初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 148
本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。
[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/
[ 前スレ ]
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 147
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1276994829/
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。
[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/
[ 前スレ ]
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 147
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1276994829/
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あなたは国選弁護人です。
担当する被告人から、「自分は身代わりで、本当は犯人ではないのです」
と告白されました。
「でも、このまま自分が犯人ということで裁判をやってください」と。
この事件で、
被告人に言われるままに弁護活動をやると、犯人隠避罪になります。
あなたも、その被告人も。
だけど被告人自身が身代わりの事実を言わないでくれ、と言ってるのに、弁護人が勝手に裁判所で言ってしまったら秘密漏洩罪になります。
つまり、どっちに進んでもダメとなるわけです。
もちろん被告人の説得ができれば一番いいんだが、説得に応じない時はどうするのか。そして国選だから辞任もできない。私選なら、辞めることができるのだが。
そして、どうしても被告人を説得することができない。
さあ、どうする？
担当する被告人から、「自分は身代わりで、本当は犯人ではないのです」
と告白されました。
「でも、このまま自分が犯人ということで裁判をやってください」と。
この事件で、
被告人に言われるままに弁護活動をやると、犯人隠避罪になります。
あなたも、その被告人も。
だけど被告人自身が身代わりの事実を言わないでくれ、と言ってるのに、弁護人が勝手に裁判所で言ってしまったら秘密漏洩罪になります。
つまり、どっちに進んでもダメとなるわけです。
もちろん被告人の説得ができれば一番いいんだが、説得に応じない時はどうするのか。そして国選だから辞任もできない。私選なら、辞めることができるのだが。
そして、どうしても被告人を説得することができない。
さあ、どうする？
民訴で訴訟物理論どっち取るべきか迷ってます
刑法では「学説は結果無価値がアツイ！！」と聞いて山口を選んで以来、
主に参考答案で教材に苦労し結局行為無価値に落ち着いてます
同じ轍を踏まないためにはどっちの方がベターなんでしょうか？
刑法では「学説は結果無価値がアツイ！！」と聞いて山口を選んで以来、
主に参考答案で教材に苦労し結局行為無価値に落ち着いてます
同じ轍を踏まないためにはどっちの方がベターなんでしょうか？
実務じゃ新訴訟物理論なんて全く相手にされていない
普通に旧訴にしとけ
普通に旧訴にしとけ
通説は新訴理論
>>2
そもそも被告人の言うとおりにして犯人隠避になるのがおかしな話なんだよな
実務じゃそうなるのだろうけど
逆に被告人が自分は真犯人だけど、やってないということで弁護してくれ、
と言われてそうしても犯人隠避になるんだろうな
こういう場合は正当業務行為で違法性阻却されないもんかね
まあ俺がその弁護人の立場だったら
罪に問われるのがイヤだから、懲戒覚悟で自分が黙秘するね
そもそも被告人の言うとおりにして犯人隠避になるのがおかしな話なんだよな
実務じゃそうなるのだろうけど
逆に被告人が自分は真犯人だけど、やってないということで弁護してくれ、
と言われてそうしても犯人隠避になるんだろうな
こういう場合は正当業務行為で違法性阻却されないもんかね
まあ俺がその弁護人の立場だったら
罪に問われるのがイヤだから、懲戒覚悟で自分が黙秘するね
無罪の主張は不可罰。
えんしゅう本に「覚せい剤輸入罪の構成要件は、規範的構成要件である。」旨の記述がありました。
とんでもないですよね。
えんしゅう本に「覚せい剤輸入罪の構成要件は、規範的構成要件である。」旨の記述がありました。
とんでもないですよね。
10 ：氏名黙秘：2010/08/18(水) 23:27:56 ID:CrTQGUs7
ローは新訴訟物理論ベースじゃないの？
>>11
ローでは要件事実やるからねえ
ローでは要件事実やるからねえ
要件事実論自体は新訴訟物説でも何ら問題ない。
最小の攻撃防御の計算だから。
問題や実務の授業が文字通り訴訟物である請求やら訴訟物の特定の仕方が
旧訴訟物説を前提に組み立てられているため。
最小の攻撃防御の計算だから。
問題や実務の授業が文字通り訴訟物である請求やら訴訟物の特定の仕方が
旧訴訟物説を前提に組み立てられているため。
14 ：氏名黙秘：2010/08/19(木) 01:45:35 ID:mVr6hPkS
テスト
質問です。
①AB賃貸、BC転貸で、AB間の継続的契約たる賃貸借契約が解除された場合、Cは545条1項但書きの第三者として保護されますか？
②賃貸人たる地位の移転の論点で、新所有者が不動産の賃貸人たる地位を主張するには登記が必要というのが通説ですが、賃貸借の目的物が動産の場合はその賃貸人たる地位を主張するため何が必要になるんですか？
①AB賃貸、BC転貸で、AB間の継続的契約たる賃貸借契約が解除された場合、Cは545条1項但書きの第三者として保護されますか？
②賃貸人たる地位の移転の論点で、新所有者が不動産の賃貸人たる地位を主張するには登記が必要というのが通説ですが、賃貸借の目的物が動産の場合はその賃貸人たる地位を主張するため何が必要になるんですか？
危険負担の問題で、制限説のうち目的物を支配したときとして引渡し・登記・代金支払いが挙げられているものがありますが、
前2つは分かるとしても代金支払いで支配したといえる理由が分かりません
買主にしたら代金債務を履行しただけで目的物をどうこう出来る立場にないのに危険を負担するのはかわいそうな気がするんですが、なぜそのように考えるのですか？
前2つは分かるとしても代金支払いで支配したといえる理由が分かりません
買主にしたら代金債務を履行しただけで目的物をどうこう出来る立場にないのに危険を負担するのはかわいそうな気がするんですが、なぜそのように考えるのですか？
>>15
①
保護されない。なぜなら、通説判例の立場である直接効果説からすれば、同条項但書は遡及効によって害される第三者を保護する点に趣旨があるところ賃貸借契約の解除には遡及効がないからである(620条)。
そこで、いかにして転借人を保護すべきか問題となるも、転貸借が賃貸借をその存在の基盤とする以上、
転貸借も賃貸借の消滅により運命をともにすると解さざるを得ず、ただ、賃貸人と賃借人が通謀して転借人に明け渡しを求めるなど、権利の濫用と認められる特別の事情のない限り、転借人は保護されないと解すべきであろう。
そして、かかる特別の事情が認められる場合には、転借人保護の見地から賃貸人が旧転貸人の立場に立つものと解すべきである
②
不動産の場合とパラレルに解せば引き渡しということになろうが、動産においては賃借人が使用収益しているのが通常であろうから、かかる見解は妥当性を欠く。
通知があれば、対抗できると解するのが穏当であろうか。
19 ：氏名黙秘：2010/08/19(木) 09:19:38 ID:W316s65d
>>17
引渡しは何も現実の引渡しだけじゃないから、指図による占有移転(184)なら可能じゃない？
>>16
代金払うと575条で果実収取権を得るからそれで目的物をコントロールしたとみる見解だったと記憶してる
引渡しは何も現実の引渡しだけじゃないから、指図による占有移転(184)なら可能じゃない？
>>16
代金払うと575条で果実収取権を得るからそれで目的物をコントロールしたとみる見解だったと記憶してる
>>9の後半の正誤を教えてください
市販本にそんな堂々と嘘が書いてあっていいのですか。
市販本にそんな堂々と嘘が書いてあっていいのですか。
Aが不注意（過失）で他人の甲不動産を10年占有し、その後Bに売却、Bは善意で10年占有したとして、Aが自己の債務の担保のために甲に抵当権を設定していたとします。
ここで、BがAの占有を合わせて長期取得時効を主張する場合には、Aの占有開始時点からAが所有者であったことになるので（144）、抵当権設定は権利者によるものとして有効となりますが、
Bが自己の占有だけで短期取得時効を主張する場合には、Bの占有開始時点以前のAによる抵当権設定は無権利者によるものとして無効となってしまうと思われますが、
このような理解は正しいでしょうか？
ここで、BがAの占有を合わせて長期取得時効を主張する場合には、Aの占有開始時点からAが所有者であったことになるので（144）、抵当権設定は権利者によるものとして有効となりますが、
Bが自己の占有だけで短期取得時効を主張する場合には、Bの占有開始時点以前のAによる抵当権設定は無権利者によるものとして無効となってしまうと思われますが、
このような理解は正しいでしょうか？
遅くなりましたがレスありがとうございます
教授が新訴らしいので迷ってましたが旧で行きたいと思います
教授が新訴らしいので迷ってましたが旧で行きたいと思います
>占有取得時の占有状態に基づく権利を原始取得するっていう考え方
この考え方で>21の結論になるか？
この考え方で>21の結論になるか？
というより、取得時効が占有開始時に遡って効力を生じる点に鑑みれば、>>21の結論に至るかと。
でも確かに>>23の考え方で習った気がするなぁ
抵当権付きであることを認識して占有を開始した場合には、抵当権付きの所有権を取得するみたいに
抵当権付きであることを認識して占有を開始した場合には、抵当権付きの所有権を取得するみたいに
疑問なんだが、「その起算日にさかのぼる」ってのは前主の占有も合わせて主張する場合には、起算日における誰の権利があったことになるんだ？
>>21の事例でABの占有を合わせて取得時効を主張する場合、仮に起算日にAの所有権があったことになるとすれば、抵当権は有効ということなる。
他方、起算日にBの所有権があったことになるとすれば、Aによる抵当権設定は無権利者によるものとして無効となる。
>>21の事例でABの占有を合わせて取得時効を主張する場合、仮に起算日にAの所有権があったことになるとすれば、抵当権は有効ということなる。
他方、起算日にBの所有権があったことになるとすれば、Aによる抵当権設定は無権利者によるものとして無効となる。
大学の夏休みを利用して、学校の近くに部屋を借りるロー受験生です。
不動産仲介屋（大手）の賃貸借契約書の雛形を読んでいたのですが、合意管轄の条項に、
「本契約について、貸主・借主間に紛争が生じた時は、本物件所在地を管轄する裁判所を貸主・借主合意の裁判所とする。」とありますが、これは、民訴１１条の要件を満たすのでしょうか？？
「本物件所在地を管轄する裁判所」ではなく、「東京地方裁判所」と特定する必要はないのでしょうか？
貸主・借主・本物件は全て２３区内所在です。
完択には、民訴１１条の要件として、法定管轄と異なる定めであることが挙げられているのですが、法定管轄と合意管轄は一致するのではないでしょうか？
裁判所法２４条１項、３３条１項１号も確認したのですが、よく分からなかったです。
不動産仲介屋（大手）の賃貸借契約書の雛形を読んでいたのですが、合意管轄の条項に、
「本契約について、貸主・借主間に紛争が生じた時は、本物件所在地を管轄する裁判所を貸主・借主合意の裁判所とする。」とありますが、これは、民訴１１条の要件を満たすのでしょうか？？
「本物件所在地を管轄する裁判所」ではなく、「東京地方裁判所」と特定する必要はないのでしょうか？
貸主・借主・本物件は全て２３区内所在です。
完択には、民訴１１条の要件として、法定管轄と異なる定めであることが挙げられているのですが、法定管轄と合意管轄は一致するのではないでしょうか？
裁判所法２４条１項、３３条１項１号も確認したのですが、よく分からなかったです。
>>29
なんでちゃんとした基本書読まないの？
なんでちゃんとした基本書読まないの？
行政法の処分性についての質問です。
ある法に行手法の適用除外規定がある場合（eg.児童福祉法33⑤）、立法者が当該行為を取消訴訟の対象にするという立法政策を採用しているといえるとするのはなぜですか？
ある法に行手法の適用除外規定がある場合（eg.児童福祉法33⑤）、立法者が当該行為を取消訴訟の対象にするという立法政策を採用しているといえるとするのはなぜですか？
>>31
行手法2章及び3章の規定は、当該行為が行政処分であることを前提にしてる。
そこで、あえて適用除外としているなら、行政処分であることを肯定していると考えられる。
反対にいうと、行政処分でないならば適用除外規定を置く必要がない。
それにも関らず適用除外としているのだから、行政処分であることを前提にしていると考えるんだろう。
行手法2章及び3章の規定は、当該行為が行政処分であることを前提にしてる。
そこで、あえて適用除外としているなら、行政処分であることを肯定していると考えられる。
反対にいうと、行政処分でないならば適用除外規定を置く必要がない。
それにも関らず適用除外としているのだから、行政処分であることを前提にしていると考えるんだろう。
ご回答ありがとうございます。
>>>行手法2章及び3章の規定は、当該行為が行政処分であることを前提にしてる。
これはわかります。しかし・・・
>>>そこで、あえて適用除外としているなら、行政処分であることを肯定していると考えられる。
この説明を聞くと「逆では？」と思ってしまいます。
すなわち、行政処分を前提とした規定を除外するのだから、法は当該行為を行政処分と捉えていないのでは？と考えるのですが・・
>>>行手法2章及び3章の規定は、当該行為が行政処分であることを前提にしてる。
これはわかります。しかし・・・
>>>そこで、あえて適用除外としているなら、行政処分であることを肯定していると考えられる。
この説明を聞くと「逆では？」と思ってしまいます。
すなわち、行政処分を前提とした規定を除外するのだから、法は当該行為を行政処分と捉えていないのでは？と考えるのですが・・
行政法の不服申し立ての分野の改正があると噂で聞いたのですが、いつ改正されるのでしょうか？
よろしくお願い致します。
よろしくお願い致します。
学部2年で最近刑法を勉強しだした初学者です。刑法の因果関係論について質問があります。よろしくお願いします。
因果関係の判断基準として、相当説と「危険の現実化」の基準がありますが、この二つは排斥しあうものではなく、
相当説は行為時の特殊事情を因果経過の相当性の判断に際してどの範囲で取り込んでよいのかの判断基準であるのに対して、
「危険の現実化」は行為後に特殊事情が介在した場合にそれでもなお因果経過が相当であるか（狭義の相当性といわれますね）の判断基準であり、それぞれ問題となる場面が異なると聞きました。
そうすると、理論的には因果関係の有無は、因果経過の相当性の判断の基礎として取り込むべき行為時の事情を相当説で判断し、
次に、取り込んだ行為時の事情を基礎にして「危険の現実化」の基準で因果経過の相当性を判断するということになると思われます。
しかし、各基本書や予備校本・判例などを読みあさったのですが、上のような考え方に依拠していると思われるものに出会わず不安でなりません。
そこで、上級者の皆様の意見をお聞かせください。
因果関係の判断基準として、相当説と「危険の現実化」の基準がありますが、この二つは排斥しあうものではなく、
相当説は行為時の特殊事情を因果経過の相当性の判断に際してどの範囲で取り込んでよいのかの判断基準であるのに対して、
「危険の現実化」は行為後に特殊事情が介在した場合にそれでもなお因果経過が相当であるか（狭義の相当性といわれますね）の判断基準であり、それぞれ問題となる場面が異なると聞きました。
そうすると、理論的には因果関係の有無は、因果経過の相当性の判断の基礎として取り込むべき行為時の事情を相当説で判断し、
次に、取り込んだ行為時の事情を基礎にして「危険の現実化」の基準で因果経過の相当性を判断するということになると思われます。
しかし、各基本書や予備校本・判例などを読みあさったのですが、上のような考え方に依拠していると思われるものに出会わず不安でなりません。
そこで、上級者の皆様の意見をお聞かせください。
ありがとう
>>36
面倒くさいから判例とるな。
面倒くさいから判例とるな。
あとは山中も同じ。ちなみに学会で一番有力なのが山中。
回答ありがとうございます。
山口先生の本にも目を通しましたが、自分の理解力不足のせいかもしれませんが、
因果関係の判断に際して因果経過の相当性の判断の基礎として取り込むべき行為時の事情を相当説で判断しするといった記述はなかったような気がします。
これは、山口先生がそもそも事後的に見て客観的に存在した行為時の事情はすべて取り込むという見解のため、あえて論じる必要がないためでしょうか？
山口先生の本にも目を通しましたが、自分の理解力不足のせいかもしれませんが、
因果関係の判断に際して因果経過の相当性の判断の基礎として取り込むべき行為時の事情を相当説で判断しするといった記述はなかったような気がします。
これは、山口先生がそもそも事後的に見て客観的に存在した行為時の事情はすべて取り込むという見解のため、あえて論じる必要がないためでしょうか？
参考までに、俺は行為時の特殊事情が問題となる時は折衷的相当因果関係節で書いて、行為後の介在事情が問題となる時は危険の現実化で書いてるよ。
もし試験で両方が問題となるような事案が出てきたらどうしようかは考えてないな。
見たことはないが、たとえばトランクに被害者を拉致ってたら、後ろから車が追突してきて、でもちょっとコツンってぶつかる程度のものだったけど、被害者に持病があって死んじまったみたいな事案も作れるからな。
もし試験で両方が問題となるような事案が出てきたらどうしようかは考えてないな。
見たことはないが、たとえばトランクに被害者を拉致ってたら、後ろから車が追突してきて、でもちょっとコツンってぶつかる程度のものだったけど、被害者に持病があって死んじまったみたいな事案も作れるからな。
>>33
同じことを繰り返すことでしか説明できないんだが、少しトリッキーな説明なのかもしれない。
①当該行為が行政処分であるなら、行手法が適用される。
②行手法は適用除外される場合がある。
③適用除外とは、一旦、行手法を適用できる条件がそろったが、特別に適用を除外する場合である。
④そうすると、適用除外されるのは、適用可能な条件がそろった場合、すなわち、当該行為が行政処分にあたることが前提である。
※換言すると、適用除外の対象となるのは、当該行為が行政処分であってはじめて可能となる。
＞すなわち、行政処分を前提とした規定を除外するのだから、法は当該行為を行政処分と捉えていないのでは？と考えるのですが・・
その場合、当該行為は行政処分にはあたらないのだから、行政処分にあたってはじめて適用される行手法は、そもそも適用されないだろ。
したがって、その場合には適用除外規定を置かなくても、そもそも行手法は適用されないのだよ。
その場合に適用除外規定を置く意味は、行政処分でない確認的意味の可能性もあるが、エキスパートの立法者があえて規定をおいたなら上の構造を理解した上で規定を置くと考えるのが普通だろう。
そうすると、やはり、行政処分にはあたらないならば置く必要が全くない適用除外規定を置いたとは考えられず、当該行為は行政処分だけれども、適用を除外する意思であると読むのが普通だ、という風に説明される。
言う必要はないけど、処分性を認定する際には、他の事情も当然考慮すべきだよ。
同じことを繰り返すことでしか説明できないんだが、少しトリッキーな説明なのかもしれない。
①当該行為が行政処分であるなら、行手法が適用される。
②行手法は適用除外される場合がある。
③適用除外とは、一旦、行手法を適用できる条件がそろったが、特別に適用を除外する場合である。
④そうすると、適用除外されるのは、適用可能な条件がそろった場合、すなわち、当該行為が行政処分にあたることが前提である。
※換言すると、適用除外の対象となるのは、当該行為が行政処分であってはじめて可能となる。
＞すなわち、行政処分を前提とした規定を除外するのだから、法は当該行為を行政処分と捉えていないのでは？と考えるのですが・・
その場合、当該行為は行政処分にはあたらないのだから、行政処分にあたってはじめて適用される行手法は、そもそも適用されないだろ。
したがって、その場合には適用除外規定を置かなくても、そもそも行手法は適用されないのだよ。
その場合に適用除外規定を置く意味は、行政処分でない確認的意味の可能性もあるが、エキスパートの立法者があえて規定をおいたなら上の構造を理解した上で規定を置くと考えるのが普通だろう。
そうすると、やはり、行政処分にはあたらないならば置く必要が全くない適用除外規定を置いたとは考えられず、当該行為は行政処分だけれども、適用を除外する意思であると読むのが普通だ、という風に説明される。
言う必要はないけど、処分性を認定する際には、他の事情も当然考慮すべきだよ。
>>33
>>43の付け足しだが、立法者の目線になって考えるといいかもしれない。
立法者が行手法の規制に服すべきではないと考えて法律を作るとする。
その場合、当該法に基づく行為が行政処分にあたらないならば、そもそも行手法は適用されないのだから、適用除外規定は置かないだろう。
他方で、行政処分にあたるならば、行手法が適用されてしまうから、適用除外規定を置く必要がある。
同じことをいっているが、この説明の方が分かりやすいのかもしれない。
>>43の付け足しだが、立法者の目線になって考えるといいかもしれない。
立法者が行手法の規制に服すべきではないと考えて法律を作るとする。
その場合、当該法に基づく行為が行政処分にあたらないならば、そもそも行手法は適用されないのだから、適用除外規定は置かないだろう。
他方で、行政処分にあたるならば、行手法が適用されてしまうから、適用除外規定を置く必要がある。
同じことをいっているが、この説明の方が分かりやすいのかもしれない。
山口から入って
山中で迷って
こっちが西田ろうと思って進んで
もう少しで川端から
落ちる前田ったので
團藤ミサイルにやられる前に
これくら井田い丈夫だろうと
帰るならいまの内田と歩きつつ
大塚れたと思って
大谷さんに連絡して帰りますた
山中で迷って
こっちが西田ろうと思って進んで
もう少しで川端から
落ちる前田ったので
團藤ミサイルにやられる前に
これくら井田い丈夫だろうと
帰るならいまの内田と歩きつつ
大塚れたと思って
大谷さんに連絡して帰りますた
46 ：氏名黙秘：2010/08/20(金) 19:22:09 ID:rT3ZOQtl
山口先生は、危険の現実化で一本化してるよ
これまでのような判断資料の取捨選択は意味がないと考えてて、始めから因果経過の相当性だけで判断すると考えてる(行為時を見れば客観説と同じになるけど)
山口先生はかつてから折衷説はありえないと考えたからこれでいいんだと思う
他方で「事例から刑法を考える」p248でコバケンが行為時における折衷説、客観説の問題と行為後の介在事情の問題は別だと解説してる
まぁ理屈の上では別問題という整理が正しいのかもしれない
これまでのような判断資料の取捨選択は意味がないと考えてて、始めから因果経過の相当性だけで判断すると考えてる(行為時を見れば客観説と同じになるけど)
山口先生はかつてから折衷説はありえないと考えたからこれでいいんだと思う
他方で「事例から刑法を考える」p248でコバケンが行為時における折衷説、客観説の問題と行為後の介在事情の問題は別だと解説してる
まぁ理屈の上では別問題という整理が正しいのかもしれない
>>41
山口総論の、
「①実行行為に構成要件的結果を惹起する十分な危険性が認められること
②その危険性が構成要件的結果へと実現したことを必要とする見解」（59頁）
の①がまさに、行為時の相当性を問題にしていると読めるんじゃないかな？
