初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 149
1 ：氏名黙秘：
本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。
[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/
[ 前スレ ]
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 148
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1282066210/
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。
[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/
[ 前スレ ]
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 148
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1282066210/
|
|
|
おつ
bocchanまち
bocchan 死んだ
質問どうぞ。
無いようなので消えます。
５６８条について調べてみたのですが、５６７条の場合というのはないという
ことでした。
５６６条関連では、建物の競売で建物に敷地利用権がなかった事案、土地の競
売で法定地上権の不存在を前提に買い受けたが、存在していた事案とかがある
そうです。
裁判所が関与していてこのようなことが起こること事態が信じられませんが、
このような場合に担保責任で処理すべきなのかよく分かりません。
むしろ、民事執行法上で手当てすべきことのように思えますが・・・。
ことでした。
５６６条関連では、建物の競売で建物に敷地利用権がなかった事案、土地の競
売で法定地上権の不存在を前提に買い受けたが、存在していた事案とかがある
そうです。
裁判所が関与していてこのようなことが起こること事態が信じられませんが、
このような場合に担保責任で処理すべきなのかよく分かりません。
むしろ、民事執行法上で手当てすべきことのように思えますが・・・。
任務懈怠の立証と過失の立証は何が違うんでしょうか？
役員は無過失の立証をしなければ責任を免れることは出来ない、ということは任務懈怠の中に過失要素は含まれないような気はしますがよく分かりません
役員は無過失の立証をしなければ責任を免れることは出来ない、ということは任務懈怠の中に過失要素は含まれないような気はしますがよく分かりません
ちょー有名論点
>>7-8
自分で調べな。
自分で調べな。
５６６条の地上権等が付着している場合の担保責任なのですが、これらの権利
は対抗力を有する権利であるので、不動産であれば登記等の公示があるわけで
すが、登記等を見れば分かるということであれば、善意とはいっても、悪意と
思われても仕方がないように思われますが・・・。
は対抗力を有する権利であるので、不動産であれば登記等の公示があるわけで
すが、登記等を見れば分かるということであれば、善意とはいっても、悪意と
思われても仕方がないように思われますが・・・。
12 ：氏名黙秘：2010/09/30(木) 22:57:26 ID:61MSOOTW
押尾被告が一審で「懲役２年６月の実刑」判決を受けました。
弁護側のみ控訴するようですが、その場合、二審で
「懲役３年、執行猶予５年」というような判決が下ることはありますか。
執行猶予付きということで被告にとって不利な判決ではないと思うのですが、
懲役期間は増えることとなり、不利とも解されるような気がするのですが、
どちらなのでしょう？
弁護側のみ控訴するようですが、その場合、二審で
「懲役３年、執行猶予５年」というような判決が下ることはありますか。
執行猶予付きということで被告にとって不利な判決ではないと思うのですが、
懲役期間は増えることとなり、不利とも解されるような気がするのですが、
どちらなのでしょう？
>>11-12
ワカンネ
ワカンネ
どなたか基本書スレの次スレ建ててくださいませ～
俺は無理だった
俺は無理だった
５６６条の場合で、建物に敷地利用権がないとのことで、競売が解除されてた
例がありますが、債務者(又所有者)と買受人との間ではこれでよいのかもしれ
ませんが、債務者又は所有者或いは競売を申立てた債権者等は、再度の競売を
行うための手間暇が必要になるわけですが、これに係る損害は裁判所又は評価
者に対する責任が認められる場合には行政訴訟等によることになるのでしょう
か？
例がありますが、債務者(又所有者)と買受人との間ではこれでよいのかもしれ
ませんが、債務者又は所有者或いは競売を申立てた債権者等は、再度の競売を
行うための手間暇が必要になるわけですが、これに係る損害は裁判所又は評価
者に対する責任が認められる場合には行政訴訟等によることになるのでしょう
か？
>>14
たったみたいだよ
たったみたいだよ
>>15
わかりません。
わかりません。
瑕疵担保責任で法定責任説にたった場合、後発的瑕疵には適用されない理由ってつまり何ですか？
債務不履行が成立しないときに特に法が定めた責任ならば後発的瑕疵＋無過失のとき、
その瑕疵が原始的なものであれば契約締結上の過失を追及できるのに比べて買主かわいそうです
債務不履行が成立しないときに特に法が定めた責任ならば後発的瑕疵＋無過失のとき、
その瑕疵が原始的なものであれば契約締結上の過失を追及できるのに比べて買主かわいそうです
>>8
葉玉ブログにそれに関する話があったと思う。
葉玉ブログにそれに関する話があったと思う。
20 ：bar exam passer：2010/10/02(土) 15:04:18 ID:???
>>8
任務懈怠といっても善管注意義務違反類型と法令・定款違反類型に大別できる。
法令・定款違反類型では，任務懈怠は「（法令違反という）客観的・外形的事実」，過失は「主観的事情」と
明確に区別しうるが，義務違反といえるか規範的・評価的要素が入る善管注意義務違反類型では，
会社側の善管注意義務違反の主張と，被告取締役側の無過失の主張が事実上関連・重複する。
例：取締役「Aの状況のもとでは，Bの措置をとるべき義務がなかったのであるから，Bの措置をとらなかった点に過失はない」）。
この場合，会社側が「任務懈怠および過失」を基礎づける事実を，
取締役側が「任務懈怠の不存在および無過失」を基礎づける事実を，相互に主張することにならざるをえない。
これで分かりましたか？
任務懈怠といっても善管注意義務違反類型と法令・定款違反類型に大別できる。
法令・定款違反類型では，任務懈怠は「（法令違反という）客観的・外形的事実」，過失は「主観的事情」と
明確に区別しうるが，義務違反といえるか規範的・評価的要素が入る善管注意義務違反類型では，
会社側の善管注意義務違反の主張と，被告取締役側の無過失の主張が事実上関連・重複する。
例：取締役「Aの状況のもとでは，Bの措置をとるべき義務がなかったのであるから，Bの措置をとらなかった点に過失はない」）。
この場合，会社側が「任務懈怠および過失」を基礎づける事実を，
取締役側が「任務懈怠の不存在および無過失」を基礎づける事実を，相互に主張することにならざるをえない。
これで分かりましたか？
>>20
わかりません。
わかりません。
ナンバリングのつけかたについてお聞きしたいのですが
たとえば
第一
1
(1)
(2)
2
(1)
(2)
第二
1
(1)
(2)
というように、第二の2がないようなつけかたは許されるのでしょうか。
どうしても、こうしないと座りが悪いときもあるのですが・・・。
たとえば
第一
1
(1)
(2)
2
(1)
(2)
第二
1
(1)
(2)
というように、第二の2がないようなつけかたは許されるのでしょうか。
どうしても、こうしないと座りが悪いときもあるのですが・・・。
24 ：bar exam passer：2010/10/03(日) 06:57:48 ID:???
>>23 >>24
ありがとうございます。
私がなぜ>>24さんのようににしたくないなあと思うのかは(合格された方に失礼ですが・・・)、
第1・1・(1)・アの意味するレベル？ステージ？がずれてしまうからなんですよね。
もしも大した問題ではないのならば、気にしないようにします。
ありがとうございます。
私がなぜ>>24さんのようににしたくないなあと思うのかは(合格された方に失礼ですが・・・)、
第1・1・(1)・アの意味するレベル？ステージ？がずれてしまうからなんですよね。
もしも大した問題ではないのならば、気にしないようにします。
あげ
>>25
僕もナンバリングで、同じ悩みありましたよ。
僕は論点ごとに「１，２，３」というナンバリングで、
問題提起を（１）、規範を（２）、あてはめを（３）、結論を（４）と決めていたので、
理想は>>24と思いつつ、場合によっては>>22の形式になってしまいました。
純粋な形式よりもナンバリングによって三段論法を徹底する事にメリットを感じたので。
僕もナンバリングで、同じ悩みありましたよ。
僕は論点ごとに「１，２，３」というナンバリングで、
問題提起を（１）、規範を（２）、あてはめを（３）、結論を（４）と決めていたので、
理想は>>24と思いつつ、場合によっては>>22の形式になってしまいました。
純粋な形式よりもナンバリングによって三段論法を徹底する事にメリットを感じたので。
>>25
「ステージ」をそろえたいという欲求があるのは分りますが、
色々やってみると、そうそう何時もテージを揃えられるものではないということが分ると思います。
答案のナンバリングはどうでもいいという人もいますが、その意味は、そのこと自体によって合否が分れる
ということではない、という程度の意味でしょう。
私は、>>24さんのナンバリングを強くお勧めします。
たしかに、内容がしっかり書かれていればよいのであって、それほど神経質になる事柄ではないのかもしれません。
しかし、>>22のようなナンバリングだと、(あなたの意図に反して)「ああ、この人は、全体を見通したうえで割り振り
をしていないな。「１（1）(2)」と書いて、そのあとがないことを見通していないな。」という印象を受けます。
あなたが「いや。見通しているけど、内容的には同じステージで揃えればこうなるでしょ。」といっても、
読む方は、「それはあなたのポリシーであって、ナンバリングが何のためにあるかと言えば、読み手への配慮でしょ。
だったら、読み手がどう思うかが優先事項でしょ。」
となります。
私は上記のような印象をもちます。
ただ、納得がいかないのなら御自由になさればいいと思います。
そこの点で合否は決まりません。
ちなみに、「ナンバリングを一切やらない」で旧司法試験一桁合格した人を知っています。
「ステージ」をそろえたいという欲求があるのは分りますが、
色々やってみると、そうそう何時もテージを揃えられるものではないということが分ると思います。
答案のナンバリングはどうでもいいという人もいますが、その意味は、そのこと自体によって合否が分れる
ということではない、という程度の意味でしょう。
私は、>>24さんのナンバリングを強くお勧めします。
たしかに、内容がしっかり書かれていればよいのであって、それほど神経質になる事柄ではないのかもしれません。
しかし、>>22のようなナンバリングだと、(あなたの意図に反して)「ああ、この人は、全体を見通したうえで割り振り
をしていないな。「１（1）(2)」と書いて、そのあとがないことを見通していないな。」という印象を受けます。
あなたが「いや。見通しているけど、内容的には同じステージで揃えればこうなるでしょ。」といっても、
読む方は、「それはあなたのポリシーであって、ナンバリングが何のためにあるかと言えば、読み手への配慮でしょ。
だったら、読み手がどう思うかが優先事項でしょ。」
となります。
私は上記のような印象をもちます。
ただ、納得がいかないのなら御自由になさればいいと思います。
そこの点で合否は決まりません。
ちなみに、「ナンバリングを一切やらない」で旧司法試験一桁合格した人を知っています。
今日のＮＨＫ日曜討論で民主党の国対のおっさん
船長の釈放は三権分立で司法の判断だと言ってたぞ。
検察庁は法務省にぞくする行政というのはジョウシキ。
憲法には司法権は裁判所とかいてある。
こんなばかなおっさんに政治はまかせられない。
船長の釈放は三権分立で司法の判断だと言ってたぞ。
検察庁は法務省にぞくする行政というのはジョウシキ。
憲法には司法権は裁判所とかいてある。
こんなばかなおっさんに政治はまかせられない。
検察は行政だという理解がかけてるのはイボ面も同じだろ。
あいつ自分で法律は知らんとぬかしてたから。
あいつ自分で法律は知らんとぬかしてたから。
戦前は検察は司法だったからな。
じじいはしらねーんだよ。
じじいはしらねーんだよ。
検察庁は法務省に属す。行政権だ。
司法と法曹の区別もつかないおっさんに政治はまかせられんな。
司法権は最高裁判所、、、と憲法にかいてある。
民主党政権はイボ面を筆頭に憲法無視政治だ。
民主党政権はイボ面を筆頭に憲法無視政治だ。
日曜討論みてたけど、誰もつっこんでなかったな。
イボ面首相が外国へ行っただけで
万石が職務代行者っておかしくねー？
このグローバル時代に。
万石が職務代行者っておかしくねー？
このグローバル時代に。
bocchan
38 ：氏名黙秘：2010/10/03(日) 18:59:20 ID:7EbaJSni
司法試験受けるものではないのですが
裁判の判例とかって、どこに行けば見れますか？
その際、自分の見たい判例、例えば痴漢とかの事件のとかって
どうやって探すのでしょうか？
裁判の判例とかって、どこに行けば見れますか？
その際、自分の見たい判例、例えば痴漢とかの事件のとかって
どうやって探すのでしょうか？
>>28
ありがとうございます。
私の周りでは意見がわかれていました。
読み手を意識するのは当然だと思いますが、受け止め方も一様ではないのかもしれません。
自分の頭を整理しつつ、相手にもわかりやすい形式面を調えようとは思っています。
ありがとうございます。
私の周りでは意見がわかれていました。
読み手を意識するのは当然だと思いますが、受け止め方も一様ではないのかもしれません。
自分の頭を整理しつつ、相手にもわかりやすい形式面を調えようとは思っています。
42 ：bar exam passer：2010/10/03(日) 20:08:45 ID:???
>>25
時と場合によるんじゃないかな。凄くレベルとかステージとかいうのは理解できる
ちなみに今年の新司本番刑法での俺のナンバリング
第1 甲の罪責
1 殺人罪or保護…致死罪の成否
（1）
（2）
…
第2 乙の罪責
1 殺人罪or保護…致死罪の成否
2 業過致死罪の成否
時と場合によるんじゃないかな。凄くレベルとかステージとかいうのは理解できる
ちなみに今年の新司本番刑法での俺のナンバリング
第1 甲の罪責
1 殺人罪or保護…致死罪の成否
（1）
（2）
…
第2 乙の罪責
1 殺人罪or保護…致死罪の成否
2 業過致死罪の成否
民訴の文書提出命令に関する質問です。
220条1号～3号と4号は別個独立した併存的規定であり、
4号のイ～ホにあたらなければ4号書面として提出義務があり、
イ～ホに当たる場合も、1号～3号に当たらないか検討する。あたれば提出義務あり。
3号後段と4号ニとの関係は、まず4号ニにあたらなければ当然4号書面として提出義務、
4号ニに当たる場合は、3号後段にあたらないか検討することになるが、
4号ニに当たる場合、事実上当然に3号後段にもあたらないことになる。
という理解でよろしいでしょうか？
220条1号～3号と4号は別個独立した併存的規定であり、
4号のイ～ホにあたらなければ4号書面として提出義務があり、
イ～ホに当たる場合も、1号～3号に当たらないか検討する。あたれば提出義務あり。
3号後段と4号ニとの関係は、まず4号ニにあたらなければ当然4号書面として提出義務、
4号ニに当たる場合は、3号後段にあたらないか検討することになるが、
4号ニに当たる場合、事実上当然に3号後段にもあたらないことになる。
という理解でよろしいでしょうか？
>>43大体合ってると思う。
最後の4号ニに当たる場合、事実上当然に3号後段にもあたらないというのは微妙な気がする。
最後の4号ニに当たる場合、事実上当然に3号後段にもあたらないというのは微妙な気がする。
>>25
そんな細かい点気にしてもしゃーないけど、もし気になるなら、おれだったらそのステージたらがそろうように適当な表題ひねりだしてつけるけどね。なお、>>28のような偏執狂的な穿ち方をする採点者を俺は寡聞にして知らない。
そんな細かい点気にしてもしゃーないけど、もし気になるなら、おれだったらそのステージたらがそろうように適当な表題ひねりだしてつけるけどね。なお、>>28のような偏執狂的な穿ち方をする採点者を俺は寡聞にして知らない。
何か最近文書提出義務に関する本が民事法研究会から出てた気がするぞ
>>46
別々の要件なんだから別々に考えるしかないでしょ。いずれにせよオミットできないなら、「事実上」とか「ほとんど」とかいう修飾語は無意味有害。
別々の要件なんだから別々に考えるしかないでしょ。いずれにせよオミットできないなら、「事実上」とか「ほとんど」とかいう修飾語は無意味有害。
質問に答えられない奴の駄レス
なんとかならんのか
なんとかならんのか
株式会社の所有形態は総有と考えてよいのでしょうか？
まず株式の定義を思い出せば違うことは明白じゃないかな。
回答有難うございます。
社団法人につき総有としている資料等があり、その真意が分からずに悩んでお
ります。
社団法人につき総有としている資料等があり、その真意が分からずに悩んでお
ります。
53 ：氏名黙秘：2010/10/04(月) 16:26:47 ID:FFXO/Mgz
解除と第三者の要件事実がどうしてもわかりません。
わかりやすい解説書はありませんか？
わかりやすい解説書はありませんか？
>>50
何を悩んでいるのか分からんが、総有だ。
①会社は、「社団」であり「法人」である。
②社団の財産の帰属形態は社員の総有となる。
③故に、会社の財産の帰属形態は総有ということになる。
株式とは、社員たる地位をいう。社員は会社に対する権利義務関係を表す概念である。
以上、めんどいので中途半端だが、概念を整理せよ。
なお、>>51も>>53も、混乱しているから、スルーして良し。
基本書に正解があると思え。
何を悩んでいるのか分からんが、総有だ。
①会社は、「社団」であり「法人」である。
②社団の財産の帰属形態は社員の総有となる。
③故に、会社の財産の帰属形態は総有ということになる。
株式とは、社員たる地位をいう。社員は会社に対する権利義務関係を表す概念である。
以上、めんどいので中途半端だが、概念を整理せよ。
なお、>>51も>>53も、混乱しているから、スルーして良し。
基本書に正解があると思え。
質問です。
法曹界に性別差別はありますか？
法曹界に性別差別はありますか？
そうゆうこと
>>56
その次に 総有ってのは何かから考えてみ。
その次に 総有ってのは何かから考えてみ。
「株式会社の所有形態は」っていうから
株式を通じて会社を所有するという意味かと思ったわ
株式を通じて会社を所有するという意味かと思ったわ
>>60
まあ、株主は会社の「実質的な」共同所有者 と言い方はする。
>>59
言っている意味が分からん。
総有というのは、共同所有の一形態。
共同所有には、共有・合有・総有がある。
総有になると、各自に持ち分の観念もない。
だったら、「社団」であることに変わりはないのに、
「持分の処分が認められている会社もあるじゃないか」とでもいう意味かい？
だから、そこは、組合に近いものは組合的扱いをするってこと。
総有を金科玉条に順守する必要もない。政策的な色合いの濃い法律なんだから。
単語ばかり並べたけど・・めんどいので・・行間はつないでねｗ
まあ、株主は会社の「実質的な」共同所有者 と言い方はする。
>>59
言っている意味が分からん。
総有というのは、共同所有の一形態。
共同所有には、共有・合有・総有がある。
総有になると、各自に持ち分の観念もない。
だったら、「社団」であることに変わりはないのに、
「持分の処分が認められている会社もあるじゃないか」とでもいう意味かい？
だから、そこは、組合に近いものは組合的扱いをするってこと。
総有を金科玉条に順守する必要もない。政策的な色合いの濃い法律なんだから。
単語ばかり並べたけど・・めんどいので・・行間はつないでねｗ
>>64
usokoke
usokoke
>>54
内田民法・債権各論がベスト
内田民法・債権各論がベスト
>>54
生協とかで立ち読みできるんだったら
要件事実マニュアル２巻がベストだよ
解除と第三者の要件事実についてこれ以上詳しい本はないんじゃない？
解除と第三者の要件事実が解説されている本の一覧もあるから完璧
生協で平積みになってるけど
買うと高いから立ち読みしてみ？
生協とかで立ち読みできるんだったら
要件事実マニュアル２巻がベストだよ
解除と第三者の要件事実についてこれ以上詳しい本はないんじゃない？
解除と第三者の要件事実が解説されている本の一覧もあるから完璧
生協で平積みになってるけど
買うと高いから立ち読みしてみ？
要件事実マニュアルの著者裁判官にスキャンダル？
【２回試験】新６３期司法修習スレ１９【選択修習】スレ
【２回試験】新６３期司法修習スレ１９【選択修習】スレ
>>56
回答有難うございます。
なんとなく分かってまいりました。
ところで、財産については共同所有ということで、所有権の他、他の物権や債
権等については２６４条でよいと思うのですが、債務・義務等については、２
６４条を更に準用するのでしょうか？
或いは、多数当事者間の債務としての分割債務で処理することになるのでしょ
うか？
回答有難うございます。
なんとなく分かってまいりました。
ところで、財産については共同所有ということで、所有権の他、他の物権や債
権等については２６４条でよいと思うのですが、債務・義務等については、２
６４条を更に準用するのでしょうか？
或いは、多数当事者間の債務としての分割債務で処理することになるのでしょ
うか？
>>56
致命的に間違ってないか？
会社には法人格があるんだから、会社財産（団体財産）は会社に帰属する。
構成員（社員）には帰属しない。
これに対し、いわゆる権利能力なき社団や組合には法人格がないから、団体財産は団体には帰属し得ず、
構成員（組合員）に帰属する。
そのときの帰属形態が総有とか合有と呼ばれている
……という話だよ。
>>55
最判昭和３９年１０月１５日民集１８巻８号１６７１頁には、その下りはないように思うんだけど、
違う判例？
致命的に間違ってないか？
会社には法人格があるんだから、会社財産（団体財産）は会社に帰属する。
構成員（社員）には帰属しない。
これに対し、いわゆる権利能力なき社団や組合には法人格がないから、団体財産は団体には帰属し得ず、
構成員（組合員）に帰属する。
そのときの帰属形態が総有とか合有と呼ばれている
……という話だよ。
>>55
最判昭和３９年１０月１５日民集１８巻８号１６７１頁には、その下りはないように思うんだけど、
違う判例？
権利能力なき社団についてはなるべく法人に近い扱いがしたいために、共有で
もなく、合有でもなく、総有としていると聞いております。
そうしますと、法人＝総有＋社団名義での法律行為かと思われますが・・・。
もなく、合有でもなく、総有としていると聞いております。
そうしますと、法人＝総有＋社団名義での法律行為かと思われますが・・・。
>>69
思考の順序がおかしい
人は、権利義務の帰属主体
法的に人と認められるのは自然人と法人の2つだけ
法人格なき団体は人ではないのでそれ自体は帰属主体とはなれず、団体の構成員(つまり人)が共同所有するという扱いになる
しかし、その団体のうちいくつかについては、構成員の総有と扱うことで、あたかも法人が保有しているのに似た所有関係にしている
でもこの場合にも帰属主体として構成員つまり人を考えてることは変わらないので原則は維持されてる
思考の順序がおかしい
人は、権利義務の帰属主体
法的に人と認められるのは自然人と法人の2つだけ
法人格なき団体は人ではないのでそれ自体は帰属主体とはなれず、団体の構成員(つまり人)が共同所有するという扱いになる
しかし、その団体のうちいくつかについては、構成員の総有と扱うことで、あたかも法人が保有しているのに似た所有関係にしている
でもこの場合にも帰属主体として構成員つまり人を考えてることは変わらないので原則は維持されてる
>>70
おっしゃていることは分かるのですが、もう少し抵抗させて下さい。
（∵現にネットを検索しても法人につき総有という旨の記述がヒットしますの
で、それなりの根拠があると想像されるからです）
ご指摘のように「思考の順序」が違うのかも知れません。
歴史的な発展過程もあるように思いますし、法人擬制説(明治時代の人にわか
りやすい）と法人実在説（現代の人にわかりやすい）の違いのようにも思えま
す。
集団の権利関係は、狭義の共有がスタートであったのではないかと想像します。
それが、その集団の目的遂行、事業の継続のために合有という形で、狭義の共
有に制約が加わり個人としての性格が薄れていき、その最たるものが総有であ
り、更にはこの集団に人を擬制して集団名義での法律行為を認めたと考えます
と、６９に書きました「法人＝総有＋社団名義での法律行為」というのもあな
がち的はずれではないように思います。
おっしゃていることは分かるのですが、もう少し抵抗させて下さい。
（∵現にネットを検索しても法人につき総有という旨の記述がヒットしますの
で、それなりの根拠があると想像されるからです）
ご指摘のように「思考の順序」が違うのかも知れません。
歴史的な発展過程もあるように思いますし、法人擬制説(明治時代の人にわか
りやすい）と法人実在説（現代の人にわかりやすい）の違いのようにも思えま
す。
集団の権利関係は、狭義の共有がスタートであったのではないかと想像します。
それが、その集団の目的遂行、事業の継続のために合有という形で、狭義の共
有に制約が加わり個人としての性格が薄れていき、その最たるものが総有であ
り、更にはこの集団に人を擬制して集団名義での法律行為を認めたと考えます
と、６９に書きました「法人＝総有＋社団名義での法律行為」というのもあな
がち的はずれではないように思います。
単に、外部関係では単独所有で、内部関係では総有ということでよいでしょうか？
>>71
構成員の総有と法人による単独所有では法的な構成はまったく違う(たとえ帰結が近くても)
まず、財団法人のときは構成員いないから総有を観念できない
このときの法人の保有をどう説明する？
次に、社団法人のときも総有という観念と法人名義の行為が整合するのか疑問
前者はあくまで構成員を帰属主体と考えてるが、後者は社団自身を帰属主体と考えてる
一貫した説明ができていない
第三に、法人でも構成員による総有があるとすると、法人の保有するものは、構成員の共同保有となる
すると、例えば会社にある物を経営者が売るときに、常に所有者である構成員(株主)の同意が必要にならないか？
共有の「処分行為」では共有者全員の同意が必要だからな
なぜ経営者は他人の物を勝手に売却できるのか説明しないといけなくなる(内部関係を総有とするとこうなるはず)
構成員の総有と法人による単独所有では法的な構成はまったく違う(たとえ帰結が近くても)
まず、財団法人のときは構成員いないから総有を観念できない
このときの法人の保有をどう説明する？
次に、社団法人のときも総有という観念と法人名義の行為が整合するのか疑問
前者はあくまで構成員を帰属主体と考えてるが、後者は社団自身を帰属主体と考えてる
一貫した説明ができていない
第三に、法人でも構成員による総有があるとすると、法人の保有するものは、構成員の共同保有となる
すると、例えば会社にある物を経営者が売るときに、常に所有者である構成員(株主)の同意が必要にならないか？
共有の「処分行為」では共有者全員の同意が必要だからな
なぜ経営者は他人の物を勝手に売却できるのか説明しないといけなくなる(内部関係を総有とするとこうなるはず)
何かありますか？
75 ：氏名黙秘：2010/10/05(火) 18:48:30 ID:SlkuUjog
あ
>>73
１．財団法人はよく分かりませんが、この議論に限らずに、財産に権利能力を
与えるということ自体よくわかりませんし、この場合には実在なんてありえま
せんから、法人擬制説なんでしょうか？
２．外部関係と内部関係に分けるのはよくやる手法であって、例えば連帯債務
ですが、債権者から見れば一個の債務でしかないわけですが、債務者間では分
割債務（債務の共有？）を前提としながら共同して弁済の特約があるわけです
ね。
これと同様に、外部関係では、単独所有であって内部関係では総有であっても
なんら問題ないように思えるのですが？
３．株式会社の発起人として出資して株式を取得したとします。
この場合に、どのようなことが起こるのか考えてみました。
まず、社員としての地位を取得します。
これにより会社の所有者となり、会社財産を総有し、また会社から配当を受け
る権利や議決権を行使する権利を取得します。
つまり、株式には、会社の所有者（総有者）としての地位＋会社から配当を受
ける地位＋議決権を行使する地位という社員としての地位を取得するのではな
いでしょうか？
結果、持分が及ぶのは配当を受ける権利と議決権等であって、会社財産へは及
ばないのではないでしょうか？
また、会社財産の処分は議決権の行使として行われるのではないでしょうか？
１．財団法人はよく分かりませんが、この議論に限らずに、財産に権利能力を
与えるということ自体よくわかりませんし、この場合には実在なんてありえま
せんから、法人擬制説なんでしょうか？
２．外部関係と内部関係に分けるのはよくやる手法であって、例えば連帯債務
ですが、債権者から見れば一個の債務でしかないわけですが、債務者間では分
割債務（債務の共有？）を前提としながら共同して弁済の特約があるわけです
ね。
これと同様に、外部関係では、単独所有であって内部関係では総有であっても
なんら問題ないように思えるのですが？
３．株式会社の発起人として出資して株式を取得したとします。
この場合に、どのようなことが起こるのか考えてみました。
まず、社員としての地位を取得します。
これにより会社の所有者となり、会社財産を総有し、また会社から配当を受け
る権利や議決権を行使する権利を取得します。
つまり、株式には、会社の所有者（総有者）としての地位＋会社から配当を受
ける地位＋議決権を行使する地位という社員としての地位を取得するのではな
いでしょうか？
結果、持分が及ぶのは配当を受ける権利と議決権等であって、会社財産へは及
ばないのではないでしょうか？
また、会社財産の処分は議決権の行使として行われるのではないでしょうか？
>>54
これどうよ
http://wwwelib.komazawa-u.ac.jp/cgi-bin/retrieve/sr_bookview.cgi/U_CHARSET.utf-8/XC01020052/Body/link/klj006-06.pdf
これどうよ
http://wwwelib.komazawa-u.ac.jp/cgi-bin/retrieve/sr_bookview.cgi/U_CHARSET.utf-8/XC01020052/Body/link/klj006-06.pdf
>>76
会社財産（ＢＳの左側）とエクイティ（ＢＳの右側）を混同してる。会社財産は会社のみに帰属してるから>>70が正しい。持分についても、株式会社においては、細分化された持分権を単独所有してるんであって誰かと何かを共同所有してるわけじゃない。
会社財産（ＢＳの左側）とエクイティ（ＢＳの右側）を混同してる。会社財産は会社のみに帰属してるから>>70が正しい。持分についても、株式会社においては、細分化された持分権を単独所有してるんであって誰かと何かを共同所有してるわけじゃない。
>>76
1については、財団法人、一人会社(株主が一人の会社)のように、団体とはいえない法人も存在するから、法人格と団体に必然的な結びつきがあるわけではない
2については、確かに内部、外部で相対的な構成があり得ないわけではないと思う(問屋の法律関係も内部、外部で分けてる)
ただ、内部関係を総有とすることに何の意味があるかわからない
3については、内部関係を総有とすると、株主は実質的な所有者を超えて、名実ともに所有者となる(共同保有ではあるが)
すると理論的な帰結として、株主全員で法人に対して所有権に基づく返還請求もできることになるし、法人が物を売れば他人物売買になり株主の同意が必要になる
株主には様々な会社法上の権利があるから、株主が実質的所有者だというのはかまわないが、
名実ともに所有者(つまり内部的に構成員の総有)とするとそこから法的な帰結が生じてしまう(実質的所有と法的所有は全然違うもの)
これらも説明できないわけではないだろうけど、やはり総有と構成する意味がない
1については、財団法人、一人会社(株主が一人の会社)のように、団体とはいえない法人も存在するから、法人格と団体に必然的な結びつきがあるわけではない
2については、確かに内部、外部で相対的な構成があり得ないわけではないと思う(問屋の法律関係も内部、外部で分けてる)
ただ、内部関係を総有とすることに何の意味があるかわからない
3については、内部関係を総有とすると、株主は実質的な所有者を超えて、名実ともに所有者となる(共同保有ではあるが)
すると理論的な帰結として、株主全員で法人に対して所有権に基づく返還請求もできることになるし、法人が物を売れば他人物売買になり株主の同意が必要になる
株主には様々な会社法上の権利があるから、株主が実質的所有者だというのはかまわないが、
名実ともに所有者(つまり内部的に構成員の総有)とするとそこから法的な帰結が生じてしまう(実質的所有と法的所有は全然違うもの)
これらも説明できないわけではないだろうけど、やはり総有と構成する意味がない
>>80
回答有難うございます。
とても勉強になっております。
１．逆に、法人が法人登記を抹消したとします。
そうしますと、そこに残るのは構成員の総有ではないのでしょうか？
これについて、内部関係では構成員の総有と申し上げています。
２．二面性というのは、集団の場合には起こる問題であると思います。
外部的には１つの集団であっても集団内では個々の権利主体の集りだからです。
しかし、集団は法人格を取得していなくても、総有の場合には、構成員の個人
的色彩は消えていき、集団があたかも１つの権利主体であるかのような様相を
呈しているはずです。
これが法人格を取得することによって、集団が形式的にも１個の権利主体とな
り、実質的にも形式的にも１個の権利主体となることと思います。
二面性を外部的・内部的又は形式的・実質的と言い換えてもよいのかもしれま
せんが、構成員の総有という実質は変わるものではないと思います。
３．ところで、私は株式会社のことをよく知りませんが、株主が配当を受け、
また議決権を行使できる根拠はなんなのでしょうか？
それは、内部的又は実質的には会社財産に対する所有権（総有）ではないので
しょうか？
理由１．現物出資が認められていることとも整合すると思われます。
理由２．企業主体論である、資本主理論、代理人理論と整合すると思われます。
回答有難うございます。
とても勉強になっております。
１．逆に、法人が法人登記を抹消したとします。
そうしますと、そこに残るのは構成員の総有ではないのでしょうか？
これについて、内部関係では構成員の総有と申し上げています。
２．二面性というのは、集団の場合には起こる問題であると思います。
外部的には１つの集団であっても集団内では個々の権利主体の集りだからです。
しかし、集団は法人格を取得していなくても、総有の場合には、構成員の個人
的色彩は消えていき、集団があたかも１つの権利主体であるかのような様相を
呈しているはずです。
これが法人格を取得することによって、集団が形式的にも１個の権利主体とな
り、実質的にも形式的にも１個の権利主体となることと思います。
二面性を外部的・内部的又は形式的・実質的と言い換えてもよいのかもしれま
せんが、構成員の総有という実質は変わるものではないと思います。
３．ところで、私は株式会社のことをよく知りませんが、株主が配当を受け、
また議決権を行使できる根拠はなんなのでしょうか？
それは、内部的又は実質的には会社財産に対する所有権（総有）ではないので
しょうか？
理由１．現物出資が認められていることとも整合すると思われます。
理由２．企業主体論である、資本主理論、代理人理論と整合すると思われます。
誤りがあります。
誤 企業主体論
正 会計主体論
誤 企業主体論
正 会計主体論
77の方のアドバイスに従って、参考書をあたっておりましたら、次のような解
説にあたりました。
「社団法人の財産の所有形態は総有であると考えられるので、権利能力なき社
団の財産も、総有的に帰属すると考えるのです」
結局５６の方の仰っていたとおりということだったのですね。
５６の方には回り道をしたと笑われそうですがとても勉強になりました。
ところで、５６の方と７７の方は同一の方なのでしょうか？
説にあたりました。
「社団法人の財産の所有形態は総有であると考えられるので、権利能力なき社
団の財産も、総有的に帰属すると考えるのです」
結局５６の方の仰っていたとおりということだったのですね。
５６の方には回り道をしたと笑われそうですがとても勉強になりました。
ところで、５６の方と７７の方は同一の方なのでしょうか？
手持ちの基本書には以下のような記述がある。
「会社は社団法人であるから、会社事業は法律的には会社自体の所有に属するが、
実質的・経済的には株主の共同所有に属する。
すなわち、株主は会社事業について一定の持分を持つが、
この持分は会社事業(会社財産)に対する直接的な所有関係を構成せず、
会社に対する法律上の地位として捉えられる。」
「直接的な所有関係」の中に「総有」は含まれないのだろうか。
つまり、共同所有だけども直接的な所有関係にないというのは「総有」を意味するのだろうか。
「会社は社団法人であるから、会社事業は法律的には会社自体の所有に属するが、
実質的・経済的には株主の共同所有に属する。
すなわち、株主は会社事業について一定の持分を持つが、
この持分は会社事業(会社財産)に対する直接的な所有関係を構成せず、
会社に対する法律上の地位として捉えられる。」
「直接的な所有関係」の中に「総有」は含まれないのだろうか。
つまり、共同所有だけども直接的な所有関係にないというのは「総有」を意味するのだろうか。
>>83
>>56は社団法人は社団だから総有だと言ってるが、社団法人は法人だから法人の所有だといえなくもない
だからこれだけでは説明できていない
>>84の方が一般的理解だと思われり
>>80でも書いたが、実質的な所有というのと民法にいう所有とは違う
民法にいう所有とは物に対する排他的支配権であって、株主が有する権利(実質的所有を基礎づけるもの)とは別物
>>56は社団法人は社団だから総有だと言ってるが、社団法人は法人だから法人の所有だといえなくもない
だからこれだけでは説明できていない
>>84の方が一般的理解だと思われり
>>80でも書いたが、実質的な所有というのと民法にいう所有とは違う
民法にいう所有とは物に対する排他的支配権であって、株主が有する権利(実質的所有を基礎づけるもの)とは別物
>>85
回答有難うございます。
８４の内容は矛盾するものではないと思います。
といいますかか、この文言によって確信を得ました。
ところで、８１で書きました、以下について解答いただけると助かります。
株主が配当を受け、また議決権を行使できる根拠はなんなのでしょうか？
それは、内部的又は実質的には会社財産に対する所有権（総有）ではないので
しょうか？
理由１．現物出資が認められていることとも整合すると思われます。
理由２．企業主体論である、資本主理論、代理人理論と整合すると思われます。
回答有難うございます。
８４の内容は矛盾するものではないと思います。
といいますかか、この文言によって確信を得ました。
ところで、８１で書きました、以下について解答いただけると助かります。
株主が配当を受け、また議決権を行使できる根拠はなんなのでしょうか？
それは、内部的又は実質的には会社財産に対する所有権（総有）ではないので
しょうか？
理由１．現物出資が認められていることとも整合すると思われます。
理由２．企業主体論である、資本主理論、代理人理論と整合すると思われます。
>>86
配当、議決権を所有権では説明できない
所有権とは物に対する排他的支配権であり、使用収益、処分の権能を内容とするもの
所有権から当然に配当請求権が生じるわけではない(しかも配当請求権が生じるのは配当するという決議をして初めて生じる)
配当は営利法人である会社の構成員としての本来的な権利としかいえない
議決権もそうで、会社法において株主総会決議が必要な場面は限られてる
例えば、会社が事業を譲渡するときは原則として総会決議が必要だが、単なる財産を譲渡するときは不要
この違いは所有権からだけでは説明できない
会社法では会社の重要な運営の決定において総会決議が求められてるが、これは株主が会社の重要な利害関係者だから認められているもの
何度もいうが、実質的所有者と所有者は法的には全然違う
法形式を無視していては法的な議論にならない
現物出資は何がいいたいかわからん
現物出資の法形式は譲渡だから株主から法人に所有が移転する
会計理論も機能的、経済的な考え方を基礎にしてれば、それは法律の議論とはまた別のもので、安易に流用するのは危険
配当、議決権を所有権では説明できない
所有権とは物に対する排他的支配権であり、使用収益、処分の権能を内容とするもの
所有権から当然に配当請求権が生じるわけではない(しかも配当請求権が生じるのは配当するという決議をして初めて生じる)
配当は営利法人である会社の構成員としての本来的な権利としかいえない
議決権もそうで、会社法において株主総会決議が必要な場面は限られてる
例えば、会社が事業を譲渡するときは原則として総会決議が必要だが、単なる財産を譲渡するときは不要
この違いは所有権からだけでは説明できない
会社法では会社の重要な運営の決定において総会決議が求められてるが、これは株主が会社の重要な利害関係者だから認められているもの
何度もいうが、実質的所有者と所有者は法的には全然違う
法形式を無視していては法的な議論にならない
現物出資は何がいいたいかわからん
現物出資の法形式は譲渡だから株主から法人に所有が移転する
会計理論も機能的、経済的な考え方を基礎にしてれば、それは法律の議論とはまた別のもので、安易に流用するのは危険
>>87
補足するが、公益法人では配当請求権なんかない
営利法人である会社だからこそ配当請求権がある
つまり所有(総有)だから配当を受ける権利があるとかは説明として破綻してる
総有とかいったところで具体的な法人内部の規律を説明するときにほとんど役にたたない(それどころか多くの場面で説明に窮することになる)
議決権も同じで、会社法の細かい規律を総有だからで整合的に説明できるわけではない
結局、法人格がある場合に総有なんて概念を使う意味はない
補足するが、公益法人では配当請求権なんかない
営利法人である会社だからこそ配当請求権がある
つまり所有(総有)だから配当を受ける権利があるとかは説明として破綻してる
総有とかいったところで具体的な法人内部の規律を説明するときにほとんど役にたたない(それどころか多くの場面で説明に窮することになる)
議決権も同じで、会社法の細かい規律を総有だからで整合的に説明できるわけではない
結局、法人格がある場合に総有なんて概念を使う意味はない
特定物が履行不能となる場合についてお願いします
現状引渡しで弁済の提供たりうることを肯定するなら、ある程度の瑕疵があっても履行不能とならない
その一方で取引通念から判断して履行不能となることがある
この取引通念というのは具体的に何を差すのですか？
個性に着目した取引ならばその個性に瑕疵があったとき、当該ケースにおいては取引通念上不能というべきな気がしますがどうも違いそうです
現状引渡しで弁済の提供たりうることを肯定するなら、ある程度の瑕疵があっても履行不能とならない
その一方で取引通念から判断して履行不能となることがある
この取引通念というのは具体的に何を差すのですか？
個性に着目した取引ならばその個性に瑕疵があったとき、当該ケースにおいては取引通念上不能というべきな気がしますがどうも違いそうです
>>87
とても勉強になります。
外部関係について、株式会社の単独所有ということについて異論を唱えている人はいないと思います。
内部関係でみますと、株式を取得することは、構成員になることを意味すると思います。
そうしますと、会社財産を総有（従って出資割合による持分はない）し、また会社財産の使用収益権と
使用収益方法についての決議権を有するとことになると思われます。
後者の２つが配当を受ける権利であり、議決権を行使する権利となると思います。
ここで、混乱しやすいのは、所有については持分がなく、配当を受ける権利や議決権については持分が
あることですが、しかしこのように制度設計することは、総有の定義となんら矛盾しないのではないで
しょうか？
これって８４の中段の文言とも整合してませんか？
ご指摘の「単なる財産を譲渡するときは不要」というのは、社員はその総有財産である経営資源を経営
者に経営運営委託しますが、重要な事項については社員の決議を経て、その他の事項は委任事項の一環
として一任していると考えられます。 つまり所有権でなんら問題ないと思います。
財務会計は制度会計として、会社法、金融商品取引法（旧証券取引法）、税法の制約を受けると思いま
すが、資本主理論、代理人理論は、私の記憶では会社法の立場と整合的であると聞いております。
これと対置する概念は、企業主体理論ですが、敢えて言えば、金融証券取引法の立場と言えないことも
ないのかもしれませんが、まだ期は熟していないのではないでしょうか？(ちなみに会社法は一番保守
的と聞いております）
>>88
総有と各種法人の制度設計（具体的な法人内部の規律）とを混同していないでしょうか？
総有と矛盾しないで、各法人の設立目的に合わせた制度設計は可能かと思います。
また、ご指摘の公益法人の場合の配当を受ける権利がないというのは、公益法人の制度設計上の問題であ
って、しかし総有財産を使用又は収益（営利ではない）すること自体は出来るわけですね。
とても勉強になります。
外部関係について、株式会社の単独所有ということについて異論を唱えている人はいないと思います。
内部関係でみますと、株式を取得することは、構成員になることを意味すると思います。
そうしますと、会社財産を総有（従って出資割合による持分はない）し、また会社財産の使用収益権と
使用収益方法についての決議権を有するとことになると思われます。
後者の２つが配当を受ける権利であり、議決権を行使する権利となると思います。
ここで、混乱しやすいのは、所有については持分がなく、配当を受ける権利や議決権については持分が
あることですが、しかしこのように制度設計することは、総有の定義となんら矛盾しないのではないで
しょうか？
これって８４の中段の文言とも整合してませんか？
ご指摘の「単なる財産を譲渡するときは不要」というのは、社員はその総有財産である経営資源を経営
者に経営運営委託しますが、重要な事項については社員の決議を経て、その他の事項は委任事項の一環
として一任していると考えられます。 つまり所有権でなんら問題ないと思います。
財務会計は制度会計として、会社法、金融商品取引法（旧証券取引法）、税法の制約を受けると思いま
すが、資本主理論、代理人理論は、私の記憶では会社法の立場と整合的であると聞いております。
これと対置する概念は、企業主体理論ですが、敢えて言えば、金融証券取引法の立場と言えないことも
ないのかもしれませんが、まだ期は熟していないのではないでしょうか？(ちなみに会社法は一番保守
的と聞いております）
>>88
総有と各種法人の制度設計（具体的な法人内部の規律）とを混同していないでしょうか？
総有と矛盾しないで、各法人の設立目的に合わせた制度設計は可能かと思います。
また、ご指摘の公益法人の場合の配当を受ける権利がないというのは、公益法人の制度設計上の問題であ
って、しかし総有財産を使用又は収益（営利ではない）すること自体は出来るわけですね。
>>90
内部関係を総有と考えるなら、法人と株主との関係、規律を総有で説明しようとすることは自然だろ
総有の効果として一定の帰結を導かなければ内部関係を総有なんかいう意味はない
しかしあなたは、総有で説明できそうなものだけをとりだして、説明不能なものは制度設計の問題といって逃げてる
それで矛盾しないと考えてるだけ
総有といったところで説明できないことだらけで無内容だよ
それにもともと法人の内部関係(配当、議決権も)は全て制度設計の問題といっていい
総有で説明する必要なんかない
営利法人に配当があるのは、制度設計の問題(公益法人と違い営利性があるから)であって総有の帰結ではない
あなたは、営利法人の配当は総有だからとし、公益法人に配当がないのは制度設計の問題として分けてるが、これは前述したように、し意的な分け方で、総有で説明できる範囲でだけ総有を使って説明してるだけ
それに、より根本的問題として、総有が意味をもつのは一般的には外部関係においてだよ
代表的な総有の効果は構成員の有限責任(団体の債権者が構成員にかかっていけない)と団体財産の構成員からの独立(構成員の債権者が団体財産にかかっていけない)の2つで、これらはいづれも債権者との外部関係で問題になること
内部関係を総有で説明しようとしても、内部関係についての総有による特別な効果がないならやはり無意味だよ
内部関係を総有と考えるなら、法人と株主との関係、規律を総有で説明しようとすることは自然だろ
総有の効果として一定の帰結を導かなければ内部関係を総有なんかいう意味はない
しかしあなたは、総有で説明できそうなものだけをとりだして、説明不能なものは制度設計の問題といって逃げてる
それで矛盾しないと考えてるだけ
総有といったところで説明できないことだらけで無内容だよ
それにもともと法人の内部関係(配当、議決権も)は全て制度設計の問題といっていい
総有で説明する必要なんかない
営利法人に配当があるのは、制度設計の問題(公益法人と違い営利性があるから)であって総有の帰結ではない
あなたは、営利法人の配当は総有だからとし、公益法人に配当がないのは制度設計の問題として分けてるが、これは前述したように、し意的な分け方で、総有で説明できる範囲でだけ総有を使って説明してるだけ
それに、より根本的問題として、総有が意味をもつのは一般的には外部関係においてだよ
代表的な総有の効果は構成員の有限責任(団体の債権者が構成員にかかっていけない)と団体財産の構成員からの独立(構成員の債権者が団体財産にかかっていけない)の2つで、これらはいづれも債権者との外部関係で問題になること
内部関係を総有で説明しようとしても、内部関係についての総有による特別な効果がないならやはり無意味だよ
総有ってなんなのでしょうか？
まず共同所有形態の一つであることから、所有権であることに間違いないわけですね。
従って、原則からは使用・収益・処分出来るわけですが、処分について制約があります。
それは、単なる狭義の共有と違い権利能力なき社団（総有）等は、事業目的の遂行、事
業継続のために、構成員によって共有財産を勝手に処分したりされては困るからだと思い
ます。
従って、総有は端的には、目的物を利用・収益権を有するのみいうことが出来ます。
ですからこれを、前提にして、法人の設立目的によって各種法人の制度設計が考えらえます。
具体的な制度設計としましては、株式会社であれば、株式を取得することが、社員としての
地位（１．構成員（総有権者）になること、２目的物から利益を受けること、３．目的物か
らの収益の方法を決定すること）を得ることにします。
そして２．と３．については出資額の割合に応じてその権利行使を行うことが出来ることに
します。
これで、「総有」の部分と「制度設計の部分」の切り分けが出来たと思います。
これで、都合の悪いところだけを制度設計に押し付けて逃げているのではないことをご理解
いただけたでしょうか？
構成員にとっては、社団の制度設計によりますが、内部関係も重要だと思います。
まず共同所有形態の一つであることから、所有権であることに間違いないわけですね。
従って、原則からは使用・収益・処分出来るわけですが、処分について制約があります。
それは、単なる狭義の共有と違い権利能力なき社団（総有）等は、事業目的の遂行、事
業継続のために、構成員によって共有財産を勝手に処分したりされては困るからだと思い
ます。
従って、総有は端的には、目的物を利用・収益権を有するのみいうことが出来ます。
ですからこれを、前提にして、法人の設立目的によって各種法人の制度設計が考えらえます。
具体的な制度設計としましては、株式会社であれば、株式を取得することが、社員としての
地位（１．構成員（総有権者）になること、２目的物から利益を受けること、３．目的物か
らの収益の方法を決定すること）を得ることにします。
そして２．と３．については出資額の割合に応じてその権利行使を行うことが出来ることに
します。
これで、「総有」の部分と「制度設計の部分」の切り分けが出来たと思います。
これで、都合の悪いところだけを制度設計に押し付けて逃げているのではないことをご理解
いただけたでしょうか？
構成員にとっては、社団の制度設計によりますが、内部関係も重要だと思います。
頭悪いくせにそのことを自覚してないって、最高にタチが悪いな。
たとえば、Ｙ社保有の唯一の財産が甲土地、唯一の株主がXというケースで、
株主Xが、Y社に対して、甲土地の所有権確認請求をしたら、請求は認容されるのか？
馬鹿丸出しのマス掻き理論を大展開する前に、教科書くらい読めや、このタコ。
たとえば、Ｙ社保有の唯一の財産が甲土地、唯一の株主がXというケースで、
株主Xが、Y社に対して、甲土地の所有権確認請求をしたら、請求は認容されるのか？
馬鹿丸出しのマス掻き理論を大展開する前に、教科書くらい読めや、このタコ。
民訴の質問です。
ＸがＹに100万円の貸金返還請求を提起したところ、ＹはＸに対する200万円の
売掛代金債権を自動債権とする訴訟上の相殺を主張したが、裁判所は売掛代金は全額弁済により
消滅していたと認定して、Ｘの請求を認容しました。
この場合のキハン力は、まず114条1項でＸの200万円の債権の存在について生じ、114条2項で、Ｙの債権のうち
100万円の不存在について生じる、と問題集等に書いてあります。
しかし、Ｙとしては200万円を主張したのにその全額についてＸの債権に対抗できなかったのだから、
200万全額の不存在についてキハン力が生じるような気がするのですが。
ＸがＹに100万円の貸金返還請求を提起したところ、ＹはＸに対する200万円の
売掛代金債権を自動債権とする訴訟上の相殺を主張したが、裁判所は売掛代金は全額弁済により
消滅していたと認定して、Ｘの請求を認容しました。
この場合のキハン力は、まず114条1項でＸの200万円の債権の存在について生じ、114条2項で、Ｙの債権のうち
100万円の不存在について生じる、と問題集等に書いてあります。
しかし、Ｙとしては200万円を主張したのにその全額についてＸの債権に対抗できなかったのだから、
200万全額の不存在についてキハン力が生じるような気がするのですが。
>>94
途中誤植があるね
>まず114条1項でＸの200万円の債権の存在について生じ
これはXの100万円の債権だよね？
で，Yは，訴訟物である100万円の債権の
消滅原因として相殺の抗弁を出したわけ。
すなわち，「相殺を持って対抗した額」とは
訴訟物である100万円に対応する部分ということになる。
ちなみに200万円に既判力が生ずるという学説もあるので
重点講義をお読みアレ。
途中誤植があるね
>まず114条1項でＸの200万円の債権の存在について生じ
これはXの100万円の債権だよね？
で，Yは，訴訟物である100万円の債権の
消滅原因として相殺の抗弁を出したわけ。
すなわち，「相殺を持って対抗した額」とは
訴訟物である100万円に対応する部分ということになる。
ちなみに200万円に既判力が生ずるという学説もあるので
重点講義をお読みアレ。
>>94
タイトウガクについてって書いてあるだろばか
タイトウガクについてって書いてあるだろばか
何を仰りたいのよく分かりません。
もう少し、何を問題にしているか説明していただけると有難いです。
頭悪くてご迷惑をおかけしておりますが宜しくお願いいたします。
もう少し、何を問題にしているか説明していただけると有難いです。
頭悪くてご迷惑をおかけしておりますが宜しくお願いいたします。
>>92
ソウユウってのはそんな簡単に扱っていい概念じゃねーんだよばか
ソウユウってのはそんな簡単に扱っていい概念じゃねーんだよばか
↑の書込みは９３に対するものです。
>>97
屁理屈乙。教科書に書いてあること聞くな
屁理屈乙。教科書に書いてあること聞くな
>>93
回答まっています。
回答まっています。
>>103
回答有難うございます。
民事訴訟法を知りませんので教えて欲しいのですが、一般に構成員が会社を被告として訴えを起こすこと自
体はあると思うのですが、これは間違いでしょうか？
９３での事案では、構成員が一人という設定ですので、原告と被告が実質的に同一人であり、また確認請求
ということですが、この請求にどのような意味があるのでしょうか？
二面性の問題というよりも、訴訟する意味がないということで棄却されるということはないのでしょうか？
仮に物権的返還請求であれば、実質的に原告と被告が同一人であり、自分自身にその物を返還するという請
求は意味がないと思いますので、裁判所が門前払いすることはないのでしょうか？
回答有難うございます。
民事訴訟法を知りませんので教えて欲しいのですが、一般に構成員が会社を被告として訴えを起こすこと自
体はあると思うのですが、これは間違いでしょうか？
９３での事案では、構成員が一人という設定ですので、原告と被告が実質的に同一人であり、また確認請求
ということですが、この請求にどのような意味があるのでしょうか？
二面性の問題というよりも、訴訟する意味がないということで棄却されるということはないのでしょうか？
仮に物権的返還請求であれば、実質的に原告と被告が同一人であり、自分自身にその物を返還するという請
求は意味がないと思いますので、裁判所が門前払いすることはないのでしょうか？
却下も棄却もされるわけないだろ、アホか。
人に聞く（しかも、聞いても内容を理解できない）前に、
頼むから教科書くらい読んでくれないかなぁ。
人に聞く（しかも、聞いても内容を理解できない）前に、
頼むから教科書くらい読んでくれないかなぁ。
>>106
事案の設定が悪すぎませんか。
まず、構成員が複数いた場合を考えますと、構成員には持分がありませんし、その財産はその構成員全員に
帰属しているわけですから、当然にその団体に帰属していると思います。
２面性を前提にしても、辻褄は合うと思います。
９３の事案では構成員は１人ということですが、法人の沿革をたどりますと構成員は複数だったはずです。
総有といいますのは共同所有の一形態ですし、従前の法律では法人成立には複数の構成員が必要だったと
思います。
現在は緩和されているわけですが、法人の本質から言って、また将来にはその法人の構成員が複数になる可
能性があることを考えれば、上記の場合の判断を維持すべきであると思います。
事案の設定が悪すぎませんか。
まず、構成員が複数いた場合を考えますと、構成員には持分がありませんし、その財産はその構成員全員に
帰属しているわけですから、当然にその団体に帰属していると思います。
２面性を前提にしても、辻褄は合うと思います。
９３の事案では構成員は１人ということですが、法人の沿革をたどりますと構成員は複数だったはずです。
総有といいますのは共同所有の一形態ですし、従前の法律では法人成立には複数の構成員が必要だったと
思います。
現在は緩和されているわけですが、法人の本質から言って、また将来にはその法人の構成員が複数になる可
能性があることを考えれば、上記の場合の判断を維持すべきであると思います。
>>107
> その財産はその構成員全員に
> 帰属しているわけですから、当然にその団体に帰属していると思います。
ここは君が論証すべき命題だろ。これだけでは、何の理由付けにもなってないよ。
もっとも、法技術的な意味でこんなファンキーな主張をする人を、俺は、君以外には知らないが。
> 上記の場合の判断を維持すべきであると思います。
日本語が不自由でよく分からないんだが、
結局、>>93の事例はどうなるの？ 訴え却下？ 認容？ 棄却？
> その財産はその構成員全員に
> 帰属しているわけですから、当然にその団体に帰属していると思います。
ここは君が論証すべき命題だろ。これだけでは、何の理由付けにもなってないよ。
もっとも、法技術的な意味でこんなファンキーな主張をする人を、俺は、君以外には知らないが。
> 上記の場合の判断を維持すべきであると思います。
日本語が不自由でよく分からないんだが、
結局、>>93の事例はどうなるの？ 訴え却下？ 認容？ 棄却？
認容です。
訴え却下もありでしょうか。
意味ないように思えます。
実際こんな判例あるんでしょうか？
意味ないように思えます。
実際こんな判例あるんでしょうか？
棄却です。
もはや質問じゃなくて珍説披露になってるな。。
『被保佐人が保佐人の同意を得ることなく土地の贈与を受けた場合、保佐人は取消すことができない』→〇
なのですが、確かに、13条1項五,七号に該当はしませんが、三号の「不動産その他重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為」に該当しないでしょうか?
なのですが、確かに、13条1項五,七号に該当はしませんが、三号の「不動産その他重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為」に該当しないでしょうか?
