H23 司法試験予備試験 論文式試験3

http://kamome.2ch.net/test/read.cgi/hikky/1317825803/
ヒキ＆ニートは社会の鏡
日本社会に欠陥があるから悪いのであって決して彼らのせいではない
労働環境をここまで悪化させた経団連が一番の悪人である
この異常な世界でのうのうと生きられる方が奇人といえよう
ヒキ板には多くの明大卒が棲息している
監禁（明大政経）・さよみど（明大文）・池沼聖帝（明大農）
つまり明治大学こそが日本一の大学であるといえよう

予備で七千人、適性は五千人
減る減る

このスレもそろそろ終わりかな・・・
後述はどうなるんだろ？
このスレで続行？新スレ？

発表までの命じゃね？

これどうでしょう？

本件における甲の圧迫行為（第1行為）と放火行為（第二行為)を異なる二つの実行行為と見るか、
それとも第1行為が実行行為であり第二行為は因果経過の一部に過ぎないと見るかは、
結局のところ第1行為と死亡結果との間に因果関係が認められるか否かの判断に帰する。
すなわち、もし第1行為と結果との因果関係が否定されれば、第二行為が刑法上の評価において実行行為
として顕在化し、第1行為と第二行為は別個の実行行為であり、第1行為による嘱託殺人未遂罪、
及び第二行為による過失致死罪の成否を検討することになる。
これに対し、第1行為とと結果との因果関係が肯定されれば、第1行為について責任を問えば足りるため
第二行為は死亡結果との関係においては刑法上の評価として顕在化せず、
第1行為が実行行為であり第二行為は因果経過の一部にすぎず、第1行為による嘱託殺人既遂罪の成否を
検討することになる。
そこで本件において第1行為と乙死亡結果との因果関係について検討する。
まず、甲の圧迫行為がなければその後の放火行為及び乙死亡結果も発生しなかったのであるから、条件関係は認められる。
次に、相当因果関係が認められるか。
本件のように、行為後の自身の行為の介在により結果が発生したという狭義の相当性が問題となる場合における
相当因果関係の判断は、客観的に生じた結果を行為に帰属せしめてよいかという客観的帰属の判断の問題に帰する。
この場合の客観的帰属の有無は、�@行為自体の危険性の大小、�A介在事情の異常性、�B介在事情の結果に対する寄与の程度
を総合的に考慮して判断すべきである。

これを本件についてみるに、まず�@につき、一般に頚部を圧迫する行為は呼吸を困難にせしめ窒息死を招きうる
生命に対する高度の危険性を有する行為であり、乙が腹部刺傷により行動が困難であることも考え合わせると
本件圧迫行為は極めて危険性の大きな行為である。
次に�Aにつき、すでに圧迫行為を行い乙がぐったり動かなくなったと誤信して、行為者甲自身が証拠隠滅を図るための
行為に及ぶことは類型上よくあることであり、介在事情の異常性が格別高いとはいえない。
�Bにつき、たしかに本件乙の死亡結果は直接には放火による一酸化炭素中毒であるものの、一酸化炭素中毒死は
甲の圧迫行為により乙が失神状態にあって脱出困難の情況にあったことも相まって生じたのであり、
第1行為の寄与度も相当程度認められ、介在事情が結果に寄与する唯一のものであるということはできない。
以上を総合的に判断すると、本件第1行為と乙死亡結果には相当因果関係が認められるというべきである。
したがって、本件では第1行為を実行行為と評価すべきであり、甲の第1行為は嘱託殺人罪の構成要件に該当する。
もっとも、本件では甲は圧迫行為により乙を死亡させるという認識を持っていたのに対し、客観的には乙はその後の放火行為による
一酸化炭素中毒が原因で死亡しており、認識と異なる因果経過により結果が発生している。
そこで、因果関係の錯誤により故意が否定されないか。
→否定されない、嘱託殺人罪成立

司法試験は丸暗記型のテストだからね。もちろん国家資格にもタイル張りとかブロック工みたいな試験はあるよ。
でも司法試験は暗記型なんだ。六法全書片手に解けば誰でも満点が取れるタイプのテスト。
覚えて当てはめるだけの仕事では優秀なだけど、深く理解して、柔軟に思考するという能力がまるでない。
下級審ほど世間の感覚と全くズレた判決を乱発するのもそのせい。
だから裁判員というのは日本にこそ必要な制度だと思う。