行為時と行為後の因果経過（狭義の相当性）で要件を二分するのはまさしく前田説だけれども。
どの先生に教わったの？山口弟子？
山口総論の、
「①実行行為に構成要件的結果を惹起する十分な危険性が認められること
②その危険性が構成要件的結果へと実現したことを必要とする見解」（59頁）
の①がまさに、行為時の相当性を問題にしていると読めるんじゃないかな？
行為時と行為後の因果経過（狭義の相当性）で要件を二分するのはまさしく前田説だけれども。
どの先生に教わったの？山口弟子？
山口は行為時の事情をすべて取り込む考えだからね。
実行行為の危険性の判断も行為時の事情をすべて取り込んだ上での危険性であって、だから因果関係の段階であらためて行為時の事情を斟酌する必要はないということ。
例えば、あたまをポンと叩いたら病気で死んでしまった場合に、山口はその行為は死の結果を惹起する危険性を含んでいるものと評価するから、あとは狭義の相当性だけを問題とすれば足りる。
しかし、俺なんかはこの考え方に違和感があるから、あくまでこの行為には暴行の危険性しかないと評価する。そうすると、病気という行為時の事情は因果関係のところで問題とせざるを得ない。
まぁ、行為時の事情をすべて取り込むという結論が受け入れられない人は、>>42のように規範を使い分けるのが受験テクニックとしてはいいと思う。
受け入れられる人は狭義の相当性だけ検討すれば足りるから、危険の現実化だけ使えばいい。
実行行為の危険性の判断も行為時の事情をすべて取り込んだ上での危険性であって、だから因果関係の段階であらためて行為時の事情を斟酌する必要はないということ。
例えば、あたまをポンと叩いたら病気で死んでしまった場合に、山口はその行為は死の結果を惹起する危険性を含んでいるものと評価するから、あとは狭義の相当性だけを問題とすれば足りる。
しかし、俺なんかはこの考え方に違和感があるから、あくまでこの行為には暴行の危険性しかないと評価する。そうすると、病気という行為時の事情は因果関係のところで問題とせざるを得ない。
まぁ、行為時の事情をすべて取り込むという結論が受け入れられない人は、>>42のように規範を使い分けるのが受験テクニックとしてはいいと思う。
受け入れられる人は狭義の相当性だけ検討すれば足りるから、危険の現実化だけ使えばいい。
ってことはさ、一言でいえば、
「一般人が認識し得た事情および行為者が特に認識していた行為時の事情を基礎に、行為の危険が結果へ現実化したか」っていう規範でまとめられるよね。
間違ってるかな？これ使うのって勇気いるよね。
「一般人が認識し得た事情および行為者が特に認識していた行為時の事情を基礎に、行為の危険が結果へ現実化したか」っていう規範でまとめられるよね。
間違ってるかな？これ使うのって勇気いるよね。
>>50
それは行為時の特殊事情について客観説をとった場合だろ？
それは行為時の特殊事情について客観説をとった場合だろ？
折衷説と危険の実現説って結びつくのか？
狭義の相当性の場面だけ客観的全事情を考慮するのは変じゃね？
狭義の相当性の場面だけ客観的全事情を考慮するのは変じゃね？
>>52
行為時の事情をどの範囲まで考慮するかは行為の危険性の判断に他ならないのであって、行為無価値からは主観を容れるのがむしろ当然。
他方、狭義の相当性にあたっては因果経過の問題に主観を容れるのはむしろ変だから、性質上客観的な判断に馴染むといえる。
だから、折衷説と危険の現実化は結びつく。
、、、と思う。
行為時の事情をどの範囲まで考慮するかは行為の危険性の判断に他ならないのであって、行為無価値からは主観を容れるのがむしろ当然。
他方、狭義の相当性にあたっては因果経過の問題に主観を容れるのはむしろ変だから、性質上客観的な判断に馴染むといえる。
だから、折衷説と危険の現実化は結びつく。
、、、と思う。
>>43
>>>その場合、当該行為は行政処分にはあたらないのだから、行政処分にあたってはじめて適用される行手法は、そもそも適用されないだろ。
>>44
>>>他方で、行政処分にあたるならば、行手法が適用されてしまうから、適用除外規定を置く必要がある。
この二文で霧が晴れました（笑）
事例演習に書き込んでおきます。>>32さんありがとうございました。
>>>その場合、当該行為は行政処分にはあたらないのだから、行政処分にあたってはじめて適用される行手法は、そもそも適用されないだろ。
>>44
>>>他方で、行政処分にあたるならば、行手法が適用されてしまうから、適用除外規定を置く必要がある。
この二文で霧が晴れました（笑）
事例演習に書き込んでおきます。>>32さんありがとうございました。
質問です。
原因において自由な行為について、行為と責任の同時存在の原則を修正する見解をとった場合、
構成要件的故意と責任故意はそれぞれ原因行為時と結果行為時のいずれの時点において必要なのでしょうか？
原因において自由な行為について、行為と責任の同時存在の原則を修正する見解をとった場合、
構成要件的故意と責任故意はそれぞれ原因行為時と結果行為時のいずれの時点において必要なのでしょうか？
>>55
構成要件的故意は結果行為時に、責任故意は原因行為時に必要とされる。
なお、責任故意とは具体的には結果発生についての認識・予見とされるが、予見可能性しかなかった場合には仮に構成要件的故意があったとしても過失犯が成立するにとどまるとされる。
理由は後続にまかせる。
構成要件的故意は結果行為時に、責任故意は原因行為時に必要とされる。
なお、責任故意とは具体的には結果発生についての認識・予見とされるが、予見可能性しかなかった場合には仮に構成要件的故意があったとしても過失犯が成立するにとどまるとされる。
理由は後続にまかせる。
57 ：氏名黙秘：2010/08/21(土) 16:49:34 ID:5ziV8trR
責任能力の判断時点が遡るだけで、故意の有無は結果行為時だろ
59 ：氏名黙秘：2010/08/21(土) 16:54:31 ID:5ziV8trR
当然、殺人
責任能力と故意は別の問題だよ
責任能力と故意は別の問題だよ
61 ：氏名黙秘：2010/08/21(土) 17:27:31 ID:5ziV8trR
結果行為時に傷害や殺人の故意がないからこれらは不成立(責任能力以前の問題、単なる勘違いでも故意は阻却される)
原因行為についても通常実行の着手前だから不可罰
あって器物損壊
原因行為についても通常実行の着手前だから不可罰
あって器物損壊
じゃなくて、Ｂに対する だった
64 ：氏名黙秘：2010/08/21(土) 17:37:07 ID:5ziV8trR
故意は結果行為時だけをみる
結果行為時にBをAと勘違いしてBを殺したのなら、客体の錯誤が問題になる
客体の錯誤では故意は阻却されないから、Bへの殺人になる
結果行為時にBをAと勘違いしてBを殺したのなら、客体の錯誤が問題になる
客体の錯誤では故意は阻却されないから、Bへの殺人になる
>>64
いや、だからさ。
結果行為時だけを見るのだったら、
そもそも「錯誤」にはなりえないんじゃないかと。
つまり、ＢをＢと認識して殺害しているんだから
「ＢをＡと思って」という表現は
ちょっと書き方がまずかったが
結果行為時までＡを殺害しようという意思があるんじゃなくて
結果行為時には、原因行為時に認識した客体がＡであるというのは消し飛んで
結果行為時の「Ｂを殺そうとしてＢを殺害した」ってことになるんじゃないか
と
言う質問なのです。
いや、だからさ。
結果行為時だけを見るのだったら、
そもそも「錯誤」にはなりえないんじゃないかと。
つまり、ＢをＢと認識して殺害しているんだから
「ＢをＡと思って」という表現は
ちょっと書き方がまずかったが
結果行為時までＡを殺害しようという意思があるんじゃなくて
結果行為時には、原因行為時に認識した客体がＡであるというのは消し飛んで
結果行為時の「Ｂを殺そうとしてＢを殺害した」ってことになるんじゃないか
と
言う質問なのです。
>>58
同時存在の原則を修正する説は、原因行為時における意思決定と結果行為時における意思との間に「意思の連続性」が必要とする。
したがって、原因行為時の故意と異なる結果は原因行為時の意思決定の実現といえないから、殺人罪は成立しない。
同時存在の原則を修正する説は、原因行為時における意思決定と結果行為時における意思との間に「意思の連続性」が必要とする。
したがって、原因行為時の故意と異なる結果は原因行為時の意思決定の実現といえないから、殺人罪は成立しない。
67 ：氏名黙秘：2010/08/21(土) 17:55:39 ID:5ziV8trR
原因行為時の認識と結果行為時の認識の不一致を錯誤と考えたいの？
認識はあくまで結果行為時で判断するからそれはあり得ないと思う
時点がずれていいのは責任能力の判断だけ
認識はあくまで結果行為時で判断するからそれはあり得ないと思う
時点がずれていいのは責任能力の判断だけ
大谷P332
>>67は、なんで責任モデルが責任の判断を原因行為時としてもよいのかをしっかり勉強した方すれ
>>55
どちらも原因行為時に必要
どちらも原因行為時に必要
大谷は、
責任モデルは「意思決定の段階において責任能力があれば足りるとする見解であると理解するものがあるが、それは正確でない。
結果行為が原因行為時の意思決定に基づいて行われたかどうかが重要なのであり…意思の連続性がなければならないのである。」
そして、意思の連続性が必要であるから必然的に「原因行為時に犯罪実行の決意すなわち故意があることを要する。」
また、意思が連続ということは終点である結果行為についても「原因行為時の意思決定に基づいて行われた故意行為であることを要する。」
以上の帰結として「原因行為時の意思内容と異なる結果を生じさせた場合には、結果行為につき故意犯を認めることはできない。」
責任モデルは「意思決定の段階において責任能力があれば足りるとする見解であると理解するものがあるが、それは正確でない。
結果行為が原因行為時の意思決定に基づいて行われたかどうかが重要なのであり…意思の連続性がなければならないのである。」
そして、意思の連続性が必要であるから必然的に「原因行為時に犯罪実行の決意すなわち故意があることを要する。」
また、意思が連続ということは終点である結果行為についても「原因行為時の意思決定に基づいて行われた故意行為であることを要する。」
以上の帰結として「原因行為時の意思内容と異なる結果を生じさせた場合には、結果行為につき故意犯を認めることはできない。」
構成要件的故意は違法要素として結果行為時に判断される。他方、責任故意は責任要素として原因行為時に判断される。
たとえば、酔っぱらうと暴力を振う素因のある人が不注意に酒を飲んで酩酊した後、人と喧嘩になって殺した場合、
結果行為時に構成要件的故意はあるが原因行為時に責任故意はない（責任過失しかない）から、過失致死罪が成立することになる。
たとえば、酔っぱらうと暴力を振う素因のある人が不注意に酒を飲んで酩酊した後、人と喧嘩になって殺した場合、
結果行為時に構成要件的故意はあるが原因行為時に責任故意はない（責任過失しかない）から、過失致死罪が成立することになる。
74 ：氏名黙秘：2010/08/21(土) 19:23:29 ID:btYco2bS
おいおい…嘘書くなよ
源氏行為理論理解してないでしょ。ていうか、故意論すら理解できてない。
修正モデルにおいては、結果行為が原因行為の意思実現であるといえることが必要であるから、故意が連続していることが必要。
そして、その場合問題となるのは構成要件該当事実の認識の連続性であって、故意を構成要件要素と責任要素に二分する見解であっても>>73みたいな考えはしない。というか、>>73は何をどう勘違いしたらそうなるのか意味がわからん
>>58
修正モデルからなら、意思(故意)の連続性が認められる傷害の限度で故意を認めるという構成も可能
>>65
まず、修正モデルは結果行為を実行行為として考えるから、その時点で客体の錯誤が問題になり、通説によれば故意は認められる。責任能力を欠くことと故意が認められるかは別問題
次いで、故意の連続性が認められるかが問題になるが、「およそ人」を殺そうとして殺した以上、連続性を肯定してよいと考える。錯誤論における故意の抽象化を応用する
源氏行為理論理解してないでしょ。ていうか、故意論すら理解できてない。
修正モデルにおいては、結果行為が原因行為の意思実現であるといえることが必要であるから、故意が連続していることが必要。
そして、その場合問題となるのは構成要件該当事実の認識の連続性であって、故意を構成要件要素と責任要素に二分する見解であっても>>73みたいな考えはしない。というか、>>73は何をどう勘違いしたらそうなるのか意味がわからん
>>58
修正モデルからなら、意思(故意)の連続性が認められる傷害の限度で故意を認めるという構成も可能
>>65
まず、修正モデルは結果行為を実行行為として考えるから、その時点で客体の錯誤が問題になり、通説によれば故意は認められる。責任能力を欠くことと故意が認められるかは別問題
次いで、故意の連続性が認められるかが問題になるが、「およそ人」を殺そうとして殺した以上、連続性を肯定してよいと考える。錯誤論における故意の抽象化を応用する
意思の連続性が必要であるから、>>58には意思の連続性が認められず、責任能力を欠くとして不可罰、あるいは傷害の限度で連続性を認めうるとして傷害罪のいずれの構成もありかと
>>58がさっきからあかっぱじな件
詰まるところ、修正モデルは原因行為と結果行為を一つの意思で貫かれた「行為」ととらえることで行為責任同時存在を維持しようとするわけだから、原因行為時の故意と結果行為のそれが連続している必要があり、故に原因行為の時点で故意が必要なのは当然かと
以上の議論を踏まえて質問があります。
原因において自由な行為で過失犯が問題となる場合、例えば、酔っぱらうと暴力的になる人が右状態になることを回避する注意義務に反して酔っぱらう意思決定のもと酔っぱらい限定責任能力になったとして、
案の定酔っぱらって暴力を振い喧嘩になり、そのうち殺意が沸き人を殺してしまったとします。
この場合、修正説を前提にすると、結果行為について殺人罪が成立し39条2項によって減軽されることになります。また、原因において自由な行為理論により過失致死罪も成立します。
ここで、殺人既遂罪の39条2項減軽と過失致死罪との罪数関係はどのようになるのでしょうか？
原因において自由な行為で過失犯が問題となる場合、例えば、酔っぱらうと暴力的になる人が右状態になることを回避する注意義務に反して酔っぱらう意思決定のもと酔っぱらい限定責任能力になったとして、
案の定酔っぱらって暴力を振い喧嘩になり、そのうち殺意が沸き人を殺してしまったとします。
この場合、修正説を前提にすると、結果行為について殺人罪が成立し39条2項によって減軽されることになります。また、原因において自由な行為理論により過失致死罪も成立します。
ここで、殺人既遂罪の39条2項減軽と過失致死罪との罪数関係はどのようになるのでしょうか？
83 ：氏名黙秘：2010/08/21(土) 21:24:02 ID:5ziV8trR
>>59を改説
故意は結果行為(実行行為)時判断で責任能力の判断だけ遡るのは間違ってないが、
責任モデルは責任非難を基礎づけるために、意思の連続性を要求するから、故意判断も遡ることになるようだね(ここはよく知らずに回答してた)
ただ、この場合は死亡させてれば傷害致死にはなるだろうが
故意は結果行為(実行行為)時判断で責任能力の判断だけ遡るのは間違ってないが、
責任モデルは責任非難を基礎づけるために、意思の連続性を要求するから、故意判断も遡ることになるようだね(ここはよく知らずに回答してた)
ただ、この場合は死亡させてれば傷害致死にはなるだろうが
>>82
同一の法益主体に対する侵害であるから、殺人に吸収されると解していいんではないだろうか
ただ、実際問題としては、殺人罪が必要的に減軽されても過失致死より処断刑は圧倒的に重いから、わざわざ原自行為理論を用いて過失致死を認める意義はないかと
さらにいえば、過失犯に対しては酒を飲む行為自体に注意義務違反が認められる以上、原自行為理論を用いる実益は殆どないと思う
同一の法益主体に対する侵害であるから、殺人に吸収されると解していいんではないだろうか
ただ、実際問題としては、殺人罪が必要的に減軽されても過失致死より処断刑は圧倒的に重いから、わざわざ原自行為理論を用いて過失致死を認める意義はないかと
さらにいえば、過失犯に対しては酒を飲む行為自体に注意義務違反が認められる以上、原自行為理論を用いる実益は殆どないと思う
86 ：氏名黙秘：2010/08/21(土) 22:49:40 ID:5ziV8trR
責任モデルを使えば、傷害致死の実行行為は結果行為となる
殺人の実行行為も結果行為
すると同一行為による一個の法益侵害を複数評価するのはおかしいから法条競合になる
構成要件モデルでは原因行為が実行行為になり、2つの行為が存在することになるので法条競合ではなく包括一罪となる
減刑された殺人と傷害致死でどっちが優先されるかは難しい
おそらく、重い方を優先するとして、死刑、無期が選択されれば殺人が間違いなく重いが、殺人で有期懲役を選択したら傷害致死の方が重くなる(68条1～3号、10条2項)
殺人の実行行為も結果行為
すると同一行為による一個の法益侵害を複数評価するのはおかしいから法条競合になる
構成要件モデルでは原因行為が実行行為になり、2つの行為が存在することになるので法条競合ではなく包括一罪となる
減刑された殺人と傷害致死でどっちが優先されるかは難しい
おそらく、重い方を優先するとして、死刑、無期が選択されれば殺人が間違いなく重いが、殺人で有期懲役を選択したら傷害致死の方が重くなる(68条1～3号、10条2項)
質問お願いします。
①行政法における租税関係と信義則の論点での行政庁の課税処分（これまでの青色申告
としての課税を白色申告とする更正処分）は、処分の性質としては自由裁量に当たると
考えてよいのでしょうか？それともき束裁量なのでしょうか？
②憲法の直接適用、間接適用に関連して、独立法人国立大学は公人か私人のどちらに当たる
のでしょうか？
①行政法における租税関係と信義則の論点での行政庁の課税処分（これまでの青色申告
としての課税を白色申告とする更正処分）は、処分の性質としては自由裁量に当たると
考えてよいのでしょうか？それともき束裁量なのでしょうか？
②憲法の直接適用、間接適用に関連して、独立法人国立大学は公人か私人のどちらに当たる
のでしょうか？
上の①についてなのですが、そもそも裁量行為ではなくき束行為であるような
気もしてきました。付けたしすみません。
気もしてきました。付けたしすみません。
早すぎた構成要件の実現について質問があります。
車に女性を引きずりこみ、場所を移動した後、暴行・脅迫を加えて強姦したという事例（最決昭和45年7月28日）があります。
この事例では、構成要件的行為（強姦のための暴行）に密接する準備行為について実行の着手が認められていますが、
仮に、女性が諦めて大人しくしていたため、構成要件的行為（強姦のための暴行）が行われなかったような場合には、強姦罪は成立するのでしょうか？
つまり、判例の事案では、密接する準備行為（ここで実行の着手）→ 構成要件的行為（強姦のための暴行）→ 強姦（結果発生）という流れでしたが、
これが、密接する準備行為（ここで実行の着手）→ 強姦（結果発生）という流れになった場合、どうなるのでしょうか？
車に女性を引きずりこみ、場所を移動した後、暴行・脅迫を加えて強姦したという事例（最決昭和45年7月28日）があります。
この事例では、構成要件的行為（強姦のための暴行）に密接する準備行為について実行の着手が認められていますが、
仮に、女性が諦めて大人しくしていたため、構成要件的行為（強姦のための暴行）が行われなかったような場合には、強姦罪は成立するのでしょうか？
つまり、判例の事案では、密接する準備行為（ここで実行の着手）→ 構成要件的行為（強姦のための暴行）→ 強姦（結果発生）という流れでしたが、
これが、密接する準備行為（ここで実行の着手）→ 強姦（結果発生）という流れになった場合、どうなるのでしょうか？
>>89
構成要件該当行為＝実行の着手と捉えない判例・通説から生じる疑問ですね
構成要件該当行為＝実行の着手と捉えない判例・通説から生じる疑問ですね
質問の意味が分からん。密接行為から結果発生なんかしないだろうに。
だって、そうだろ？
トラック(自動車）に引っ張り込む行為から 姦淫という結果が発生する
なんて 科学的・物理的にあり得ないだろ？
それとも、怪我したというのなら、判例そのものだから問題はない。
何が聞きたいんだ？
トラック(自動車）に引っ張り込む行為から 姦淫という結果が発生する
なんて 科学的・物理的にあり得ないだろ？
それとも、怪我したというのなら、判例そのものだから問題はない。
何が聞きたいんだ？
＞判例そのものだから問題はない
万年択一さんですか 笑
万年択一さんですか 笑
>>93
あほか。
あほか。
warota
>>92が問題の所在を理解できてないようなので。
>>89が言いたいことは、たぶんこうだろ。
判例・通説によると、実行行為の着手は構成要件該当行為に密接する行為にまで拡大されている。そして密接行為に実行の着手が認められる根拠は結果発生の危険性にある。
そして、トラックにひきこむ行為→ 構成要件的行為（強姦のための暴行）→ 強姦（結果発生）の場合でも、
トラックにひきこむ行為→ 女性が大人しくしたので強姦のための暴行をする必要なし→ 強姦（結果発生）という場合でも、トラックにひきこむ行為の強姦結果に対する危険性は異ならないから実行の着手は認められることになる。
ここで問題なのは、後者の場合、実行の着手も結果発生もあるが構成要件該当行為が欠けるということで、暴行・脅迫のない強姦が成立してしまいそうだが、これはどうなのか？
ってことだろ？
>>89が言いたいことは、たぶんこうだろ。
判例・通説によると、実行行為の着手は構成要件該当行為に密接する行為にまで拡大されている。そして密接行為に実行の着手が認められる根拠は結果発生の危険性にある。
そして、トラックにひきこむ行為→ 構成要件的行為（強姦のための暴行）→ 強姦（結果発生）の場合でも、
トラックにひきこむ行為→ 女性が大人しくしたので強姦のための暴行をする必要なし→ 強姦（結果発生）という場合でも、トラックにひきこむ行為の強姦結果に対する危険性は異ならないから実行の着手は認められることになる。
ここで問題なのは、後者の場合、実行の着手も結果発生もあるが構成要件該当行為が欠けるということで、暴行・脅迫のない強姦が成立してしまいそうだが、これはどうなのか？
ってことだろ？
>>96
問題の所在は、分かった。
でも、その場合、姦淫行為そのものが構成要件的行為にならないのか？
強姦罪の実行行為(構成要件的行為）
①暴行・脅迫による場合→姦淫の意思をもって暴行脅迫を始めた時
②暴行・脅迫を欠く場合→姦淫の意思をもって姦淫行為を開始した時
まだ、誤解しているのかな？
まあ、議論の行く末を見ることにするわ。
なお、基本書を見ずに書いているので（しかも数年、読んでいない）
間違っていたら、修正してくれ。
問題の所在は、分かった。
でも、その場合、姦淫行為そのものが構成要件的行為にならないのか？
強姦罪の実行行為(構成要件的行為）
①暴行・脅迫による場合→姦淫の意思をもって暴行脅迫を始めた時
②暴行・脅迫を欠く場合→姦淫の意思をもって姦淫行為を開始した時
まだ、誤解しているのかな？
まあ、議論の行く末を見ることにするわ。
なお、基本書を見ずに書いているので（しかも数年、読んでいない）
間違っていたら、修正してくれ。
条文上暴行脅迫を用いて姦淫と書いてある以上、強盗と同じで暴行脅迫を欠けば未遂なんじゃね。
ただし、上の事例では準強姦が成立しうるだろうが。
ただし、上の事例では準強姦が成立しうるだろうが。
>>99
「姦淫行為」が「暴行」に当たるだろ？
「姦淫行為」が「暴行」に当たるだろ？
>>100
「姦淫」は単に性交の意味だろ。
「暴行又は脅迫」して「姦淫」して構成要件に該当する。
>>96の「トラックにひきこむ行為→…暴行…なし→強姦（結果発生）」のうち、結果を強姦と評価済みなのがそもそもの誤りだろ。
正しくは、「トラックにひきこむ行為→…暴行…なし→姦淫」となるはずで、準強姦だろ。
「姦淫」は単に性交の意味だろ。
「暴行又は脅迫」して「姦淫」して構成要件に該当する。
>>96の「トラックにひきこむ行為→…暴行…なし→強姦（結果発生）」のうち、結果を強姦と評価済みなのがそもそもの誤りだろ。