推測だけど、質問者は、この場合には贈与税を払わなければならないから、単純に財産を取得するだけの行為ではない、と考えたんじゃないのかな
いや、贈与税は別に不動産に限らず発生するはず
すると高額な物の贈与なら取消せないとおかしいが、3号は不動産に限定してるので、贈与税では理屈が通らない
>>115のいうように3号を限定解釈するか、5条但書類推じゃないか？
13条3項で、裁判所の許可を求めればいい気もするが、行為後に取消しを認める不当性からすれば、解釈論で妥当な解決にすべきなんだろう
すると高額な物の贈与なら取消せないとおかしいが、3号は不動産に限定してるので、贈与税では理屈が通らない
>>115のいうように3号を限定解釈するか、5条但書類推じゃないか？
13条3項で、裁判所の許可を求めればいい気もするが、行為後に取消しを認める不当性からすれば、解釈論で妥当な解決にすべきなんだろう
ずっと気になってたんだが、しけたいってなに？
3号の「権利の得喪を目的とする行為」は、売買のような双務契約を指すと言う者がいるが正しいのか？
http://www.youtube.com/watch?v=cbVR2oYazIQ
http://www.youtube.com/watch?v=gQFD7SSY1OU
↑
この騒音立ててるキチガイは死刑にできますか？
http://www.youtube.com/watch?v=gQFD7SSY1OU
↑
この騒音立ててるキチガイは死刑にできますか？
>>121
正しくない。我妻民法講義を読め。
正しくない。我妻民法講義を読め。
ご無沙汰しております。質問があればどうぞ
>>124
ひっこめ、チンカスや老。
ひっこめ、チンカスや老。
このスレは、シリーズ化して長く維持されているようですが、回答主体には一
体性みたいなものはあるのでしょうか、それとも全くバラバラの有志の集まり
でしかないのでしょうか？
体性みたいなものはあるのでしょうか、それとも全くバラバラの有志の集まり
でしかないのでしょうか？
マルチになってしまいますが、失礼します。ここの法律詳しい皆さんに真剣に相談があります。
去年の秋位から2ちゃんねるのあるスレを見て一年間で数人（4～5人）に利息を取りお金を貸してきました
その後、最近まではずっと新たな融資はせず、同じ人に複数回に渡り元金計80万前後を貸し
いつも滞納ばかりなので、途中の融資から遅延損害金として一日千円払うようにしても
滞納ばかりでとっくに完済のはずが一年後まで延びて遅延損害金も含めけっこうな額になってしまいました
そのような状況で返済を待ってると、突然司法書士に相談してもう返さないと言ってきました
理由は、私が闇金だからだそうです。
続きます
去年の秋位から2ちゃんねるのあるスレを見て一年間で数人（4～5人）に利息を取りお金を貸してきました
その後、最近まではずっと新たな融資はせず、同じ人に複数回に渡り元金計80万前後を貸し
いつも滞納ばかりなので、途中の融資から遅延損害金として一日千円払うようにしても
滞納ばかりでとっくに完済のはずが一年後まで延びて遅延損害金も含めけっこうな額になってしまいました
そのような状況で返済を待ってると、突然司法書士に相談してもう返さないと言ってきました
理由は、私が闇金だからだそうです。
続きます
続きです
私は闇金とは登録しないで貸金業を営む会社とばかり思っていたので
個人は違うと思っていましたし、その債務者は今年の年初に闇金から借りて闇金対策の四つ葉の会？って
とこに借りてた闇金の件で相談するから金貸して欲しいと言われ私が貸して
無事に闇金から残り返さなくていいことになりました。その際に相談にも乗りました
私が自分で闇金だと思ってたらその金を貸さないですし、やばいと思って以後の貸付けはしませんよね
また、別の人の時は嘘ばかり付いて返済日を何回も延ばすので、警察に相談に行ったこともあります。
私は闇金に該当するのでしょうか？
とてもショックを受けています
司法書士ではなく本人から、以後の金は返さない。納得行かないなら闇金で刑事告訴すると言われました。
私は闇金とは登録しないで貸金業を営む会社とばかり思っていたので
個人は違うと思っていましたし、その債務者は今年の年初に闇金から借りて闇金対策の四つ葉の会？って
とこに借りてた闇金の件で相談するから金貸して欲しいと言われ私が貸して
無事に闇金から残り返さなくていいことになりました。その際に相談にも乗りました
私が自分で闇金だと思ってたらその金を貸さないですし、やばいと思って以後の貸付けはしませんよね
また、別の人の時は嘘ばかり付いて返済日を何回も延ばすので、警察に相談に行ったこともあります。
私は闇金に該当するのでしょうか？
とてもショックを受けています
司法書士ではなく本人から、以後の金は返さない。納得行かないなら闇金で刑事告訴すると言われました。
bocchan うぜーなーマジでー
２ｃｈのスレのシステムってよく分かりませんが、スレを立てた人は、管理者
として、一定のスレについては不適切として削除したり可能なのでしょうか？
として、一定のスレについては不適切として削除したり可能なのでしょうか？
このスレは他のスレと較べて書込みも活発で、また内容についても一部の例外
を除いて、人を卑しめたりする発言が少ないわけですが、（他スレにはトイレ
の落書きと変わらないようのものもあります）それは、やはり法律を学ばれて
いる方のスレだからなのでしょうか。
私は、スレに書込む時には世間の人と話す程度の配慮をしておりますが、２ｃ
ｈの場合には、この辺は大分事情が違うのでしょうか？
つまり、世間であれば、犯罪になるような言動であっても２ｃｈの場合には、
犯罪を構成しないような特別の要因があるのでしょうか？
を除いて、人を卑しめたりする発言が少ないわけですが、（他スレにはトイレ
の落書きと変わらないようのものもあります）それは、やはり法律を学ばれて
いる方のスレだからなのでしょうか。
私は、スレに書込む時には世間の人と話す程度の配慮をしておりますが、２ｃ
ｈの場合には、この辺は大分事情が違うのでしょうか？
つまり、世間であれば、犯罪になるような言動であっても２ｃｈの場合には、
犯罪を構成しないような特別の要因があるのでしょうか？
ぼけ、かす、あほ、くず、しね
は
こんにちは
ぐらいの意味で使用されてます。
は
こんにちは
ぐらいの意味で使用されてます。
２ＣＨが治外法権になっている理由はなんなのでしょうね。
あと、差別用語みたいのものを、音をあてて違う漢字を使ったりしますが、
意味があるのでしょうか？
逆に、確信犯ということで、悪質だと判断されるように思いますが・・・。
あと、差別用語みたいのものを、音をあてて違う漢字を使ったりしますが、
意味があるのでしょうか？
逆に、確信犯ということで、悪質だと判断されるように思いますが・・・。
丁寧に書けば何書いても許されると思ってる奴が一番うんこ
マルチな上にスレ違いとかネットやめたら？
マルチな上にスレ違いとかネットやめたら？
bocchanに対する嫉妬がすさまじいですね。
彼の回答は９割７分正確なので
回答にケチをつけられない分
人格にケチをつけざるを得ないところは理解できますが。
彼の回答は９割７分正確なので
回答にケチをつけられない分
人格にケチをつけざるを得ないところは理解できますが。
９割７分か、、
稲垣早希ちゃんの言う９９．８９％シンクロより劣る。
稲垣早希ちゃんの言う９９．８９％シンクロより劣る。
このスレは他スレと較べたらはるかに、有意義であって、節度があるように思
います。
これは、法律的な疑問です。
つまり、一般社会と２ＣＨでは不法性の相場感が違うわけですね。
掲示板といっても会員制のものは、一般社会程度に節度があると思います。
従って特定性の問題が大きいと思いますがこれが与える影響や、その他の要因
といいますか特殊な事情はないのでしょうか？
います。
これは、法律的な疑問です。
つまり、一般社会と２ＣＨでは不法性の相場感が違うわけですね。
掲示板といっても会員制のものは、一般社会程度に節度があると思います。
従って特定性の問題が大きいと思いますがこれが与える影響や、その他の要因
といいますか特殊な事情はないのでしょうか？
何か質問あればどうぞ。
>>140
どうして、そんなにブサメンなの？
どうして、そんなにブサメンなの？
142 ：氏名黙秘：2010/10/10(日) 15:37:45 ID:lRCNXOiI
民訴法１７９条についての質問です。
「一部訴訟の前訴で原告の請求を被告が認め、弁論前に
請求額を原告の銀行口座に振り込んだ。
原告が訴訟取下しようとしたところ後訴を避けたい被告は
原告の取下げを拒否し、和解を申し入れた。
原告が被告からの和解申し出を断った結果、棄却判決となった。
判決主文は（原告の請求を棄却する）。
後日原告は被告が認めた事実を元にして残部請求をしたところ、
被告は「前訴では和解しようと思って譲歩して認めただけだ。
請求は棄却されているから判決主文は『棄却する』だし、認諾調書もない、
だから既判力も生じてない、今度の訴訟では事実を徹底的に争う。」
と言い出した場合、一部訴訟における前訴において自白された事実は
その後訴（別訴）においても、「立証する必要のない事実」として通用するのでしょうか？
ふと疑問に思ったのでどうぞご回答お願いします。
「一部訴訟の前訴で原告の請求を被告が認め、弁論前に
請求額を原告の銀行口座に振り込んだ。
原告が訴訟取下しようとしたところ後訴を避けたい被告は
原告の取下げを拒否し、和解を申し入れた。
原告が被告からの和解申し出を断った結果、棄却判決となった。
判決主文は（原告の請求を棄却する）。
後日原告は被告が認めた事実を元にして残部請求をしたところ、
被告は「前訴では和解しようと思って譲歩して認めただけだ。
請求は棄却されているから判決主文は『棄却する』だし、認諾調書もない、
だから既判力も生じてない、今度の訴訟では事実を徹底的に争う。」
と言い出した場合、一部訴訟における前訴において自白された事実は
その後訴（別訴）においても、「立証する必要のない事実」として通用するのでしょうか？
ふと疑問に思ったのでどうぞご回答お願いします。
通用するわけねーだろチンカス
シケタイからやり直せボケ
シケタイからやり直せボケ
他スレでスルーされたのでここで質問させて下さい
横領罪に関して質問です
窃盗の本犯者たるＡがＢに盗品の処分を依頼し、Ｂがその処分の対価たる金銭を着服したとします。
この場合、他人性の議論として不法原因給付と横領を論じた上で、Ｂの占有がＡとの委託信任関係に基づくものでも保護に値するかを論じるべきなのでしょうか。
例え盗品が換金されたとしてもその金銭の所有権は被害者に存するとした場合、
横領罪の保護法益たる所有権の所在と委託信任関係の所在(ＡＢ関)とが一致しないことになってしまうのではないでしょうか。
また、本来不法原因給付と横領が問題になる事案は委託者に所有権が存することを前提としており、
本件のように委託者に所有権が存しない場合にはそもそもＡに返還請求権自体が認められず、所有権は被害者に当然存することから不法原因給付と横領を論じる必要はないのでしょうか。
混乱してしまってちぐはぐな文章になってしまいましたが、宜しくお願いします
横領罪に関して質問です
窃盗の本犯者たるＡがＢに盗品の処分を依頼し、Ｂがその処分の対価たる金銭を着服したとします。
この場合、他人性の議論として不法原因給付と横領を論じた上で、Ｂの占有がＡとの委託信任関係に基づくものでも保護に値するかを論じるべきなのでしょうか。
例え盗品が換金されたとしてもその金銭の所有権は被害者に存するとした場合、
横領罪の保護法益たる所有権の所在と委託信任関係の所在(ＡＢ関)とが一致しないことになってしまうのではないでしょうか。
また、本来不法原因給付と横領が問題になる事案は委託者に所有権が存することを前提としており、
本件のように委託者に所有権が存しない場合にはそもそもＡに返還請求権自体が認められず、所有権は被害者に当然存することから不法原因給付と横領を論じる必要はないのでしょうか。
混乱してしまってちぐはぐな文章になってしまいましたが、宜しくお願いします
>>144
あくまで一つの考え方を提示するよ
横領罪における法益侵害の中身は他人の所有権+委託信任関係だから、それぞれの侵害があればよくて、必ずしも同一人である必要はないとも考えられる
さらに、刑法上の所有権の静的保護から金銭化しても被害者に所有権があるとすれば、不法原因給付なんか検討する必要はない
所有者である被害者からの返還請求との関係で犯罪者間の不法原因給付は関係ないからね
最後に、委託信任関係は犯罪に関するもので保護に値しない
以上より占有離脱物横領が成立
あくまで一つの考え方を提示するよ
横領罪における法益侵害の中身は他人の所有権+委託信任関係だから、それぞれの侵害があればよくて、必ずしも同一人である必要はないとも考えられる
さらに、刑法上の所有権の静的保護から金銭化しても被害者に所有権があるとすれば、不法原因給付なんか検討する必要はない
所有者である被害者からの返還請求との関係で犯罪者間の不法原因給付は関係ないからね
最後に、委託信任関係は犯罪に関するもので保護に値しない
以上より占有離脱物横領が成立
論点なんかどうでもいいかrさ、保護法益を厚く書いとけよ
所有権て民法上の所有権をいうのか、それとも修正するのか
修正するとしたら、どういう理由で修正するのか
委託関係だったら、民法上有効である必要があるのかどうか
必要でないとしたら、どうゆう理由で必要がないと考えるのか
不法原因給付と横領なんたら、書くやつはセンスねーよ
論点か家内と不安になって書いちゃうんだろうな
まあ、初学者にありがちではあるけどな
委託者が所有者でなければならないかなんて問題設定自体がマヌケだな
財布拾って、交番に届けたらおまわりが猫馬場下
遺失物横領にする奴の顔がみてみたいな
所有権て民法上の所有権をいうのか、それとも修正するのか
修正するとしたら、どういう理由で修正するのか
委託関係だったら、民法上有効である必要があるのかどうか
必要でないとしたら、どうゆう理由で必要がないと考えるのか
不法原因給付と横領なんたら、書くやつはセンスねーよ
論点か家内と不安になって書いちゃうんだろうな
まあ、初学者にありがちではあるけどな
委託者が所有者でなければならないかなんて問題設定自体がマヌケだな
財布拾って、交番に届けたらおまわりが猫馬場下
遺失物横領にする奴の顔がみてみたいな
お知恵を拝借したいのですが、、、
過去問で、「共有持分がすべて等しい不動産物権を一人が占有している場合、他の多数持分権者は明け渡し請求できるか」
という趣旨で、最高裁判例によると、「他のすべての相続人らがその共有持
分を合計すると、その価格が共有物の価格の過半数をこえるからといつて（以下こ
のような共有持分権者を多数持分権者という）、共有物を現に占有する前記少数持
分権者に対し、当然にその明渡を請求することができるものではない。
～多数持分権者が少数持分権者に対して共有物の明渡を求めることができるためには、
その明渡を求める理由を主張し立証しなければならないのである。」
としています。
これに対し、｢共有者の１人が他の共有者の共有持分を否定し､ 全く他の共
有者の使用収益を認めず､ 管理方法についての協議にも応じないで自ら共有物
を使用しているような場合は､ 不法占有者と同視すべきだから､ 他の共有者の
持分に基づき､ 妨害排除としてその引渡を請求しうると解される｣
(東京地判昭 35.10.18 判時 244 号 55 頁)とする判例があるのですが、
最高裁判例は『明渡し請求』、地裁裁判例は「引渡し請求」。地裁裁判例は先の最高裁裁判例に拘束されるでしょうか?
過去問で、「共有持分がすべて等しい不動産物権を一人が占有している場合、他の多数持分権者は明け渡し請求できるか」
という趣旨で、最高裁判例によると、「他のすべての相続人らがその共有持
分を合計すると、その価格が共有物の価格の過半数をこえるからといつて（以下こ
のような共有持分権者を多数持分権者という）、共有物を現に占有する前記少数持
分権者に対し、当然にその明渡を請求することができるものではない。
～多数持分権者が少数持分権者に対して共有物の明渡を求めることができるためには、
その明渡を求める理由を主張し立証しなければならないのである。」
としています。
これに対し、｢共有者の１人が他の共有者の共有持分を否定し､ 全く他の共
有者の使用収益を認めず､ 管理方法についての協議にも応じないで自ら共有物
を使用しているような場合は､ 不法占有者と同視すべきだから､ 他の共有者の
持分に基づき､ 妨害排除としてその引渡を請求しうると解される｣
(東京地判昭 35.10.18 判時 244 号 55 頁)とする判例があるのですが、
最高裁判例は『明渡し請求』、地裁裁判例は「引渡し請求」。地裁裁判例は先の最高裁裁判例に拘束されるでしょうか?
最高裁判例は、昭和41年05月19日です。
149 ：氏名黙秘：2010/10/11(月) 00:22:06 ID:gPiUo6qF
予備校のインプット講座で民法だけ取りたいんだけど
オススメありますか。
ちょっと前まで柴田の入門が科目別に安く買えたんだが
もうなくなってるみたいで・・
オススメありますか。
ちょっと前まで柴田の入門が科目別に安く買えたんだが
もうなくなってるみたいで・・
151 ：氏名黙秘：2010/10/11(月) 00:39:15 ID:gPiUo6qF
高いですね・・ありがとう
ヤフオクで柴田全科目10万で出てるね
>>142に答えてやってください
一応>>143があるわけだが。
まあまじめに答えると、
和田先生の旧試過去問LIVEに類似問題の解説らしきのがあった。
確か、請求の拡張での話だったかな。
基本的に、請求の拡張でも自白の撤回は認めるという話だったと思う。
自分の手元には今その本がないので、それ以上の情報はない。
まあまじめに答えると、
和田先生の旧試過去問LIVEに類似問題の解説らしきのがあった。
確か、請求の拡張での話だったかな。
基本的に、請求の拡張でも自白の撤回は認めるという話だったと思う。
自分の手元には今その本がないので、それ以上の情報はない。
一部請求で棄却だったなら、残部請求は信義則違反になると思うが。
156 ：氏名黙秘：2010/10/11(月) 21:09:06 ID:Rn0DcLCu
刑法についてです
超初学者ですがよろしくお願いします
構成要件とは違法で有責な行為類型である。
だから、構成要件に該当する行為は基本的に違法で有責であり、それぞれの阻却事由がない限り犯罪となる。
・・・と理解しているのですが、そうすると「可罰的違法性」の議論の意味が分かりません。
法益侵害の程度が極めて小さいと違法性なしという概念のようですが、
１円盗もうが、１００万円盗もうが、どちらも構成要件に該当する以上、原則違法であり、後は阻却事由の有無を見るだけなのではないでしょうか？
それとも、「可罰的違法性のないこと」も違法性阻却事由のひとつなのでしょうか？（私の本には、阻却事由の項には記載されておりませんが・・・）
超初学者ですがよろしくお願いします
構成要件とは違法で有責な行為類型である。
だから、構成要件に該当する行為は基本的に違法で有責であり、それぞれの阻却事由がない限り犯罪となる。
・・・と理解しているのですが、そうすると「可罰的違法性」の議論の意味が分かりません。
法益侵害の程度が極めて小さいと違法性なしという概念のようですが、
１円盗もうが、１００万円盗もうが、どちらも構成要件に該当する以上、原則違法であり、後は阻却事由の有無を見るだけなのではないでしょうか？
それとも、「可罰的違法性のないこと」も違法性阻却事由のひとつなのでしょうか？（私の本には、阻却事由の項には記載されておりませんが・・・）
わたしにもよくわかりません。
ちなみに、使用窃盗につき「可罰的違法性」がないとして不法領得の意思を否定するときには、主観的構成要件要素が否定されますね。
ちなみに、使用窃盗につき「可罰的違法性」がないとして不法領得の意思を否定するときには、主観的構成要件要素が否定されますね。
図らずも夫の趣味を奪ってしまい、どうすればいいのか。 マンダリン 2010年10月7日 16:56
結婚3年目の30代前半専業主婦です。
夫はバイクというかバイクでの競技が趣味でした。
バイクもずっと同じものにずっと乗り続けているし、お金がかかっている様子もありませんでした。
(私も以前乗っていたので、変わっていれば分かりますし)
また、競技のために筋トレなどを継続してやっているなど、体力的な面でも好感が持てるものでした。
そんな趣味でも私が嫌だったのは、バイク屋さんで同じ競技に出ている人が、未婚の女性一人と店員さん一人だけという状況があることでした。
練習で一緒になることも多いらしく、メールのやり取りなども頻繁でした。
夫が楽しそうなことや二人だけでいる事に我慢できず、夫にその方と連絡を取ったり二人きりになるのを避けるように、とお願いしました。
かなり長い話し合いになりましたが、結局私の言い分を夫が認めてくれて、約束をしてくれました。
それだけだったら良いのですが、夫は競技をやめてしまいました。
「同じ地区で競技をやってれば会わない事は絶対にないし練習でその人をのけ者にするのもおかしい、こちらがやめるしかない」と言っていました。
また、2ヶ月に一度程度バイク屋の仲間とのツーリングに出かけていたのですが、それにも出なくなってしまいました。
こちらは「仲間のうちの一人との関係性を断っている状態で、他の仲間と一緒にいることは仁義に反する。それじゃただの仲間はずれだ。自分が仲間から外れるしかない」と主張しています。
夫の主張が私には理解できません。
今は筋トレなどもやらなくなって、ただ家でだらだらしているだけになってしまいました。
夫に競技自体をやめてくれと頼んだことはないですし、望んでもいません。
私はどうお願いすればいいのでしょうか？
結婚3年目の30代前半専業主婦です。
夫はバイクというかバイクでの競技が趣味でした。
バイクもずっと同じものにずっと乗り続けているし、お金がかかっている様子もありませんでした。
(私も以前乗っていたので、変わっていれば分かりますし)
また、競技のために筋トレなどを継続してやっているなど、体力的な面でも好感が持てるものでした。
そんな趣味でも私が嫌だったのは、バイク屋さんで同じ競技に出ている人が、未婚の女性一人と店員さん一人だけという状況があることでした。
練習で一緒になることも多いらしく、メールのやり取りなども頻繁でした。
夫が楽しそうなことや二人だけでいる事に我慢できず、夫にその方と連絡を取ったり二人きりになるのを避けるように、とお願いしました。
かなり長い話し合いになりましたが、結局私の言い分を夫が認めてくれて、約束をしてくれました。
それだけだったら良いのですが、夫は競技をやめてしまいました。
「同じ地区で競技をやってれば会わない事は絶対にないし練習でその人をのけ者にするのもおかしい、こちらがやめるしかない」と言っていました。
また、2ヶ月に一度程度バイク屋の仲間とのツーリングに出かけていたのですが、それにも出なくなってしまいました。
こちらは「仲間のうちの一人との関係性を断っている状態で、他の仲間と一緒にいることは仁義に反する。それじゃただの仲間はずれだ。自分が仲間から外れるしかない」と主張しています。
夫の主張が私には理解できません。
今は筋トレなどもやらなくなって、ただ家でだらだらしているだけになってしまいました。
夫に競技自体をやめてくれと頼んだことはないですし、望んでもいません。
私はどうお願いすればいいのでしょうか？
>>156
山口刑法総論p173によると、「違法性の段階においても、当罰性を備えた違法性が失われれば、違法性は阻却される～この意味で～違法性は可罰的違法性でなければならない」という記述がある
ここからすると違法性阻却で考えてるようだ
山口刑法総論p173によると、「違法性の段階においても、当罰性を備えた違法性が失われれば、違法性は阻却される～この意味で～違法性は可罰的違法性でなければならない」という記述がある
ここからすると違法性阻却で考えてるようだ
bocchan
超絶初学者なのですが、
訴状に原告が書いた計算式が間違っていた
という場合、原告はわざとじゃなくて天然で間違えていて
被告のほうもその間違いに気付かず文句を言わなかった・・
計算間違いに気付かないまま法律構成について争い、
原告の法律に関する主張自体は認められた
（・・でも計算式は間違っている）
という場合、
裁判所はその計算間違いに気付いて、
「主張は正しいけど、この計算はないだろうｗｗｗ」と思っても
弁論主義ということで、その計算間違いの点については
何も言わず認定するということでしょうか？
超絶初学者のしょうもない質問ですがお願いしますm(__)m
訴状に原告が書いた計算式が間違っていた
という場合、原告はわざとじゃなくて天然で間違えていて
被告のほうもその間違いに気付かず文句を言わなかった・・
計算間違いに気付かないまま法律構成について争い、
原告の法律に関する主張自体は認められた
（・・でも計算式は間違っている）
という場合、
裁判所はその計算間違いに気付いて、
「主張は正しいけど、この計算はないだろうｗｗｗ」と思っても
弁論主義ということで、その計算間違いの点については
何も言わず認定するということでしょうか？
超絶初学者のしょうもない質問ですがお願いしますm(__)m
単純な計算ミスなら、書記官から電話が掛かってくるし、裁判所も釈明する。
>>162
釈明
釈明
刑訴の余罪取調べについて質問です。
窃盗罪で逮捕・勾留した場合で、余罪である強盗について取調べがされた場合、
強盗の取り調べを理由とする接見交通の制限は可能ですか？
令状主義潜脱説に立った場合、窃盗で逮捕勾留→強盗を理由に接見制限というのは、令状主義潜脱と評価できますか？
窃盗罪で逮捕・勾留した場合で、余罪である強盗について取調べがされた場合、
強盗の取り調べを理由とする接見交通の制限は可能ですか？
令状主義潜脱説に立った場合、窃盗で逮捕勾留→強盗を理由に接見制限というのは、令状主義潜脱と評価できますか？
>>165
接見指定の場合は、通常の余罪取調べの限界の議論とは別に考えていい
接見指定は身柄拘束に時間的制約があるなかでの身柄利用についての時間的調整のためにできる(判例)
そして身柄拘束されていない強盗には時間的制約がない
強盗を理由に指定するのは違法になる(「捜査のため必要」がない)
接見指定の場合は、通常の余罪取調べの限界の議論とは別に考えていい
接見指定は身柄拘束に時間的制約があるなかでの身柄利用についての時間的調整のためにできる(判例)
そして身柄拘束されていない強盗には時間的制約がない
強盗を理由に指定するのは違法になる(「捜査のため必要」がない)
169 ：氏名黙秘：2010/10/12(火) 16:36:47 ID:Ni4ovIW/
司法修習生は2～3回の引っ越しが必要だと聞きましたが、地元の裁判所やその施設で受けて浦安のセンター以外に引っ越しはあるのですか？
その際の費用は全て実費なんですか？
その際の費用は全て実費なんですか？
大阪は実務修習中に引越があるという話は聞いたことがある。
他は1～2回じゃないか。
他は1～2回じゃないか。
スレ違いだったらすみません。
新司法試験、旧司法試験（平成元年以降）の過去問について、
年度毎の各科目の出題分野（又は論点）の一覧が掲載されているようなサイトか書籍が
あればお教えいただけますでしょうか。
新司法試験、旧司法試験（平成元年以降）の過去問について、
年度毎の各科目の出題分野（又は論点）の一覧が掲載されているようなサイトか書籍が
あればお教えいただけますでしょうか。
>>156
君は真剣に勉学に励んでるようだね。
非常に良い質問だ。
この論点を克服しない限り刑法をマスターすることはできない。
納得できる回答を望むなら図書館で
佐伯千仭 刑法講義（総論）を読みなさい。
中山、松宮でも一応説明がなされてるが、、、
君は真剣に勉学に励んでるようだね。
非常に良い質問だ。
この論点を克服しない限り刑法をマスターすることはできない。
納得できる回答を望むなら図書館で
佐伯千仭 刑法講義（総論）を読みなさい。
中山、松宮でも一応説明がなされてるが、、、
本当？？
犯罪の成立要件の話でしょ？
犯罪の成立要件の話でしょ？
被告が原告の第１準備書面に対抗する第１準備書面をなかなか提出してこない・・、
というときにせっかちな原告が第１準備書面に書き忘れたことを思い出したり、
または被告が言ってくることを予想して、
先に「第２準備書面」として提出してしまえるのでしょうか？
というときにせっかちな原告が第１準備書面に書き忘れたことを思い出したり、
または被告が言ってくることを予想して、
先に「第２準備書面」として提出してしまえるのでしょうか？
ところで、
試験とは関係なさそうですが、
時機に遅れた攻防を裁判長が却下しますが、
裁判長の不作為により却下しなかった場合、
相手方は審級の利益を失います。
こてに対する保護手続きは無いのでしょうか？
試験とは関係なさそうですが、
時機に遅れた攻防を裁判長が却下しますが、
裁判長の不作為により却下しなかった場合、
相手方は審級の利益を失います。
こてに対する保護手続きは無いのでしょうか？
>>176
できるよ。第１～とか、準備書面（１）とか、
別に順番に出さなきゃいけない訳じゃない。
第1回口頭弁論期日前に、準備書面を数通だしてもokです。
まぁむやみやたらに書面を出すのが良いとは思いませんが。
＞＞177
時機に遅れた時点で、自分から当該主張についての
審理を受ける機会を放棄しているのではないでしょうか。
ペナルティだから、不利益で当然なんです。
できるよ。第１～とか、準備書面（１）とか、
別に順番に出さなきゃいけない訳じゃない。
第1回口頭弁論期日前に、準備書面を数通だしてもokです。
まぁむやみやたらに書面を出すのが良いとは思いませんが。
＞＞177
時機に遅れた時点で、自分から当該主張についての
審理を受ける機会を放棄しているのではないでしょうか。
ペナルティだから、不利益で当然なんです。
ごめん、勘違いしてた。
却下されなかった場合か。
それだと、却下されなかった主張について、
審理が続くことになるので、
別になにも害されないと思います。
却下されなかった場合か。
それだと、却下されなかった主張について、
審理が続くことになるので、
別になにも害されないと思います。
>>171
直接に該当する判例を確認していないのでよくわかりませんが、
多数当事者からだけではなく、少数持分の単独当事者からの引渡し請求は可能ですので、「多数持分権者のよる引渡請求」も理論的には可能だと思います。
ただ、最高裁判決は結局のところ、「理由無し」とのことで請求者敗訴を示していますので、どこまでを可とし、不可とするかは明確ではないのではないように思います。
直接に該当する判例を確認していないのでよくわかりませんが、
多数当事者からだけではなく、少数持分の単独当事者からの引渡し請求は可能ですので、「多数持分権者のよる引渡請求」も理論的には可能だと思います。
ただ、最高裁判決は結局のところ、「理由無し」とのことで請求者敗訴を示していますので、どこまでを可とし、不可とするかは明確ではないのではないように思います。
>>179
スマン、私の説明不足で、
いわゆる、機が熟したと裁判長が判断しそうなとき、
原告が新たなる主張を遅れて主張。
裁判長は、却下するか悩んだが、これくらいならと陳述させる、
それについて審理を続ければ問題ないが裁判長にも予定があり（社交ダンス）
口頭弁論を終結してしまう。
被告は、原告の新たなる主張に何の否認抗弁出来ず、即、判決される。
スマン、私の説明不足で、
いわゆる、機が熟したと裁判長が判断しそうなとき、
原告が新たなる主張を遅れて主張。
裁判長は、却下するか悩んだが、これくらいならと陳述させる、
それについて審理を続ければ問題ないが裁判長にも予定があり（社交ダンス）
口頭弁論を終結してしまう。
被告は、原告の新たなる主張に何の否認抗弁出来ず、即、判決される。
認否がないのに判決とか
>>178さん
ありがとうございますm(__)m
ありがとうございますm(__)m
184 ：氏名黙秘：2010/10/13(水) 08:34:10 ID:XIoqzPJp
要件事実マニュアル１巻がどこに行っても売り切れで手に入りません。
売ってる本屋をご存じの方いませんか。
売ってる本屋をご存じの方いませんか。
////
今日は大都会の本屋さんに行ってきました
お目当ては要件事実マニュアルと条解刑法です。
予算はマニュアルが上下で約１万円、条解で１万円の計２万円でした。
全部買うと予算ＯＶＥＲになってしまうため、泣く泣く条解をあきらめました。
というわけで今日購入したのはこちらになります
１巻だけどこを探しても見つかりませんでした
ネットで調べてみると、９月発刊予定なのですが、アマゾンでは明日発売になってたのでまた今週末にチェックしに行きたいと思います
http://ameblo.jp/meatpotato/entry-10675044618.html
お目当ては要件事実マニュアルと条解刑法です。
予算はマニュアルが上下で約１万円、条解で１万円の計２万円でした。
全部買うと予算ＯＶＥＲになってしまうため、泣く泣く条解をあきらめました。
というわけで今日購入したのはこちらになります
１巻だけどこを探しても見つかりませんでした
ネットで調べてみると、９月発刊予定なのですが、アマゾンでは明日発売になってたのでまた今週末にチェックしに行きたいと思います
http://ameblo.jp/meatpotato/entry-10675044618.html
みなす、は単なる擬制なので、無効の要件に当れば、無効ですよね？
188 ：氏名黙秘：2010/10/13(水) 15:11:30 ID:izvePzzv
1
Aと、Aの母BとAの父以外の男性Cとの間に生まれた非摘出子Dの子Eの配偶者Fとは親族である
2
Aと、Aの父Bの兄Cの非摘出子Dの配偶者Eとは親族である
3
Aと､Aとその配偶者Bとの間の摘出子として届け出て、戸籍にその旨記載されている友人の子Cとは親族である
ﾀｽｹﾃ
Aと、Aの母BとAの父以外の男性Cとの間に生まれた非摘出子Dの子Eの配偶者Fとは親族である
2
Aと、Aの父Bの兄Cの非摘出子Dの配偶者Eとは親族である
3
Aと､Aとその配偶者Bとの間の摘出子として届け出て、戸籍にその旨記載されている友人の子Cとは親族である
ﾀｽｹﾃ
bocchan
要件事実マニュアル４巻の労働法に関する記載はかなり使え、労働法選択者は必携だと言ってました。
http://sharara-ra.seesaa.net/article/155996921.html
要件事実マニュアル４巻の行政法の部分に関して、行政法研究者の方がが賞賛していたので、新しく加わった部分の評判も高いようです。
http://japanlaw.blog.ocn.ne.jp/japan_law_express/2010/08/post_65a8.html
要件事実マニュアルの３巻の知財訴訟編はオススメです
http://blog.goo.ne.jp/knz81/e/0fd0c1fd214c43f9804d6b1a510f4074
http://sharara-ra.seesaa.net/article/155996921.html
要件事実マニュアル４巻の行政法の部分に関して、行政法研究者の方がが賞賛していたので、新しく加わった部分の評判も高いようです。
http://japanlaw.blog.ocn.ne.jp/japan_law_express/2010/08/post_65a8.html
要件事実マニュアルの３巻の知財訴訟編はオススメです
http://blog.goo.ne.jp/knz81/e/0fd0c1fd214c43f9804d6b1a510f4074
>>174
ばかはひっこめ。
ばかはひっこめ。
しつもん。
故意をもっぱら違法要素と解して（責任故意を認めないで）、
違法性阻却事由の錯誤について厳格責任説を取らない場合の処理ってどうなりますか？
故意をもっぱら違法要素と解して（責任故意を認めないで）、
違法性阻却事由の錯誤について厳格責任説を取らない場合の処理ってどうなりますか？
>>192
マルチ氏ね
マルチ氏ね
柴田なら講座なんてとらずに入門本で充分。
基礎マスターテキストや、伊藤塾の論証パターンいる買う奴いない？
基礎マスターテキストや、伊藤塾の論証パターンいる買う奴いない？
質問です。
民法719後段は個人の行為と損害の因果関係なくても連帯責任が認められます。
しかし、前段で連帯責任を認めるには因果関係が必要です。
とすれば、前段が適用される余地は全くないんじゃないでしょうか？
民法719後段は個人の行為と損害の因果関係なくても連帯責任が認められます。
しかし、前段で連帯責任を認めるには因果関係が必要です。
とすれば、前段が適用される余地は全くないんじゃないでしょうか？
AがCに有する債権をB,Dへと二重譲渡した場合、AがCに対してB,Dへ譲渡した旨の通知をしたばあい、通知を発した日による優劣ではなく、到達した日付によるとされています。
ここにおけるB,Dの優先関係の効果は、通知到達後、Bが直接に請求する前にDが請求した場合にCがその弁済を拒否できるということでしょうか?
それとも、実体とは関係のない裁判上の判断基準となるのでしょうか?
ここにおけるB,Dの優先関係の効果は、通知到達後、Bが直接に請求する前にDが請求した場合にCがその弁済を拒否できるということでしょうか?
それとも、実体とは関係のない裁判上の判断基準となるのでしょうか?
>>195
719条1項前段、後段は判例、学説で要件、効果論が錯綜してるからそう単純ではない
まず、前段の効果が連帯責任だけなのかが問題(因果関係が要件かも問題だが)因果関係の緩和、因果関係の擬制、寄与度減責の否定等いろいろ言われてるから後段と比較して意味ないとは限らない
次に、後段は要件として「知ることができない」場合に限られてる
つまり、因果関係がなくていいのではなくて、いずれかだけどどっちかわからないという場合でないと適用できない
効果も連帯責任というよりも、因果関係の推定であって、反証すれば責任は否定される(因果関係なければ責任なし)とするのが普通だと思う
719条1項前段、後段は判例、学説で要件、効果論が錯綜してるからそう単純ではない
まず、前段の効果が連帯責任だけなのかが問題(因果関係が要件かも問題だが)因果関係の緩和、因果関係の擬制、寄与度減責の否定等いろいろ言われてるから後段と比較して意味ないとは限らない
次に、後段は要件として「知ることができない」場合に限られてる
つまり、因果関係がなくていいのではなくて、いずれかだけどどっちかわからないという場合でないと適用できない
効果も連帯責任というよりも、因果関係の推定であって、反証すれば責任は否定される(因果関係なければ責任なし)とするのが普通だと思う
>>196
債権の二重譲渡では、対抗要件を先に具備した人に債権が確定的に帰属することになり、遅れた人は債権を失うことになる(これが優先するということ)
Bの通知が先に到達すれば、債権はBに帰属し、Cの債権者はBということになる
他方でDには何の権利もなくなる
なのでDから請求されても、Cは当然に拒める
裁判の有無は関係ない
上記のことはすべて実体上の関係だから裁判外で起きる
債権の二重譲渡では、対抗要件を先に具備した人に債権が確定的に帰属することになり、遅れた人は債権を失うことになる(これが優先するということ)
Bの通知が先に到達すれば、債権はBに帰属し、Cの債権者はBということになる
他方でDには何の権利もなくなる
なのでDから請求されても、Cは当然に拒める
裁判の有無は関係ない
上記のことはすべて実体上の関係だから裁判外で起きる
裁判上の和解により訴訟が終了したとき、和解にキハン力が生じるかという論点で、
意思表示に瑕疵がなければキハン力を認め、意思表示に瑕疵があるときはキハン力を認めないという制限的キハン力説がありますよね
しかし、それならはじめからキハン力を認めないと言った方がいい気がするのですが
というのも、意思表示に瑕疵がない場合にキハン力を認めるということの実益が何なのか分かりません
意思表示に瑕疵がなければ紛争が蒸し返されることはないだろうし、あってもそれは和解の効力で封じられるからです
いったいどういう場合を想定しているのでしょうか？
意思表示に瑕疵がなければキハン力を認め、意思表示に瑕疵があるときはキハン力を認めないという制限的キハン力説がありますよね
しかし、それならはじめからキハン力を認めないと言った方がいい気がするのですが
というのも、意思表示に瑕疵がない場合にキハン力を認めるということの実益が何なのか分かりません
意思表示に瑕疵がなければ紛争が蒸し返されることはないだろうし、あってもそれは和解の効力で封じられるからです
いったいどういう場合を想定しているのでしょうか？
>>201
実体上の和解の効力でも同じ結果になるから無意味だというのは否定説の根拠だから、あなたが制限的既判力説が無意味と思うなら別に否定説でもかわまんよ(ここは拘束力の説明の仕方が違うだけ)
ただ、否定説は、「確定判決と同一の効力」という条文を無視してるし、請求の放棄、認諾では既判力を認めないと蒸し返されるのをどう考えるかという問題がある
どっちでも一長一短だから好みで選べばいいよ
実体上の和解の効力でも同じ結果になるから無意味だというのは否定説の根拠だから、あなたが制限的既判力説が無意味と思うなら別に否定説でもかわまんよ(ここは拘束力の説明の仕方が違うだけ)
ただ、否定説は、「確定判決と同一の効力」という条文を無視してるし、請求の放棄、認諾では既判力を認めないと蒸し返されるのをどう考えるかという問題がある
どっちでも一長一短だから好みで選べばいいよ
＞意思表示に瑕疵がない場合にキハン力を認めるということの実益が何なのか分かりません
和解の効力に既判力がなければ、執行力がない
和解の効力に既判力がなければ、執行力がない
>>201
＞意思表示に瑕疵がなければ、紛争が蒸し返されない
お前は、孟子か！
意思表示に瑕疵がなくても、
あとで履行しないとか、
あれはやっぱりやめにしたいとか
いろいろ心変わりするのが人間だろ
その時に、はいはい。でもね既判力ありますから～って
いう方が、当事者にとっても、社会にとっても（訴訟経済等の事を考えろ）
良いだろうが！！！！！
アホか。概念操作ばかりして、子供の遊びをしてるんじゃねぇ
＞意思表示に瑕疵がなければ、紛争が蒸し返されない
お前は、孟子か！
意思表示に瑕疵がなくても、
あとで履行しないとか、
あれはやっぱりやめにしたいとか
いろいろ心変わりするのが人間だろ
その時に、はいはい。でもね既判力ありますから～って
いう方が、当事者にとっても、社会にとっても（訴訟経済等の事を考えろ）
良いだろうが！！！！！
アホか。概念操作ばかりして、子供の遊びをしてるんじゃねぇ
bocchan
民訴百選[103]事件について質問させてください。
「事案の概要」の(2)7行目の「A」は「Y社」の間違いだと思うのですが？？
「事案の概要」の(2)7行目の「A」は「Y社」の間違いだと思うのですが？？
何か質問ありますか？
要件マニュアルの裁判官がゲイに大人気なのはなぜですか？
マッチョ受験生スレより
マッチョ受験生スレより
宅建の問題に「債務の弁済期が徒過した後，債務者が債務の本旨に従って現実の弁済の提供をしたが，債権者はその受領を拒んだ。債務者には，提供後については，債務不履行による損害賠償義務はなく，またその債権に抵当権がついていても，債権者は抵当権を行使できない。」
と云うのがあるのですが、仮に、債権者が抵当権を行使した場合、債務者は執行異議を申し立てなければならないと思うのですが、異議を申し立てず放置していたらどうなりますか?
と云うのがあるのですが、仮に、債権者が抵当権を行使した場合、債務者は執行異議を申し立てなければならないと思うのですが、異議を申し立てず放置していたらどうなりますか?
賃借権の無断譲渡が行われた場合って、賃貸人による解除の相手方はあくまで譲渡人であって譲受人じゃないよね？
解除するんじゃなくて、賃借権の移転が対抗できない結果不法占有者として排除されるってだけだよね？
解除するんじゃなくて、賃借権の移転が対抗できない結果不法占有者として排除されるってだけだよね？
>>213
マッチョな受験生スレ
マッチョな受験生スレ
>>212
それであってる
それであってる
>>200をお願いします。
行書平13-40
産業廃棄物の排出事業者が産業廃棄物の処理業者にテレビやパソコンなどの電気機器の廃棄処分を委託した。排出事業者は適法に処分されているものと思っていたところ、処理業者は甲所有の山林に不法に投棄していた。
この場合、甲は排出事業者に原状回復のため[Ａ：妨害排除請求権]を行使することが考えられ、処理業者には投棄した廃棄物の除去に代えて[Ｂ：損害賠償請求権]を行使することも考えられる。
記述問題ですが、排出業者が撤去義務を負うのは、処理業者に対して『委託』をしたからでしょうか?
これが、「請負」だったら、716条により責任を負いませんよね?
産業廃棄物の排出事業者が産業廃棄物の処理業者にテレビやパソコンなどの電気機器の廃棄処分を委託した。排出事業者は適法に処分されているものと思っていたところ、処理業者は甲所有の山林に不法に投棄していた。
この場合、甲は排出事業者に原状回復のため[Ａ：妨害排除請求権]を行使することが考えられ、処理業者には投棄した廃棄物の除去に代えて[Ｂ：損害賠償請求権]を行使することも考えられる。
記述問題ですが、排出業者が撤去義務を負うのは、処理業者に対して『委託』をしたからでしょうか?
これが、「請負」だったら、716条により責任を負いませんよね?