裁判員なんてPTSDになるだけ

>>956

＞本件における甲の圧迫行為（第1行為）と放火行為（第二行為)を異なる二つの実行行為と見るか、
＞それとも第1行為が実行行為であり第二行為は因果経過の一部に過ぎないと見るかは、
＞結局のところ第1行為と死亡結果との間に因果関係が認められるか否かの判断に帰する。

実行行為認定の前に因果関係を検討するとな？

どーしてそーゆー、恣意的なor斬新な行為認定理論をでっち上げるかね？

本事例におけるように、異なる意思に担われていることが明白な行為は、別の行為に決まっている

殺人と過失致死との調整は、最後にすればよし

しかし砂かけ事件では第二の過失行為を独立の行為として過失致死の成立を認めた上で第一行為に吸収させているのか？
刑法的には無意味な行為として無視しているのではないかろうか。

>>962
じゃあお前は、刑法的に無意味であるって明示して書けよｗ

明示しないまでも、単純スルーするか？

判例様は、善解してもらえるんだよ
第二に過失致死成立するとしても、先に第一に殺人成立するから、検討するのダリーから省略で済む
理論的説明だと、検討しないまでも、仮に検討して成立しても過失致死で、結局殺人に吸収されるから、検討略を明示すべきだろうな

>>本件における甲の圧迫行為（第1行為）と放火行為（第二行為)を異なる二つの実行行為と見るか、 それとも第1行為が実行行為であり第二行為は因果経過の一部に過ぎないと見るかは、結局のところ第1行為と死亡結果との間に因果関係が認められるか否かの判断に帰する。
(途中略)
第1行為とと結果との因果関係が肯定されれば、第1行為について責任を問えば足りるため第二行為は死亡結果との関係においては刑法上の評価として顕在化せず、第1行為が実行行為であり第二行為は因果経過の一部にすぎず、

第二行為の重大性みないと、果たして潜在的なままにしておけるか、微妙

異なる主体による場合を別異に扱うロジックが組み込まれているようには読めないが、そうすると、大阪南港で第二行為の主体についでは罪責を問えなくなるということか？

>>780
憲法だけ読んでみた
かなりできはよくないと思う

第一行為と相当因果関係が認められれば一行為であり、認められなければ二行為である、
というのは前田総論三版のウェーバーの概括的故意のところに書いてあるんだな。
一時の予備校論証でもよく使われている。
四版以降では記述がなくなった(250選では残っている)。
実行行為概念を不要とする純粋結果無価値論からは
結果から遡って結果との関係性で刑法的に有意な行為を犯罪行為と選別する訳だから
故意行為と結果との因果関係が認められたら故意行為に結果を帰属できる以上、
同一人の過失行為は刑法上の評価から除外するとも考えられそう。
上記前田説の変遷は行為者の主観や規範違反性を重視する前田説の行為無価値化と軌を一にするのではないか、
との質問をかつてご本人にしたことがあるのだが、
ウェーバーの概括的故意とか早すぎた構成要件の実現なんて概念はそもそも不要なんですよね、
結局実行行為性の認定の問題に過ぎないんだから、
と話をはぐらかされてしまった。

砂かけ事件の評価としては全体として一行為と判断した見るのが一般的なのではないか？
ニ行為で第二行為が吸収された、という評釈は見たことがない。
首締め→発覚防止のため砂かけ→一行為
首締め→発覚防止のため放火→ニ行為
この間にどのような質的差異があるのだろう？
放火という行為態様の悪質性？
放火罪との関係では故意行為であること？
他人の証拠隠滅の目的？

最終的には、具体的事案の下で第二行為が独立に処罰に値するかどうかの価値判断でしょうね。
処罰すべきだ、と直感的に判断すれば独立の実行行為であり第一行為との因果関係を遮断する、
一応無視はできないけれども処罰するほどではない、と判断すれば独立の行為だけれども第一行為に吸収される、
無視できるほど当罰性が低いと判断できる場合は一連の行為とする。
いずれにしても本音をいえば直感的な総合的判断であって、
実行行為の個数と因果関係の判断は無意識のうちに未分化のまま同時に行われており、
一行為か二行為か、因果関係があるかないか、は直感的に下された結論を
あたかも犯罪論の体系に従って順次理路整然と処理されたかのごとく糊塗するための
いわば方便である、と。

