえないと思います。
そこで、買主は、190条1項により果実の代価の償還義務を負うとすべきかと思うのですが、
いつから「悪意」であったかの判断が分かりません。解除の意思表示をされたときからでしょうか？
または、不当利得703条で処理すべき問題なのでしょうか？
どうぞよろしくお願い致します。
車100万円の売買契約が、50万円と車の引渡しがされ、1ヶ月後に残りの50万円を支払うという約定で成立しました。
ところが、買主の残代金支払の債務不履行によって、売主によって催告の上契約解除されました。
そうすると、545条2項により、売主は先に受け取っていた50万円に利息を付して返還しなくてはなりません。
これに対し、買主は車の引渡しを受け、使用利益を得ていたのに、そのまま返還するだけでは、公平とはいえないと思います。
そこで、買主は、190条1項により果実の代価の償還義務を負うとすべきかと思うのですが、
いつから「悪意」であったかの判断が分かりません。解除の意思表示をされたときからでしょうか？
または、不当利得703条で処理すべき問題なのでしょうか？
どうぞよろしくお願い致します。
575条参照
>>936
私の示した事例の場合、買主は利息を支払う必要を要しないのは確かにそうなんです（575条2項ただし書き）が、
本事案の解除の場合、買主の車を使ったという使用利益の返還がどうなるかという質問なのですが・・・
分かりにくかったかもしれません、すみません。
引き続き宜しくお願いします。
私の示した事例の場合、買主は利息を支払う必要を要しないのは確かにそうなんです（575条2項ただし書き）が、
本事案の解除の場合、買主の車を使ったという使用利益の返還がどうなるかという質問なのですが・・・
分かりにくかったかもしれません、すみません。
引き続き宜しくお願いします。
違憲を主張して上告できるだろ
ってかそうじゃなくて抽象的権利説の話としてレスしたんだ
ってかそうじゃなくて抽象的権利説の話としてレスしたんだ
>>933
為にする疑問でしょうか。
原告が
違法と違憲を両方主張してきた場合には、
１）違法かつ違憲。
２）違法だが、違憲でない。
３）違法。違憲かどうかについてはスルー
４）その他
のどれかで応える必要が実際上あるわけですよね。
試験答案でも、１）ないし４）のどれかを選択的に書く必要がありますよね。
933さんは、２）または３）で応えるということでしょうか？
他の方は、当然のように１）で応えるようにみえますが。
①どれで応えても（書いても）間違いじゃないが、１）で応えるのが普通だ。
突き詰めて考えると、１）で応える根拠はないが、突き詰める実益がなく、それでかまわない。
なのか、
②１）で応えるべき根拠がある。
２）や３）で応えるのは間違いだ。
なのか。
①、②のどちらでしょうか？
為にする疑問でしょうか。
原告が
違法と違憲を両方主張してきた場合には、
１）違法かつ違憲。
２）違法だが、違憲でない。
３）違法。違憲かどうかについてはスルー
４）その他
のどれかで応える必要が実際上あるわけですよね。
試験答案でも、１）ないし４）のどれかを選択的に書く必要がありますよね。
933さんは、２）または３）で応えるということでしょうか？
他の方は、当然のように１）で応えるようにみえますが。
①どれで応えても（書いても）間違いじゃないが、１）で応えるのが普通だ。
突き詰めて考えると、１）で応える根拠はないが、突き詰める実益がなく、それでかまわない。
なのか、
②１）で応えるべき根拠がある。
２）や３）で応えるのは間違いだ。
なのか。
①、②のどちらでしょうか？
>>935
争いあるが、給付利得の場合に、190条は適用されないと考えるのが現在の多数説ではないの。
で、703条で処理するという考えもあるのかな、知らないけど。
545条の原状回復で考えるのが普通なんじゃないの。
で、使用利益については判例があるから、読んでみたらいいよ。
最判昭５１・２・１３
争いあるが、給付利得の場合に、190条は適用されないと考えるのが現在の多数説ではないの。
で、703条で処理するという考えもあるのかな、知らないけど。
545条の原状回復で考えるのが普通なんじゃないの。
で、使用利益については判例があるから、読んでみたらいいよ。
最判昭５１・２・１３
>>943