不法行為の話をしてるんじゃないから716条は問題にならない
AVの撮影で女優（所属事務所側）は中出しは絶対にしないという話で
普通の正統派AVと思って撮影に臨んだところ、
制作会社側は実は中出しAVとか女優のマジ切れ顔を撮りたかったので
事故を装って男優に中出しをさせた。
契約内容に違約金の定めなどはなかった。
・・というとき、女優側はどういう名目で制作会社に損害賠償を請求すれば
よいのでしょう？
いわゆる「話が違う！」というときなのですが、やはり「精神的苦痛として」でしょうか？
・・でもそれはなんか変な気がします。
「債務不履行による違約金として、中出しAVに出演すると了承していれば、
これくらい請求していたはずだから、これくらい請求する」、
と勝手に決めて請求すればよいのでしょうか？
普通の正統派AVと思って撮影に臨んだところ、
制作会社側は実は中出しAVとか女優のマジ切れ顔を撮りたかったので
事故を装って男優に中出しをさせた。
契約内容に違約金の定めなどはなかった。
・・というとき、女優側はどういう名目で制作会社に損害賠償を請求すれば
よいのでしょう？
いわゆる「話が違う！」というときなのですが、やはり「精神的苦痛として」でしょうか？
・・でもそれはなんか変な気がします。
「債務不履行による違約金として、中出しAVに出演すると了承していれば、
これくらい請求していたはずだから、これくらい請求する」、
と勝手に決めて請求すればよいのでしょうか？
224 ：氏名黙秘：2010/10/16(土) 14:58:35 ID:8TdS5xkV
「法的な観点で論じる」というと、
どのように論じればよいのでしょうか。
条文や判例を持ち出して、検討すればよいのでしょうか。
どのように論じればよいのでしょうか。
条文や判例を持ち出して、検討すればよいのでしょうか。
>>224
法律関係を論じればいいんだろうね。
法律関係を論じればいいんだろうね。
>>223
病院にいって治療したなら、その費用が財産的損害として、
精神的苦痛を受けているからそれは精神的損害として、不法行為に基づく損害賠償請求すればいいのでは。
相手方の故意や損害の立証責任はこちらにあるが、契約で違約金を決めてなかったら、
これでやるのではないかと思います。金額は適当に吹っかけると思います。
病院にいって治療したなら、その費用が財産的損害として、
精神的苦痛を受けているからそれは精神的損害として、不法行為に基づく損害賠償請求すればいいのでは。
相手方の故意や損害の立証責任はこちらにあるが、契約で違約金を決めてなかったら、
これでやるのではないかと思います。金額は適当に吹っかけると思います。
>>227殿
ありがとうございますm(__)m
ありがとうございますm(__)m
「記者クラブにリークを繰り返している
樋渡検事総長と佐久間特捜部長は
堂々と記者会見で名前を出して話したらどうか」
「お前まずいぞ、検事の実名を出しただろう。
『調子にのりやがって』と、検察は怒っていたぞ」
樋渡検事総長と佐久間特捜部長は
堂々と記者会見で名前を出して話したらどうか」
「お前まずいぞ、検事の実名を出しただろう。
『調子にのりやがって』と、検察は怒っていたぞ」
>>214
かなりスキャンダラスていうかやばそう・・
かなりスキャンダラスていうかやばそう・・
>>228
あと、傷害罪（たぶん）などで刑事告訴（通常は警察）も可能だと思います。
あと、傷害罪（たぶん）などで刑事告訴（通常は警察）も可能だと思います。
スキャンダラスというよりプライバシー・・
司法修習生スレでも盛り上がってるねｗ
司法試験って個人成績学校に通知されてる？
学校って情報管理してるの？
学校って情報管理してるの？
（要件事実について）
売買代金支払請求の請求原因で、「目的物の引渡し」
は不要とのことですが、相手方から同時履行の抗弁
権の主張に備えるため、「せり上がり」によって必
要となるではないのでしょうか？
せり上がりとの違いが良く分かりません。
分かる方ご教示お願いします。
売買代金支払請求の請求原因で、「目的物の引渡し」
は不要とのことですが、相手方から同時履行の抗弁
権の主張に備えるため、「せり上がり」によって必
要となるではないのでしょうか？
せり上がりとの違いが良く分かりません。
分かる方ご教示お願いします。
>>235
せり上がりは、請求原因事実で抗弁事実が出てきてしまった場合に、再抗弁事実が請求原因事実に前倒しされる現象
債務不履行の場面では、請求原因で「双務契約の締結」を主張する必要があるが、すると同時履行の抗弁も主張してしまいその存在効果として違法性阻却が生じることになる
このままでは主張自体失当なので請求原因で違法であることをいう必要がある(せり上がり)
他方、履行請求の場面では、同じく請求原因で「双務契約の締結」を主張する必要があるが、これだけでは抗弁事実も主張していることにはならない
なぜなら、この場面で同時履行の抗弁をいうには相手方による権利主張が必要だから(ここは存在効果ではなく権利抗弁)
つまり、請求原因だけでは主張自体失当になっていないのでせり上がりが起きない
抗弁で相手方の権利主張がきて、再抗弁で同時履行の抗弁がないことをいうことになる
せり上がりは、請求原因事実で抗弁事実が出てきてしまった場合に、再抗弁事実が請求原因事実に前倒しされる現象
債務不履行の場面では、請求原因で「双務契約の締結」を主張する必要があるが、すると同時履行の抗弁も主張してしまいその存在効果として違法性阻却が生じることになる
このままでは主張自体失当なので請求原因で違法であることをいう必要がある(せり上がり)
他方、履行請求の場面では、同じく請求原因で「双務契約の締結」を主張する必要があるが、これだけでは抗弁事実も主張していることにはならない
なぜなら、この場面で同時履行の抗弁をいうには相手方による権利主張が必要だから(ここは存在効果ではなく権利抗弁)
つまり、請求原因だけでは主張自体失当になっていないのでせり上がりが起きない
抗弁で相手方の権利主張がきて、再抗弁で同時履行の抗弁がないことをいうことになる
>>236様
どうもありがとうございます。
ご説明で何となくは理解できたのですが、
なぜ履行請求の場合と債務不履行の場合とで
同時履行の抗弁の性質（権利抗弁と存在効果？）
が違うのか、その辺がよく分かりません。
履行請求（＝売買代金請求）の場合でも、同時履
行の抗弁権の存在効果（？）によって、やはり
請求原因にて同時履行の抗弁を予めつぶしてお
かなかなければならない、ということにはなら
ないのでしょうか？
どうもありがとうございます。
ご説明で何となくは理解できたのですが、
なぜ履行請求の場合と債務不履行の場合とで
同時履行の抗弁の性質（権利抗弁と存在効果？）
が違うのか、その辺がよく分かりません。
履行請求（＝売買代金請求）の場合でも、同時履
行の抗弁権の存在効果（？）によって、やはり
請求原因にて同時履行の抗弁を予めつぶしてお
かなかなければならない、ということにはなら
ないのでしょうか？
同時履行の抗弁の性質（権利抗弁と存在効果？）
が違うのだ
マッチョ岡口の本でも嫁
が違うのだ
マッチョ岡口の本でも嫁
>>237
民法で判例、通説がそう考えてるから、要件事実でも>>236のように整理されてる
債務不履行では権利主張が不要で、履行請求では権利主張が必要
いわゆる行使効果説に従えば債務不履行でも権利主張が必要になる
当然、このときはせり上がりにはならない
存在効果説、行使効果説の説明は教科書見れば書いてあるよ
民法で判例、通説がそう考えてるから、要件事実でも>>236のように整理されてる
債務不履行では権利主張が不要で、履行請求では権利主張が必要
いわゆる行使効果説に従えば債務不履行でも権利主張が必要になる
当然、このときはせり上がりにはならない
存在効果説、行使効果説の説明は教科書見れば書いてあるよ
実体法上の要件から考えればアホでも分かる話
わかんない(^p^)
判例百選って、解説も全部読むべきですか？
>>239様
ご回答ありがとうございます。
しつこくて申し訳ないのですが、なぜ履行請求
のときだけ、同時履行の抗弁権を「存在効果」
ではなく「行使効果」的に考えるのかがよく分
かりません。
その理由付けに言及している判例などありまし
たらご教示いただけませんでしょうか？
ご回答ありがとうございます。
しつこくて申し訳ないのですが、なぜ履行請求
のときだけ、同時履行の抗弁権を「存在効果」
ではなく「行使効果」的に考えるのかがよく分
かりません。
その理由付けに言及している判例などありまし
たらご教示いただけませんでしょうか？
>>235
言っていることはよくわかる。
確かに、履行請求の場面と遅滞責任の不発生の場面とで、権利行使が必要になったり
不要になったりするのはおかしい。そして、その違いを合理的に説明したものは無い。
よって、このおかしさを理解した上で通説的に盲目的に従うか、行使効果説をとるかしか無いだろう。
ちなみに、山本敬三先生とか潮見先生とかは行使効果説をとっておられる。
なお、山本契約各論92頁あたりのところを読めば色々書いてある。
言っていることはよくわかる。
確かに、履行請求の場面と遅滞責任の不発生の場面とで、権利行使が必要になったり
不要になったりするのはおかしい。そして、その違いを合理的に説明したものは無い。
よって、このおかしさを理解した上で通説的に盲目的に従うか、行使効果説をとるかしか無いだろう。
ちなみに、山本敬三先生とか潮見先生とかは行使効果説をとっておられる。
なお、山本契約各論92頁あたりのところを読めば色々書いてある。
>>244
しいて合理的な説明を考えてみると
履行請求と債務不履行とでは、利益状況が違うからというのが考えられるかも
証明責任の判断で通常性・例外性などを考慮すると
契約は履行されるのが通常なのであるから
不履行の事実を基礎とする攻撃防御方法の主張者に割り振るのが公平となる
もっとも、権利抗弁の権利性を全面に出すと話は変わると思うが
しいて合理的な説明を考えてみると
履行請求と債務不履行とでは、利益状況が違うからというのが考えられるかも
証明責任の判断で通常性・例外性などを考慮すると
契約は履行されるのが通常なのであるから
不履行の事実を基礎とする攻撃防御方法の主張者に割り振るのが公平となる
もっとも、権利抗弁の権利性を全面に出すと話は変わると思うが
bocchan
最近こないね
民事訴訟
自宅警備を目的とする準委任契約。
期間を１年とし更新できるものとする。
２年目に入り更新したが、契約内容を変更。
１回目の契約内容 空き巣と火災の警備
２回目 空き巣のみ
２年目の契約期間中火災が発生
注文者が原告として債務不履行による損害賠償請求。
被告警備会社は 空き巣の警備のみなので、そもそも債務でないと否認
原告は 継続的契約においては１回目の契約内容が存続するし存続しない旨の記載がない！
と主張（条文を削除しただけではたりず積極的な火災を除外する旨の条文による合意が必要）
どちらが正しいのですか？
自宅警備を目的とする準委任契約。
期間を１年とし更新できるものとする。
２年目に入り更新したが、契約内容を変更。
１回目の契約内容 空き巣と火災の警備
２回目 空き巣のみ
２年目の契約期間中火災が発生
注文者が原告として債務不履行による損害賠償請求。
被告警備会社は 空き巣の警備のみなので、そもそも債務でないと否認
原告は 継続的契約においては１回目の契約内容が存続するし存続しない旨の記載がない！
と主張（条文を削除しただけではたりず積極的な火災を除外する旨の条文による合意が必要）
どちらが正しいのですか？
>>250
契約解釈の問題だろ。どちらの考えもありうる。
契約解釈の問題だろ。どちらの考えもありうる。
domo
>>245
いちおう内田が存在効果説
いちおう内田が存在効果説
民訴判例百選３版のA19の判例について質問です
この判例は、
「相殺の主張については弁論主義の適用が排除されるものの、事実の主張については原則通り弁論主義が適用される」
って言っていると考えていいのでしょうか？
この判例は、
「相殺の主張については弁論主義の適用が排除されるものの、事実の主張については原則通り弁論主義が適用される」
って言っていると考えていいのでしょうか？
ぼっちゃん
マドンナ
>>254
前段はそうだけど後段はそうともいいきれない。
過失に該当する事実の証明はされている必要があるといってるけど、事実の主張まで必要かはなにもいっていない。
証拠から過失に該当する事実が認定できれば当事者が主張していなくても、判決の基礎とでき、さらに過失相殺できるともよめる。
前段はそうだけど後段はそうともいいきれない。
過失に該当する事実の証明はされている必要があるといってるけど、事実の主張まで必要かはなにもいっていない。
証拠から過失に該当する事実が認定できれば当事者が主張していなくても、判決の基礎とでき、さらに過失相殺できるともよめる。
過失相殺における過失の基礎となる事実については、
当事者の主張を要しない。という判例があったはず。
修習で裁判官に指摘されて、恥をかいた。
当事者の主張を要しない。という判例があったはず。
修習で裁判官に指摘されて、恥をかいた。
どなたか>>207よろしくお願いします。
また誤植らしきものを発見しました。
今度は，[107]事件です。
「事案の概要」第3段落・3行目の文頭の
「ZのYに対する」は「ZのXに対する」の間違いですよね？
最高裁HPの裁判要旨↓からしても，そのように思うのですが。
「原告甲の被告乙に対する請求ならびに参加入丙の甲および乙に対する各請求が
合一にのみ確定すべき当事者参加訴訟において、甲の乙に対する請求を棄却し、
丙の甲および乙に対する請求をそれぞれ一部認容する旨の一審判決に対し、
甲が、その敗訴部分の取消、甲の乙に対する請求認容および『丙の甲に対する』
請求中一審認容部分の棄却を求めて控訴したにとどまり～」
また誤植らしきものを発見しました。
今度は，[107]事件です。
「事案の概要」第3段落・3行目の文頭の
「ZのYに対する」は「ZのXに対する」の間違いですよね？
最高裁HPの裁判要旨↓からしても，そのように思うのですが。
「原告甲の被告乙に対する請求ならびに参加入丙の甲および乙に対する各請求が
合一にのみ確定すべき当事者参加訴訟において、甲の乙に対する請求を棄却し、
丙の甲および乙に対する請求をそれぞれ一部認容する旨の一審判決に対し、
甲が、その敗訴部分の取消、甲の乙に対する請求認容および『丙の甲に対する』
請求中一審認容部分の棄却を求めて控訴したにとどまり～」
>>258
半年～１年位前のボ２ネタのコメント欄で、色々議論してなかったっけ？
裁判例はあるものの、裁判官によってスタンスはまちまちみたいよ。
比較的有力な学説は、過失相殺における過失を基礎付ける事実について、
主張を不要とする（＝弁論主義を適用しない）理由はないとしており、
個人的にはこの理解が一番しっくりくる。
ただ、日本の裁判官のメンタリティとしては、
過失相殺を基礎付ける事実については、証拠上顕われていさえすれば、
主張がなくとも斟酌してよいという方向に流れやすいんだろうね。
これはこれで良く分かる。
半年～１年位前のボ２ネタのコメント欄で、色々議論してなかったっけ？
裁判例はあるものの、裁判官によってスタンスはまちまちみたいよ。
比較的有力な学説は、過失相殺における過失を基礎付ける事実について、
主張を不要とする（＝弁論主義を適用しない）理由はないとしており、
個人的にはこの理解が一番しっくりくる。
ただ、日本の裁判官のメンタリティとしては、
過失相殺を基礎付ける事実については、証拠上顕われていさえすれば、
主張がなくとも斟酌してよいという方向に流れやすいんだろうね。
これはこれで良く分かる。
bocchan
>>246
ある教科書での説明によれば、それに近いことが書かれていた。
すなわち、本来的履行請求をする場面では、それは契約の本来的債務の履行請求に過ぎないから、それに先立って自ら履行の提供を先行的に行う必要は無いが
解除や損害賠償のように、本来の履行請求とは異なる強力な法的効果を生じさせる手段を用いるならば
まずは相手方に本来の履行をする機会を与えておくべきという価値判断から、原則的に履行提供が無ければ出来ない、と。
そういう解釈をすれば、履行請求の場合は権利抗弁、損害や解除の場合は存在効果というのが一応説明尽くとは思う。
ある教科書での説明によれば、それに近いことが書かれていた。
すなわち、本来的履行請求をする場面では、それは契約の本来的債務の履行請求に過ぎないから、それに先立って自ら履行の提供を先行的に行う必要は無いが
解除や損害賠償のように、本来の履行請求とは異なる強力な法的効果を生じさせる手段を用いるならば
まずは相手方に本来の履行をする機会を与えておくべきという価値判断から、原則的に履行提供が無ければ出来ない、と。
そういう解釈をすれば、履行請求の場合は権利抗弁、損害や解除の場合は存在効果というのが一応説明尽くとは思う。
ただこの説明は、権利抗弁・存在効果の角度からアプローチしているわけではない気がする。
「履行していないことが違法かどうか」の判断と
「相手に履行を求めるか否か」の判断で異なると捉えるしかないのかな
難しいところだよね
「履行していないことが違法かどうか」の判断と
「相手に履行を求めるか否か」の判断で異なると捉えるしかないのかな
難しいところだよね
>>262
忙しいんだろ
忙しいんだろ
OK
合意解除の証明責任は本証ですか？
合意解除って権利を消滅させる為ですけど、権利の発生？
原告 合意解除してないので有効を主張
被告 合意解除したので以後無効を主張
迷路に嵌りましたｗ
合意解除って権利を消滅させる為ですけど、権利の発生？
原告 合意解除してないので有効を主張
被告 合意解除したので以後無効を主張
迷路に嵌りましたｗ
大学２年で基礎マスターが終わったところです。
来年の予備試験を受けるのは無謀でしょうか？
論文は１度も書いた事がありませんし、書けません。
来年の予備試験を受けるのは無謀でしょうか？
論文は１度も書いた事がありませんし、書けません。
>>261
第4版です。
第4版です。
民法と刑法の異同というのと上級者の方は何が思い浮かびますか。
でも占有訴権ってのがある
つーか何で判例の年月日で言わないんだ？w
宜しくお願いします。
訴状では不法行為として請求するという主張しかされていないけど
陳述書に債務不履行としての主張がされているという場合
弁論の全趣旨ということで裁判所は債務不履行の主張を
採用してもかまわないのでしょうか？
訴状では不法行為として請求するという主張しかされていないけど
陳述書に債務不履行としての主張がされているという場合
弁論の全趣旨ということで裁判所は債務不履行の主張を
採用してもかまわないのでしょうか？
bocchanまだー
債権者代位訴訟についてです。
第1訴訟で債権者Xが第三債務者Yに対して債権者代位により弁済を請求。
請求認容判決が確定しました。
第2訴訟で、債務者AがYに対して弁済を請求。
この場合、第1訴訟の既判力が第2訴訟にも及ぶ(115条1項2号)と言われます。
既判力は主文に限られます(114条)。
ここでいう、主文ってなんでしょう？
YがXに弁済したことでしょうか。
既判力があるからAは重ねて請求できない、
というロジックがいまいちわからないのです。
第1訴訟で債権者Xが第三債務者Yに対して債権者代位により弁済を請求。
請求認容判決が確定しました。
第2訴訟で、債務者AがYに対して弁済を請求。
この場合、第1訴訟の既判力が第2訴訟にも及ぶ(115条1項2号)と言われます。
既判力は主文に限られます(114条)。
ここでいう、主文ってなんでしょう？
YがXに弁済したことでしょうか。
既判力があるからAは重ねて請求できない、
というロジックがいまいちわからないのです。
>>279
何か基本がわかってないみたいだから、債権者代位訴訟よりもっと基礎の理解をしっかりやるべき
給付訴訟の既判力で確定するのは請求権の存否であって、弁済がどうとかは理由中の判断に過ぎない
それ以前に訴訟物が何かとかも理解できてないし、裁判と執行の違いもわかってなさそう
何か基本がわかってないみたいだから、債権者代位訴訟よりもっと基礎の理解をしっかりやるべき
給付訴訟の既判力で確定するのは請求権の存否であって、弁済がどうとかは理由中の判断に過ぎない
それ以前に訴訟物が何かとかも理解できてないし、裁判と執行の違いもわかってなさそう
>>279
既判力は「判決主文中の訴訟物たる権利法律関係の存否判断」について生じる。
第1訴訟の訴訟物は，AのYに対する請求権で
「当該請求権がある」という判断に既判力が生じる。
第2訴訟の訴訟物も，AのYに対する同一請求権で
第1訴訟と訴訟物が同一ゆえ，判決矛盾のおそれがあるため
第1訴訟の既判力が及ぶ。
主文は，被告は原告に金○○○万円と支払済までの遅延損害金を払え
だろう。
既判力は「判決主文中の訴訟物たる権利法律関係の存否判断」について生じる。
第1訴訟の訴訟物は，AのYに対する請求権で
「当該請求権がある」という判断に既判力が生じる。
第2訴訟の訴訟物も，AのYに対する同一請求権で
第1訴訟と訴訟物が同一ゆえ，判決矛盾のおそれがあるため
第1訴訟の既判力が及ぶ。
主文は，被告は原告に金○○○万円と支払済までの遅延損害金を払え
だろう。
283 ：氏名黙秘：2010/10/21(木) 23:04:46 ID:TLBHhWcK
>>280
「初学者の質問に・・・」
「初学者の質問に・・・」
「主文」って書いてあるからいけないんだよな。
きちんと訴訟物って書けばいいのに。
主文って書くと、本当に判決主文のことだと思ってしまう輩がいる。
きちんと訴訟物って書けばいいのに。
主文って書くと、本当に判決主文のことだと思ってしまう輩がいる。
みなさん、ありがとうございます。
ということは、AがYに対して訴訟提起し、弁済を請求した場合、
Yは既判力を根拠に拒むことはできないのですか？
友人に聞いたところ、弁済の抗弁はあるらしいのですが。
それから、後訴において、AがXの当事者適格を争うこともまた適法ということですか？
ということは、AがYに対して訴訟提起し、弁済を請求した場合、
Yは既判力を根拠に拒むことはできないのですか？
友人に聞いたところ、弁済の抗弁はあるらしいのですが。
それから、後訴において、AがXの当事者適格を争うこともまた適法ということですか？
286 ：氏名黙秘：2010/10/21(木) 23:39:14 ID:1wcmrJI9
次のような事例があったとします。
『甲と乙は、泥棒を計画し、甲が実行役、乙は見張りと送迎を担当することとした。
分け前は甲７、乙３の割合で分配する合意があった。甲は不測の事態に備えて
小型ナイフを携行するつもりであり、このことは乙も認識していた。
乙が見張りをしている間に、甲が人の気配がないＡ宅に侵入したところ、Ａの妻Ｂが寝ていた。
空き巣のつもりであったので、Ｂの存在に気づいた甲はしまったと思ったが、やむを得ないと思い、
小型ナイフをＢに突きつけ「金を出せ」と申し向け、10万円を奪った。
甲は金だけ奪って帰るつもりであったが、畏怖するＢを見てにわかに下心が生じ、強姦した。』
この場合、甲には（住居侵入と）強盗強姦が成立すると思われます。
では乙の罪責はどのように認定すればよいのでしょうか。これが質問です。
①まず共謀の範囲を確定させる。窃盗なのか、強盗についてまで（黙示の）共謀があったといえるのか。
②次に、強盗（もしくは窃盗）の共謀なのに強盗強姦の結果が発生しているから、共犯者間の錯誤の問題となり、
強盗強姦と罪質が重なり合う強盗（もしくは窃盗）の罪が成立。
このような処理で合っているでしょうか？
『甲と乙は、泥棒を計画し、甲が実行役、乙は見張りと送迎を担当することとした。
分け前は甲７、乙３の割合で分配する合意があった。甲は不測の事態に備えて
小型ナイフを携行するつもりであり、このことは乙も認識していた。
乙が見張りをしている間に、甲が人の気配がないＡ宅に侵入したところ、Ａの妻Ｂが寝ていた。
空き巣のつもりであったので、Ｂの存在に気づいた甲はしまったと思ったが、やむを得ないと思い、
小型ナイフをＢに突きつけ「金を出せ」と申し向け、10万円を奪った。
甲は金だけ奪って帰るつもりであったが、畏怖するＢを見てにわかに下心が生じ、強姦した。』
この場合、甲には（住居侵入と）強盗強姦が成立すると思われます。
では乙の罪責はどのように認定すればよいのでしょうか。これが質問です。
①まず共謀の範囲を確定させる。窃盗なのか、強盗についてまで（黙示の）共謀があったといえるのか。
②次に、強盗（もしくは窃盗）の共謀なのに強盗強姦の結果が発生しているから、共犯者間の錯誤の問題となり、
強盗強姦と罪質が重なり合う強盗（もしくは窃盗）の罪が成立。
このような処理で合っているでしょうか？
>>283
初学者が基礎もなくいきなり債権者代位を考えてるから忠告しただけ
>>285を見れば明らかだが、既判力の作用を致命的に理解してない
訴訟物と理由中の判断の区別もできてない
弁済と時点限界の話もわかってない
今すぐ債権者代位の議論はやめて基礎を学ぶべき
初学者が基礎もなくいきなり債権者代位を考えてるから忠告しただけ
>>285を見れば明らかだが、既判力の作用を致命的に理解してない
訴訟物と理由中の判断の区別もできてない
弁済と時点限界の話もわかってない
今すぐ債権者代位の議論はやめて基礎を学ぶべき
ふ～む。質問者は確かに初学者っぽいので
アルコールが入ってる頭で丁寧に答えてみたい。
> AがYに対して訴訟提起し、弁済を請求した場合、
> Yは既判力を根拠に拒むことはできないのですか？
拒むというか，前訴判決の既判力の消極的効力により訴え却下を求めることが
できましょう。
> 弁済の抗弁はあるらしい
あるらしい･･･ですか。
弁済の抗弁というのは訴訟物である権利の発生を認めた上で
消滅原因として弁済の事実を立証するという反論なので、わざわざそんな反論をするよりも
債権者代位訴訟で敗訴したことを主張すればすむでしょう。
> 後訴において、AがXの当事者適格を争うこともまた適法ということですか
これはまた別問題ですね。
当事者適格を争うというのはXのAに対する被保全債権の不存在等を争うという意味だと
思いますが，これについては前訴のAのYに対する債権の存否判断に影響を受けないので
争うことはできます。
要するに，Aは，Xに当事者適格がなかったことを立証して，自己に前訴判決の
既判力が及ぶことを阻止できると思います。
アルコールが入ってる頭で丁寧に答えてみたい。
> AがYに対して訴訟提起し、弁済を請求した場合、
> Yは既判力を根拠に拒むことはできないのですか？
拒むというか，前訴判決の既判力の消極的効力により訴え却下を求めることが
できましょう。
> 弁済の抗弁はあるらしい
あるらしい･･･ですか。
弁済の抗弁というのは訴訟物である権利の発生を認めた上で
消滅原因として弁済の事実を立証するという反論なので、わざわざそんな反論をするよりも
債権者代位訴訟で敗訴したことを主張すればすむでしょう。
> 後訴において、AがXの当事者適格を争うこともまた適法ということですか
これはまた別問題ですね。
当事者適格を争うというのはXのAに対する被保全債権の不存在等を争うという意味だと
思いますが，これについては前訴のAのYに対する債権の存否判断に影響を受けないので
争うことはできます。
要するに，Aは，Xに当事者適格がなかったことを立証して，自己に前訴判決の
既判力が及ぶことを阻止できると思います。
>>286
その処理で間違っているとは言い切れないですけど…
部分的犯罪共同説をとったとされるシャクティ事件では、共謀の範囲ないし射程という言葉は使われてないです。
そして、シャクティ事件では、「殺意のない患者の親族との間では保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯となる」
と判示しています。
つまり、XがA罪を実現し、YがB罪を実現したというような問題で、共謀の射程ないし範囲という話を持ってくるのは、
ちょっと筋違いなような気がします。
よって、処理としては、①乙の故意の確定、②どの構成要件にあてはまるか(強盗or窃盗の共同正犯)の確定をして、
後は適当に検討をすればよいと思います(リーガルクエスト刑法総論の巻末問題でも見たらよいと思います)。
なお、錯誤論については、部分的犯罪共同説を採用するならばあまり考えないでよいと思います。
その処理で間違っているとは言い切れないですけど…
部分的犯罪共同説をとったとされるシャクティ事件では、共謀の範囲ないし射程という言葉は使われてないです。
そして、シャクティ事件では、「殺意のない患者の親族との間では保護責任者遺棄致死罪の限度で共同正犯となる」
と判示しています。
つまり、XがA罪を実現し、YがB罪を実現したというような問題で、共謀の射程ないし範囲という話を持ってくるのは、
ちょっと筋違いなような気がします。
よって、処理としては、①乙の故意の確定、②どの構成要件にあてはまるか(強盗or窃盗の共同正犯)の確定をして、
後は適当に検討をすればよいと思います(リーガルクエスト刑法総論の巻末問題でも見たらよいと思います)。
なお、錯誤論については、部分的犯罪共同説を採用するならばあまり考えないでよいと思います。
290 ：氏名黙秘：2010/10/22(金) 03:24:00 ID:nq4y7hXe
かなり初心者です。
行政法の質問なんですが、異議申し立てと審査請求に関して。
上級行政庁がない場合は、原則として異議申し立てをする。
上級行政庁がない場合でも、個別の法律により審査請求をすることが出来る場合は、
①審査請求のみをすることが出来る
②異議申し立てをした後でなければ、審査請求は出来ない
上記①と②のどちらが正しいのでしょうか。
テキストを２つ読んでいたところ、別々のことが書いてあったので質問させて頂きました。
よろしくお願いします。
行政法の質問なんですが、異議申し立てと審査請求に関して。
上級行政庁がない場合は、原則として異議申し立てをする。
上級行政庁がない場合でも、個別の法律により審査請求をすることが出来る場合は、
①審査請求のみをすることが出来る
②異議申し立てをした後でなければ、審査請求は出来ない
上記①と②のどちらが正しいのでしょうか。
テキストを２つ読んでいたところ、別々のことが書いてあったので質問させて頂きました。
よろしくお願いします。
その場合、異議申立てができるとの旨の法律の特別の定めがある場合には、
異議申立てをした後で審査請求をすることになる。…はず。
まずは、審査請求ができる場合(行政不服審査法5条1項)がある。
端折っていうと、下の場合。
1号：上級行政庁がある場合
2号：上級行政庁がないけれども、法律の規定がある場合
次に、異議申立てができる場合(6条)がある。
これも端折っていうと、下の場合。
1号：上級行政庁がない場合
2号：略
3号：上級行政庁があるけれど、法律の定めがある場合
で、6条にはただし書がある。
1号、2号に該当する場合で、審査請求が出来る場合、
つまり、上級行政庁がない(1号)けれども、
法律の規定によって審査請求が出来る場合(5条1項3号)には、
法律に特別の定めがある場合を除いて、異議申立てをすることができない。
これらを合わせて考えると、冒頭の結論になると思う。
異議申立てをした後で審査請求をすることになる。…はず。
まずは、審査請求ができる場合(行政不服審査法5条1項)がある。
端折っていうと、下の場合。
1号：上級行政庁がある場合
2号：上級行政庁がないけれども、法律の規定がある場合
次に、異議申立てができる場合(6条)がある。
これも端折っていうと、下の場合。
1号：上級行政庁がない場合
2号：略
3号：上級行政庁があるけれど、法律の定めがある場合
で、6条にはただし書がある。
1号、2号に該当する場合で、審査請求が出来る場合、
つまり、上級行政庁がない(1号)けれども、
法律の規定によって審査請求が出来る場合(5条1項3号)には、
法律に特別の定めがある場合を除いて、異議申立てをすることができない。
これらを合わせて考えると、冒頭の結論になると思う。
>>291
途中までは正しいが、最後の方がよくわからない
原則
上級行政庁がないときは、原則、異議申し立てのみ
(5条1項1号、6条1号)
例外
ただし、審査請求できる場合があり、このときは異議申し立てが原則できない(6条但書き、5条1項2号)
例外の例外
しかし、異議申し立ても審査請求も両方できる場合がある(6条但書きの「法律に特別の定めがある場合」)
このときには、異議申し立てが先になる(20条)
>>290は①が例外のケースについての言及であり、
②が例外の例外のケースについての言及ならどちらも間違いではない
途中までは正しいが、最後の方がよくわからない
原則
上級行政庁がないときは、原則、異議申し立てのみ
(5条1項1号、6条1号)
例外
ただし、審査請求できる場合があり、このときは異議申し立てが原則できない(6条但書き、5条1項2号)
例外の例外
しかし、異議申し立ても審査請求も両方できる場合がある(6条但書きの「法律に特別の定めがある場合」)
このときには、異議申し立てが先になる(20条)
>>290は①が例外のケースについての言及であり、
②が例外の例外のケースについての言及ならどちらも間違いではない
>>291-292
ありがとうございます。
おかげで法律上どうなっているのか、理解することが出来ました。
②のテキストは「上級行政庁がない場合で、法律上審査請求が可能なときは異議申立前置主義」
となってるので、今見るとちょっと納得いかないです。
お二人とも、親切に教えて頂いてありがとうございました。
ありがとうございます。
おかげで法律上どうなっているのか、理解することが出来ました。
②のテキストは「上級行政庁がない場合で、法律上審査請求が可能なときは異議申立前置主義」
となってるので、今見るとちょっと納得いかないです。
お二人とも、親切に教えて頂いてありがとうございました。
>>281様
ありがとうございますm(__)m
ありがとうございますm(__)m
bocchanきてくれ
>>296
粘着するのやめてくれませんか？気持ち悪いです。
粘着するのやめてくれませんか？気持ち悪いです。
298 ：氏名黙秘：2010/10/22(金) 17:21:26 ID:74Z9IQLK
抵当物件の競落人から明渡を求められた従来からの建物賃借人（引渡しを受けている）
は借地借家法３１条で対抗できそうな気がするのですが、実務上は、
やっぱ負けますよね？
この根拠はどうやったら説明できるのでしょうか？
よろしくお願いしますm(_ _)m
は借地借家法３１条で対抗できそうな気がするのですが、実務上は、
やっぱ負けますよね？
この根拠はどうやったら説明できるのでしょうか？
よろしくお願いしますm(_ _)m
>>298
建物賃貸人は家を建てるときに銀行から金を借りるので、その時点で家に抵当権がつけられる
賃貸人が賃借人に貸すのはその後になるから、抵当権に負けることになる
マンションとかでも大抵こうなってるから抵当権に負ける
建物賃貸人は家を建てるときに銀行から金を借りるので、その時点で家に抵当権がつけられる
賃貸人が賃借人に貸すのはその後になるから、抵当権に負けることになる
マンションとかでも大抵こうなってるから抵当権に負ける
300 ：氏名黙秘：2010/10/22(金) 18:58:23 ID:74Z9IQLK
>>299さん
返答ありがとうございます。
ただ、結論においては異論はないのですが、借借３１条１項を見る限り、
競落人は、同項の「その後その建物について物権を取得した者」に該当するように
思え、だったら、何で競売の買受け前に引渡しを受けている賃借人は、買受人に
負けないといけないのか。そこが、分からないわけなんですよ。
抵当権者≠買受人ですよね。
返答ありがとうございます。
ただ、結論においては異論はないのですが、借借３１条１項を見る限り、
競落人は、同項の「その後その建物について物権を取得した者」に該当するように
思え、だったら、何で競売の買受け前に引渡しを受けている賃借人は、買受人に
負けないといけないのか。そこが、分からないわけなんですよ。
抵当権者≠買受人ですよね。
>>300
抵当権に負ける賃借権は消滅する(民事執行法59条2項、188条)
抵当権者による抵当権実行と賃借人とで比較しないとだめ
この時点で対抗関係があって、賃借人が負ける
買受人は決着ついた後に現れただけ
抵当権に負ける賃借権は消滅する(民事執行法59条2項、188条)
抵当権者による抵当権実行と賃借人とで比較しないとだめ
この時点で対抗関係があって、賃借人が負ける
買受人は決着ついた後に現れただけ
超超超超初学者です。
地裁は事実審、高裁も事実審、最高裁は法律審・・
だということです（・・よね？）が、
地裁で負けて高裁で負けて最高裁に行こうとするときには
もう新しい主張や証拠は追加できない
けど
地裁で負けて高裁に行こうとするときには、新しい主張や証拠、
そのほか、文書提出命令や求釈明を申し立てたり・・といった
こともできる
・・という理解でよろしいのでしょうか？？
恐れ入りますが宜しくお願いします。
地裁は事実審、高裁も事実審、最高裁は法律審・・
だということです（・・よね？）が、
地裁で負けて高裁で負けて最高裁に行こうとするときには
もう新しい主張や証拠は追加できない
けど
地裁で負けて高裁に行こうとするときには、新しい主張や証拠、
そのほか、文書提出命令や求釈明を申し立てたり・・といった
こともできる
・・という理解でよろしいのでしょうか？？
恐れ入りますが宜しくお願いします。
競合の問題として、１．請求権競合、２．無効取消の二重効、３．不動産賃借
権に基づく妨害排除請求と債権者代位権に基づく賃貸人の物権的妨害排除請求
の代位行使等があり、理由づけが、それぞれ違いますが、１．の理由付けであ
ります「要件効果を異にする」、「保護の観点から選択適用を認めるべき」を
２．３．に使ってはまずいでしょうか？
権に基づく妨害排除請求と債権者代位権に基づく賃貸人の物権的妨害排除請求
の代位行使等があり、理由づけが、それぞれ違いますが、１．の理由付けであ
ります「要件効果を異にする」、「保護の観点から選択適用を認めるべき」を
２．３．に使ってはまずいでしょうか？
>>297
粘着して気持ち悪いのはお前だ。
粘着して気持ち悪いのはお前だ。
初心者じゃないけど、刑訴法の取り調べ受忍義務が分からん。
酒巻や松尾は一体どういう見解とってんの？
出頭、滞留は義務を認めつつ、取り調べ自体については義務を否定するってこと？
つまり、取り調べ受任義務の概念を二分してるの？
詳しい人、よろしくお願いします。
酒巻や松尾は一体どういう見解とってんの？
出頭、滞留は義務を認めつつ、取り調べ自体については義務を否定するってこと？
つまり、取り調べ受任義務の概念を二分してるの？
詳しい人、よろしくお願いします。
>>307
そうである。
そうである。
嘘つきは泥棒の始まりである。
担保物権法を勉強したいんだけど、何を読めばいいの？
担保でオススメは近江。
京大系の担保は独自せいが強いからやめれ。
京大系の担保は独自せいが強いからやめれ。
どういう点がいいの？
あと、京大系の担保って、誰の教科書か、できれば教えて
あと、京大系の担保って、誰の教科書か、できれば教えて
京大は安永とかじゃね？
違法な取り調べには、強制に至らない違法な取り調べと強制処分にあたる取り調べがあるのに、
なぜ、違法な任意同行は強制処分にあたる（実質的逮捕）任意同行しかないのですか？
なぜ、違法な任意同行は強制処分にあたる（実質的逮捕）任意同行しかないのですか？
>>310
①ダットサンで条文おさえる。
②Ｓで味付け
③実務で恥かかないように司法書士用のテキストよめ。
④判例おぼえろ。
⑤民執まで目配りされてる道垣内を読め。
⑥我妻講義で奥義を知れ。
以上ワシのおすすめじゃ。
①ダットサンで条文おさえる。
②Ｓで味付け
③実務で恥かかないように司法書士用のテキストよめ。
④判例おぼえろ。
⑤民執まで目配りされてる道垣内を読め。
⑥我妻講義で奥義を知れ。
以上ワシのおすすめじゃ。
>>314
あくまで自分の理解ですが、
1. 任意同行を任意捜査のうち不相当なものとして「身柄拘束」を違法とすることはできる。
2. 「取調べ」を違法とするには
(1) 昭和59年決定の枠組を用いて違法とできるのは次の2つの場合である。
ア 強制にあたるから違法
イ 任意だけど社会通念上不相当だとして違法
(2) 下級審が用いている任意同行が実質逮捕にあたるから違法という枠組も(1)と併存する。
というように考えています。
下級審は、任意同行が任意捜査として違法なときに、取調べが違法となるというものが無い
ことに注意して下さい(もしあったらごめんなさい)。
自分も疑問に思っていたことですので、あまり自信は無いですが参考にしてみて下さい。
なお、判例で問題となった場面を考えると
①勾留請求の適否が争点になっているときは実質逮捕かどうか
②取調べ時における自白の証拠能力が争点になっているときは違法な取調べかどうか
を問題にしているように思います。
あくまで自分の理解ですが、
1. 任意同行を任意捜査のうち不相当なものとして「身柄拘束」を違法とすることはできる。
2. 「取調べ」を違法とするには
(1) 昭和59年決定の枠組を用いて違法とできるのは次の2つの場合である。
ア 強制にあたるから違法
イ 任意だけど社会通念上不相当だとして違法
(2) 下級審が用いている任意同行が実質逮捕にあたるから違法という枠組も(1)と併存する。
というように考えています。
下級審は、任意同行が任意捜査として違法なときに、取調べが違法となるというものが無い
ことに注意して下さい(もしあったらごめんなさい)。
自分も疑問に思っていたことですので、あまり自信は無いですが参考にしてみて下さい。
なお、判例で問題となった場面を考えると
①勾留請求の適否が争点になっているときは実質逮捕かどうか
②取調べ時における自白の証拠能力が争点になっているときは違法な取調べかどうか
を問題にしているように思います。
317 ：氏名黙秘：2010/10/23(土) 21:55:12 ID:DoeZ0NvW
宗教団体が政治団体を持つ、作る事について憲法違反じゃないかという意見がありますが
これはどういう解釈(認識？)が正しいのでしょうか？
これはどういう解釈(認識？)が正しいのでしょうか？
どっちなんだ。
初心者じゃないけど質問。刑訴法の取り調べ受忍義務が分からん。
酒巻や松尾は一体どういう見解とってんの？
出頭、滞留は義務を認めつつ、取り調べ自体については義務を否定するってこと？
つまり、取り調べ受任義務の概念を二分してるの？
初心者じゃないけど質問。刑訴法の取り調べ受忍義務が分からん。
酒巻や松尾は一体どういう見解とってんの？
出頭、滞留は義務を認めつつ、取り調べ自体については義務を否定するってこと？
つまり、取り調べ受任義務の概念を二分してるの？
競合の問題として、１．請求権競合、２．無効取消の二重効、３．不動産賃借
権に基づく妨害排除請求と債権者代位権に基づく賃貸人の物権的妨害排除請求
の代位行使等があり、理由づけが、それぞれ違いますが、１．の理由付けであ
ります「要件効果を異にする」、「保護の観点から選択適用を認めるべき」を
２．３．に使ってはまずいでしょうか？
権に基づく妨害排除請求と債権者代位権に基づく賃貸人の物権的妨害排除請求
の代位行使等があり、理由づけが、それぞれ違いますが、１．の理由付けであ
ります「要件効果を異にする」、「保護の観点から選択適用を認めるべき」を
２．３．に使ってはまずいでしょうか？
会社法の平成１７年改正点を試験的に使える感じでうまくまとめてる本ってありますか？
>>318
酒巻先生は知りませんが、松尾先生の見解なら教科書読めば書いてあるのだから読んだらどうでしょうか？
酒巻先生は知りませんが、松尾先生の見解なら教科書読めば書いてあるのだから読んだらどうでしょうか？
それが、ちゃんと書いてなかったんだよ。酒巻も同じ。学者はちゃんと結論を示してくれ。
誰もが頭いいわけじゃないんだから。
誰もが頭いいわけじゃないんだから。
>>323
じゃあ説明よろしく！
じゃあ説明よろしく！
これの問題は、競合とか制度間競合とか言われるものかと思います。
１．の請求権競合の場合には、請求権の競合であることから、このように言わ
れることと思いますが、これに対するものが法条競合であることから、一般規
定と特別規定の問題であって、両者には包含関係があるのではないかというこ
とが議論になっているやに思われます。
これに対して、２．の無効と取消しの場合には請求権でなくて、また錯誤無効
と詐欺取消しについて言えば意思の不存在と意思の瑕疵の問題であって、仮に
、両者に包含関係がないとしても、無効なものを取消すことが出来るのかとい
う議論になっているやに思われます。
３．の不動産賃借権に基づく妨害排除請求と債権者代位権の妨害排除請求の代
位行使については、これらは、いずれも請求権であると思われますが、包含関
係がないとしても、債権者代位権の転用は、その必要性と合理性から認られる
ものであることを考える時に、不動産賃借権に基づく妨害排除請求が認められ
場合にはその必要性がないのではないかということが議論になっているやに思
います。
以上を考えますと、１．２．３．については、基本的には包含関係はないこと
を前提にしていますので、１．の理由づけが２．３．にも当てはまるように思
いますが、２．３．については、更に独自の問題があることから、１．の理由
づけであっては、舌足らずになってしまうようにも思い始めております。
１．の請求権競合の場合には、請求権の競合であることから、このように言わ
れることと思いますが、これに対するものが法条競合であることから、一般規
定と特別規定の問題であって、両者には包含関係があるのではないかというこ
とが議論になっているやに思われます。
これに対して、２．の無効と取消しの場合には請求権でなくて、また錯誤無効
と詐欺取消しについて言えば意思の不存在と意思の瑕疵の問題であって、仮に
、両者に包含関係がないとしても、無効なものを取消すことが出来るのかとい
う議論になっているやに思われます。
３．の不動産賃借権に基づく妨害排除請求と債権者代位権の妨害排除請求の代
位行使については、これらは、いずれも請求権であると思われますが、包含関
係がないとしても、債権者代位権の転用は、その必要性と合理性から認られる
ものであることを考える時に、不動産賃借権に基づく妨害排除請求が認められ
場合にはその必要性がないのではないかということが議論になっているやに思
います。
以上を考えますと、１．２．３．については、基本的には包含関係はないこと
を前提にしていますので、１．の理由づけが２．３．にも当てはまるように思
いますが、２．３．については、更に独自の問題があることから、１．の理由
づけであっては、舌足らずになってしまうようにも思い始めております。
詐害行為取消権での一部取消では価額賠償としておりますが、この価格賠償と
いいますのは、債務者と受益者の契約の一部取消により取消部分について、不
当利得とされて、この不当利得返還請求権が価格賠償という形をとったのでし
ょうか？
いいますのは、債務者と受益者の契約の一部取消により取消部分について、不
当利得とされて、この不当利得返還請求権が価格賠償という形をとったのでし
ょうか？
言葉の使い方の質問ですが、
仮に私が根抵当権を取得した後に、他の人が同一不動産について、普通の抵当権を取得した場合、この｢他の人｣は後順位抵当権者と呼びますか？
仮に私が根抵当権を取得した後に、他の人が同一不動産について、普通の抵当権を取得した場合、この｢他の人｣は後順位抵当権者と呼びますか？
>>329
ありがとうございます。助かりました。混同していいのなら、後順位担保権者と書いて、一くくりにしてもいいでしょうか？
あと、もう一つ質問があります。債務の弁済期後に弁済を猶予した場合、消滅時効の起算点はどちらになるのでしょうか？
権利を行使できる時から始まりますが、どちらも起算点になりそうで迷ってます。
ありがとうございます。助かりました。混同していいのなら、後順位担保権者と書いて、一くくりにしてもいいでしょうか？
あと、もう一つ質問があります。債務の弁済期後に弁済を猶予した場合、消滅時効の起算点はどちらになるのでしょうか？
権利を行使できる時から始まりますが、どちらも起算点になりそうで迷ってます。
銀行実務では当然、後順位抵当権者って言ってます。
ほんまに、おまえらはワシの忠告をええかげんにきいてるな～。
何度も何度も言ってるやろ。
法律を勉強するなら
我妻 民法講義 全巻 を買え。
疑問は必ず解決する。
何度も何度も言ってるやろ。
法律を勉強するなら
我妻 民法講義 全巻 を買え。
疑問は必ず解決する。
>>332
二つの誤解てなんぞや？
二つの誤解てなんぞや？
>>327
詐害行為取消権の法的性質が請求権的側面と形成権的側面があるから、不当利得じゃなくて詐害行為取消権自体が請求権だろ
詐害行為取消権の法的性質が請求権的側面と形成権的側面があるから、不当利得じゃなくて詐害行為取消権自体が請求権だろ
しつもんです。
A→B、A→Cが通常共同訴訟の関係にある場合において、
主張共通の原則の適用はないので、
Bの主張が当然Cとの関係で主張があったという扱いにないのはわかりますが、
AのBに対する主張内容は、当然Cとの関係では主張内容とはならないという理解でいいのでしょうか？
仮にそうだとすると、Aは、Bに対する主張内容を一々Cとの関係でも引用しなければならないのでしょうか？
A→B、A→Cが通常共同訴訟の関係にある場合において、
主張共通の原則の適用はないので、
Bの主張が当然Cとの関係で主張があったという扱いにないのはわかりますが、
AのBに対する主張内容は、当然Cとの関係では主張内容とはならないという理解でいいのでしょうか？
仮にそうだとすると、Aは、Bに対する主張内容を一々Cとの関係でも引用しなければならないのでしょうか？
>>335
回答有難うございます。
取消しということから言えば、厳密に言えば形成権ですが、請求権も認めるのが妥当ということは理解で
きます。
しかし通常は取消しがあったときの現状回復は、遡及的に無効になったことにより不当利得に基づく返還
請求によりなされると聞いております。
であれば、詐害行為取消権＝取消＋不当利得返還請求ということも考えられると思うのです。
解除の場合には、５４５条で現状回復が規定されていますが、これは不当利得の特則であるとされている
こととも整合するように思えます。
この辺を説明した資料を未だ見つけることが出来ずにおります。
回答有難うございます。
取消しということから言えば、厳密に言えば形成権ですが、請求権も認めるのが妥当ということは理解で
きます。
しかし通常は取消しがあったときの現状回復は、遡及的に無効になったことにより不当利得に基づく返還
請求によりなされると聞いております。
であれば、詐害行為取消権＝取消＋不当利得返還請求ということも考えられると思うのです。
解除の場合には、５４５条で現状回復が規定されていますが、これは不当利得の特則であるとされている
こととも整合するように思えます。
この辺を説明した資料を未だ見つけることが出来ずにおります。
質問です
刑訴の、同種前科を証拠として使用できるかという所を勉強していたのですが、
「同種前科→悪性格→犯人性」という流れで立証する場合には、誤りが入りやすいから、
法律的関連性がないという風に理解しています。
ここで、
①悪性格→犯人性の部分だけに法律的関連性がない
②同種前科→悪性格の部分と、悪性格→犯人性の部分の両方に法律的関連性がない
のどちらでしょうか？
自分は①のような気がするのですが。
刑訴の、同種前科を証拠として使用できるかという所を勉強していたのですが、
「同種前科→悪性格→犯人性」という流れで立証する場合には、誤りが入りやすいから、
法律的関連性がないという風に理解しています。
ここで、
①悪性格→犯人性の部分だけに法律的関連性がない
②同種前科→悪性格の部分と、悪性格→犯人性の部分の両方に法律的関連性がない
のどちらでしょうか？
自分は①のような気がするのですが。
制度間競合というのは、あまり議論されるものではないのでしょうか？
>>337
価格賠償の場合の訴訟物が要件事実の本に載っている。
価格賠償の場合の訴訟物が要件事実の本に載っている。
刑訴法の取り調べ受忍義務が分からん。
酒巻や松尾は一体どういう見解とってんの？
出頭、滞留は義務を認めつつ、取り調べ自体については義務を否定するってこと？
つまり、取り調べ受任義務の概念を二分してるの？
酒巻や松尾は一体どういう見解とってんの？
出頭、滞留は義務を認めつつ、取り調べ自体については義務を否定するってこと？
つまり、取り調べ受任義務の概念を二分してるの？
心裡留保の但し書きの過失悪意は主張する者が
証明責任を負うのですよね？
権利の発生みたいなものなので、
ついでに、本証で間違いないですよね？
証明責任を負うのですよね？
権利の発生みたいなものなので、
ついでに、本証で間違いないですよね？
ありがとう。
「司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚ」で
死ねと言われたので、こちらで再質問します。
不法行為(709)の要件
1.故意過失
2.権利侵害
3.損害の発生
4.権利侵害行為と損害発生の因果関係
5.（責任能力）
と信じていたのですが、最近「違法性」という要件を立てる人がいます。
この要件の意味は、故意・過失による権利侵害行為があり、損害が発生し、
因果関係があったとしても違法性がない場合を想定しているのだと思いました。
そこで質問です。
①不法行為の要件に「違法性」は立てるべきか。
②「違法性」の要件を立てるとして、違法性だけを欠く事案が思い浮かびません。
「違法性」の要件だけ充たさない簡単な事案例を教えてください。
以上2点よろしくお願いいたします。
死ねと言われたので、こちらで再質問します。
不法行為(709)の要件
1.故意過失
2.権利侵害
3.損害の発生
4.権利侵害行為と損害発生の因果関係
5.（責任能力）
と信じていたのですが、最近「違法性」という要件を立てる人がいます。
この要件の意味は、故意・過失による権利侵害行為があり、損害が発生し、
因果関係があったとしても違法性がない場合を想定しているのだと思いました。
そこで質問です。
①不法行為の要件に「違法性」は立てるべきか。
②「違法性」の要件を立てるとして、違法性だけを欠く事案が思い浮かびません。
「違法性」の要件だけ充たさない簡単な事案例を教えてください。
以上2点よろしくお願いいたします。
基本書を読めばすぐ解決する質問ですよ。
怠慢。
怠慢。
>>346
基本書スレで不法行為の基本書教えてもらえ。
基本書スレで不法行為の基本書教えてもらえ。
ここで、ぜひ、中～上級者に質問に答えていただきたいです。
そんな簡単なことなら、答えられないなんてことないと思うのですが。
基本書を何冊も買うお金はありません。
図書館のアクセスも悪いです。法学部生、ロースクール生ではありません。
重ねてお願いします。
そんな簡単なことなら、答えられないなんてことないと思うのですが。
基本書を何冊も買うお金はありません。
図書館のアクセスも悪いです。法学部生、ロースクール生ではありません。
重ねてお願いします。
ついでに、「司法試験板一番の速さで質問に答えるｽﾚ」は、
いまやAAと「死ね」しか答えがないようですので、
そこで「死ね」と言われたことは、質問が悪いということでは
ないと思います。
まさか諸兄が初学者の質問にてこずることはないと思いますので、
こちらで質問いたしました。
いまやAAと「死ね」しか答えがないようですので、
そこで「死ね」と言われたことは、質問が悪いということでは
ないと思います。
まさか諸兄が初学者の質問にてこずることはないと思いますので、
こちらで質問いたしました。
>>337
形成権説にたてば、取消しか効果がない以上、
あなたのいうとおり不当利得か所有権の代位行使を加えなければいけないけど、
折衷説なら形成権と受益者に対する返還請求権の２つと考えるから不当利得でなく、
424条そのままの効果として請求できるのではないか。
それは「取消」の文言に反するっていう批判があるくらいだが。
形成権説にたてば、取消しか効果がない以上、
あなたのいうとおり不当利得か所有権の代位行使を加えなければいけないけど、
折衷説なら形成権と受益者に対する返還請求権の２つと考えるから不当利得でなく、
424条そのままの効果として請求できるのではないか。
それは「取消」の文言に反するっていう批判があるくらいだが。
なんでこのスレって簡単な質問に教科書読めとか答えるんだ？初心者が教科書読んだだけじゃ分からないことを質問してるだけだろ？
>>353
上の質問は「この漢字なんて読むんですか？」レベルの質問ですから。
上の質問は「この漢字なんて読むんですか？」レベルの質問ですから。
>>353
だったら、先におまえの不法行為の知識は何という本で得たのか答えろ。
だったら、先におまえの不法行為の知識は何という本で得たのか答えろ。
バカとか死ねといわれて引き下がるようでは見込みないわ。
差し止め請求とは仮処分の事ですか？
>>358
頭弱い。
頭弱い。
素朴な疑問なんだけど
なんで小学生とせっくすしちゃいけないの？
小学生に告白されて付き合ったらせっくすしちゃいけないの？なんで？
小学生どうしならいいの？
なんで小学生とせっくすしちゃいけないの？
小学生に告白されて付き合ったらせっくすしちゃいけないの？なんで？
小学生どうしならいいの？
>>346
権利侵害を違法性と言い換える人がいるのです。
訴状でも「2 違法性」みたいにタイトルが書いてあることがあります。
ちなみに，答案政策上は
①権利侵害（被侵害法益＋加害行為）
②故意過失
③損害発生
④因果関係
で十分だと思います。
権利侵害を違法性と言い換える人がいるのです。
訴状でも「2 違法性」みたいにタイトルが書いてあることがあります。
ちなみに，答案政策上は
①権利侵害（被侵害法益＋加害行為）
②故意過失
③損害発生
④因果関係
で十分だと思います。
>>354
あ、そうですね。ありがとうございます。
違法性の要件を立てることを不要だとお考えというのは、
正当防衛や緊急避難は、抗弁にまわるからという考え方で
いいのでしょうか。
そうすると、責任能力も、要件として立てることは不要ということ
になりそうですね。
この理解でよろしいでしょうか。
あ、そうですね。ありがとうございます。
違法性の要件を立てることを不要だとお考えというのは、
正当防衛や緊急避難は、抗弁にまわるからという考え方で
いいのでしょうか。
そうすると、責任能力も、要件として立てることは不要ということ
になりそうですね。
この理解でよろしいでしょうか。
>>362
すっきりしました。ありがとうございました。
すっきりしました。ありがとうございました。
全然すっきりしねーよ！
なんで小学生とせっくすしちゃいけないんだよ？
わかんないの？
なんで小学生とせっくすしちゃいけないんだよ？
わかんないの？
ううう・・・
当事者訴訟って公権力を相手方とした民事訴訟だと思っていたけど違うの？
当事者訴訟って公権力を相手方とした民事訴訟だと思っていたけど違うの？
>>367
俺の理解では，主体の問題ではない。
公法に属する法令，行政処分，行政上の契約に基づき発生する法律関係が「公法上の法律関係」
私法に属する法令，私法上の契約に基づき発生する法律関係が「私法上の法律関係」
前者が実質的当事者訴訟で，後者が民事訴訟。
俺の理解では，主体の問題ではない。
公法に属する法令，行政処分，行政上の契約に基づき発生する法律関係が「公法上の法律関係」
私法に属する法令，私法上の契約に基づき発生する法律関係が「私法上の法律関係」
前者が実質的当事者訴訟で，後者が民事訴訟。
>>358ホンアンとシッコウがごっちゃになってる。
一応、違うものだよ。
一応、違うものだよ。
373 ：氏名黙秘：2010/10/26(火) 06:02:46 ID:2OnZ5+ik
>>372ホゼンとシッコウがごっちゃになってる。
一応、違うものだよ。
一応、違うものだよ。
>>366
そりゃおまえ立法政策だろ
そりゃおまえ立法政策だろ
>>336お願いします。
物上代位と債権者代位権について質問します。
ＡがＢに対して有する貸金債権を担保するためにＢ所有の土地に抵当権設定した場合
例えばＢがＣに土地を貸した時にその賃料債権について物上代位が考えられますが
貸金債権を被担保債権にして右賃料債権について債権者代位はできますか？
ＡがＢに対して有する貸金債権を担保するためにＢ所有の土地に抵当権設定した場合
例えばＢがＣに土地を貸した時にその賃料債権について物上代位が考えられますが
貸金債権を被担保債権にして右賃料債権について債権者代位はできますか？
ぶつじょう というより おまえは 三振して
じょうぶつ せよ。
じょうぶつ せよ。
追加です。
ＡがＢに対して有する貸金債権を担保するためにＢ所有の建物に抵当権設定した場合に
右建物が火災で燃えてしまったらＡはＢの保険金請求権に物上代位することができますよね。
この場合って、そもそもの貸金債権を被担保債権として
保険金請求権に債権者代位することはできないんでしょうか。
ＡがＢに対して有する貸金債権を担保するためにＢ所有の建物に抵当権設定した場合に
右建物が火災で燃えてしまったらＡはＢの保険金請求権に物上代位することができますよね。
この場合って、そもそもの貸金債権を被担保債権として
保険金請求権に債権者代位することはできないんでしょうか。
>>381
できると思うが、物上代位できるのにする必要があんまりないだろ。要件厳しいし。
あと手元に条文ないからあれだけど、担保権者は担保されない部分だけしか債権行使できない規定あったべ。
>>379
質問に答えないならコメント書くなよ。
できると思うが、物上代位できるのにする必要があんまりないだろ。要件厳しいし。
あと手元に条文ないからあれだけど、担保権者は担保されない部分だけしか債権行使できない規定あったべ。
>>379
質問に答えないならコメント書くなよ。
>>381
ありがとうございます。
どの本を読んでも書いていないのでできないと思ってしまって
物上代位と債権者代位の区別が混乱してしまいました。
両立する場合があるということで結論付けてもかまいませんか？
もう一つお願いします。
ＡがＢに対して有する債権を担保するためにＢの建物を抵当にいれたとします。
このとき、第三者ＣがＢ建物を毀損した場合
ＡとしてはＣに対して抵当権侵害を理由とした損害賠償請求以外に
ＢのＣに対する所有権侵害を理由とした損害賠償請求権について物上代位が考えられますよね？
この場合、さらにＡがＢに対して有する担保価値維持請求権を被担保債権として
損害賠償請求権について債権者代位をすることは可能でしょうか？
また、第三者ＤがＢの建物を不法占拠した場合
Ａとしては、まず、抵当権に基づく物権的請求権として明渡請求をＤに対してすることが考えられます。
この時、不法占拠による利益を何らかの抵当権の価値変形物と考えて物上代位することはできますか？
さらに、Ｄに対してＢが有する明渡請求権を債権者代位することはできますか？
一つ目に関してはさきほどと似たようなケースなので
「できるけど複雑だからやらない」という回答になるのでは、と思うのですが
二つ目についてはそもそも可能なんでしょうか。
よろしくお願いします。
ありがとうございます。
どの本を読んでも書いていないのでできないと思ってしまって
物上代位と債権者代位の区別が混乱してしまいました。
両立する場合があるということで結論付けてもかまいませんか？
もう一つお願いします。
ＡがＢに対して有する債権を担保するためにＢの建物を抵当にいれたとします。
このとき、第三者ＣがＢ建物を毀損した場合
ＡとしてはＣに対して抵当権侵害を理由とした損害賠償請求以外に
ＢのＣに対する所有権侵害を理由とした損害賠償請求権について物上代位が考えられますよね？
この場合、さらにＡがＢに対して有する担保価値維持請求権を被担保債権として
損害賠償請求権について債権者代位をすることは可能でしょうか？
また、第三者ＤがＢの建物を不法占拠した場合
Ａとしては、まず、抵当権に基づく物権的請求権として明渡請求をＤに対してすることが考えられます。
この時、不法占拠による利益を何らかの抵当権の価値変形物と考えて物上代位することはできますか？
さらに、Ｄに対してＢが有する明渡請求権を債権者代位することはできますか？
一つ目に関してはさきほどと似たようなケースなので
「できるけど複雑だからやらない」という回答になるのでは、と思うのですが