>>968
2行為として扱って問題なく処理できるのに、なんでそんな小難しいこと言うの？

大塚裕史、刑法総論の思考法より

まず、Ｘの行為を一個とみるのか、二個とみるのかが問題になります。
おそらく読者の皆さんは直感的に一個の殺人行為だと考えられたのでは
ないかと思いますが、それを理論的にキチンと説明できなければなりません。
ただ、時間的・場所的に近いからとか、Ａ殺害の意思に貫かれている
からという理由だけでは一個の行為であると断定するわけにはいきません。
そして、もし、第一の行為と第二の行為を別個に評価するとすれば、
第一のＡを殺そうとして失神させた行為から殺人未遂罪が、死体と
勘違いしてこれを遺棄したことによってＡを死亡させた行為から
過失致死罪状が成立することになります。
また、もし、第一の行為と第二の行為を一連の行為と評価すれば
殺人既遂罪が成立することになります。
それでは一個の行為なのか、二個の行為なのかを判定する基準は何でしょうか。
それは、実は、｢因果関係｣なのです。なぜなら、第二の行為から生じた結果を
第一の行為から生じたものと評価できるか否かは、発生した結果を
行為者に帰責できるかという因果関係の判断そのものだからです。
そして、発生結果を第一の行為から生じたものと評価できれば、
Ｘの一連の行為を一個の行為と評価できますし、他方それが否定される
ならば、二個の行為と考えるべきでしょう。そこで、Ｘの行為と
結果との間の因果関係を判断することにします。

(中略)
因果関係関係の判断は、実務上は結果からさかのぼって結果に一番
近い行為から検討すべきとされています。そこで、Ｘの第二の行為と
結果との因果関係から先に判断します。Ｘが、まだ生きているＡを
海中に投げ捨てる行為とＡの溺死の間には条件関係はもちろん相当性も
認められますので相当因果関係が肯定されます。
(中略)
Ｘの第一行為とＡの死亡結果との間には因果関係が認められますので、
殺人既遂罪が成立します。
そうしますと、Ｘの第一の行為には殺人既遂罪が、第二の行為には
過失致死罪が成立しますので、両罪の関係が問題となります。
第二の行為は、第一の行為と結果との間の介在事情にすぎず、第一の
行為による因果の流れの一コマに位置づけられますので、過失致死罪は
殺人既遂罪に吸収され、Ｘには殺人既遂罪のみが成立するということに
なります。因果関係の錯誤を問題にする通説的見解によれば、さらに、
行為者の予見した因果経過とのズレを検討することになります。

これは結論として一個の行為としているわけだけど、これみてると
行為が一個か二個かは最後の最後、最終的な結論が出た後に
ではこの場合一個だったことにしておきましょう、とやってるだけに思えるんだ。
それを判決文や答案では、いろいろ詭弁を弄してまず実行行為を認定した振りをする。
みんな八百長だと分かっていながら突くと色々ややこしいから見なかったことに。
結果との関係性から切り離された、先験的な実行行為は存在しえない。
そこのところをどうにか答案上も表現したいが力不足でなかなかうまくいかない。

>>972
ご苦労様
大塚教授の途中の処理はまさに俺の考えていた処理と同じで賛成だが、とすると最初から最後(の一歩前)まで2行為として扱っていて、最後の最後で因果関係があるから全体として一行為とかいう必要、まったくないだろ

あくまで第1行為に客観的に帰責させればよく(第2行為は行為後の介在事情であって第1行為の一部ではない)、第２行為を吸収するために行為まで実は全体として1行為だったんだよ、っていう必要はない
罪数処理の上で過失致死が殺人に吸収されるというだけのこと

そもそも包括一罪が罪数の問題なのか、それとも犯罪成立の次元の問題なのかについても学説は一致していない。

>>974
なにが｢そもそも｣なの？
包括一罪かも含めて罪数処理でしょ

●国会で地震津波兵器を暴露！
http://www.youtube.com/watch?v=7CV_cVUtZo8
●気象庁「連続して３回の巨大地震だった。極めて稀。少なくとも初めて」
http://www.youtube.com/watch?v=MqHqVOycqJo
●ＮＺ地震一ヶ月前出版、中丸薫氏著書に対談相手が「ＮＺと日本で特別な地震が起きる」の発言
http://benjaminfulford.typepad.com/.m/benjaminfulford/2011/06/%E4%B8%AD%E4%B8%B8%E8%96%AB%E3%81%95%E3%82%93%E3%81%AE%E5%AF%BE%E8%AB%87%E6%9C%AC%E3%82%88%E3%82%8A%E5%BC%95%E7%94%A8.html