正しくは、「トラックにひきこむ行為→…暴行…なし→姦淫」となるはずで、準強姦だろ。
>>100
条文上暴行と姦淫を使い分けているのに、暴行＝姦淫と解するのは無理があるんじゃないか？
条文上暴行と姦淫を使い分けているのに、暴行＝姦淫と解するのは無理があるんじゃないか？
>>89に戻ると、判例に従った場合の処理はよくわからんな。
実行の着手時点で強姦の故意があり、結果は準強姦となるから、事実の錯誤で準強姦かな。
判例を前提にという条件で問題が出ればそう書くが、評価はわからんなぁ。
実行の着手時点で強姦の故意があり、結果は準強姦となるから、事実の錯誤で準強姦かな。
判例を前提にという条件で問題が出ればそう書くが、評価はわからんなぁ。
>>89
密接関連行為の暴行時点で着手を認めた上で、大人しくしているのが「怯えている」という理由であれば
当初の暴行が姦淫時にも「継続」しているという風に逃げるのが適切だと思う。
女性が まあいいかという気になったということなら強姦罪を成立させるのは難しいと思う。
まあいいか、という場合に、(引き込み時に)未遂罪を成立させるかは説が分かれるところだと思う。
実際上、山口説が未遂にいう着手と通常の実行行為の着手は分けて考えるべきとか
主張されているように、「着手」の解釈は混乱していて、判例上かなりの幅を持って
着手が使われているから微妙な論点だよな。判例上は未遂を認めそうな気配が濃厚な気がする。
密接関連行為の暴行時点で着手を認めた上で、大人しくしているのが「怯えている」という理由であれば
当初の暴行が姦淫時にも「継続」しているという風に逃げるのが適切だと思う。
女性が まあいいかという気になったということなら強姦罪を成立させるのは難しいと思う。
まあいいか、という場合に、(引き込み時に)未遂罪を成立させるかは説が分かれるところだと思う。
実際上、山口説が未遂にいう着手と通常の実行行為の着手は分けて考えるべきとか
主張されているように、「着手」の解釈は混乱していて、判例上かなりの幅を持って
着手が使われているから微妙な論点だよな。判例上は未遂を認めそうな気配が濃厚な気がする。
ちなみにさ、トラックに引き込むとかじゃなくて、詐術を用いて車に乗せたって場合でも時間的場所的接着性や自働性が認められれば危険性は変わらないから実行の着手ありってなるのかな？
あたま悪杉良太郎www
講学上の疑問でなくてすみません。いつも気になってしょうがないんです。
民訴の用語についてです。
釈明権、といいますが、その意味は
「（裁判所が当事者に対して）釈明させる権利」
ということですよね（釈明義務も同様）。
この省略形は変ではないですか？（質問①）
複数の辞書をみても釈明という言葉自体には「させる」という意味はないようなので、この省略形だと
「（誰かが）釈明することのできる権利」
としか読めないように思えるんですが・・
例えば、「生存権」だったら、「生存することのできる権利」であって、「生存させることの権利」ではないですよね・・
もし釈明権のほかに「～させることのできる権利」という意味あいを含む用語はあったらあなたの野太いチ教えてください（質問②）。
民訴の用語についてです。
釈明権、といいますが、その意味は
「（裁判所が当事者に対して）釈明させる権利」
ということですよね（釈明義務も同様）。
この省略形は変ではないですか？（質問①）
複数の辞書をみても釈明という言葉自体には「させる」という意味はないようなので、この省略形だと
「（誰かが）釈明することのできる権利」
としか読めないように思えるんですが・・
例えば、「生存権」だったら、「生存することのできる権利」であって、「生存させることの権利」ではないですよね・・
もし釈明権のほかに「～させることのできる権利」という意味あいを含む用語はあったらあなたの野太いチ教えてください（質問②）。
>>108
逆。「釈明」という言葉の意味を勘違いしている。
釈明というのは裁判所がするもの。当事者がするのは、裁判所に釈明して下さいという意味での
求釈明。「釈明」は法律用語だから、善意悪意のように、通常とは違う意味を持っている。
逆。「釈明」という言葉の意味を勘違いしている。
釈明というのは裁判所がするもの。当事者がするのは、裁判所に釈明して下さいという意味での
求釈明。「釈明」は法律用語だから、善意悪意のように、通常とは違う意味を持っている。
例えば、同じ「釈明」という言葉が出てくる釈明処分の中には、
当事者に口頭弁論への出頭を命じるものがあるでしょ。
この場合、釈明処分を受けた当事者は出頭するだけだけど、
これをもって当事者が「釈明」しているとは108も思わないよね。
法律用語上も、口語上も、こんなのは「釈明」じゃない訳だ。
このケースを考えれば、法律用語としての「釈明」という言葉の
意味を受け入れやすいんじゃない？
当事者に口頭弁論への出頭を命じるものがあるでしょ。
この場合、釈明処分を受けた当事者は出頭するだけだけど、
これをもって当事者が「釈明」しているとは108も思わないよね。
法律用語上も、口語上も、こんなのは「釈明」じゃない訳だ。
このケースを考えれば、法律用語としての「釈明」という言葉の
意味を受け入れやすいんじゃない？
>>109-110
元々の語義は>>108で正しい。刑事訴訟は今でもそう(例えば規則208)で，
一方当事者が釈明し，裁判所が求釈明し，相手方が求釈明を申し立てる。
民事訴訟では，裁判所が当事者に釈明させることが「釈明する」と呼ぶようになっただけ。
元々の語義は>>108で正しい。刑事訴訟は今でもそう(例えば規則208)で，
一方当事者が釈明し，裁判所が求釈明し，相手方が求釈明を申し立てる。
民事訴訟では，裁判所が当事者に釈明させることが「釈明する」と呼ぶようになっただけ。
重点講義上 第12講五の注にもあった
通常用語とは異なる法律用語として捉えるべきだということのようですね。
重点講義もみてみます（今手元になくて）
ありがとうございました。
重点講義もみてみます（今手元になくて）
ありがとうございました。
114 ：氏名黙秘：2010/08/24(火) 21:29:38 ID:+xyXLm8l
司法試験って結局因果関係の暗記含めた暗記ゲーですよね
東大入試と同じで
東大入試と同じで
暫定事実と法律上の事実推定の区別というのはなんなのでしょうか。
(どちらも立証責任の転換がなされることでは共通しているのであまり実益があるように思えなかったのですが・・・・。)
(どちらも立証責任の転換がなされることでは共通しているのであまり実益があるように思えなかったのですが・・・・。)
>>115
例えばある規定が要件a1,a2からなっているとき
法律上の事実推定はこれらと別のb1があればa1があると推定し
暫定真実はこのうちのa1があればa2があると推定する。
つまり前提事実が法律要件に含まれているかが異なる。
例えばある規定が要件a1,a2からなっているとき
法律上の事実推定はこれらと別のb1があればa1があると推定し
暫定真実はこのうちのa1があればa2があると推定する。
つまり前提事実が法律要件に含まれているかが異なる。
すいません
「主張自体失当」ってどういう場合に使うのですか？
判決文などでたまに出てきますが
「主張自体失当」ってどういう場合に使うのですか？
判決文などでたまに出てきますが
要件事実の主張漏れがあった場合だとかでしょ。
そもそも主張漏れがある訳だから、具体的内容を見ることなく、失当だと判断できてしまう。
だから主張自体失当。
そもそも主張漏れがある訳だから、具体的内容を見ることなく、失当だと判断できてしまう。
だから主張自体失当。
ありがとうございます。
主張するように釈明とかしないのかな
行政事件訴訟法２３条の２（釈明処分の特則）について質問です。
当該条文は民事訴訟法１５１条の特則とされています。
特則といわれる理由は、文書の引用や所持が要件となっていないからだそうです（橋本）。
しかし、条文の文言をみると、「行政庁が保有するもの」と書いてあります。
そうすると、所持という要件についてだけいえば、民事訴訟法１５１条の特則とはいえないのでは
ないでしょうか。それとも、「所持」と「保有」は全く別の意味なのでしょうか。
コンメや教科書で調べてみても、書いていないのですが、どなたかご存知でしたら教えていただけないでしょうか。
当該条文は民事訴訟法１５１条の特則とされています。
特則といわれる理由は、文書の引用や所持が要件となっていないからだそうです（橋本）。
しかし、条文の文言をみると、「行政庁が保有するもの」と書いてあります。
そうすると、所持という要件についてだけいえば、民事訴訟法１５１条の特則とはいえないのでは
ないでしょうか。それとも、「所持」と「保有」は全く別の意味なのでしょうか。
コンメや教科書で調べてみても、書いていないのですが、どなたかご存知でしたら教えていただけないでしょうか。
だれか>>106教えて
>>123
おそらく、実行の着手はなし。有形力を行使していない場合にまで広げるのは、
類型的に見て「暴行」とはいえなくなる。タクティクス刑法かなんかの解説にその旨が
書いてある。
>>122
行政法は行政法のスレで聞いた方がいい。ここは行政法の質問に対して、答えは殆ど返ってこないので
有名。
おそらく、実行の着手はなし。有形力を行使していない場合にまで広げるのは、
類型的に見て「暴行」とはいえなくなる。タクティクス刑法かなんかの解説にその旨が
書いてある。
>>122
行政法は行政法のスレで聞いた方がいい。ここは行政法の質問に対して、答えは殆ど返ってこないので
有名。
126 ：あ：2010/08/25(水) 22:29:04 ID:gIcrJ+bI
甲地上にある乙建物に居住している人間は
それぞれの不動産について、どういう権利を持っていると考えられますか？
所有権と賃借権ぐらいですかね？
それぞれの不動産について、どういう権利を持っていると考えられますか？
所有権と賃借権ぐらいですかね？
>>127
留置権、質権、譲渡担保とかも考えられますか？
留置権、質権、譲渡担保とかも考えられますか？
生存権の自由権的側面の侵害について質問があります。
25条の自由権的側面の保護範囲を「健康で文化的な最低限度の生活」の侵害からの自由します。
判例（総評サラリーマン税金訴訟）に従うと、何が「健康で文化的な最低限度の生活」を決めるのは立法府の広い裁量にゆだねられているとされます。
そうすると、立法府が何が「健康で文化的な最低限度の生活」を定めるに際して著しい不合理がない場合には、違憲審査基準を用いた正当化以前の、侵害の段階で話がついてしまうように思われます。
つまり、ある課税が最低限度の生活を侵害して違憲だと主張したところ、国が「いやいや最低限度の生活はもっと下」と主張し、国の定めた最低限度の生活（課税最低限）の基準が著しく不合理とはいえないとされた場合、
当該課税は「健康で文化的な最低限度の生活」という保護範囲を侵害していないことになってしまうように思われます。
このような思考過程は正しいのでしょうか？正しくないとして、保護範囲の捉え方に問題があるのでしょうか？
どなたか回答よろしくお願いします。
25条の自由権的側面の保護範囲を「健康で文化的な最低限度の生活」の侵害からの自由します。
判例（総評サラリーマン税金訴訟）に従うと、何が「健康で文化的な最低限度の生活」を決めるのは立法府の広い裁量にゆだねられているとされます。
そうすると、立法府が何が「健康で文化的な最低限度の生活」を定めるに際して著しい不合理がない場合には、違憲審査基準を用いた正当化以前の、侵害の段階で話がついてしまうように思われます。
つまり、ある課税が最低限度の生活を侵害して違憲だと主張したところ、国が「いやいや最低限度の生活はもっと下」と主張し、国の定めた最低限度の生活（課税最低限）の基準が著しく不合理とはいえないとされた場合、
当該課税は「健康で文化的な最低限度の生活」という保護範囲を侵害していないことになってしまうように思われます。
このような思考過程は正しいのでしょうか？正しくないとして、保護範囲の捉え方に問題があるのでしょうか？
どなたか回答よろしくお願いします。
生存権は難しいからね。
保護領域である「健康で文化的な最低限度の生活」が立法府の広い裁量で決まる。だから、裁量逸脱がない場合には侵害そのものがないのがふつう。
しかも、仮に裁量逸脱があって侵害に当たるとしても、そのうえで審査基準使って正当化を論じるかというと、聞いたことない。
立法府が「健康で文化的な最低限度の生活」の基準を10万円として給付していたが、裁量の逸脱とされもっと必要（例えば15万円）と判断された。
では、15万円必要なところ10万円しか給付してないことは公共の福祉によって正当化されるか。こんなの聞いたことないし、違憲審査基準どうすればいいかも謎。
保護領域である「健康で文化的な最低限度の生活」が立法府の広い裁量で決まる。だから、裁量逸脱がない場合には侵害そのものがないのがふつう。
しかも、仮に裁量逸脱があって侵害に当たるとしても、そのうえで審査基準使って正当化を論じるかというと、聞いたことない。
立法府が「健康で文化的な最低限度の生活」の基準を10万円として給付していたが、裁量の逸脱とされもっと必要（例えば15万円）と判断された。
では、15万円必要なところ10万円しか給付してないことは公共の福祉によって正当化されるか。こんなの聞いたことないし、違憲審査基準どうすればいいかも謎。
民法についての質問です。瑕疵担保責任については契約責任説が現在の通説であると内田先生の教科書
に書いてあったのですが、追奪担保責任等の他の担保責任についても契約責任説が現在の通説と考えて
よいのでしょうか？
試験において担保責任については契約責任説で通してよいのかが気になっています。
に書いてあったのですが、追奪担保責任等の他の担保責任についても契約責任説が現在の通説と考えて
よいのでしょうか？
試験において担保責任については契約責任説で通してよいのかが気になっています。
質問として正しいのかすらわかりませんが
抵当権に基づいて、担保目的物の買戻し代金債権への物上代位
ってどういう状況ですか？？
具体的な絵が全く浮かばないので教えてください。
抵当権に基づいて、担保目的物の買戻し代金債権への物上代位
ってどういう状況ですか？？
具体的な絵が全く浮かばないので教えてください。
時効についてどなたか教えてください
AがBに本をタダで貸してそのまま３０年が過ぎたような場合、
・所有権に基づく物権的請求権は消滅時効にかからない
・占有開始原因は他主占有なので取得時効の主張はできない
よって、Aは返還請求ができる
という結論で良いでしょうか？
また、Bが借りてから３年目の時にAの返還請求を拒否したという事情があるとしたら、
途中で他主占有から自主占有に切り替わったので時効取得したという主張は可能でしょうか？
AがBに本をタダで貸してそのまま３０年が過ぎたような場合、
・所有権に基づく物権的請求権は消滅時効にかからない
・占有開始原因は他主占有なので取得時効の主張はできない
よって、Aは返還請求ができる
という結論で良いでしょうか？
また、Bが借りてから３年目の時にAの返還請求を拒否したという事情があるとしたら、
途中で他主占有から自主占有に切り替わったので時効取得したという主張は可能でしょうか？
>>134
>という結論で良いでしょうか？
良いです
>途中で他主占有から自主占有に切り替わったので時効取得したという主張は可能でしょうか？
拒否しただけでは「所有の意思があることを表示」(185)したとは言えないんではないかと
>という結論で良いでしょうか？
良いです
>途中で他主占有から自主占有に切り替わったので時効取得したという主張は可能でしょうか？
拒否しただけでは「所有の意思があることを表示」(185)したとは言えないんではないかと
>>136
犯罪になるかどうかと私法関係は関係ない
犯罪になるかどうかと私法関係は関係ない
>>137
常識的な解釈をしろという話だよ
常識的な解釈をしろという話だよ
抵当権に基づく賃料に対する物上代位って債務不履行前でもできるんですか？
372条には不履行後は果実に及ぶってありますが、これは物上代位とは関係ない規定とききました。
304条によれば交換価値が実現したときは債務不履行とは関係なく物上代位ができるから、賃料に対する物上代位も不履行がなくてもOKなんですかね？
372条には不履行後は果実に及ぶってありますが、これは物上代位とは関係ない規定とききました。
304条によれば交換価値が実現したときは債務不履行とは関係なく物上代位ができるから、賃料に対する物上代位も不履行がなくてもOKなんですかね？
抵当権が交換価値しか把握しないなんてのは昭和の話し。
現在では通常、収益価値＋交換価値でしかも収益価値を重視した融資実態になっている。
それはさておき。
被担保債権の不履行は必ずしも、抵当権における物上代位の要件ではない。
たとえば保険金や土地収用の補償金など、不動産本来の価値の代位物には不履行なくしてかかっていけるだろう。
しかし、抵当権設定の目的は、設定者に使用収益させる点だし、賃料は本来の価値の代位物ではない。
賃料が本来の代価物だとしても、物上代位できると目的を損なっちゃう。
加えて、先取特権と異なり追及効あるから要件増えてもいいんじゃん。
したがって、本件では債務不履行を要件とすべき。
現在では通常、収益価値＋交換価値でしかも収益価値を重視した融資実態になっている。
それはさておき。
被担保債権の不履行は必ずしも、抵当権における物上代位の要件ではない。
たとえば保険金や土地収用の補償金など、不動産本来の価値の代位物には不履行なくしてかかっていけるだろう。
しかし、抵当権設定の目的は、設定者に使用収益させる点だし、賃料は本来の価値の代位物ではない。
賃料が本来の代価物だとしても、物上代位できると目的を損なっちゃう。
加えて、先取特権と異なり追及効あるから要件増えてもいいんじゃん。
したがって、本件では債務不履行を要件とすべき。
銀行の不正融資につき相手方（借手）に背任の共同正犯が成立するための要件について質問があります。
念頭にある事例は最決平成15年2月18日です。
相手方に背任の共同正犯を成立させることには、いくつかの弊害があるため、融資担当者がその任務に違背するに当たり支配的な影響力を行使すしたり、
社会通念上許されないような方法を用いるなどして積極的に働き掛けたこととか、本件融資に応じざるを得ない状況にあることを利用したこととかいった具合に、判例・学説上要件に絞りがかけられています。
そこで、このような要件は理論上犯罪成立要件のいずれについて絞りをかけているものなのかについて疑問がります。
そもそも、借手側について問題になるのが実行共同正犯なのか共謀共同正犯なのかがまずわかりません。
実行共同正犯であるとすれば上記の絞りは実行行為性もしくは正犯性そのものについての要件ではないかと思われますし、共謀共同正犯であれば正犯性の要件と思われますが、どうなんでしょうか？
念頭にある事例は最決平成15年2月18日です。
相手方に背任の共同正犯を成立させることには、いくつかの弊害があるため、融資担当者がその任務に違背するに当たり支配的な影響力を行使すしたり、
社会通念上許されないような方法を用いるなどして積極的に働き掛けたこととか、本件融資に応じざるを得ない状況にあることを利用したこととかいった具合に、判例・学説上要件に絞りがかけられています。
そこで、このような要件は理論上犯罪成立要件のいずれについて絞りをかけているものなのかについて疑問がります。
そもそも、借手側について問題になるのが実行共同正犯なのか共謀共同正犯なのかがまずわかりません。
実行共同正犯であるとすれば上記の絞りは実行行為性もしくは正犯性そのものについての要件ではないかと思われますし、共謀共同正犯であれば正犯性の要件と思われますが、どうなんでしょうか？
>>142
あなたは共同正犯の成立要件についてどういう立場に立つの？
あなたは、実行共同正犯と共謀共同正犯の成立要件を区別するようだけど、
判例は、おそらく区別しないと思う。
そうである以上、実行共同正犯か共謀共同正犯かを区別する意義は、刑法上存在しないんじゃないかな。
あなたは共同正犯の成立要件についてどういう立場に立つの？
あなたは、実行共同正犯と共謀共同正犯の成立要件を区別するようだけど、
判例は、おそらく区別しないと思う。
そうである以上、実行共同正犯か共謀共同正犯かを区別する意義は、刑法上存在しないんじゃないかな。
>>143
判例はおそらく実行も共謀も正犯性の有無で判断しており、その点で区別はないが、質問である「犯罪成立要件のいずれについて絞りをかけているものなのか」を考える際には、区別して考えなければならない。
実行共同正犯であれば、実行行為該当性に加えられた要件と見ることもできるが、共謀共同正犯ではそう見ることはできない。
共謀共同正犯の成立を正犯性の有無に求めれば、正犯性が認められるための要件が加重されたとみるほかないと思われる。
判例はおそらく実行も共謀も正犯性の有無で判断しており、その点で区別はないが、質問である「犯罪成立要件のいずれについて絞りをかけているものなのか」を考える際には、区別して考えなければならない。
実行共同正犯であれば、実行行為該当性に加えられた要件と見ることもできるが、共謀共同正犯ではそう見ることはできない。
共謀共同正犯の成立を正犯性の有無に求めれば、正犯性が認められるための要件が加重されたとみるほかないと思われる。
>>147
おまいマヌケだなｗ
おまいマヌケだなｗ
まさに146が涙を拭くべきだなw
>>150
お前、やたらと必死だけど、141？
お前、やたらと必死だけど、141？
涙拭けよと煽ろうとして自爆した奴のいうこととは思えんなw
まぁ俺の考えは３７１条の「不履行があったときは」の解釈に関係しそうな感じがするが、バカだからわからん。
教えてくれよ。
教えてくれよ。
145が間違っている＝141が正しいというのなら、141を読めば理解できるだろ？
それでいいじゃん
それでいいじゃん
抵当権に基づく賃料に対する物上代位って債務不履行前でもできるかって、以外にどの教科書にも書いてないんだよな。書くほどのこともないってことか？
おれも304物上代位は債務不履行とは関係なく、賃料を交換価値の実現って捉える以上、債務不履行前でもいけると思っていたくちだわ。
おれも304物上代位は債務不履行とは関係なく、賃料を交換価値の実現って捉える以上、債務不履行前でもいけると思っていたくちだわ。
常識で考えろよ。
不履行がないということは、相手には期限の利益があるってことだよ。
債務の履行期限に余裕があるのに、債権者が勝手に賃料をかっぱらって
いっていい筈がないだろ。
抵当不動産が滅失して保険金が入った場合に特別扱いされるのと
混同してないか？
不履行がないということは、相手には期限の利益があるってことだよ。
債務の履行期限に余裕があるのに、債権者が勝手に賃料をかっぱらって
いっていい筈がないだろ。
抵当不動産が滅失して保険金が入った場合に特別扱いされるのと
混同してないか？
まぁ煽ろうとして自爆した自分を可愛いと思ってしまっている点については謝るぜ？
でも>>141もなんかシックリこないんだぜ。３７１条の解釈をしてないから。
それに、債務不履行で賃料債権に抵当権の効力が及ぶ場合は、物上代位の理でないらしいぜ（コンメンタール）
となると、法定果実への効力について、物上代位が出てくるのは債務不履行前に限ることになる。
収益執行制度とあいまって、物上代位の出番がなくなる可能性が高いぜ。
でも>>141もなんかシックリこないんだぜ。３７１条の解釈をしてないから。
それに、債務不履行で賃料債権に抵当権の効力が及ぶ場合は、物上代位の理でないらしいぜ（コンメンタール）
となると、法定果実への効力について、物上代位が出てくるのは債務不履行前に限ることになる。
収益執行制度とあいまって、物上代位の出番がなくなる可能性が高いぜ。
でも、不履行前でも保険金になぜいけるかっていうと、それは交換価値が現実化したものだからだよね。
そして、我妻等通説によると、賃料は交換価値が現実化したもとされるよね。同じだよね？
そして、我妻等通説によると、賃料は交換価値が現実化したもとされるよね。同じだよね？
>>159
勉強し直せ。
勉強し直せ。
抵当権を交換価値のみでなく>>141みたいに収益価値を入れて考えれば>>159だって変じゃないのでは。
立法経緯とか加味して。
債務不履行前にもイケそうな状況はありそう。
例えば、ヤクザが不法占拠して家賃を根こそぎ奪ってて、所有者兼債務者が放置してるとか。