憲法判断回避から、単なる法解釈で済む話なら、1)か2)かどちらかという憲法判断までしないから、3)になるってこと。
丸1でも丸2でもない。機種依存文字は嫌いだから避けさせて貰った。
それを1)か2)かで迷うのは実益はどこにあるの？って話が為にする議論って意味だよ。
憲法判断回避から、単なる法解釈で済む話なら、1)か2)かどちらかという憲法判断までしないから、3)になるってこと。
丸1でも丸2でもない。機種依存文字は嫌いだから避けさせて貰った。
それを1)か2)かで迷うのは実益はどこにあるの？って話が為にする議論って意味だよ。
>>945
１）か２）かで迷う必要がなく、３）でよい、というのは同意見です。
あえて判断するのなら、どうなるのか、
というのは気になるところですが、３）でよいとする以上、
為にする議論かもしれません。
では、>>910や>>918についてはどう思われますか？
理由が述べられていないので、
言わんとする趣旨を私は理解できないのですが。
あなたとの考えとも異なるようです。
１）か２）かで迷う必要がなく、３）でよい、というのは同意見です。
あえて判断するのなら、どうなるのか、
というのは気になるところですが、３）でよいとする以上、
為にする議論かもしれません。
では、>>910や>>918についてはどう思われますか？
理由が述べられていないので、
言わんとする趣旨を私は理解できないのですが。
あなたとの考えとも異なるようです。
>>946
他人のレスまで責任持てない。
他人のレスまで責任持てない。
>>947
まあそうなりますよね。
一番気になるところなのですが。。
本来は本人が自分の発言に責任をもつべきなのでしょうが、
本人に理由を述べる意思も能力も見受けられなかったので聞いてみました。
ご意見ありがとうございました。
まあそうなりますよね。
一番気になるところなのですが。。
本来は本人が自分の発言に責任をもつべきなのでしょうが、
本人に理由を述べる意思も能力も見受けられなかったので聞いてみました。
ご意見ありがとうございました。
949 ：645：2011/10/15(土) 08:46:02.81 ID:+q5iiext
>>574
横レスです。
＞物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を
排除でき、またそうする義務のある者」なんです
この出典を教えて下さい。
Ｃ－ＢＯＯＫには、３つの類型に分けて、相手方について書かれていますが、類型に応
じて上記の根本的定義から具体的に演繹されているのでしょうか？
多分、>>574さんは、研究者さんではないかと思いますが、最近はこのスレにみえていな
いのでしょうか？
横レスです。
＞物権的請求権の相手方の根本的な定義は、所有権者でも、占有者でもなく、「妨害を
排除でき、またそうする義務のある者」なんです
この出典を教えて下さい。
Ｃ－ＢＯＯＫには、３つの類型に分けて、相手方について書かれていますが、類型に応
じて上記の根本的定義から具体的に演繹されているのでしょうか？
多分、>>574さんは、研究者さんではないかと思いますが、最近はこのスレにみえていな
いのでしょうか？
>>949
私はそのレスのあて名人ですが、
研究者かどうかは怪しいと思いますね。
レス自体の当否を割りびいても、
文脈上、私に対するレスとしてはピントのずれたものですし。
レス自体としても、正しくないと思われます。
妨害を排除できる立場にある必要はないでしょう。
妨害された者が自ら排除し、費用を請求すればよいのですから。
請求権の相手方は、妨害を排除できる立場になくても、
妨害者であれば十分です。
私はそのレスのあて名人ですが、
研究者かどうかは怪しいと思いますね。
レス自体の当否を割りびいても、
文脈上、私に対するレスとしてはピントのずれたものですし。
レス自体としても、正しくないと思われます。
妨害を排除できる立場にある必要はないでしょう。
妨害された者が自ら排除し、費用を請求すればよいのですから。
請求権の相手方は、妨害を排除できる立場になくても、
妨害者であれば十分です。
名宛人ですね、ささいなことですが。
ホント初歩的な事なんですが、この条文は何条ってなぜ暗記する必要あるんですか？
試験においてスムーズに六法で条文を引くためですか？
試験においてスムーズに六法で条文を引くためですか？
>>949