科刑上一罪が独立に評価を示す必要があるという意味で形式上も数罪と扱われるのに対し、
包括一罪は個別の犯罪内容を独立に評価する必要はなく、成立するのはあくまで｢一罪｣である。
数個の接着した行為のうち一個から結果が引き起こされた場合、
｢数個の犯罪が存在したが一回の処罰でまかなう｣という見方はむしろ少数派であり、
多数派は｢全体として一個の犯罪が成立した｣とみる。
これを罪数処理の問題というか、犯罪成立の問題というかの境界線は流動的である。

本問でいえば、殺人既遂罪と重過失致死罪が成立し、最終段落のいわゆる｢罪数｣段で
科刑上一罪や併合罪の処理と同一次元で殺人既遂罪に重過失致死罪が吸収されるのではなく、
成立するのはあくまで殺人既遂罪一罪である。
刑法的に評価された行為は｢重過失致死を含む殺人既遂｣という全体として一個の行為と
みるのが自然であろう。

>>977
じゃあ、罪数処理じゃなくていいから
包括一罪の評価を最後にすればいいと言い直せばいいのか？

議論の本筋にどう作用して、｢そもそも｣なのかって言ってるんだが
包括一罪と評価する前提として第1行為と第２行為とを一つの行為と評価しなくてはならないというのならば、わかる

しかし、第一行為と第２行為とを別行為と捉えたまま、包括一罪を認定することにまったく支障ないんじゃないのか？

>>979の答えが>>978に出てるな
>>978 みたいに考えるのならば、なるほど｢そもそも｣もわかる

賛成しないけど
行為がいくつかという客観的帰責にかかわる評価を、雑多な政策的判断にかかわる包括一罪or罪数評価の都合に合わせて逆算的に決定するなんて変だし、その必要もない

行為２つのまま包括一罪認定するのまったく問題ない
そのために一行為と評価するの、不自然だろ

このように包括一罪の性質を捉えたならば、第一行為への包括が可能な事例において
第一行為と結果の間に因果関係が肯定される場合は最終的に行為は一個と評価されることになり、
逆に最終的に行為を二個と評価する場合は必ず因果関係が否定される
(因果関係を肯定して包括関係を否定すれば二重処罰が生じる、
かといって包括関係を認めれば降り出しに戻り一個の行為と評価される)
ことになる。
つまり、少なくとも二重処罰が不当な同一主体による複数行為の場合においては
結果的に因果関係の有無と実行行為の個数はリンクする、
すなわち、第一行為と結果の間に因果関係が認められば実行行為は一個であり、
因果関係が認められなければ実行行為は二個である。
こういうことがいえないか。

977=978=981でした

包括一罪って別に行為が一つじゃなくていいだろ
複数の構成要件に該当する複数の行為を一罪として評価するわけで、むしろ通常行為が複数ある場合が想定されている問題領域だろ？

>>981
>こういうことがいえないか

いえないし、なぜ無理してそんなことをいいたいか、よくわからない

とにかく、後処理の話の都合から遡って、客観的帰責評価をいじるって、信じられない

>>971が論理矛盾に思えるのはわしだけ？

山口論文云々言ってる奴が二重処罰から因果関係がどうの似たようなこと書いてたな

旧21新23予備23と実行行為の個数の問題ばっかりだな。
どの学者も今一番興味あるところらしい。
包括一罪との関係もこれからクリアーになるのだろう。
ふと思ったが、包括一罪は犯罪論の箱庭のようだ。

次スレ建ててみた

H23 司法試験予備試験 論文式試験4
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1318343355/

予想合格人数
６６６人

みなさん合格オメデトウｗ

うめ

め

うめ

何やってんだお前

死ねよ

次スレがすでにあんだろカスが

うめ

うｍｗ

うめ

１０００

１０００

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もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。