そういう期限の利益を放棄したと同視できる場合には、是認されてもいいのではないかだぜ？
立法経緯とか加味して。
債務不履行前にもイケそうな状況はありそう。
例えば、ヤクザが不法占拠して家賃を根こそぎ奪ってて、所有者兼債務者が放置してるとか。
そういう期限の利益を放棄したと同視できる場合には、是認されてもいいのではないかだぜ？
「交換価値の現実化」という言葉が独り歩きしてるな。
なんでもかんでも都合よく価値代替物っていっときゃいいんじゃないの。ダメ？
まぁコンメンタールには「債務不履行の発生を要件とすべきではないであろうか。」と書いてあるんだけどね。
書き方も断定的でないし、論理がいまいちなので、もうちょっと２ｃｈ住人の議論を聞きたかったんだぜ。
「交換価値を把握するものだから云々」というマジックワードはあまり使いたくなかったんだぜ。
書き方も断定的でないし、論理がいまいちなので、もうちょっと２ｃｈ住人の議論を聞きたかったんだぜ。
「交換価値を把握するものだから云々」というマジックワードはあまり使いたくなかったんだぜ。
ではそろそろ俺様がケリをつけてやるとしよう。
不履行前＝弁済期が来ていない以上、賃料に物上代位して弁済充当することはできない。>>157の言うように期限の利益を奪って弁済期前に債権回収しているのと同じだからね。
304条は確かに債務不履行を要件としていないが、被担保債権の弁済期の制約から物上代位は制限されることになる。
ちなみに、保険金の場合はいうまでもなく期限の利益が喪失しているので物上代位できます。
不履行前＝弁済期が来ていない以上、賃料に物上代位して弁済充当することはできない。>>157の言うように期限の利益を奪って弁済期前に債権回収しているのと同じだからね。
304条は確かに債務不履行を要件としていないが、被担保債権の弁済期の制約から物上代位は制限されることになる。
ちなみに、保険金の場合はいうまでもなく期限の利益が喪失しているので物上代位できます。
条文も挙げて、ちゃんと論証してますし、こういうのが合格答案だと思います。
当初はくだらないと思われた>>139の質問が、意外とみんな分かってないことがわかりましたね。
こういう簡単なことも僕たちは分かっていないんですよね。あーあ死にたい。
こういう簡単なことも僕たちは分かっていないんですよね。あーあ死にたい。
>>165 そういう自信たっぷりの説明を待っていたんだぜ。
交換価値がどうとかでなく被担保債権の性質から語ってる。
なるほどーと思わせる。バカにもわかるぜ。
家賃が別の債権者に差押さえになっている場合、債務不履行になってなければは配当に加入できない？
交換価値がどうとかでなく被担保債権の性質から語ってる。
なるほどーと思わせる。バカにもわかるぜ。
家賃が別の債権者に差押さえになっている場合、債務不履行になってなければは配当に加入できない？
>>168
お前が煽るから話がややこしくなったことをまず反省しろ。
お前が煽るから話がややこしくなったことをまず反省しろ。
まぁ自爆した自分を可愛いと思ってる点については謝るぜ。
>>140の短文レスが腹たってさ。わかんねーから聞いてるんだろうに、あたりめーじゃん的なレス。
>>140の短文レスが腹たってさ。わかんねーから聞いてるんだろうに、あたりめーじゃん的なレス。
>>171
お前も言い過ぎ。
だけど、癇癪持ちは法曹としてやっていくには苦労するし、
直した方がいいのは間違いない。
使い分けできるから大丈夫だとか頭の中では思ってても
そういうのは日頃の態度に出てしまうからね。
お前も言い過ぎ。
だけど、癇癪持ちは法曹としてやっていくには苦労するし、
直した方がいいのは間違いない。
使い分けできるから大丈夫だとか頭の中では思ってても
そういうのは日頃の態度に出てしまうからね。
バカは先行自白済みだから宥恕してくれだぜ。
まぁ自爆はしたが怪我の功名だぜ。
貴兄も不興だったかもしれんが、一緒に階段を上っていこうぜ？
まぁ自爆はしたが怪我の功名だぜ。
貴兄も不興だったかもしれんが、一緒に階段を上っていこうぜ？
スルーだな。
刑訴の質問です。
「共同被告人の公判廷における供述の証拠能力」の論点は、証拠の要件①自然的関連性②法律的関連性③証拠禁止の内のいずれの問題なんのでしょうか。
「共同被告人の公判廷における供述の証拠能力」の論点は、証拠の要件①自然的関連性②法律的関連性③証拠禁止の内のいずれの問題なんのでしょうか。
ありがとうございました。
教育内容決定権の所在という問題がありますが、
これは、国民（親、教師）の教育の自由に対する国の干渉（制限）がどの範囲で正当化されるかという、通常の自由権に対する制限と正当化の文脈で理解すればよいのでしょうか？
これは、国民（親、教師）の教育の自由に対する国の干渉（制限）がどの範囲で正当化されるかという、通常の自由権に対する制限と正当化の文脈で理解すればよいのでしょうか？
>>180
まず、教育を受ける側には、教育を受ける権利がある。
一方で、教師や親にも、教育の自由がある。
だから、原則としては、国は口を出せない。塾で何を教えようと自由なのが例。
ただ、学校教育という場では、子どもには適切な教育を受ける権利があるから、
教師や親に好き勝手に決めさせて良いという問題にならなくなる。
また、自己決定する能力に乏しい子どもの場合、子どもには何が正しいかを
取捨選択できないから、後見的に国が介入する必要性が出てくる。
そういう複雑な考慮をして、教育内容をどう決めるかを論じていくことになる。
こればかりは単純化しない方がいい。
まず、教育を受ける側には、教育を受ける権利がある。
一方で、教師や親にも、教育の自由がある。
だから、原則としては、国は口を出せない。塾で何を教えようと自由なのが例。
ただ、学校教育という場では、子どもには適切な教育を受ける権利があるから、
教師や親に好き勝手に決めさせて良いという問題にならなくなる。
また、自己決定する能力に乏しい子どもの場合、子どもには何が正しいかを
取捨選択できないから、後見的に国が介入する必要性が出てくる。
そういう複雑な考慮をして、教育内容をどう決めるかを論じていくことになる。
こればかりは単純化しない方がいい。
質問者 ロースクール生(８０％)
予備試験受験予定者(20％)
回答者 旧試実力者(９８％)
ロースクール生(２パーセント)
というスレでした。
＞＞１ ロースクール生でありました。
予備試験受験予定者(20％)
回答者 旧試実力者(９８％)
ロースクール生(２パーセント)
というスレでした。
＞＞１ ロースクール生でありました。
>>181
>自己決定する能力に乏しい子どもの場合、子どもには何が正しいかを 取捨選択できないから、後見的に国が介入する必要性が出てくる
他にも教育均等のため全国一律の水準維持する必要があるとか言われるよね。
でも、これらの事情は教育の自由に対する国の干渉（制限）についての正当化を判断する際、審査基準を緩和する要素として考慮しするとして、
制限―正当化の枠組みを維持するのは、やはり理論的にまずいのでしょうか？
>自己決定する能力に乏しい子どもの場合、子どもには何が正しいかを 取捨選択できないから、後見的に国が介入する必要性が出てくる
他にも教育均等のため全国一律の水準維持する必要があるとか言われるよね。
でも、これらの事情は教育の自由に対する国の干渉（制限）についての正当化を判断する際、審査基準を緩和する要素として考慮しするとして、
制限―正当化の枠組みを維持するのは、やはり理論的にまずいのでしょうか？
何をわけの分からんことを言ってるんだｗ タコ
>>181
なかなか、いい線いってるが、条文を示せ タコ
親や教師の教育の自由は、何条に基づくんだ タコ
>>182
まあ、そうかもしれん。
>>183
三段階審査に乗せたいっていう意味か？
質問の意味が良く分からん
マズイもくそも、全国的に水準維持の要請、偏向教育の排除は
「国の干渉」という観点からは「正当化」するだろうがｗ
当たり前の話。
>>181
なかなか、いい線いってるが、条文を示せ タコ
親や教師の教育の自由は、何条に基づくんだ タコ
>>182
まあ、そうかもしれん。
>>183
三段階審査に乗せたいっていう意味か？
質問の意味が良く分からん
マズイもくそも、全国的に水準維持の要請、偏向教育の排除は
「国の干渉」という観点からは「正当化」するだろうがｗ
当たり前の話。
教師に「人権」としての教育の自由があるってのは昔から理解できない
>>183
理論的にはアリだと思う。
親や教師の教育の自由を認める以上、それに対する国の干渉は制限と捉える事ができ、違憲審査（正当化）の文脈に乗せることができる。
指摘される弊害を防止するという点をどの程度考慮するかによって審査密度は異なり得るのであって、ここは個人の価値観によるだろう。
他の構成としては、そもそも教育の自由の保護範囲が国による干渉が許容される限度で減縮するという考えもアリだと思う。むしろ判例はこちらの立場かもしれん。
>>184
言ってることの意味がわからん。
理論的にはアリだと思う。
親や教師の教育の自由を認める以上、それに対する国の干渉は制限と捉える事ができ、違憲審査（正当化）の文脈に乗せることができる。
指摘される弊害を防止するという点をどの程度考慮するかによって審査密度は異なり得るのであって、ここは個人の価値観によるだろう。
他の構成としては、そもそも教育の自由の保護範囲が国による干渉が許容される限度で減縮するという考えもアリだと思う。むしろ判例はこちらの立場かもしれん。
>>184
言ってることの意味がわからん。
刑事訴訟の精神状態の供述が伝聞証拠にあたるか否かについて
質問があります。
例えば、証人が「ＡはＢのことが嫌いだ」と言っていたと証言したとします。
その場合、精神状態の供述が非伝聞とする理由としては、
①供述内容の真実性が問題になるが、本人に反対尋問しても虚偽を言う場合もあり、
むしら証人に反対尋問して、発言の状況や態度を聞いた方がより正確にわかる。
②供述者は知覚、記憶の過程を経ていないから、誤りが混入する危険がない。
とありますが、②の理由がわかりません。
証人は「「ＡはＢのことが嫌いだ」と言ったことを知覚、記憶して公判定で発言しているのだから、
知覚、記憶の過程を経ていると思うのですが・・・
質問があります。
例えば、証人が「ＡはＢのことが嫌いだ」と言っていたと証言したとします。
その場合、精神状態の供述が非伝聞とする理由としては、
①供述内容の真実性が問題になるが、本人に反対尋問しても虚偽を言う場合もあり、
むしら証人に反対尋問して、発言の状況や態度を聞いた方がより正確にわかる。
②供述者は知覚、記憶の過程を経ていないから、誤りが混入する危険がない。
とありますが、②の理由がわかりません。
証人は「「ＡはＢのことが嫌いだ」と言ったことを知覚、記憶して公判定で発言しているのだから、
知覚、記憶の過程を経ていると思うのですが・・・
>そもそも教育の自由の保護範囲が国による干渉が許容される限度で減縮するという考えもアリだと思う。むしろ判例はこちらの立場かもしれん。
>判例は、違憲審査の文脈で論じてなかった筈。親や教師のもつ教育の自由にはそれ自体の限界があって,国による制限がどうこうの話にならないってさ。
これはその通りだと思う。
ただ、>>180や>>183、>>186の言うように、違憲審査の文脈で論じることが理論的に間違えかと聞かれれば、そうはいえないと思う。
さらなる意見求む。
>判例は、違憲審査の文脈で論じてなかった筈。親や教師のもつ教育の自由にはそれ自体の限界があって,国による制限がどうこうの話にならないってさ。
これはその通りだと思う。
ただ、>>180や>>183、>>186の言うように、違憲審査の文脈で論じることが理論的に間違えかと聞かれれば、そうはいえないと思う。
さらなる意見求む。
>>189
何がしたいのかをハッキリさせようよ。
憲法論なんて、ある種フリーダムなところがあるんだから、理論的に成立するかどうかで
考えていったら、キリがないよ？
判例通説をしっかり理解して答案に書けるようにしたいのか、有力説を押さえたいのか、
自分の見解が筋が通っているのかを確認したいのか・・・等々、色々目的があるでしょ。
何がしたいのかをハッキリさせようよ。
憲法論なんて、ある種フリーダムなところがあるんだから、理論的に成立するかどうかで
考えていったら、キリがないよ？
判例通説をしっかり理解して答案に書けるようにしたいのか、有力説を押さえたいのか、
自分の見解が筋が通っているのかを確認したいのか・・・等々、色々目的があるでしょ。
>>118
それ、再伝聞だから、伝聞過程が1つだけであることを前提に考えるとおかしくなるよ。
それ、再伝聞だから、伝聞過程が1つだけであることを前提に考えるとおかしくなるよ。
では、2点
まず判例の理解。判例は教育の自由を認めながら、それに国が干渉してもいいと言っている。これは理論的のどういう構成によるものか？
単に「正当な理由があるから」ではもちろん理論的とは言えない。違憲審査の文脈に乗せていないことから保護範囲の問題として処理しているかとも思える。
さぁどう考えるべきか？
次に、>>180>>183>>186のいう違憲審査の文脈で論じることがいいのか？>>190の言葉を借りれば、筋が通っているか、理論を追って行ったときに決定的な破綻・矛盾があるか。
まず判例の理解。判例は教育の自由を認めながら、それに国が干渉してもいいと言っている。これは理論的のどういう構成によるものか？
単に「正当な理由があるから」ではもちろん理論的とは言えない。違憲審査の文脈に乗せていないことから保護範囲の問題として処理しているかとも思える。
さぁどう考えるべきか？
次に、>>180>>183>>186のいう違憲審査の文脈で論じることがいいのか？>>190の言葉を借りれば、筋が通っているか、理論を追って行ったときに決定的な破綻・矛盾があるか。
>>187>>189
＞①親や教師のもつ教育の自由にはそれ自体の限界があって,
＞②国による制限がどうこうの話にならない
①と②は、裏表じゃないの？
違憲審査の文脈で論じるかどうか ってことをいいかえると
憲法上保障されるかどうか→保障されるとして、その限界を判断するには
どのように審査するかってことだろ。
だから、上のレスをまとめると
教育の自由は憲法上、何条によって保障されるのか、を明確にしろってこと
それには、さまざまな構成がある
そして、その教育の自由の制約がなされたときに、
その制約の考慮要素として
教育の均等のための均一化
教師や親に自由にさせた場合の偏向教育の排除
ってのがある
だから、たとえば、教育の自由を憲法23条が保障しているとしても
研究発表の自由の実践という精神活動の自由であるからといって
厳し基準によるのではなく
上記の考慮要素から、緩和される
ってことだろ？ ありうるじゃん。
＞①親や教師のもつ教育の自由にはそれ自体の限界があって,
＞②国による制限がどうこうの話にならない
①と②は、裏表じゃないの？
違憲審査の文脈で論じるかどうか ってことをいいかえると
憲法上保障されるかどうか→保障されるとして、その限界を判断するには
どのように審査するかってことだろ。
だから、上のレスをまとめると
教育の自由は憲法上、何条によって保障されるのか、を明確にしろってこと
それには、さまざまな構成がある
そして、その教育の自由の制約がなされたときに、
その制約の考慮要素として
教育の均等のための均一化
教師や親に自由にさせた場合の偏向教育の排除
ってのがある
だから、たとえば、教育の自由を憲法23条が保障しているとしても
研究発表の自由の実践という精神活動の自由であるからといって
厳し基準によるのではなく
上記の考慮要素から、緩和される
ってことだろ？ ありうるじゃん。
>>193
出だし4行ぐらいの意味がわからん
出だし4行ぐらいの意味がわからん
>>194
判例は、①公教育の現場においては、親の教育の自由は教師に付託され、教師の教育の自由を通じて行使される。
②しかし、教師の教育の自由は「一定の範囲」おいて認められるにすぎず、その他の領域においては国が教育内容を決定することができる、とする。
このことから、公教育における教育の自由の保護範囲は「教育内容は全部自分で決めるから国は干渉するな」というものではなく、留保つきの権利が認められるにすぎない。
したがって、国による合理的で相当な干渉は、教育の自由を侵害するという関係にない。だから違憲審査の文脈にも乗らない。
以上が、俺の思う判例の理解。
難しいのは、[公教育における教育の自由の保護範囲は「教育内容は全部自分で決めるから国は干渉するな」というものではなく、留保つきの権利が認められるにすぎない]という結論をどう理論づけるかという点。
判例は弊害をあげるだけでオッケーとしているが、理論づけとしてはいまいち。
私見では、簡略化して言うと、教育は全国民的なこと→国の意思は国民の意思→教育の自由は全国民が教育する自由→だから個人的な教育をする自由は全国民の教育の自由と衝突しない範囲で認められるにすぎない、って感じかな。
判例は、①公教育の現場においては、親の教育の自由は教師に付託され、教師の教育の自由を通じて行使される。
②しかし、教師の教育の自由は「一定の範囲」おいて認められるにすぎず、その他の領域においては国が教育内容を決定することができる、とする。
このことから、公教育における教育の自由の保護範囲は「教育内容は全部自分で決めるから国は干渉するな」というものではなく、留保つきの権利が認められるにすぎない。
したがって、国による合理的で相当な干渉は、教育の自由を侵害するという関係にない。だから違憲審査の文脈にも乗らない。
以上が、俺の思う判例の理解。
難しいのは、[公教育における教育の自由の保護範囲は「教育内容は全部自分で決めるから国は干渉するな」というものではなく、留保つきの権利が認められるにすぎない]という結論をどう理論づけるかという点。
判例は弊害をあげるだけでオッケーとしているが、理論づけとしてはいまいち。
私見では、簡略化して言うと、教育は全国民的なこと→国の意思は国民の意思→教育の自由は全国民が教育する自由→だから個人的な教育をする自由は全国民の教育の自由と衝突しない範囲で認められるにすぎない、って感じかな。
>>197
学校教育の特殊性だとか、子どもの権利自由の視点を入れてみれば？
学校教育の特殊性だとか、子どもの権利自由の視点を入れてみれば？
それはもちろん加味するよ。
197だけを読むと、およそ教育であれば全て射程が及ぶように読める。
文面上はね。
文面上はね。
ここ読んでて、違憲審査の流れに乗せるのも全然ありだなと思ったわ。
ぶっちゃけ違憲審査でやる方が書きやすいし理論的だし魅力を感じるんだが。
いまのところ、判例と違うだけでとくにダメな理由は出てないよね？
いまのところ、判例と違うだけでとくにダメな理由は出てないよね？
>>202
判例が何故ああいう立場を採るのかを理解せずに、判例に反する立場を
採るのはリスキーだよ。だから、違憲審査で行くなら、まずは判例をしっかり
理解するように努めた方がいい。
何で判例は違憲審査で片付けなかったのかってさ。
あるいは、ある程度まともな学者が違憲審査でも良いんだって書いてるだとか、
母校の教員が違憲審査で書いても良いと言ってくれたなら、それを裏付けにして
良いと思うけどさ。
判例通説・有力説は、なんだかんだいって色んな学者によって既にあれこれ
チェックされてるから、それを素直に書くだけで問題のない答案が出来上がって
楽なんだよな。
他方、独自説は、俺らの実力不足が原因で欠陥を見落としている危険性を
否定できないから、とにかく怖い。誰かに相談して裏付けを取った方が賢明。
判例が何故ああいう立場を採るのかを理解せずに、判例に反する立場を
採るのはリスキーだよ。だから、違憲審査で行くなら、まずは判例をしっかり
理解するように努めた方がいい。
何で判例は違憲審査で片付けなかったのかってさ。
あるいは、ある程度まともな学者が違憲審査でも良いんだって書いてるだとか、
母校の教員が違憲審査で書いても良いと言ってくれたなら、それを裏付けにして
良いと思うけどさ。
判例通説・有力説は、なんだかんだいって色んな学者によって既にあれこれ
チェックされてるから、それを素直に書くだけで問題のない答案が出来上がって
楽なんだよな。
他方、独自説は、俺らの実力不足が原因で欠陥を見落としている危険性を
否定できないから、とにかく怖い。誰かに相談して裏付けを取った方が賢明。
>>203
一般論としては、その通りだが、
問題設定が全然違うじゃないか？
判例では、そこが争点にならなかったから、そこにあえて言及していない
ってだけだろ？ 問題解決に必要な限度で、論及しただけ。
判例を正しく理解する(射程範囲を含め）ということと、
もし、「そこが論点となった場合に」「判例の考え方を援用すること」
都は全く性質も次元も異なる問題。
もちろん、判例の考慮した要素を援用すること、自己のよって立つ立場と
整合性を欠くことにならないか、の検証は必要。
一般論としては、その通りだが、
問題設定が全然違うじゃないか？
判例では、そこが争点にならなかったから、そこにあえて言及していない
ってだけだろ？ 問題解決に必要な限度で、論及しただけ。
判例を正しく理解する(射程範囲を含め）ということと、
もし、「そこが論点となった場合に」「判例の考え方を援用すること」
都は全く性質も次元も異なる問題。
もちろん、判例の考慮した要素を援用すること、自己のよって立つ立場と
整合性を欠くことにならないか、の検証は必要。
>>204
話が噛み合っていないよな。
話が噛み合っていないよな。
>>206
それは判例の理解だろ？
＞抵触しないから、違憲審査基準の立てる必要はない
って、何？
抵触する場合にって、何に抵触？
で、どういう場合に違憲審査をするの？
一般的な表現をすれば、
「その点に関しては」違憲審査の必要がなかった、
憲法上の争点にならなかったといった方が正確だろ？
学テ判決も、大きな枠でいえば、「そこについては」
憲法判断をする必要はなかったってだけだろ？
それは判例の理解だろ？
＞抵触しないから、違憲審査基準の立てる必要はない
って、何？
抵触する場合にって、何に抵触？
で、どういう場合に違憲審査をするの？
一般的な表現をすれば、
「その点に関しては」違憲審査の必要がなかった、
憲法上の争点にならなかったといった方が正確だろ？
学テ判決も、大きな枠でいえば、「そこについては」
憲法判断をする必要はなかったってだけだろ？
メジャーどころの基本書読んだが、教育を受ける権利はどの本も数ページしか載ってなくて、判例についてもただ引用しているだけで特段検討を加えてないわ。
予備校本で恐縮だが、シケタイには「さしあたりは、公権力は、教師の教育の自由にどこまで干渉することができるかという問題です」
「公権力VS国民という図式で考えるのです」とある。これは教育の自由に対する侵害と正当化という、違憲審査の枠組みでとらえてると読めなくもない。
予備校本で恐縮だが、シケタイには「さしあたりは、公権力は、教師の教育の自由にどこまで干渉することができるかという問題です」
「公権力VS国民という図式で考えるのです」とある。これは教育の自由に対する侵害と正当化という、違憲審査の枠組みでとらえてると読めなくもない。
>>203=206
それに、そもそも、質問者や、その他の人達は
判定に反対の立場を採るわけじゃない。
「判例以外の立場」を「判例に反対の立場」と定義づけるのならば格別
ここで、問題にしようとしているのは、
>>183がいうように、
①保護範囲
②制約
③正当化
という審査過程において、判例の言う考慮要素を③の段階でのせていいのか
ということだろ？
これは紛れもなく、「判例の正確な理解」を前提として、そこから演繹して
答案に書いてよいのか、という疑問だ。
この演繹の部分だ。
これは、今のところ、どこにも書いてない。
それに対して、判例には様々な評論があり、検証されているから
判例以外で書くのは危険と言ってみても、話は噛み合っていない。
それに、そもそも、質問者や、その他の人達は
判定に反対の立場を採るわけじゃない。
「判例以外の立場」を「判例に反対の立場」と定義づけるのならば格別
ここで、問題にしようとしているのは、
>>183がいうように、
①保護範囲
②制約
③正当化
という審査過程において、判例の言う考慮要素を③の段階でのせていいのか
ということだろ？
これは紛れもなく、「判例の正確な理解」を前提として、そこから演繹して
答案に書いてよいのか、という疑問だ。
この演繹の部分だ。
これは、今のところ、どこにも書いてない。
それに対して、判例には様々な評論があり、検証されているから