判例百選に書いてある定義だろ。
判例百選に書いてある定義だろ。
憲法13条が客観法原則として一般的自由(違憲の強制を受けない自由)とやらを保護していると考えて，
喫煙の自由は人格的利益とは無関係だから，緩い比例原則で正当化されるというような説が最近有力だと思います。
(言葉の使い方間違っていたらすみません。)
けど，これって訴訟で主張できるのですか？
客観法原則の問題と考えるならば，政教分離とかと同様に通常は訴訟で争えないのではないのでしょうか？
喫煙の自由は人格的利益とは無関係だから，緩い比例原則で正当化されるというような説が最近有力だと思います。
(言葉の使い方間違っていたらすみません。)
けど，これって訴訟で主張できるのですか？
客観法原則の問題と考えるならば，政教分離とかと同様に通常は訴訟で争えないのではないのでしょうか？
選択的併合って何のためにあるのでしょうか？
予備的併合は法律上両立しえない場合だけでなく、両立する場合も
認められるので選択的併合を認める意味がないと思います。
予備的併合は法律上両立しえない場合だけでなく、両立する場合も
認められるので選択的併合を認める意味がないと思います。
>>957
まず複数請求において原則は、単純併合ないし別訴提起。
予備的併合は、これで不都合な場合つまり法律上両立しえない場合に必要になる。
この出自から、伝統的には、法律上両立する場合には予備的併合は認められない。
だから、法律上両立する場合に認めるには別の根拠が必要。
あなたの立場ではどのように根拠づけるの？
その根拠が一般的に成立するものなら、選択的併合を認めないことに、論理的にはなる。
例外的に認められるにとどまるなら、選択的併合を認める余地はある。
まず複数請求において原則は、単純併合ないし別訴提起。
予備的併合は、これで不都合な場合つまり法律上両立しえない場合に必要になる。
この出自から、伝統的には、法律上両立する場合には予備的併合は認められない。
だから、法律上両立する場合に認めるには別の根拠が必要。
あなたの立場ではどのように根拠づけるの？
その根拠が一般的に成立するものなら、選択的併合を認めないことに、論理的にはなる。
例外的に認められるにとどまるなら、選択的併合を認める余地はある。
959 ：645：2011/10/16(日) 10:58:21.92 ID:AB6hxgf1
>>951
なるほど、そうしますと、他人のものを勝手に放置しても、物権的妨害排除請求の
対象とならないのは、現に妨害をしているのは、その所有者だからということでし
ょうか？
これに対して、もし他人からの賃借物を勝手に放置している場合には、賃借物の
占有権限を有しているのは、その放置した人ですので、現に妨害している人と言え
、妨害排除請求の相手方になり得るということでしょうか？
しかし、この場合にも、この放置した人は妨害を排除する立場（放置物の占有権原
を有する）にあるということが出来ないでしょうか。
結局、「現に妨害をしている人」＝「所有権又は賃借権等を有していて妨害を排除
できる立場にある人」ということが出来ないでしょうか。
妨害を排除する立場（放置物の占有権原を有する）にない人に妨害の排除を求める
ことは、法的におかしなことにならないでしょうか。
尤も排除のみでなくて所有者への下に戻すことまで求めるのであれば話は別なのか
も知れませんが。
そこで、研究者さん？の真意をお伺いしていました。
研究者さんは、やはり、このスレにおみえになっていないのでしょうか？
もし、おみえになっていれば、自分でなけれな、その旨をレスすると思います。
なるほど、そうしますと、他人のものを勝手に放置しても、物権的妨害排除請求の
対象とならないのは、現に妨害をしているのは、その所有者だからということでし
ょうか？
これに対して、もし他人からの賃借物を勝手に放置している場合には、賃借物の
占有権限を有しているのは、その放置した人ですので、現に妨害している人と言え
、妨害排除請求の相手方になり得るということでしょうか？
しかし、この場合にも、この放置した人は妨害を排除する立場（放置物の占有権原
を有する）にあるということが出来ないでしょうか。
結局、「現に妨害をしている人」＝「所有権又は賃借権等を有していて妨害を排除
できる立場にある人」ということが出来ないでしょうか。
妨害を排除する立場（放置物の占有権原を有する）にない人に妨害の排除を求める