二つ目についてはそもそも可能なんでしょうか。
よろしくお願いします。
>>382
①担保価値維持請求権がそもそも金銭債権でなく、作為不作為を求める権利と考えれば債権者代位は無理っぽい気がする
②多分不可能
平成17くらいの判例で賃料相当額に不法行為請求できない以上、物上代位できないと考えるのが素直（文献の裏なし）
③可能
普通の債権者代位の転用の話では？
①担保価値維持請求権がそもそも金銭債権でなく、作為不作為を求める権利と考えれば債権者代位は無理っぽい気がする
②多分不可能
平成17くらいの判例で賃料相当額に不法行為請求できない以上、物上代位できないと考えるのが素直（文献の裏なし）
③可能
普通の債権者代位の転用の話では？
刑訴法の取り調べ受忍義務が分からん。
酒巻や松尾は一体どういう見解とってんの？
出頭、滞留は義務を認めつつ、取り調べ自体については義務を否定するってこと？
つまり、取り調べ受任義務の概念を二分してるの？
酒巻や松尾は一体どういう見解とってんの？
出頭、滞留は義務を認めつつ、取り調べ自体については義務を否定するってこと？
つまり、取り調べ受任義務の概念を二分してるの？
>>383
ありがとうございました。
ありがとうございました。
>>383
あ、すみません。一点、疑問があります。
二つ目の例題の二個目の質問について
債権者代位における被担保請求権は担保価値維持請求権だとしているので
とすると、一番最初の疑問点については債権者代位は可能なのではないでしょうか。
あ、すみません。一点、疑問があります。
二つ目の例題の二個目の質問について
債権者代位における被担保請求権は担保価値維持請求権だとしているので
とすると、一番最初の疑問点については債権者代位は可能なのではないでしょうか。
>>384
取調受忍義務を肯定するにしても、供述すること自体を義務づけることはできない。
黙秘権保障に真っ向から反することになるため。
したがって、取調受忍義務とは、取り調べの場に留まることを強制されることを意味する。
ソースは俺。
取調受忍義務を肯定するにしても、供述すること自体を義務づけることはできない。
黙秘権保障に真っ向から反することになるため。
したがって、取調受忍義務とは、取り調べの場に留まることを強制されることを意味する。
ソースは俺。
差止め請求は、給付訴訟なの？
形成でもないし。
形成でもないし。
サンクス
保証人の事前通知と事後通知ってあるけど、わざわざ通知の機会を２つ設ける必要性ってあるの？
解釈論じゃなくて立法論の話になってしまうけど、事前の通知だけで相殺の機会の確保と
二重弁済の禁止という趣旨は十分達せられるような気がするんだが・・・・
解釈論じゃなくて立法論の話になってしまうけど、事前の通知だけで相殺の機会の確保と
二重弁済の禁止という趣旨は十分達せられるような気がするんだが・・・・
払うよ～って言っても、実際に払ったかどうかは分からないから、
二重弁済の防止の趣旨は全うされないんじゃない？
二重弁済の防止の趣旨は全うされないんじゃない？
何か質問ありますか？
趣味かなんですか？
あと好きな食べ物も？
あと好きな食べ物も？
刑法上の占有概念がよく分からん。
手元の基本書に、
①占有は社会通念上の判断である。
②占有意思は補充的に考慮されるにすぎない。
と書いてある。
この二つはそれぞれどういう理由に基づくの？
誰か小学生でも分かる記述で教えてくれ。
手元の基本書に、
①占有は社会通念上の判断である。
②占有意思は補充的に考慮されるにすぎない。
と書いてある。
この二つはそれぞれどういう理由に基づくの？
誰か小学生でも分かる記述で教えてくれ。
>>383
サンクス。いいたいことはわかるが松尾は？
>>393
刑訴法の取り調べ受忍義務が分からん。
酒巻や松尾は一体どういう見解とってんの？
出頭、滞留は義務を認めつつ、取り調べ自体については義務を否定するってこと？
つまり、取り調べ受任義務の概念を二分してるの？
サンクス。いいたいことはわかるが松尾は？
>>393
刑訴法の取り調べ受忍義務が分からん。
酒巻や松尾は一体どういう見解とってんの？
出頭、滞留は義務を認めつつ、取り調べ自体については義務を否定するってこと？
つまり、取り調べ受任義務の概念を二分してるの？
>>395
おまえはすでに罪刑法定主義という言葉を学習したよな。
教室でぼさーっと聴いてたんだろ。
まず刑法の条文２４２、２５２をしっかり読め。
つぎに民法の教科書の占有権とか所持の部分をよめ。
自分なりに考えて図書館へ行け。
佐伯千仭 刑法各論 第５節 三 占有 をよめ。
３頁にわたってど素人でも理解できる完璧な記述がある。
おまえはすでに罪刑法定主義という言葉を学習したよな。
教室でぼさーっと聴いてたんだろ。
まず刑法の条文２４２、２５２をしっかり読め。
つぎに民法の教科書の占有権とか所持の部分をよめ。
自分なりに考えて図書館へ行け。
佐伯千仭 刑法各論 第５節 三 占有 をよめ。
３頁にわたってど素人でも理解できる完璧な記述がある。
相続人による時効取得の論点について質問させてください。
他主占有をしている被相続人が死亡→占有を相続できるか→相続人は自己固有の占有を
主張できるか→相続が新権原といえるか、という流れで論じることになると物の本には書いてあります。
でも、相続人は自己固有を主張できるか、という論点は必要なのでしょうか？
どうせ相続を新権原として自主占有に転換するのであるから、自己固有の占有にこだわる必要はないような気がします。
つまり、被相続人の占有を自主占有に転換したといえばいいだけの話なのではないでしょうか。
だとしたら、相続人の自己固有の占有という論点は不要な気がします。
他主占有をしている被相続人が死亡→占有を相続できるか→相続人は自己固有の占有を
主張できるか→相続が新権原といえるか、という流れで論じることになると物の本には書いてあります。
でも、相続人は自己固有を主張できるか、という論点は必要なのでしょうか？
どうせ相続を新権原として自主占有に転換するのであるから、自己固有の占有にこだわる必要はないような気がします。
つまり、被相続人の占有を自主占有に転換したといえばいいだけの話なのではないでしょうか。
だとしたら、相続人の自己固有の占有という論点は不要な気がします。
>>395
刑法上の占有は事実上の占有。つまり、事実上支配しているといえるだけの関係が必要なわけだ。
これに対し、民法上の占有はもっと観念的なもの。たとえば、代理占有なんてものも認められる。
そして、刑法上の占有＝事実上の支配は、占有の事実と占有の意思が要素となる。
この二つの要素のうちメインとなるのは占有の事実なんだよ。
たとえば、Ａ子がショルダーバッグを肩にさげていたとする。この場合、バッグに対するＡ子の
占有の事実は明白だよな。そのバッグの中に、親が親切心で入れておいてくれたハンカチにも当然占有の事実が認められる。
ただ、Ａ子はハンカチの存在に気づいていない。この場合には、占有の意思が認められないんじゃないかって話になる。
しかし、こんな占有が明白な場合は、占有の意思は潜在的なものでいいじゃん、占有の意思は重要じゃないよといって
事実上の支配を認めてしまう。これが「占有の意思は補充的に考慮される」って意味だ。
つまり、占有の意思が活躍するのは、占有の事実が認められるか微妙なケース。
バッグを置き忘れたとか、そういった場合に、強い占有の意思があれば占有を認めていこうって話になる。
んで、占有の事実があるとか占有の意思があるってどういう基準で判断するの？
それは、社会通念にしたがって判断する。これが占有は社会通念上の判断って意味。
刑法上の占有は事実上の占有。つまり、事実上支配しているといえるだけの関係が必要なわけだ。
これに対し、民法上の占有はもっと観念的なもの。たとえば、代理占有なんてものも認められる。
そして、刑法上の占有＝事実上の支配は、占有の事実と占有の意思が要素となる。
この二つの要素のうちメインとなるのは占有の事実なんだよ。
たとえば、Ａ子がショルダーバッグを肩にさげていたとする。この場合、バッグに対するＡ子の
占有の事実は明白だよな。そのバッグの中に、親が親切心で入れておいてくれたハンカチにも当然占有の事実が認められる。
ただ、Ａ子はハンカチの存在に気づいていない。この場合には、占有の意思が認められないんじゃないかって話になる。
しかし、こんな占有が明白な場合は、占有の意思は潜在的なものでいいじゃん、占有の意思は重要じゃないよといって
事実上の支配を認めてしまう。これが「占有の意思は補充的に考慮される」って意味だ。
つまり、占有の意思が活躍するのは、占有の事実が認められるか微妙なケース。
バッグを置き忘れたとか、そういった場合に、強い占有の意思があれば占有を認めていこうって話になる。
んで、占有の事実があるとか占有の意思があるってどういう基準で判断するの？
それは、社会通念にしたがって判断する。これが占有は社会通念上の判断って意味。
>>398
学説の議論と判例の枠組みが違ってるから整理するのが難しいけど、
判例は、相続が新権原かどうかという枠組みでは判断してない
判例は187条の相続への適用とあわせて、被相続人の占有の承継と自己固有の占有との二重性を考えるようになり、自己固有の占有については自主占有となる可能性を示してる
逆にいうと、被相続人から承継された占有が相続を新権原として自主占有になるとは考えていない(相続を契機として、と微妙な書き方になってる)
学説は相続が新権原かを軸に議論されてきたからそれが論点のようになってる
しかし、判例に従うならむしろ相続が新権原かという論点の方が要らない
百選の中田解説読むと何となくわかるようになるよ
学説の議論と判例の枠組みが違ってるから整理するのが難しいけど、
判例は、相続が新権原かどうかという枠組みでは判断してない
判例は187条の相続への適用とあわせて、被相続人の占有の承継と自己固有の占有との二重性を考えるようになり、自己固有の占有については自主占有となる可能性を示してる
逆にいうと、被相続人から承継された占有が相続を新権原として自主占有になるとは考えていない(相続を契機として、と微妙な書き方になってる)
学説は相続が新権原かを軸に議論されてきたからそれが論点のようになってる
しかし、判例に従うならむしろ相続が新権原かという論点の方が要らない
百選の中田解説読むと何となくわかるようになるよ
ありがとうございました。
>>393
お久しぶりです。
お久しぶりです。
>>398
判例講義には、自己固有の占有云々の話を出さずに、そのまま被相続人の他主占有が
相続を新権原として自主占有に変化すると書いてある。学者によってマチマチだ。
要は、判例が「相続人独自の占有」を開始したことにより時効取得できるというあいまいな表現を使っているため、
混乱が生じているんだろう。
これを自己固有の占有という意味にとらえるなら、多少複雑になる。
俺の解釈としては、自己固有の占有＋相続という新権原（ただし、条件付）という２つの条件がクリアされて、
ようやく自主占有になるという話だと思う。だから、自己固有の占有という論点と新権原の論点は必要。
他方、占有の承継の論点はいらないと思う。実際には、占有の承継が不可欠の要件だという話ではなくて、
残念なことに他主占有を承継してしまったけど、さあ、どうする？って言いたいだけのための論点だと思う。
判例講義には、自己固有の占有云々の話を出さずに、そのまま被相続人の他主占有が
相続を新権原として自主占有に変化すると書いてある。学者によってマチマチだ。
要は、判例が「相続人独自の占有」を開始したことにより時効取得できるというあいまいな表現を使っているため、
混乱が生じているんだろう。
これを自己固有の占有という意味にとらえるなら、多少複雑になる。
俺の解釈としては、自己固有の占有＋相続という新権原（ただし、条件付）という２つの条件がクリアされて、
ようやく自主占有になるという話だと思う。だから、自己固有の占有という論点と新権原の論点は必要。
他方、占有の承継の論点はいらないと思う。実際には、占有の承継が不可欠の要件だという話ではなくて、
残念なことに他主占有を承継してしまったけど、さあ、どうする？って言いたいだけのための論点だと思う。
404 ：氏名黙秘：2010/10/28(木) 13:15:53 ID:uqwYes+S
抵当権の被担保債権の範囲(375条)について質問です・・・
利息は最後の二年分
遅延損害金も最後の二年分
遅延損害金は利息と通算して二年分
ということですが
｢通算して二年｣がよくわかりません。
たとえば
元本が1000万円
利息が年1割
遅延損害金が年2割
で弁済期から二年経過後に抵当権を行使したとすると
(あ)利息二年分プラス遅延損害金二年分の1600万円
(い)利息二年分でもう二年分つかってるから遅延損害金は算入できず1200万円
(う)二年分を利息と遅延損害金に一年ずつ振り分けて1300万円
(え)どうせだから高い方でいくぞということで遅延損害金二年分で1400万円
のどれになるのでしょうか？
内民読んでもわからなかったので教えてください。
利息は最後の二年分
遅延損害金も最後の二年分
遅延損害金は利息と通算して二年分
ということですが
｢通算して二年｣がよくわかりません。
たとえば
元本が1000万円
利息が年1割
遅延損害金が年2割
で弁済期から二年経過後に抵当権を行使したとすると
(あ)利息二年分プラス遅延損害金二年分の1600万円
(い)利息二年分でもう二年分つかってるから遅延損害金は算入できず1200万円
(う)二年分を利息と遅延損害金に一年ずつ振り分けて1300万円
(え)どうせだから高い方でいくぞということで遅延損害金二年分で1400万円
のどれになるのでしょうか？
内民読んでもわからなかったので教えてください。
参考になるな
共同相続人の1人が自己の持分について相続放棄したにも関わらず
第三者にその相続放棄したものについて売却した場合
相続放棄の遡及効から無権利者の売買になり残りの共同相続人と第三者は
対抗関係になり登記の有無で優劣を決めるところを
相続放棄の遡及効の重要性や相続放棄の確認は容易であることから
共同相続人は第三者に登記無くとも対抗できるという理解は正しいですか？
第三者にその相続放棄したものについて売却した場合
相続放棄の遡及効から無権利者の売買になり残りの共同相続人と第三者は
対抗関係になり登記の有無で優劣を決めるところを
相続放棄の遡及効の重要性や相続放棄の確認は容易であることから
共同相続人は第三者に登記無くとも対抗できるという理解は正しいですか？
>>408
前２行と後２行が書いてあった内容
真ん中２行は自分なりに埋めた部分、なので
その理解は正しいですか？という意味です。
同じく、遡及効のある遺産分割のとき対抗問題と考えて
第三者に対抗するには登記が必要としている点と関わって疑問があったので
質問させていただいた次第です。
前２行と後２行が書いてあった内容
真ん中２行は自分なりに埋めた部分、なので
その理解は正しいですか？という意味です。
同じく、遡及効のある遺産分割のとき対抗問題と考えて
第三者に対抗するには登記が必要としている点と関わって疑問があったので
質問させていただいた次第です。
>>410
相続放棄で無権利者(はじめから相続がなかったので)となると、無権利者からの取得者も当然無権利者であり、177条の第三者に該当しない
よって、対抗問題にならない(あなたのこの部分の理解はおかしいと思う)
遺産分割では、一方で相続分からの持分移転が生じ、他方で相続分の他への譲渡があり、そこに二重譲渡が観念され、対抗問題になる
遡及効からすると、ここでも無権利者からの取得者という扱いの方が整合するが、取消、解除での対抗問題と同じで法的な擬制がある
差が生じる実質的理由は、取引安全の要請の違いにあるというのは正しい
相続放棄で無権利者(はじめから相続がなかったので)となると、無権利者からの取得者も当然無権利者であり、177条の第三者に該当しない
よって、対抗問題にならない(あなたのこの部分の理解はおかしいと思う)
遺産分割では、一方で相続分からの持分移転が生じ、他方で相続分の他への譲渡があり、そこに二重譲渡が観念され、対抗問題になる
遡及効からすると、ここでも無権利者からの取得者という扱いの方が整合するが、取消、解除での対抗問題と同じで法的な擬制がある
差が生じる実質的理由は、取引安全の要請の違いにあるというのは正しい
回答ありがとうございます。
>>411
法定相続か否かっていうのは何か影響するんでしょうか？
相続放棄、遺産分割のいずれで手に入れたにしろ、遡及効があるので
あとは相続放棄より遺産分割のほうが第三者が現れる場合が多いことや
遺産分割の内部的事情については第三者からはわからないことから
第三者保護の要請が強いため、遺産分割については登記を要するとした、のではないのでしょうか？
>>412
相続放棄した共同相続人と売買契約した第三者は他人物売買と同じように考えれないですか？
>>411
法定相続か否かっていうのは何か影響するんでしょうか？
相続放棄、遺産分割のいずれで手に入れたにしろ、遡及効があるので
あとは相続放棄より遺産分割のほうが第三者が現れる場合が多いことや
遺産分割の内部的事情については第三者からはわからないことから
第三者保護の要請が強いため、遺産分割については登記を要するとした、のではないのでしょうか？
>>412
相続放棄した共同相続人と売買契約した第三者は他人物売買と同じように考えれないですか？
>>414
>>411の回答は他の皆さんのいうとおり対抗関係にないからムダなアドバイスだったな。ごめん。
それはともかく、法定相続じゃなければ第三者は真正な相続内容を知り得ないでしょ。
法定相続の場合は、法定相続人を調べれば第三者は真正な相続内容を知ることが可能。
>>411の回答は他の皆さんのいうとおり対抗関係にないからムダなアドバイスだったな。ごめん。
それはともかく、法定相続じゃなければ第三者は真正な相続内容を知り得ないでしょ。
法定相続の場合は、法定相続人を調べれば第三者は真正な相続内容を知ることが可能。
行政行為の通説的な分類って、なんのための分類なんでしょうか？
分類のための分類って言わせたいのかいな？
>>415
対抗関係に立たないというのがイマイチ理解ができません。
相続放棄があって他の共同相続人の持分について法定相続するとしても
そこで発生する遡及効について二重譲渡類似の関係にあると見ることはできないんでしょうか？
実際に、財産分割で生じる遡及効についてはそのような理解をしているんですよね？
対抗関係に立たないというのがイマイチ理解ができません。
相続放棄があって他の共同相続人の持分について法定相続するとしても
そこで発生する遡及効について二重譲渡類似の関係にあると見ることはできないんでしょうか？
実際に、財産分割で生じる遡及効についてはそのような理解をしているんですよね？
>>399
おっと、すみません。
レスを見逃してました。
①なるほど、確かにその通りです。客観的に占有が明白に認められる場合に、わざわざ認定の難しい内心を問題にする必要はないですね。大変分かりやすいです。
②結局、社会通念上の判断という点は、罪刑法定主義の理念(国民の予見可能性担保)から理由づけていってよいのでしょうか。
おっと、すみません。
レスを見逃してました。
①なるほど、確かにその通りです。客観的に占有が明白に認められる場合に、わざわざ認定の難しい内心を問題にする必要はないですね。大変分かりやすいです。
②結局、社会通念上の判断という点は、罪刑法定主義の理念(国民の予見可能性担保)から理由づけていってよいのでしょうか。
>>417
分類のための分類？
分類のための分類？
>422
条文の点から言えば、
遺産分割の場合は、民法９０９条但書の存在もあって、
遡及効とはいってもかなり擬制的なものに過ぎないのではないかという
移転主義的な理解がかなり有力になっている。
対して、相続放棄の場合は、そのように遡及効を強力に制限する規定もないから、
遡及効を文字通り貫徹する理解が一般的。
実質的な価値判断の点から言えば、
相続放棄の熟慮期間は比較的短期間であり、第三者が現れる可能性が小さいのに対し、
遺産共有は相当長期間に及ぶことも珍しくなく、第三者が現れる可能性が大きいとか、
そういう違いがあると言われている。
もちろん、相続放棄の場合も遡及効は擬制に過ぎないと見て、
二重譲渡的な構成をすることが論理的に全く不可能かと問われれば不可能ではないが、
解釈論としては全く支持が得られないということだね。
条文の点から言えば、
遺産分割の場合は、民法９０９条但書の存在もあって、
遡及効とはいってもかなり擬制的なものに過ぎないのではないかという
移転主義的な理解がかなり有力になっている。
対して、相続放棄の場合は、そのように遡及効を強力に制限する規定もないから、
遡及効を文字通り貫徹する理解が一般的。
実質的な価値判断の点から言えば、
相続放棄の熟慮期間は比較的短期間であり、第三者が現れる可能性が小さいのに対し、
遺産共有は相当長期間に及ぶことも珍しくなく、第三者が現れる可能性が大きいとか、
そういう違いがあると言われている。
もちろん、相続放棄の場合も遡及効は擬制に過ぎないと見て、
二重譲渡的な構成をすることが論理的に全く不可能かと問われれば不可能ではないが、
解釈論としては全く支持が得られないということだね。
内民に書いてあるが、相続放棄で問題になる第三者は差押債権者であることが多い
これは放棄者が自分で譲渡したら法定承認事由でそもそも放棄が無効になるから
取引安全といっても対差押債権者だからそこまで期待を保護しなくていいという考慮がある
これは放棄者が自分で譲渡したら法定承認事由でそもそも放棄が無効になるから
取引安全といっても対差押債権者だからそこまで期待を保護しなくていいという考慮がある
背信的悪意の抗弁って攻撃防禦方法上なぜ抗弁に位置付けられるのでしょうか。
177条の「第三者」であることの主観的要件をみたしていない者の一部を背信的悪意者というのだから、
否認に位置付けられると思うのですが。
177条の「第三者」であることの主観的要件をみたしていない者の一部を背信的悪意者というのだから、
否認に位置付けられると思うのですが。
刑訴法の取り調べ受忍義務が分からん。
酒巻や松尾は一体どういう見解とってんの？
出頭、滞留は義務を認めつつ、取り調べ自体については義務を否定するってこと？
つまり、取り調べ受任義務の概念を二分してるの？
酒巻や松尾は一体どういう見解とってんの？
出頭、滞留は義務を認めつつ、取り調べ自体については義務を否定するってこと？
つまり、取り調べ受任義務の概念を二分してるの？
極めて重要な論点
その理解は別件逮捕などけいそぜんたいに波及する
酒巻田宮田口寺崎白鳥あたりと争点と大コンメあたりをよめ
その理解は別件逮捕などけいそぜんたいに波及する
酒巻田宮田口寺崎白鳥あたりと争点と大コンメあたりをよめ
431 ：氏名黙秘：2010/10/29(金) 08:48:06 ID:ZTiwNe9j
ネットのQ＆A掲示板などで固定ハンドルネームを
たとえば、「法律一( )」のようにした場合、その使用した
ハンドルネームの名前の人が偶然実在し、そのひとから
民事上、刑事上でなんらかなの精細をうけるような
ことはありますか？
たとえば、「法律一( )」のようにした場合、その使用した
ハンドルネームの名前の人が偶然実在し、そのひとから
民事上、刑事上でなんらかなの精細をうけるような
ことはありますか？
>>432
なるほど。177条の第三者の要件事実は売買契約とかでみるのですね。ありがとうございます。
なるほど。177条の第三者の要件事実は売買契約とかでみるのですね。ありがとうございます。
両立するなら抗弁
ものすごく初歩的な質問で申し訳ないのですが…
みんそにおいて、両立なら抗弁、非両立なら否認とされますが、これはいかなる理由によるのでしょうか。
私がいままで読んできた基本書には納得の行く説明がされていたものがなかったので、よろしかったらこの点に関して厚く説明されている基本書も教えて下さい
みんそにおいて、両立なら抗弁、非両立なら否認とされますが、これはいかなる理由によるのでしょうか。
私がいままで読んできた基本書には納得の行く説明がされていたものがなかったので、よろしかったらこの点に関して厚く説明されている基本書も教えて下さい
>>435
ある主要事実と両立しない事実は主要事実ではありえない
証明責任は一方当事者しか負わないはずなのに、非両立関係にたつ二つの事実がそれぞれ主要事実となると択一的関係においていずれが証明責任を負うのかわからなくなるので
すると、結局一つの主要事実の存否が証明対象になり、それと非両立関係にある事実はその主要事実が存在しないことの理由に過ぎない(主要事実に対する否認になる)
他方、両立する事実は、それがともに主要事実となりうる
同時に存在することが許されるので、証明責任も独立に働きうるから
このとき、二つの主要事実が証明対象になる
このように、両立、非両立は証明対象たる主要事実の個数に関係してくる
そして、その証明責任が被告にあればそれが抗弁となる
非両立(否認)では証明対象が増えない
両立(抗弁)では証明対象が増える
みんそというより要件事実での整理の仕方だよ
ある主要事実と両立しない事実は主要事実ではありえない
証明責任は一方当事者しか負わないはずなのに、非両立関係にたつ二つの事実がそれぞれ主要事実となると択一的関係においていずれが証明責任を負うのかわからなくなるので
すると、結局一つの主要事実の存否が証明対象になり、それと非両立関係にある事実はその主要事実が存在しないことの理由に過ぎない(主要事実に対する否認になる)
他方、両立する事実は、それがともに主要事実となりうる
同時に存在することが許されるので、証明責任も独立に働きうるから
このとき、二つの主要事実が証明対象になる
このように、両立、非両立は証明対象たる主要事実の個数に関係してくる
そして、その証明責任が被告にあればそれが抗弁となる
非両立(否認)では証明対象が増えない
両立(抗弁)では証明対象が増える
みんそというより要件事実での整理の仕方だよ
>>429
＞＞出頭、滞留は義務を認めつつ、
刑訴法１９８条１項但書によれば，任意処分においては出頭・滞留を拒めるとされています。
他方，逮捕勾留されていればそもそも出頭・滞留を考慮する余地はありません。
酒巻先生は，「取り調べ受忍義務を肯定する根拠は，逮捕勾留の目的の一つに
身柄拘束状態を利用して取り調べを行うことが含まれるというもの。そうすると
身柄拘束処分についての規律は，取り調べにも及ぶはず。したがって，その規律
の一つである事件単位の原則が取り調べにも及ぶこととなる。」と言っています。
事件単位の原則が取り調べにも及ぶのであれば，逮捕勾留中の余罪取り調べは
別事件であるから，あくまでも任意処分となり，また，そのことを被疑者に
告げなければなりません。
上で取り調べ受忍義務の問題は，別件逮捕などに絡んでくるとの指摘が
ありましたが，仮に別件基準説をとったならば，別件逮捕勾留の適法性を
論じた後で，本件の取り調べを余罪取り調べの問題として検討することが
できます。
複数の分岐点がある問題なので，すべてのパターンを挙げることは
できませんが，とりあえず一つのパターンを挙げてみました。
＞＞出頭、滞留は義務を認めつつ、
刑訴法１９８条１項但書によれば，任意処分においては出頭・滞留を拒めるとされています。
他方，逮捕勾留されていればそもそも出頭・滞留を考慮する余地はありません。
酒巻先生は，「取り調べ受忍義務を肯定する根拠は，逮捕勾留の目的の一つに
身柄拘束状態を利用して取り調べを行うことが含まれるというもの。そうすると
身柄拘束処分についての規律は，取り調べにも及ぶはず。したがって，その規律
の一つである事件単位の原則が取り調べにも及ぶこととなる。」と言っています。
事件単位の原則が取り調べにも及ぶのであれば，逮捕勾留中の余罪取り調べは
別事件であるから，あくまでも任意処分となり，また，そのことを被疑者に
告げなければなりません。
上で取り調べ受忍義務の問題は，別件逮捕などに絡んでくるとの指摘が
ありましたが，仮に別件基準説をとったならば，別件逮捕勾留の適法性を
論じた後で，本件の取り調べを余罪取り調べの問題として検討することが
できます。
複数の分岐点がある問題なので，すべてのパターンを挙げることは
できませんが，とりあえず一つのパターンを挙げてみました。
刑事裁判における証拠調べ手続きのことで質問させて下さい！
誘導尋問などに対する異議が相手方から出された場合なんですが・・
異議に対する決定は合議だから、必ず左右の陪席に確認してからなされるのでしょうか？
それとも裁判長が単独で判断しても良いのでしょうか？？
裁判傍聴に行った経験もあるのですが、そこらへんを確認しておらず・・・
どなたかご教授下さい・・・
誘導尋問などに対する異議が相手方から出された場合なんですが・・
異議に対する決定は合議だから、必ず左右の陪席に確認してからなされるのでしょうか？
それとも裁判長が単独で判断しても良いのでしょうか？？
裁判傍聴に行った経験もあるのですが、そこらへんを確認しておらず・・・
どなたかご教授下さい・・・
>>440
右見て、左見て、棄却。それで合議成立。
右見て、左見て、棄却。それで合議成立。
追記。難しい事案では、一旦後ろの控え室に下がって合議。
ありがとうございます！
なるほど、、それで合議したことになるのですね。納得しました！
なるほど、、それで合議したことになるのですね。納得しました！
検事の作文にサインしただけで録取されたことになる実務
それをそのまま納得する学生にはなるな。
それをそのまま納得する学生にはなるな。
そういう言い方はかわいそう。
合議がそんないい加減なものにされてるなんて想像もつかないから
質問してきたんだし・・
合議がそんないい加減なものにされてるなんて想像もつかないから
質問してきたんだし・・
担保責任として、数量指示売買（５６５条）がありますが、これは本来５７０条で処理されるべき問題で
あるが、一部が他人物である場合に、類似し、減額請求を認めることが紛争の実体に即した処理で考えら
れるため５６３条を準用するかたちになっている旨の解説を見ました。
逆に言いますと、数量指示売買でない場合でも、数量に不足がある場合には、５７０条を適用出来るので
しょうか？
あるが、一部が他人物である場合に、類似し、減額請求を認めることが紛争の実体に即した処理で考えら
れるため５６３条を準用するかたちになっている旨の解説を見ました。
逆に言いますと、数量指示売買でない場合でも、数量に不足がある場合には、５７０条を適用出来るので
しょうか？
>>448
だれが解説してるの？
だれが解説してるの？
内田先生のご本にも同主旨と思われる記述がありますし、他の資料にもあります。
解説を見ました と書いておきながら
だれが解説してるの？
という質問に
はぐらかす態度が気に入らんな。
だれが解説してるの？
という質問に
はぐらかす態度が気に入らんな。
はぐらかしているつもりはありません。
私が誤解・曲解している可能性もありますので、慎重に言葉を選んだつもりです。
私の理解を含めて、４４８が間違っているのであれば、それを指摘していただければ助かります。
私が誤解・曲解している可能性もありますので、慎重に言葉を選んだつもりです。
私の理解を含めて、４４８が間違っているのであれば、それを指摘していただければ助かります。
被告（債務者）に立証責任があるというケースで、被告（債務者）が
「お母さんがしなくていいって言った！」と答弁書にて主張し、これが証拠だ！として
「そんなことしなくてよいです」とお母さんによって書かれた鑑定書を提出してきたり、
「わが社ではそんな規則にはなってない」と主張して
法違反の規定が並んだ規則集を提出してきた場合、
原告としては特に準備書面を提出せずに放置しておいても
勝訴できるのでしょうか？
「お母さんがしなくていいって言った！」と答弁書にて主張し、これが証拠だ！として
「そんなことしなくてよいです」とお母さんによって書かれた鑑定書を提出してきたり、
「わが社ではそんな規則にはなってない」と主張して
法違反の規定が並んだ規則集を提出してきた場合、
原告としては特に準備書面を提出せずに放置しておいても
勝訴できるのでしょうか？
で、貴方の見解は？
準備書面と準備的口頭弁論、弁論準備手続って何か関係ありますか？
特に弁論準備手続は具体的にどういうことが行われているんでしょう？
特に弁論準備手続は具体的にどういうことが行われているんでしょう？
「準備」って単語が共通なだけで、特別な結びつきはないよ。
弁論準備手続では、
・ 訴訟手続（準備書面の陳述・書証の取調べ等）
・ 争点の整理・確認
・ 和解の可否・条件についての検討等
が行われることが多い。
ちなみに、通常の民事事件だと、
最初の数回は弁論（口頭弁論）
↓
しばらくは弁論準備（争点整理・和解検討。和解無理なら人証調べのための陳述書提出等）
↓
人証調べのための弁論（口頭弁論）
↓
（場合によっては、もう一度和解検討）
↓
判決
みたいな進行になることが多いね。
弁論準備手続では、
・ 訴訟手続（準備書面の陳述・書証の取調べ等）
・ 争点の整理・確認
・ 和解の可否・条件についての検討等
が行われることが多い。
ちなみに、通常の民事事件だと、
最初の数回は弁論（口頭弁論）
↓
しばらくは弁論準備（争点整理・和解検討。和解無理なら人証調べのための陳述書提出等）
↓
人証調べのための弁論（口頭弁論）
↓
（場合によっては、もう一度和解検討）
↓
判決
みたいな進行になることが多いね。
>>458
ありがとうございます。
弁論準備が口頭弁論の間に入ることもあるんですね。
準備的口頭弁論と弁論準備手続が並列的な扱いで
口頭によるか書面によるかの違い
準備書面は弁論準備の材料の一つっていう理解は正しいんでしょうか？
ありがとうございます。
弁論準備が口頭弁論の間に入ることもあるんですね。
準備的口頭弁論と弁論準備手続が並列的な扱いで
口頭によるか書面によるかの違い
準備書面は弁論準備の材料の一つっていう理解は正しいんでしょうか？
準備的口頭弁論と弁論準備手続が並列的という点は正しいけれど、
（書面による準備手続もあわせて、「争点及び証拠の整理手続」という）
それ以外は正しくない。
準備書面は主張等を記載する書面なので、
弁論（準備的口頭弁論を含む）でも、弁論準備でも提出される。
（書面による準備手続もあわせて、「争点及び証拠の整理手続」という）
それ以外は正しくない。
準備書面は主張等を記載する書面なので、
弁論（準備的口頭弁論を含む）でも、弁論準備でも提出される。
>>450
内民には本来570条で処理されるべき問題とまでは書いてはなかったよ
ただ、数量指示売買の数量不足は570条の瑕疵に該当するだろうから、565条がなければ、それは570条で処理されることになると思う
ただ、数量指示売買でないときの数量不足について直ちに570条の瑕疵といえるかといえばそうではないだろう
570条の瑕疵の判断として、一定の性質を備えていることを前提に代金が増加したのに、その性質がない場合に瑕疵となりやすい
例えば、見晴らしのいいマンションとか新品を売ったが実は中古品だったとかのケース
数量指示売買での数量不足もこれと同じだから、瑕疵と認められやすい
つまり代金に反映された性質(数量)がない場合なので
しかし、数量指示売買でない場合の数量不足は、それが通常は代金に反映されていないから、おそらく数量不足だけでは瑕疵というのは難しいと思われる
ただ、代金への反映の仕方は算定の基礎となる場合以外にもありえるし(それならそもそも買わなかったというのも含む)、瑕疵にあたる場合も考えられる
内民には本来570条で処理されるべき問題とまでは書いてはなかったよ
ただ、数量指示売買の数量不足は570条の瑕疵に該当するだろうから、565条がなければ、それは570条で処理されることになると思う
ただ、数量指示売買でないときの数量不足について直ちに570条の瑕疵といえるかといえばそうではないだろう
570条の瑕疵の判断として、一定の性質を備えていることを前提に代金が増加したのに、その性質がない場合に瑕疵となりやすい
例えば、見晴らしのいいマンションとか新品を売ったが実は中古品だったとかのケース
数量指示売買での数量不足もこれと同じだから、瑕疵と認められやすい
つまり代金に反映された性質(数量)がない場合なので
しかし、数量指示売買でない場合の数量不足は、それが通常は代金に反映されていないから、おそらく数量不足だけでは瑕疵というのは難しいと思われる
ただ、代金への反映の仕方は算定の基礎となる場合以外にもありえるし(それならそもそも買わなかったというのも含む)、瑕疵にあたる場合も考えられる
>>460
ありがとうございました。
準備書面はいろんな場面で登場するんですね。
もう一つ
不起訴の合意があるにも関わらず、訴えを起こした場合
不起訴の合意について訴訟契約であるという説をとっても
訴訟要件欠缺として却下されるんでしょうか。
私法契約説をとると、クッションとして「訴えの利益を欠く」という
訴訟要件欠缺が挟まるのでわかりやすいのですが
訴訟上、直接に効果が発生する場合でもそうなんでしょうか。
ありがとうございました。
準備書面はいろんな場面で登場するんですね。
もう一つ
不起訴の合意があるにも関わらず、訴えを起こした場合
不起訴の合意について訴訟契約であるという説をとっても
訴訟要件欠缺として却下されるんでしょうか。
私法契約説をとると、クッションとして「訴えの利益を欠く」という
訴訟要件欠缺が挟まるのでわかりやすいのですが
訴訟上、直接に効果が発生する場合でもそうなんでしょうか。
464 ：氏名黙秘：2010/10/31(日) 22:52:41 ID:NkyjTdRF
土地所有者が土地上の建物の共有者に対して
建物収去土地明渡請求を提起した場合の共同訴訟の形態について検討する問題があるのですが
通常訴訟か、固有必要的共同訴訟か、という検討だけで終わっているのはなぜなんでしょう？
類似必要的訴訟である可能性は一切ないんでしょうか。
建物収去土地明渡請求を提起した場合の共同訴訟の形態について検討する問題があるのですが
通常訴訟か、固有必要的共同訴訟か、という検討だけで終わっているのはなぜなんでしょう？
類似必要的訴訟である可能性は一切ないんでしょうか。
会社法上の「事業譲渡」の意義について質問です。
判例は、
①有機的一体となった組織的財産の譲渡であること
②譲受人が事業を承継すること
③法律上、譲渡人が競業避止義務を負うものであること
の３要件を掲げています。
これらの要件はいかなる内容(どういう場合に肯定されうるのか)でいかなる理由によって基礎づけられるのでしょうか？
判例は、
①有機的一体となった組織的財産の譲渡であること
②譲受人が事業を承継すること
③法律上、譲渡人が競業避止義務を負うものであること
の３要件を掲げています。
これらの要件はいかなる内容(どういう場合に肯定されうるのか)でいかなる理由によって基礎づけられるのでしょうか？
>>465
判例を集めて研究すべし
判例を集めて研究すべし
答えられないなら無理しないでw
ありがとうございました。
留置権について質問です。
建物についての費用償還請求権を被担保債権として建物を留置することができますが、
この場合、敷地も留置することができるのでしょうか？
建物買取請求権の場合には、敷地が留置できるのかという論点をよく見かけるのですが、
上記のような場合には、敷地を留置できるかという論点をあまり見かけないのですが・・・
建物についての費用償還請求権を被担保債権として建物を留置することができますが、
この場合、敷地も留置することができるのでしょうか？
建物買取請求権の場合には、敷地が留置できるのかという論点をよく見かけるのですが、
上記のような場合には、敷地を留置できるかという論点をあまり見かけないのですが・・・
473 ：氏名黙秘：2010/11/02(火) 02:03:09 ID:0tqYL4Eb
知る権利の制約根拠ってあきらかに人権相互の矛盾衝突ではなときも公共の福祉でいいんですか？
答案集とかで
公共の福祉に基づく必要最小限度の制約に服する、と書いておきながら、
違憲審査基準のところでは
手段が必要最小限度であることを要求せず、
手段は目的と実質的関連性or合理的関連性があれば足りる、というような
緩やかめな基準を使ってるのがよくありますが、これって矛盾してないですか？
公共の福祉に基づく必要最小限度の制約に服する、と書いておきながら、
違憲審査基準のところでは
手段が必要最小限度であることを要求せず、
手段は目的と実質的関連性or合理的関連性があれば足りる、というような
緩やかめな基準を使ってるのがよくありますが、これって矛盾してないですか？
>>472
考えたこともないが、そうなるかもね。ただ、建物買取請求の場合に代金と土地の明渡が同時履行の関係に立つのは、建物代金が一般に高額であり、
土地との同時履行を認めるのが公平というのが考えの根底にあるから、費用の額によっては否定もあるかな。造作買取請求では同時履行が否定されていることとパラレルに考えればね。
>>473
具体的な事例がないからよくわからんが、公共の福祉という漠然とした概念のみを用いるべきではない
>>474
人権の制約が必要最小限であるべきことと、その制約が必要最小限であるかの判断基準は次元を異にすると言えるんじゃないかな
考えたこともないが、そうなるかもね。ただ、建物買取請求の場合に代金と土地の明渡が同時履行の関係に立つのは、建物代金が一般に高額であり、
土地との同時履行を認めるのが公平というのが考えの根底にあるから、費用の額によっては否定もあるかな。造作買取請求では同時履行が否定されていることとパラレルに考えればね。
>>473
具体的な事例がないからよくわからんが、公共の福祉という漠然とした概念のみを用いるべきではない
>>474
人権の制約が必要最小限であるべきことと、その制約が必要最小限であるかの判断基準は次元を異にすると言えるんじゃないかな
ごめん留置権ね
>>474
拙劣な答案集や予備校論証パターンは百害あって一利なし。
将棋で例えれば
【直接すぎる手の連発なんだよ。】
相手にみすかされて、意表をつく受けをされたり、軽くかわされたり、
争点をぼかされると、切れ筋に陥る。
【答案途中で軌道修正できない。】
たちまち暴走して飛車を切ったりして自滅。
ひどいのになると答案に立法論や学者の悪口まで書く。（ハゲとか）
将棋盤をひっくり返す。オンラインならわざと切断。
【上級者は「含みのある手」を指す。】
斯法の根本理念や理論史をふまえ、
対立する学説を意識し、たえず保険をかけながら論述をすすめ、
ソフトランディングする。
そうできるようになるためには
半世紀前の名著でいまも読み継がれてる
我妻、佐伯などから本筋を伝授してもらうことだ。
拙劣な答案集や予備校論証パターンは百害あって一利なし。
将棋で例えれば
【直接すぎる手の連発なんだよ。】
相手にみすかされて、意表をつく受けをされたり、軽くかわされたり、
争点をぼかされると、切れ筋に陥る。
【答案途中で軌道修正できない。】
たちまち暴走して飛車を切ったりして自滅。
ひどいのになると答案に立法論や学者の悪口まで書く。（ハゲとか）
将棋盤をひっくり返す。オンラインならわざと切断。
【上級者は「含みのある手」を指す。】
斯法の根本理念や理論史をふまえ、
対立する学説を意識し、たえず保険をかけながら論述をすすめ、
ソフトランディングする。
そうできるようになるためには
半世紀前の名著でいまも読み継がれてる
我妻、佐伯などから本筋を伝授してもらうことだ。
仮執行宣言付判決を取得した原告が
それに基づいて強制執行。
その原告はさらに控訴していいのですか？
なんとなく変な気がします。
一部のみでもとりあえず、取っとけ！ということですか？
それに基づいて強制執行。
その原告はさらに控訴していいのですか？
なんとなく変な気がします。
一部のみでもとりあえず、取っとけ！ということですか？
>>480
じゃあさ、造作代金債権を被担保債権として造作について留置権が認められる場合に、
反射的効果として建物の留置を認めるという学説が有力だけど、
この場合には①造作に対して留置権を認める以上、反射的効果として建物も留置できる
→②反射的効果として建物を留置できる以上、さらに反射的効果として敷地も留置できるって
ことになるんかいの？
そうなると、どんだけ反射するんだよって話になりそうだが。。。
じゃあさ、造作代金債権を被担保債権として造作について留置権が認められる場合に、
反射的効果として建物の留置を認めるという学説が有力だけど、
この場合には①造作に対して留置権を認める以上、反射的効果として建物も留置できる
→②反射的効果として建物を留置できる以上、さらに反射的効果として敷地も留置できるって
ことになるんかいの？
そうなると、どんだけ反射するんだよって話になりそうだが。。。
>>474
公共の福祉の具体的内容として憲法上の価値を有する利益を論じて
おけば人権制約の根拠があることになるから、その後人権制約の限界の
話に持っていける。そこでは審査基準が制約される人権の性質から
論じていくことになる。事案ごとの修正がなされるのではあるが。
ちなみに、公共の福祉に基づく必要最小限度の制約という言い方だと
公共の福祉が制約の根拠であり、必要最小限度が制約の程度であることに
なるから、必要最小限度の下位基準として審査基準の定立を論じることになる。
必要最小限度を何の留保もなく２回遣うのは答案作成の方法としても
それ以前の論理としても、よろしくない。
公共の福祉の具体的内容として憲法上の価値を有する利益を論じて
おけば人権制約の根拠があることになるから、その後人権制約の限界の
話に持っていける。そこでは審査基準が制約される人権の性質から
論じていくことになる。事案ごとの修正がなされるのではあるが。
ちなみに、公共の福祉に基づく必要最小限度の制約という言い方だと
公共の福祉が制約の根拠であり、必要最小限度が制約の程度であることに
なるから、必要最小限度の下位基準として審査基準の定立を論じることになる。
必要最小限度を何の留保もなく２回遣うのは答案作成の方法としても
それ以前の論理としても、よろしくない。
ｻﾝｸｽ
>>482
例えば、時価1億円の時計にかかった修理代が1万円でも留置権は発生する
被担保債権額と担保の価値は関係ない
債務者も返して欲しければ弁済すればいいだけだし、相手に不当利得が発生する可能性もある(時計の修理では無理だが)
さらに、造作の場合は代金債権を被担保債権として造作に留置権が発生すればそれで十分なはず
建物を明け渡しても造作は取り外して所持できるので、建物の明け渡しを拒めないと留置権の意味がなくなるとまではいえない
ただし、建物まで拒めないと実行性に乏しいので建物まで拒めるべきとなれば、土地まで波及しても仕方ないが
これをやり過ぎと考えれば造作限りで留置権を肯定すればいいし、対価性は関係ないし不当利得で処理すればいいと考えるなら認めても問題ない
例えば、時価1億円の時計にかかった修理代が1万円でも留置権は発生する
被担保債権額と担保の価値は関係ない
債務者も返して欲しければ弁済すればいいだけだし、相手に不当利得が発生する可能性もある(時計の修理では無理だが)
さらに、造作の場合は代金債権を被担保債権として造作に留置権が発生すればそれで十分なはず
建物を明け渡しても造作は取り外して所持できるので、建物の明け渡しを拒めないと留置権の意味がなくなるとまではいえない
ただし、建物まで拒めないと実行性に乏しいので建物まで拒めるべきとなれば、土地まで波及しても仕方ないが
これをやり過ぎと考えれば造作限りで留置権を肯定すればいいし、対価性は関係ないし不当利得で処理すればいいと考えるなら認めても問題ない
ありがとう
うーん、なるほどなあ
確かに不当利得で処理すれば問題はないと思うけど、僕個人としては留置権は｢その物｣との牽連性が必要なのであって反射効みたいな例外はあくまでも例外に止まるべきだとも思うけどなあ
確かに不当利得で処理すれば問題はないと思うけど、僕個人としては留置権は｢その物｣との牽連性が必要なのであって反射効みたいな例外はあくまでも例外に止まるべきだとも思うけどなあ
でもさ、弱い符合の例を考えてみよう。
権原に基づく弱い符号の場合は、所有権はなお賃借人になる。例えば、水洗トイレを
備え付けた場合とかね。
こういう場合はトイレは造作になるよね。
んで、水洗トイレのような弱い符合は、分離することが社会経済上不利益なものといえる。
それなのに、分離して留置すりゃいいだろってなると、附合制度の趣旨に反するのではないか？
権原に基づく弱い符号の場合は、所有権はなお賃借人になる。例えば、水洗トイレを
備え付けた場合とかね。
こういう場合はトイレは造作になるよね。
んで、水洗トイレのような弱い符合は、分離することが社会経済上不利益なものといえる。
それなのに、分離して留置すりゃいいだろってなると、附合制度の趣旨に反するのではないか？
物上代位について質問なのですが、
抵当権の場合、「払い渡し又は引渡し」に債権譲渡も含まれないし、一般債権者の差押も含まれません。
なぜなら、登記により公示されており、第三者保護の要請は充たされているからです。
他方、先取特権の場合には、公示手段がないため第三者保護の要請に配慮する必要がある。
そこで、差押により公示する必要がある。だから、「払渡し又は引渡し」に債権譲渡が含まれる。
ここまでは、理解できるんです。でも、債権譲渡は含まれるとしながら、一般債権者による差押や
破産の場合（つまり、第三者による包括的差押）は「払渡し又は引渡し」に含まれないのでしょうか。
一般債権者の場合にも第三者保護の要請は働くと思うのですが？
抵当権の場合、「払い渡し又は引渡し」に債権譲渡も含まれないし、一般債権者の差押も含まれません。
なぜなら、登記により公示されており、第三者保護の要請は充たされているからです。
他方、先取特権の場合には、公示手段がないため第三者保護の要請に配慮する必要がある。
そこで、差押により公示する必要がある。だから、「払渡し又は引渡し」に債権譲渡が含まれる。
ここまでは、理解できるんです。でも、債権譲渡は含まれるとしながら、一般債権者による差押や
破産の場合（つまり、第三者による包括的差押）は「払渡し又は引渡し」に含まれないのでしょうか。
一般債権者の場合にも第三者保護の要請は働くと思うのですが？
>>489
確かに、差押えや破産は177条では第三者にあたる
登記で公示されていなかった場合は保護される
しかし、先取特権は担保権であって、一般債権者、破産債権者に優先できる
これを先取特権の客体の価値代替物について生じる物上代位にも同様に認めるべきという判断がある(物上代位は担保権者の意図とは無関係に起こりうるのでこうしないと不当)
もともと劣後してたのに、棚ぼた的に一般債権者や破産債権者を保護する必要はない
つまり、こいつらに対してはこの場面ではそもそも公示が不要ということ
確かに、差押えや破産は177条では第三者にあたる
登記で公示されていなかった場合は保護される
しかし、先取特権は担保権であって、一般債権者、破産債権者に優先できる
これを先取特権の客体の価値代替物について生じる物上代位にも同様に認めるべきという判断がある(物上代位は担保権者の意図とは無関係に起こりうるのでこうしないと不当)
もともと劣後してたのに、棚ぼた的に一般債権者や破産債権者を保護する必要はない
つまり、こいつらに対してはこの場面ではそもそも公示が不要ということ
>>490
担保権者を優先するという要請があるのはわかります。
しかし、一般債権者とはいっても差押までしたのなら、利害関係はかなり深いと思います。
ですので、債権譲受人と差を設けるほどの違いはあるのでしょうか？
９４条２項なんかでも、差押をした一般債権者は、目的物の譲り受け人と同等に扱われますよね。
担保権者を優先するという要請があるのはわかります。
しかし、一般債権者とはいっても差押までしたのなら、利害関係はかなり深いと思います。
ですので、債権譲受人と差を設けるほどの違いはあるのでしょうか？
９４条２項なんかでも、差押をした一般債権者は、目的物の譲り受け人と同等に扱われますよね。
権利抗弁に主張共通の原則って適用されるの？
例えば相殺なら「相殺するとの意思表示をした」って主張しなきゃならないわけだけど、被告がそれを主張せずに原告が「被告から相殺の意思表示を受けた」と主張した場合、相殺の抗弁はたつの？
権利抗弁が権利抗弁とされてる趣旨が被告の意思を尊重することにあるのだとすれば、主張共通を認めるべきでないと思うんだけど。
例えば相殺なら「相殺するとの意思表示をした」って主張しなきゃならないわけだけど、被告がそれを主張せずに原告が「被告から相殺の意思表示を受けた」と主張した場合、相殺の抗弁はたつの？
権利抗弁が権利抗弁とされてる趣旨が被告の意思を尊重することにあるのだとすれば、主張共通を認めるべきでないと思うんだけど。
>>491
動産売買先取特権で考える
動産の売主はその動産について先取特権を有する
その動産について差押えて執行しようとする者が現れても先取特権者は優先弁済を受けられる
このときも別に公示はないし、差押えまでしてるが先取特権者が優先できている
ただし、追及効はない
これは公示がないからだと思う
つまり譲渡を受けた人との関係では公示を考えてる
買主がその動産を売って物上代位になったときも同じ優先性を認めるだけ
差押えても公示なくても一般債権者には勝てる
そして、物上代位の対象である債権が譲渡されたときは、公示がないので勝てない(物上代位にも追及効がないといえる)
抵当権ではそれ自体も物上代位もともに追及効がある(譲渡に対しても勝てる)
それは公示があるから
動産売買先取特権で考える
動産の売主はその動産について先取特権を有する
その動産について差押えて執行しようとする者が現れても先取特権者は優先弁済を受けられる
このときも別に公示はないし、差押えまでしてるが先取特権者が優先できている
ただし、追及効はない
これは公示がないからだと思う
つまり譲渡を受けた人との関係では公示を考えてる
買主がその動産を売って物上代位になったときも同じ優先性を認めるだけ
差押えても公示なくても一般債権者には勝てる
そして、物上代位の対象である債権が譲渡されたときは、公示がないので勝てない(物上代位にも追及効がないといえる)
抵当権ではそれ自体も物上代位もともに追及効がある(譲渡に対しても勝てる)
それは公示があるから
>>488
付合の有無はあまり結論を左右しないんじゃないかな
建物と土地は付合しないが、建物だけを取り外すことに合理性がないのは明らかだから反射的効果とかの議論になる
付合とは無関係に取り外しの合理性は検討可能
それに結局、所有権を留保して造作扱いにするなら、賃借人が造作買取請求を行使せずに取り外して持ち去ることも可能だろ
これを付合だから取り外すなとはならない
所有権を留保した時点で取り外す余地を付合は許容してる
付合の有無はあまり結論を左右しないんじゃないかな
建物と土地は付合しないが、建物だけを取り外すことに合理性がないのは明らかだから反射的効果とかの議論になる
付合とは無関係に取り外しの合理性は検討可能
それに結局、所有権を留保して造作扱いにするなら、賃借人が造作買取請求を行使せずに取り外して持ち去ることも可能だろ
これを付合だから取り外すなとはならない
所有権を留保した時点で取り外す余地を付合は許容してる
哲学者は勤勉である、の否定表現は
①勤勉な哲学者もいれば勤勉でない哲学者もいる
②ある哲学者は勤勉ではない
のどちらになりますか？
①勤勉な哲学者もいれば勤勉でない哲学者もいる
②ある哲学者は勤勉ではない
のどちらになりますか？
附合の制度趣旨は社会通念上分離復旧することが困難な場合には一つの物として扱うのが合理的という点にある
これに対して造作買取請求の制度趣旨は造作をわざわざ取り外すことが不経済という点にあるのだから、両者はその趣旨を異にする
そして、造作買取請求を行使した場合に造作と建物明渡しの間に同時履行(ないし留置権)を認めるべきかの論点は、つまるところ公平の観点から決せられるべきことであるから、>>472もこの点から考えるべきと思う
これに対して造作買取請求の制度趣旨は造作をわざわざ取り外すことが不経済という点にあるのだから、両者はその趣旨を異にする
そして、造作買取請求を行使した場合に造作と建物明渡しの間に同時履行(ないし留置権)を認めるべきかの論点は、つまるところ公平の観点から決せられるべきことであるから、>>472もこの点から考えるべきと思う
造作と建物はつりあわないから、建物を留置できんという判例があるから、議論が錯綜するんだろうな。
あの判例は合理性がないよ。費用償還請求権の場合は、３，４万円の費用でも建物の留置を認めるんだろ？
そう考えると判例に一貫性があるとは思えない。
とりあえず悩んだら実効性確保の観点から反射的効力を認めておけばいい。値段の不釣合いなどの不都合は、
代担保請求で回避すりゃいい。
あの判例は合理性がないよ。費用償還請求権の場合は、３，４万円の費用でも建物の留置を認めるんだろ？
そう考えると判例に一貫性があるとは思えない。
とりあえず悩んだら実効性確保の観点から反射的効力を認めておけばいい。値段の不釣合いなどの不都合は、
代担保請求で回避すりゃいい。
>>489
お前の疑問はそのまま平成１７年の解説に重判に書いてある。
つまり、第三者保護といっても対抗要件とかの場面とは意味合いが違い、もっと政策的なものらしい。
以下は私見だが、債権譲渡の場面では譲受人が負けると債権を失うので不利益が大きい。
一般債権者の差押の場合は負けても債権は失わない。そう考えると、利害の深さが違う。
そういう実質的な価値判断が働いているのだろう。
いずれにせよ、答案上で表現するのは難しい問題だ。
お前の疑問はそのまま平成１７年の解説に重判に書いてある。
つまり、第三者保護といっても対抗要件とかの場面とは意味合いが違い、もっと政策的なものらしい。
以下は私見だが、債権譲渡の場面では譲受人が負けると債権を失うので不利益が大きい。
一般債権者の差押の場合は負けても債権は失わない。そう考えると、利害の深さが違う。
そういう実質的な価値判断が働いているのだろう。
いずれにせよ、答案上で表現するのは難しい問題だ。
取締役の対第三者責任がよく分からんです。
判例は、
①第三者保護を目的とする特別の法定責任である
②故意重過失は任務懈怠についてあればよい
③直接損害のみならず間接損害についても賠償義務が及ぶ
とします。
これら①～③はどのように理由づけていけばよいのでしょうか？
色々読んだのですが、いまいち釈然としません
判例は、
①第三者保護を目的とする特別の法定責任である
②故意重過失は任務懈怠についてあればよい
③直接損害のみならず間接損害についても賠償義務が及ぶ
とします。
これら①～③はどのように理由づけていけばよいのでしょうか？
色々読んだのですが、いまいち釈然としません
早稲田卒→明治大法科大学院の弁護士が少女買春で逮捕
http://toki.2ch.net/test/read.cgi/joke/1288537564/
【社会】弁護士(34)、少女(16)に15,000円渡しみだらな行為 - 千葉
http://kamome.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1288434339/
http://toki.2ch.net/test/read.cgi/joke/1288537564/
【社会】弁護士(34)、少女(16)に15,000円渡しみだらな行為 - 千葉
http://kamome.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1288434339/
リークエの営業が露骨すぎてワロた
判例集とか学説の脇の「参考文献」の中にたまにすごく
マニアックな本とか雑誌〇〇号〇〇頁とか、
〇〇先生〇〇論文第〇〇巻とか、ちょっと簡単に手に入らないというか、
学校とか近所の、また都会の大図書館、国会図書館にも置いてないような
本とか判例が挙げられてたりしますが、どうやって参照すればいいんですか？
もうあきらめるしかないですか？
マニアックな本とか雑誌〇〇号〇〇頁とか、
〇〇先生〇〇論文第〇〇巻とか、ちょっと簡単に手に入らないというか、
学校とか近所の、また都会の大図書館、国会図書館にも置いてないような
本とか判例が挙げられてたりしますが、どうやって参照すればいいんですか？
もうあきらめるしかないですか？
>>502
国会図書館に置いてないって何だよ
国会図書館に置いてないって何だよ
>>497
＞造作と建物はつりあわないから、建物を留置できんという判例があるから、議論が錯綜するんだろうな。
判例の形式的理由付けとしては、建物と造作買取請求権は牽連関係がないとしているのであって、造作と
の間でのみ認めるべきであるとしていると思えます。
造作は独立していますので、それが可能なわけです。
そして、留置権が認められた範囲では、価値の釣り合いは基本的に問題にならないと思います。
これに対して、例外的に留置権（又は反射的効果としての留置）を認める場合というのは、建物との牽連
関係自体はないことを前提としていますので、「価値の釣り合には配慮しなくてよい」ということには直
ちにはならないと思います。
つまり、実質的理由づけとしては、留置権の例外を認める必要性と許容性から判断されるのであって、そ
の際には「価値の釣り合」も重要な判断要素になるのではないかと思います。
つまり、判例に一貫性はあるとも思われますが・・・。
＞造作と建物はつりあわないから、建物を留置できんという判例があるから、議論が錯綜するんだろうな。
判例の形式的理由付けとしては、建物と造作買取請求権は牽連関係がないとしているのであって、造作と
の間でのみ認めるべきであるとしていると思えます。
造作は独立していますので、それが可能なわけです。
そして、留置権が認められた範囲では、価値の釣り合いは基本的に問題にならないと思います。
これに対して、例外的に留置権（又は反射的効果としての留置）を認める場合というのは、建物との牽連
関係自体はないことを前提としていますので、「価値の釣り合には配慮しなくてよい」ということには直
ちにはならないと思います。
つまり、実質的理由づけとしては、留置権の例外を認める必要性と許容性から判断されるのであって、そ
の際には「価値の釣り合」も重要な判断要素になるのではないかと思います。
つまり、判例に一貫性はあるとも思われますが・・・。
>>502
参照する必要なし 時間ばかりかかってベテの道まっしぐら
参照する必要なし 時間ばかりかかってベテの道まっしぐら
>>502
ほんと大学の図書館にあるよ
ほんと大学の図書館にあるよ
>>504
となると、低額な費用を支出した場合
→費用の加えられた部分は建物と一体であるため、という形式論で建物の留置が認められる。実質論の
出番はない。
→さらに土地を留置できるのか、という話になると話は別。土地は独立しているので形式論はクリア。
そこで、実質論に入ると、低額な費用で土地の留置まで認めるのは公平に反するので土地の留置は認められず。
という流れになりそうだな。
というか、費用償還請求権で建物が留置できるときに土地も留置できるか？なんて誰もが疑問に
思うことだと思うんだが、何でどの教科書にも載って無いんだろうな。
となると、低額な費用を支出した場合
→費用の加えられた部分は建物と一体であるため、という形式論で建物の留置が認められる。実質論の
出番はない。
→さらに土地を留置できるのか、という話になると話は別。土地は独立しているので形式論はクリア。
そこで、実質論に入ると、低額な費用で土地の留置まで認めるのは公平に反するので土地の留置は認められず。
という流れになりそうだな。
というか、費用償還請求権で建物が留置できるときに土地も留置できるか？なんて誰もが疑問に
思うことだと思うんだが、何でどの教科書にも載って無いんだろうな。
民法３９５条、抵当不動産の明渡猶予制度って、建物に抵当権が設定されてる場合限定なんですね。
土地に抵当権が設定されてる場合には、なぜ同様の明渡制度がないのですか？
土地に抵当権が設定されてる場合には、なぜ同様の明渡制度がないのですか？
私が興味深いのは、「反射的効果としての留置」を認めた場合の、不当利得返還請求ですね。
一応留置を認めたということであれば、不法行為責任や不法占拠の問題は生じないと思います。
不当利得返還請求は７０４条（悪意）によってなされると思われますが、この場合には、１．留置権が認
められた場合と２．「反射的効果としての留置」が認められてた場合で扱いが変わるということでしょう
か。
不当利得にいう「法律上の原因なくして」とは、形式的には法律上の原因があっても実質的には法律上の
原因がない場合を含むと聞いております。