判例以外で書くのは危険と言ってみても、話は噛み合っていない。
①保護範囲 ②制約 ③正当化 が審査過程だというのは最近の業界トレンドであって、
当時の判例は、そういう思考過程で書かれていないからその観点から「正確な理解」をするのは
難しいと思う。
なので、当時の判例の思考プロセスはあまり気にせずに①保護範囲 ②制約 ③正当化 の審査過程で
どう書くべきかを考える方が建設的じゃないか。もちろん判例の考慮された要素は忘れずに。
当時の判例は、そういう思考過程で書かれていないからその観点から「正確な理解」をするのは
難しいと思う。
なので、当時の判例の思考プロセスはあまり気にせずに①保護範囲 ②制約 ③正当化 の審査過程で
どう書くべきかを考える方が建設的じゃないか。もちろん判例の考慮された要素は忘れずに。
判例は教育の自由は認められるとしつつ、それに対する国の介入もよしとしている。
これを理論づけるには保護範囲か正当化のいずれかしかない（というか、これ以外の手法を我々は知らない）。
上の人の議論によると、判例は保護範囲で問題解決を図っているとするのが多数みたいだね。
しかし、「思想良心」の定義や、差別的・営利的表現などを思い浮かべれば分かるように、保護範囲の考え方はかなりばらつきがある。
したがって、公教育に対する教育の自由の保護範囲もひとまず広く認められると解したうえで、違憲審査にかける構成も間違ってはいないと思う。
三段階審査の枠組みでしか問題解決方法を知らない我々では、保護範囲の問題でないなら必然的に正当化の問題として処理するしかないからね。
これを理論づけるには保護範囲か正当化のいずれかしかない（というか、これ以外の手法を我々は知らない）。
上の人の議論によると、判例は保護範囲で問題解決を図っているとするのが多数みたいだね。
しかし、「思想良心」の定義や、差別的・営利的表現などを思い浮かべれば分かるように、保護範囲の考え方はかなりばらつきがある。
したがって、公教育に対する教育の自由の保護範囲もひとまず広く認められると解したうえで、違憲審査にかける構成も間違ってはいないと思う。
三段階審査の枠組みでしか問題解決方法を知らない我々では、保護範囲の問題でないなら必然的に正当化の問題として処理するしかないからね。
212 ：氏名黙秘：2010/09/01(水) 02:52:05 ID:m/4d8xgR
【社会】「服を全部脱げ」 立腹した女(22)が同居男(21)に命令 ＪＲの駅前を全裸で歩かせる…横浜
http://kamome.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1283269559/
このニュースなんですが、仮に男が無理矢理やらされていた（犯罪が成立しない。）としたら、
女にはどういう罪が成立するのでしょうか？
また、男に犯罪が成立しないための要件は何でしょうか？
http://kamome.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1283269559/
このニュースなんですが、仮に男が無理矢理やらされていた（犯罪が成立しない。）としたら、
女にはどういう罪が成立するのでしょうか？
また、男に犯罪が成立しないための要件は何でしょうか？
男が命令に従わないと生命・身体の危険を感じる程度であったのならば
期待可能性なしで責任阻却
女は男を道具として利用した公然わいせつの間接正犯
女にわいせつの故意なしなら強要罪の単独犯
期待可能性なしで責任阻却
女は男を道具として利用した公然わいせつの間接正犯
女にわいせつの故意なしなら強要罪の単独犯
実際上は、無理矢理という理屈は、ほぼ間違いなく通じないだろうけれども
仮に万が一男には責任阻却が認められ罪が成立しないとするなら、女には間接正犯を成立させるだろう。
責任阻却だから今は共同正犯としても問題ないんだけどな(大昔は責任も従属という発想があった)。
わいせつの故意は、裸であることを認識していれば認められるのが普通だと思う(素人の平行評価)。
公然猥褻で猥褻目的は要らない。なので、公然わいせつは避けられない。
それとは別個に、この男性に対する犯罪という意味で、強制猥褻か強要罪が成立する(こちらでは猥褻目的が論点になる)。
仮に万が一男には責任阻却が認められ罪が成立しないとするなら、女には間接正犯を成立させるだろう。
責任阻却だから今は共同正犯としても問題ないんだけどな(大昔は責任も従属という発想があった)。
わいせつの故意は、裸であることを認識していれば認められるのが普通だと思う(素人の平行評価)。
公然猥褻で猥褻目的は要らない。なので、公然わいせつは避けられない。
それとは別個に、この男性に対する犯罪という意味で、強制猥褻か強要罪が成立する(こちらでは猥褻目的が論点になる)。
わいせつ物公然チン列罪
ポポロ事件判決は①学生は、大学当局による大学の自治の反射的効果として、施設の利用を認められるにすぎない。
②学問的な研究またはその結果の発表のためのものでなく、実社会の政治的社会的活動に当る行為をする場合には、大学の自治は享有しない。
よって、③本件発表会は、学問的な研究の結果の発表のためのものでないから、警察官が立ち入っても大学の自治を侵害しない。
とします。
質問なんですが、まず、学生が大学の自治の主体であるとするのが近時の多数説ですが、学生が主体であると解することは判例の結論に影響するでしょうか？
次に、本例の説示によると、大学の自治が及ぶのは学問の自由の保護範囲（＝真理の発見探究をする作用）内の活動に限られるように読めます。
しかし、警察が大学に無断で入れば自治を侵害するといわれるように、ふつうは大学の自治の及ぶ範囲と学問の自由の保護範囲とは結び付けて理解されていませんよね？
そうすると、判例の②と③はどういう意味があるでしょうか？学生の集会が学問的な研究の結果の発表のためであるか否かにかかわらず、警察が大学に無断で入った時点で自治は侵害しているのではないですか？
②学問的な研究またはその結果の発表のためのものでなく、実社会の政治的社会的活動に当る行為をする場合には、大学の自治は享有しない。
よって、③本件発表会は、学問的な研究の結果の発表のためのものでないから、警察官が立ち入っても大学の自治を侵害しない。
とします。
質問なんですが、まず、学生が大学の自治の主体であるとするのが近時の多数説ですが、学生が主体であると解することは判例の結論に影響するでしょうか？
次に、本例の説示によると、大学の自治が及ぶのは学問の自由の保護範囲（＝真理の発見探究をする作用）内の活動に限られるように読めます。
しかし、警察が大学に無断で入れば自治を侵害するといわれるように、ふつうは大学の自治の及ぶ範囲と学問の自由の保護範囲とは結び付けて理解されていませんよね？
そうすると、判例の②と③はどういう意味があるでしょうか？学生の集会が学問的な研究の結果の発表のためであるか否かにかかわらず、警察が大学に無断で入った時点で自治は侵害しているのではないですか？
公然わいせつ物チン列罪
小さすぎて毛に埋まって見えなかったら未遂罪
表現の 自由はこれを 保障する
学問の 自由はこれを 保障する
相続は 死亡によって 開始する
学問の 自由はこれを 保障する
相続は 死亡によって 開始する
>>216
質問の趣旨を把握しかねるけど
＞学生が主体であると解することは判例の結論に影響するでしょうか？
・学生が主体だとした場合、その活動は、
「学問的な研究またはその結果の発表のためのもの」という方向へ「認定され易い」
ということではないだろうか。理論的にどうのこうのというわけではなくて。
・本件では、結論的には、判例と変わらないと思う。
＞判例の②と③はどういう意味があるでしょうか？学生の集会が学問的な研究の結果の
発表のためであるか否かにかかわらず、警察が大学に無断で入った時点で自治は侵害している
のではないですか
・刑法の構成要件該当性と違法性阻却事由、みたいな発想ではないだろうか。
大学に入ったら、自治侵害
しかし、学内の活動が研究発表などではなく、政治活動であるなどの場合には
違法性阻却（大学の自治侵害はなかったことになる）
質問の趣旨を把握しかねるけど
＞学生が主体であると解することは判例の結論に影響するでしょうか？
・学生が主体だとした場合、その活動は、
「学問的な研究またはその結果の発表のためのもの」という方向へ「認定され易い」
ということではないだろうか。理論的にどうのこうのというわけではなくて。
・本件では、結論的には、判例と変わらないと思う。
＞判例の②と③はどういう意味があるでしょうか？学生の集会が学問的な研究の結果の
発表のためであるか否かにかかわらず、警察が大学に無断で入った時点で自治は侵害している
のではないですか
・刑法の構成要件該当性と違法性阻却事由、みたいな発想ではないだろうか。
大学に入ったら、自治侵害
しかし、学内の活動が研究発表などではなく、政治活動であるなどの場合には
違法性阻却（大学の自治侵害はなかったことになる）
>>216
まず、憲法では学説と判例は対立することが多い、ということを理解しましょう。
> 警察が大学に無断で入れば自治を侵害する
これは学説上は言えますが、判例上は言えないとみるほうが自然な解釈だと思います。
ですから、判例を素直に読めば
> 大学の自治が及ぶのは学問の自由の保護範囲（＝真理の発見探究をする作用）内の活動に限られるように読めます。
あなたの読み方のとおりです。だから、判例は批判されてます。
ただ、判例を一生懸命肯定的に解釈してあげれば、学説の立場からは>>220のような
解釈が可能だということです。
まず、憲法では学説と判例は対立することが多い、ということを理解しましょう。
> 警察が大学に無断で入れば自治を侵害する
これは学説上は言えますが、判例上は言えないとみるほうが自然な解釈だと思います。
ですから、判例を素直に読めば
> 大学の自治が及ぶのは学問の自由の保護範囲（＝真理の発見探究をする作用）内の活動に限られるように読めます。
あなたの読み方のとおりです。だから、判例は批判されてます。
ただ、判例を一生懸命肯定的に解釈してあげれば、学説の立場からは>>220のような
解釈が可能だということです。
警察大学校に
警察が入っても
無罪
警察が入っても
無罪
223 ：氏名黙秘：2010/09/01(水) 23:33:54 ID:ej1m4IQ8
定期金賠償判決の事後的な変更を求める訴え（117条）の性質について
既判力の拘束力を破るものと説明されます。
損害額の算定の基礎となった事情に大きな変更が生じた場合、それは口頭弁論終結後の事情ということでそもそも既判力は作用するんでしょうか・・。
いわゆる時的限界で処理できそうな紀がするんですが・・・。
「基準時後の事情」の「事情」には、何が含まれるのでしょうか。
損害額の基礎となった事情は含まれないんですか？
既判力の拘束力を破るものと説明されます。
損害額の算定の基礎となった事情に大きな変更が生じた場合、それは口頭弁論終結後の事情ということでそもそも既判力は作用するんでしょうか・・。
いわゆる時的限界で処理できそうな紀がするんですが・・・。
「基準時後の事情」の「事情」には、何が含まれるのでしょうか。
損害額の基礎となった事情は含まれないんですか？
>>223
結論としては及ばないし，
及ぼすべきでは無い…ということになるかと思います。
損害の算定はその性質上，フィクションが多く含まれますが（逸失利益の算定なんて完全にフィクションですね），
算定の基礎となった事情と現実の動きが多少異なったからといって
再訴を認めたのでは，紛争がいつまで経っても解決しません。
ただこれも程度問題ですので，あまりに大きな事情変動があった場合は，たとえば１１７条の出番になるわけです。
この結論をどう理論的に説明するか，ということについては…
まぁ一つは，あくまで損害それ自体は既に発生済である以上，
その後の事情変動は何ら権利変動を生ずるものでは無く，
ただ，損害の算定方法を変更させるにすぎないから，というものがありうるかと思います。
実体法的な説明ですね。
しかし個人的には，その後の権利変動が
本当に権利変動を生じさせないのかについては疑問ですし
（一般的には，「損害」それ自体ではなく「損害額」が主要事実になってますし），
ちょっとどうなのかなぁ，と思わないでもないです。
１１７条の説明についても厳しいものがあるのではないでしょうか。
別の説明としては，こういうのがあるかと思います。
既判力による遮断効が，紛争蒸し返し防止をその目的に据える以上，
将来の事情をも考慮に入れた判決を下した場合，
将来の事情に変動が生じても，そのような変動自体が織り込み済みであることから，
これは遮断効にかかる，と。
訴訟法的な説明ですね。
要は，手続保証が取られてる以上，将来の事情に変動が生じた場合でも
遮断効を作動させてもいいんじゃないかしらー，ということですね。
どうでしょうか。
結論としては及ばないし，
及ぼすべきでは無い…ということになるかと思います。
損害の算定はその性質上，フィクションが多く含まれますが（逸失利益の算定なんて完全にフィクションですね），
算定の基礎となった事情と現実の動きが多少異なったからといって
再訴を認めたのでは，紛争がいつまで経っても解決しません。
ただこれも程度問題ですので，あまりに大きな事情変動があった場合は，たとえば１１７条の出番になるわけです。
この結論をどう理論的に説明するか，ということについては…
まぁ一つは，あくまで損害それ自体は既に発生済である以上，
その後の事情変動は何ら権利変動を生ずるものでは無く，
ただ，損害の算定方法を変更させるにすぎないから，というものがありうるかと思います。
実体法的な説明ですね。
しかし個人的には，その後の権利変動が
本当に権利変動を生じさせないのかについては疑問ですし
（一般的には，「損害」それ自体ではなく「損害額」が主要事実になってますし），
ちょっとどうなのかなぁ，と思わないでもないです。
１１７条の説明についても厳しいものがあるのではないでしょうか。
別の説明としては，こういうのがあるかと思います。
既判力による遮断効が，紛争蒸し返し防止をその目的に据える以上，
将来の事情をも考慮に入れた判決を下した場合，
将来の事情に変動が生じても，そのような変動自体が織り込み済みであることから，
これは遮断効にかかる，と。
訴訟法的な説明ですね。
要は，手続保証が取られてる以上，将来の事情に変動が生じた場合でも
遮断効を作動させてもいいんじゃないかしらー，ということですね。
どうでしょうか。
間違えた。つーか質問と答えが対応してないですね。
>損害額の算定の基礎となった事情に大きな変更が生じた場合、
それは口頭弁論終結後の事情ということでそもそも既判力は作用するんでしょうか・・。
への答えは，作用する，ということになります。
これへの答えを224で延々と描きました。
ところで224で
>結論としては及ばないし，
>及ぼすべきでは無い…ということになるかと思います。
と書いてるのは間違いですね。逆です。及びます。
>「基準時後の事情」の「事情」には、何が含まれるのでしょうか。
>損害額の基礎となった事情は含まれないんですか？
についての答えは…
損害額の基礎となった事情は含まれますが，
ただ，条文上にあるように，「著しい変更」がある場合のみが
これに該当する，ということになるかと思います。
>損害額の算定の基礎となった事情に大きな変更が生じた場合、
それは口頭弁論終結後の事情ということでそもそも既判力は作用するんでしょうか・・。
への答えは，作用する，ということになります。
これへの答えを224で延々と描きました。
ところで224で
>結論としては及ばないし，
>及ぼすべきでは無い…ということになるかと思います。
と書いてるのは間違いですね。逆です。及びます。
>「基準時後の事情」の「事情」には、何が含まれるのでしょうか。
>損害額の基礎となった事情は含まれないんですか？
についての答えは…
損害額の基礎となった事情は含まれますが，
ただ，条文上にあるように，「著しい変更」がある場合のみが
これに該当する，ということになるかと思います。
>>216>>220>>221
ポポロは学生が大学の自治の侵害を主張しているケース。
そして判例は、学生は大学当局による大学の自治の反射的効果として施設の利用を認められるにすぎないと解しており、利用者たる学生は学問研究という活動の範囲内で施設を利用し自治を反射的に共有できる。
このように考えると①ないし③が理論的につながる。
他方、もし大学当局が警察の侵入を自治の侵害として争ったら、おそらく認められたと思われる。それは、当局は学生と異なり自治の主体であり、大学に警察を入れるか入れないかの決定権を持っているから。
こう考えると、仮に学生に自治の主体性を認めたとしても、現在の通説からは大学に警察を入れるか入れないかの決定権までは認められていないから、結論は同じになるのではないかと思われる。
つまり、施設管理の自治という場面では、通説からでも大学当局の自治を反射的に受けているにすぎないと言える。
以上私見です。基本所には何も書いてないです。なんかいい資料あったら教えてください。批判お願いします。
ポポロは学生が大学の自治の侵害を主張しているケース。
そして判例は、学生は大学当局による大学の自治の反射的効果として施設の利用を認められるにすぎないと解しており、利用者たる学生は学問研究という活動の範囲内で施設を利用し自治を反射的に共有できる。
このように考えると①ないし③が理論的につながる。
他方、もし大学当局が警察の侵入を自治の侵害として争ったら、おそらく認められたと思われる。それは、当局は学生と異なり自治の主体であり、大学に警察を入れるか入れないかの決定権を持っているから。
こう考えると、仮に学生に自治の主体性を認めたとしても、現在の通説からは大学に警察を入れるか入れないかの決定権までは認められていないから、結論は同じになるのではないかと思われる。
つまり、施設管理の自治という場面では、通説からでも大学当局の自治を反射的に受けているにすぎないと言える。
以上私見です。基本所には何も書いてないです。なんかいい資料あったら教えてください。批判お願いします。
釈明権の行き過ぎた行使か否かの基準として『釈明により、勝敗が変更する蓋然性』というのがありますが、これは①勝敗が変更する蓋然性が高い場合に行き過ぎになるのか、②変更の蓋然性が低い場合に行き過ぎになるのか、
どっちの意味なのでしょうか？
高橋、上田、講義案にも詳しく書いてなかったので質問しました。
よろしくお願いいたします。
どっちの意味なのでしょうか？
高橋、上田、講義案にも詳しく書いてなかったので質問しました。
よろしくお願いいたします。
造作買取請求権の時効は10年ですか？
形成権で売買契約が成立するのですから、、、。
形成権で売買契約が成立するのですから、、、。
わからなかったらとりあえず20年待てばいい
所有権にもとづく返還請求訴訟において、原告の所有権は主要事実でいいのですか？
訂正…所有権にもとづく土地明渡訴訟において、原告の所有権は主要事実ですか？
>>231
そう
そう
回答どうもです。そうだとして・・・
民事訴訟法講義案
P184 「主要事実の自白に、裁判上の自白の効力が認められることについては異論がない。」
P186 「権利自白 例えば、所有権に基づく土地明渡請求訴訟において、被告が、請求原因のひとつである原告の所有を認めた場合、証明不要効は格別、自白の拘束力を認めるべきかが問題となる。」
↑
この例え＆問題提起は変ではないですか？
民事訴訟法講義案
P184 「主要事実の自白に、裁判上の自白の効力が認められることについては異論がない。」
P186 「権利自白 例えば、所有権に基づく土地明渡請求訴訟において、被告が、請求原因のひとつである原告の所有を認めた場合、証明不要効は格別、自白の拘束力を認めるべきかが問題となる。」
↑
この例え＆問題提起は変ではないですか？
>>233
232ではないけれども、そういう展開の話をしたかったのか(先に示した方が適切な解答が
返ってきますよ)。
その意味では、所有「権」は主要事実ではないです。「所有」が主要事実です。
そして「所有権」は権利自白の問題ということです。
232ではないけれども、そういう展開の話をしたかったのか(先に示した方が適切な解答が
返ってきますよ)。
その意味では、所有「権」は主要事実ではないです。「所有」が主要事実です。
そして「所有権」は権利自白の問題ということです。
回答どうもです。
ご指摘の件、かたじけなく思います。
つまり、講義案は「原告の所有権を認めた場合」と書くべきだったということでよいのでしょうか。
なんか講義案が信じられなくなってきました。
ご指摘の件、かたじけなく思います。
つまり、講義案は「原告の所有権を認めた場合」と書くべきだったということでよいのでしょうか。
なんか講義案が信じられなくなってきました。
>>227
釈明権というのは、弁論主義（＝「事実の主張は当事者にゆだね、裁判所は当事者の主張事実を判断するだけ」）
の例外。勝敗の結果が変化するほどの釈明をしたら、弁論主義の建前に反するよね。だから、
勝敗結果の変化の蓋然性が高い場合が「行き過ぎ」ということ。
釈明権というのは、弁論主義（＝「事実の主張は当事者にゆだね、裁判所は当事者の主張事実を判断するだけ」）
の例外。勝敗の結果が変化するほどの釈明をしたら、弁論主義の建前に反するよね。だから、
勝敗結果の変化の蓋然性が高い場合が「行き過ぎ」ということ。
>>235
「所有」を認めた場合も「所有権」を認めた場合も権利自白だよ。「所有」という
のは、法的評価であって事実ではないからね。講義案に書いてあることが正しい。
回答が間違っているのだと思います。
もし、「所有」が主要事実だというのであれば、所有を認めるということは、
「裁判上の自白」ということになってしまいますからね。そんなことはあり得ないわけです。
「所有」を認めた場合も「所有権」を認めた場合も権利自白だよ。「所有」という
のは、法的評価であって事実ではないからね。講義案に書いてあることが正しい。
回答が間違っているのだと思います。
もし、「所有」が主要事実だというのであれば、所有を認めるということは、
「裁判上の自白」ということになってしまいますからね。そんなことはあり得ないわけです。
>>227を、、、
答えた奴。釈明て、弁論主義を適用したため真実から掛け離れた不当な結果になるんを防ぐ目的なんじゃなかたけ？
やったら、勝敗変わる場合こそ釈明が許されそうな気がするが、、、
やったら、勝敗変わる場合こそ釈明が許されそうな気がするが、、、
>>239
原則論と例外論を分けて検討するべきでしょうね。
原則論としては、「当事者が事実主張をするべきで、裁判所は介入しない」（＝弁論主義）
でも、「当事者間の公平を図る（＝片方は素人で一方が弁護士の場合など）」場合やあなたが
おっしゃる通り「真実主義の要請」から、弁論主義の根本を害しない程度の「釈明」を例外的に
認めているわけです。
であれば、勝敗が変わる蓋然性が高い場合、例えば、消滅時効について当事者が主張していないのに、
裁判所が釈明をしてしまうと、勝敗が変わってしまう。この場合には、釈明の行き過ぎということになる
わけです。
原則論と例外論を分けて検討するべきでしょうね。
原則論としては、「当事者が事実主張をするべきで、裁判所は介入しない」（＝弁論主義）
でも、「当事者間の公平を図る（＝片方は素人で一方が弁護士の場合など）」場合やあなたが
おっしゃる通り「真実主義の要請」から、弁論主義の根本を害しない程度の「釈明」を例外的に
認めているわけです。
であれば、勝敗が変わる蓋然性が高い場合、例えば、消滅時効について当事者が主張していないのに、
裁判所が釈明をしてしまうと、勝敗が変わってしまう。この場合には、釈明の行き過ぎということになる
わけです。
「であれば」って文章がつながっていなかったですね。急いで書いたのですみません。
ちなみに、釈明というのは、消極的釈明と積極的釈明がありますが、「釈明の
行き過ぎ」が問題になるのは、積極的釈明の場合です。
積極的釈明＝当事者が主張していない事実の主張を促す。
消極的釈明＝当事者が主張している事実の不明確な部分を明確にさせる
行き過ぎ」が問題になるのは、積極的釈明の場合です。
積極的釈明＝当事者が主張していない事実の主張を促す。
消極的釈明＝当事者が主張している事実の不明確な部分を明確にさせる
みなさん、お久しぶりですね。質問があれば答えますよ。どうぞ。
名前を出すのを忘れてしまいました。
みなさん、お久しぶりですね。質問があれば答えますよ。どうぞ.