ことは、法的におかしなことにならないでしょうか。
尤も排除のみでなくて所有者への下に戻すことまで求めるのであれば話は別なのか
も知れませんが。
そこで、研究者さん？の真意をお伺いしていました。
研究者さんは、やはり、このスレにおみえになっていないのでしょうか？
もし、おみえになっていれば、自分でなけれな、その旨をレスすると思います。
960 ：645：2011/10/16(日) 11:01:42.45 ID:AB6hxgf1
>>955
で、そのこころは？
で、そのこころは？
>>959
＞「現に妨害をしている人」＝「所有権又は賃借権等を有していて妨害を排除
できる立場にある人」ということが出来ないでしょうか。
574は「所有権又は賃借権等を有してい『る者ではなく』、妨害を排除
できる立場にある人」としているので、959は574のフォローになってません。
＞妨害を排除する立場（放置物の占有権原を有する）にない人に妨害の排除を求める
ことは、法的におかしなことにならないでしょうか。
物理的な排除を求めるのであれば、おかしなことになるかもしれませんが、
費用請求するなら、おかしなことにはなりません。
物権的請求権は費用請求権でもあります。
＞「現に妨害をしている人」＝「所有権又は賃借権等を有していて妨害を排除
できる立場にある人」ということが出来ないでしょうか。
574は「所有権又は賃借権等を有してい『る者ではなく』、妨害を排除
できる立場にある人」としているので、959は574のフォローになってません。
＞妨害を排除する立場（放置物の占有権原を有する）にない人に妨害の排除を求める
ことは、法的におかしなことにならないでしょうか。
物理的な排除を求めるのであれば、おかしなことになるかもしれませんが、
費用請求するなら、おかしなことにはなりません。
物権的請求権は費用請求権でもあります。
962 ：645：2011/10/17(月) 00:23:08.35 ID:WBdVMwCq
>>961
＞物理的な排除を求めるのであれば、おかしなことになるかもしれませんが、
費用請求するなら、おかしなことにはなりません。
物権的請求権は費用請求権でもあります。
つまり、妨害されている土地の所有者が、その物を処分して、妨害を排除し、
その費用を放置した人に請求するということでしょうか？
この場合は、所有権者が所有権を放棄していないと勝手に処分は出来ないよ
うに思います。
或いは、どこかに場所を借りて、そこに放置された物を保管して、その撤去
費用と保管費用を放置した人に請求するということでしょうか。
こちらであれば、よさそうですね。
ところで、貴方は横レスですか？
＞物理的な排除を求めるのであれば、おかしなことになるかもしれませんが、
費用請求するなら、おかしなことにはなりません。
物権的請求権は費用請求権でもあります。
つまり、妨害されている土地の所有者が、その物を処分して、妨害を排除し、
その費用を放置した人に請求するということでしょうか？
この場合は、所有権者が所有権を放棄していないと勝手に処分は出来ないよ
うに思います。
或いは、どこかに場所を借りて、そこに放置された物を保管して、その撤去
費用と保管費用を放置した人に請求するということでしょうか。
こちらであれば、よさそうですね。
ところで、貴方は横レスですか？
私は951です。
＞この場合は、所有権者が所有権を放棄していないと勝手に処分は出来ないよ
うに思います。
できるでしょう。
土地上に、物が存在し、土地所有権が妨害されている。
しかし、物の所有権者には非がない。
この場合、土地所有者が、物所有者に妨害排除費用負担請求できるかは争いがある。
しかし、妨害排除認容請求ができることには争いがないでしょう。
＞或いは、どこかに場所を借りて、そこに放置された物を保管して、その撤去
＞費用と保管費用を放置した人に請求するということでしょうか。
＞こちらであれば、よさそうですね。
645さんが「処分」に何を想定しているのかわからないですが、
妨害排除とは、こちらなのではないですかね？
わざわざ保管する必要があるかはちょっと迷いますが、
物所有者に非がない場合のことを考えると、保管を要求すること
が不当とは言い切れないと思います。
少なくとも、土地上の建物撤去の場合は保管云々は