１．の場合は、形式的にも実質的にも法律上の原因がある場合で、不当利得返還が認められないのに対し
て、２．の場合では、実質的には法律上の原因がないと判断されて、不当利得返還が認められると考えら
れると考えるのでしょうか？
一応留置を認めたということであれば、不法行為責任や不法占拠の問題は生じないと思います。
不当利得返還請求は７０４条（悪意）によってなされると思われますが、この場合には、１．留置権が認
められた場合と２．「反射的効果としての留置」が認められてた場合で扱いが変わるということでしょう
か。
不当利得にいう「法律上の原因なくして」とは、形式的には法律上の原因があっても実質的には法律上の
原因がない場合を含むと聞いております。
１．の場合は、形式的にも実質的にも法律上の原因がある場合で、不当利得返還が認められないのに対し
て、２．の場合では、実質的には法律上の原因がないと判断されて、不当利得返還が認められると考えら
れると考えるのでしょうか？
>>495が分かる人いますか？
４９５の①と②は同じ意味に思えますが・・・。
>>510
意味がわからん。法律の話じゃないだろ。
俺のフィーリング的には①だな。②は哲学者一般の話ではなくて、「ある哲学者」に
限定しているから。もちろん、１人でも勤勉でない哲学者がいれば設問の命題が否定される以上、
否定であることには違いないが。
意味がわからん。法律の話じゃないだろ。
俺のフィーリング的には①だな。②は哲学者一般の話ではなくて、「ある哲学者」に
限定しているから。もちろん、１人でも勤勉でない哲学者がいれば設問の命題が否定される以上、
否定であることには違いないが。
接見指定の要件について質問です。
捜査必要性要件にあてはめているようですが、防御を侵さない許容性要件にあてはめている答案は少ないようです。
必要性要件の内部のあてはめで利益考量すれば足りるということでしょうか。
捜査必要性要件にあてはめているようですが、防御を侵さない許容性要件にあてはめている答案は少ないようです。
必要性要件の内部のあてはめで利益考量すれば足りるということでしょうか。
>>511
法律とは関係ないが、答えてみると
「全員がそうである」の否定は「ある者がそうでない」こと
つまり②が正解
①も似てるが、②は全員が勤勉でない可能性も否定していないが、①はそれがありえないので(両方いないといけない)、内容が異なる
全員が勤勉でないケースも含めて「全員が勤勉である」への否定になっている②が正しい
仮に、①が全員そうでないケースも含むと考えた場合には、反対に全員がそうであるケースも含んでしまうので間違い
法律とは関係ないが、答えてみると
「全員がそうである」の否定は「ある者がそうでない」こと
つまり②が正解
①も似てるが、②は全員が勤勉でない可能性も否定していないが、①はそれがありえないので(両方いないといけない)、内容が異なる
全員が勤勉でないケースも含めて「全員が勤勉である」への否定になっている②が正しい
仮に、①が全員そうでないケースも含むと考えた場合には、反対に全員がそうであるケースも含んでしまうので間違い
>>492
教科書に書いてないけど、言われてみればそんな気がするね
教科書に書いてないけど、言われてみればそんな気がするね
哲学者の集合をＡ、勤勉な人の集合をＢとしますと、集合Ａが集合Ｂに包含されている図が書けますが、
この図の否定は、集合Ａと集合Ｂが交差している場合と、集合Ａと集合Ｂが全く分離している場合でこ
の後者の場合が欠落していたということでしょうか？
この図の否定は、集合Ａと集合Ｂが交差している場合と、集合Ａと集合Ｂが全く分離している場合でこ
の後者の場合が欠落していたということでしょうか？
>>519
そうだと思う
例を考えると、
3人の哲学者がいるとき(勤勉かどうかで2通りずつあるから全8通りある)に、「全員が勤勉である」があてはまらない場合は、3人全員が勤勉である場合以外のすべての場合(7通りある)がそれにあたり、それはつまり「ある哲学者が勤勉でない」場合ということ
①だと全員が勤勉でないケースを含まないので足りない(6通りしかない)
①に全員が勤勉である場合、全員が勤勉でない場合も含めてしまうと8通りすべてをカバーしてしまいこれも間違い
そうだと思う
例を考えると、
3人の哲学者がいるとき(勤勉かどうかで2通りずつあるから全8通りある)に、「全員が勤勉である」があてはまらない場合は、3人全員が勤勉である場合以外のすべての場合(7通りある)がそれにあたり、それはつまり「ある哲学者が勤勉でない」場合ということ
①だと全員が勤勉でないケースを含まないので足りない(6通りしかない)
①に全員が勤勉である場合、全員が勤勉でない場合も含めてしまうと8通りすべてをカバーしてしまいこれも間違い
レスありがとう。
適性試験や予備試験のサンプル問題に似た問題があったので質問させていただきました。
②が正解らしいけど、①と②の違いが全然わかりませんでしたが
分かりやすい説明ありがとう。
適性試験や予備試験のサンプル問題に似た問題があったので質問させていただきました。
②が正解らしいけど、①と②の違いが全然わかりませんでしたが
分かりやすい説明ありがとう。
分かる人いません？
>>499
>>499
>>522
基本は第三者保護から基礎づける。
取締役の善管注意義務違反行為があって，債権者などの第三者が損害を被った。
この場合，第三者が自分に対して故意等を有していたこと（1）を立証するのは困難だが
その行為態様からして，その行為が会社に対する善管注意義務違反を構成することについての
故意・重過失を立証することは，（1）よりは容易だ。
また，第三者保護の趣旨からすれば，善管注意義務違反行為と損害との間に相当因果関係が
認められる限り，直接侵害，間接侵害を問わず，保護の対象とするのが
理にかなっているだろう。
基本は第三者保護から基礎づける。
取締役の善管注意義務違反行為があって，債権者などの第三者が損害を被った。
この場合，第三者が自分に対して故意等を有していたこと（1）を立証するのは困難だが
その行為態様からして，その行為が会社に対する善管注意義務違反を構成することについての
故意・重過失を立証することは，（1）よりは容易だ。
また，第三者保護の趣旨からすれば，善管注意義務違反行為と損害との間に相当因果関係が
認められる限り，直接侵害，間接侵害を問わず，保護の対象とするのが
理にかなっているだろう。
法律とは関係なくても適性試験や予備試験に関係ある問題であれば
このスレで質問してもいいよ。
このスレで質問してもいいよ。
①429条は、会社と取引に入った者を、一般の被害者よりも手厚く保護することで、取引を活発化し、ひいては会社制度の存続に資するのが趣旨
②だから、故意重過失は、損害に対してまでは要せず、任務懈怠についてあれば足りる。
③そして、故意重過失により直接損害を被った者のみならず、会社財産の棄損を通じて、間接的に損害を被った者をも保護に値する。
①が②③の理由になる関係だけど・・・。
こんな感じで俺は書くなあ・・・。
②だから、故意重過失は、損害に対してまでは要せず、任務懈怠についてあれば足りる。
③そして、故意重過失により直接損害を被った者のみならず、会社財産の棄損を通じて、間接的に損害を被った者をも保護に値する。
①が②③の理由になる関係だけど・・・。
こんな感じで俺は書くなあ・・・。
>>518
いや、厳密には違うかも。
建物の使用が保存行為にあたるものとして許される場合にも、賃料相当額が不当利得となる。
つまり、使用についてじゃなくて、利得を保有させておくという点について法律上の原因がないと考えたほうがいいだろう。
そして、不当利得返還請求権と被担保債権は相殺できる。
297条は債務者の承諾を得て賃貸しているような場合を想定しているのだと思う。
だが、書いていて、俺もわからなくなってきた。保存行為として許されるなら、使用利益を297条で充当しても
良いような気がするんだが・・・
今度、調べてみる。
いや、厳密には違うかも。
建物の使用が保存行為にあたるものとして許される場合にも、賃料相当額が不当利得となる。
つまり、使用についてじゃなくて、利得を保有させておくという点について法律上の原因がないと考えたほうがいいだろう。
そして、不当利得返還請求権と被担保債権は相殺できる。
297条は債務者の承諾を得て賃貸しているような場合を想定しているのだと思う。
だが、書いていて、俺もわからなくなってきた。保存行為として許されるなら、使用利益を297条で充当しても
良いような気がするんだが・・・
今度、調べてみる。
建物の性状、契約の内容に応じてケースバイケースってことかーっ！？
>>514
関連しての質問です。
留置権が認められた時の、不当利得返還請求なのですが、たしかに留置権者について利得はありますが、
これは留置権が認められたことによる結果であり、また留置物の所有権者には損失があるといえますが、
これも留置権が認められたことの結果であると思われます。
留置権が認められる場合には、留置権者は留置することによる債務不履行責任や不法行為責任を負わない
と思います。
つまり、形式的には、不当な利得、不当な損失とまでは言えないと思います。
しかし、実質的には不当な利得と不当な損失を考えることが出来、不当利得返還請求への運びとなってい
るのでしょうか？
関連しての質問です。
留置権が認められた時の、不当利得返還請求なのですが、たしかに留置権者について利得はありますが、
これは留置権が認められたことによる結果であり、また留置物の所有権者には損失があるといえますが、
これも留置権が認められたことの結果であると思われます。
留置権が認められる場合には、留置権者は留置することによる債務不履行責任や不法行為責任を負わない
と思います。
つまり、形式的には、不当な利得、不当な損失とまでは言えないと思います。
しかし、実質的には不当な利得と不当な損失を考えることが出来、不当利得返還請求への運びとなってい
るのでしょうか？
ローの図書室で調べた。その結果を書く。
①費用償還請求権を被担保債権として建物のみならず敷地も留置できるか？
→触れている文献は殆どなし。唯一、道河内は敷地の留置も認めてよいと書いてあった。
②保存行為により建物使用を継続した場合
→保存行為自体は適法だが、法は利得の保有まで認める趣旨ではない。だから、不当利得となる。
また、使用利益は厳密には果実とはいえない。ただ、果実に準じて２９７条により充当可能（大審院判例、学説）。
①費用償還請求権を被担保債権として建物のみならず敷地も留置できるか？
→触れている文献は殆どなし。唯一、道河内は敷地の留置も認めてよいと書いてあった。
②保存行為により建物使用を継続した場合
→保存行為自体は適法だが、法は利得の保有まで認める趣旨ではない。だから、不当利得となる。
また、使用利益は厳密には果実とはいえない。ただ、果実に準じて２９７条により充当可能（大審院判例、学説）。
なぜ、費用償還請求権と留置権の問題が表面化しないか。
１）必要費は、随時請求可能だから、賃貸借継続中に支払請求できるので、留置権の
問題が表面化しない。
２）有益費は、実務上なかなか認めてもらえない。たとえば、オフィス賃貸はスケルトン
貸しなので、有益費の発生する余地はほとんどない。
１）必要費は、随時請求可能だから、賃貸借継続中に支払請求できるので、留置権の
問題が表面化しない。
２）有益費は、実務上なかなか認めてもらえない。たとえば、オフィス賃貸はスケルトン
貸しなので、有益費の発生する余地はほとんどない。
535 ：氏名黙秘：2010/11/04(木) 22:12:47 ID:mZXCGC2/
自救行為と交互侵奪って何が違うんですか？
>>535
オナニーとスワッピングぐらい違う
オナニーとスワッピングぐらい違う
正当防衛や緊急避難について責任減少すると考える説をとりつつ
正当防衛や緊急避難が成立すると違法性阻却される。
と考えるのは矛盾はないですか？
違法性について、主観も考慮すべきとする説から妥当なんでしょうか？
正当防衛や緊急避難が成立すると違法性阻却される。
と考えるのは矛盾はないですか？
違法性について、主観も考慮すべきとする説から妥当なんでしょうか？
質問なんですが、
＞不特定物売買で瑕疵ある物を給付されたときは特定が生じないから代物請求ができる。
←これは債務不履行責任を追及してるわけじゃなくてただの履行請求ですよね？
とすると、法定責任説に立った場合不特定物売買において可能な「債務不履行の一般原則による完全履行請求」というのは何を指しているのでしょうか？
＞不特定物売買で瑕疵ある物を給付されたときは特定が生じないから代物請求ができる。
←これは債務不履行責任を追及してるわけじゃなくてただの履行請求ですよね？
とすると、法定責任説に立った場合不特定物売買において可能な「債務不履行の一般原則による完全履行請求」というのは何を指しているのでしょうか？
刑訴についてなんですが、
６月１日の覚せい剤使用で起訴したら、それを認めた上で実は６月２日もやってましたと自白した場合、
その自白に基づいて訴因変更出来るかについては、両立してしまうので最終行為説からすると不可でしょうか？
１日ではなく２日と自白した場合は可能だと思うんですが、複数回判明した場合はどうなのかよくわかりません。
６月１日の覚せい剤使用で起訴したら、それを認めた上で実は６月２日もやってましたと自白した場合、
その自白に基づいて訴因変更出来るかについては、両立してしまうので最終行為説からすると不可でしょうか？
１日ではなく２日と自白した場合は可能だと思うんですが、複数回判明した場合はどうなのかよくわかりません。
↑追起訴等は除外して、訴因変更の可能性だけ考えてます。
bocchan
>>539
6月1日の使用と特定して起訴できてるのに、検察官が最終行為と釈明する必要はない
最終行為説は使用日に幅があってその期間中複数回使用の可能性がある場合に特定するための考え方だよ
それを前置きに、6月1日として起訴したものがあくまで最終行為のつもりで起訴した場合は、考え方が2つある
その場合に日付による特定よりも最終行為として特定があると考えれば、6月1日の最終行為と6月2日の最終行為は非両立だから訴因変更可能(2日に訴因変更した上で1日の使用は追起訴する)
最終行為より日付で特定したのなら両立するから訴因変更不能(訴因変更しないで2日の使用を追起訴する)
6月1日の使用と特定して起訴できてるのに、検察官が最終行為と釈明する必要はない
最終行為説は使用日に幅があってその期間中複数回使用の可能性がある場合に特定するための考え方だよ
それを前置きに、6月1日として起訴したものがあくまで最終行為のつもりで起訴した場合は、考え方が2つある
その場合に日付による特定よりも最終行為として特定があると考えれば、6月1日の最終行為と6月2日の最終行為は非両立だから訴因変更可能(2日に訴因変更した上で1日の使用は追起訴する)
最終行為より日付で特定したのなら両立するから訴因変更不能(訴因変更しないで2日の使用を追起訴する)
>>544
えっ、債務不履行責任ですか？
ということは債務者に帰責性がないと代物請求もできないことになりますけど
給付危険は債務者が負担するのではないんですか？
法定責任説に立った場合は客体性の承認があるまでは瑕疵担保責任の規定は適用されないので、その場合の処理についての質問です
えっ、債務不履行責任ですか？
ということは債務者に帰責性がないと代物請求もできないことになりますけど
給付危険は債務者が負担するのではないんですか？
法定責任説に立った場合は客体性の承認があるまでは瑕疵担保責任の規定は適用されないので、その場合の処理についての質問です
泥棒しようとしてるやつに「盗んだもん俺のルートで売ってやるよ」
って言ったら心理的幇助で幇助犯成立しますかね？
それとも盗品等関与の罪でその点まで評価されてるから盗品等の罪だけ成立ですかね？
って言ったら心理的幇助で幇助犯成立しますかね？
それとも盗品等関与の罪でその点まで評価されてるから盗品等の罪だけ成立ですかね？
盗んだもん売ってやる、っていうのは犯罪の実行自体を心理的に容易にしてるっていえるのか？
548 ：氏名黙秘：2010/11/05(金) 17:45:22 ID:3msIo4Lq
刑事訴訟法の公訴事実の同一性のとこで、単一性について良くわからないことがあります。
狭義の公訴事実の同一性が認められるような窃盗と盗品等有償譲受の単一性を認定する場合、どのようにかけばいいのでしょうか。
両者は単純一罪でも科刑上一罪でもないと思うのですが、狭義の公訴事実の同一性が認められる以上、併合罪にもなり得ないですよね。
このときは、狭義の公訴事実の同一性を認定した上で、併合罪にならないとして単一性を認定していいのでしょうか？
なんかシケタイには単一性は同一性を問題にする前の前提だとか書いてあって気になりました。
狭義の公訴事実の同一性が認められるような窃盗と盗品等有償譲受の単一性を認定する場合、どのようにかけばいいのでしょうか。
両者は単純一罪でも科刑上一罪でもないと思うのですが、狭義の公訴事実の同一性が認められる以上、併合罪にもなり得ないですよね。
このときは、狭義の公訴事実の同一性を認定した上で、併合罪にならないとして単一性を認定していいのでしょうか？
なんかシケタイには単一性は同一性を問題にする前の前提だとか書いてあって気になりました。
>>548
単一性は新旧両訴因が両立する場合じゃないと問題にならない
覚醒剤の複数回使用みたいに両立して、かつ併合罪になる場合にのみ単一性が否定される
だから新旧両訴因が訴因記載事実から判断して非両立のときは、単一性はことさら検討しなくていいと思う
単一性は新旧両訴因が両立する場合じゃないと問題にならない
覚醒剤の複数回使用みたいに両立して、かつ併合罪になる場合にのみ単一性が否定される
だから新旧両訴因が訴因記載事実から判断して非両立のときは、単一性はことさら検討しなくていいと思う
非両立の基準に一本化すべきっていうのも有力だもんな
551 ：氏名黙秘：2010/11/05(金) 21:26:34 ID:3msIo4Lq
豊田商事事件など消費者問題に取り組み、日弁連の消費者問題対策委員会委員長を務め、不招請勧誘の禁止に取り組んでいた津谷裕貴弁護士が暴漢に殺害された。
東北弁護士会連合会と仙台弁護士会は４日、
「暴力手段による弁護士業務の妨害には一致団結して毅然（きぜん）と対処する」などと
声明を発表。秋田、青森の弁護士会も声明で、
妨害行為にひるまず、弁護士活動に当たる決意を示した。
「暴力手段による弁護士業務の妨害には一致団結して毅然（きぜん）と対処する」などと
声明を発表。秋田、青森の弁護士会も声明で、
妨害行為にひるまず、弁護士活動に当たる決意を示した。
中国人はｸｿだな
刑法を改正して中国人を殺害して死体を区役所に持って行ったら5万円貰える、ってしたら違憲なの？
憲法上、人類とは中国人を除く、という解釈はできないの？
都知事頑張って、条例で中国人追い出してほしい
刑法を改正して中国人を殺害して死体を区役所に持って行ったら5万円貰える、ってしたら違憲なの？
憲法上、人類とは中国人を除く、という解釈はできないの？
都知事頑張って、条例で中国人追い出してほしい
殺してわざわざ区役所まで持っていってたった５万円て。。
アホらし
アホらし
>>545
債務不履行責任の厳密な意味はよく分かりませんが、不特定物の場合には、瑕疵ある物を給付した場合に
は、不完全履行になるので、代物請求（履行請求）などを求められますが、これ自体が債務不履行責任で
はないでしょうか。
これに対して特定物の場合には４８３条により、履行はあったものとなりますので、代物請求できません。
つまり債務不履行責任はないことになります。
代物請求（履行請求）がなされるのは、故意過失の有無ではなくて、履行がなされていないからであって
、故意過失が問題になるのは履行がされなかった場合の損害賠償責任の問題だと思いますが・・・。
債務不履行責任の厳密な意味はよく分かりませんが、不特定物の場合には、瑕疵ある物を給付した場合に
は、不完全履行になるので、代物請求（履行請求）などを求められますが、これ自体が債務不履行責任で
はないでしょうか。
これに対して特定物の場合には４８３条により、履行はあったものとなりますので、代物請求できません。
つまり債務不履行責任はないことになります。
代物請求（履行請求）がなされるのは、故意過失の有無ではなくて、履行がなされていないからであって
、故意過失が問題になるのは履行がされなかった場合の損害賠償責任の問題だと思いますが・・・。
>>547
盗品関与の罪は事後従犯的側面があるって論からそう考えたんですが。
盗品関与の罪は事後従犯的側面があるって論からそう考えたんですが。
559 ：氏名黙秘：2010/11/06(土) 02:48:52 ID:xN39mFqt
>>558
実務上は窃盗の共犯の問題になると思う。
実務上は窃盗の共犯の問題になると思う。
>>548
考える順番としては単一性が先で、単一だったら、狭義の同一性を考えるまでもなく訴因変更可能。
単一じゃない場合に狭義の同一性を検討して、訴因変更の可否を検討する事になる。
単一かつ同一の時に変更可能という説はおかしい。
科刑上一罪とか明らかに両立するけど、追起訴せよとかいう奴はいない。その意味で単一性不要説もよく解らない。
実際に単一かつ同一で書いてる基本書見ると、訴因変更可能な場合のまとめは単一または同一で書いてるようにしか見えない。
考える順番としては単一性が先で、単一だったら、狭義の同一性を考えるまでもなく訴因変更可能。
単一じゃない場合に狭義の同一性を検討して、訴因変更の可否を検討する事になる。
単一かつ同一の時に変更可能という説はおかしい。
科刑上一罪とか明らかに両立するけど、追起訴せよとかいう奴はいない。その意味で単一性不要説もよく解らない。
実際に単一かつ同一で書いてる基本書見ると、訴因変更可能な場合のまとめは単一または同一で書いてるようにしか見えない。
質問なのですが
人を脅してリストカットさせた場合は何罪になるのでしょうか？
また自殺させた場合はどうなるのでしょうか？
人を脅してリストカットさせた場合は何罪になるのでしょうか？
また自殺させた場合はどうなるのでしょうか？
bocchan
>>560
548ではないがよくわからないからもう少し詳しく書いてください
①なぜ単一性から判断するのか
②単一性から判断するとしたときに、窃盗と盗品関与に単一性がないとどうやって判断するのか
③単一性があれば公訴事実の同一性が認められるという点がなぜそうなるのか
548ではないがよくわからないからもう少し詳しく書いてください
①なぜ単一性から判断するのか
②単一性から判断するとしたときに、窃盗と盗品関与に単一性がないとどうやって判断するのか
③単一性があれば公訴事実の同一性が認められるという点がなぜそうなるのか
>>560
単一かつ同一という説は単一または同一という説と「単一」の概念が全然別だから
おかしいということはない。ただしかつ説の論者の説明はあやしい。
単一性不要説はまたは説とほぼ同じ見方。
科刑上一罪は非両立。
単一かつ同一という説は単一または同一という説と「単一」の概念が全然別だから
おかしいということはない。ただしかつ説の論者の説明はあやしい。
単一性不要説はまたは説とほぼ同じ見方。
科刑上一罪は非両立。
受験生に大人気の田口が単一かつ同一とかいう異端説を唱えるから大混乱するんだ。
暇で暇で仕方ないやつ、答えてやれ。
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1262654465/429
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1262654465/429
よつべの流出ビデオ映像って、見たら違法ダウンロードになるんでしょ？
抵当権に基づき、担保目的物の買戻し代金債権について物上代位できるか。
っていう問題はどういうケースを想定してるんでしょうか？
土地の売買だとして
登場人物は土地の売主と買主だけですか？
っていう問題はどういうケースを想定してるんでしょうか？
土地の売買だとして
登場人物は土地の売主と買主だけですか？
何か質問があればどうぞ
そもそも、債務不履行責任とは完全履行を意味するものだが？
特定が生じていない場合には本来の給付の請求として瑕疵のない物の引き渡しを請求できる（過失を要件としない。）
債務者に過失があれば債務不履行（不完全履行）として、損害賠償請求・完全履行請求・契約の解除ができる。
と書いてある。
完全履行請求というのは不特定物の場合は代物請求は含まないんじゃないの？
債務者に過失があれば債務不履行（不完全履行）として、損害賠償請求・完全履行請求・契約の解除ができる。
と書いてある。
完全履行請求というのは不特定物の場合は代物請求は含まないんじゃないの？
代物請求というからおかしいんであって、完全履行請求といえばいいだけの話。
>>568
Ａさんが買戻特約付で自分の家である甲をＢに売った。ＢはＣから金借りた。Ｂは
甲に抵当権を設定した。Ａが買戻権を行使した。遡及効により抵当権が消滅した。
さあ、Ｃさんは物上代位できるのって話だ。
Ａさんが買戻特約付で自分の家である甲をＢに売った。ＢはＣから金借りた。Ｂは
甲に抵当権を設定した。Ａが買戻権を行使した。遡及効により抵当権が消滅した。
さあ、Ｃさんは物上代位できるのって話だ。
>>538
>質問なんですが、
＞不特定物売買で瑕疵ある物を給付されたときは特定が生じないから代物請求ができる。
>←これは債務不履行責任を追及してるわけじゃなくてただの履行請求ですよね？
>とすると、法定責任説に立った場合不特定物売買において可能な「債務不履行の一般原
>則による完全履行請求」というのは何を指しているのでしょうか？
かなり基本的な問題ですから教科書を読めばすぐにわかる話だと思いますよ。
不特定物の場合には、「中等の品質を持った者を給付すること」が「債務の本旨」な
わけですから、「瑕疵あるものを給付した場合」には、「債務の本旨」に従った履行
といえないわけです。だから、売買契約の目的物引渡請求権として「債務の本旨に従った
履行をしろ！」といえるわけです。
これに対して、特定物売買の場合には、「「その」物を給付すること」が「債務の本旨」に
従った履行になるわけですから、「瑕疵あるものを給付」しても「「その」物を給付」しているので
「債務の本旨」に従った履行になってしまうわけです。とすると、完全履行請求権を行使することが
できないことになってしまう。それを埋めるために法定責任説では瑕疵担保請求権があると考えるわけ
です。
>質問なんですが、
＞不特定物売買で瑕疵ある物を給付されたときは特定が生じないから代物請求ができる。
>←これは債務不履行責任を追及してるわけじゃなくてただの履行請求ですよね？
>とすると、法定責任説に立った場合不特定物売買において可能な「債務不履行の一般原
>則による完全履行請求」というのは何を指しているのでしょうか？
かなり基本的な問題ですから教科書を読めばすぐにわかる話だと思いますよ。
不特定物の場合には、「中等の品質を持った者を給付すること」が「債務の本旨」な
わけですから、「瑕疵あるものを給付した場合」には、「債務の本旨」に従った履行
といえないわけです。だから、売買契約の目的物引渡請求権として「債務の本旨に従った
履行をしろ！」といえるわけです。
これに対して、特定物売買の場合には、「「その」物を給付すること」が「債務の本旨」に
従った履行になるわけですから、「瑕疵あるものを給付」しても「「その」物を給付」しているので
「債務の本旨」に従った履行になってしまうわけです。とすると、完全履行請求権を行使することが
できないことになってしまう。それを埋めるために法定責任説では瑕疵担保請求権があると考えるわけ
です。
法定地上権について質問です。
抵当権設定時に建物と土地の所有者が異なる場合には法定地上権は成立しないとされています。
なぜなら、その時に存在していた土地利用権がその後も存続すると考えられるからです。
しかし、その土地利用権が常に対抗力があるとは限りません。
仮に、土地利用権に対抗力がない場合には、上記のようなケースでも法定地上権を認めていいのでしょうか？
抵当権設定時に建物と土地の所有者が異なる場合には法定地上権は成立しないとされています。
なぜなら、その時に存在していた土地利用権がその後も存続すると考えられるからです。
しかし、その土地利用権が常に対抗力があるとは限りません。
仮に、土地利用権に対抗力がない場合には、上記のようなケースでも法定地上権を認めていいのでしょうか？
肝心のURLはりわすれた。ここね
ttp://tatsuo.blog48.fc2.com/blog-entry-61.html
ttp://tatsuo.blog48.fc2.com/blog-entry-61.html
いや、代物請求するのに帰責性は必要ないだろ。調達義務があるんだから
瑕疵担保の話題が出てるようなのでちょっと質問を
売買の瑕疵担保責任って、契約責任説に立っても法定責任説に立っても、債権者の取れる手段は
①特定物売買：瑕疵担保責任の追及
②不特定物売買：「履行として認容」するまでは債務不履行責任、「履行として認容」した後は瑕疵担保責任
となるんであってますかね？損害賠償の範囲や瑕疵が生じた時期などについては両説で違いが生じてきますが。
間違ってたら指摘お願いします。
売買の瑕疵担保責任って、契約責任説に立っても法定責任説に立っても、債権者の取れる手段は
①特定物売買：瑕疵担保責任の追及
②不特定物売買：「履行として認容」するまでは債務不履行責任、「履行として認容」した後は瑕疵担保責任
となるんであってますかね？損害賠償の範囲や瑕疵が生じた時期などについては両説で違いが生じてきますが。
間違ってたら指摘お願いします。
>>587
なるほど。
判例の見解＋潮見黄色に示してある契約責任説の処理にのっとって書いてみたんですが、それだと合ってるでしょうか？
これだと、「適用対象が特定物か不特定物も含むか」という点では差違を生じないことになりますね。
なるほど。
判例の見解＋潮見黄色に示してある契約責任説の処理にのっとって書いてみたんですが、それだと合ってるでしょうか？
これだと、「適用対象が特定物か不特定物も含むか」という点では差違を生じないことになりますね。
>>590
どうもありがとう。これでスッキリしました
どうもありがとう。これでスッキリしました
瑕疵担保＝債務不履行なんだから、あえていえば瑕疵担保の効果として。
>>592
債務不履行責任説でも、履行を認識して認容した場合には、完全履行請求（あなた方のいう代物請求）
は認めないと思いますよ。
債務不履行責任説は、特定物ドグマを認めない考え方です。つまり、特定物売買における「債務の本旨
に従った履行」を「その物を引き渡すこと」（特定物ドグマ）だけではなく、「一定の品質・性能を持った
物を引き渡すこと」と捉えるわけです。そのようにとらえた場合「瑕疵あるものの給付」は、「債務の本旨に
従った履行」にならないので、「完全履行請求」をすることができるわけです。これが債務不履行責任説であす。
債務不履行責任説でも、履行を認識して認容した場合には、完全履行請求（あなた方のいう代物請求）
は認めないと思いますよ。
債務不履行責任説は、特定物ドグマを認めない考え方です。つまり、特定物売買における「債務の本旨
に従った履行」を「その物を引き渡すこと」（特定物ドグマ）だけではなく、「一定の品質・性能を持った
物を引き渡すこと」と捉えるわけです。そのようにとらえた場合「瑕疵あるものの給付」は、「債務の本旨に
従った履行」にならないので、「完全履行請求」をすることができるわけです。これが債務不履行責任説であす。
だから債務不履行責任説を徹底すればといってるんだが。
>>595
債務不履行責任説を徹底しても完全履行請求はできません。瑕疵があることを認識して
履行として認容している時点で「債務の本旨に従った履行」をしているということになり
ますからね。言わんとしていることはわかりますがね。
債務不履行責任説を徹底しても完全履行請求はできません。瑕疵があることを認識して
履行として認容している時点で「債務の本旨に従った履行」をしているということになり
ますからね。言わんとしていることはわかりますがね。
質問者の質問が、履行を認容した後の完全履行請求権（あなた方のいう代物請求）の話を
しているわけです。判例の基準を取らなかったとしても、履行を認容していれば、本旨履行が
なされたということになるわけですから、不完全履行としての債務不履行責任を問うことができる
わけがないでしょう。
しているわけです。判例の基準を取らなかったとしても、履行を認容していれば、本旨履行が
なされたということになるわけですから、不完全履行としての債務不履行責任を問うことができる
わけがないでしょう。
>>601
それは一概には言えないだろう。立場による。
それは一概には言えないだろう。立場による。
主観的に履行として認容、ノットイコール、（客観的に）債務の本旨に従った弁済
と理解することは論理的に可能。
と理解することは論理的に可能。
お前らの瑕疵担保の理解がいい加減なのはわかった
>>602
立場によるというのなら、他にどのような立場があるのですか？
履行として認容したのに、一度履行として受け取った物を返還したうえで、完全履行
請求をすることができるという考え方でもあるのでしょうか。そんな考え方は、少なくとも
学者で唱えている人はいないと思いますよ。そもそも、常識（社会通念）に反します。
結論の妥当性としてもおかしいでしょう。
立場によるというのなら、他にどのような立場があるのですか？
履行として認容したのに、一度履行として受け取った物を返還したうえで、完全履行
請求をすることができるという考え方でもあるのでしょうか。そんな考え方は、少なくとも
学者で唱えている人はいないと思いますよ。そもそも、常識（社会通念）に反します。
結論の妥当性としてもおかしいでしょう。
>>606
横からしゃしゃりでてうざいんだよテメーは。
横からしゃしゃりでてうざいんだよテメーは。
>>604
いい加減ではない瑕疵担保責任の説明をしてみてください。できないでしょうけどね。
いい加減ではない瑕疵担保責任の説明をしてみてください。できないでしょうけどね。
即反応ｗ
どんだけ煽り耐性ないんだよｗ
どんだけ煽り耐性ないんだよｗ
全て私が間違っておりました。ごめんなさい。
>>612
それはおれじゃないんだけど。
それはおれじゃないんだけど。
とにかく、判例の履行認容基準をとらない債務不履行責任説というのを
前提としているわけだし、
主観的に履行認容していても（免除の意思表示をしたわけではない）、
客観的に債務の本旨に合致していなければ
代物請求可能という立場は論理的に十分成立可能だと思うが？
前提としているわけだし、
主観的に履行認容していても（免除の意思表示をしたわけではない）、
客観的に債務の本旨に合致していなければ
代物請求可能という立場は論理的に十分成立可能だと思うが？
>>615
それは、瑕疵担保の効果としての代物請求と債務不履行に基づく代物請求との関係が不明という問題が・・・・
それは、瑕疵担保の効果としての代物請求と債務不履行に基づく代物請求との関係が不明という問題が・・・・
>>616
そんなことはないでしょう。
瑕疵担保は債務不履行の特則と考えるんだから、客観的に債務の本旨に従った弁済が
なければ（債務不履行の特則としての）瑕疵担保として代物請求が可能といえるでしょう。
＊あくまで思考実験ね。
そんなことはないでしょう。
瑕疵担保は債務不履行の特則と考えるんだから、客観的に債務の本旨に従った弁済が
なければ（債務不履行の特則としての）瑕疵担保として代物請求が可能といえるでしょう。
＊あくまで思考実験ね。
司法試験の答案に、履行認容があったとしても、客観的に債務の本旨に従った
履行がないから、完全履行請求ができるという解答を書いたら、いい評価は
されないでしょうね。結論の妥当性を意識した理論構成をする能力を見るのが
司法試験ですから。
理屈の上（思考実験）で完全履行請求権を行使できるという考え方は「論理的には」
間違っていません。ただ、その場合「履行認容」という事実を全く法的評価しないという
ことになりますので、座りが悪いです。
履行がないから、完全履行請求ができるという解答を書いたら、いい評価は
されないでしょうね。結論の妥当性を意識した理論構成をする能力を見るのが
司法試験ですから。
理屈の上（思考実験）で完全履行請求権を行使できるという考え方は「論理的には」
間違っていません。ただ、その場合「履行認容」という事実を全く法的評価しないという
ことになりますので、座りが悪いです。
お前らの瑕疵担保の理解がいい加減なのはわかった
>>619
どこが間違っているというのでしょうか。自分の見解を述べれないのですか？
どこが間違っているというのでしょうか。自分の見解を述べれないのですか？
ちなみに完全履行請求権は、債務不履行責任ではないですからね。債務不履行責任
の効果としては、①損害賠償請求と②解除しかないわけです。
完全履行請求権の法的性質は、単なる「売買契約に基づく目的物引渡請求権」です。
の効果としては、①損害賠償請求と②解除しかないわけです。
完全履行請求権の法的性質は、単なる「売買契約に基づく目的物引渡請求権」です。
あ、そうだね。
そこは間違いだ。
そこは間違いだ。
潮見の基本書にも山本敬三の基本書にも、代物請求は瑕疵担保責任として挙げられてるけど
不特定物売買の契約責任説で
不特定物売買の契約責任説で
>>623
その基本書をよく読みましょう。条文をどう解釈したら、瑕疵担保責任の法的効果として
代物請求権が出てくるのかな？代物請求権というのは、完全履行請求権のことです。
完全履行請求権のところを基本書で確認してみてください。そのあとで瑕疵担保責任のところを
読むと納得できると思うよ。
その基本書をよく読みましょう。条文をどう解釈したら、瑕疵担保責任の法的効果として
代物請求権が出てくるのかな？代物請求権というのは、完全履行請求権のことです。
完全履行請求権のところを基本書で確認してみてください。そのあとで瑕疵担保責任のところを
読むと納得できると思うよ。
訴訟物
626 ：586：2010/11/07(日) 00:52:07 ID:CVzAscZR
>>591以降の皆さんの議論を見てたらまた混乱してきた…整理すると
Ａ 法定責任説
①特定物売買：瑕疵担保責任の追及（完全履行請求は不可。信頼利益の賠償・契約解除）
②不特定物売買
・「履行として認容」するまでは債務不履行責任（不完全履行による債務不履行責任）・代物請求
・「履行として認容」した後は瑕疵担保責任（完全履行請求不可。信頼利益の賠償・契約解除）
B 契約責任説
①特定物売買：瑕疵担保責任の追及（完全履行請求は修補請求のみ可能。履行利益の賠償・契約解除）
②不特定物売買
・「履行として認容」するまでは債務不履行責任（不完全履行による債務不履行責任）・代物請求
・「履行として認容」した後は瑕疵担保責任（完全履行請求可能＝修補請求・代物請求？。履行利益の賠償・契約解除）
ということになるんですかね？
B-②で履行として認容（客体性の承認）があったあとに可能な「完全履行請求」の内容がよくわからない…
代物請求をするなら「履行として認容」する前の段階で引渡し請求としての代物請求をすればいいだけのような気がするのですが
Ａ 法定責任説
①特定物売買：瑕疵担保責任の追及（完全履行請求は不可。信頼利益の賠償・契約解除）
②不特定物売買
・「履行として認容」するまでは債務不履行責任（不完全履行による債務不履行責任）・代物請求
・「履行として認容」した後は瑕疵担保責任（完全履行請求不可。信頼利益の賠償・契約解除）
B 契約責任説
①特定物売買：瑕疵担保責任の追及（完全履行請求は修補請求のみ可能。履行利益の賠償・契約解除）
②不特定物売買
・「履行として認容」するまでは債務不履行責任（不完全履行による債務不履行責任）・代物請求
・「履行として認容」した後は瑕疵担保責任（完全履行請求可能＝修補請求・代物請求？。履行利益の賠償・契約解除）
ということになるんですかね？
B-②で履行として認容（客体性の承認）があったあとに可能な「完全履行請求」の内容がよくわからない…
代物請求をするなら「履行として認容」する前の段階で引渡し請求としての代物請求をすればいいだけのような気がするのですが
債務不履行の効果は、現実的履行の強制、解除、損害賠償だけだろ。
完全履行請求権は、債務不履行の効果じゃない。
それと、契約責任説のいう債務不履行の特則って、厳密には「特則っぽい」ものにすぎないから。
完全な特則じゃなく、瑕疵担保に規定されていない事項は、原則に戻るんだよ。
だから、瑕疵担保の効果で完全履行請求権なんてないし、あるとしたらそれは契約の効果だ。
完全履行請求権は、債務不履行の効果じゃない。
それと、契約責任説のいう債務不履行の特則って、厳密には「特則っぽい」ものにすぎないから。
完全な特則じゃなく、瑕疵担保に規定されていない事項は、原則に戻るんだよ。
だから、瑕疵担保の効果で完全履行請求権なんてないし、あるとしたらそれは契約の効果だ。
債務不履行責任説からは、履行認容してもそれが直ちに債務本旨弁済にはならんだろう
履行認容を問題にすること自体が判例に引きずられてる
理屈でいえば、履行認容じゃなくて代物弁済の合意として扱う方が正しいんじゃないか？
履行認容を問題にすること自体が判例に引きずられてる
理屈でいえば、履行認容じゃなくて代物弁済の合意として扱う方が正しいんじゃないか？
>>626
Ｂが違くね？
というか、契約責任説に判例の規範を入れるからわけのわからんことになるんだと思う。
履行として認容しようがしまいが570条が適用されるんだろ。んで、570条に規定していないことは
415条で処理する。それが契約責任説だろうが。
Ｂが違くね？
というか、契約責任説に判例の規範を入れるからわけのわからんことになるんだと思う。
履行として認容しようがしまいが570条が適用されるんだろ。んで、570条に規定していないことは
415条で処理する。それが契約責任説だろうが。
632 ：586：2010/11/07(日) 01:12:18 ID:CVzAscZR
>>627
そこが間違ってました…
瑕疵担保の効果として完全履行請求があるのではなく、契約責任説に立てば特定物売買でも完全履行請求は「排除されない」っていうことですね
修正すると
Ａ 法定責任説
①特定物売買：瑕疵担保責任の追及（完全履行請求は不可。信頼利益の賠償・契約解除）
②不特定物売買
・「履行として認容」するまでは債務不履行責任（不完全履行による債務不履行責任＝履行の強制、解除、損害賠償）・完全履行請求（代物請求、修補請求）
・「履行として認容」した後は瑕疵担保責任（信頼利益の賠償・契約解除）・完全履行請求は不可
B 契約責任説
①特定物売買：瑕疵担保責任の追及（履行利益の賠償、契約解除）・完全履行請求は修補請求のみ可能
②不特定物売買
・「履行として認容」するまでは債務不履行責任（不完全履行による債務不履行責任）・完全履行請求（代物請求、修補請求）
・「履行として認容」した後は瑕疵担保責任（履行利益の賠償、契約解除）・完全履行請求可能（代物請求、修補請求）
こんなもんでしょうか？
拙い理解のせいで無駄にスレを消費して申し訳ない…どなたか訂正あればご指摘お願いします。
そこが間違ってました…
瑕疵担保の効果として完全履行請求があるのではなく、契約責任説に立てば特定物売買でも完全履行請求は「排除されない」っていうことですね
修正すると
Ａ 法定責任説
①特定物売買：瑕疵担保責任の追及（完全履行請求は不可。信頼利益の賠償・契約解除）
②不特定物売買
・「履行として認容」するまでは債務不履行責任（不完全履行による債務不履行責任＝履行の強制、解除、損害賠償）・完全履行請求（代物請求、修補請求）
・「履行として認容」した後は瑕疵担保責任（信頼利益の賠償・契約解除）・完全履行請求は不可
B 契約責任説
①特定物売買：瑕疵担保責任の追及（履行利益の賠償、契約解除）・完全履行請求は修補請求のみ可能
②不特定物売買
・「履行として認容」するまでは債務不履行責任（不完全履行による債務不履行責任）・完全履行請求（代物請求、修補請求）
・「履行として認容」した後は瑕疵担保責任（履行利益の賠償、契約解除）・完全履行請求可能（代物請求、修補請求）
こんなもんでしょうか？
拙い理解のせいで無駄にスレを消費して申し訳ない…どなたか訂正あればご指摘お願いします。
時的区分説っていっても、色々あるみたいだからなぁ……。
そこはあんまり限定しなくてもいいんじゃないか？
①まず、履行として認容して受領した後の完全履行請求の可否についてだが、
契約責任説の多くは、少なくとも（完全履行請求の一態様としての）修補請求については
認めているんじゃないかと思う。
請求権としてどう仕組むのが良いかは微妙なところだけど、
たとえば、完全履行請求権を１つの請求権と構成した上で、
対応する売主側の義務については、
代物提供債務と瑕疵修補債務の選択債務的なものと考えれば、
バランスの取り方としてはまぁまぁじゃないだろうか？
②次に（完全履行請求の一態様としての）代物請求権の性質については、
上記①とも関連するが、契約責任説の多くは、おそらく代物請求権についても
短期の期間制限に服せしめるものと思われるので、
本来の履行請求権そのものというより、瑕疵担保責任の効果と位置づける方が無難じゃないかな。
時的区分説的な説明としては、買主が履行として認容して受領したこと等により、
本来の履行請求権が変容を受けた――とでもなるんだと思うよ。
そこはあんまり限定しなくてもいいんじゃないか？
①まず、履行として認容して受領した後の完全履行請求の可否についてだが、
契約責任説の多くは、少なくとも（完全履行請求の一態様としての）修補請求については
認めているんじゃないかと思う。
請求権としてどう仕組むのが良いかは微妙なところだけど、
たとえば、完全履行請求権を１つの請求権と構成した上で、
対応する売主側の義務については、
代物提供債務と瑕疵修補債務の選択債務的なものと考えれば、
バランスの取り方としてはまぁまぁじゃないだろうか？
②次に（完全履行請求の一態様としての）代物請求権の性質については、
上記①とも関連するが、契約責任説の多くは、おそらく代物請求権についても
短期の期間制限に服せしめるものと思われるので、
本来の履行請求権そのものというより、瑕疵担保責任の効果と位置づける方が無難じゃないかな。
時的区分説的な説明としては、買主が履行として認容して受領したこと等により、
本来の履行請求権が変容を受けた――とでもなるんだと思うよ。
民法449条の「主たる債務の不履行の場合」とは一体どういう場合を言っているのでしょうか？
主たる債務が不履行になっても、損害賠償債務に保証債務は及ぶので（447条1項）、この規定は
意味がないように思えるのですが？
どういう場合に適用されるのでしょう？
主たる債務が不履行になっても、損害賠償債務に保証債務は及ぶので（447条1項）、この規定は
意味がないように思えるのですが？
どういう場合に適用されるのでしょう？
>>633
なるほど、とすると>>632のB-②「履行として認容」後の完全履行請求の部分は瑕疵担保責任の（）内に移したほうが良さそうですね。
代物請求と修補請求の関係については、仰有るとおりだと思います。
僕の持ってる本には、代物請求に対しては修補可能なことが、修補請求に対しては代物提供のほうが安価であることが、それぞれ売り主側の抗弁となるとされていました。
なるほど、とすると>>632のB-②「履行として認容」後の完全履行請求の部分は瑕疵担保責任の（）内に移したほうが良さそうですね。
代物請求と修補請求の関係については、仰有るとおりだと思います。
僕の持ってる本には、代物請求に対しては修補可能なことが、修補請求に対しては代物提供のほうが安価であることが、それぞれ売り主側の抗弁となるとされていました。
>>635
ほかにB-②「履行として認容」後の完全履行請求のための法的構成としては、
（１）「履行として認容」後、買主が瑕疵を発見した場合、「履行として認容」には買主の錯誤があるとして錯誤無効の主張を許す北居説、
（２）アメリカ法を参照して、）「履行として認容」後、買主が瑕疵を発見した場合、
当初の買主の「履行として認容」は一応のものに過ぎないとして、瑕疵発見後の「履行認容撤回』を認める説（谷口・判例評論４６号など）
がある。
ほかにB-②「履行として認容」後の完全履行請求のための法的構成としては、
（１）「履行として認容」後、買主が瑕疵を発見した場合、「履行として認容」には買主の錯誤があるとして錯誤無効の主張を許す北居説、
（２）アメリカ法を参照して、）「履行として認容」後、買主が瑕疵を発見した場合、
当初の買主の「履行として認容」は一応のものに過ぎないとして、瑕疵発見後の「履行認容撤回』を認める説（谷口・判例評論４６号など）
がある。
谷口は最高裁判例昭和３６年１２月１５日の判例批評？
638 ：氏名黙秘：2010/11/07(日) 09:23:19 ID:JGGX76Gp
iヽ /ヽ
| ﾞヽ、 / ﾞi
| ﾞ''─‐'''" l
／:::＼::::::::<○ > ｀ヽ
（（ / <○>::::::::::⌒ ） 高田・小海法律事務所
| ⌒（_人__） ﾉ | | 弁護士 松石和也
ヽ ）vvﾉ: / ノﾉ 得意技 原告への変顔攻撃
ヽ （__ン 人
人 ＼
/
| ﾞヽ、 / ﾞi
| ﾞ''─‐'''" l
／:::＼::::::::<○ > ｀ヽ
（（ / <○>::::::::::⌒ ） 高田・小海法律事務所
| ⌒（_人__） ﾉ | | 弁護士 松石和也
ヽ ）vvﾉ: / ノﾉ 得意技 原告への変顔攻撃
ヽ （__ン 人
人 ＼
/
潮見のプラクティスをちょっと読んで見たけど、潮見は履行請求も債務不履行の効果と考えるみたいだね。
ただ、伝統的な考えとは異なる見解であると書いてある。
だから、債務不履行の効果は主に損倍と解除と考えておけばいいんじゃないかね。
現実的履行の強制も伝統的には債務不履行の効果になるのかな？
ただ、伝統的な考えとは異なる見解であると書いてある。
だから、債務不履行の効果は主に損倍と解除と考えておけばいいんじゃないかね。
現実的履行の強制も伝統的には債務不履行の効果になるのかな？
そこら辺は、債権法改正で正に議論されているところなので、
詳解読むなりそこで挙げられている文献を読むなりした方が有益だと思うよ。
詳解読むなりそこで挙げられている文献を読むなりした方が有益だと思うよ。
訴訟物の特定とはどういうことなのでしょうか？
特定した物が外れると処分主義により棄却されるという事でしょうか？
新旧あるようですが旧の場合でお願いいたします。
例えば、債務不履行による損害賠償請求した場合。
実は、危険負担の問題で債務者主義の一項により
既に給付した金銭を返還できる場合などは棄却されるという事ですか？
特定した物が外れると処分主義により棄却されるという事でしょうか？
新旧あるようですが旧の場合でお願いいたします。
例えば、債務不履行による損害賠償請求した場合。
実は、危険負担の問題で債務者主義の一項により
既に給付した金銭を返還できる場合などは棄却されるという事ですか？
女性触った疑いで弁護士を逮捕 高松、本人は否認
2010年6月20日10時11分
居酒屋で客の女性に触ったとして、香川県警高松北署は２０日、同県弁護士会所属の弁護士で三豊市詫間町詫間、安藤誠基容疑者
（４９）を強制わいせつ容疑で現行犯逮捕した、と発表した。安藤容疑者は「触っていない」と容疑を否認しているという。
同署によると、安藤容疑者は１９日午後１０時２０分ごろ、高松市鍛冶屋町の居酒屋で、近くに座っていた女性（３０）の体を触
った疑いがある。安藤容疑者は別の男性と２人で食事をしていたという。女性の訴えを受けた店側が１１０番通報した。
事務所のホームページによると、安藤容疑者は１９９３年に司法試験に合格し、同県弁護士会に所属。２０００年に同県弁護士会
副会長を１期（１年）務めた。
http://www.asahi.com/national/update/0620/OSK201006200016.html
http://www.aalo.jp/lawyers/index.htm
●ご本人の反省文HP：
http://masakiando.cocolog-nifty.com/weblog/2010/10/post-6fbc.html
2010年6月20日10時11分
居酒屋で客の女性に触ったとして、香川県警高松北署は２０日、同県弁護士会所属の弁護士で三豊市詫間町詫間、安藤誠基容疑者
（４９）を強制わいせつ容疑で現行犯逮捕した、と発表した。安藤容疑者は「触っていない」と容疑を否認しているという。
同署によると、安藤容疑者は１９日午後１０時２０分ごろ、高松市鍛冶屋町の居酒屋で、近くに座っていた女性（３０）の体を触
った疑いがある。安藤容疑者は別の男性と２人で食事をしていたという。女性の訴えを受けた店側が１１０番通報した。
事務所のホームページによると、安藤容疑者は１９９３年に司法試験に合格し、同県弁護士会に所属。２０００年に同県弁護士会
副会長を１期（１年）務めた。
http://www.asahi.com/national/update/0620/OSK201006200016.html
http://www.aalo.jp/lawyers/index.htm
●ご本人の反省文HP：
http://masakiando.cocolog-nifty.com/weblog/2010/10/post-6fbc.html
>>640
試験勉強で忙しいですので、ズバリ該当ページを指摘していただければありがたいです。
試験勉強で忙しいですので、ズバリ該当ページを指摘していただければありがたいです。
訴訟物の特定とはどういうことなのでしょうか？
特定した物が外れると処分主義により棄却されるという事でしょうか？
新旧あるようですが旧の場合でお願いいたします。
例えば、債務不履行による損害賠償請求した場合。
実は、危険負担の問題で債務者主義の一項により
既に給付した金銭を返還できる場合などは棄却されるという事ですか？
特定した物が外れると処分主義により棄却されるという事でしょうか？
新旧あるようですが旧の場合でお願いいたします。
例えば、債務不履行による損害賠償請求した場合。
実は、危険負担の問題で債務者主義の一項により
既に給付した金銭を返還できる場合などは棄却されるという事ですか？
>>642
なぜ今頃？
なぜ今頃？
まんこ絶対主義とまんこ相対主義の異同につき論ぜよ。
>>645
何か色々と混乱してるな。
訴訟物の特定とは、審判対象の明確化及び被告の不意打ち防止の点から要求されるもの
そして旧訴訟物理論からすれば、訴訟物とは実体法上の個別具体的な権利義務をいうから、請求の趣旨で例えば損害賠償請求権を要求しても、さらにそれを特定するために請求原因でそれが債務不履行に基づくのか不法行為かを記載する必要がある。
そして、あなたのいう例では請求棄却がされるが、それは債務者の奇跡性という要件が認められないことによる。この場合は特定云々ではなく請求の理由が認められないことによる。
請求を特定する事実と請求を理由付ける事実とは被る部分もあるが、別個独立の事実よ。
何か色々と混乱してるな。
訴訟物の特定とは、審判対象の明確化及び被告の不意打ち防止の点から要求されるもの
そして旧訴訟物理論からすれば、訴訟物とは実体法上の個別具体的な権利義務をいうから、請求の趣旨で例えば損害賠償請求権を要求しても、さらにそれを特定するために請求原因でそれが債務不履行に基づくのか不法行為かを記載する必要がある。
そして、あなたのいう例では請求棄却がされるが、それは債務者の奇跡性という要件が認められないことによる。この場合は特定云々ではなく請求の理由が認められないことによる。
請求を特定する事実と請求を理由付ける事実とは被る部分もあるが、別個独立の事実よ。
>>648
1 まんこ絶対主義とまんこ相対主義の意義
まんこ絶対主義とは、男性の性欲の対象についてまんこが絶対であり、その他の部位
は、付随的なものにすぎないという建前をいう。次に、まんこ相対主義とは、男性の性欲
の対象についてまんこは相対的なものにすぎず、おっぱいや太ももやお尻などについても
性欲の対象としての価値が高いことを包含する建前をいう。
２．まんこ絶対主義とまんこ相対主義の同じ点
まんこ絶対主義とまんこ相対主義は、男性の性欲の対象としてまんこが中心に位置づけられている
点において同じ価値判断を内包するものである。
３．まんこ絶対主義とまんこ相対主義の違う点
まんこ絶対主義は、まんこが性欲を刺激する最高の価値を有するとするのに対して、まんこ相対主義は
まんこだけがすべてではなく、おっぱいや太ももやお尻も性欲を刺激する価値を有しており、人によって
性欲を刺激される部位は異なるという考え方である。
私見としては、まんこ相対主義が妥当であると考える。
1 まんこ絶対主義とまんこ相対主義の意義
まんこ絶対主義とは、男性の性欲の対象についてまんこが絶対であり、その他の部位
は、付随的なものにすぎないという建前をいう。次に、まんこ相対主義とは、男性の性欲
の対象についてまんこは相対的なものにすぎず、おっぱいや太ももやお尻などについても
性欲の対象としての価値が高いことを包含する建前をいう。
２．まんこ絶対主義とまんこ相対主義の同じ点
まんこ絶対主義とまんこ相対主義は、男性の性欲の対象としてまんこが中心に位置づけられている
点において同じ価値判断を内包するものである。
３．まんこ絶対主義とまんこ相対主義の違う点
まんこ絶対主義は、まんこが性欲を刺激する最高の価値を有するとするのに対して、まんこ相対主義は
まんこだけがすべてではなく、おっぱいや太ももやお尻も性欲を刺激する価値を有しており、人によって
性欲を刺激される部位は異なるという考え方である。
私見としては、まんこ相対主義が妥当であると考える。
大変説得的な論述です。ですが、司法試験には落ちるでしょう。
①道河内の担保物権法の本にさ、土地抵当権設定後に建物が滅失した場合には原則として
法定地上権は成立しない。なぜなら、建物の存続を図るという法定地上権の趣旨が妥当しなくなるから。
ただし、滅失前に建物を第三者が取得していた場合は別論。なぜなら、法定地上権の対価を払っている以上、
保護に値するから。
と書いてある。
②他方、更地に抵当権が設定された場合には、抵当権者が法定地上権の成立を前提に抵当権を設定していたとしても、
後順位抵当権者や買受人が不測の損害を受ける恐れがあるから法定地上権は成立しないとしている。
②でいうところ後順位抵当権者の保護とか買受人の保護と言う要請は①の場合も妥当するんでないの？
だって、土地の上に何もないわけだろ。だから、競売で土地を買ったのに、実は法定地上権付でしたなんて
不測の損害を被る可能性がある。そうである以上、①の場合も法定地上権は認められないとするべきなんじゃないかな？
法定地上権は成立しない。なぜなら、建物の存続を図るという法定地上権の趣旨が妥当しなくなるから。
ただし、滅失前に建物を第三者が取得していた場合は別論。なぜなら、法定地上権の対価を払っている以上、
保護に値するから。
と書いてある。
②他方、更地に抵当権が設定された場合には、抵当権者が法定地上権の成立を前提に抵当権を設定していたとしても、
後順位抵当権者や買受人が不測の損害を受ける恐れがあるから法定地上権は成立しないとしている。
②でいうところ後順位抵当権者の保護とか買受人の保護と言う要請は①の場合も妥当するんでないの？
だって、土地の上に何もないわけだろ。だから、競売で土地を買ったのに、実は法定地上権付でしたなんて
不測の損害を被る可能性がある。そうである以上、①の場合も法定地上権は認められないとするべきなんじゃないかな？
>>652
①の場合は、第三者に建物が譲渡されたという客観的な基準がある。
②の場合は、法定地上権の成立を前提にしているという抵当権者の主観的な基準だ。
この違いだろ。買受人が抵当権者の主観を調べるのは大変だからな。
かといって、客観的事情だから調べるのが容易とは限らないけどね。登記がなされていれば別だけど、
登記が無い場合に建物所有権の移転があったことを買受人が知るのは難しいと思う。
そう考えると、客観的基準ならＯＫという価値判断が先行しているのかもね。
もしくは、建物所有権の移転登記が無い場合には法定地上権の成立は認められないのかな？
そこまで内民には書いてないんでわかんないや。
①の場合は、第三者に建物が譲渡されたという客観的な基準がある。
②の場合は、法定地上権の成立を前提にしているという抵当権者の主観的な基準だ。
この違いだろ。買受人が抵当権者の主観を調べるのは大変だからな。
かといって、客観的事情だから調べるのが容易とは限らないけどね。登記がなされていれば別だけど、
登記が無い場合に建物所有権の移転があったことを買受人が知るのは難しいと思う。
そう考えると、客観的基準ならＯＫという価値判断が先行しているのかもね。
もしくは、建物所有権の移転登記が無い場合には法定地上権の成立は認められないのかな？
そこまで内民には書いてないんでわかんないや。
■ 尖閣漁船衝突事件ビデオ想定問答集 ■
Q1 自分が正しいと思ったからと言って、捜査上の機密を流出させたらまずいんじゃないの？
刑事裁判が開かれる前の証拠物は、裁判の適正を確保するために原則として非公開とされています。
中国人船長は既に中国に帰国しており、裁判が行われることは事実上あり得ません。
裁判が行われない以上、裁判の適正が害されることはあり得ないのですから、まったく問題がありません。
Q2 外交に影響を及ぼすおそれがあるから非公開とされた情報じゃないの？
元々国内法の刑事手続の問題に矮小化して、刑事裁判前の証拠物だから、
刑事訴訟法４７条の規定に基づき公開しないと説明してたのは、民主党政府です。
外交に配慮してというのは、完全な後付で、流出犯を探すことを正当化するために持ち出してるだけです。
しかも、今回のように日本に一切非がないのに、事実を隠蔽して得られる日中友好に価値はありません。
Q3 同時期に公安情報も流出したことで、日本の情報管理が外国から疑われるのはまずいのでは？
公安情報は、捜査機関の国際共助などの観点から、民主党政府独自の政治判断では公開できない性質のものです。
しかし漁船衝突の映像は、純粋に日本の海上保安庁が記録した証拠物です。
したがって、民主党政府の政治判断のみで公開できる性質のもので、しかも公開する方が望ましい情報でした。
公安情報流出から生じる不都合を衝突映像流出から生じる不都合のように論じるのは誤りで、両者は分けて考えなければなりません
これにツッコミいれてくれ
Q1 自分が正しいと思ったからと言って、捜査上の機密を流出させたらまずいんじゃないの？
刑事裁判が開かれる前の証拠物は、裁判の適正を確保するために原則として非公開とされています。
中国人船長は既に中国に帰国しており、裁判が行われることは事実上あり得ません。
裁判が行われない以上、裁判の適正が害されることはあり得ないのですから、まったく問題がありません。
Q2 外交に影響を及ぼすおそれがあるから非公開とされた情報じゃないの？
元々国内法の刑事手続の問題に矮小化して、刑事裁判前の証拠物だから、
刑事訴訟法４７条の規定に基づき公開しないと説明してたのは、民主党政府です。
外交に配慮してというのは、完全な後付で、流出犯を探すことを正当化するために持ち出してるだけです。
しかも、今回のように日本に一切非がないのに、事実を隠蔽して得られる日中友好に価値はありません。
Q3 同時期に公安情報も流出したことで、日本の情報管理が外国から疑われるのはまずいのでは？
公安情報は、捜査機関の国際共助などの観点から、民主党政府独自の政治判断では公開できない性質のものです。
しかし漁船衝突の映像は、純粋に日本の海上保安庁が記録した証拠物です。
したがって、民主党政府の政治判断のみで公開できる性質のもので、しかも公開する方が望ましい情報でした。
公安情報流出から生じる不都合を衝突映像流出から生じる不都合のように論じるのは誤りで、両者は分けて考えなければなりません
これにツッコミいれてくれ
訴状に書く損害賠償の利息は普通５パーセントですが、
相手によっては６パーセントのときもあります。
それで、本来「５パーセント支払え」と書くべきところ
うっかり「６パーセント支払え」と訴状に書いてしまったとします。
被告もうっかりして気付かない、
原告は暫くして気づいたけど自分から訂正するのも恥ずかしいし、
和解になるだろうからまぁいいや、裁判所に言われたら直そう、と、
そして裁判所も和解させる方針なのか求釈明しない・・