みなさん、お久しぶりですね。質問があれば答えますよ。どうぞ.
書面による準備手続って合議事件しかありえないんですか？
民訴１７６条が「裁判長」ってなっているので・・
民訴１７６条が「裁判長」ってなっているので・・
246 ：bocchan：2010/09/03(金) 00:58:18 ID:TyED0FGu
>>245
書面による準備手続は、合議事件ではなくても行うことができます。裁判長
というのは単独事件でもいますからね。その単独の裁判官が裁判長なわけです
から。そうでなければ、期日の指定もできなくなってしまいますよね。「裁判長」
が指定するわけですから。
書面による準備手続は、合議事件ではなくても行うことができます。裁判長
というのは単独事件でもいますからね。その単独の裁判官が裁判長なわけです
から。そうでなければ、期日の指定もできなくなってしまいますよね。「裁判長」
が指定するわけですから。
回答ありがとうございます。条文の趣旨が「経験豊かな裁判官で云々」とかしかコンメンタールに書いてなかったので、もしかしたらとか思ってました。
他に誰も質問しないのかな。じゃもうひとつだけお願いします・・・
控訴審において原審の弁論主義違反をみとめて取り消す場合、不当なのですか（民訴３０５条）、法律違反なのでしょうか（民訴３０６条）
控訴審において原審の弁論主義違反をみとめて取り消す場合、不当なのですか（民訴３０５条）、法律違反なのでしょうか（民訴３０６条）
>>248
控訴審において原審の弁論主義違反を認めて取り消す場合というのは、まず考え
られません。なぜなら、控訴審において「陳述しますね？」「陳述します」で
瑕疵がないことになるからです。
ただ、理論上は、「手続の法令違反」（306条）になります。
控訴審において原審の弁論主義違反を認めて取り消す場合というのは、まず考え
られません。なぜなら、控訴審において「陳述しますね？」「陳述します」で
瑕疵がないことになるからです。
ただ、理論上は、「手続の法令違反」（306条）になります。
ふーむ上告審でも同じなのかな・・
ありがとうございましたｍｍ
ありがとうございましたｍｍ
さすがbocchan。なかなかやるな。
土地の賃貸などで、
甲土地100平米を月末払いとして借りる。
5年間支払った後、90平米しか無いとわかったら、
10平米分5年間の賃料を返還請求できるのですか？
甲土地100平米を月末払いとして借りる。
5年間支払った後、90平米しか無いとわかったら、
10平米分5年間の賃料を返還請求できるのですか？
bocchan懐かしい
bocchanは神
会社法について質問です。
株券発行前の株式の譲渡は会社に対して対抗できないとするとする見解を前提として、会社が不当に株券発行事務を遅滞しているときは128条2項は適用されず会社は株式の譲渡を否定できず「譲受人を株主として遇しなければならない」（判例そのまま引用）とされます。
ここで、判例は「譲受人を株主として遇しなければならない」としていますが、譲渡の効力の問題と対抗要件の問題は別個であるはずであって、128条2項はあくまで譲渡の効力について定めたものです。
そうすると、130条の名義書換をしなければ譲受人は会社に対して株主たる地位を主張できないはずではないでしょうか？
判例が「譲受人を株主として遇しなければならない」としていることは、株券発行事務を遅滞していることから譲渡の効力の問題を超えて対抗要件の問題までクリアされるとしているように読めますが、どうなんでしょう？
株券発行前の株式の譲渡は会社に対して対抗できないとするとする見解を前提として、会社が不当に株券発行事務を遅滞しているときは128条2項は適用されず会社は株式の譲渡を否定できず「譲受人を株主として遇しなければならない」（判例そのまま引用）とされます。
ここで、判例は「譲受人を株主として遇しなければならない」としていますが、譲渡の効力の問題と対抗要件の問題は別個であるはずであって、128条2項はあくまで譲渡の効力について定めたものです。
そうすると、130条の名義書換をしなければ譲受人は会社に対して株主たる地位を主張できないはずではないでしょうか？
判例が「譲受人を株主として遇しなければならない」としていることは、株券発行事務を遅滞していることから譲渡の効力の問題を超えて対抗要件の問題までクリアされるとしているように読めますが、どうなんでしょう？
最近さ、質問の内容を理解しないで（理解できないで、かな？）質問にケチ付ける人多いよね。ま、初学者なんだろうがさ。
bocchanって何者？
では、わたしが>>257の質問をまとめましょう
128条2項は「株券の発行前にした譲渡は、株券発行会社に対し、その効力を生じない」としています。
また、130条は「株式の譲渡は…株主名簿に記載…しなければ、株式会社に…対抗することができない」としています。
さてさて、周知の通り、株券の発行前に株式を譲渡した場合でも、会社が不当に発行事務を遅滞しているときには、128条2項の問題はクリアされますね。
しかし、あくまで128条2項の問題がクリアされたにすぎず、会社に対して株主の地位を主張するためにはさらに130条の問題が残されているはずです。
にもかかわらず、判例は不当に発行事務を遅滞した場合には、いきなり「譲受人を株主として遇しなければならない」というのです。あれ、130条の問題はどうなってしまったのでしょうか？
128条2項は「株券の発行前にした譲渡は、株券発行会社に対し、その効力を生じない」としています。
また、130条は「株式の譲渡は…株主名簿に記載…しなければ、株式会社に…対抗することができない」としています。
さてさて、周知の通り、株券の発行前に株式を譲渡した場合でも、会社が不当に発行事務を遅滞しているときには、128条2項の問題はクリアされますね。
しかし、あくまで128条2項の問題がクリアされたにすぎず、会社に対して株主の地位を主張するためにはさらに130条の問題が残されているはずです。
にもかかわらず、判例は不当に発行事務を遅滞した場合には、いきなり「譲受人を株主として遇しなければならない」というのです。あれ、130条の問題はどうなってしまったのでしょうか？
付帯控訴って控訴権が消滅した後でも出来るということは、
相手が控訴し、それに乗っかって2週間以内に付帯控訴できるという事ですか？
また、付帯控訴状として提出しなければならないのですか？
相手が期間内に控訴していて、自分はそれを知らずに控訴状を提出したところ
期間を徒過してしまい、結果、自動的に付帯控訴になるのでしょうか？
相手が控訴し、それに乗っかって2週間以内に付帯控訴できるという事ですか？
また、付帯控訴状として提出しなければならないのですか？
相手が期間内に控訴していて、自分はそれを知らずに控訴状を提出したところ
期間を徒過してしまい、結果、自動的に付帯控訴になるのでしょうか？
直接的規制と間接的付随的規制の区別がよくわかりません。
直接的規制＝権利行使そのものがもたらす弊害を防止することを目的として、当該権利行使を制限する場合
間接的付随的規制＝権利行使に伴う行動から生じる弊害を防止することを目的として、当該行動を規制する結果、権利行使が制限される場合
と理解しています。
たとえば、わいせつ物頒布等罪が直接的規制に当たるとか、ビラ配りのために他人のアパートに入り住居侵入罪とされたことが間接的付随的規制に当たるというのは分かりやすいのですが、
戸別訪問禁止や屋外ビラ張り禁止が間接的付随的規制に当たるというのがどうも理解できません。
戸別訪問することやビラ張りをすることはそれ自体が21条によって保障された権利行使といえますから、選挙の公正や美観を害するという権利行使がもたらす弊害を防止することを目的として権利行使を制限する直接的規制に当たるのではないでしょうか？
直接的規制＝権利行使そのものがもたらす弊害を防止することを目的として、当該権利行使を制限する場合
間接的付随的規制＝権利行使に伴う行動から生じる弊害を防止することを目的として、当該行動を規制する結果、権利行使が制限される場合
と理解しています。
たとえば、わいせつ物頒布等罪が直接的規制に当たるとか、ビラ配りのために他人のアパートに入り住居侵入罪とされたことが間接的付随的規制に当たるというのは分かりやすいのですが、
戸別訪問禁止や屋外ビラ張り禁止が間接的付随的規制に当たるというのがどうも理解できません。
戸別訪問することやビラ張りをすることはそれ自体が21条によって保障された権利行使といえますから、選挙の公正や美観を害するという権利行使がもたらす弊害を防止することを目的として権利行使を制限する直接的規制に当たるのではないでしょうか？
>>235
おおむね>>236で正しい。
主要事実と要件事実とを分けると>>231も正しいはず。
主要事実＝要件事実という説だと所有は要件であって主要事実ではない。
所有と所有権をきっちり分けて説明する文献はないと思うので>>234はおかしいと思う。
おおむね>>236で正しい。
主要事実と要件事実とを分けると>>231も正しいはず。
主要事実＝要件事実という説だと所有は要件であって主要事実ではない。
所有と所有権をきっちり分けて説明する文献はないと思うので>>234はおかしいと思う。
何か質問がありますか？？調べればわかるような質問はやめてくださいね
二重取りが問題になる訴訟についてお聞きしたいのですが。①・②のような処理で良いのでしょうか。
①連帯債務の事例
債権者Xが連帯債務者Y・Zに対してそれぞれに訴えを提起しそれぞれに請求認容判決を得ることができる。
一方債務者YがXに弁済したときには、XのZに対する強制執行に対しては請求異議の訴えにおける(Yの)弁済の抗弁により処理される。
②請求権競合の事例
債権者Xが債務者Yに対して、不法行為に基づく損害賠償請求と債務不履行に基づく損害賠償請求を選択的併合するのみならず、
ばらばらの別訴提起をして認容判決を得ることもできる(訴訟物が異なるから)。
ただ何れかの債権の弁済があったときは、他方の債権については請求異議の訴えにおける権利濫用の抗弁により処理される。
①連帯債務の事例
債権者Xが連帯債務者Y・Zに対してそれぞれに訴えを提起しそれぞれに請求認容判決を得ることができる。
一方債務者YがXに弁済したときには、XのZに対する強制執行に対しては請求異議の訴えにおける(Yの)弁済の抗弁により処理される。
②請求権競合の事例
債権者Xが債務者Yに対して、不法行為に基づく損害賠償請求と債務不履行に基づく損害賠償請求を選択的併合するのみならず、
ばらばらの別訴提起をして認容判決を得ることもできる(訴訟物が異なるから)。
ただ何れかの債権の弁済があったときは、他方の債権については請求異議の訴えにおける権利濫用の抗弁により処理される。
>>268
考えたことはなかったですが、
①の連帯債務の事例については、弁済による債権の消滅を理由にして請求異議の
訴えを提起するという処理でよいと思われます。
②については、権利濫用の抗弁でしょうか・・・。不法行為に基づく損害賠償請求権
と債務不履行に基づく損害賠償請求権の関係は、不真正連帯債務の関係になるのではない
でしょうか。とすると、片方に対する弁済がなされれば、他方の債務も消滅するということで
同じように弁済を理由にする請求異議でよいように思えますが・・・。まあ、実際にはどういう
処理になるのかわかりませんが。理論上の問題であって、実際には別訴で両請求が訴訟係属する
ということは考えられませんがね。
考えたことはなかったですが、
①の連帯債務の事例については、弁済による債権の消滅を理由にして請求異議の
訴えを提起するという処理でよいと思われます。
②については、権利濫用の抗弁でしょうか・・・。不法行為に基づく損害賠償請求権
と債務不履行に基づく損害賠償請求権の関係は、不真正連帯債務の関係になるのではない
でしょうか。とすると、片方に対する弁済がなされれば、他方の債務も消滅するということで
同じように弁済を理由にする請求異議でよいように思えますが・・・。まあ、実際にはどういう
処理になるのかわかりませんが。理論上の問題であって、実際には別訴で両請求が訴訟係属する
ということは考えられませんがね。
調べればわかる質問ってどれのこと
>>261
「128条2項の問題」と「130条の問題」は、リンクしています。「発券不当遅滞の問題」
がある場合には、「名簿不当拒絶の問題」も同時に生じてしまうわけです。
ですから、「発券不当遅滞の問題」が治癒されれば（表現は語弊を招くかもしれませんが）、
「130条の問題」も治癒されるわけです。
「128条2項の問題」と「130条の問題」は、リンクしています。「発券不当遅滞の問題」
がある場合には、「名簿不当拒絶の問題」も同時に生じてしまうわけです。
ですから、「発券不当遅滞の問題」が治癒されれば（表現は語弊を招くかもしれませんが）、
「130条の問題」も治癒されるわけです。
>>263
「規制目的の問題」と「規制効果の問題」を分けて検討してみてはいかがでしょうか
「規制目的の問題」としては「直接規制」と「間接規制」があります。「行為それ自体を規制する目的」なのか
それとも「行為から派生する弊害を防止する目的」なのかということです。
「規制効果の問題」としては、「直接的効果」と「付随的効果」があります。
「規制が狙いとした効果」なのか「規制が狙いとした効果に伴うトバッチリ的効果」なのか
ということです。
間接的付随的規制というのは、目的としては「直接規制」、効果として「付随的効果」がある場合
の規制のことをいうわけです。
戸別訪問の場合でいえば、戸別訪問それ自体を規制することを目的とするわけではなく、戸別訪問
から派生する弊害を防止するために規制するわけですから、これは「直接規制」ではなく「間接規制」
になります。
効果の面からみると、戸別訪問それ自体を規制するねらいではなかったのに、トバッチリ的に戸別訪問自体
が制約されるという効果が生じている。だから、「付随的効果」なわけです。
したがって、間接的付随的規制であるということなのだと・・・。そういうことになります。
「規制目的の問題」と「規制効果の問題」を分けて検討してみてはいかがでしょうか
「規制目的の問題」としては「直接規制」と「間接規制」があります。「行為それ自体を規制する目的」なのか
それとも「行為から派生する弊害を防止する目的」なのかということです。
「規制効果の問題」としては、「直接的効果」と「付随的効果」があります。
「規制が狙いとした効果」なのか「規制が狙いとした効果に伴うトバッチリ的効果」なのか
ということです。
間接的付随的規制というのは、目的としては「直接規制」、効果として「付随的効果」がある場合
の規制のことをいうわけです。
戸別訪問の場合でいえば、戸別訪問それ自体を規制することを目的とするわけではなく、戸別訪問
から派生する弊害を防止するために規制するわけですから、これは「直接規制」ではなく「間接規制」
になります。
効果の面からみると、戸別訪問それ自体を規制するねらいではなかったのに、トバッチリ的に戸別訪問自体
が制約されるという効果が生じている。だから、「付随的効果」なわけです。
したがって、間接的付随的規制であるということなのだと・・・。そういうことになります。
何か質問ありますか？？あればお答えいたしますよ。
アクネ市長の専決処分、議会が承認しなかったら有効でも違法？
>>276
まず、「阿久根市長問題」は、市長の専決処分が「専決処分の要件」を満たす
かどうかの問題もあるが、「専決処分の要件」を満たす場合には、「議会の事後承認」
をどのように位置づけるのかの問題がある。
私の個人的な見解としては、「議会の事後承認は政治的責任の問題」にすぎないと考え
るのが普通であろうと思います。憲法論における「予備費の支出の事後承認問題」と同様な
ものだと思っています。
まず、「阿久根市長問題」は、市長の専決処分が「専決処分の要件」を満たす
かどうかの問題もあるが、「専決処分の要件」を満たす場合には、「議会の事後承認」
をどのように位置づけるのかの問題がある。
私の個人的な見解としては、「議会の事後承認は政治的責任の問題」にすぎないと考え
るのが普通であろうと思います。憲法論における「予備費の支出の事後承認問題」と同様な
ものだと思っています。
>>278
請求権競合の場合には、一方の弁済で他方の損害要件が満たされなくなるという
のは実体法上の問題としてはその通りでしょう。問題は、その点が看過されて債務名義
が成立してしまった場合のことでしょう。理論的な問題で実際問題としてはあり得ません
がね。ちなみに、民事執行法を勉強したことがないようですが、執行異議は、違法執行、
すなわち、手続的違法の場合にしか使えませんよ（例外的に担保不動産競売の場合には抵当権
の不存在・消滅という実体的違法も言えますがね）。
不真正連帯債務になるというのは、解釈論としては十分にあり得ますよ。もう少し勉強してから
質問に答えるようにしましょうね。
請求権競合の場合には、一方の弁済で他方の損害要件が満たされなくなるという
のは実体法上の問題としてはその通りでしょう。問題は、その点が看過されて債務名義
が成立してしまった場合のことでしょう。理論的な問題で実際問題としてはあり得ません
がね。ちなみに、民事執行法を勉強したことがないようですが、執行異議は、違法執行、
すなわち、手続的違法の場合にしか使えませんよ（例外的に担保不動産競売の場合には抵当権
の不存在・消滅という実体的違法も言えますがね）。
不真正連帯債務になるというのは、解釈論としては十分にあり得ますよ。もう少し勉強してから
質問に答えるようにしましょうね。
ちなみに、無権代理の事例で「無権代理人の責任」と「表見代理」は、非両立
の関係にありますが、一方を請求すれば他方は消滅するという関係にあります。
この場合に、不真正連帯債務関係にあるという学説が有力です。実際の問題と
しては、両方請求するという馬鹿な代理人がいないので問題になっていませんが、
理論上の問題としてはそのように解釈されているわけです。
の関係にありますが、一方を請求すれば他方は消滅するという関係にあります。
この場合に、不真正連帯債務関係にあるという学説が有力です。実際の問題と
しては、両方請求するという馬鹿な代理人がいないので問題になっていませんが、
理論上の問題としてはそのように解釈されているわけです。
回答恐れ入ります。
首相と違い、首長は議会に対して責任を負ってない点は何らかの考慮要素になりますか？
首相と違い、首長は議会に対して責任を負ってない点は何らかの考慮要素になりますか？
>>281
なるのではないでしょうか。ただ、具体的にどう違いが生じるのかはわかりません。
なるのではないでしょうか。ただ、具体的にどう違いが生じるのかはわかりません。
>>280
なるほど。
ということは私の手元の白表紙(改訂民事執行36頁)にある，
請求権の発生障害・消滅・変動・阻止の事由が異議の事由になる旨の記載は間違いということですね。
それから，不真正連帯債務といえば通常は債務者複数の場合が当然の前提と思っていましたが，
一人の債務者における二債務が不真正連帯債務になるという文献があるのでしょうか。
なるほど。
ということは私の手元の白表紙(改訂民事執行36頁)にある，
請求権の発生障害・消滅・変動・阻止の事由が異議の事由になる旨の記載は間違いということですね。
それから，不真正連帯債務といえば通常は債務者複数の場合が当然の前提と思っていましたが，
一人の債務者における二債務が不真正連帯債務になるという文献があるのでしょうか。
>>283
請求権の発生障害・消滅・変動・阻止の事由が異議の事由になる旨の記載は、
「正しい」ですよ。同じ本を私も持っているので確認しました。でも。それは
「執行異議」ではなく、「請求異議」でしょう。実体法上の違法、すなわち、不当執行
の場合には、請求異議訴訟、第三者異議訴訟で争うと民事執行法の講義などで習いませ
んでしたか？基本中の基本です。
一人の債務者におけるに債務が不審性連帯債務になるという文献はありません。だから、
裏がないと断っているはずです。ケチをつけるだけではなく自分の見解を示したらいかが
でしょうか。わからないのであれば、わからないで結構です。
請求権の発生障害・消滅・変動・阻止の事由が異議の事由になる旨の記載は、
「正しい」ですよ。同じ本を私も持っているので確認しました。でも。それは
「執行異議」ではなく、「請求異議」でしょう。実体法上の違法、すなわち、不当執行
の場合には、請求異議訴訟、第三者異議訴訟で争うと民事執行法の講義などで習いませ
んでしたか？基本中の基本です。
一人の債務者におけるに債務が不審性連帯債務になるという文献はありません。だから、
裏がないと断っているはずです。ケチをつけるだけではなく自分の見解を示したらいかが
でしょうか。わからないのであれば、わからないで結構です。
>>283
まずは、違法執行と不当執行の違いを白拍子や教科書で確認しましょう。
その次に、どのような不服申し立て手段があるのかを確認しましょう。議論に
参加するのは、基本を押さえてからにしましょうね。
まずは、違法執行と不当執行の違いを白拍子や教科書で確認しましょう。
その次に、どのような不服申し立て手段があるのかを確認しましょう。議論に
参加するのは、基本を押さえてからにしましょうね。
訂正 白拍子⇒白表紙
何か他に質問ありますか？？
>>285
>>278で請求異議を執行異議と書き間違えて気がつかなかったのは致命的ミスですので訂正します。