問題とならず、問題なく妨害排除または「処分」できるでしょう。
費用請求は別として。
＞この場合は、所有権者が所有権を放棄していないと勝手に処分は出来ないよ
うに思います。
できるでしょう。
土地上に、物が存在し、土地所有権が妨害されている。
しかし、物の所有権者には非がない。
この場合、土地所有者が、物所有者に妨害排除費用負担請求できるかは争いがある。
しかし、妨害排除認容請求ができることには争いがないでしょう。
＞或いは、どこかに場所を借りて、そこに放置された物を保管して、その撤去
＞費用と保管費用を放置した人に請求するということでしょうか。
＞こちらであれば、よさそうですね。
645さんが「処分」に何を想定しているのかわからないですが、
妨害排除とは、こちらなのではないですかね？
わざわざ保管する必要があるかはちょっと迷いますが、
物所有者に非がない場合のことを考えると、保管を要求すること
が不当とは言い切れないと思います。
少なくとも、土地上の建物撤去の場合は保管云々は
問題とならず、問題なく妨害排除または「処分」できるでしょう。
費用請求は別として。
964 ：645：2011/10/17(月) 02:01:12.56 ID:WBdVMwCq
>>963
＞この場合、土地所有者が、物所有者に妨害排除費用負担請求できるかは争いがある。
しかし、妨害排除認容請求ができることには争いがないでしょう。
この場合には物所有者にその物を戻すのであれば問題はないと思います。
例えば、倒れてきた塀を元に戻す場合ですね。
しかし貴方が仰っていることが正しいように思います。
話は少し変わりますが、例えば、解除により建物明渡を求めた場合に、相手方が任
意に立ち退かずに、強制執行をした場合には、たしか残物を別の所に一時保管し、
競売して、相手方にその代金を渡すものと思いますが、このこととも整合している
でしょうか。
つまり、競売して返金するのは、単に不当利得にならないように配慮したもので
あって、処分できることに変わりはないということでしょうか？
＞この場合、土地所有者が、物所有者に妨害排除費用負担請求できるかは争いがある。
しかし、妨害排除認容請求ができることには争いがないでしょう。
この場合には物所有者にその物を戻すのであれば問題はないと思います。
例えば、倒れてきた塀を元に戻す場合ですね。
しかし貴方が仰っていることが正しいように思います。
話は少し変わりますが、例えば、解除により建物明渡を求めた場合に、相手方が任
意に立ち退かずに、強制執行をした場合には、たしか残物を別の所に一時保管し、
競売して、相手方にその代金を渡すものと思いますが、このこととも整合している
でしょうか。
つまり、競売して返金するのは、単に不当利得にならないように配慮したもので
あって、処分できることに変わりはないということでしょうか？
>>964
＞解除により建物明渡を求めた場合に、相手方が任
意に立ち退かずに、強制執行をした場合には、たしか残物を別の所に一時保管し、
競売して、相手方にその代金を渡すものと思いますが
というのは、
建物賃貸借契約を解除したが、相手が出ていかないので、強制的に追い出す。
相手が建物内に置いていた物（机だとか棚だとか）は、別の所に一時保管し、
競売して、相手方にその代金を渡す。
ということいいですか？
そして、私の言い分だと競売代金を返金する必要はないのではないか、
という質問ということでよいでしょうか？
そうだとすれば、代金を返金する必要はあります。
あなたは「処分する」を「所有権を取得する」という意味で
用いているのでしょうか？
妨害を排除するとは、机を撤去することであり、
撤去という行為には、机またはその代金を取得することまでは含まれないでしょう。
私がいった「処分」とは、妨害排除に必要な行為のことです。
整合していると思います。
＞解除により建物明渡を求めた場合に、相手方が任
意に立ち退かずに、強制執行をした場合には、たしか残物を別の所に一時保管し、
競売して、相手方にその代金を渡すものと思いますが
というのは、
建物賃貸借契約を解除したが、相手が出ていかないので、強制的に追い出す。
相手が建物内に置いていた物（机だとか棚だとか）は、別の所に一時保管し、
競売して、相手方にその代金を渡す。
ということいいですか？
そして、私の言い分だと競売代金を返金する必要はないのではないか、