ところが話がまとまらず判決に突入することになった。
・・という場合、原告の請求が認められた場合、
判決では「５パーセントの利息を支払え」と
職権で修正されてるのでしょうか？
相手によっては６パーセントのときもあります。
それで、本来「５パーセント支払え」と書くべきところ
うっかり「６パーセント支払え」と訴状に書いてしまったとします。
被告もうっかりして気付かない、
原告は暫くして気づいたけど自分から訂正するのも恥ずかしいし、
和解になるだろうからまぁいいや、裁判所に言われたら直そう、と、
そして裁判所も和解させる方針なのか求釈明しない・・
ところが話がまとまらず判決に突入することになった。
・・という場合、原告の請求が認められた場合、
判決では「５パーセントの利息を支払え」と
職権で修正されてるのでしょうか？
>>655
理論の話をしてるのか運用の話をしてるのか。
理論の話をしてるのか運用の話をしてるのか。
>>655
主 文
1 被告は，原告に対し，〇〇円に対する平成○年○月○日から
支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 原告のその余の請求を棄却する。
要は一部認容・一部棄却ですな。
審判対象を職権で修正するなんて，
明らかに処分権主義違反でしょう。
主 文
1 被告は，原告に対し，〇〇円に対する平成○年○月○日から
支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 原告のその余の請求を棄却する。
要は一部認容・一部棄却ですな。
審判対象を職権で修正するなんて，
明らかに処分権主義違反でしょう。
ちなみに一部棄却しないと判決の脱漏になります（２５８Ｉ）。
脱ロー
訴訟能力欠缺を理由に訴え却下判決を受けると
訴訟能力が無いとされた者は上訴できるらしいんですがなぜですか？
門前払いをするための訴訟要件が欠けているのに上訴できるとするのはなんとなく違和感があります。
訴訟能力が無いとされた者は上訴できるらしいんですがなぜですか？
門前払いをするための訴訟要件が欠けているのに上訴できるとするのはなんとなく違和感があります。
委任によらない代理人ってあまり想像がつかないのですが
任意代理人だと例えばどういうのがあるでしょうか？
任意代理人だと例えばどういうのがあるでしょうか？
>>661
上訴自体は有効として、訴訟能力の有無について上訴審が適法に判断する途を開いておくべきとされるため
上訴自体は有効として、訴訟能力の有無について上訴審が適法に判断する途を開いておくべきとされるため
マスコミでは却下判決を「門前払い」なんていったりするけど、
訴訟要件ってのは「本案判決するための要件」なんだよ。
訴え却下判決に上訴できなかったら、
民訴百選に最高裁判決があんなに載ってるわけなかろう。
>>663の問題は、
「訴訟能力欠缺を理由に控訴という訴訟行為を無効とすると、
控訴却下となり、第一審の訴訟行為（特に訴え提起）の有効性
を争う余地がなくなるのではないか？」
という観点から、＜訴訟能力欠缺＝上訴という訴訟行為の無効＞を
理由として上訴を却下することができるか、という問題で、
訴訟要件欠缺の話とは違う。
訴訟要件ってのは「本案判決するための要件」なんだよ。
訴え却下判決に上訴できなかったら、
民訴百選に最高裁判決があんなに載ってるわけなかろう。
>>663の問題は、
「訴訟能力欠缺を理由に控訴という訴訟行為を無効とすると、
控訴却下となり、第一審の訴訟行為（特に訴え提起）の有効性
を争う余地がなくなるのではないか？」
という観点から、＜訴訟能力欠缺＝上訴という訴訟行為の無効＞を
理由として上訴を却下することができるか、という問題で、
訴訟要件欠缺の話とは違う。
債務不存在確認訴訟の訴訟物ってなんですか？
それと、原告は訴えの利益を基礎付ける事情を主張すれば足りるわけだけど、それって請求原因とは言わないよね。抗弁事項である訴訟要件の主張してるだけだから。そうすると、被告が債権の存在を主張するのは抗弁なの？否認なの？
請求原因がないとすれば、請求原因と両立するか否かで区別される両者を区別しようがないと思うんだけど。
それと、原告は訴えの利益を基礎付ける事情を主張すれば足りるわけだけど、それって請求原因とは言わないよね。抗弁事項である訴訟要件の主張してるだけだから。そうすると、被告が債権の存在を主張するのは抗弁なの？否認なの？
請求原因がないとすれば、請求原因と両立するか否かで区別される両者を区別しようがないと思うんだけど。
訴えの利益が抗弁事項というのは誰の説？
あと，確認の利益を基礎づける事実は要件事実論上請求原因に含む，
ということがちょっと詳しめの本には書いてある。
あと，確認の利益を基礎づける事実は要件事実論上請求原因に含む，
ということがちょっと詳しめの本には書いてある。
会社法で質問です。
株式の発行に関して、「特別な定め」をその内容に定める際に、
例えば、全部取得条項（107条一項三号）にする場合には、
「定款」でその取得事由や対価等について定める、とあるのですが、
そもそも、定款に定めを付けるってことは、これって、定款変更に当たるのではないのですか？
定款変更なら、466条と309条２項11号も必要なのでは？
なのに何故、107条と108条でいいとなってるのでしょう？
どなたか教えてください。
株式の発行に関して、「特別な定め」をその内容に定める際に、
例えば、全部取得条項（107条一項三号）にする場合には、
「定款」でその取得事由や対価等について定める、とあるのですが、
そもそも、定款に定めを付けるってことは、これって、定款変更に当たるのではないのですか？
定款変更なら、466条と309条２項11号も必要なのでは？
なのに何故、107条と108条でいいとなってるのでしょう？
どなたか教えてください。
しょうもない質問で申し訳ないのですが・・
刑訴法255条１項で時効が停止するのは、市橋のように捜査機関に知覚されてて逃げまわってる場合で
あってますか？ ま、市橋はもう捕まりましたけど・・
よろしくお願いします。
刑訴法255条１項で時効が停止するのは、市橋のように捜査機関に知覚されてて逃げまわってる場合で
あってますか？ ま、市橋はもう捕まりましたけど・・
よろしくお願いします。
刑法で結果無価値を前田説で書くと、ローや実務では不利でしょうか？結果無価値なら山口か西田で書くべきでしょうか？
実務では、刑事実体法についてはあまり問題にならないので、
どの説でも関係ない（結果無価値でも、行為無価値でも構わない。）。
前田説は、ローの講義等では基本的に馬鹿にされるけれど、
答案作成という意味では使いやすいので、実利を取るなら比較的お勧めだと思う。
新司でも特に不利ということはない（ロー入試では、不利な場合もありうると思う）。
率直に言って、実務家を目指すなら、刑法にはあまり時間を掛けない方が良いと思う。
どの説でも関係ない（結果無価値でも、行為無価値でも構わない。）。
前田説は、ローの講義等では基本的に馬鹿にされるけれど、
答案作成という意味では使いやすいので、実利を取るなら比較的お勧めだと思う。
新司でも特に不利ということはない（ロー入試では、不利な場合もありうると思う）。
率直に言って、実務家を目指すなら、刑法にはあまり時間を掛けない方が良いと思う。
刑法の質問なんですが
AがATMから現金を引き出したが、それを受け取るのを忘れて放置したまま、同銀行の２階の行員と話し込んでいた。（約３０分）
そして、その現金が忘れさられたATMの近くに事情の知らないＹがおり、その現金に気づいた。
その事情の知らないＹはこの忘れ去られた現金をこれまたATMの近くにいた甲が落としたものであると誤信して、甲に忘れ物ですよと告げて差し出した。
しめしめと思った甲はその現金を受け取った。甲の罪責を論ぜよ。
・・・というが問題が出ました。
この場合、窃盗罪か占有離脱物横領罪どちらが成立するかを問うているのはわかるんですが。
間にＹが入ったことにより事情がかわるのかどうかがわかりません。
たとえば、Ａがニ階で話し込んでいたとしても、いまだATMに忘れられた現金はAの占有を離れていないとすれば、間にＹがいても甲の窃盗罪となるのでしょうか？
あと、Ａの占有がないとしたら、Ｙが一度それを拾っていることは何を意味するんでしょうか？？
アドバイスお願いします。
AがATMから現金を引き出したが、それを受け取るのを忘れて放置したまま、同銀行の２階の行員と話し込んでいた。（約３０分）
そして、その現金が忘れさられたATMの近くに事情の知らないＹがおり、その現金に気づいた。
その事情の知らないＹはこの忘れ去られた現金をこれまたATMの近くにいた甲が落としたものであると誤信して、甲に忘れ物ですよと告げて差し出した。
しめしめと思った甲はその現金を受け取った。甲の罪責を論ぜよ。
・・・というが問題が出ました。
この場合、窃盗罪か占有離脱物横領罪どちらが成立するかを問うているのはわかるんですが。
間にＹが入ったことにより事情がかわるのかどうかがわかりません。
たとえば、Ａがニ階で話し込んでいたとしても、いまだATMに忘れられた現金はAの占有を離れていないとすれば、間にＹがいても甲の窃盗罪となるのでしょうか？
あと、Ａの占有がないとしたら、Ｙが一度それを拾っていることは何を意味するんでしょうか？？
アドバイスお願いします。
質問です。物権的請求権って債権だと思っていたんですが、物権なんですか？
抵当権の担保価値維持請求権が物権であるって百選に書いてあって、びっくりしたんでえすが。
抵当権の担保価値維持請求権が物権であるって百選に書いてあって、びっくりしたんでえすが。
>>673
詐欺の可能性は？
詐欺の可能性は？
>>673
Yが所持しても一時的なものだからまだAの占有が残っていると考えれば、Yを利用した窃盗の間接正犯か三角詐欺の検討(銀行の占有と考えるときも同じ)
Yによる所持でYに占有が移ったならYへの詐欺罪が成立
たぶんこんな感じじゃないかな
誰の占有になってるかが大事な気がする
Yが所持しても一時的なものだからまだAの占有が残っていると考えれば、Yを利用した窃盗の間接正犯か三角詐欺の検討(銀行の占有と考えるときも同じ)
Yによる所持でYに占有が移ったならYへの詐欺罪が成立
たぶんこんな感じじゃないかな
誰の占有になってるかが大事な気がする
１１２条の表見代理なのですが、無権代理人が以前に代理権を有していたことを、相手方が知っていたこと
が、必要なのでしょうか？
それとも、単に、無権代理人が代理権を有していると信じる状況（権利書や実印を有している）があれば
よいのでしょうか？
が、必要なのでしょうか？
それとも、単に、無権代理人が代理権を有していると信じる状況（権利書や実印を有している）があれば
よいのでしょうか？
>>679
過去の代理権の存在について知っていたことが
要件になるかは争いがある（詳しめの基本書嫁）。
判例や司法研修所の見解では、
条文の文言に忠実に考えて、
代理権の消滅原因事実についてさえ善意無過失であれば、
１１２条の適用が認められる（ただし、有過失の主張立証責任を
無権代理された本人側が負う）。
権利書や実印の所持は、代理権消滅原因事実を知らなかったことについて
過失がなかったと方向づける事実（要件事実的に言えば
過失の評価障害事実）になる。
過去の代理権の存在について知っていたことが
要件になるかは争いがある（詳しめの基本書嫁）。
判例や司法研修所の見解では、
条文の文言に忠実に考えて、
代理権の消滅原因事実についてさえ善意無過失であれば、
１１２条の適用が認められる（ただし、有過失の主張立証責任を
無権代理された本人側が負う）。
権利書や実印の所持は、代理権消滅原因事実を知らなかったことについて
過失がなかったと方向づける事実（要件事実的に言えば
過失の評価障害事実）になる。
委員会設置会社において、代表取締役(社長)を置くことはできますでしょうか？
代表執行役を選任しなければなりませんが、ポジションというか優劣的には代執役が上位なのでしょうか？
代表執行役を選任しなければなりませんが、ポジションというか優劣的には代執役が上位なのでしょうか？
683 ：氏名黙秘：2010/11/10(水) 18:09:29 ID:LpHFtDy/
主債務者とその保証人に対して債権者が債務不履行請求をするとき
その共同訴訟形態は通常共同訴訟である、とする説があります。
なぜ合一確定の要請が働かないんでしょうか？
その共同訴訟形態は通常共同訴訟である、とする説があります。
なぜ合一確定の要請が働かないんでしょうか？
債権者Ａがいて債務者Ｂがいて、Ｂにはさらに債権者Ｃがいて
ＢはＣへの債務についてモメてて供託してます。債権者Ａは
このＢが有する供託物取戻請求権を差し押さえて弁済受けられますか？
ＢはＣへの債務についてモメてて供託してます。債権者Ａは
このＢが有する供託物取戻請求権を差し押さえて弁済受けられますか？
>>681
委員会設置会社の取締役は業務執行権限ないから、代取なんて置けないと思うよ。
代執以外に社長、副社長の名称を付した執行役を置くことは可能だけど、表見代執になる。
取締役に社長、副社長の名称を付すことはできるかもしれないけど、委員会設置会社の取締役に代表権限はないはず。
したがって表見代執の規定は適用できないだろうね。
類適はありうるけど、委員会設置会社の取締役に代表権があるなんて信頼した第三者が仮にいたとしても、重過失で保護されないことが多そうだね。
委員会設置会社の取締役は業務執行権限ないから、代取なんて置けないと思うよ。
代執以外に社長、副社長の名称を付した執行役を置くことは可能だけど、表見代執になる。
取締役に社長、副社長の名称を付すことはできるかもしれないけど、委員会設置会社の取締役に代表権限はないはず。
したがって表見代執の規定は適用できないだろうね。
類適はありうるけど、委員会設置会社の取締役に代表権があるなんて信頼した第三者が仮にいたとしても、重過失で保護されないことが多そうだね。
何か質問があればどうぞ。
>>682
Yに渡させたことが窃盗の実行行為
Yが甲に渡したときに占有が、Aから甲に移ることになる
甲は錯誤に陥ったYの行為(甲に渡すという行為)を利用して、自己に占有移転させてるから、窃盗の間接正犯と考えた
処分権限があれば三角詐欺になるけど
Yに渡させたことが窃盗の実行行為
Yが甲に渡したときに占有が、Aから甲に移ることになる
甲は錯誤に陥ったYの行為(甲に渡すという行為)を利用して、自己に占有移転させてるから、窃盗の間接正犯と考えた
処分権限があれば三角詐欺になるけど
690 ：氏名黙秘：2010/11/10(水) 20:45:06 ID:LpHFtDy/
>>683
保障債務の付従性を考えると既判力拡張させるべきとは考えられないんでしょうか？
保障債務の付従性を考えると既判力拡張させるべきとは考えられないんでしょうか？
>>688
あ、債務履行請求でした。
あ、債務履行請求でした。
補助参加のほうが独立当事者参加よりメリットある点って何かあります？
訴訟に腰巾着の立場で参加できるって点ぐらいでしょうか。
訴訟に腰巾着の立場で参加できるって点ぐらいでしょうか。
>>693
当事者適格が要らない点（メリットと言えるか微妙だけど）。
（例）
債権者代位訴訟における債務者には補助参加の利益は認められる（既判力に服する）が、
債権者が適法に本訴を提起している場合には当事者適格が認められないため独立当事者参加ができない。
もっとも、自称債権者に当事者適格がない（被保全債権が存在しない）ことを主張することによって独立当事者参加をすることは可能である。
だが、債務者が、債権者に対して被保全債権の不存在確認請求を立て、第三債務者に債務履行請求を立てて両面参加しても、
被保全債権の存在が認められてしまうと債務者は当事者適格が否定されていずれの請求も不適法として却下されてしまう。
これに対して、被保全債権の存在を争うために第三債務者に補助参加し、或いは、債権者の側に補助参加して、本訴を自己に有利に進めることは、
間接的ではあれある程度は有効である。
ただ、抵触行為が許されないので、解釈上、いわゆる共同訴訟的補助参加を認めるべし、との見解が出てくる。
これを採用すると、補助参加の魅力は更にアップする。
当事者適格が要らない点（メリットと言えるか微妙だけど）。
（例）
債権者代位訴訟における債務者には補助参加の利益は認められる（既判力に服する）が、
債権者が適法に本訴を提起している場合には当事者適格が認められないため独立当事者参加ができない。
もっとも、自称債権者に当事者適格がない（被保全債権が存在しない）ことを主張することによって独立当事者参加をすることは可能である。
だが、債務者が、債権者に対して被保全債権の不存在確認請求を立て、第三債務者に債務履行請求を立てて両面参加しても、
被保全債権の存在が認められてしまうと債務者は当事者適格が否定されていずれの請求も不適法として却下されてしまう。
これに対して、被保全債権の存在を争うために第三債務者に補助参加し、或いは、債権者の側に補助参加して、本訴を自己に有利に進めることは、
間接的ではあれある程度は有効である。
ただ、抵触行為が許されないので、解釈上、いわゆる共同訴訟的補助参加を認めるべし、との見解が出てくる。
これを採用すると、補助参加の魅力は更にアップする。
695 ：氏名黙秘：2010/11/10(水) 23:49:20 ID:Lr6SKX1z
次の問題について教えてください。
民訴の実務的な基本問題です。
貸金請求訴訟の原告が死亡した。
原告には相続人がいたが、みんな相続放棄した。
この場合、係属中の民事訴訟はどうなる？
なお、訴訟はすでに第２回口頭弁論が終わっており、被告は請求を争っている。
この場合、訴訟はずっと中断したままなんでしょうか？
典型事例かと思ったら、教科書には載っていません。
何かの本に載っていたら教えてください。
民訴の実務的な基本問題です。
貸金請求訴訟の原告が死亡した。
原告には相続人がいたが、みんな相続放棄した。
この場合、係属中の民事訴訟はどうなる？
なお、訴訟はすでに第２回口頭弁論が終わっており、被告は請求を争っている。
この場合、訴訟はずっと中断したままなんでしょうか？
典型事例かと思ったら、教科書には載っていません。
何かの本に載っていたら教えてください。
>>685
前半は正しい。
取締役が監視機関と位置付けられる委員会設置会社においては、代表取締役は置くことができない。
しかし後半はおかしいと思うぞ。
委員会設置会社における取締役にも、表見代取の規定は直接適用される。
適用を除外する旨の規定がないからな。
委員会設置会社における取締役が代表権を持ちえないことも考慮する必要はない。
会社の機関構成を登記簿で確認することまで要求すると、肩書きに対する相手方の期待を保護しようとした趣旨が没却されちまうからな。
表見代取の規定で処理できる以上、表見代執の類推なんて考える必要はない。
前半は正しい。
取締役が監視機関と位置付けられる委員会設置会社においては、代表取締役は置くことができない。
しかし後半はおかしいと思うぞ。
委員会設置会社における取締役にも、表見代取の規定は直接適用される。
適用を除外する旨の規定がないからな。
委員会設置会社における取締役が代表権を持ちえないことも考慮する必要はない。
会社の機関構成を登記簿で確認することまで要求すると、肩書きに対する相手方の期待を保護しようとした趣旨が没却されちまうからな。
表見代取の規定で処理できる以上、表見代執の類推なんて考える必要はない。
698 ：氏名黙秘：2010/11/11(木) 00:55:39 ID:IiGGfj2X
>>697
訴え却下して誰に送達するんですか？
というか、被告が同じ状況になったときは、
原告のほうが特別代理人とか相続財産管理人の選任を申し立てて、
受け継がせるんじゃないですか？
それとバランスとれてないのでは？
訴え却下して誰に送達するんですか？
というか、被告が同じ状況になったときは、
原告のほうが特別代理人とか相続財産管理人の選任を申し立てて、
受け継がせるんじゃないですか？
それとバランスとれてないのでは？
遺産の協議分割においては相続人の意思が遺言に優先するみたいですが、
遺言で廃除された相続人にも相続させる内容の協議分割もできるというこてですか？
それとも廃除によって相続人じゃなくなってるから
単なる贈与や相続分の譲渡としてしかできないのでしょうか？
Fランにもわかるように教えてください
ちなみにFカップです
遺言で廃除された相続人にも相続させる内容の協議分割もできるというこてですか？
それとも廃除によって相続人じゃなくなってるから
単なる贈与や相続分の譲渡としてしかできないのでしょうか？
Fランにもわかるように教えてください
ちなみにFカップです
ちなみに男です
当事者適格者がいなけりゃ終了するべ
アルマ刑訴読んでるんですが、公訴事実や訴因あたりが日本語でおｋ状態です。
わかりやすくて理論的な説明の本ありますか？
わかりやすくて理論的な説明の本ありますか？
bocchan
法科大学院は江戸時代でいえば関所に相当する。
「法科大学院を出なければ新司法試験を受験できません、新司法試験を受験したければ
法科大学院を卒業しなさい」という制度を作って通行料（関税）を徴収するのだ。
本来、法律の勉強などというものは、学習者各人の自学自習にかかっている。
「ひとりでできるもん」という番組があったが、あれと同じだ。
それを、「いや、自学自習ではだめだ、法科大学院で勉強すれば本物の法律家になれる
が法科大学院で勉強しなければ本物にはなることができない」、というようにモッタイ
をつけて「法科大学院」という欠陥商品を高値で売りつけるのだ。
だましの手口はきわめて巧妙だ。
2010年には合格者を3000人に増やす、と閣議決定して実際には2000人しか合格させ
なかったり、法科大学院のパンフレットに「新司法試験に対応したカリキュラム」など
と記載してあるのに実際にはぜんぜん対応していなかったり、学会の有名な学者の顔写
真をパンフにずらりと並べてあるのに実際にはボケたおじいちゃんの授業だったり、な
どなど、ありとあらゆる手段で人をだます。ゼニのためならなんでもやる。
「法科大学院を出なければ新司法試験を受験できません、新司法試験を受験したければ
法科大学院を卒業しなさい」という制度を作って通行料（関税）を徴収するのだ。
本来、法律の勉強などというものは、学習者各人の自学自習にかかっている。
「ひとりでできるもん」という番組があったが、あれと同じだ。
それを、「いや、自学自習ではだめだ、法科大学院で勉強すれば本物の法律家になれる
が法科大学院で勉強しなければ本物にはなることができない」、というようにモッタイ
をつけて「法科大学院」という欠陥商品を高値で売りつけるのだ。
だましの手口はきわめて巧妙だ。
2010年には合格者を3000人に増やす、と閣議決定して実際には2000人しか合格させ
なかったり、法科大学院のパンフレットに「新司法試験に対応したカリキュラム」など
と記載してあるのに実際にはぜんぜん対応していなかったり、学会の有名な学者の顔写
真をパンフにずらりと並べてあるのに実際にはボケたおじいちゃんの授業だったり、な
どなど、ありとあらゆる手段で人をだます。ゼニのためならなんでもやる。
どこからのコピペだよｗ
★そこらへんのチンピラ（ただの詐欺師） ＶＳ 法科大学院教員（一流の詐欺師）★
●偽罔行為―錯誤―交付行為―財産的損害
が事後的に立証可能な形で人から財産をむしりとるのがそこらへんのチンピラ
＝ただの詐欺師
●偽罔行為―錯誤―交付行為―財産的損害
が事後的に立証不可能になるように
豪華パンフと手抜き授業で人からまんまと財産をむしりとるのが法科大学院教員
＝一流の詐欺師
●偽罔行為―錯誤―交付行為―財産的損害
が事後的に立証可能な形で人から財産をむしりとるのがそこらへんのチンピラ
＝ただの詐欺師
●偽罔行為―錯誤―交付行為―財産的損害
が事後的に立証不可能になるように
豪華パンフと手抜き授業で人からまんまと財産をむしりとるのが法科大学院教員
＝一流の詐欺師
法科大学院という名の悪魔は
あなたのすぐそばにいる。
あなたのすぐそばにいる。
気をつけよう
暗い夜道と
法科大学院
>>702
アルマは知っていればちゃんとわかるように書いてあるけど、確かにわかりにくいよね。
確かに田宮先生の本もわかりやすいけど、最近の理論についてはカバーしきれていないと思う。
「訴因の特定」なら
古江頼隆 法学教室335号136頁
→有名な古江演習。訴因の特定について簡潔にまとめられている。
「訴因変更の要否」なら
大澤裕「訴因の機能と訴因変更の要否」法学教室256号28頁
→平成13年判例のわかりやすい解説がある。
「公訴事実の同一性」について知りたいなら
佐藤文哉「公訴事実の同一性に関する非両立性の基準について」『河上和雄先生古稀祝賀論文集』251頁
→現在の判例理論を最もわかりやすく書いた論文だと思う。ただ、ちょっと量が多いかも。
学説について知りたいなら適当に争点読めばよいと思う。
アルマは知っていればちゃんとわかるように書いてあるけど、確かにわかりにくいよね。
確かに田宮先生の本もわかりやすいけど、最近の理論についてはカバーしきれていないと思う。
「訴因の特定」なら
古江頼隆 法学教室335号136頁
→有名な古江演習。訴因の特定について簡潔にまとめられている。
「訴因変更の要否」なら
大澤裕「訴因の機能と訴因変更の要否」法学教室256号28頁
→平成13年判例のわかりやすい解説がある。
「公訴事実の同一性」について知りたいなら
佐藤文哉「公訴事実の同一性に関する非両立性の基準について」『河上和雄先生古稀祝賀論文集』251頁
→現在の判例理論を最もわかりやすく書いた論文だと思う。ただ、ちょっと量が多いかも。
学説について知りたいなら適当に争点読めばよいと思う。
>>702
確かアルマの共著者の一人であられる寺崎嘉博先生のご著書がアンパンマンとジャムおじさんの絵で分かりやすく説明してくれているよｗ
学生「あ、アンパンマンだ！」
先生「そうです、アンパンマンです。でも、これは検察官の主張にすぎません。」
って感じでｗｗ
確かアルマの共著者の一人であられる寺崎嘉博先生のご著書がアンパンマンとジャムおじさんの絵で分かりやすく説明してくれているよｗ
学生「あ、アンパンマンだ！」
先生「そうです、アンパンマンです。でも、これは検察官の主張にすぎません。」
って感じでｗｗ
>>702
ブリッジブック刑事裁判法＋酒巻連載読むとアルマの記述もわかるようになる
ブリッジブック刑事裁判法＋酒巻連載読むとアルマの記述もわかるようになる
原則として公訴事実の同一性があれば認められる訴因変更に関して
変更前なら有罪なのに変更後は無罪になってしまう場合は認めないとする説があります。
これは適法訴因から不適法訴因への変更と結果は同じに見えますがこちらは認められます。
両者の違いはなんなんでしょうか？
変更前なら有罪なのに変更後は無罪になってしまう場合は認めないとする説があります。
これは適法訴因から不適法訴因への変更と結果は同じに見えますがこちらは認められます。
両者の違いはなんなんでしょうか？
>>717
訴訟条件を具備しない不適法訴因への変更を「認める」という見解です。
変更後無罪になる訴因変更を認めないとする考えの根拠が「無罪回避、有罪維持」
にあるとしたらどちらも「認めない」とするのが妥当だと思うのですが
その利益を上回る何かがあるんでしょうか。
訴訟条件を具備しない不適法訴因への変更を「認める」という見解です。
変更後無罪になる訴因変更を認めないとする考えの根拠が「無罪回避、有罪維持」
にあるとしたらどちらも「認めない」とするのが妥当だと思うのですが
その利益を上回る何かがあるんでしょうか。
誰の本に書いてあんの？
>>716
例えば強姦致傷→強姦(告訴なし)だったら、訴因変更認めないと強姦致傷で無罪となり、一事不再理効が働いて強姦で再起訴できなくなっちゃうでしょ？強姦やってるっぽいのに。
だから変更を認める必要がある。
他方、有罪→無罪の場合、有罪の人間を放免してまで変更を認める必要って何かあるか？
例えば強姦致傷→強姦(告訴なし)だったら、訴因変更認めないと強姦致傷で無罪となり、一事不再理効が働いて強姦で再起訴できなくなっちゃうでしょ？強姦やってるっぽいのに。
だから変更を認める必要がある。
他方、有罪→無罪の場合、有罪の人間を放免してまで変更を認める必要って何かあるか？
>>718
趣旨が理解できない回答がありますが、以下のように理解したらどうでしょうか？
眠いので間違いもあると思いますが、そこはまた指摘して下さい。
1. 訴因変更を認めると無罪が見込まれ、元の訴因で有罪とできる場合について
(1) 訴因変更を認める説(最判昭和42・8・31、恐らく多数説)
当事者主義構造をとる現行法からすると、裁判官が勝手に検察官の訴因設定権限に介入するのは望ましくないことが根拠となる。
無罪が見込まれるのに訴因変更を許すことが著しく不正義ならば、求釈明により対処するほかない。
(2) 訴因変更を認めない説(上記判決の原審)
実体的真実の発見が理由とされている。恐らく、>>718の言う「無罪回避、有罪維持」と同趣旨である。
ただ、実体的真実は訴因が設定された範囲で明らかにすべきものなので、この考えには疑問がある。
2. 訴訟条件を具備しない不適法訴因への変更について
例① 強姦致傷で起訴したところ、傷害の事実が証明できない。強姦(告訴無し)に訴因変更できるか。
例② 名誉毀損で起訴したところ、事実の摘示が証明できない。侮辱(時効完成)に訴因変更できるか。
(1) 認める説(恐らく多数説)
>>716で書かれている「無罪回避、有罪維持」が問題となるのは、>>720の言うようように認める見解となる。
①だとそのままでは無罪となってしまう。これを回避するため、訴因変更をもらって公訴棄却をもらう。
さらに、告訴があれば再起訴をして有罪を獲得する。このように、「無罪回避、有罪維持」が考えられる。
ただ、②を考えると、公訴棄却が免訴となるため、再起訴はできず、「無罪回避、有罪維持」の考えは使えない。
多数説は、むしろ、「訴訟条件が具備しているか否かの判断は，その時点での訴因を基準にして行われるという見解を
論理的に一貫させ」て、この見解を導いている(アルマ参照)。
(2) 認めない説(松尾、酒巻等)
これは、訴因変更の制度趣旨から適法性維持の原則が導き出せることを根拠としている。
この説によっても、単純に無罪という結論が導かれるわけではない(縮小認定理論とかを使うことになる)。
趣旨が理解できない回答がありますが、以下のように理解したらどうでしょうか？
眠いので間違いもあると思いますが、そこはまた指摘して下さい。
1. 訴因変更を認めると無罪が見込まれ、元の訴因で有罪とできる場合について
(1) 訴因変更を認める説(最判昭和42・8・31、恐らく多数説)
当事者主義構造をとる現行法からすると、裁判官が勝手に検察官の訴因設定権限に介入するのは望ましくないことが根拠となる。
無罪が見込まれるのに訴因変更を許すことが著しく不正義ならば、求釈明により対処するほかない。
(2) 訴因変更を認めない説(上記判決の原審)
実体的真実の発見が理由とされている。恐らく、>>718の言う「無罪回避、有罪維持」と同趣旨である。
ただ、実体的真実は訴因が設定された範囲で明らかにすべきものなので、この考えには疑問がある。
2. 訴訟条件を具備しない不適法訴因への変更について
例① 強姦致傷で起訴したところ、傷害の事実が証明できない。強姦(告訴無し)に訴因変更できるか。
例② 名誉毀損で起訴したところ、事実の摘示が証明できない。侮辱(時効完成)に訴因変更できるか。
(1) 認める説(恐らく多数説)
>>716で書かれている「無罪回避、有罪維持」が問題となるのは、>>720の言うようように認める見解となる。
①だとそのままでは無罪となってしまう。これを回避するため、訴因変更をもらって公訴棄却をもらう。
さらに、告訴があれば再起訴をして有罪を獲得する。このように、「無罪回避、有罪維持」が考えられる。
ただ、②を考えると、公訴棄却が免訴となるため、再起訴はできず、「無罪回避、有罪維持」の考えは使えない。
多数説は、むしろ、「訴訟条件が具備しているか否かの判断は，その時点での訴因を基準にして行われるという見解を
論理的に一貫させ」て、この見解を導いている(アルマ参照)。
(2) 認めない説(松尾、酒巻等)
これは、訴因変更の制度趣旨から適法性維持の原則が導き出せることを根拠としている。
この説によっても、単純に無罪という結論が導かれるわけではない(縮小認定理論とかを使うことになる)。
bocchan
724 ：氏名黙秘：2010/11/12(金) 22:25:45 ID:j8m3gn8L
そんなことも調べられないようじゃ
ポイズン
委任契約において、善管注意義務が規定されていますが、どんな契約であっても基本的に要求されるもの
と思われますが、委任について特に規定されているのは、何故なのでしょうか？
と思われますが、委任について特に規定されているのは、何故なのでしょうか？
転得者も背信的悪意者でない限り、１７７条の第三者にあたり保護されるとありますが、転得者の悪意と
は、どのようなことを言っていると解すべきでしょうか？
第一譲渡の事実を知っている場合はいいとしましても、第二譲渡の譲受人が背信的悪意であることを知っ
ている場合には、その転得者も背信的悪意とされても仕方がないでしょうか？
は、どのようなことを言っていると解すべきでしょうか？
第一譲渡の事実を知っている場合はいいとしましても、第二譲渡の譲受人が背信的悪意であることを知っ
ている場合には、その転得者も背信的悪意とされても仕方がないでしょうか？
今年から未修に入学した者ですが、テキストのマーキング方法で悩んでいます。
中上級者の方はどのようにマーキングをされているのでしょうか？
ちなみに私は、知り合いの方を参考に
場合分け
定義
反対利益
問題提起
キーワード
といった感じに色分けしています。
理由、規範、結論などで色分けされている方も多いようですが、そうした方がよいのでしょうか？
また、判例や演習書などは、当該事案における各当事者の行為や主張ごとに色分けした方がよいのでしょうか？
アドバイスいただけると助かります。
中上級者の方はどのようにマーキングをされているのでしょうか？
ちなみに私は、知り合いの方を参考に
場合分け
定義
反対利益
問題提起
キーワード
といった感じに色分けしています。
理由、規範、結論などで色分けされている方も多いようですが、そうした方がよいのでしょうか？
また、判例や演習書などは、当該事案における各当事者の行為や主張ごとに色分けした方がよいのでしょうか？
アドバイスいただけると助かります。
瑕疵ある物を提供しても種類物は「特定」（民法４０１条２項）しないんですよね？
うちの実務家教員が、そんなこと書いてある基本書は無いと言っていたんです。
そこで、手持ちの基本書をいくつか調べてみたんですが、確かに書いてません。
どなたか、上記の記述のある基本書をご存知ではないでしょうか？結構、衝撃的な指摘だったんで・・・
うちの実務家教員が、そんなこと書いてある基本書は無いと言っていたんです。
そこで、手持ちの基本書をいくつか調べてみたんですが、確かに書いてません。
どなたか、上記の記述のある基本書をご存知ではないでしょうか？結構、衝撃的な指摘だったんで・・・
相続人が被相続人を殺害して、かつ、殺害が発覚はしてるが、まだ刑に処せられてない場合、民法891の欠格事由にはあたりませんか？
仮にそうなら相続財産の所有権は、未だ相続人に留まっているということになり、
その時点でその財産を売却したとしても、民法を貫徹すれば、横領罪は不成立になるのでしょうか？
わかる方よろしくお願いします。
仮にそうなら相続財産の所有権は、未だ相続人に留まっているということになり、
その時点でその財産を売却したとしても、民法を貫徹すれば、横領罪は不成立になるのでしょうか？
わかる方よろしくお願いします。
>>731
確かに、自信満々に「瑕疵ある不特定物の給付では特定しない」ってかいてあるのは予備校テキストくらいだよね…
中田債権総論にもかいてなかった。俺も知りたいのでどなたかよろしく
潮見先生とかは瑕疵担保責任の問題と絡めて、特定＝瑕疵ある物を「履行として認容(客体として承認)」することと捉えてると思うんだけど
確かに、自信満々に「瑕疵ある不特定物の給付では特定しない」ってかいてあるのは予備校テキストくらいだよね…
中田債権総論にもかいてなかった。俺も知りたいのでどなたかよろしく
潮見先生とかは瑕疵担保責任の問題と絡めて、特定＝瑕疵ある物を「履行として認容(客体として承認)」することと捉えてると思うんだけど
ロー生ですが旧試の論文過去問を検討することは紳士に
有効でしょうか？訴訟法は有効だと聞いたのですが、
ほかの４法はどうでしょう。
また検討するとなると何年以降の問題がいいのですか？
相当昔のものでも価値はありますか。
あとどの過去問集がいいかもおしえてほしいです
有効でしょうか？訴訟法は有効だと聞いたのですが、
ほかの４法はどうでしょう。
また検討するとなると何年以降の問題がいいのですか？
相当昔のものでも価値はありますか。
あとどの過去問集がいいかもおしえてほしいです
上級行政機関による下級行政機関の権限監督手段聞かれたら何答えますか？
736 ：氏名黙秘：2010/11/14(日) 00:09:06 ID:0ct27Kkb
公務員の懲戒免職処分に対する地位確認訴訟について質問です。
とりあえず行政処分なので公定力が問題になると思うのですが
懲戒免職処分が全く理由のない不当なものであるときと
市長の定めた指針とは外れた重い処分であったときの違いは
行政行為の瑕疵を「重大明白か」という基準に当てはめて
行政行為を先に取り消す必要があるかについて考えればいいんでしょうか？？
例えば、酒酔い運転に対して市長の定めた指針より重い基準により懲戒免職を受けたときは
どのような対応ができるんでしょうか。
とりあえず行政処分なので公定力が問題になると思うのですが
懲戒免職処分が全く理由のない不当なものであるときと
市長の定めた指針とは外れた重い処分であったときの違いは
行政行為の瑕疵を「重大明白か」という基準に当てはめて
行政行為を先に取り消す必要があるかについて考えればいいんでしょうか？？
例えば、酒酔い運転に対して市長の定めた指針より重い基準により懲戒免職を受けたときは
どのような対応ができるんでしょうか。
委任契約が原則として、無償・片務契約であることから、それでも責任が軽減
されるものでないことを言っているのでしょうか？
されるものでないことを言っているのでしょうか？
背信的悪意者は、登記があっても第一譲受人に対抗できないだけでなくて、こ
れによって第一譲受人に損害があれば、不法行為責任を追及されうるでしょう
か？
れによって第一譲受人に損害があれば、不法行為責任を追及されうるでしょう
か？
bocchan
相続人が被相続人を殺害して、かつ、殺害が発覚はしてるが、まだ刑に処せられてない場合、民法891の欠格事由にはあたりませんか？
仮にそうなら相続財産の所有権は、未だ相続人に留まっているということになり、
その時点でその財産を売却したとしても、民法を貫徹すれば、横領罪は不成立になるのでしょうか？
仮にそうなら相続財産の所有権は、未だ相続人に留まっているということになり、
その時点でその財産を売却したとしても、民法を貫徹すれば、横領罪は不成立になるのでしょうか？
>>735
通達
>>736
質問の趣旨がいまいちわからん。
通常、懲戒処分には裁量がある。したがって、指針があればそれを裁量基準とすることができる。
したがって、指針があるほうが原告としては争いやすい。
重大な瑕疵ってのは無効確認で勝負するって意味なのかな？それは愚の骨頂だ。
無効確認はあくまでも取消訴訟を提起できない場合の最終手段だからね。殆ど原告が負ける訴訟だし。
通達
>>736
質問の趣旨がいまいちわからん。
通常、懲戒処分には裁量がある。したがって、指針があればそれを裁量基準とすることができる。
したがって、指針があるほうが原告としては争いやすい。
重大な瑕疵ってのは無効確認で勝負するって意味なのかな？それは愚の骨頂だ。
無効確認はあくまでも取消訴訟を提起できない場合の最終手段だからね。殆ど原告が負ける訴訟だし。
745 ：氏名黙秘：2010/11/14(日) 11:27:47 ID:v3BfFdlU
746 ：氏名黙秘：2010/11/14(日) 12:44:39 ID:v3BfFdlU
>>731
近江幸治「債権総論」71頁
近江幸治「債権総論」71頁
民法について質問です。
特定（４０１条２項）するためには分離が必要であるとされています。その理由として
危険の移転や所有権の移転の対象を明確にする必要があるためであるとされています。
しかし、特定が生じなくても弁済の提供はできます（例：口頭の提供）。
そして、弁済の提供の効果として危険の移転が生じるとされています。
これは前述の特定の説明と矛盾しているのではないでしょうか。
特定（４０１条２項）するためには分離が必要であるとされています。その理由として
危険の移転や所有権の移転の対象を明確にする必要があるためであるとされています。
しかし、特定が生じなくても弁済の提供はできます（例：口頭の提供）。
そして、弁済の提供の効果として危険の移転が生じるとされています。
これは前述の特定の説明と矛盾しているのではないでしょうか。
相続人が被相続人を殺害して、かつ、殺害が発覚はしてるが、まだ刑に処せられてない場合、民法891の欠格事由にはあたりませんか？
仮にそうなら相続財産の所有権は、未だ相続人に留まっているということになり、
その時点でその財産を売却したとしても、民法を貫徹すれば、横領罪は不成立になるのでしょうか？
仮にそうなら相続財産の所有権は、未だ相続人に留まっているということになり、
その時点でその財産を売却したとしても、民法を貫徹すれば、横領罪は不成立になるのでしょうか？
750 ：736：2010/11/14(日) 14:53:11 ID:0ct27Kkb
>>744
回答ありがとうございます。
もう少し詳しくお願いします。
一つ目は、全く無実の罪で逮捕勾留されたら懲戒免職処分されてしまった公務員は
どのように不服申立てすればよいのか。
二つ目は、行政庁による指針が定められているものの、その指針から逸脱した重い判断で
懲戒免職処分をされてしまった公務員はどのように不服申立てすればよいのか。
この点について両者の違いがイマイチわかりません。
回答ありがとうございます。
もう少し詳しくお願いします。
一つ目は、全く無実の罪で逮捕勾留されたら懲戒免職処分されてしまった公務員は
どのように不服申立てすればよいのか。
二つ目は、行政庁による指針が定められているものの、その指針から逸脱した重い判断で
懲戒免職処分をされてしまった公務員はどのように不服申立てすればよいのか。
この点について両者の違いがイマイチわかりません。
>>750
取消訴訟の要件を充たす場合には、取消訴訟を提起する。
要件を充たさない場合には、処分の無効を前提とする地位確認訴訟（実質的当事者訴訟）を提起すると思われる。
公務員の懲戒処分だとおそらく取消訴訟の要件として不服申立前置が規定されていると思うので、法定の期間内に審査請求をする必要があるだろう。
法定期間を経過したら、実質的当事者訴訟でいくしかないが、勝てる確率は低くなる。
以下、取消訴訟が提起できることを前提にする。
取消訴訟で勝つためには、懲戒処分が違法であると立証しなければならない。
そこで、違法性を基礎づける主張をしていくことになる。具体的には・・・
１つ目は事実誤認を主張していくことになるだろう。
２つ目は裁量基準から逸脱しているので、要件該当性判断に裁量権の逸脱・濫用があると主張していくことになる。
取消訴訟の要件を充たす場合には、取消訴訟を提起する。
要件を充たさない場合には、処分の無効を前提とする地位確認訴訟（実質的当事者訴訟）を提起すると思われる。
公務員の懲戒処分だとおそらく取消訴訟の要件として不服申立前置が規定されていると思うので、法定の期間内に審査請求をする必要があるだろう。
法定期間を経過したら、実質的当事者訴訟でいくしかないが、勝てる確率は低くなる。
以下、取消訴訟が提起できることを前提にする。
取消訴訟で勝つためには、懲戒処分が違法であると立証しなければならない。
そこで、違法性を基礎づける主張をしていくことになる。具体的には・・・
１つ目は事実誤認を主張していくことになるだろう。
２つ目は裁量基準から逸脱しているので、要件該当性判断に裁量権の逸脱・濫用があると主張していくことになる。
要件該当性判断じゃなくて、効果裁量の話かもしれないな。
情報が少なすぎてわからん。
両者の違いは、明確な内部基準があるかどうかだ。明確な内部基準があれば、その内部基準からの
ズレを指摘するだけで勝てる。
これに対し、明確な内部基準が無い場合（１つ目の場合ね）には、事実誤認・他事考慮といった主張で
ネチネチせめていかなければならないので原告にとってはシンドイ。
そういう違いがある。
情報が少なすぎてわからん。
両者の違いは、明確な内部基準があるかどうかだ。明確な内部基準があれば、その内部基準からの
ズレを指摘するだけで勝てる。
これに対し、明確な内部基準が無い場合（１つ目の場合ね）には、事実誤認・他事考慮といった主張で
ネチネチせめていかなければならないので原告にとってはシンドイ。
そういう違いがある。
国の行政庁が、都道府県の行政庁に対して「指示する」の
指示とはどんな性質なんでしょうか？
内部的なものなのか、処分性があるのか、指導なのか、とか…
指示とはどんな性質なんでしょうか？
内部的なものなのか、処分性があるのか、指導なのか、とか…
必要費と有益費の認定って難しくないですか？
伊藤塾の答練で難しい認定を強いられました。
何か、必要費有益費について詳しく書いてある本があったら教えてくださいませんでしょうか
伊藤塾の答練で難しい認定を強いられました。
何か、必要費有益費について詳しく書いてある本があったら教えてくださいませんでしょうか
会社法の利益相反取引について質問です
356条1項2号の直接取引と3号の間接取引が重なる局面はあるでしょうか
たとえば、会社が取締役の債務保証をすると同時に、会社が取締役のために保障委託契約を結ぶとか
さもなくば、間接取引の場合に、利益を受けた取締役が、428条の無過失責任を免れてしまって、直接取引の場合とアンバランスなのではないかと考えました。
356条1項2号の直接取引と3号の間接取引が重なる局面はあるでしょうか
たとえば、会社が取締役の債務保証をすると同時に、会社が取締役のために保障委託契約を結ぶとか
さもなくば、間接取引の場合に、利益を受けた取締役が、428条の無過失責任を免れてしまって、直接取引の場合とアンバランスなのではないかと考えました。
757 ：氏名黙秘：2010/11/14(日) 23:25:50 ID:dTITTKE1
基本的な質問で申し訳ありませんが教えてください。
シケタイに任意同行を規定する明文はないとありますが、
198条で規定されているとはいえないのでしょうか？
シケタイに任意同行を規定する明文はないとありますが、
198条で規定されているとはいえないのでしょうか？
任意出頭(198条)と任意同行は違う
任意同行は事実上強制力を伴うおそれがあるので任意出頭と区別されている。
任意同行の根拠条文は敢えて言うなら197条
任意同行は事実上強制力を伴うおそれがあるので任意出頭と区別されている。
任意同行の根拠条文は敢えて言うなら197条
760 ：氏名黙秘：2010/11/15(月) 01:00:33 ID:omesBBD3
>>748
>弁済の提供の効果として危険の移転が生じるとされています。
それは、持参債務の場合でしよう。
その他に、取立債務、送付債務があり、その場合、弁済の提供の効果
として危険の移転は生じないので、特定の説明と矛盾しているのではない
と思われます。
>弁済の提供の効果として危険の移転が生じるとされています。
それは、持参債務の場合でしよう。
その他に、取立債務、送付債務があり、その場合、弁済の提供の効果
として危険の移転は生じないので、特定の説明と矛盾しているのではない
と思われます。
相続人が被相続人を殺害して、かつ、殺害が発覚はしてるが、まだ刑に処せられてない場合、民法891の欠格事由にはあたりませんか？
仮にそうなら相続財産の所有権は、未だ相続人に留まっているということになり、
その時点でその財産を売却したとしても、民法を貫徹すれば、横領罪は不成立になるのでしょうか？
仮にそうなら相続財産の所有権は、未だ相続人に留まっているということになり、
その時点でその財産を売却したとしても、民法を貫徹すれば、横領罪は不成立になるのでしょうか？
762 ：氏名黙秘：2010/11/15(月) 01:19:24 ID:fp5nN5aE
勉強一般についての質問なんですが皆さんはどのような形で論文問題集にはいりますか？
自分はシケタイとか基本書を通読してから簡単な問題をときわからなければテキストに戻る形をとっています
慣れれば別の問題を解きます
自分はシケタイとか基本書を通読してから簡単な問題をときわからなければテキストに戻る形をとっています
慣れれば別の問題を解きます
763 ：736：2010/11/15(月) 01:21:41 ID:xKeJ/EdQ
>>751
ありがとうございます。
検討している事例では地位確認訴訟を提起しているようでその適否等について問題とされています。
おそらく平等原則違反等考えて裁量権の範囲といえるかを述べればいいのかなと思いました。
市長の設けている懲戒処分に関する指針は法的には何にあたるんでしょうか？？
ありがとうございます。
検討している事例では地位確認訴訟を提起しているようでその適否等について問題とされています。
おそらく平等原則違反等考えて裁量権の範囲といえるかを述べればいいのかなと思いました。
市長の設けている懲戒処分に関する指針は法的には何にあたるんでしょうか？？
白紙委任状を受け取った転得者が委任事項を濫用した場合、判例は代理権授与表示を否定していますが、この場合109条・110条の競合適用が可能なのでしょうか？
>>762
それでいいよ
それでいいよ
>>763
行政法の場合、名目を重視すると痛い目にあうから、根拠条文や具体的事例に即して
法的性質を判断する必要がある。
だから、指針といえば～みたいな定義付けは困難なんじゃないかな。
ただ、普通に考えれば行政規則だろうな。
あと、地位確認訴訟でいくとすると、裁量権の逸脱・濫用って話は使えなくなるね。
なぜなら、行政法３０条は適用されないから。
だから、その例でいくと単純に平等原則違反を主張していくことになるのだと思う。
行政法の場合、名目を重視すると痛い目にあうから、根拠条文や具体的事例に即して
法的性質を判断する必要がある。
だから、指針といえば～みたいな定義付けは困難なんじゃないかな。
ただ、普通に考えれば行政規則だろうな。
あと、地位確認訴訟でいくとすると、裁量権の逸脱・濫用って話は使えなくなるね。
なぜなら、行政法３０条は適用されないから。
だから、その例でいくと単純に平等原則違反を主張していくことになるのだと思う。
占有を自分の移したあと元占有者を殺害する事例で事後強盗と2項強盗を分ける要素って何ですか？
取り返されるのを防ぐないし罪跡を隠滅する目的と財産上不法の利益を得ることという要件が被ってるように思えてよく分かりません
取り返されるのを防ぐないし罪跡を隠滅する目的と財産上不法の利益を得ることという要件が被ってるように思えてよく分かりません
岡口基一裁判官について教えてください。
>>770
その質問じゃわからないよ
その質問じゃわからないよ
>>756についてもおねがいします
774 ：氏名黙秘：2010/11/16(火) 00:48:38 ID:mvP3ba/1
訴訟における形成権の行使について新併存説の意味がわからないのですがどなたか
解説お願いします
解説お願いします
>>768
暴行脅迫が財産上の利益の獲得に向けられているか、逮捕を免れる等の目的を持って加えられているかの相違
暴行脅迫が財産上の利益の獲得に向けられているか、逮捕を免れる等の目的を持って加えられているかの相違
事後強盗には財物確保の目的もあるだろ
そういうことじゃなくて
暴行脅迫が財産上の利益(財物の占有)の移転に向けられているか否かが事後強盗といわゆる居直り強盗の差異といわれるが、この理は>>768にもあてはまるとおもわれる
要するに誤解を恐れずにいえば、事後強盗における暴行脅迫はそれ以上の財産の移転のために加えられるのではないが、
強盗における暴行脅迫は財産の移転に向けてこそ行われるのであって、これこそが暴行脅迫を手段として財物の占有を移転すること、すなわち｢強取｣にあたるのであります
暴行脅迫が財産上の利益(財物の占有)の移転に向けられているか否かが事後強盗といわゆる居直り強盗の差異といわれるが、この理は>>768にもあてはまるとおもわれる
要するに誤解を恐れずにいえば、事後強盗における暴行脅迫はそれ以上の財産の移転のために加えられるのではないが、
強盗における暴行脅迫は財産の移転に向けてこそ行われるのであって、これこそが暴行脅迫を手段として財物の占有を移転すること、すなわち｢強取｣にあたるのであります
778 ：736：2010/11/16(火) 02:57:05 ID:7gNZvxga
>>767
平等原則違反ってまさに裁量権の濫用・逸脱の話じゃないんですか？
平等原則違反ってまさに裁量権の濫用・逸脱の話じゃないんですか？
779 ：氏名黙秘：2010/11/16(火) 07:18:44 ID:GoeX1KEX
>>768
777といっていることは同じなのだが、事後強盗は身分犯は
であるけれども、強盗は身分犯ではない。
それが明確に区別できるのは、意思に反して財物の占有を移転しようと
したときにそれに向けた暴行・脅迫があったかどうか。
後の行為を捉えると、質問者の言うようになり、その区別はしにくい
ことになるのでは。
777といっていることは同じなのだが、事後強盗は身分犯は
であるけれども、強盗は身分犯ではない。
それが明確に区別できるのは、意思に反して財物の占有を移転しようと
したときにそれに向けた暴行・脅迫があったかどうか。
後の行為を捉えると、質問者の言うようになり、その区別はしにくい
ことになるのでは。
781 ：氏名黙秘：2010/11/16(火) 16:37:01 ID:7gNZvxga
手形行為独立の原則を裏書に適用しないとなるとどういう事態が起こるんですか？
イマイチ想像が難しくて、できれば具体的にお願いします。
イマイチ想像が難しくて、できれば具体的にお願いします。
百選の解説って読まれてますか？
まずは、事案と判旨を読め。欲張ると、本番までに読みきれないぞ。
>>783
百選ってさあ。事案が良く分からなかったりするだろ？
そういう場合、事案だけ読んでもどうしようもないぞ。
かといって、詳しい事案を判例時報や、判例検索等で
読むまでもないと思える判例もあると思う。
結局、何が重要か（論文に出そう・択一にしかでない）という視点から読むしかないんだよな。
百選ってさあ。事案が良く分からなかったりするだろ？
そういう場合、事案だけ読んでもどうしようもないぞ。
かといって、詳しい事案を判例時報や、判例検索等で
読むまでもないと思える判例もあると思う。
結局、何が重要か（論文に出そう・択一にしかでない）という視点から読むしかないんだよな。
調べてみたけど、裁量を逸脱濫用って言っても大丈夫そうだな。
とりあえず、３０条を出さないことに気をつければいいかも。
とりあえず、３０条を出さないことに気をつければいいかも。
>>777
2項強盗、事後強盗ともに”暴行脅迫が財産上の利益(財物の占有)の移転に向けられているか否か”
という点では移転が終わっている以上”向けられていない”ということになりませんか？
>>779
身分の有無から考えるのはなかなかすっきりしました
ありがとうございます
2項強盗、事後強盗ともに”暴行脅迫が財産上の利益(財物の占有)の移転に向けられているか否か”
という点では移転が終わっている以上”向けられていない”ということになりませんか？
>>779
身分の有無から考えるのはなかなかすっきりしました
ありがとうございます
>>774
はあ？
文字通り訴訟行為と私法行為が併存しているってことだろうがｗバーカ
そして、訴訟行為としての効果が失われときに、それを条件とする
とか、要件とするとか、撤回するんだとか言うだけのことだろうがｗ
>>781
お前が事例を出せよ（笑）バーカ
例えばだなｗ
ＡがＢに約束手形を振り出した。この手形をＣが盗み、Ｄに裏書譲渡した。
Ｄは未成年者であったが、Ｅに裏書譲渡した。ＥはＦに裏書譲渡した。
Ｄは、Ｅへの裏書譲渡を取り消した。
Ｆは、Ｅに遡求できるか？
>>786
はあ？ バカですか（笑）
2項強盗は、財産上の利益の移転に向けられている？
財産上の利益はすでに移転していて、それを完成させる（確保する）ためだろうがｗ バーカ
事後強盗は、既に財物が移転している。
司法試験受験生ってのはバカばっかりなのか？
はあ？
文字通り訴訟行為と私法行為が併存しているってことだろうがｗバーカ
そして、訴訟行為としての効果が失われときに、それを条件とする
とか、要件とするとか、撤回するんだとか言うだけのことだろうがｗ
>>781
お前が事例を出せよ（笑）バーカ
例えばだなｗ
ＡがＢに約束手形を振り出した。この手形をＣが盗み、Ｄに裏書譲渡した。
Ｄは未成年者であったが、Ｅに裏書譲渡した。ＥはＦに裏書譲渡した。
Ｄは、Ｅへの裏書譲渡を取り消した。
Ｆは、Ｅに遡求できるか？
>>786
はあ？ バカですか（笑）
2項強盗は、財産上の利益の移転に向けられている？
財産上の利益はすでに移転していて、それを完成させる（確保する）ためだろうがｗ バーカ
事後強盗は、既に財物が移転している。
司法試験受験生ってのはバカばっかりなのか？
>>755
そんな便利なものがあったら、こっちが教えてほしいｗ
とりあえず、そういう場合は、基本書や百選で該当部分に
おまいの欲しい情報が書いてないかを探せ。
それから、「らしいこと」が書いてある部分を眺めて
実際の判例では、どういう場合が有益費として扱われたか
必要費はどのような場合かの具体例を覚えろ（大体でいい）
まあ、抽象的にいって
必要不可欠な場合が必要費
客観的に便益を増す場合が有益費だろうなｗ
ははは
そんな便利なものがあったら、こっちが教えてほしいｗ
とりあえず、そういう場合は、基本書や百選で該当部分に
おまいの欲しい情報が書いてないかを探せ。
それから、「らしいこと」が書いてある部分を眺めて
実際の判例では、どういう場合が有益費として扱われたか
必要費はどのような場合かの具体例を覚えろ（大体でいい）
まあ、抽象的にいって
必要不可欠な場合が必要費
客観的に便益を増す場合が有益費だろうなｗ
ははは
789 ：氏名黙秘：2010/11/16(火) 23:17:46 ID:GoeX1KEX
質問です。
土地又は建物の賃借人が、賃借物の所有者である第三者からその明渡を求められた場合には、それ以後、賃料の支払を拒絶することなどができるだけですか？
それとも賃借人の賃料債務自体が消滅しますか？
土地又は建物の賃借人が、賃借物の所有者である第三者からその明渡を求められた場合には、それ以後、賃料の支払を拒絶することなどができるだけですか？
それとも賃借人の賃料債務自体が消滅しますか？
５５９が準用する５７６のこと？
拒絶できるだけ。
賃料債務が消滅するためには、賃貸借契約が終了しなければならないｌ。
拒絶できるだけ。
賃料債務が消滅するためには、賃貸借契約が終了しなければならないｌ。
792 ：氏名黙秘：2010/11/16(火) 23:35:25 ID:39CLxT+t
>>790
対抗できるかどうかの話？
合ってるかどうかわからないけど、賃借人が登記を備えていれば明け渡しに対しては対抗できるはず
賃料についても第三者に登記がないと請求できないと思う
べつに支払債務がなくなるわけじゃないんじゃないかと
対抗できるかどうかの話？
合ってるかどうかわからないけど、賃借人が登記を備えていれば明け渡しに対しては対抗できるはず
賃料についても第三者に登記がないと請求できないと思う
べつに支払債務がなくなるわけじゃないんじゃないかと
794 ：氏名黙秘：2010/11/16(火) 23:58:36 ID:GoeX1KEX
>>790
>それとも賃借人の賃料債務自体が消滅しますか？
真の権利者から目的物の返還請求を受けて、
賃借人が使用収益をすることができなくなった場合、
賃貸人の債務は履行不能となる。
この場合、賃貸人は賃借人に対し損害賠償債務を負担し、他方で
賃借人は賃料債務を負担するというのは意味がないので、
履行不能により、賃料債務も消滅すると解されている。
>それとも賃借人の賃料債務自体が消滅しますか？
真の権利者から目的物の返還請求を受けて、
賃借人が使用収益をすることができなくなった場合、
賃貸人の債務は履行不能となる。
この場合、賃貸人は賃借人に対し損害賠償債務を負担し、他方で
賃借人は賃料債務を負担するというのは意味がないので、
履行不能により、賃料債務も消滅すると解されている。
通説と異なるような
797 ：氏名黙秘：2010/11/17(水) 07:55:14 ID:1dnGR7Z6
>>764
>判例は代理権授与表示を否定していますが、この場合109条・110条の
競合適用が可能なのでしょうか
109条と110条が重畳適用される場合、ⅰたとえば、白紙委任状等の書類の
交付があたかも代理権を与えたかのような外観を生ずるときは、109条が
適用されて、ここで表見代理が成立し、ⅱこれを基本代理権として、
予定された代理権を超えた点については110条を、それぞれ類推し相手方を
保護する。
したがって、代理権授与表示を否定した場合、110条が類推適用される余地はない。
>判例は代理権授与表示を否定していますが、この場合109条・110条の
競合適用が可能なのでしょうか
109条と110条が重畳適用される場合、ⅰたとえば、白紙委任状等の書類の
交付があたかも代理権を与えたかのような外観を生ずるときは、109条が
適用されて、ここで表見代理が成立し、ⅱこれを基本代理権として、
予定された代理権を超えた点については110条を、それぞれ類推し相手方を
保護する。
したがって、代理権授与表示を否定した場合、110条が類推適用される余地はない。
798 ：氏名黙秘：2010/11/17(水) 08:21:26 ID:1dnGR7Z6
>>790
質問とは若干異なるけど参考になると思うので掲載するね。
賃借人が真の権利者と賃貸借契約を締結しこれに基づいて
使用・収益するものとなったら、前の賃貸借における賃貸人の
義務は履行不能となり、その賃貸借は消滅する（最判Ｓ49.12.20）。
質問とは若干異なるけど参考になると思うので掲載するね。
賃借人が真の権利者と賃貸借契約を締結しこれに基づいて
使用・収益するものとなったら、前の賃貸借における賃貸人の
義務は履行不能となり、その賃貸借は消滅する（最判Ｓ49.12.20）。
あるAという法律行為を依頼してきて、その他のB,C・・業務も
関連する周辺業務だとして、なし崩しに担当せざるを得ない状況を
作っておいて、報酬はAの分しか払わないと言うクライアントが
結構いるという話を聞きます。
あと、「簡単軽作業だ」と言われて低時給バイトに行ってみると、
「簡単ではあるけど、やたら重くてたまらなかった、この時給では
納得できない、騙された」という話も聞きます。
いずれ（請負、雇用）のケースも要するに、謀られているのですが、
依頼者、雇用主には「払うと契約した分を払わないならともかく、払っているから、
何の問題もないだろう、仕事内容は説明したし、承諾しているはずだ」と
言い逃れられてしまいます。
不履行の問題はないけども損害が生じているのは明らかなのですが、
損害賠償を請求するなら信義則を持ち出すしかないのでしょうか？
関連する周辺業務だとして、なし崩しに担当せざるを得ない状況を
作っておいて、報酬はAの分しか払わないと言うクライアントが
結構いるという話を聞きます。
あと、「簡単軽作業だ」と言われて低時給バイトに行ってみると、
「簡単ではあるけど、やたら重くてたまらなかった、この時給では
納得できない、騙された」という話も聞きます。
いずれ（請負、雇用）のケースも要するに、謀られているのですが、
依頼者、雇用主には「払うと契約した分を払わないならともかく、払っているから、
何の問題もないだろう、仕事内容は説明したし、承諾しているはずだ」と
言い逃れられてしまいます。
不履行の問題はないけども損害が生じているのは明らかなのですが、