ご迷惑をおかけしました。
それから，一人の債務者に対する債務を不真正連帯債務とするのは
いくら何でも馬鹿でしょうというのがこちらの見解です。
>>278で請求異議を執行異議と書き間違えて気がつかなかったのは致命的ミスですので訂正します。
ご迷惑をおかけしました。
それから，一人の債務者に対する債務を不真正連帯債務とするのは
いくら何でも馬鹿でしょうというのがこちらの見解です。
>>288
そうですか。書き間違えでよかったです。白表紙を持っているということは、、
修習生か弁護士の方でしょうから（今は市販されているからわからないですが）
それで違法執行と不当執行の違いがわからなかったなんていったら、はずかしいです
からね。
では、請求異議事由としてどのような事由を挙げるのでしょうか？批判は馬鹿でもで
きますが、批判をするのなら対案を示しましょう。
そうですか。書き間違えでよかったです。白表紙を持っているということは、、
修習生か弁護士の方でしょうから（今は市販されているからわからないですが）
それで違法執行と不当執行の違いがわからなかったなんていったら、はずかしいです
からね。
では、請求異議事由としてどのような事由を挙げるのでしょうか？批判は馬鹿でもで
きますが、批判をするのなら対案を示しましょう。
279の私の書き込みに対する反論として、283がなされていることからすると、
「書き間違い」ではなく「根本的な理解の欠如」ように思われるのですが・
・・・・まあ、どうでもいいですが。
「書き間違い」ではなく「根本的な理解の欠如」ように思われるのですが・
・・・・まあ、どうでもいいですが。
なんだかなぁ。
他の質問ありませんか？
>>292
刑法の業務妨害罪についてお願いします。
偽計と威力の区別はどのように付ければ良いのでしょうか。
そして、その区別は、何を根拠に導かれてくるものなのでしょうか。
目に見えるかどうかで区別するんだ的な話を聞いたことが
ありますが、いまいち何故そうなるのか分かりません。
刑法の業務妨害罪についてお願いします。
偽計と威力の区別はどのように付ければ良いのでしょうか。
そして、その区別は、何を根拠に導かれてくるものなのでしょうか。
目に見えるかどうかで区別するんだ的な話を聞いたことが
ありますが、いまいち何故そうなるのか分かりません。
威力と偽計の区別は、「公然・誇示的・可視的」であれば、「威力」であり、
「非公然・隠密的・不可視的」であれば「偽計」であると一般論としては、
言われています。まあ、わかりやすい基準でいえば、「可視／不可視」で区別
するのがいいのでしょうね。
なぜそうなるのかについては、「威力」という概念と「偽計」という概念から、
演繹的に導きだされた区別であるとしかいいようがありませんね。「定義付けの
問題」なわけですから。犬と猫をどう区別するのか？なぜそう区別するのかわか
りませんという人がいないのと同じです。そういうものだと理解するほかないで
しょう。
「非公然・隠密的・不可視的」であれば「偽計」であると一般論としては、
言われています。まあ、わかりやすい基準でいえば、「可視／不可視」で区別
するのがいいのでしょうね。
なぜそうなるのかについては、「威力」という概念と「偽計」という概念から、
演繹的に導きだされた区別であるとしかいいようがありませんね。「定義付けの
問題」なわけですから。犬と猫をどう区別するのか？なぜそう区別するのかわか
りませんという人がいないのと同じです。そういうものだと理解するほかないで
しょう。
ありがとうございます。
とすると、例えばスーパーで売り物の納豆に虫ピンを刺した場合、
見えないように刺していれば偽計業務妨害、一目瞭然なように
刺していれば威力業務妨害となるのでしょうか。
あるいは、スーパーの前で、これみよがしに店の評判を落とすような
ことを吹聴すると威力業務妨害になり、こっそりと通行人に吹き込むと
偽計業務妨害になるのでしょうか。
とすると、例えばスーパーで売り物の納豆に虫ピンを刺した場合、
見えないように刺していれば偽計業務妨害、一目瞭然なように
刺していれば威力業務妨害となるのでしょうか。
あるいは、スーパーの前で、これみよがしに店の評判を落とすような
ことを吹聴すると威力業務妨害になり、こっそりと通行人に吹き込むと
偽計業務妨害になるのでしょうか。
>>295
虫ピンみたいな小さなものを一目瞭然なように刺しているという事態を想定し
ずらいのですが、理論的にはそういうことになりますね。
スーパーの事例について言えば、「公然／非公然の区別基準」が使えるでしょうね。
吹聴という程度では公然といえないのではないでしょうかね。吹聴というのは
どの程度のことを想定しているのかわかりませんが。
大声で怒鳴るとか、大きな声でわめくとかが必要ではないでしょうか。具体的な事
案の個別的判断になるでしょうけどね。
虫ピンみたいな小さなものを一目瞭然なように刺しているという事態を想定し
ずらいのですが、理論的にはそういうことになりますね。
スーパーの事例について言えば、「公然／非公然の区別基準」が使えるでしょうね。
吹聴という程度では公然といえないのではないでしょうかね。吹聴というのは
どの程度のことを想定しているのかわかりませんが。
大声で怒鳴るとか、大きな声でわめくとかが必要ではないでしょうか。具体的な事
案の個別的判断になるでしょうけどね。
他に質問あるでしょうか？？
>>297
事例に応じて
・「公然／非公然」基準
・「誇示的／隠密的」基準
・「可視的／不可視的」」基準
を使い分けてみたらいかがでしょうかね。複数の基準を当てはめてみてしっくり
来る方を適用すればいいと思います。実際に検察官も迷うところでしょうから。
実務でも、先ほどの基準で判断しているようです。
事例に応じて
・「公然／非公然」基準
・「誇示的／隠密的」基準
・「可視的／不可視的」」基準
を使い分けてみたらいかがでしょうかね。複数の基準を当てはめてみてしっくり
来る方を適用すればいいと思います。実際に検察官も迷うところでしょうから。
実務でも、先ほどの基準で判断しているようです。
>>298
貴方は何者ですか？
貴方は何者ですか？
>>300
bocchanですよ。
bocchanですよ。
何か質問ありますか＿
コピペ
>>301
いやどんな経歴の人かなって
いやどんな経歴の人かなって
>>304
それは秘密ですよ。
それは秘密ですよ。
bocchanさん、調査官解説はどのぐらい読みましたか
>>306
興味がある事件については、全部調査官解説を読みましたよ。調査管解説
を読むとマニアックになるという人がいますが、あれを読んでおくと基本的
なことを深く理解することができるようになります。読むのをお勧めします
よ。
興味がある事件については、全部調査官解説を読みましたよ。調査管解説
を読むとマニアックになるという人がいますが、あれを読んでおくと基本的
なことを深く理解することができるようになります。読むのをお勧めします
よ。
百選掲載で平成～ぐらいは読もうと思ってるのですが、結構きついです。
でもまた頑張ります。
スレチ失礼。
でもまた頑張ります。
スレチ失礼。
債権質がなぜ物権にカテゴライズされているのかがわかりません。
310 ：氏名黙秘：2010/09/04(土) 20:23:50 ID:fzSaAuj2
旧司平成3年民法1問ですが、この問題で94条2項類推でDの保護を検討するのはおかしいでしょうか。
結論としてはBに帰責性がないため否定はするのですが、そもそも検討の余地なしなのでしょうか。
手持ちの過去問集では一言も触れてなかったのですが・・・。
Ａは、甲土地の所有者Ｂを強迫して土地売却に関する委任契約を締結させ、Ｂの代理人として
甲土地をＣに売り渡した。Ｃは、駐車場として利用させるためＤに甲土地を引き渡し、賃料に代えて
Ｄに甲土地の舗装工事をさせたが、その後に、Ｂが強迫を理由として右委任契約を取り消した。
この場合におけるＢとＣ・Ｄとの法律関係について説明せよ。
結論としてはBに帰責性がないため否定はするのですが、そもそも検討の余地なしなのでしょうか。
手持ちの過去問集では一言も触れてなかったのですが・・・。
Ａは、甲土地の所有者Ｂを強迫して土地売却に関する委任契約を締結させ、Ｂの代理人として
甲土地をＣに売り渡した。Ｃは、駐車場として利用させるためＤに甲土地を引き渡し、賃料に代えて
Ｄに甲土地の舗装工事をさせたが、その後に、Ｂが強迫を理由として右委任契約を取り消した。
この場合におけるＢとＣ・Ｄとの法律関係について説明せよ。
来年からロースクールにおそらく通うのですが、新司法試験で民事執行、保全法は出題されるのですか？
仮に出題されるのであれば、どの程度のレベルでどの程度の割合で出題されるのでしょうか？
仮に出題されるのであれば、どの程度のレベルでどの程度の割合で出題されるのでしょうか？
>>309
「担保物権」という概念はあるけど、「担保債権」という概念が根付いていない
からでしょう。別に担保物権にカテゴライズしたからといって、体系上不都合が生じる
わけではないからどうでもいいと思いますよ。美的感覚の問題にすぎませんよね。
「担保物権」という概念はあるけど、「担保債権」という概念が根付いていない
からでしょう。別に担保物権にカテゴライズしたからといって、体系上不都合が生じる
わけではないからどうでもいいと思いますよ。美的感覚の問題にすぎませんよね。
>>311
一応試験範囲になっているみたいですけど、民事執行と保全をまともに勉強している
人はいないと思います。択一に1問出るのがせいぜいというところでしょうか。ただ、
サンプル問題？プレ問題？でしたっけ？には、確か保全の問題が論文で出ていたような
気がします。民事執行と保全は、やればおもしろいのでロースクールのときに勉強しても
いいのではないのでしょうか。
一応試験範囲になっているみたいですけど、民事執行と保全をまともに勉強している
人はいないと思います。択一に1問出るのがせいぜいというところでしょうか。ただ、
サンプル問題？プレ問題？でしたっけ？には、確か保全の問題が論文で出ていたような
気がします。民事執行と保全は、やればおもしろいのでロースクールのときに勉強しても
いいのではないのでしょうか。
>>310
94条2項類推適用を問題にするのは、筋が悪いというか、間違いですね。
94条2項類推適用は、「無権利の法理」（＝「無権利者から権利を承継取得
することはできない」）という原則の修正法理なわけです。
本件で問題になっているのは、代理権授与の法的性質論として委任契約説を採用し、
強迫により委任契約を取り消すと、「取消の効果論」として「遡及効」が認められる
ので、取引の当時に、Aに代理権がなかったことになってしまう。すなわち、無権代理
行為になってしまうが、それでは、相手方であるCの保護に欠ける。ここについてどう
考えるのか？？が問題意識なわけです。
Aは、Bの代理人として取引をしているわけで、Bには土地所有権があることは確かなのですから
「無権利者との取引事例」ではありません。「無権代理人との取引事例」です。
なので、「無権代理人との取引の修正法理」である「表見代理規定」を使うか、あるいは、
「強迫の取消しの遡及効を制限する」するという解釈論を編み出すかが重要になってきます。
この問題は、「基本的な効果論の積み重ね」をすることができるかが試されているわけですから、
94条2項類推なんて書いたら、一発で試験に落ちますよ。
94条2項類推適用を問題にするのは、筋が悪いというか、間違いですね。
94条2項類推適用は、「無権利の法理」（＝「無権利者から権利を承継取得
することはできない」）という原則の修正法理なわけです。
本件で問題になっているのは、代理権授与の法的性質論として委任契約説を採用し、
強迫により委任契約を取り消すと、「取消の効果論」として「遡及効」が認められる
ので、取引の当時に、Aに代理権がなかったことになってしまう。すなわち、無権代理
行為になってしまうが、それでは、相手方であるCの保護に欠ける。ここについてどう
考えるのか？？が問題意識なわけです。
Aは、Bの代理人として取引をしているわけで、Bには土地所有権があることは確かなのですから
「無権利者との取引事例」ではありません。「無権代理人との取引事例」です。
なので、「無権代理人との取引の修正法理」である「表見代理規定」を使うか、あるいは、
「強迫の取消しの遡及効を制限する」するという解釈論を編み出すかが重要になってきます。
この問題は、「基本的な効果論の積み重ね」をすることができるかが試されているわけですから、
94条2項類推なんて書いたら、一発で試験に落ちますよ。
>>310
動産における無権利の法理の修正法理 ＝即時取得（192条）
不動産における無権利の法理の修正法理＝94条2項類推適用
なわけです。
例えば、Aは代理権を与えられていないののに、Bの代理人として
Cと絵画（＝動産）取引をした場合、これは無権代理取引ですよね。
その場合に192条の即時取得を適用して、Cを保護するのはおかしい
わけです。それと同じで、不動産の場合に94条2項類推適用をするのはおかしい
わけです。
、
動産における無権利の法理の修正法理 ＝即時取得（192条）
不動産における無権利の法理の修正法理＝94条2項類推適用
なわけです。
例えば、Aは代理権を与えられていないののに、Bの代理人として
Cと絵画（＝動産）取引をした場合、これは無権代理取引ですよね。
その場合に192条の即時取得を適用して、Cを保護するのはおかしい
わけです。それと同じで、不動産の場合に94条2項類推適用をするのはおかしい
わけです。
、
>>316
選択科目で何を履修するかによるかもしれません。
例えば、破産法を履修する場合には、「破産法」は、「民事実体法」、「民事訴訟法」、「民事執行法」
の特別法ということになりますから、「民事執行法」を履修する意味はあると思います。
選択科目で何を履修するかによるかもしれません。
例えば、破産法を履修する場合には、「破産法」は、「民事実体法」、「民事訴訟法」、「民事執行法」
の特別法ということになりますから、「民事執行法」を履修する意味はあると思います。
何か質問はありますか？？
>>320
担保物権の通有性は、債権質にも当てはまるから何も問題ないのではない
でしょうか。美的感覚の問題だというほかないでしょう。しかも、受験生と
して勉強するにあたっては、体系性も大事ですが、それに拘泥するべきでは
ないと思います。
担保物権の通有性は、債権質にも当てはまるから何も問題ないのではない
でしょうか。美的感覚の問題だというほかないでしょう。しかも、受験生と
して勉強するにあたっては、体系性も大事ですが、それに拘泥するべきでは
ないと思います。
お塩の保護責任者遺棄で「来たらすぐいる？」の真意が争点になっているようですが、それは先行行為の有無ないし加功があったといえるかということでしょうか。
>>322
それは、審理の具体的な中身を検討してみないとわからないことでしょうね。
ただ、推測でいうとしたら、保護責任を基礎づけるための争点であるという
ことだと思います。被告人側からMDMAの使用を働きかけたのか？それとも、被害者が
MDMAを自ら使おうとしたのかは、保護責任の基礎づけ、または、犯情にとって非常に
重要な事柄であると思われます。
それは、審理の具体的な中身を検討してみないとわからないことでしょうね。
ただ、推測でいうとしたら、保護責任を基礎づけるための争点であるという
ことだと思います。被告人側からMDMAの使用を働きかけたのか？それとも、被害者が
MDMAを自ら使おうとしたのかは、保護責任の基礎づけ、または、犯情にとって非常に
重要な事柄であると思われます。
当事者訴訟は民訴の一般原則が適用されるので、確認の利益が必要なのですよね。
それって、取消訴訟が提起できるときは（原則として）当事者訴訟は提起できない、
という風に理解していたのですが・・・
そうではなくて、取消訴訟が提起できるときは、すなわち行政庁の行為に処分性が
認められる＝公定力がある、なので、処分が無効であることを前提とする当事者訴訟は
提起できない、ということなのでしょうか？
それって、取消訴訟が提起できるときは（原則として）当事者訴訟は提起できない、
という風に理解していたのですが・・・
そうではなくて、取消訴訟が提起できるときは、すなわち行政庁の行為に処分性が
認められる＝公定力がある、なので、処分が無効であることを前提とする当事者訴訟は
提起できない、ということなのでしょうか？
325 ： [―{}@{}@{}-] 氏名黙秘：2010/09/04(土) 23:07:45 ID:???
本人が授権行為を詐欺を理由に取り消した場合、授権表示も遡及的に消滅するので109条表見代理は成立しない
という点について、そもそも取引の相手方が97条③の第三者にあたり取消が制限されるとはならないのですか？
という点について、そもそも取引の相手方が97条③の第三者にあたり取消が制限されるとはならないのですか？
>>324
確認の利益の問題ではありません。
「行政処分」に瑕疵がある場合には、取消訴訟によって争わなければならない
わけです。これを「取消訴訟の排他的管轄」と言います。
しかしながら、「行政処分に瑕疵がある」のではなく「行政処分が無効である」場合
には、「排他的管轄は及びません」。
「処分が無効であることを前提とした当事者訴訟」と「処分の無効確認訴訟」のどちらかを
選択することになります。その基準がもんじゅ判決の「直截性基準」です。
確認の利益の問題ではありません。
「行政処分」に瑕疵がある場合には、取消訴訟によって争わなければならない
わけです。これを「取消訴訟の排他的管轄」と言います。
しかしながら、「行政処分に瑕疵がある」のではなく「行政処分が無効である」場合
には、「排他的管轄は及びません」。
「処分が無効であることを前提とした当事者訴訟」と「処分の無効確認訴訟」のどちらかを
選択することになります。その基準がもんじゅ判決の「直截性基準」です。
>>325
何か議論が混乱しているようです。授権行為の法的性質は、委任契約ですよね。
単独行為でもいいですが。その授権行為が詐欺取消されると「遡及的に無効」に
なるわけです。つまり、取引時に代理権がなかった＝無権代理ということになる
わけですよね。「「授権表示」が遡及的に消滅する」わけではなく、「「授権行為」が
遡及的に消滅する」わけです。授権行為と授権表示の違いがわかっていますか？？
何か議論が混乱しているようです。授権行為の法的性質は、委任契約ですよね。
単独行為でもいいですが。その授権行為が詐欺取消されると「遡及的に無効」に
なるわけです。つまり、取引時に代理権がなかった＝無権代理ということになる
わけですよね。「「授権表示」が遡及的に消滅する」わけではなく、「「授権行為」が
遡及的に消滅する」わけです。授権行為と授権表示の違いがわかっていますか？？
＜行政法＞「処分」 ⇒「権利・法律関係の発生」
＜民法＞ 「法律行為」⇒「権利・法律関係の発生」
とパラレルに考えてみてください。
行政法の場合には、処分を直接ターゲットにして攻撃できるし、そうするべき
なわけです。「処分に瑕疵があっても、取消訴訟で取り消されるまでは有効である」
というのが「取消訴訟の排他的管轄論」です。
しかしながら、処分が無効である場合には、「取消訴訟の排他的管轄論」は適用され
ません。処分が無効であることを前提として「権利・法律関係」をターゲットにして
訴訟を起こすことができるわけです。「権利・法律関係の不存在確認の訴え」という形
でね。
＜民法＞ 「法律行為」⇒「権利・法律関係の発生」
とパラレルに考えてみてください。
行政法の場合には、処分を直接ターゲットにして攻撃できるし、そうするべき
なわけです。「処分に瑕疵があっても、取消訴訟で取り消されるまでは有効である」
というのが「取消訴訟の排他的管轄論」です。
しかしながら、処分が無効である場合には、「取消訴訟の排他的管轄論」は適用され
ません。処分が無効であることを前提として「権利・法律関係」をターゲットにして
訴訟を起こすことができるわけです。「権利・法律関係の不存在確認の訴え」という形
でね。
>>326
確認の利益の問題ではないとしたのは、語弊がありますね。撤回します。
確認の利益の問題ではないとしたのは、語弊がありますね。撤回します。
326から329は、私のコメントです。名前を出すのを忘れていました。すみません。
コピペ乙
bocchanがどんな人かは知らんが、自信を持って答えてくれるのはありがたいじゃねーか。
①認諾→訴訟物についての自白
②権利自白→訴訟物の前提の法律関係についての自白
③事実の来歴の自白→権利の変動についての自白
③は権利関係の発生変更消滅についての自白だから、主要事実のような気がしますが、②の自白は主要事実の自白に当たりますか？例えば、所有権とは、論理的に主要事実にあたるのではないでしょうか？（三ケ月先生がいう日常的な法律概念うんたらの考え方を抜きにして）
②権利自白→訴訟物の前提の法律関係についての自白
③事実の来歴の自白→権利の変動についての自白
③は権利関係の発生変更消滅についての自白だから、主要事実のような気がしますが、②の自白は主要事実の自白に当たりますか？例えば、所有権とは、論理的に主要事実にあたるのではないでしょうか？（三ケ月先生がいう日常的な法律概念うんたらの考え方を抜きにして）
335 ： [―{}@{}@{}-] 氏名黙秘：2010/09/05(日) 18:26:21 ID:???