という質問ということでよいでしょうか？
そうだとすれば、代金を返金する必要はあります。
あなたは「処分する」を「所有権を取得する」という意味で
用いているのでしょうか？
妨害を排除するとは、机を撤去することであり、
撤去という行為には、机またはその代金を取得することまでは含まれないでしょう。
私がいった「処分」とは、妨害排除に必要な行為のことです。
整合していると思います。
そして、574は所有権や占有権と「処分権」を明確に分けています。
所有（権）や占有（権）から独立させて「処分（権）」などという
言葉を持ち出す必要など全くない。
私の疑問、意見をはぐらかすためにわざわざ持ち出したのでしょう。
やはり574は研究者ではないでしょう。
所有（権）や占有（権）から独立させて「処分（権）」などという
言葉を持ち出す必要など全くない。
私の疑問、意見をはぐらかすためにわざわざ持ち出したのでしょう。
やはり574は研究者ではないでしょう。
>>957
> 予備的併合は法律上両立しえない場合だけでなく、両立する場合も
> 認められる
ここの予備的併合の定義が講学上の通説的なものと違うんだな。実務的な取り扱いの視点で考えているんじゃないかな。
定義を基本書で引いて見たら？
> 予備的併合は法律上両立しえない場合だけでなく、両立する場合も
> 認められる
ここの予備的併合の定義が講学上の通説的なものと違うんだな。実務的な取り扱いの視点で考えているんじゃないかな。
定義を基本書で引いて見たら？
969 ：645：2011/10/17(月) 18:55:07.79 ID:WBdVMwCq
>>966
処分の意味は妨害を排除するでいいのですが、撤去した残物をどのようにするの
かを考えていました。
保管するか、廃棄するか、売却するか、所有者に戻す選択肢があると思います。
その物の所有権がその物の所有者にある以上は、本来、廃棄と売却は無理だと思
います。
そこで、所有者に戻すことが考えられますが、本人が受け取らない場合は無理で
すし、保管している場合でも、相手が受け取らない場合には困ってしまいます。
そこで、競売して金銭で返す（残債と相殺）ことになるのではないかと思います
（これらに要する費用は妨害者に請求）
私は当初、請求権の相手方は、妨害を排除する権限を有する妨害物の所有者又は
賃借人と解するのが実効性があると思っておりました。
そこで、土地に他人の物を放置した場合には、現に妨害をしている人は放置した人
でなくて、その放置物の所有者等と解せざるを得ないのかと思っておりました。
しかし、上記ような措置をとれば実効性には問題がないと思いますのでそのような
理由ではないと考えるに至りました。
その点で、貴方に同意するのですが、判例百選に記述があるということですので、
気になるところです。
処分の意味は妨害を排除するでいいのですが、撤去した残物をどのようにするの
かを考えていました。
保管するか、廃棄するか、売却するか、所有者に戻す選択肢があると思います。
その物の所有権がその物の所有者にある以上は、本来、廃棄と売却は無理だと思
います。
そこで、所有者に戻すことが考えられますが、本人が受け取らない場合は無理で
すし、保管している場合でも、相手が受け取らない場合には困ってしまいます。
そこで、競売して金銭で返す（残債と相殺）ことになるのではないかと思います
（これらに要する費用は妨害者に請求）
私は当初、請求権の相手方は、妨害を排除する権限を有する妨害物の所有者又は
賃借人と解するのが実効性があると思っておりました。
そこで、土地に他人の物を放置した場合には、現に妨害をしている人は放置した人
でなくて、その放置物の所有者等と解せざるを得ないのかと思っておりました。
しかし、上記ような措置をとれば実効性には問題がないと思いますのでそのような
理由ではないと考えるに至りました。
その点で、貴方に同意するのですが、判例百選に記述があるということですので、
気になるところです。
過失は予見可能性を前提とした結果回避義務違反を検討すればよいらしいのですが
予見義務と結果回避可能性の検討が不要なのは上記２つを検討すれば当然認められるからですか？
予見義務と結果回避可能性の検討が不要なのは上記２つを検討すれば当然認められるからですか？
誰でも入って卒業できるロー卒業者を対象とする新試の合格者が２０００人で