損害賠償を請求するなら信義則を持ち出すしかないのでしょうか？
>>797
では、百選25番のような事例で、代理権授与表示における委任事項と実際の代理事項が一致していない場合に重畳適用が成立するのはなぜなんでしょうか？
この場合は判例によれば代理権授与表示が否定されると思うのですが
では、百選25番のような事例で、代理権授与表示における委任事項と実際の代理事項が一致していない場合に重畳適用が成立するのはなぜなんでしょうか？
この場合は判例によれば代理権授与表示が否定されると思うのですが
801 ：氏名黙秘：2010/11/17(水) 10:02:27 ID:1dnGR7Z6
>>802
横レスだが、
＞判例によれば
というけど、まさに最判昭和45年7月28日が「授権表示」を肯定しているんだろ？
一体、その「判例によれば」という場合の判例とは何を指しているんだろう。
あとさ。「６版」だと事件番号が違うので、>>801のレスがなければ
度の判例か分からなかったよ。これからは、年月日と版を書いてね。
横レスだが、
＞判例によれば
というけど、まさに最判昭和45年7月28日が「授権表示」を肯定しているんだろ？
一体、その「判例によれば」という場合の判例とは何を指しているんだろう。
あとさ。「６版」だと事件番号が違うので、>>801のレスがなければ
度の判例か分からなかったよ。これからは、年月日と版を書いてね。
804 ：氏名黙秘：2010/11/17(水) 10:51:58 ID:1dnGR7Z6
>>793
事案は少し異なるけれど、参考になると思うので、掲載しておくね。
賃貸借契約が転貸人の債務不履行を理由とする解除により終了した場合、
賃貸人の承諾ある転貸借は、原則として、賃貸人が転借人に対して目的物の
返還を請求した時に、転貸人の転借人に対する債務の履行不能により終了
すると解するのが相当である（最判Ｈ9.2.25）。
事案は少し異なるけれど、参考になると思うので、掲載しておくね。
賃貸借契約が転貸人の債務不履行を理由とする解除により終了した場合、
賃貸人の承諾ある転貸借は、原則として、賃貸人が転借人に対して目的物の
返還を請求した時に、転貸人の転借人に対する債務の履行不能により終了
すると解するのが相当である（最判Ｈ9.2.25）。
>>803
最判昭39・5・23民集18・4・621の委任事項濫用のケースで表示を否定しているのですが
あと佐久間先生の教科書にも「委任事項が濫用された場合、判例は相手方の悪意や過失を認定できない場合には代理権授与表示の存在を否定している」とあります
最判昭39・5・23民集18・4・621の委任事項濫用のケースで表示を否定しているのですが
あと佐久間先生の教科書にも「委任事項が濫用された場合、判例は相手方の悪意や過失を認定できない場合には代理権授与表示の存在を否定している」とあります
>>786
二項強盗に関しては｢移転｣という語を使うとちょっとわかりづらくなったかね
要するに暴行脅迫が財産上の利益に向けられているか否か、ということがいいたかった
すなわち、二項強盗の典型例としての債務者が債務を免れるために債権者を殺害したとき、かかる手段としての殺害(暴行)はまさに債務の消滅という財産上の利益を得るために加えられている
対して、事後強盗の場合に暴行脅迫が加えられたときは、それは何か財物ないし利益を得ようとして加えるわけではない
ここの差
二項強盗に関しては｢移転｣という語を使うとちょっとわかりづらくなったかね
要するに暴行脅迫が財産上の利益に向けられているか否か、ということがいいたかった
すなわち、二項強盗の典型例としての債務者が債務を免れるために債権者を殺害したとき、かかる手段としての殺害(暴行)はまさに債務の消滅という財産上の利益を得るために加えられている
対して、事後強盗の場合に暴行脅迫が加えられたときは、それは何か財物ないし利益を得ようとして加えるわけではない
ここの差
807 ：氏名黙秘：2010/11/17(水) 11:09:48 ID:1dnGR7Z6
>>807
つまり109条の授与表示が否定されたケースは委任事項の顕著な濫用があったのに対して、
競合適用が可能だったケースは、「委任事項と一致しないが、顕著な濫用はなかった」ので授与表示自体は認定できた…
ということでしょうか
つまり109条の授与表示が否定されたケースは委任事項の顕著な濫用があったのに対して、
競合適用が可能だったケースは、「委任事項と一致しないが、顕著な濫用はなかった」ので授与表示自体は認定できた…
ということでしょうか
一票の格差訴訟ってその選挙で多数をとった政党の
回し者弁護士が
原告になってわざと敗訴してるんじゃないの？
回し者弁護士が
原告になってわざと敗訴してるんじゃないの？
>>809
当たらずとも遠からず。
当たらずとも遠からず。
政教分離の訴訟は同じ人なんだよな 確か
>>808
横レスの者だが、
１(1)あなたは、39年事案と45年事案のどちらも白紙委任状等が「第三者に渡った場合」なのに、
どうして扱いが違うのか、その区別基準はどこにあるのかを探ろうとしているようだが、
そもそも、45年事案は「第三者に渡った場合」ではないのだ。
(2)まず、上記45年事案では、判例に対する評価自体が分かれている。
45年事案を、あなたがいうように、39年事案と同様に扱うという考え方（1審・原審も、39年事案と同様に扱っている）からは
45年最高裁判決に対して批判的だ。
(3)しかし、45年最高裁は、「この事案」を39年事案とは違うとした。
①白紙委任状等が「第三者に渡った」転々型の場合ではなく、
（授権表示の際に代理人とめされる）特定の他人に渡した場合（直接型）であり
②その特定の他人が「濫用した」場合であるとした。
つまり、そもそも①の認定のレベルにおいて、あなたが考える転々型とは違うといっているわけだ。
横レスの者だが、
１(1)あなたは、39年事案と45年事案のどちらも白紙委任状等が「第三者に渡った場合」なのに、
どうして扱いが違うのか、その区別基準はどこにあるのかを探ろうとしているようだが、
そもそも、45年事案は「第三者に渡った場合」ではないのだ。
(2)まず、上記45年事案では、判例に対する評価自体が分かれている。
45年事案を、あなたがいうように、39年事案と同様に扱うという考え方（1審・原審も、39年事案と同様に扱っている）からは
45年最高裁判決に対して批判的だ。
(3)しかし、45年最高裁は、「この事案」を39年事案とは違うとした。
①白紙委任状等が「第三者に渡った」転々型の場合ではなく、
（授権表示の際に代理人とめされる）特定の他人に渡した場合（直接型）であり
②その特定の他人が「濫用した」場合であるとした。
つまり、そもそも①の認定のレベルにおいて、あなたが考える転々型とは違うといっているわけだ。
>>808
横レスの者だが、
２(1)あなたは、あるいは、39年事案を転々型とし、45年事案を直接型とする区別の基準を
探ろうとしているのかもしれない。
(2)この点については，事案に即して理解するしかない。
たしかに、白紙委任状等はＡ→（Ｃの代理人である）Ｂ→Ｃ→Ｂとなされている。
しかし、45年判決は、「この事案においては」「本人にとって、白紙委任状等を直接交付した特定の他人Ｂも、白紙委任状等の譲受人Ｃも、いずれも信頼できた特定の他人である」としている。
それは、比喩的に言えば、ＢＣ間のやりとりは、Ａにとっては「ＢもＣも一体」にすぎないくらいのものなのだろう。
あくまでも「この事案に即して」最高裁が、そういう判断を下したのだから、その認定はそう受け止めるべきだ。
３(1) 問題は、直接型と転々型(間接型といってもよい)をどういう基準で区別するかということだ。
この点において、>>807のいう白紙委任状の客観的性質に着目するのだ。
なお、あなたは>>808で、顕著な濫用があったかどうか云々と言ってるが、そうではない。
あくまでも白紙委任状の客観的性質に着目して
それが転々することを予定しているかいないかということだろう。
それは、委任状の空欄部分とかを見て総合的判断になるのだろう。
そして、ここで問題にしているのは、あくまでも「授権表示」の点に関してであって
「濫用となるか否か」は、更に別個に問題となるのだ。
以上、細部では誤っているかもしれないが、大きな方向性としては
そんなところだろうと思う。
横レスの者だが、
２(1)あなたは、あるいは、39年事案を転々型とし、45年事案を直接型とする区別の基準を
探ろうとしているのかもしれない。
(2)この点については，事案に即して理解するしかない。
たしかに、白紙委任状等はＡ→（Ｃの代理人である）Ｂ→Ｃ→Ｂとなされている。
しかし、45年判決は、「この事案においては」「本人にとって、白紙委任状等を直接交付した特定の他人Ｂも、白紙委任状等の譲受人Ｃも、いずれも信頼できた特定の他人である」としている。
それは、比喩的に言えば、ＢＣ間のやりとりは、Ａにとっては「ＢもＣも一体」にすぎないくらいのものなのだろう。
あくまでも「この事案に即して」最高裁が、そういう判断を下したのだから、その認定はそう受け止めるべきだ。
３(1) 問題は、直接型と転々型(間接型といってもよい)をどういう基準で区別するかということだ。
この点において、>>807のいう白紙委任状の客観的性質に着目するのだ。
なお、あなたは>>808で、顕著な濫用があったかどうか云々と言ってるが、そうではない。
あくまでも白紙委任状の客観的性質に着目して
それが転々することを予定しているかいないかということだろう。
それは、委任状の空欄部分とかを見て総合的判断になるのだろう。
そして、ここで問題にしているのは、あくまでも「授権表示」の点に関してであって
「濫用となるか否か」は、更に別個に問題となるのだ。
以上、細部では誤っているかもしれないが、大きな方向性としては
そんなところだろうと思う。
請負の危険負担について質問です。
通常、後発的な履行不能が債務者のきせき事由による場合には、債務者の債務は
損害賠償債務に変化して存続するので、危険負担の問題にはなりませんよね。
しかし、内田Ⅱのp265に、請負人の仕事の完成債務が履行不能になり、それが
請負人のきせき事由による場合には、報酬請求権は消滅すると書いてあります。
この場合も請負人の債務は損賠債務になって存続し、それと報酬債権との相殺が
問題になるにすぎないように思えるのですが・・・
通常、後発的な履行不能が債務者のきせき事由による場合には、債務者の債務は
損害賠償債務に変化して存続するので、危険負担の問題にはなりませんよね。
しかし、内田Ⅱのp265に、請負人の仕事の完成債務が履行不能になり、それが
請負人のきせき事由による場合には、報酬請求権は消滅すると書いてあります。
この場合も請負人の債務は損賠債務になって存続し、それと報酬債権との相殺が
問題になるにすぎないように思えるのですが・・・
共同正犯でも処断刑は別々なのですか？
ニュースでやってる電動のこぎり殺人の
共犯者達はそれぞれ違うのか？
ニュースでやってる電動のこぎり殺人の
共犯者達はそれぞれ違うのか？
816 ：氏名黙秘：2010/11/18(木) 00:52:54 ID:zQpa3cty
>>814
雇用は労務に服しさえすれば労働の成果の如何を問わず報酬がもらえるが、
請負では仕事が完成しないと報酬がもらえない（内田Ⅱのp256）。
したがって、完成債務が履行不能となれば、報酬がもらえないことが
確定する。すなわち、報酬請求権は消滅する。
雇用は労務に服しさえすれば労働の成果の如何を問わず報酬がもらえるが、
請負では仕事が完成しないと報酬がもらえない（内田Ⅱのp256）。
したがって、完成債務が履行不能となれば、報酬がもらえないことが
確定する。すなわち、報酬請求権は消滅する。
817 ：氏名黙秘：2010/11/18(木) 06:57:25 ID:GdyA0hFI
訴額が１４０万円以上だと地裁の管轄になりますが、当初５０万円の訴額で
簡裁に提訴して、その後１００万の請求を追加して合計１５０万円と
なった場合、地裁に移送されるということでしょうか？
裁判官も別の人になるのでしょうか？
簡裁に提訴して、その後１００万の請求を追加して合計１５０万円と
なった場合、地裁に移送されるということでしょうか？
裁判官も別の人になるのでしょうか？
>>816 未完成の部分についてのみ解除できるという最高裁判例もありますね。
821 ：氏名黙秘：2010/11/18(木) 09:56:27 ID:zQpa3cty
>>819
>最判昭和50年4月25日など一連の最判は、 賃借人の賃料支払拒絶権を
認めていますが。
賃貸目的物を使用・収益しえなくなるおそれが生じたたのちは、賃借人は
賃貸人に対して賃料の支払を拒絶することができる（民法559条．576条）。
賃借人が賃貸目的物を使用・収益しえなくなったら、履行不能となり、
賃貸借契約は終了するということだから、上記の判例とは何ら矛盾しない。
>最判昭和50年4月25日など一連の最判は、 賃借人の賃料支払拒絶権を
認めていますが。
賃貸目的物を使用・収益しえなくなるおそれが生じたたのちは、賃借人は
賃貸人に対して賃料の支払を拒絶することができる（民法559条．576条）。
賃借人が賃貸目的物を使用・収益しえなくなったら、履行不能となり、
賃貸借契約は終了するということだから、上記の判例とは何ら矛盾しない。
822 ：氏名黙秘：2010/11/18(木) 10:08:20 ID:zQpa3cty
>>818
>未完成の部分についてのみ解除できるという最高裁判例もありますね。
その事案は、注文者が中途解除を望む場合であろうから、請負人が
債務不履行の場合とは利益状況が全く異なると思われる
（判例には直接あたってないが、注文者の債務不履行に基づく解除の
場合には履行利益が当然賠償されてしかるべきであるから、解除の
可分か不可分について、論及する必要がないと思われるから）。
したがって、上記の判例は、請負人が債務不履行の場合にはあては
まらないと思われる。
>未完成の部分についてのみ解除できるという最高裁判例もありますね。
その事案は、注文者が中途解除を望む場合であろうから、請負人が
債務不履行の場合とは利益状況が全く異なると思われる
（判例には直接あたってないが、注文者の債務不履行に基づく解除の
場合には履行利益が当然賠償されてしかるべきであるから、解除の
可分か不可分について、論及する必要がないと思われるから）。
したがって、上記の判例は、請負人が債務不履行の場合にはあては
まらないと思われる。
>>816>>822
じゃあさ。
請負人が、注文者と契約を交わした後直ちに、請負代金債権を譲渡した場合について、
請負代金債権は、もともとなかったことになるの？
請負代金債権は差し押さえができたような気が～
報酬代金債権は、仕事が完成しなかったら、消滅するって・・
違うと思うなｗ
じゃあさ。
請負人が、注文者と契約を交わした後直ちに、請負代金債権を譲渡した場合について、
請負代金債権は、もともとなかったことになるの？
請負代金債権は差し押さえができたような気が～
報酬代金債権は、仕事が完成しなかったら、消滅するって・・
違うと思うなｗ
824 ：氏名黙秘：2010/11/18(木) 10:56:59 ID:zQpa3cty
>>823
>請負代金債権は差し押さえができたような気が～
報酬請求権を条件付請求権として構成すればよいのでは。
仕事を完成するとは、仕事の完成と報酬とが対価関係に立つこと、
いいかえれば、注文者は完成された結果に対してだけ報酬を支払う
という意味である。したがって、仕事が完成されず中途に終わって
しまえば、その理由の如何を問わず、請負人は、報酬の一部を請求
することもできないのみならず、出費の償還を請求できないのを
原則とする（我妻債権各論中巻2ｐ）。
>請負代金債権は差し押さえができたような気が～
報酬請求権を条件付請求権として構成すればよいのでは。
仕事を完成するとは、仕事の完成と報酬とが対価関係に立つこと、
いいかえれば、注文者は完成された結果に対してだけ報酬を支払う
という意味である。したがって、仕事が完成されず中途に終わって
しまえば、その理由の如何を問わず、請負人は、報酬の一部を請求
することもできないのみならず、出費の償還を請求できないのを
原則とする（我妻債権各論中巻2ｐ）。
825 ：氏名黙秘：2010/11/18(木) 10:57:57 ID:zQpa3cty
↑ｐ601
828 ：氏名黙秘：2010/11/18(木) 21:39:18 ID:zQpa3cty
不当な懲戒処分を受けた公務員が地位確認を求める訴えを起こしたときって
その処分の取消しを求めるんですか？
その処分の取消しを求めるんですか？
普通は取消だろうな
ということは、行訴法３０条で懲戒処分が逸脱・濫用といえるときは取り消して
地位確認するってことでいいんですかね？
懲戒処分が明らかに不当な場合は公定力を破っていきなり無効となる場合も考えられますか？
行政行為が重大明白基準に照らし合わせて当然に「無効」とできるケースは
その行政行為が覊束行為と言える場合のみなんでしょうか。
地位確認するってことでいいんですかね？
懲戒処分が明らかに不当な場合は公定力を破っていきなり無効となる場合も考えられますか？
行政行為が重大明白基準に照らし合わせて当然に「無効」とできるケースは
その行政行為が覊束行為と言える場合のみなんでしょうか。
>>804
最判Ｈ9.2.25は、他人物賃貸借による使用収益不能の場合と違って、
賃貸借契約が転貸人の債務不履行を理由とする解除により終了した場合には、
賃貸人の承諾ある転貸借は、原則として、賃貸人が転借人に対して目的物の
返還を請求した時に、転貸人の転借人に対する債務の履行不能により終了
すると解するのが相当である、と。
最判Ｈ9.2.25は、他人物賃貸借による使用収益不能の場合と違って、
賃貸借契約が転貸人の債務不履行を理由とする解除により終了した場合には、
賃貸人の承諾ある転貸借は、原則として、賃貸人が転借人に対して目的物の
返還を請求した時に、転貸人の転借人に対する債務の履行不能により終了
すると解するのが相当である、と。
833 ：804：2010/11/19(金) 08:04:29 ID:q2d1MCHh
>>831
地位確認って表現は少し違和感あるかな。確認訴訟じゃないからね。
単純に「懲戒処分の取消を求める」と表現するべき。
結果的に取消判決の拘束力（３３条）により現在の地位は守られる。
また、無効確認は裁量処分でも使える。裁量処分の方が多いんだから、裁量処分に
無効確認を使えないんじゃ不便すぎるでしょ。
地位確認って表現は少し違和感あるかな。確認訴訟じゃないからね。
単純に「懲戒処分の取消を求める」と表現するべき。
結果的に取消判決の拘束力（３３条）により現在の地位は守られる。
また、無効確認は裁量処分でも使える。裁量処分の方が多いんだから、裁量処分に
無効確認を使えないんじゃ不便すぎるでしょ。
公示の原則と対抗要件主義を同一の意味に用いらることがあるといわれますが
、裏を返せば、異なるものということが出来ますが、どのように整理したらよ
いのでしょうか？
、裏を返せば、異なるものということが出来ますが、どのように整理したらよ
いのでしょうか？
836 ：氏名黙秘：2010/11/19(金) 13:45:35 ID:T9V9Stwb
授益的行政行為の取消し、撤回についての話に公定力って関係ないですか？
学校の教育の自由について語るときって
そもそも学校に人権享有主体性があるかを語らなきゃダメですか？
そもそも学校に人権享有主体性があるかを語らなきゃダメですか？
旧試民法平成５年第２問について質問です。
問題は、ＡがＢにマウスを売ったら、病気持ちだった。その病気がＢの従業員Ｃにも感染した。
さらに、Ｂは感染拡大を防ぐための措置をとるために多額の費用を投じた。
というものです。いわゆる拡大損害についての事例です。
そして、小問１はＡに過失が無い場合、小問２はＡに過失がある場合について論じよ、とされています。
Ａに過失が無い場合は不法行為責任も債務不履行責任（保護義務違反を含む）も追及できません。
そこで、多くの予備校演習本参考答案では、無過失責任である瑕疵担保について検討しています。
判例の立場に立ち、瑕疵の存在を認識したうえで履行として認容したのであれば、不特定物であっても瑕疵担保責任を追及できます。
そこで、質問なのですが、保護義務違反について瑕疵担保って問題になるのですか？
瑕疵あるマウスを提供した点については、給付義務の問題なので瑕疵担保責任を追及できるのは理解できます。
しかし、拡大損害についてまで瑕疵担保責任を追及できるのでしょうか？
私のイメージでは、有償契約の対価的均衡を維持するための制度である以上、あくまでも給付義務についてだけ
瑕疵担保が問題になると思うのですが、多くの答案では全部ひっくるめて瑕疵担保責任を追及できるかのように書いてあります。
問題は、ＡがＢにマウスを売ったら、病気持ちだった。その病気がＢの従業員Ｃにも感染した。
さらに、Ｂは感染拡大を防ぐための措置をとるために多額の費用を投じた。
というものです。いわゆる拡大損害についての事例です。
そして、小問１はＡに過失が無い場合、小問２はＡに過失がある場合について論じよ、とされています。
Ａに過失が無い場合は不法行為責任も債務不履行責任（保護義務違反を含む）も追及できません。
そこで、多くの予備校演習本参考答案では、無過失責任である瑕疵担保について検討しています。
判例の立場に立ち、瑕疵の存在を認識したうえで履行として認容したのであれば、不特定物であっても瑕疵担保責任を追及できます。
そこで、質問なのですが、保護義務違反について瑕疵担保って問題になるのですか？
瑕疵あるマウスを提供した点については、給付義務の問題なので瑕疵担保責任を追及できるのは理解できます。
しかし、拡大損害についてまで瑕疵担保責任を追及できるのでしょうか？
私のイメージでは、有償契約の対価的均衡を維持するための制度である以上、あくまでも給付義務についてだけ
瑕疵担保が問題になると思うのですが、多くの答案では全部ひっくるめて瑕疵担保責任を追及できるかのように書いてあります。
>>839
あなたのイメージで良いと思います。より事案に即して考えるならば、本事案
は履行として認容したとは到底言えないと思うので、判例の立場を貫くなら、
そもそも瑕疵担保責任も追及できないのではないでしょうか。
あなたのイメージで良いと思います。より事案に即して考えるならば、本事案
は履行として認容したとは到底言えないと思うので、判例の立場を貫くなら、
そもそも瑕疵担保責任も追及できないのではないでしょうか。
>>839
潮見参照。
瑕疵担保責任の信頼利益には拡大損害も含まれるとの地裁判例がある。
だから、その問題で瑕疵担保責任を検討するのは的外れではない。
ただ、潮見は拡大損害は保護義務違反の問題として扱うべきであって、瑕疵担保として扱うべきではないとしている。
その理由はお前の言ってるのとほぼ同様の理由。あくまでも対価的均衡を保つ制度なんだから、対価の補填以外は他の制度で処理しろってことだ。
地裁判例がある以上、瑕疵担保の問題として処理してもいい。
だが、拡大損害のどこまでを信頼利益として賠償できるのか。その法理がよくわからんので、俺は危険だと思う。
例えば、マウスのウィルスが従業員に感染して死亡。娘が自殺。娘の彼氏が自殺。
さあ、どこまで損害に含める？この場合に、４１６条類推したりすれば歯止めになるんだろうけど、そんな説を唱えている学者がいるのだろうか？
潮見参照。
瑕疵担保責任の信頼利益には拡大損害も含まれるとの地裁判例がある。
だから、その問題で瑕疵担保責任を検討するのは的外れではない。
ただ、潮見は拡大損害は保護義務違反の問題として扱うべきであって、瑕疵担保として扱うべきではないとしている。
その理由はお前の言ってるのとほぼ同様の理由。あくまでも対価的均衡を保つ制度なんだから、対価の補填以外は他の制度で処理しろってことだ。
地裁判例がある以上、瑕疵担保の問題として処理してもいい。
だが、拡大損害のどこまでを信頼利益として賠償できるのか。その法理がよくわからんので、俺は危険だと思う。
例えば、マウスのウィルスが従業員に感染して死亡。娘が自殺。娘の彼氏が自殺。
さあ、どこまで損害に含める？この場合に、４１６条類推したりすれば歯止めになるんだろうけど、そんな説を唱えている学者がいるのだろうか？
>>837
要するに法人の人権享有主体性についてだな。
論じた方が正確だろう。だが、本試験で、そんな判例も通説もかたまってるような論点を論じている
暇があるとはとても思えんけどな。論じるとしても、結論だけ書いとけばいい。
要するに法人の人権享有主体性についてだな。
論じた方が正確だろう。だが、本試験で、そんな判例も通説もかたまってるような論点を論じている
暇があるとはとても思えんけどな。論じるとしても、結論だけ書いとけばいい。
刑訴法のについての質問です。
警職法の任意同行と刑訴法の任意同行の区別がつきません。
職務質問を発端として、被疑者を警察署まで同行する場合
どちらだと考えれば良いのでしょうか？
論文で同行手続きの違法の有無を論じるときに
と混乱してしまいます。
警職法の任意同行と刑訴法の任意同行の区別がつきません。
職務質問を発端として、被疑者を警察署まで同行する場合
どちらだと考えれば良いのでしょうか？
論文で同行手続きの違法の有無を論じるときに
と混乱してしまいます。
同時履行を根拠に物を引渡さない場合に相手が所有権に基づく物権的返還請求を求めてきたときには、
物権的返還請求は認められるのでしょうか？
それとも、不法原因給付の時のように、同時履行の趣旨が没却されるとして、物権的返還請求は認められ
ないのでしょうか？
もし認められる場合には、留置権によって対抗すべきでしょうか？
物権的返還請求は認められるのでしょうか？
それとも、不法原因給付の時のように、同時履行の趣旨が没却されるとして、物権的返還請求は認められ
ないのでしょうか？
もし認められる場合には、留置権によって対抗すべきでしょうか？
請求原因に売買があることと抗弁で同時履行が立つかは別の問題だろ
そもそも被告が売買を否認せず、原告の現所有について権利自白が成立すれば、請求原因から売買は消える
物権的請求権に対して同時履行を主張できるかは民法の問題だよ
それで、民法では、請求権競合論で議論されてたと思うが、同時履行を物権的請求権に対しても何らかの形で及ぼすのが一般的な理解だと思う
そもそも被告が売買を否認せず、原告の現所有について権利自白が成立すれば、請求原因から売買は消える
物権的請求権に対して同時履行を主張できるかは民法の問題だよ
それで、民法では、請求権競合論で議論されてたと思うが、同時履行を物権的請求権に対しても何らかの形で及ぼすのが一般的な理解だと思う
失踪宣告の取消による効果として、「はじめから失踪宣告がなかったのと同じ効力を生ずる（遡及効）」とありますけど、
具体的に悪意でやった契約はどうなるの？無効？取消うるの？追認とかは可能？
具体的に悪意でやった契約はどうなるの？無効？取消うるの？追認とかは可能？
もう一つ質問させてください。
民法545条2項や3項で、解除の間接効果説だと当然の規定となり、直接効果説では特則となる、の違いがわかりません。
わかりやすくくだいて教えていただきたいです。
民法545条2項や3項で、解除の間接効果説だと当然の規定となり、直接効果説では特則となる、の違いがわかりません。
わかりやすくくだいて教えていただきたいです。
売買を否認しないと権利自白が成立します
850 ：氏名黙秘：2010/11/20(土) 21:44:22 ID:9Q3dW1Jj
訴因変更の可否における公訴事実の同一性の判断で非両立関係があればなんで同一といえるかわかりません
どなたかご教授お願いします
どなたかご教授お願いします
２つ同時に存在できない→１つである
>>791 >>794 >>804
最判平成9年2月25日民集５１・２・３９８は、適用場面が限定されているのに、
基本方針3.2．4.25（目的物の滅失等による賃貸借の当然終了）
①目的物の滅失によって、
賃貸人の債務を履行することができなくなった場合には、賃貸借契約は終了する。
②目的物の所有者から賃借人に対して目的物の返還請求がなされる等、目的物の滅失以外の理由によって、
目的物を利用することがもはや不可能であることが確定した場合も、①と同様とする。
と一般化して多様な場合にも広く賃貸借契約を終了させてしまうのは問題ではありませんか？
法制審議事録５１頁～６２頁 http://www.moj.go.jp/content/000054748.pdf
最判平成9年2月25日民集５１・２・３９８は、適用場面が限定されているのに、
基本方針3.2．4.25（目的物の滅失等による賃貸借の当然終了）
①目的物の滅失によって、
賃貸人の債務を履行することができなくなった場合には、賃貸借契約は終了する。
②目的物の所有者から賃借人に対して目的物の返還請求がなされる等、目的物の滅失以外の理由によって、
目的物を利用することがもはや不可能であることが確定した場合も、①と同様とする。
と一般化して多様な場合にも広く賃貸借契約を終了させてしまうのは問題ではありませんか？
法制審議事録５１頁～６２頁 http://www.moj.go.jp/content/000054748.pdf
ベン図で2つの集合（○○）を書いてごらん。
集合が全く重なり合わない場合→これが両立性が認められる場合。
そしてその逆は？もういわなくても分かるよな
集合が全く重なり合わない場合→これが両立性が認められる場合。
そしてその逆は？もういわなくても分かるよな
>>852
最判平9は、適法な転貸借関係において原賃貸借契約が債務不履行解除されたときの事例。
その射程がどこまで及ぶかは議論の余地があると。
学説は当事者の意思によらずに、転貸借関係が当然終了することの不当性に着目しているけれども、
転貸借人は、原賃貸人からの明渡請求に対して、もはや逃れることはできないのだから、
早期に転貸借関係を解消したほうが、かえってメリットとなるとも考えられる。
最判平9は、適法な転貸借関係において原賃貸借契約が債務不履行解除されたときの事例。
その射程がどこまで及ぶかは議論の余地があると。
学説は当事者の意思によらずに、転貸借関係が当然終了することの不当性に着目しているけれども、
転貸借人は、原賃貸人からの明渡請求に対して、もはや逃れることはできないのだから、
早期に転貸借関係を解消したほうが、かえってメリットとなるとも考えられる。
>>844
ちょっと極限的なケースを想定してるんじゃないの？
そもそも同時履行ってことはその物権的請求は売買契約で所有権が移転したことを
理由とする請求でしょ？だったら
kg E
① Yもと所有○
② YX売買 ○ ←同時履行の抗弁
③ Y占有 ○
で終了。
ちょっと極限的なケースを想定してるんじゃないの？
そもそも同時履行ってことはその物権的請求は売買契約で所有権が移転したことを
理由とする請求でしょ？だったら
kg E
① Yもと所有○
② YX売買 ○ ←同時履行の抗弁
③ Y占有 ○
で終了。
>>848
怠惰な質問だなぁw
直接効果説だと解除によって契約が遡及的になかったことになる
→契約がない以上，債務も発生していない
→債務がない以上，債務不履行に基づく損害賠償もない。
それだと解除権者に酷だから遡及効を制限して損害賠償責任を残したのが
545条3項の特則。
間接効果説だと，解除によって契約の効力がなくなるわけではなく
新たに原状回復義務が発生して，それを履行した時に契約が終了する。
つまり，解除によって，契約の効力は間接的な影響を受けるだけ。
この場合，契約が存続している以上，債務不履行責任も当然存続する。
ゆえに545条3項は当然の規定。
怠惰な質問だなぁw
直接効果説だと解除によって契約が遡及的になかったことになる
→契約がない以上，債務も発生していない
→債務がない以上，債務不履行に基づく損害賠償もない。
それだと解除権者に酷だから遡及効を制限して損害賠償責任を残したのが
545条3項の特則。
間接効果説だと，解除によって契約の効力がなくなるわけではなく
新たに原状回復義務が発生して，それを履行した時に契約が終了する。
つまり，解除によって，契約の効力は間接的な影響を受けるだけ。
この場合，契約が存続している以上，債務不履行責任も当然存続する。
ゆえに545条3項は当然の規定。
>>846
回答有難うございます。
この物権的請求権の効力というものがよく分かりませんが、不法因給付の時に７０８条を没却するからと
いう理由づけのときには、そういうことが問題になるんだということで、それほどに違和感がありません
でしたが、同時履行の抗弁との関係となりますと、えっという感じでした。
そもそも、同時履行の抗弁を主張されるような事態を招いておきながら、脱法的に物権的請求権を主張す
るのは、同時履行の制度を没却するどころか、権利濫用とも言えますし、禁反言とも言えるように思いま
す。
ただ、上記を持ち出すまでもなく、留置権で処理するのが、妥当でしょうか？
回答有難うございます。
この物権的請求権の効力というものがよく分かりませんが、不法因給付の時に７０８条を没却するからと
いう理由づけのときには、そういうことが問題になるんだということで、それほどに違和感がありません
でしたが、同時履行の抗弁との関係となりますと、えっという感じでした。
そもそも、同時履行の抗弁を主張されるような事態を招いておきながら、脱法的に物権的請求権を主張す
るのは、同時履行の制度を没却するどころか、権利濫用とも言えますし、禁反言とも言えるように思いま
す。
ただ、上記を持ち出すまでもなく、留置権で処理するのが、妥当でしょうか？
継続的契約だから賃貸借の当然終了というのはなにか変だなぁ
>>858
同時履行の抗弁権は双務契約のけん連性を根拠にし、けん連関係にある双務とは引渡債務(債権的請求)と代金支払債務だから、物権的請求との関係では同時履行は直接は働かない(これは請求権の性質の問題だから請求原因に売買があるかどうかは関係ない)
そこで、物権的請求においても趣旨の没却とかで及ぼそうとするのは十分ありうる議論だと思う
不法原因給付で本来の不当利得から競合する他の請求権にも趣旨を及ぼすというのも同じ話だと思う
留置権の主張については引渡拒絶との関係では主張できるから留置権でもいいというのはそうだと思う(別に同時履行を主張しても問題ないとは思うが)
ただ、引渡は終わってて登記がまだのときに物権的登記請求をする場合は留置権が主張できないから同時履行を議論する実益がでると思う
同時履行の抗弁権は双務契約のけん連性を根拠にし、けん連関係にある双務とは引渡債務(債権的請求)と代金支払債務だから、物権的請求との関係では同時履行は直接は働かない(これは請求権の性質の問題だから請求原因に売買があるかどうかは関係ない)
そこで、物権的請求においても趣旨の没却とかで及ぼそうとするのは十分ありうる議論だと思う
不法原因給付で本来の不当利得から競合する他の請求権にも趣旨を及ぼすというのも同じ話だと思う
留置権の主張については引渡拒絶との関係では主張できるから留置権でもいいというのはそうだと思う(別に同時履行を主張しても問題ないとは思うが)
ただ、引渡は終わってて登記がまだのときに物権的登記請求をする場合は留置権が主張できないから同時履行を議論する実益がでると思う
>>861
追伸です。
この物権的請求権というのは濫用される可能性があるでしょうか。
例えば、建物を賃貸していたにもかかわらずに、賃貸人が借家人に対して、所有権に基づく物権的請求権
を行使することも考えられます。
賃貸人は、債務不履行責任を問われることは覚悟の上で、明渡しを要求することは、理論的には可能なよ
うに思えます。
尤も、この場合には、借家人は占有権を主張すれば良いのかも知れませんね。
なんらかの物権的効力によって対抗できる場合はよいのかもしれませんが、仰るように債権的効力によっ
ても歯止めをかける必要性がありますよね。
追伸です。
この物権的請求権というのは濫用される可能性があるでしょうか。
例えば、建物を賃貸していたにもかかわらずに、賃貸人が借家人に対して、所有権に基づく物権的請求権
を行使することも考えられます。
賃貸人は、債務不履行責任を問われることは覚悟の上で、明渡しを要求することは、理論的には可能なよ
うに思えます。
尤も、この場合には、借家人は占有権を主張すれば良いのかも知れませんね。
なんらかの物権的効力によって対抗できる場合はよいのかもしれませんが、仰るように債権的効力によっ
ても歯止めをかける必要性がありますよね。
355 ：氏名黙秘：2010/11/20(土) 23:27:14 ID:???
賃貸借の当然終了だと、担保責任とか問えなくなる？
賃貸借の当然終了だと、担保責任とか問えなくなる？
物権的登記請求権は、物権的請求権の一種（妨害排除請求権）とされていますが、物権変動的請求権は物権的請求権ではないのでしょうか？
物権的請求権だ。
今後は教科書読め。
今後は教科書読め。
>>868
登記請求権には、物権の効力から生じる物権的登記請求権（妨害排除請求権）と不動産の売買契約等に基
づく債権的登記請求権、物権変動の事実そものから生じる物権変動的登記請求権があるとの解説した資料
があります。
物権的登記請求権は、不正登記の名義人に対して有する抹消登記請求権のように自分の登記が侵害されて
いるような場合みたいです。（そこで、妨害排除請求なんだと思います）
物権変動的登記請求権については物権の効力とは言わずに、物権変動の事実としていましが、やはり物権
的請求権なのでしょうか？
この場合、返還請求、妨害排除請求、妨害予防請求のどれに該当するのでしょうか？
登記請求権には、物権の効力から生じる物権的登記請求権（妨害排除請求権）と不動産の売買契約等に基
づく債権的登記請求権、物権変動の事実そものから生じる物権変動的登記請求権があるとの解説した資料
があります。
物権的登記請求権は、不正登記の名義人に対して有する抹消登記請求権のように自分の登記が侵害されて
いるような場合みたいです。（そこで、妨害排除請求なんだと思います）
物権変動的登記請求権については物権の効力とは言わずに、物権変動の事実としていましが、やはり物権
的請求権なのでしょうか？
この場合、返還請求、妨害排除請求、妨害予防請求のどれに該当するのでしょうか？
追伸です。
登記請求権には、物権の効力から生じる物権的登記請求権（妨害排除請求権）と不動産の売買契約等に基
づく債権的登記請求権、物権変動の事実そものから生じる物権変動的登記請求権があるとの解説した資料
があります。
物権的登記請求権は、不正登記の名義人に対して有する抹消登記請求権のように自分の登記が侵害されて
いるような場合みたいです。（そこで、妨害排除なんだと思います）
物権変動的登記請求権については物権の効力とは言わずに、物権変動の事実としていましが、やはり物権
的請求権なのでしょうか？
この場合、返還請求で、妨害排除請求、妨害予防請求のどれに該当するのでしょうか？
登記請求権には、物権の効力から生じる物権的登記請求権（妨害排除請求権）と不動産の売買契約等に基
づく債権的登記請求権、物権変動の事実そものから生じる物権変動的登記請求権があるとの解説した資料
があります。
物権的登記請求権は、不正登記の名義人に対して有する抹消登記請求権のように自分の登記が侵害されて
いるような場合みたいです。（そこで、妨害排除なんだと思います）
物権変動的登記請求権については物権の効力とは言わずに、物権変動の事実としていましが、やはり物権
的請求権なのでしょうか？
この場合、返還請求で、妨害排除請求、妨害予防請求のどれに該当するのでしょうか？
失礼しました８７０は誤って違う文章を書き込んでしまいました。
以下に、正しい文章を書き込みます。
追伸です。
通常、物権があれば、その効力として、登記請求権はあると思いますが、先の例での登記請求権の分類と
いうのは、当事者主義の場合で相手方に、登記に応じるように請求する場合であって、単独で申請する場
合と事情が異なるのでしょうか？
そして、単独の場合には、物権の効力として登記する権利がありますのもね。
ただし、この場合にも、あくまでも物権の効力であって、物権的請求権ではないように思います。
登記所は、登記の妨害とかしてませんものね。
以下に、正しい文章を書き込みます。
追伸です。
通常、物権があれば、その効力として、登記請求権はあると思いますが、先の例での登記請求権の分類と
いうのは、当事者主義の場合で相手方に、登記に応じるように請求する場合であって、単独で申請する場
合と事情が異なるのでしょうか？
そして、単独の場合には、物権の効力として登記する権利がありますのもね。
ただし、この場合にも、あくまでも物権の効力であって、物権的請求権ではないように思います。
登記所は、登記の妨害とかしてませんものね。
>>864
どうも物権的請求権について誤解があるような気がする。
所有権に基づく返還請求権を行使した場合，相手方は正当な占有権限に基づいて返還が拒める。
（>>864にある例の場合，契約は当事者双方を拘束するから，家主も契約に拘束される。
家主に所有権があってもこのことには変わりがない。）
たとえば，「確かに自分のではないが，おまえから借りている」といえば
期限内なら返す必要がない。この意味では，物権的請求権は絶対的ではない。
もし>>864のいうとおりなら駐車場の借主は地主に言われたらいつでも立ち退かなければなくなる。
これらのことを前提とした上で，物権的請求権の濫用はある。
宇奈月温泉事件なんかそうでしょ。
どうも物権的請求権について誤解があるような気がする。
所有権に基づく返還請求権を行使した場合，相手方は正当な占有権限に基づいて返還が拒める。
（>>864にある例の場合，契約は当事者双方を拘束するから，家主も契約に拘束される。
家主に所有権があってもこのことには変わりがない。）
たとえば，「確かに自分のではないが，おまえから借りている」といえば
期限内なら返す必要がない。この意味では，物権的請求権は絶対的ではない。
もし>>864のいうとおりなら駐車場の借主は地主に言われたらいつでも立ち退かなければなくなる。
これらのことを前提とした上で，物権的請求権の濫用はある。
宇奈月温泉事件なんかそうでしょ。
>>872
そうですよね。賃貸借の場合にも持ち出すのはおかしいですよね。
そこで、不法原因給付での場合、売買契約の同時履行と関係、今回の賃貸借の場合での違いについて
検証したいと思います。
不法原因給付の場合に、何故に物権的返還請求が論点になりうるか考えますと、本来利得者はそのも
のを取得する理由がなく、給付者が法の助力を得られない反射的効果として、利得者が所有権を取得し、
給付者が所有権を失うのであって、利得者が給付者からの物権的返還請求を拒める積極的な理由はない
ともいえます。
また、売買契約の場合には、引渡しについて、先履行、同時履行の違いはあっても、理論的には、買主
は契約成立時には、所有権を取得しているので、所有権に基づく権利主張を認める基礎はあるものの、
双務契約の性質上、それを認めることは、双務契約の公平の趣旨を没却するということであるというこ
とで、一応の論点になり得るように思えます。
つまり、上記の例では物権的請求権を主張する理由や基礎は一応あるということが出来るでしょうか。
これに対して、賃貸借契約の場合には、賃貸人は賃借人を通じて、その物を代理占有しているのであっ
て占有は奪われておらず、また賃貸に給することで、賃貸人は使用収益しているのであるから妨害も受
けていないということが出来るでしょうか？
つまり所有権の侵害にはあたらず、物権的請求権を行使する場面ではないということが出来るでしょう
か？
そうですよね。賃貸借の場合にも持ち出すのはおかしいですよね。
そこで、不法原因給付での場合、売買契約の同時履行と関係、今回の賃貸借の場合での違いについて
検証したいと思います。
不法原因給付の場合に、何故に物権的返還請求が論点になりうるか考えますと、本来利得者はそのも
のを取得する理由がなく、給付者が法の助力を得られない反射的効果として、利得者が所有権を取得し、
給付者が所有権を失うのであって、利得者が給付者からの物権的返還請求を拒める積極的な理由はない
ともいえます。
また、売買契約の場合には、引渡しについて、先履行、同時履行の違いはあっても、理論的には、買主
は契約成立時には、所有権を取得しているので、所有権に基づく権利主張を認める基礎はあるものの、
双務契約の性質上、それを認めることは、双務契約の公平の趣旨を没却するということであるというこ
とで、一応の論点になり得るように思えます。
つまり、上記の例では物権的請求権を主張する理由や基礎は一応あるということが出来るでしょうか。
これに対して、賃貸借契約の場合には、賃貸人は賃借人を通じて、その物を代理占有しているのであっ
て占有は奪われておらず、また賃貸に給することで、賃貸人は使用収益しているのであるから妨害も受
けていないということが出来るでしょうか？
つまり所有権の侵害にはあたらず、物権的請求権を行使する場面ではないということが出来るでしょう
か？
要件事実で整理してみたら。
混乱しすぎで何を聞いてんのかもわからんくなってきてるぞ。
混乱しすぎで何を聞いてんのかもわからんくなってきてるぞ。
>>873
ヘンにこねくり回さず、>>872のようにシンプルに考えれば足りるのでは？
>>870-871
物権変動的登記請求権は、物権的請求権でも、債権的請求権でもないよ。
強いて言えば、不動産登記制度上の要請（＝物権変動を実体通りに正確に
公示する要請）から個人に請求権を認めたもの――とでもなるんだろうけれど、
詳しい議論はあまり見たことがない。おそらく、試験には必要ない知識だと思う。
なお、物権変動的登記請求権については、最近は否定する学説もある。
単独申請の場合の登記が物権的請求権にもとづくものでないことは当然だが、
別に物権の効力でもないと思う。
たとえば、表題部所有者Aが保存登記前にBに土地を売却し、
その後、①A保存登記、②A→B移転登記という登記手続がなされた場合、
①の保存登記はA単独申請でできるが（不登７４条1項）、
このときのAには物権がない。
ヘンにこねくり回さず、>>872のようにシンプルに考えれば足りるのでは？
>>870-871
物権変動的登記請求権は、物権的請求権でも、債権的請求権でもないよ。
強いて言えば、不動産登記制度上の要請（＝物権変動を実体通りに正確に
公示する要請）から個人に請求権を認めたもの――とでもなるんだろうけれど、
詳しい議論はあまり見たことがない。おそらく、試験には必要ない知識だと思う。
なお、物権変動的登記請求権については、最近は否定する学説もある。
単独申請の場合の登記が物権的請求権にもとづくものでないことは当然だが、
別に物権の効力でもないと思う。
たとえば、表題部所有者Aが保存登記前にBに土地を売却し、
その後、①A保存登記、②A→B移転登記という登記手続がなされた場合、
①の保存登記はA単独申請でできるが（不登７４条1項）、
このときのAには物権がない。
流れをぶった切ってすいませんが刑訴の伝聞例外について質問です。
刑訴324条で、322条や321条1項3号を準用する場合、原供述者（被告人or被告人以外の者）の署名押印は不要になるとのことですが、そうすると、供述者が原供述者の供述を忠実に再現しているかどうか（録取の正確性？）が確認できなくなってしまわないでしょうか？
わかる方教えてください。
刑訴324条で、322条や321条1項3号を準用する場合、原供述者（被告人or被告人以外の者）の署名押印は不要になるとのことですが、そうすると、供述者が原供述者の供述を忠実に再現しているかどうか（録取の正確性？）が確認できなくなってしまわないでしょうか？
わかる方教えてください。
アホはくだらんことにいつまでもこだわるから
嫌い
嫌い
質問です
宿題の中に知ってる裁判官を５人書けというのがあるのですが
こじまゆいけんとあと誰を書けばいいですか？
現職の裁判官だと誰が有名ですか？
宿題の中に知ってる裁判官を５人書けというのがあるのですが
こじまゆいけんとあと誰を書けばいいですか？
現職の裁判官だと誰が有名ですか？
>>879
並木茂
並木茂
田中俊次あたりか
>>875
１．８７３に関するご回答について
今回、債権的効力と物権的効力が問題になりましたので、いい機会かと思い考えたものです。
８７２のご回答につきましては、簡潔で分かりやすいと思う反面で、債権的効力の方が物権的効力に
優るようにも取れる表現が混在しているようい思えました。
今回の事案では、実は所有権の侵害はなかったので、両効力はバッテイング関係になかったのであって
債権的効力が物権的効力に優先されたわけではないということを言いたかったのです。
もし、賃貸借の事案でなくて、両効力がバッテイングする場合であるなのなら、債務不履行責任をとる
一方で物権的効力を主張することと等も理論的にはあり得るように思います。
２．８７０－８７１のご回答について
やはり、物権的請求権ではなかったのですね。
尚、単独登記をする権利は、やはり物権の効力ということで基本的によいように思います。
ただ、その他の場合もあるということで、ご指摘の場合というのは、物権変動的登記請求権（又はその
変形）ではないかと思います。
つまり、以前にその所有者であった事実に基づき登記を請求する権利のように思います。
１．８７３に関するご回答について
今回、債権的効力と物権的効力が問題になりましたので、いい機会かと思い考えたものです。
８７２のご回答につきましては、簡潔で分かりやすいと思う反面で、債権的効力の方が物権的効力に
優るようにも取れる表現が混在しているようい思えました。
今回の事案では、実は所有権の侵害はなかったので、両効力はバッテイング関係になかったのであって
債権的効力が物権的効力に優先されたわけではないということを言いたかったのです。
もし、賃貸借の事案でなくて、両効力がバッテイングする場合であるなのなら、債務不履行責任をとる
一方で物権的効力を主張することと等も理論的にはあり得るように思います。
２．８７０－８７１のご回答について
やはり、物権的請求権ではなかったのですね。
尚、単独登記をする権利は、やはり物権の効力ということで基本的によいように思います。
ただ、その他の場合もあるということで、ご指摘の場合というのは、物権変動的登記請求権（又はその
変形）ではないかと思います。
つまり、以前にその所有者であった事実に基づき登記を請求する権利のように思います。
bocchan
行政法の取消訴訟について質問です。
判例・通説は、処分性の要件を、①権力性②法的効果③紛争の成熟性の３つを要素とし、その理由を取消訴訟は行政行為の公定力を排除するための制度であることに求めています。
そして、通説は公定力の根拠を取消訴訟の排他的管轄に求めます。
しかし、これだと公定力のある行為とは、取消訴訟の対象となる行為であり、取消訴訟の対象になる行為とは、公定力のある行為である、ということになるので、実質が何もないんじゃないんですか？
判例・通説は、処分性の要件を、①権力性②法的効果③紛争の成熟性の３つを要素とし、その理由を取消訴訟は行政行為の公定力を排除するための制度であることに求めています。
そして、通説は公定力の根拠を取消訴訟の排他的管轄に求めます。
しかし、これだと公定力のある行為とは、取消訴訟の対象となる行為であり、取消訴訟の対象になる行為とは、公定力のある行為である、ということになるので、実質が何もないんじゃないんですか？
>>887
そこは俺も疑問に思っていた。
①取消訴訟＝行政行為の公定力を排除するための制度
②公定力の根拠＝取消訴訟の排他的管轄
という場合の①と②は実はよって立つ思想が違うのではないだろうか？
つまり②は通説として固まっているが、①は美濃部、田中の古い公定力概念を
前提としているだけではないかと思われ、したがって、①の説明を維持すべき
ではないということではないだろうか（実体的公定力概念否定説）
①は古い通説、②は新しい通説、よって①の説明を変更すべきである、となろうか。
①については、「取消訴訟＝行政行為の公権力性を排除するための制度」
と言い換えるべきではないかと。
百選Ⅱ３２３ページを参照のこと。
そこは俺も疑問に思っていた。
①取消訴訟＝行政行為の公定力を排除するための制度
②公定力の根拠＝取消訴訟の排他的管轄
という場合の①と②は実はよって立つ思想が違うのではないだろうか？
つまり②は通説として固まっているが、①は美濃部、田中の古い公定力概念を
前提としているだけではないかと思われ、したがって、①の説明を維持すべき
ではないということではないだろうか（実体的公定力概念否定説）
①は古い通説、②は新しい通説、よって①の説明を変更すべきである、となろうか。
①については、「取消訴訟＝行政行為の公権力性を排除するための制度」
と言い換えるべきではないかと。
百選Ⅱ３２３ページを参照のこと。
岡口ってこの人↓
http://www.forest.impress.co.jp/docs/serial/okiniiri/20101119_408106.html
法令名の略称を“法令データベース”内の
当該URLへ変換できるMS-IMEおよびATOK用の辞書ファイル。総務省が
運営する行政ポータルサイトでは、法令を検索できるデータベースが
掲載されており、法令名などをもとに法令の詳細や施行年月日を確認できる。
本辞書ファイルは、一般に知られている法令名の略称を入力するだけで、
該当するWebページのURLへ変換することが可能。
【著作権者】
岡口 基一 氏
【ソフト種別】
フリーソフト
http://www.forest.impress.co.jp/docs/serial/okiniiri/20101119_408106.html
法令名の略称を“法令データベース”内の
当該URLへ変換できるMS-IMEおよびATOK用の辞書ファイル。総務省が
運営する行政ポータルサイトでは、法令を検索できるデータベースが
掲載されており、法令名などをもとに法令の詳細や施行年月日を確認できる。
本辞書ファイルは、一般に知られている法令名の略称を入力するだけで、
該当するWebページのURLへ変換することが可能。
【著作権者】
岡口 基一 氏
【ソフト種別】
フリーソフト
>>861
＞ただ、引渡は終わってて登記がまだのときに物権的登記請求をする場合は留置権が主張できないから同
＞時履行を議論する実益がでると思う
この場合の契約が成立時に所有権は移転としているとして所有権に基づき登記を請求することなのですが、
移転登記の場合には、当事者主義でありますので、議論の余地なく、売主は同時履行の抗弁により当然に
登記に協力しないのではないでしょうか？
これが、単独登記できるものであれば、代金の支払い等がなくても契約の成立によって所有権を取得した
として、所有権の効力として登記できるのかも知れませんが・・・。
＞ただ、引渡は終わってて登記がまだのときに物権的登記請求をする場合は留置権が主張できないから同
＞時履行を議論する実益がでると思う
この場合の契約が成立時に所有権は移転としているとして所有権に基づき登記を請求することなのですが、
移転登記の場合には、当事者主義でありますので、議論の余地なく、売主は同時履行の抗弁により当然に
登記に協力しないのではないでしょうか？
これが、単独登記できるものであれば、代金の支払い等がなくても契約の成立によって所有権を取得した
として、所有権の効力として登記できるのかも知れませんが・・・。
>>888
今、該当箇所を読みました！
でも今の僕にはハイレベルすぎてちょっとよく分からないです…
「取消訴訟は公権力性を排除するための制度」という文の意味を初学者でも分かるように説明してもらえませんか？
どうかよろしくです
今、該当箇所を読みました！
でも今の僕にはハイレベルすぎてちょっとよく分からないです…
「取消訴訟は公権力性を排除するための制度」という文の意味を初学者でも分かるように説明してもらえませんか？
どうかよろしくです
小沢「首相にふさわしい」トップ
首相にふさわしい政治家では、小沢氏が８・６％でトップ。前原誠司外相（７・０％）、新党改革の舛添要一代表（６・８％）と続き、菅首相は６・６％で４位に甘んじた。
http://www.zakzak.co.jp/society/domestic/news/20101122/dms1011221627012-n1.htm
首相にふさわしい政治家では、小沢氏が８・６％でトップ。前原誠司外相（７・０％）、新党改革の舛添要一代表（６・８％）と続き、菅首相は６・６％で４位に甘んじた。
http://www.zakzak.co.jp/society/domestic/news/20101122/dms1011221627012-n1.htm
>>873
そもそも趣旨がよくわからないのだが，こういうことなのだろうか？
事例(1) ＡがＢに対して，使用のため麻薬吸引器具を売却したところ，Ａが本件売買は公序良俗違反につき無効であると主張して，器具の返還を求めた。
事例(2) ＧがＳから土地を購入したので，土地の引き渡しを求めた。Ｇはまだ代金を支払っていない。
事例(3) ＰがＱに建物を賃貸していたところ，ＰがＱに建物の返還を求めた。賃貸借契約はまだ終了していない。
という３つの事例を前提に，
結論：物権的効力は必ず債権的効力に優先する。
理由：
事例(1)でＡが不当利得に基づく返還請求をすると，民法７０８条（不法原因給付）により同請求は認められない。他方Ａが所有権に基づき返還請求をすればＢは拒める積極的理由がなく，同請求は認められる。したがって物権的請求は債権的請求に優越する。
同様に，事例(2)で売買契約に基づいて建物引渡を求めると，同時履行の抗弁権により請求が拒まれる。したがって（物権的請求権に同時履行の抗弁権の適否が問題とはなるものの，一応）所有権に基づく建物引渡を論じる実益がある。
したがって，上記の結論が導ける。
なお，事例(3)が上記の結論に反しないかが問題となるが，ＰはＱを介して代理占有しているため所有権は侵害されておらず，この事例では所有権に基づく返還請求権は行使できない。このように考えれば，上記の結論とは矛盾しない。
自分がこれまで勉強してきたことと違いすぎる内容なので，曲解していたら申し訳ない。
そもそも趣旨がよくわからないのだが，こういうことなのだろうか？
事例(1) ＡがＢに対して，使用のため麻薬吸引器具を売却したところ，Ａが本件売買は公序良俗違反につき無効であると主張して，器具の返還を求めた。
事例(2) ＧがＳから土地を購入したので，土地の引き渡しを求めた。Ｇはまだ代金を支払っていない。
事例(3) ＰがＱに建物を賃貸していたところ，ＰがＱに建物の返還を求めた。賃貸借契約はまだ終了していない。
という３つの事例を前提に，
結論：物権的効力は必ず債権的効力に優先する。
理由：
事例(1)でＡが不当利得に基づく返還請求をすると，民法７０８条（不法原因給付）により同請求は認められない。他方Ａが所有権に基づき返還請求をすればＢは拒める積極的理由がなく，同請求は認められる。したがって物権的請求は債権的請求に優越する。
同様に，事例(2)で売買契約に基づいて建物引渡を求めると，同時履行の抗弁権により請求が拒まれる。したがって（物権的請求権に同時履行の抗弁権の適否が問題とはなるものの，一応）所有権に基づく建物引渡を論じる実益がある。
したがって，上記の結論が導ける。
なお，事例(3)が上記の結論に反しないかが問題となるが，ＰはＱを介して代理占有しているため所有権は侵害されておらず，この事例では所有権に基づく返還請求権は行使できない。このように考えれば，上記の結論とは矛盾しない。
自分がこれまで勉強してきたことと違いすぎる内容なので，曲解していたら申し訳ない。
bocchan
>>894
違う。
彼が言いたいのは、「物権的請求権」「債権的請求権」「同履抗弁」等の概念を分析的に考えて行くと、③賃貸事例についての考え方は、以下の考え方でよいかを質問します、
ということだろう。
(1)「所有権に基づく物権的請求権」ということが(理論的に)「それ自体が成立するか否か」を考えた場合
①不法原因給付事例では、給付者には、不法原因給付の結果、不当利得返還請求が認められないとしても、所有権に基づく返還請求権は成立しますよね(結果的に反射的効果論として封じられるとしても)
②売買事例でも、売主には同時履行の抗弁権が双務契約の効果として認められるとしても、
買主には、契約時に所有権が移転している(判例)のだから所有権に基づく引渡請求権が成立しますよね（結果的に、同履抗弁で封じられるとしても）
(2)これに対して
③賃貸借契約の場合には、そもそも、賃貸人の賃借人に対する所有権に基づく返還請求権は成立していないと考えられますよね。なぜなら、所有権に基づく返還請求権が成立するには、①所有権、②相手方の占有（③占有権限の抗弁が成り立たないこと）が必要であるところ、
賃貸人は賃借人を通じて占有しているのであって、賃借人は②（彼の中では②③のこと）という要件を充たさないから、そもそも物権的請求権が成立していませんよね。
(3)これでいいですか？
ってことだろうと思う。
違う。
彼が言いたいのは、「物権的請求権」「債権的請求権」「同履抗弁」等の概念を分析的に考えて行くと、③賃貸事例についての考え方は、以下の考え方でよいかを質問します、
ということだろう。
(1)「所有権に基づく物権的請求権」ということが(理論的に)「それ自体が成立するか否か」を考えた場合
①不法原因給付事例では、給付者には、不法原因給付の結果、不当利得返還請求が認められないとしても、所有権に基づく返還請求権は成立しますよね(結果的に反射的効果論として封じられるとしても)
②売買事例でも、売主には同時履行の抗弁権が双務契約の効果として認められるとしても、
買主には、契約時に所有権が移転している(判例)のだから所有権に基づく引渡請求権が成立しますよね（結果的に、同履抗弁で封じられるとしても）
(2)これに対して
③賃貸借契約の場合には、そもそも、賃貸人の賃借人に対する所有権に基づく返還請求権は成立していないと考えられますよね。なぜなら、所有権に基づく返還請求権が成立するには、①所有権、②相手方の占有（③占有権限の抗弁が成り立たないこと）が必要であるところ、
賃貸人は賃借人を通じて占有しているのであって、賃借人は②（彼の中では②③のこと）という要件を充たさないから、そもそも物権的請求権が成立していませんよね。
(3)これでいいですか？
ってことだろうと思う。
確か旧司法試験は大学３年から受けれたはずだから、大学３年と大学４年で合格した奴は司法修習も同期という事になるのか？
>>896
解説有難うございます。
そのような趣旨での質問をいたしました。
物権的請求権については、物権があることと、侵害されていることが必要
かと思いますが、所有権につき占有権原の抗弁が成り立つ場合というのは、
侵害そのものがないのではないかと思います。
解説有難うございます。
そのような趣旨での質問をいたしました。
物権的請求権については、物権があることと、侵害されていることが必要
かと思いますが、所有権につき占有権原の抗弁が成り立つ場合というのは、
侵害そのものがないのではないかと思います。
物権的登記請求権について、私に誤解があったようです。（或いは争いがあるのでしょうか？）
私の資料では、既にある登記に対して不正登記がなされている場合の抹消登記が例示されていて
、移転登記の場合には該当しないものだと思っていました。（またそのようなことを聞いた記憶
がありました）
ところが、移転登記の場合にも該当するとしている資料を見つけたものですから迷っております。
（私としては、こちらの方がよいのですが、）
私の資料では、既にある登記に対して不正登記がなされている場合の抹消登記が例示されていて
、移転登記の場合には該当しないものだと思っていました。（またそのようなことを聞いた記憶
がありました）
ところが、移転登記の場合にも該当するとしている資料を見つけたものですから迷っております。
（私としては、こちらの方がよいのですが、）
占有権原の証明責任の分配自体は変わらないという前提での議論だとすると、
純粋に「物権的請求権（返還請求権）」の概念についての捉え方ということになるんだろうけれど、
普通は、①所有権、②相手方の占有（直接占有）があれば、
それだけで、所有権に基づく返還請求権を観念するんじゃないかな。
>>896でいえば、売買事例（同時履行の抗弁権）は阻止の抗弁に過ぎない場合だから措くとしても、
不法原因給付事例で、"所有権に基づく返還請求権の一応の成立"を認めるのであれば、
占有権原の場合も、"所有権に基づく返還請求権の一応の成立"を認める考え方の方が一般的だと思うよ。