全国津々浦々の実力者が受験する予備の合格者が１００人というのは
憲法１４条に違反しませんか？
訴訟を起こす場合、どのような訴訟類型がいいですか？
全国津々浦々の実力者が受験する予備の合格者が１００人というのは
憲法１４条に違反しませんか？
訴訟を起こす場合、どのような訴訟類型がいいですか？
違憲審査基準の定立について、
かつては芦部説でざっくり規範をたてて、当てはめで事案を丁寧に使うようにしていたのですが、
事案に即して規範をたてて、事案に当てはめるとなると、規範定立と当てはめの事案の使い方の違いがよくわからなくなってしまいました。
説明をお願いします。
かつては芦部説でざっくり規範をたてて、当てはめで事案を丁寧に使うようにしていたのですが、
事案に即して規範をたてて、事案に当てはめるとなると、規範定立と当てはめの事案の使い方の違いがよくわからなくなってしまいました。
説明をお願いします。
>>972
憲法の争点の松井論文でも読むがいい。
試験上は、憲法わかってますよアピールのため、
問題と似た事案の判例の規範をひっぱってくる。
判例の事案との違いがあれば、その点を指摘。
これだけで合格ラインをはるかに超えます。
憲法の争点の松井論文でも読むがいい。
試験上は、憲法わかってますよアピールのため、
問題と似た事案の判例の規範をひっぱってくる。
判例の事案との違いがあれば、その点を指摘。
これだけで合格ラインをはるかに超えます。
質問です。
一、
親が子に、殺意をもって生存に必要な措置を行わず、子を殺害した場合の不真正不作為犯典型事例です。
この場合、殺人を成立させた場合、保護責任者いき致死も一応論述したほうがいいですか？
また、その場合、両者の罪数は包括一罪ですか？
二、
訴因の特定の問題ですが、「単独又はＡと共謀のうえ」（Ｈ14年判例参照）という訴因では、択一的認定を求めている以上、単独犯か共犯かという問題はクリアでき、その点では適法です。
しかし、「」のうちの共謀の日時が仮に記載されてない場合、共謀の日時が不特定ではないかという問題も生じますか？
つまり、上の「」からは、単独か共謀かという問題と、共謀日時が不特定ではないかという二つの問題が生じるという理解で正しいでしょうか？
よろしくお願いいたします。
一、
親が子に、殺意をもって生存に必要な措置を行わず、子を殺害した場合の不真正不作為犯典型事例です。
この場合、殺人を成立させた場合、保護責任者いき致死も一応論述したほうがいいですか？
また、その場合、両者の罪数は包括一罪ですか？
二、
訴因の特定の問題ですが、「単独又はＡと共謀のうえ」（Ｈ14年判例参照）という訴因では、択一的認定を求めている以上、単独犯か共犯かという問題はクリアでき、その点では適法です。
しかし、「」のうちの共謀の日時が仮に記載されてない場合、共謀の日時が不特定ではないかという問題も生じますか？
つまり、上の「」からは、単独か共謀かという問題と、共謀日時が不特定ではないかという二つの問題が生じるという理解で正しいでしょうか？
よろしくお願いいたします。
すみません。
殺人の構成要件同価値性の有無によって区別してます。保護責任者いき致死には死亡の故意ある場合を含みます。
つまり、本件では包含関係で考えてます。
殺人の構成要件同価値性の有無によって区別してます。保護責任者いき致死には死亡の故意ある場合を含みます。
つまり、本件では包含関係で考えてます。
977 ：645：2011/10/18(火) 05:33:21.03 ID:4Gq/O2WQ
高橋の私人間効力の無適用説で、「実際に民法90条や709条がある」という説明は、「じゃあ、なかったらどうすんだ」というように苦しいように感じます。
どうでしょう？
どうでしょう？
＞じゃあ、なかったらどうすんだ？
は話題を転換してるだけで、批判になっていない
は話題を転換してるだけで、批判になっていない
>>979
kwsk
kwsk
>>980
a)「民法90条や709条がある状況で、憲法規定を持ち出すべきか」
と、
b)「私法による救済が図れない状況で、憲法規定を持ち出すべきか」
は、別の論点。
a)とb）で結論を同じくする必然性がない以上、
a)の話をしている人に、b）の話を持ち出してもダメ。
という感じですかね。
a)「民法90条や709条がある状況で、憲法規定を持ち出すべきか」
と、