もちろん、結局は、「物権的請求権（返還請求権）」の概念の捉え方の問題に過ぎないから、
「占有権原の場合には、"所有権に基づく返還請求権の一応の成立"も認めない」という立場を採ることが
理論的に不可能だとまでは言うつもりはないが、
率直に言って、そのような理解を取る理論的・実際的メリットはないように思う。
>>882
登記請求権は、登記義務者に対して登記手続をせよと求める請求権なので、
単独申請の場合には、登記請求権自体を観念できないと思うよ。
純粋に「物権的請求権（返還請求権）」の概念についての捉え方ということになるんだろうけれど、
普通は、①所有権、②相手方の占有（直接占有）があれば、
それだけで、所有権に基づく返還請求権を観念するんじゃないかな。
>>896でいえば、売買事例（同時履行の抗弁権）は阻止の抗弁に過ぎない場合だから措くとしても、
不法原因給付事例で、"所有権に基づく返還請求権の一応の成立"を認めるのであれば、
占有権原の場合も、"所有権に基づく返還請求権の一応の成立"を認める考え方の方が一般的だと思うよ。
もちろん、結局は、「物権的請求権（返還請求権）」の概念の捉え方の問題に過ぎないから、
「占有権原の場合には、"所有権に基づく返還請求権の一応の成立"も認めない」という立場を採ることが
理論的に不可能だとまでは言うつもりはないが、
率直に言って、そのような理解を取る理論的・実際的メリットはないように思う。
>>882
登記請求権は、登記義務者に対して登記手続をせよと求める請求権なので、
単独申請の場合には、登記請求権自体を観念できないと思うよ。
>>902
仰るとおりだと思います。
１．個々の場合について、全て、検証したわけではありませんので、私の言いすぎですね。
「占有権原の抗弁がある場合というのは、侵害自体がない場合がある」ということの方が適切かも知れま
せん。
２．単独登記の場合には、登記申請権ということのようです。
私の読解力不足ということがあると思いますが、登記請求権が単独登記についても当てはまるようにも受
け取れるような記述もありますので、迷ってしまいます。
また、表示の登記の名義人が、所有権を移転した後でも、単独で保存登記が出来るみたいですが、この場
合には、所有権は既にありませんで、所有権の効果としての登記申請権はなく、物権変動的登記請求権が
一番妥当すると思うのですが、そうすると登記請求権は単独登記の場合にも・・・んんん・・・・。
仰るとおりだと思います。
１．個々の場合について、全て、検証したわけではありませんので、私の言いすぎですね。
「占有権原の抗弁がある場合というのは、侵害自体がない場合がある」ということの方が適切かも知れま
せん。
２．単独登記の場合には、登記申請権ということのようです。
私の読解力不足ということがあると思いますが、登記請求権が単独登記についても当てはまるようにも受
け取れるような記述もありますので、迷ってしまいます。
また、表示の登記の名義人が、所有権を移転した後でも、単独で保存登記が出来るみたいですが、この場
合には、所有権は既にありませんで、所有権の効果としての登記申請権はなく、物権変動的登記請求権が
一番妥当すると思うのですが、そうすると登記請求権は単独登記の場合にも・・・んんん・・・・。
>>903
そもそも、
① 登記権利者・登記義務者間の登記請求権 と
② 登記官に対する登記申請
は全く別のものなので、②を①として理解しようとすることにはムリがある。
なお、言うまでもないが、共同申請の場合でも、単独申請の場合でも、②の登記申請は必要だよ。
おそらく、民訴法で登記手続請求訴訟について勉強したら、イメージも沸くんじゃないかと思う
（確定勝訴判決をもらったら、不登６３条により単独で登記申請することになる。）。
なお、たしかに「単独申請の場合は、登記請求権は観念できない」（>>902）と言ってしまうのは、
抹消登記手続請求の場合等もあるから間違いだったね。そこは訂正します。
そもそも、
① 登記権利者・登記義務者間の登記請求権 と
② 登記官に対する登記申請
は全く別のものなので、②を①として理解しようとすることにはムリがある。
なお、言うまでもないが、共同申請の場合でも、単独申請の場合でも、②の登記申請は必要だよ。
おそらく、民訴法で登記手続請求訴訟について勉強したら、イメージも沸くんじゃないかと思う
（確定勝訴判決をもらったら、不登６３条により単独で登記申請することになる。）。
なお、たしかに「単独申請の場合は、登記請求権は観念できない」（>>902）と言ってしまうのは、
抹消登記手続請求の場合等もあるから間違いだったね。そこは訂正します。
>>892①
百選の該当箇所の北原教授の説明は晦渋ですが、以下のように理解すればいいのではないでしょうか。
伝統的な美濃部・田中行政法学では、行政行為に内在する実体的な効力として公定力というものを肯定し、
この公定力を排除するための制度が取消訴訟であるとして、取消訴訟を「実体論的な観点」から理解
していました。こうした理解の下では、取消訴訟の対象である処分とは行政行為のことである、という
帰結がストレートに導かれます。
これに対し、現在の通説的な行政法学では、行政行為の公定力は、取消訴訟の排他性・排他的管轄を
政策的に認めたことの反射的効果であり、事実上の仮の手続的な効力にすぎないから、取消訴訟を
行政行為の公定力を排除するための制度と理解することはできません。そこで取消訴訟は何のために
存在するのかという目的論的思考のもと、取消訴訟は公権力性を排除するための制度であるから、
処分といえるかどうかは、法規範によって公権力性を付与さているのかどうかを判断基準としている、
と北原教授が説明します。これは取消訴訟を「機能論的な観点」から理解していることになるでしょう。
「公権力性を排除するために取消訴訟という制度を設けた」というのは解説者の北原仁教授独特の表現
だと思われます。北原教授のいう公権力性は、リークエなど他の文献で使われる権力性、公権力性とは
意味が違いますし、北原教授の機能論はいわゆる取消訴訟の６つの機能とも違います。その内容から
北原教授は目的論的思考をしているなと理解しております。
百選の該当箇所の北原教授の説明は晦渋ですが、以下のように理解すればいいのではないでしょうか。
伝統的な美濃部・田中行政法学では、行政行為に内在する実体的な効力として公定力というものを肯定し、
この公定力を排除するための制度が取消訴訟であるとして、取消訴訟を「実体論的な観点」から理解
していました。こうした理解の下では、取消訴訟の対象である処分とは行政行為のことである、という
帰結がストレートに導かれます。
これに対し、現在の通説的な行政法学では、行政行為の公定力は、取消訴訟の排他性・排他的管轄を
政策的に認めたことの反射的効果であり、事実上の仮の手続的な効力にすぎないから、取消訴訟を
行政行為の公定力を排除するための制度と理解することはできません。そこで取消訴訟は何のために
存在するのかという目的論的思考のもと、取消訴訟は公権力性を排除するための制度であるから、
処分といえるかどうかは、法規範によって公権力性を付与さているのかどうかを判断基準としている、
と北原教授が説明します。これは取消訴訟を「機能論的な観点」から理解していることになるでしょう。
「公権力性を排除するために取消訴訟という制度を設けた」というのは解説者の北原仁教授独特の表現
だと思われます。北原教授のいう公権力性は、リークエなど他の文献で使われる権力性、公権力性とは
意味が違いますし、北原教授の機能論はいわゆる取消訴訟の６つの機能とも違います。その内容から
北原教授は目的論的思考をしているなと理解しております。
>>892②
「法規範によって公権力が付与されいているか否か」とは、判例にいう処分性の定義にほぼ該当します。
北原教授は、公権力性という言葉で、行政庁が優越的な地位・意思・権限に基づいて、一方的に、かつ、
直接的に、国民に対して、その権利義務を具体的に決定したこと、を指しているのではないでしょうか。
このような意味での公権力性は行政行為に典型的に認められ処分性が肯定されますが、そのほかにも
行政計画についてそうした公権力性が認められる限り処分性が肯定されます。こうした公権力性の排除
をもって取消訴訟の目的だと説明しているのでしょう。
当該個所で北原教授が特に「行政行為の」公権力性の排除という表現をとらずに、単に公権力性の排除
と表現しているのは、行政行為のみならずそのほかの行政庁の行為についても上記の意味での公権力性
が認められるかぎりにおいて取消訴訟の対象になるということが言いたいのだと読みとれます。
なお取消訴訟の救済機能を重視して処分の範囲を拡大すべきだとする見解を紹介している箇所において
「公定力を有しないものであっても」とありますが、ここは蛇足でしょう。現在では処分性の議論に
ついて公定力云々に言及する必要は全くありません。
「法規範によって公権力が付与されいているか否か」とは、判例にいう処分性の定義にほぼ該当します。
北原教授は、公権力性という言葉で、行政庁が優越的な地位・意思・権限に基づいて、一方的に、かつ、
直接的に、国民に対して、その権利義務を具体的に決定したこと、を指しているのではないでしょうか。
このような意味での公権力性は行政行為に典型的に認められ処分性が肯定されますが、そのほかにも
行政計画についてそうした公権力性が認められる限り処分性が肯定されます。こうした公権力性の排除
をもって取消訴訟の目的だと説明しているのでしょう。
当該個所で北原教授が特に「行政行為の」公権力性の排除という表現をとらずに、単に公権力性の排除
と表現しているのは、行政行為のみならずそのほかの行政庁の行為についても上記の意味での公権力性
が認められるかぎりにおいて取消訴訟の対象になるということが言いたいのだと読みとれます。
なお取消訴訟の救済機能を重視して処分の範囲を拡大すべきだとする見解を紹介している箇所において
「公定力を有しないものであっても」とありますが、ここは蛇足でしょう。現在では処分性の議論に
ついて公定力云々に言及する必要は全くありません。
908 ：氏名黙秘：2010/11/23(火) 17:50:19 ID:OE83kBgY
質問というか意見お願いします
自分は国立大学の２年生でローを目指していますが今のところ予備校本と問題集中心の勉強です
基本書は通読したのは芦部憲法くらいで他は図書館でわからないヶ所を確認するくらいですがやはりいずれは基本書中心にしたほうがいいですか？
そしてまだ間に合いますか？
一応今年度には６法をある程度完成させ来年度から基本書とか読み込みするつもりです
ご意見お願いします
自分は国立大学の２年生でローを目指していますが今のところ予備校本と問題集中心の勉強です
基本書は通読したのは芦部憲法くらいで他は図書館でわからないヶ所を確認するくらいですがやはりいずれは基本書中心にしたほうがいいですか？
そしてまだ間に合いますか？
一応今年度には６法をある程度完成させ来年度から基本書とか読み込みするつもりです
ご意見お願いします
>>905
回答有難うございます。
整理すると次のようになるのでしょうか？
１．登記請求権には、物権的効力による物権的登記請求権、債権的効力による債権的登記請求権、物権変動の
事実による物権変動的登記請求権。
２．登記申請権には、物権の効力としての申請権と物権変動の事実による登記申請権（表示登記の名義人
が所有権の移転後に、単独で保存登記する場合）
尚、上記の登記申請権というのは、登記権利者が申請する場合を想定していますが、登記義務者が行う場
合にも登記申請権というのでしょうか？
回答有難うございます。
整理すると次のようになるのでしょうか？
１．登記請求権には、物権的効力による物権的登記請求権、債権的効力による債権的登記請求権、物権変動の
事実による物権変動的登記請求権。
２．登記申請権には、物権の効力としての申請権と物権変動の事実による登記申請権（表示登記の名義人
が所有権の移転後に、単独で保存登記する場合）
尚、上記の登記申請権というのは、登記権利者が申請する場合を想定していますが、登記義務者が行う場
合にも登記申請権というのでしょうか？
911 ：氏名黙秘：2010/11/23(火) 22:51:11 ID:OE83kBgY
>>906
何度もレスありがとうございます。
うう…よく分からないです。
ところで、あなたなら処分性要件をどう定義し、どう理由づけますか？
つまるところ、僕は、今のところはココさえ理解できれば満足できるのです。
何度もレスありがとうございます。
うう…よく分からないです。
ところで、あなたなら処分性要件をどう定義し、どう理由づけますか？
つまるところ、僕は、今のところはココさえ理解できれば満足できるのです。
横レスだけど、
通説的な理解では、「行政処分の権力性 ＝ 公定力 ＝ 取消訴訟の対象であること」なので、
「取消訴訟は公権力性を排除するための制度」という説明は、
「取消訴訟は公定力を排除するための制度」という説明と同様、トートロジーだよ。
これに対し、塩野説では、行政処分の権力性を「行政処分が当事者たる私人の合意なくして、
一方的に法効果をもたらすこと（規律力）」として説明するので、
この場合には、「取消訴訟は公権力性を排除するための制度」という説明をしてもトートロジーではなくなる。
但し、この考え方については批判もある。以上、争点２８頁・人見教授。
論理的には、
行政処分の権力性を、「公定力＝取消訴訟の対象であること」以外のもので説明できれば、
「取消訴訟は公権力性を排除するための制度」という説明をしてもトートロジーではないことになるね。
ただ、個人的には、
「行政処分の権力性 ＝ 公定力 ＝ 取消訴訟の対象であること」がトートロジーであることを認めた上で、
その範囲は政策的に決まる――と考えて何の問題もないと思うんだけどな。
取消訴訟の排他的管轄というのは、要するに、取消訴訟が形成訴訟であることの言い換えに過ぎない。
そして、訴訟法の一般的な理解によれば、
ある場合に、形成の訴えの提起が認められるか否かは、その旨の法の定めがあるか否かにより決まる。
形成訴訟の提起を認める旨の定めを置く理由としては、
一般的には法律関係の早期確定・画一的確定の要請等が挙げられており、
もちろん、そのような事情が考慮されるのだろうけれど、最終的には政策的に決まる問題だよ。
行政法の場合は、「行政処分に対しては、訴訟により取消を求めることができる」という中間命題のために、
なぜか解釈でやらざるを得ないことになっているから、話がややこしくなるが、
取消訴訟の認められる範囲というのは、本来的には政策的に決定して、法律に明記しておくべき事柄だよ。
通説的な理解では、「行政処分の権力性 ＝ 公定力 ＝ 取消訴訟の対象であること」なので、
「取消訴訟は公権力性を排除するための制度」という説明は、
「取消訴訟は公定力を排除するための制度」という説明と同様、トートロジーだよ。
これに対し、塩野説では、行政処分の権力性を「行政処分が当事者たる私人の合意なくして、
一方的に法効果をもたらすこと（規律力）」として説明するので、
この場合には、「取消訴訟は公権力性を排除するための制度」という説明をしてもトートロジーではなくなる。
但し、この考え方については批判もある。以上、争点２８頁・人見教授。
論理的には、
行政処分の権力性を、「公定力＝取消訴訟の対象であること」以外のもので説明できれば、
「取消訴訟は公権力性を排除するための制度」という説明をしてもトートロジーではないことになるね。
ただ、個人的には、
「行政処分の権力性 ＝ 公定力 ＝ 取消訴訟の対象であること」がトートロジーであることを認めた上で、
その範囲は政策的に決まる――と考えて何の問題もないと思うんだけどな。
取消訴訟の排他的管轄というのは、要するに、取消訴訟が形成訴訟であることの言い換えに過ぎない。
そして、訴訟法の一般的な理解によれば、
ある場合に、形成の訴えの提起が認められるか否かは、その旨の法の定めがあるか否かにより決まる。
形成訴訟の提起を認める旨の定めを置く理由としては、
一般的には法律関係の早期確定・画一的確定の要請等が挙げられており、
もちろん、そのような事情が考慮されるのだろうけれど、最終的には政策的に決まる問題だよ。
行政法の場合は、「行政処分に対しては、訴訟により取消を求めることができる」という中間命題のために、
なぜか解釈でやらざるを得ないことになっているから、話がややこしくなるが、
取消訴訟の認められる範囲というのは、本来的には政策的に決定して、法律に明記しておくべき事柄だよ。
915 ：氏名黙秘：2010/11/24(水) 07:22:08 ID:EeTqC9Jm
bocchan
抵当権侵害があった場合の損害賠償の範囲と時期についてなのですが、例えば、借金を分割返済する契約
であった場合には、毎月の弁済期後に、分割返済額との兼ね合いで、損害賠償請求をすることになるので
しょうか？
それとも、期限の利益を失うなどして、全額に対しての損害賠償の対象となるのでしょうか？
であった場合には、毎月の弁済期後に、分割返済額との兼ね合いで、損害賠償請求をすることになるので
しょうか？
それとも、期限の利益を失うなどして、全額に対しての損害賠償の対象となるのでしょうか？
法律違反の契約の効力に関する質問です。(民法90条91条)
<事例>
Aは食肉販売業を営むための営業許可を受けて、その許可名義をBに１ヶ月１００万円で
貸与する契約を結んだ。
また、その後にCがBとの間で牛肉10kgを5万円で購入する契約を結んだ。
<問題>
1. Bが３ヶ月分の名義料300万円の支払いを怠った。Aはこの支払を求めた。認められるか。
2. Bが名義貸与契約は無効であるとして、支払い済みの名義料600万円の返還を求めた。認められるか。
3. Bは期日に牛肉をCに引き渡したがCは代金を支払っていない。Bが代金の支払いを求めた。認められるか。
4. BCともに期日に履行を終えた。しかしその後にCが「売買後にBの無免許を知ったが、
Bの無免許を知っていれば売買を行わなかった。無免許のBは牛肉販売の資格がなく、売買は
無効である」として、牛肉の返還と引換に5万円の返還を求めた。認められるか。
以下が僕の回答なんですが、括弧内が特に疑問です。よろしければ教えてください。
1. 契約は無効。 (しかしBは不当利得になる？)
2. 契約は無効。 しかしAは不当利得。(600万円全額返してもらえる？)
3. CB間の契約は有効。 Bは全額支払ってもらえる。
4. CB間の契約は有効→動機錯誤の問題。 理由の錯誤なのでCからの無効主張は認められない。
<事例>
Aは食肉販売業を営むための営業許可を受けて、その許可名義をBに１ヶ月１００万円で
貸与する契約を結んだ。
また、その後にCがBとの間で牛肉10kgを5万円で購入する契約を結んだ。
<問題>
1. Bが３ヶ月分の名義料300万円の支払いを怠った。Aはこの支払を求めた。認められるか。
2. Bが名義貸与契約は無効であるとして、支払い済みの名義料600万円の返還を求めた。認められるか。
3. Bは期日に牛肉をCに引き渡したがCは代金を支払っていない。Bが代金の支払いを求めた。認められるか。
4. BCともに期日に履行を終えた。しかしその後にCが「売買後にBの無免許を知ったが、
Bの無免許を知っていれば売買を行わなかった。無免許のBは牛肉販売の資格がなく、売買は
無効である」として、牛肉の返還と引換に5万円の返還を求めた。認められるか。
以下が僕の回答なんですが、括弧内が特に疑問です。よろしければ教えてください。
1. 契約は無効。 (しかしBは不当利得になる？)
2. 契約は無効。 しかしAは不当利得。(600万円全額返してもらえる？)
3. CB間の契約は有効。 Bは全額支払ってもらえる。
4. CB間の契約は有効→動機錯誤の問題。 理由の錯誤なのでCからの無効主張は認められない。
補足です。
ABの契約が無効なのはこの名義貸与契約を無効にしないと、法令の効果を達成できないからです。
BCの契約が有効なのは法令の目的に関係ないからです。
ABの契約が無効なのはこの名義貸与契約を無効にしないと、法令の効果を達成できないからです。
BCの契約が有効なのは法令の目的に関係ないからです。
サンクス
民法について質問です。
詐害行為取消権の場合には、特定物債権であっても損害賠償請求権に転化するので
被保全債権になるとされています。
これは債権者取消権の場合にもあてはまるような気がするのですが、この手の話は出てきません。
なぜでしょうか？
詐害行為取消権の場合には、特定物債権であっても損害賠償請求権に転化するので
被保全債権になるとされています。
これは債権者取消権の場合にもあてはまるような気がするのですが、この手の話は出てきません。
なぜでしょうか？
今は、ローンといのが当前（しかし歴史的には新しい？）になっていますが、消費貸借契約の特約であっ
て、抵当権侵害等に係る処理も特約で定めてあるのかもしれませんね。
また、ローン自体が商業的に行われものであって、契約書が職業的に作成されるものであって争いの起こ
る余地がないのでしょうか？
従って、判例等もないのでしょうか？
て、抵当権侵害等に係る処理も特約で定めてあるのかもしれませんね。
また、ローン自体が商業的に行われものであって、契約書が職業的に作成されるものであって争いの起こ
る余地がないのでしょうか？
従って、判例等もないのでしょうか？
923 ：氏名黙秘：2010/11/24(水) 23:35:18 ID:9pJN5H5P
>>916
>抵当権侵害があった場合の損害賠償の範囲と時期についてなのですが
抵当権の侵害が債務者の責に帰すべき事由に基づいて生じたときには、債務者は、
担保価値維持義務違反によって、期限の利益を失い（民法137条2号）、直ちに抵当権の
実行をすることができる。
通常は、このような場合に備えて銀行等は増担保の特約を定めている。
なぜならば、経済界の事情によっては、抵当権を実行して貸借関係を清算するよりも、
増担保を確保して貸借関係を継続することが有利とする場合が多く、そのようなときには、
抵当権侵害を理由として期限の利益を失なわしめただけでは、抵当権者の利益は充分に
保護されないからである（我妻「担保物権法」387頁）。
>抵当権侵害があった場合の損害賠償の範囲と時期についてなのですが
抵当権の侵害が債務者の責に帰すべき事由に基づいて生じたときには、債務者は、
担保価値維持義務違反によって、期限の利益を失い（民法137条2号）、直ちに抵当権の
実行をすることができる。
通常は、このような場合に備えて銀行等は増担保の特約を定めている。
なぜならば、経済界の事情によっては、抵当権を実行して貸借関係を清算するよりも、
増担保を確保して貸借関係を継続することが有利とする場合が多く、そのようなときには、
抵当権侵害を理由として期限の利益を失なわしめただけでは、抵当権者の利益は充分に
保護されないからである（我妻「担保物権法」387頁）。
>>923
回答有難うございました。
なるほど、よく分かりました。
もう一点、お願いいたします。
第三者による抵当権侵害による損害の場合なのですが、このような場合をも想定して、増担保の特約をし
ておくことが考えられるでしょうか。
結果、抵当権設定者はこの第三者に対して、抵当物自体の損害の他に、増担保に係る費用等の損害を賠
償請求して決着する。
回答有難うございました。
なるほど、よく分かりました。
もう一点、お願いいたします。
第三者による抵当権侵害による損害の場合なのですが、このような場合をも想定して、増担保の特約をし
ておくことが考えられるでしょうか。
結果、抵当権設定者はこの第三者に対して、抵当物自体の損害の他に、増担保に係る費用等の損害を賠
償請求して決着する。
925 ：氏名黙秘：2010/11/25(木) 01:42:03 ID:m8fID6jC
>>924
＞第三者による抵当権侵害による損害の場合なのですが、このような場合をも
想定して、増担保の特約をしておくことが考えられるでしょうか。
抵当権の侵害がその他の事由に基づく場合には、特約がない限り、期限の利益を失わない。
もっとも、わが国の金融取引界では、その場合にも期限の利益を失う特約がほとんど
例外なく行われている（我妻「担保物権法」387頁）
債権者にとっては、増担保の提供者が債務者であろうと第三者であろうと問題はない。
債務者にとっては、自己の責に帰すきべき事由でない場合であっても、上記の特約により、
期限の利益を失うよりも、増担保を提供するほうが有利であろう。
したがって、このような場合をも想定して、増担保の特約をしておくことも
考えられよう。
＞第三者による抵当権侵害による損害の場合なのですが、このような場合をも
想定して、増担保の特約をしておくことが考えられるでしょうか。
抵当権の侵害がその他の事由に基づく場合には、特約がない限り、期限の利益を失わない。
もっとも、わが国の金融取引界では、その場合にも期限の利益を失う特約がほとんど
例外なく行われている（我妻「担保物権法」387頁）
債権者にとっては、増担保の提供者が債務者であろうと第三者であろうと問題はない。
債務者にとっては、自己の責に帰すきべき事由でない場合であっても、上記の特約により、
期限の利益を失うよりも、増担保を提供するほうが有利であろう。
したがって、このような場合をも想定して、増担保の特約をしておくことも
考えられよう。
回答有難うございます。
とてもよくわかりました。
ご紹介の図書も借りてきて読みたいと思います。
とてもよくわかりました。
ご紹介の図書も借りてきて読みたいと思います。
共同相続があった場合、遺産分割前に相続人の一人は単独で共有持分についての登記できるという
ことであり、その根拠条文は、不動産登記法６３条２項ということなのですがよく分かりません。
他の相続人の関与は必要ないのでしょうか？
ことであり、その根拠条文は、不動産登記法６３条２項ということなのですがよく分かりません。
他の相続人の関与は必要ないのでしょうか？
問題解決いたしました。
お騒がせいたしました。
お騒がせいたしました。
要件事実マニュアルに、詐害行為取消権で、受益者の悪意が抗弁になると書いてあるのですが、
害意まで要求される場合には、悪意は抗弁とはならないのではないでしょうか？
害意まで要求される場合には、悪意は抗弁とはならないのではないでしょうか？
ちょっと意味が分からない
債務者の詐害意思と混同してないか？
債務者の詐害意思と混同してないか？
物上代位なのですが、被担保債権が弁済期にあることが要件になっていません
が、第三者による滅失であって、期限の利益を失う特約がない場合であっても、
物上代位出来るのでしょうか？
が、第三者による滅失であって、期限の利益を失う特約がない場合であっても、
物上代位出来るのでしょうか？
A所有の甲土地にA所有のα動産が付加一体物としてあり、
Bが甲土地につき抵当権を有しているとします。
後日、Bの抵当権の存在を知らない（かつ知らないことについて無過失の）CがAからα動産を買って、
現実の引渡しを受けたとします。
この場合、Bの抵当権の効力はCの持っているα動産に及びますか？
Cは即時取得で綺麗なαを手に入れられませんか？
Bが甲土地につき抵当権を有しているとします。
後日、Bの抵当権の存在を知らない（かつ知らないことについて無過失の）CがAからα動産を買って、
現実の引渡しを受けたとします。
この場合、Bの抵当権の効力はCの持っているα動産に及びますか？
Cは即時取得で綺麗なαを手に入れられませんか？
物上代位は、担保権の効力の範囲が価値変形物等にまで及ぶことを言っている
のであって、担保権の実行に要する要件は別途、考えるべきでしょうか？
のであって、担保権の実行に要する要件は別途、考えるべきでしょうか？
bocchan
>>932
色々な説があるけど、即時取得までしてるなら殆どの説で、Ｃの所有権取得が優先する。
伝統的な説だと、対抗力の問題になる。公示の衣に包まれている限り対抗できるとされる。
それゆえ、抵当不動産上から搬出された動産については対抗力が失われることになる。
色々な説があるけど、即時取得までしてるなら殆どの説で、Ｃの所有権取得が優先する。
伝統的な説だと、対抗力の問題になる。公示の衣に包まれている限り対抗できるとされる。
それゆえ、抵当不動産上から搬出された動産については対抗力が失われることになる。
>>932
これは即時取得は成立しないでしょう。CはA所有のα動産をAから買ったんだからAは無権利者じゃない。
>>935
公示の衣で行くとCがAからα動産を買ったのが搬出前か搬出後かで結論が変わるよね。
抵当不動産と分離物が場所的一体性を保っている限り、分離物は抵当権の公示の衣に包まれる。
よってAがCにα動産を売ったのが搬出前ならBはCに抵当権を対抗でき、売ったのが搬出後ならBは抵当権を対抗できない。
となるよね。
これは即時取得は成立しないでしょう。CはA所有のα動産をAから買ったんだからAは無権利者じゃない。
>>935
公示の衣で行くとCがAからα動産を買ったのが搬出前か搬出後かで結論が変わるよね。
抵当不動産と分離物が場所的一体性を保っている限り、分離物は抵当権の公示の衣に包まれる。
よってAがCにα動産を売ったのが搬出前ならBはCに抵当権を対抗でき、売ったのが搬出後ならBは抵当権を対抗できない。
となるよね。
>>932
>Bの抵当権の存在を知らない（かつ知らないことについて無過失の）
抵当権は登記を見れば一目で分かるので、
知らないことについて無過失という状況はほぼ想定しえないのでは？
>>937
Cは付加一体物にBの抵当権が及ぶことにつき悪意または有過失で買ったとして、
Cが動産を甲土地から運び出した瞬間からBがCに何も言えなくなる、
というのはBに酷ではありませんか？
>Bの抵当権の存在を知らない（かつ知らないことについて無過失の）
抵当権は登記を見れば一目で分かるので、
知らないことについて無過失という状況はほぼ想定しえないのでは？
>>937
Cは付加一体物にBの抵当権が及ぶことにつき悪意または有過失で買ったとして、
Cが動産を甲土地から運び出した瞬間からBがCに何も言えなくなる、
というのはBに酷ではありませんか？
>>938
いわゆる、自由競争の範囲内だから酷ではない。
Ｃが背信的悪意者であれば、対抗できるし。
Ｂの利益はＡに対する損害賠償請求により保護すれば足りる。
もっとも、酷か酷でないかは価値判断の問題にすぎない。
内田のように、「そんなん自由競争じゃないだろ、ボケ！」と考えるのであれば、
内田説をとって、悪意者には対抗できると書けばよい。
いわゆる、自由競争の範囲内だから酷ではない。
Ｃが背信的悪意者であれば、対抗できるし。
Ｂの利益はＡに対する損害賠償請求により保護すれば足りる。
もっとも、酷か酷でないかは価値判断の問題にすぎない。
内田のように、「そんなん自由競争じゃないだろ、ボケ！」と考えるのであれば、
内田説をとって、悪意者には対抗できると書けばよい。
こういう場合の悪意というのは、微妙なものを含んでいますよね。
例えば、搬出された立木を抵当権侵害であることを知っていて買うのは、まともな業者には思えません。
故買屋みたいのものであって、暗黙のうちに抵当権侵害をそそのかしているとも思われても仕方がないで
すし、共同不法行為も成立するようにも思えますし、１７８条については権利濫用（＝背信的悪意？）の
可能性があるのではないでしょうか。
例えば、搬出された立木を抵当権侵害であることを知っていて買うのは、まともな業者には思えません。
故買屋みたいのものであって、暗黙のうちに抵当権侵害をそそのかしているとも思われても仕方がないで
すし、共同不法行為も成立するようにも思えますし、１７８条については権利濫用（＝背信的悪意？）の
可能性があるのではないでしょうか。
>>940
自由競争の範囲内であるならば不法行為にもあたらないだろう。
対抗できるのに不法行為が成立するんじゃ、対抗要件主義の趣旨を没却するからね。
だから、背信性があるかどうかが基準となる。
あなたの言うような事情を積み重ねて、背信性ありと認定するのも一つの手だろう。
自由競争の範囲内であるならば不法行為にもあたらないだろう。
対抗できるのに不法行為が成立するんじゃ、対抗要件主義の趣旨を没却するからね。
だから、背信性があるかどうかが基準となる。
あなたの言うような事情を積み重ねて、背信性ありと認定するのも一つの手だろう。
初学者です。
憲法の定義づけ衡量論について質問があります。
定義づけ衡量論の発想として、わいせつ文書の定義次第でわいせつ表現が憲法上保護されるか否かが決まるとすると
萎縮効果が生じるのでわいせつ表現も「表現の自由に含まれる」という記述があります（芦部四版178頁)。
一方で、四畳半襖の下張り判決でハードコアポルノと準ハードコアポルノを区別し
前者を21条1項の保護の範囲外とした伊藤裁判官補足意見は定義づけ衡量の手法を採用したもの、と言われています（法セミ642号68頁・宍戸常寿)。
わいせつ表現⊃わいせつ文書ならば、わいせつ表現を保障する態度とわいせつ文書は保障の対象外
とする態度は矛盾しないのでしょうか？
それとも、わいせつ表現一般は保障するが、具体的事件で衡量の末わいせつ文書に
あてはまる表現は保障しないという発想なのでしょうか？（しかしそれでは芦部の記述に反するように思えます)
初歩の初歩な質問ですが、回答お願いします。
憲法の定義づけ衡量論について質問があります。
定義づけ衡量論の発想として、わいせつ文書の定義次第でわいせつ表現が憲法上保護されるか否かが決まるとすると
萎縮効果が生じるのでわいせつ表現も「表現の自由に含まれる」という記述があります（芦部四版178頁)。
一方で、四畳半襖の下張り判決でハードコアポルノと準ハードコアポルノを区別し
前者を21条1項の保護の範囲外とした伊藤裁判官補足意見は定義づけ衡量の手法を採用したもの、と言われています（法セミ642号68頁・宍戸常寿)。
わいせつ表現⊃わいせつ文書ならば、わいせつ表現を保障する態度とわいせつ文書は保障の対象外
とする態度は矛盾しないのでしょうか？
それとも、わいせつ表現一般は保障するが、具体的事件で衡量の末わいせつ文書に
あてはまる表現は保障しないという発想なのでしょうか？（しかしそれでは芦部の記述に反するように思えます)
初歩の初歩な質問ですが、回答お願いします。
943 ：氏名黙秘：2010/11/26(金) 22:54:47 ID:Nt2x6QvB
>>932
>Bの抵当権の存在を知らない（かつ知らないことについて無過失の）CがAからBの
抵当権目的物の付加物であったα動産を買って、 現実の引渡しを受けた場合、
Bの抵当権の効力はCの持っているα動産に及びますか？
Ⅰ効力切断説（川井旧説）→効力は切断される
→抵当権の効力はα動産に及ばない。
Ⅱ対抗力喪失説（我妻）→悪意でも第三者が所有権を取得して搬出した場合、
抵当権の効力（追及力）は切断される→抵当権の効力はα動産に及ばない。
Ⅲ即時取得基準説（星野）→第三者が即時取得するまでは抵当権の効力が
及ぶ→Cは即時取得しているから、抵当権の効力はα動産に及ばない。
ゆえに、いずれの説に立った場合でも、本件の事案においては、Cは、
α動産につき抵当権の負担のない所有権を取得する。
よって、基本的には、935の回答が妥当。
>Bの抵当権の存在を知らない（かつ知らないことについて無過失の）CがAからBの
抵当権目的物の付加物であったα動産を買って、 現実の引渡しを受けた場合、
Bの抵当権の効力はCの持っているα動産に及びますか？
Ⅰ効力切断説（川井旧説）→効力は切断される
→抵当権の効力はα動産に及ばない。
Ⅱ対抗力喪失説（我妻）→悪意でも第三者が所有権を取得して搬出した場合、
抵当権の効力（追及力）は切断される→抵当権の効力はα動産に及ばない。
Ⅲ即時取得基準説（星野）→第三者が即時取得するまでは抵当権の効力が
及ぶ→Cは即時取得しているから、抵当権の効力はα動産に及ばない。
ゆえに、いずれの説に立った場合でも、本件の事案においては、Cは、
α動産につき抵当権の負担のない所有権を取得する。
よって、基本的には、935の回答が妥当。
Ⅲ即時取得基準説なのですが、９３６さんの指摘もあったところですが、Ａの
分離物処分は抵当権侵害となることから、無権利者（処分権原がない）からの
取得となるという解釈でしょうか？
分離物処分は抵当権侵害となることから、無権利者（処分権原がない）からの
取得となるという解釈でしょうか？
>>943
所有権者からその所有する動産を買ったのに即時取得が成立しますかね？
所有権者からその所有する動産を買ったのに即時取得が成立しますかね？
>>941
１７８条の背信的悪意と共同不法行為の不法性の包含関係はよく分かりませんが、競合と考えてよいので
はないでしょうか？
例えば、１７８条では争われずに、Ｃは分離物を取得できるかわりに、共同不法行為責任によりＢに対し
て分離物の対価相当額の損害賠償を行い、ＡとＣとは共同不法行為者間での内部関係として利益調整する
ということも考えられると思います。
結果としては、ＢがＣに対して、分離物を売却して、その対価を被担保債権の弁済にあてたことと同じ
になると思います。
１７８条の背信的悪意と共同不法行為の不法性の包含関係はよく分かりませんが、競合と考えてよいので
はないでしょうか？
例えば、１７８条では争われずに、Ｃは分離物を取得できるかわりに、共同不法行為責任によりＢに対し
て分離物の対価相当額の損害賠償を行い、ＡとＣとは共同不法行為者間での内部関係として利益調整する
ということも考えられると思います。
結果としては、ＢがＣに対して、分離物を売却して、その対価を被担保債権の弁済にあてたことと同じ
になると思います。
947 ：氏名黙秘：2010/11/27(土) 01:11:05 ID:0tI0iJ0F
>>944.945
>所有権者からその所有する動産を買ったのに即時取得が成立しますかね
私も、936氏の指摘について、当初新鮮なシィンパシィを覚えました。
でも、何か、おかしい感じがしました。そして、落ち着いて考えると、その例と
しては、譲渡担保目的物を善意・無過失の第三者が所有権者から譲り受けた場合が
思い当たりました。
そこで、調べたところ、我妻「物権法」219頁には、下記のように書かれていました。
>所有権者からその所有する動産を買ったのに即時取得が成立しますかね
私も、936氏の指摘について、当初新鮮なシィンパシィを覚えました。
でも、何か、おかしい感じがしました。そして、落ち着いて考えると、その例と
しては、譲渡担保目的物を善意・無過失の第三者が所有権者から譲り受けた場合が
思い当たりました。
そこで、調べたところ、我妻「物権法」219頁には、下記のように書かれていました。
948 ：947：2010/11/27(土) 01:15:20 ID:0tI0iJ0F
「代理権のない者を代理権があるとして誤信しても、即時取得の保護を受けることは
できない。しかし、ある動産を処分する権限を与えられた代理人が、その動産を本人の
名において処分した場合に、その動産が本人の所有に属さなかったときは、代理権に
瑕疵があるのではなく、代理人の処分権に瑕疵があるのだから、相手方がこれを本人の
所有であり、したがって、代理人にその物の処分権限があると誤信したときは、即時取得の
保護を受けると解すべきである。」
これは、まさに、感覚的には、944の指摘するとおりです。
できない。しかし、ある動産を処分する権限を与えられた代理人が、その動産を本人の
名において処分した場合に、その動産が本人の所有に属さなかったときは、代理権に
瑕疵があるのではなく、代理人の処分権に瑕疵があるのだから、相手方がこれを本人の
所有であり、したがって、代理人にその物の処分権限があると誤信したときは、即時取得の
保護を受けると解すべきである。」
これは、まさに、感覚的には、944の指摘するとおりです。
949 ：947：2010/11/27(土) 01:27:46 ID:0tI0iJ0F
その具体的例として、工場抵当の場合を挙げて、工場抵当の目的たる建物に備え付けた物を
所有者から譲り受けて引渡しを受けた第三取得者が192条の要件を具備したときは、
その物につき抵当権は消滅する。
その意味で、所有者は、備付物に関し、抵当権の負担のない所有権の処分限の無い者に
該当する、とする。
所有者から譲り受けて引渡しを受けた第三取得者が192条の要件を具備したときは、
その物につき抵当権は消滅する。
その意味で、所有者は、備付物に関し、抵当権の負担のない所有権の処分限の無い者に
該当する、とする。
なるほど、１９２条は、公信の原則ですので、外観を信じたものに、基本的には、外観どおりの権利を取得
させていいわけですね。
無権利者であるとする要件は、制限行為能力や表見代理のように本人は権利者であるが、行為能力の欠如
や、代理権の欠如を治癒する制度との守備範囲を明確にするために設けた要件であって、これらが没却さ
れないのであれば、外観どおりの権利取得を認めてよいのかもしれませんね。
ちょと暴走気味でしょうか（笑）。
させていいわけですね。
無権利者であるとする要件は、制限行為能力や表見代理のように本人は権利者であるが、行為能力の欠如
や、代理権の欠如を治癒する制度との守備範囲を明確にするために設けた要件であって、これらが没却さ
れないのであれば、外観どおりの権利取得を認めてよいのかもしれませんね。
ちょと暴走気味でしょうか（笑）。
無権利者の要件は条文上はないからな。
別に暴走でもなくて、逆に必須の要件と考える方が文理上は暴走だ。
別に暴走でもなくて、逆に必須の要件と考える方が文理上は暴走だ。
>>950
公信の原則によれば、外観を信じた者は外観どおりの権利を取得できるわけですが、
土地の抵当権は登記で公示されている以上、
土地の付加一体物は抵当権が及んでいるという外観をまとっていることになりはしませんか。
だとすると、「192条で抵当権の負担のない動産を得る。根拠は公信の原則である」という立論は、
少々苦しくはありませんか。
公信の原則によれば、外観を信じた者は外観どおりの権利を取得できるわけですが、
土地の抵当権は登記で公示されている以上、
土地の付加一体物は抵当権が及んでいるという外観をまとっていることになりはしませんか。
だとすると、「192条で抵当権の負担のない動産を得る。根拠は公信の原則である」という立論は、
少々苦しくはありませんか。
956 ：947：2010/11/27(土) 09:42:56 ID:TSlie2Yv
957 ：947：2010/11/27(土) 09:56:44 ID:TSlie2Yv
次の４つの場合を考えてみました。
１．権利者であって、行為能力等についても問題はない。
２．権利者であるが、行為能力等に問題がある
３．無権利者であるが、行為能力等について問題がない。
４．無権利者であるが、行為能力等について問題がある。
この場合に、相手方が本人を権利者であり行為能力者であると信じて取引した場合を考えますと、
１の場合は、外観を信じて取引した者が権利を取得できるわけですから問題ないと思います。
２．３．４の場合には、外観を信じて取引した者が、権利を取得出来ない事態が考えられます。
しかし、２の場合には、制限行為能力制度等で、決着すべきということになります。
４．はよく分かりませんが（どなたか教えてください）、３．の場合が１９２条の適用場面と言え、
ます。
そこで、無権利者であるという要件をいれたと思われます。
すくなくとも、権利者であるとしますと、１．の場合には１９２条を持ち出さなくても外観どお
りの権利を取得できますし、２．の場合には制限行為能力者制度等によって解決すべき問題だから
です。（１９２条を適用すると制限行為能力者制度等が没却されてしまう）
１．権利者であって、行為能力等についても問題はない。
２．権利者であるが、行為能力等に問題がある
３．無権利者であるが、行為能力等について問題がない。
４．無権利者であるが、行為能力等について問題がある。
この場合に、相手方が本人を権利者であり行為能力者であると信じて取引した場合を考えますと、
１の場合は、外観を信じて取引した者が権利を取得できるわけですから問題ないと思います。
２．３．４の場合には、外観を信じて取引した者が、権利を取得出来ない事態が考えられます。
しかし、２の場合には、制限行為能力制度等で、決着すべきということになります。
４．はよく分かりませんが（どなたか教えてください）、３．の場合が１９２条の適用場面と言え、
ます。
そこで、無権利者であるという要件をいれたと思われます。
すくなくとも、権利者であるとしますと、１．の場合には１９２条を持ち出さなくても外観どお
りの権利を取得できますし、２．の場合には制限行為能力者制度等によって解決すべき問題だから
です。（１９２条を適用すると制限行為能力者制度等が没却されてしまう）
>>953
即時取得基準説というのは、分離物が搬出されても、抵当権の効力は分離物に及んでいるが、第三者が
即時取得すれば、抵当権の効力は消滅するとする説であったと思います。
つまり、前提として分離物が搬出されている状態であり、動産の占有という外観を保護する立場だと思
います。
抵当権の付着について、善意・無過失が必要だと思います。
即時取得基準説というのは、分離物が搬出されても、抵当権の効力は分離物に及んでいるが、第三者が
即時取得すれば、抵当権の効力は消滅するとする説であったと思います。
つまり、前提として分離物が搬出されている状態であり、動産の占有という外観を保護する立場だと思
います。
抵当権の付着について、善意・無過失が必要だと思います。
不動産登記法の改正によって、中間省略登記は事実上不可能となったということを聞きますが、登記原因
証明情報が必須になったために、司法書士が登記原因証明情報について偽りのある登記の申請を受けてく
れることは考えにくいことかと恩います。
しかし、ＡＢＣ間での合意で、ＡＣ間での移転登記であるかのような登記原因証明情報を作成した場合に
は、司法書士は知るよしもなく、これによって登記が行われた場合には、従前の中間省略登記の論理が援
用されて、一応有効という考え方もありえるのでしょうか？
もし、そうであれば、改正後であっても、中間省略登記に係る論点がまだ生き残っているということも
出来ると思うのですが、全く実益のない論点になってしまったわけでもないのでしょうか？
証明情報が必須になったために、司法書士が登記原因証明情報について偽りのある登記の申請を受けてく
れることは考えにくいことかと恩います。
しかし、ＡＢＣ間での合意で、ＡＣ間での移転登記であるかのような登記原因証明情報を作成した場合に
は、司法書士は知るよしもなく、これによって登記が行われた場合には、従前の中間省略登記の論理が援
用されて、一応有効という考え方もありえるのでしょうか？
もし、そうであれば、改正後であっても、中間省略登記に係る論点がまだ生き残っているということも
出来ると思うのですが、全く実益のない論点になってしまったわけでもないのでしょうか？
契約責任説を自説としている方に質問です
特定物の性状について錯誤があった場合、これを動機の錯誤としていますか？
特定物の性状について錯誤があった場合、これを動機の錯誤としていますか？
>>958
４．はそんなに難しい話ではないのでは？
Ａ所有の動産を未成年者Ｂが自己所有だと偽って善意無過失のＣに売り渡した。
ＡがＣに所有権に基づく返還請求をしたとしても、Ｃは即時取得を主張して拒めるが、
Ｂが未成年取消しをして売買が遡及的に無効になれば、Ｃはそもそも即時取得をしなかったことになるわけだから、
Ａからの返還請求を拒む根拠がなくなる。
これだけの話だと思うが。
４．はそんなに難しい話ではないのでは？
Ａ所有の動産を未成年者Ｂが自己所有だと偽って善意無過失のＣに売り渡した。
ＡがＣに所有権に基づく返還請求をしたとしても、Ｃは即時取得を主張して拒めるが、
Ｂが未成年取消しをして売買が遡及的に無効になれば、Ｃはそもそも即時取得をしなかったことになるわけだから、
Ａからの返還請求を拒む根拠がなくなる。
これだけの話だと思うが。
>>963
即時取得基準説について、私の誤解があったかもしれません。
売買時点で分離物が搬出している状態を前提しているように書きましたが、そ
うとは限らないですよね。
売買時点で、土地上にあったとしても、通常の使用収益の範囲内での伐採であ
ると信じる理由があれば、善意・無過失が成立するように思います。
ただ、即時取得した段階では、現実の引渡しが必要ですので、土地から搬出さ
れているのでしょうね。
即時取得基準説について、私の誤解があったかもしれません。
売買時点で分離物が搬出している状態を前提しているように書きましたが、そ
うとは限らないですよね。
売買時点で、土地上にあったとしても、通常の使用収益の範囲内での伐採であ
ると信じる理由があれば、善意・無過失が成立するように思います。
ただ、即時取得した段階では、現実の引渡しが必要ですので、土地から搬出さ
れているのでしょうね。
>>964
なるほど、そうしますと、制限行為能力制度が優先されるということで、即時
取得の守備範囲でないということでしょうか。
つまり、１９２条の要件をみたすだけで無条件に権利を取得出来ないわけです
ものね。
なるほど、そうしますと、制限行為能力制度が優先されるということで、即時
取得の守備範囲でないということでしょうか。
つまり、１９２条の要件をみたすだけで無条件に権利を取得出来ないわけです
ものね。
契約責任説は特定物の性状についても給付義務を肯定している、というのをどこかで読んだ気がするのですが…
>>967
特定物ドグマによれば，モノが客体として特定されれば，
そのモノがどういう性状であるかは，
錯誤の原則形態であるところの要素の錯誤の対象にならない，と言いやすい。
いわば，客体特定性が主で性状特定性が従ということがアプリオリに定まっている。
この考え方を止めると，意思表示において性状特定性が重要である場合がありうるから，
性状が要素の錯誤の対象となることもあるし，動機の錯誤でしかない場合もある。
要素の錯誤か動機の錯誤かの判断と
契約責任説において客体の性状が給付の重要な内容に含まれるかの判断は
ほぼ重なると思われる。
特定物ドグマによれば，モノが客体として特定されれば，
そのモノがどういう性状であるかは，
錯誤の原則形態であるところの要素の錯誤の対象にならない，と言いやすい。
いわば，客体特定性が主で性状特定性が従ということがアプリオリに定まっている。
この考え方を止めると，意思表示において性状特定性が重要である場合がありうるから，
性状が要素の錯誤の対象となることもあるし，動機の錯誤でしかない場合もある。
要素の錯誤か動機の錯誤かの判断と
契約責任説において客体の性状が給付の重要な内容に含まれるかの判断は
ほぼ重なると思われる。
bocchan
>>969
「ほぼ」？？？
「ほぼ」？？？
何か質問があればどうぞ。
>>974
「ほぼ」？？？
「ほぼ」？？？
>>974
Ａ所有の動産を未成年者Ｂが自己所有だと偽って善意無過失のＣに売り渡した場合、
ＡがＣに所有権に基づく返還請求をしたとしても、Ｃは即時取得を主張して拒めるが、
Ｂが未成年取消しをして売買が遡及的に無効になれば、Ｃはそもそも即時取得をしなかったことになるわけだから、
Ａからの返還請求を拒めない。
ここまでは問題ないと思います。
では、ＡはＣから動産を取り戻したいのだがＢが未成年取消しをしてくれないという場合、
Ａは債権者代位権でＢの取消権を行使することはできますか？
できる場合、その被保全債権は何になりますか？
Ａ所有の動産を未成年者Ｂが自己所有だと偽って善意無過失のＣに売り渡した場合、
ＡがＣに所有権に基づく返還請求をしたとしても、Ｃは即時取得を主張して拒めるが、
Ｂが未成年取消しをして売買が遡及的に無効になれば、Ｃはそもそも即時取得をしなかったことになるわけだから、
Ａからの返還請求を拒めない。
ここまでは問題ないと思います。
では、ＡはＣから動産を取り戻したいのだがＢが未成年取消しをしてくれないという場合、
Ａは債権者代位権でＢの取消権を行使することはできますか？
できる場合、その被保全債権は何になりますか？
>>976
その場合には債権者代位権の転用を認めてもよさそうだな。
つまり、所有権に基づく返還請求権を被保全債権として、取消権を代位行使する。
返還請求するためには代位権を認める必要性も認められるし、債務者は自ら不法行為をしている
以上、債務者の財産管理に対する不当な干渉にもならないからだ。
ただ、判例上認められているもの以外に代位権の転用を認めるのは勇気がいる。
その場合には債権者代位権の転用を認めてもよさそうだな。
つまり、所有権に基づく返還請求権を被保全債権として、取消権を代位行使する。
返還請求するためには代位権を認める必要性も認められるし、債務者は自ら不法行為をしている
以上、債務者の財産管理に対する不当な干渉にもならないからだ。
ただ、判例上認められているもの以外に代位権の転用を認めるのは勇気がいる。
便乗しての質問です。
一身専属権の問題や制限行為能力制度の趣旨との絡みはどうでしょうか？
また、１９３条でいくのが確実でしょうか？
一身専属権の問題や制限行為能力制度の趣旨との絡みはどうでしょうか？
また、１９３条でいくのが確実でしょうか？
979 ：氏名黙秘：2010/11/29(月) 03:28:49 ID:iWFHjlsf
>>978
>一身専属権の問題や制限行為能力制度の趣旨との絡みはどうでしょうか？
本来、取消権者自身の保護を目的とする権利を債権者代権の客体とすることが
できるかと疑問に思い調べてみたところ、「代位権の目的となりうるか否かは、
請求権か、形成権か、明確な権利か否かの基準によってではなく、債権保全の目的に
適するか否か、つまり、債権の共同担保の保全のために代位行使が必要かつ
やむをえないものであるか否かによって決すべきである」とし、無能力に
よる取消権についても、代位権の目的となる（奥田昌道「債権総論」262頁）
としていることから、問題がないようです。
>一身専属権の問題や制限行為能力制度の趣旨との絡みはどうでしょうか？
本来、取消権者自身の保護を目的とする権利を債権者代権の客体とすることが
できるかと疑問に思い調べてみたところ、「代位権の目的となりうるか否かは、
請求権か、形成権か、明確な権利か否かの基準によってではなく、債権保全の目的に
適するか否か、つまり、債権の共同担保の保全のために代位行使が必要かつ
やむをえないものであるか否かによって決すべきである」とし、無能力に
よる取消権についても、代位権の目的となる（奥田昌道「債権総論」262頁）
としていることから、問題がないようです。
>>977
物権的請求権ではなく不当利得返還債権を被保全債権にすれば、転用ではなく素直に適用できるのでは？
物権的請求権ではなく不当利得返還債権を被保全債権にすれば、転用ではなく素直に適用できるのでは？
判例は刑法230の２の解釈論において、35条を用いずに説明しています。
これは、230の２で違法性が阻却されるから、わざわざ35条を持ってくる必要がないということなのでしょうか？
これは、230の２で違法性が阻却されるから、わざわざ35条を持ってくる必要がないということなのでしょうか？
>>979
回答有難うございます。
なるほど、債権者代位権は、本来的に私的自治に反するわけですが、その必要性と許容性によって認めら
れるわけでから、代位債権もその観点から判断されるのですね。
９７７さんの仰るように、債務者は自ら不法行為を行っている点も許容性のハードルをさげますよね。
１９３条を考えていて気がついたのですが、>>958の４．無権利者であるが、行為能力等について問題があ
る場合というのは、１９２条の適用場面のように思えてきました。
１９２条は真の権利者と転得者の利益衡量をするわけすが、２．の場合というのは、実は権利者と取得者
の関係になってしまいますので、権利者が制限行為能力制度の保護を優先して受けられるわけです。
しかし、４．の場合というのは、真の権利者は制限行為能力ではないので、転得者との関係で１９２条の
適用を免れる謂れはないわけですね。
結局、>>958の３．４が１９２条の守備範囲となり、無権利者という要件が必要十分であるように思います。
回答有難うございます。
なるほど、債権者代位権は、本来的に私的自治に反するわけですが、その必要性と許容性によって認めら
れるわけでから、代位債権もその観点から判断されるのですね。
９７７さんの仰るように、債務者は自ら不法行為を行っている点も許容性のハードルをさげますよね。
１９３条を考えていて気がついたのですが、>>958の４．無権利者であるが、行為能力等について問題があ
る場合というのは、１９２条の適用場面のように思えてきました。
１９２条は真の権利者と転得者の利益衡量をするわけすが、２．の場合というのは、実は権利者と取得者
の関係になってしまいますので、権利者が制限行為能力制度の保護を優先して受けられるわけです。
しかし、４．の場合というのは、真の権利者は制限行為能力ではないので、転得者との関係で１９２条の
適用を免れる謂れはないわけですね。
結局、>>958の３．４が１９２条の守備範囲となり、無権利者という要件が必要十分であるように思います。
>>980
私は９７７さんではありませんが、
転用されるのは、金銭債権でない場合ですから、不当利得返還請求が物の返還を求めるのでなくて金銭
賠償でよいのであれば適用でよいように思います。
しかし、代位行使するのが未成年取消だとしますと、転得者に物権的返還請求するための準備で行って
いるので、捩れがあるように思います。
転用に限らずに、制度は、その必要性と許容性によって認められることと思いますので、この捩れが
必要性と許容性を考える際に、分かりにくくしているように思います。
転用であれば、捩れがないぶんだけ分かりやすいように思います。
私は９７７さんではありませんが、
転用されるのは、金銭債権でない場合ですから、不当利得返還請求が物の返還を求めるのでなくて金銭
賠償でよいのであれば適用でよいように思います。
しかし、代位行使するのが未成年取消だとしますと、転得者に物権的返還請求するための準備で行って
いるので、捩れがあるように思います。
転用に限らずに、制度は、その必要性と許容性によって認められることと思いますので、この捩れが
必要性と許容性を考える際に、分かりにくくしているように思います。
転用であれば、捩れがないぶんだけ分かりやすいように思います。
>>980
それだと、債務者の無資力が要件となるのでハードルが上がるぞ。
そもそも、債務者の所有物を取り返すわけじゃないからな。債務者の取消権を利用して
債権者の物を取り返すケースなので、転用の方がしっくりくる。
債務者が取消権を行使しても、責任財産が積極的に増加するわけじゃないし。
それだと、債務者の無資力が要件となるのでハードルが上がるぞ。
そもそも、債務者の所有物を取り返すわけじゃないからな。債務者の取消権を利用して
債権者の物を取り返すケースなので、転用の方がしっくりくる。
債務者が取消権を行使しても、責任財産が積極的に増加するわけじゃないし。
６１１条は５３６条１項の特則とされていますが、請求しなければ減額されないのは何故なのでしょうか？
bocchan
６１１条の請求しなければ減額されないというのは合理性のあるものではないの
でしょうか？
或いは、占有が賃借人にあることから、請求があって初めて賃貸人も滅失を認識
出来るからでしょうか？
滅失があっても請求されないでいて後から遡って、減額請求されるのでは大家も
困るからでしょうか？
でしょうか？
或いは、占有が賃借人にあることから、請求があって初めて賃貸人も滅失を認識
出来るからでしょうか？
滅失があっても請求されないでいて後から遡って、減額請求されるのでは大家も
困るからでしょうか？
989 ：氏名黙秘：2010/11/30(火) 16:15:10 ID:i8bQ2DS4
利得詐欺罪の明確な処分意思必要説に立つ場合どのような理由付けを書くべきですか？
誰か次スレよろしく
○○説とかいうやつ大嫌い。
９８５ bocchan
賃借物の後発的一部不能の場合で、賃借人に帰責事由がある場合には、賃料債務に影響しないそうですが、
この場合には、どのように決着するのでしょうか？
滅失ということで修繕が出来ないを前提としてみましたが、その場合は次のように整理すればよいでし
ょうか？
６１１条１項は、危険負担の条文ですので、債権者である賃借人に過失がありますので、債権者主義によ
り一部滅失部分についての賃料支払義務も消滅しないことから、賃借人の賃料債務には影響がない。
また、賃借人の過失による滅失でありますので、滅失部分の損合賠償義務を賃借人は負う。
また、賃貸人は滅失した部分についてまでの賃料を徴収していることから不当利得があり、返還義務を負
う。
結果として、１．賃借人は滅失部分の損害賠償の義務を負うと同時に、２．従前の賃料支払義務と不当利
得返還請求の相殺により、滅失部分の賃料相当額を控除した賃料支払義務を負っている。
このように考えますと、当事者にとって妥当な結論のように思えますが・・・。
この場合には、どのように決着するのでしょうか？
滅失ということで修繕が出来ないを前提としてみましたが、その場合は次のように整理すればよいでし
ょうか？
６１１条１項は、危険負担の条文ですので、債権者である賃借人に過失がありますので、債権者主義によ
り一部滅失部分についての賃料支払義務も消滅しないことから、賃借人の賃料債務には影響がない。
また、賃借人の過失による滅失でありますので、滅失部分の損合賠償義務を賃借人は負う。
また、賃貸人は滅失した部分についてまでの賃料を徴収していることから不当利得があり、返還義務を負
う。
結果として、１．賃借人は滅失部分の損害賠償の義務を負うと同時に、２．従前の賃料支払義務と不当利
得返還請求の相殺により、滅失部分の賃料相当額を控除した賃料支払義務を負っている。
このように考えますと、当事者にとって妥当な結論のように思えますが・・・。
売買の目的物に抵当権がついていて、抵当権が実行されて物が競売にかけられた場合、
買主が抵当権がついているのを知って買ったときでも売り主に対し損害賠償請求ができるのは
なぜですか？
買主が抵当権がついているのを知って買ったときでも売り主に対し損害賠償請求ができるのは
なぜですか？
俺も知りたい。普通売買価格は底地価格として低く抑えられているはずなのに。
売主が負う義務を確認してみるんだ
>>994の論理自体は、賃借人の責任により全部履行不能の場合には、契約が終了するという結論にいた
る論理を借用したものです。
賃借人の責任により全部滅失した場合には、債権者主義により、賃借人の賃料支払義務は残る。
そこで、賃借人は賃料を支払うが、賃借物を使用できないために、賃貸人に不当利得返還請求権（賃料相
当額）を有することになる。
しかし、このような回りくどいを行うのは意味がないので、契約を終了させて、後は損害賠償が残るのみ
とするということだったと思います。
これを一部滅失の場合にあてはめますと全部滅失の場合と違って契約を続ける意味はありますので、契約
は継続される。債権者主義により賃料債務は従前どおり存続するが、滅失部分の賃料相当額については貸
主の不当利得として返還請求できる。
後は、賃借人の損害賠償義務が残る。
上記について、おかしいところはあるでしょうか？
る論理を借用したものです。
賃借人の責任により全部滅失した場合には、債権者主義により、賃借人の賃料支払義務は残る。
そこで、賃借人は賃料を支払うが、賃借物を使用できないために、賃貸人に不当利得返還請求権（賃料相
当額）を有することになる。
しかし、このような回りくどいを行うのは意味がないので、契約を終了させて、後は損害賠償が残るのみ
とするということだったと思います。
これを一部滅失の場合にあてはめますと全部滅失の場合と違って契約を続ける意味はありますので、契約
は継続される。債権者主義により賃料債務は従前どおり存続するが、滅失部分の賃料相当額については貸
主の不当利得として返還請求できる。
後は、賃借人の損害賠償義務が残る。
上記について、おかしいところはあるでしょうか？
999 ：氏名黙秘：2010/12/01(水) 02:03:26 ID:h+fWwfMj
初学者の質問に中上級者がこたえてくれるよ150
http://yuzuru.2ch.net/shihou/index.html#1
http://yuzuru.2ch.net/shihou/index.html#1
1000 ：氏名黙秘：2010/12/01(水) 02:06:12 ID:h+fWwfMj
1001 ：１００１：
このスレッドは１０００を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。