b)「私法による救済が図れない状況で、憲法規定を持ち出すべきか」
は、別の論点。
a)とb）で結論を同じくする必然性がない以上、
a)の話をしている人に、b）の話を持ち出してもダメ。
という感じですかね。
荒らしｷﾀｰ
紛争類型別Ｐ８３下から６行目の｢所有権喪失の抗弁｣は
｢対抗要件具備による所有権喪失の抗弁｣の間違いですか？
｢対抗要件具備による所有権喪失の抗弁｣の間違いですか？
985 ：645：2011/10/19(水) 09:12:10.25 ID:O5Oo+F1Z
>>981
話題を転換してるだけで、説明になっていない
話題を転換してるだけで、説明になっていない
>>978
高橋先生の無適用説は現行の整備された法体系のもとでは，憲法を読み込むとか面倒なことをしなくても
十分に実定法秩序の基礎にある自然権的価値は守られているって考えている。
ゆえに，このような規定が無かったら確かに高橋先生も何かしらの理論を出す必要はあるだろう。
だから，>>978の批判は批判たり得ない。
これでよいかな？憲法は少し自信が無いんだ。
高橋先生の無適用説は現行の整備された法体系のもとでは，憲法を読み込むとか面倒なことをしなくても
十分に実定法秩序の基礎にある自然権的価値は守られているって考えている。
ゆえに，このような規定が無かったら確かに高橋先生も何かしらの理論を出す必要はあるだろう。
だから，>>978の批判は批判たり得ない。
これでよいかな？憲法は少し自信が無いんだ。
>>987
タメになるレスありがとうございます。
タメになるレスありがとうございます。
>>989
ダメになるレスありがとございます。
ダメになるレスありがとございます。
赤い羽根の判決（H.20.4.3）が
裁判所やその他のデータベースで検索しても
でてきません。
結構有名な、しかも最高裁判決なのに。。
たまに百選レベルのものでも、
検索で出てこない判決がありますが、
どういった理由で出てないのでしょうか？
裁判所やその他のデータベースで検索しても
でてきません。
結構有名な、しかも最高裁判決なのに。。
たまに百選レベルのものでも、
検索で出てこない判決がありますが、
どういった理由で出てないのでしょうか？
新株発行無効の訴えの訴訟物はなんですか？
>>993
ヒント：形成訴訟
ヒント：形成訴訟
>>973
そんなくだらん説明じゃ、９７２は満足しないだろうよ。
当てはめで事実を拾っても憲法論にならんから駄目なんだ。
事案解決に適した規範を構築しなければならない。それには当該事案を
見るしかない。要するに、規範定立には、原理原則からの演繹・具体化と
事案からの帰納・抽象化の両睨みが必要。当てはめとは規範を柔軟に
具体化するということの意味は、原理原則を事案に応じて具体化することだ。
正直にいえば、民法のような要件の定立とその適用という形式はとりにくい
のが憲法だ。当てはまるかどうかという二者択一的判断ができるような
より具体的な規範を立てることができないからね。
そんなくだらん説明じゃ、９７２は満足しないだろうよ。
当てはめで事実を拾っても憲法論にならんから駄目なんだ。
事案解決に適した規範を構築しなければならない。それには当該事案を
見るしかない。要するに、規範定立には、原理原則からの演繹・具体化と
事案からの帰納・抽象化の両睨みが必要。当てはめとは規範を柔軟に
具体化するということの意味は、原理原則を事案に応じて具体化することだ。
正直にいえば、民法のような要件の定立とその適用という形式はとりにくい
のが憲法だ。当てはまるかどうかという二者択一的判断ができるような
より具体的な規範を立てることができないからね。
999 ：氏名黙秘：2011/10/19(水) 21:51:39.79 ID:WfbyUkwr
>>995
理屈は分かるんだけどなあ…
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シコシコ！！！
1001 ：１００１：
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もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。
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