>>327
授権行為の取消しと表見代理について、授権表示は観念の通知であるが意思表示の規定を類推適用し、
授権行為と授権表示がきわめて密接な関係にあることに照らせば、授権行為の取消しにより授権表示も遡及的に無効となり109上適用の基礎欠く
とC-BOOK先生が言っているのですが違うのでしょうか？（無効と消滅の混同はすみませんでした）
結果的に相手方が無権代理人と取引したことになり害されるため96条③の問題になるのでは？と思ってしまうのですが・・・
授権行為の取消しと表見代理について、授権表示は観念の通知であるが意思表示の規定を類推適用し、
授権行為と授権表示がきわめて密接な関係にあることに照らせば、授権行為の取消しにより授権表示も遡及的に無効となり109上適用の基礎欠く
とC-BOOK先生が言っているのですが違うのでしょうか？（無効と消滅の混同はすみませんでした）
結果的に相手方が無権代理人と取引したことになり害されるため96条③の問題になるのでは？と思ってしまうのですが・・・
>>334
法律家の卵なのだから、もっと概念を正確に使いましょう。
訴訟物についての自白なんていう概念はありません。あと、主要事実の定義を
理解していますか？主要事実とは、「要件事実に当てはまると評価される具体的事実」
（「要件事実の考え方と実務」より引用）。所有権とは事実ですか？権利あるいは法的評価
でしょう。であれば、「所有権があると認める」というのは、「権利自白」であって、
「主要事実を認める」という「裁判上の自白」にはならないのですよ。
法律家の卵なのだから、もっと概念を正確に使いましょう。
訴訟物についての自白なんていう概念はありません。あと、主要事実の定義を
理解していますか？主要事実とは、「要件事実に当てはまると評価される具体的事実」
（「要件事実の考え方と実務」より引用）。所有権とは事実ですか？権利あるいは法的評価
でしょう。であれば、「所有権があると認める」というのは、「権利自白」であって、
「主要事実を認める」という「裁判上の自白」にはならないのですよ。
>>335
「96条3項の適用の有無」については、判断を留保しますが、定義上あてはまるとも
思えるが、96条3項が保護しようとしている場面とは思えないため（ここはわかりません）
です。
これは、強迫の場合と同様に取消しの効果の遡及効を制限すればいいのではないでしょうか。
96条3項については、裏がないとはっきりそうですとは言えませんね。感覚的には、適用されない
と思いますが。
「96条3項の適用の有無」については、判断を留保しますが、定義上あてはまるとも
思えるが、96条3項が保護しようとしている場面とは思えないため（ここはわかりません）
です。
これは、強迫の場合と同様に取消しの効果の遡及効を制限すればいいのではないでしょうか。
96条3項については、裏がないとはっきりそうですとは言えませんね。感覚的には、適用されない
と思いますが。
>>335
C-BOOKの先生が何と言っているかわかりませんが、それは正確に引用していますか？？
何か言っていることがめちゃくちゃなような気がしますが。
授権行為というのは、「本人が代理人に代理権を与えること」ですよね。授権表示は、「本人が
相手方に代理人に代理権を与えましたと表示すること」ですよね。前者が詐欺取消しされると、後者
も遡及的に無効になるということですか？？ う～ん、そういう考え方もあるんですかねえ。私は、
聞いたことはありませんが・・・・・・であれば、「遡及効の制限論」で処理することになりますかね。
表見代理が適用されないということになるので。
C-BOOKの先生が何と言っているかわかりませんが、それは正確に引用していますか？？
何か言っていることがめちゃくちゃなような気がしますが。
授権行為というのは、「本人が代理人に代理権を与えること」ですよね。授権表示は、「本人が
相手方に代理人に代理権を与えましたと表示すること」ですよね。前者が詐欺取消しされると、後者
も遡及的に無効になるということですか？？ う～ん、そういう考え方もあるんですかねえ。私は、
聞いたことはありませんが・・・・・・であれば、「遡及効の制限論」で処理することになりますかね。
表見代理が適用されないということになるので。
時効の質問３つです。お願いします。
慰謝料について公正証書を作成した場合、時効は３年のままですか？
慰謝料の分割払いを怠った場合、時効は最後の支払いから３年ですか？
主債務者・連帯保証債務者とも分割払いを１０年間怠った場合、
最後の支払いから１０年間で連帯保証債務は消滅しますか？
慰謝料について公正証書を作成した場合、時効は３年のままですか？
慰謝料の分割払いを怠った場合、時効は最後の支払いから３年ですか？
主債務者・連帯保証債務者とも分割払いを１０年間怠った場合、
最後の支払いから１０年間で連帯保証債務は消滅しますか？
民訴です。
被告が弁済の抗弁と相殺の抗弁の双方を主張している場合に裁判所は審理判断をどのような順序で行うべきかという問題で
【1】被告が弁済の抗弁を第一順位、相殺の抗弁を第二順位で審理判断して欲しい旨求めている場合
【2】被告が弁済の抗弁、相殺の抗弁のどちらを先に審理判断して欲しいか明示していない場合
という問題なんですが基本的な問題のように思うんですが基本書とか調べても理由付けとかがさっぱりわかりません。
どなたか教えてくださいませ。
被告が弁済の抗弁と相殺の抗弁の双方を主張している場合に裁判所は審理判断をどのような順序で行うべきかという問題で
【1】被告が弁済の抗弁を第一順位、相殺の抗弁を第二順位で審理判断して欲しい旨求めている場合
【2】被告が弁済の抗弁、相殺の抗弁のどちらを先に審理判断して欲しいか明示していない場合
という問題なんですが基本的な問題のように思うんですが基本書とか調べても理由付けとかがさっぱりわかりません。
どなたか教えてくださいませ。
>>339
（1）慰謝料について公正証書を作成した場合に、民法174条の2が適用されるか
という問題がありますが、これは適用されません。したがって、短期消滅時効
は変更されません。ただ、作成した時点で「債務の承認」になりますね。
（2）慰謝料の分割払いを怠った場合については、「割賦金弁済の消滅時効の議論」
が参考になります。割賦金弁済の契約の中に、1回でも弁済を怠る時は、直ちに
全額を請求されても異議はないという特約がある場合には、1回の不履行があるとき
でも、各割賦金債務について順次消滅時効が進行します。そして、債権者が全額弁済
請求の意思表示をしたときから全額についての消滅時効が進行されるとしています。
これとパラレルに考えればいいでしょう。
（3）消滅すると思いますよ。具体的な事案によりますがね。
（1）慰謝料について公正証書を作成した場合に、民法174条の2が適用されるか
という問題がありますが、これは適用されません。したがって、短期消滅時効
は変更されません。ただ、作成した時点で「債務の承認」になりますね。
（2）慰謝料の分割払いを怠った場合については、「割賦金弁済の消滅時効の議論」
が参考になります。割賦金弁済の契約の中に、1回でも弁済を怠る時は、直ちに
全額を請求されても異議はないという特約がある場合には、1回の不履行があるとき
でも、各割賦金債務について順次消滅時効が進行します。そして、債権者が全額弁済
請求の意思表示をしたときから全額についての消滅時効が進行されるとしています。
これとパラレルに考えればいいでしょう。
（3）消滅すると思いますよ。具体的な事案によりますがね。
341 は私です。名前を書くのを忘れました・。
何か質問はありますか？？
345 ：氏名黙秘：2010/09/05(日) 22:36:37 ID:TZxyB77D
>334さん。
久しぶりに司法試験版に来ました（友人の新司法試験合格発表日が知りたかったので。）。
権利自白は、実務では認められていませんが、唯一の例外が所有権の権利自白です。
研修所に入れば、所有権については権利自白が成立することを前提に主張整理の訓練をさせられますよ。
理屈付けは忘れました。上記三日月教授の学説でも引いておけば十分でしょう。
個人的には、所有権の権利自白を認めないと、所有関係を延々と争うことが可能になってしまうため、
やむを得ず認めているのではないかと考えています。
すなわち、所有権の来歴経過を争いだせば、極論を言えば、
１００年２００年前の所有権移転の事実を否認することが可能になってしまう訳です。
参考になるかどうかわかりませんが、皆さまの勉学の成就を祈念しています。
久しぶりに司法試験版に来ました（友人の新司法試験合格発表日が知りたかったので。）。
権利自白は、実務では認められていませんが、唯一の例外が所有権の権利自白です。
研修所に入れば、所有権については権利自白が成立することを前提に主張整理の訓練をさせられますよ。
理屈付けは忘れました。上記三日月教授の学説でも引いておけば十分でしょう。
個人的には、所有権の権利自白を認めないと、所有関係を延々と争うことが可能になってしまうため、
やむを得ず認めているのではないかと考えています。
すなわち、所有権の来歴経過を争いだせば、極論を言えば、
１００年２００年前の所有権移転の事実を否認することが可能になってしまう訳です。
参考になるかどうかわかりませんが、皆さまの勉学の成就を祈念しています。
>>345
所有権について権利自白が成立することを否定する人は誰もいないのでは
ないでしょうか。所有権が主要事実であるか否かが問題になっているわけです。
所有権が主要「事実」であるなんて研修所で言ったら教官が椅子からひっくりかえり
ます（笑）
所有権について権利自白が成立することを否定する人は誰もいないのでは
ないでしょうか。所有権が主要事実であるか否かが問題になっているわけです。
所有権が主要「事実」であるなんて研修所で言ったら教官が椅子からひっくりかえり
ます（笑）
刑法について質問です。
AがBを引っ張る→Bが転倒し頭を打つ→B死亡という場合、Aに暴行の故意はあるので
過失致死罪ではなく傷害致死罪が成立すると考えることは可能なのでしょうか？
それと、上記のように考えられるとして、Aの行為について過剰防衛が問題となる場合、
暴行から傷害致死の結果が発生することの意識の可能性はある以上、Aには過剰性の認識
があるということは可能でしょうか？
AがBを引っ張る→Bが転倒し頭を打つ→B死亡という場合、Aに暴行の故意はあるので
過失致死罪ではなく傷害致死罪が成立すると考えることは可能なのでしょうか？
それと、上記のように考えられるとして、Aの行為について過剰防衛が問題となる場合、
暴行から傷害致死の結果が発生することの意識の可能性はある以上、Aには過剰性の認識
があるということは可能でしょうか？
私も理解に乏しいのですが
「所有権を認めることは権利自白だが、事実上事実と同様に扱われるため、事実の自白と同様の拘束力が与えられる」
に議論がひっぱられているのではないでしょうか。
「」内の理解は正しいでしょうか。
「所有権を認めることは権利自白だが、事実上事実と同様に扱われるため、事実の自白と同様の拘束力が与えられる」
に議論がひっぱられているのではないでしょうか。
「」内の理解は正しいでしょうか。
所有権＝主要事実 と仮にしたら、主要事実の自白＝裁判上の自白、であっていわゆる「権利自白」の出番はない。
つまり「所有権あるの認めるよ」って言ったら、必ず「権利自白」になる。ここまで前提。
議論が齟齬をきたしている感じがするのは、権利自白の「成立」「認める」という用語法だと思う。
>>345では、権利自白の成立を拘束力を生じる意味に使っているのではないか。
>>346では、権利自白の定義（ないし被告の行為自体）の意味に使っているのではないか。
ここで類型別を見てみると『所有権の権利自白が成立する場合には～』というように用いている。
これは定義の意味に捉えるのは難しいから、やはり拘束力が生じるかという文脈で用いているのではないか。
まとめると、
権利自白（被告の訴訟行為）がなされた。権利自白が成立するか（拘束力を認めるべきか）？
ということでは。以上俺メモ。
つまり「所有権あるの認めるよ」って言ったら、必ず「権利自白」になる。ここまで前提。
議論が齟齬をきたしている感じがするのは、権利自白の「成立」「認める」という用語法だと思う。
>>345では、権利自白の成立を拘束力を生じる意味に使っているのではないか。
>>346では、権利自白の定義（ないし被告の行為自体）の意味に使っているのではないか。
ここで類型別を見てみると『所有権の権利自白が成立する場合には～』というように用いている。
これは定義の意味に捉えるのは難しいから、やはり拘束力が生じるかという文脈で用いているのではないか。
まとめると、
権利自白（被告の訴訟行為）がなされた。権利自白が成立するか（拘束力を認めるべきか）？
ということでは。以上俺メモ。
講義案に解説あるよ てか中野先生の本にもあるし、誰の教科書使ってるの？
>>347
何か理解がごちゃごちゃになっているようですが。
まず、過失致死罪と傷害致死罪の違いは、「暴行の故意があるか否か」です。
暴行の故意がある以上、その暴行によって死の結果が生じたら傷害致死罪です。
「Bの不正の侵害に対して、AがBを引っ張る行為をした場合」を想定して質問をしていると
仮定しますと、過剰性の認識があると言えるためには、「認識」が必要であり、「暴行から死の結果
が生じる可能性があった」という「予見」があるだけでは足りません。なので、そのケースでは
過剰性の「認識」はなかったということになります。
何か理解がごちゃごちゃになっているようですが。
まず、過失致死罪と傷害致死罪の違いは、「暴行の故意があるか否か」です。
暴行の故意がある以上、その暴行によって死の結果が生じたら傷害致死罪です。
「Bの不正の侵害に対して、AがBを引っ張る行為をした場合」を想定して質問をしていると
仮定しますと、過剰性の認識があると言えるためには、「認識」が必要であり、「暴行から死の結果
が生じる可能性があった」という「予見」があるだけでは足りません。なので、そのケースでは
過剰性の「認識」はなかったということになります。
>>346
『過失』も法律概念だけど、主要事実と考える有力な見解あるよ。上田とか。
『過失』も法律概念だけど、主要事実と考える有力な見解あるよ。上田とか。
bocchanは法曹か学者？受験生じゃないよね？
356 ： [―{}@{}@{}-] 氏名黙秘：2010/09/06(月) 13:46:08 ID:???
>>338
スタンダード100などの参考答案にもある論証だったので割と通説的な考え方だと思ってました・・・
一応川井先生の本にも書いてありましたし（「代理権の授与の『表示』、準法律行為（観念の通知）であり、法律行為の規定が類推適用される」民法概論2.p237）
聞きたかったのは詐欺取消しの制限についてだったのでズレますが、
つまり96③適用がないとして授権表示は遡及的に無効にならないため109条表見代理による第三者（代理行為の相手方）保護が出来るという結論でしょうか？
スタンダード100などの参考答案にもある論証だったので割と通説的な考え方だと思ってました・・・
一応川井先生の本にも書いてありましたし（「代理権の授与の『表示』、準法律行為（観念の通知）であり、法律行為の規定が類推適用される」民法概論2.p237）
聞きたかったのは詐欺取消しの制限についてだったのでズレますが、
つまり96③適用がないとして授権表示は遡及的に無効にならないため109条表見代理による第三者（代理行為の相手方）保護が出来るという結論でしょうか？
>>355
その人は、合格者(今は弁護士だろう）
>>325=356
>>325の考えは、学説で存在するよ。
法教の演習で、以前、下森先生が
書いておられたと思う。下森説かどうかは忘れたけど。
96条3項で保護する説は、存在する。
だから、>>325で書いてある処理が一つ。
その他に、96条のルートを取らない場合に、授権表示は残るとして
109条による処理が一つ。
その他にもあったような気がするが、
そのくらいで十分でしょう。
あなたの考えも、Ｃブックも間違っていない。
遡及的に授権表示もなかったことになって
その人は、合格者(今は弁護士だろう）
>>325=356
>>325の考えは、学説で存在するよ。
法教の演習で、以前、下森先生が
書いておられたと思う。下森説かどうかは忘れたけど。
96条3項で保護する説は、存在する。
だから、>>325で書いてある処理が一つ。
その他に、96条のルートを取らない場合に、授権表示は残るとして
109条による処理が一つ。
その他にもあったような気がするが、
そのくらいで十分でしょう。
あなたの考えも、Ｃブックも間違っていない。
遡及的に授権表示もなかったことになって
>>340
①複数の（攻撃）防御方法が提出された場合、どの順序で審理判断するか。
→原則論は何か→なぜ、そのような原則になるのか
②では、相殺の抗弁が防御方法として提出された場合、①の原則論を
そのまま適用してもよいのか
相殺の抗弁の特殊性を考えると・・・・
③ここで、やっと、あなたの設問に対処することになる。
では、その防御方法に、被告が順番を付していた場合、その順序について
どのように扱われるのか→①と関連するけどね。
まあ、そういう目で基本書を読み直してみてください。
bocchanは、そういうことが言いたいんだと思うよ。
ｂｙ通りすがりの旧試ベテ
①複数の（攻撃）防御方法が提出された場合、どの順序で審理判断するか。
→原則論は何か→なぜ、そのような原則になるのか
②では、相殺の抗弁が防御方法として提出された場合、①の原則論を
そのまま適用してもよいのか
相殺の抗弁の特殊性を考えると・・・・
③ここで、やっと、あなたの設問に対処することになる。
では、その防御方法に、被告が順番を付していた場合、その順序について
どのように扱われるのか→①と関連するけどね。
まあ、そういう目で基本書を読み直してみてください。
bocchanは、そういうことが言いたいんだと思うよ。
ｂｙ通りすがりの旧試ベテ
相手に「実は私独身なの」というメールを送らせて既婚者と不倫すれば
以前に得た情報で既婚者だと知っていた事実が取り消されますか？
以前に得た情報で既婚者だと知っていた事実が取り消されますか？
旧司ベテ乙
>>356
「意思表示の取消の規定」が「意思表示」ではない「観念の通知」に類推適用されるという
考え方については、存じております。その川井先生の考え方は一般的な考え方でしょう。
ただ、それとは違いますよね。「代理権の授与」とは、「代理権を本人が代理人に与えること」
であり、「代理権の授与表示」とは、「代理権を与える旨の表示を相手方にすること」です。
なので、相手方に騙されて本人が代理権の授与表示を相手方にしてしまった場合には、詐欺の規定を
適用して「代理権の授与表示」を取り消すことはできます。ただ、あなたの言っているのは、「「代理権授与」
の基礎となる委任契約が取り消された場合には、本人から相手方に対する観念の通知である代理権授与表示
も取り消されたことになる」ということですよね。ちょっと違うのではないでしょうか。
そして、私が言っている「取消しの遡及効の制限論」とは、代理権の授与の法的性質論について委任契約説を採用
した場合に、代理人が本人を騙して委任契約を締結した。代理人が相手方と契約をした。というケースで、
委任契約が詐欺取消されると、「委任契約は遡及的に無効になる」わけです。そうすると、相手方は代理権を与えられて
いなかった無権代理人と取引したことになり、相手方の取引の安全が害される。
だから、「取消しの遡及効を制限」して、「将来に向かってのみ取消しの効果を認めよう」というものです。
そうすれば、代理人が相手方と取引をしたときは、代理人に代理権があったことになり、有権代理と処理する
ことができると思います。これが司法試験的な回答です。
相手方を96条3項の第三者として保護するという考え方については、私にはわかりません。でも、私の感覚では、
理論的に説明できませんが、96条3項が予定している第三者ではないような気がするのです。まあ、考えてみますが。
「意思表示の取消の規定」が「意思表示」ではない「観念の通知」に類推適用されるという
考え方については、存じております。その川井先生の考え方は一般的な考え方でしょう。
ただ、それとは違いますよね。「代理権の授与」とは、「代理権を本人が代理人に与えること」
であり、「代理権の授与表示」とは、「代理権を与える旨の表示を相手方にすること」です。
なので、相手方に騙されて本人が代理権の授与表示を相手方にしてしまった場合には、詐欺の規定を
適用して「代理権の授与表示」を取り消すことはできます。ただ、あなたの言っているのは、「「代理権授与」
の基礎となる委任契約が取り消された場合には、本人から相手方に対する観念の通知である代理権授与表示
も取り消されたことになる」ということですよね。ちょっと違うのではないでしょうか。
そして、私が言っている「取消しの遡及効の制限論」とは、代理権の授与の法的性質論について委任契約説を採用
した場合に、代理人が本人を騙して委任契約を締結した。代理人が相手方と契約をした。というケースで、
委任契約が詐欺取消されると、「委任契約は遡及的に無効になる」わけです。そうすると、相手方は代理権を与えられて
いなかった無権代理人と取引したことになり、相手方の取引の安全が害される。
だから、「取消しの遡及効を制限」して、「将来に向かってのみ取消しの効果を認めよう」というものです。
そうすれば、代理人が相手方と取引をしたときは、代理人に代理権があったことになり、有権代理と処理する
ことができると思います。これが司法試験的な回答です。
相手方を96条3項の第三者として保護するという考え方については、私にはわかりません。でも、私の感覚では、
理論的に説明できませんが、96条3項が予定している第三者ではないような気がするのです。まあ、考えてみますが。
>>354
そういう学説が過去に合ったことは確かですが、有力な学説ではありません。
今の議論が生成される過程の過渡期的な議論にすぎません。
学説の生成プロセスは、①説、②説、③説と並列的に横並びになっているのではなくて
時系列的に進化生成されていくものです。①説でも②説でもどっちでもいいというものでは
ないわけです。
そういう学説が過去に合ったことは確かですが、有力な学説ではありません。
今の議論が生成される過程の過渡期的な議論にすぎません。
学説の生成プロセスは、①説、②説、③説と並列的に横並びになっているのではなくて
時系列的に進化生成されていくものです。①説でも②説でもどっちでもいいというものでは
ないわけです。
決定で完結すべき事件として、忌避の決定がありますが、なぜ『決定で完結すべき』といえるのですか？
仮にその裁判官が職務から外れても、新たな裁判官が訴訟に加わって訴訟が続けられる以上、決定で『完結』してないじゃんと思いました。
移送についても同じです。
決定で完結すべき事件の意味がわかりません。
教えて下さい。
仮にその裁判官が職務から外れても、新たな裁判官が訴訟に加わって訴訟が続けられる以上、決定で『完結』してないじゃんと思いました。
移送についても同じです。
決定で完結すべき事件の意味がわかりません。
教えて下さい。
（1）＜代理権の授与＞ ①「本人⇒代理人」にする②「意思表示」。
（2）＜代理権の授与表示＞ ①「本人⇒相手方」にする②「観念の通知」。
なぜ（1）が詐欺取消しされると、（2）も効果を失うことになるのでしょうか。その部分の
つなぎの議論が薄いような気がするのですけども。誰から誰への行為なのかを意識した議論では
ないような気がします。
（2）＜代理権の授与表示＞ ①「本人⇒相手方」にする②「観念の通知」。
なぜ（1）が詐欺取消しされると、（2）も効果を失うことになるのでしょうか。その部分の
つなぎの議論が薄いような気がするのですけども。誰から誰への行為なのかを意識した議論では
ないような気がします。
362、363、365は、私です。名前を出すのを忘れました。
>>364
言葉の意味に拘り過ぎて物事の本質を見失っていると思われます。もっと、
本質的な問題について考えをめぐらすような勉強をするべきではないでしょうか。
「裁判」の種類には、「判決」と「決定」と「命令」があります。
裁判をするには、「審理」が必要です。
その「審理の方法」として、「参考人審尋」と「当事者審尋」をすることができる
ということです。
そういう意味です。つまり、「決定で完結すべき事件」とは、裁判所が裁判の形式として
「決定」を使う場合ということです。その「決定」という「裁判」を使う場合というのは、
条文に書いています。条文の中に「決定」と出てくるものについては、すべて「決定で完結
すべき事件」です。
言葉の意味に拘り過ぎて物事の本質を見失っていると思われます。もっと、
本質的な問題について考えをめぐらすような勉強をするべきではないでしょうか。
「裁判」の種類には、「判決」と「決定」と「命令」があります。
裁判をするには、「審理」が必要です。
その「審理の方法」として、「参考人審尋」と「当事者審尋」をすることができる
ということです。
そういう意味です。つまり、「決定で完結すべき事件」とは、裁判所が裁判の形式として
「決定」を使う場合ということです。その「決定」という「裁判」を使う場合というのは、
条文に書いています。条文の中に「決定」と出てくるものについては、すべて「決定で完結
すべき事件」です。
そこから、勉強の対象を広げていってください。
①「判決」という形式の裁判をする場合の審理方法は？？
②「決定」という形式の裁判をする場合の審理方法は？？
①は、口頭弁論です。しかも、「必要的」です。これを必要的口頭弁論と言います。
②は、「口頭弁論」か「当事者審尋」です。前者は、任意的口頭弁論と言います。
①「判決」という形式の裁判をする場合の審理方法は？？
②「決定」という形式の裁判をする場合の審理方法は？？
①は、口頭弁論です。しかも、「必要的」です。これを必要的口頭弁論と言います。
②は、「口頭弁論」か「当事者審尋」です。前者は、任意的口頭弁論と言います。
法律は、「裁判の形式」に対応した「審理の方法」を定めているわけです。
「審理の方法」を守らなかった場合には、訴訟手続に違反するということになります。
「審理の方法」を守らなかった場合には、訴訟手続に違反するということになります。
もっというと、
「尋問」と「審尋」の違いについても検討してみると面白いかもしれません。
私もまだ検討しきれていませんがね。
尋問の対象が、当事者であれば「当事者尋問」であり、対象が証人であれば「証人尋問」
であります。「尋問の方法」は法律でがっちり定めされていますが、「審尋の方法」は法律で
定められていません。尋問の場合にはやり方が厳密に定めれており、それに従って証拠調べが
行われなければ手続違反ですが、「審尋」の場合にはやり方が定められていないのである程度自由
に行っていいということでしょう。
「尋問」と「審尋」の違いについても検討してみると面白いかもしれません。
私もまだ検討しきれていませんがね。
尋問の対象が、当事者であれば「当事者尋問」であり、対象が証人であれば「証人尋問」
であります。「尋問の方法」は法律でがっちり定めされていますが、「審尋の方法」は法律で
定められていません。尋問の場合にはやり方が厳密に定めれており、それに従って証拠調べが
行われなければ手続違反ですが、「審尋」の場合にはやり方が定められていないのである程度自由
に行っていいということでしょう。
①尋問の対象 第三者＝証人尋問 当事者＝当事者尋問
②審尋の対象 第三者＝参考人審尋 当事者＝当事者審尋
③方法の規制 尋問＝厳格な定め 審尋＝定めなし（自由）
②審尋の対象 第三者＝参考人審尋 当事者＝当事者審尋
③方法の規制 尋問＝厳格な定め 審尋＝定めなし（自由）
>>365
あれだろ?
（1）＜代理権の授与＞ ①「本人⇒代理人」にする②「意思表示」。
（2）＜代理権の授与表示＞ ①「本人⇒相手方」にする②「観念の通知」。
（１）を、詐欺されたので取り消す
その際の、本人の気持ちは一切合切取りやめにしたい
取消の意思表示には、相手方に対する表示もなかったことにしたいという
ことが、付随的に、くっついてくる と考えるのが自然だ
そこで、
（２）についても「なかったことにしよう」という論理
ただ、相手方の保護も考慮しなければならん
しかし、その点については、別途の構成で考慮すればよい
あれだろ?
（1）＜代理権の授与＞ ①「本人⇒代理人」にする②「意思表示」。
（2）＜代理権の授与表示＞ ①「本人⇒相手方」にする②「観念の通知」。
（１）を、詐欺されたので取り消す
その際の、本人の気持ちは一切合切取りやめにしたい
取消の意思表示には、相手方に対する表示もなかったことにしたいという
ことが、付随的に、くっついてくる と考えるのが自然だ
そこで、
（２）についても「なかったことにしよう」という論理
ただ、相手方の保護も考慮しなければならん
しかし、その点については、別途の構成で考慮すればよい
>>372
言いたいことはわかるのですが、何か理論的にすっきりしませんね。私としては
その考え方を受け入れることはできませんね。
・表見代理の適用により相手方を保護する考え方
・取消の遡及効を制限するという考え方
により保護するという方が理論的に優れている考え方だと思います。
もちろん、96条3項の場合もあるのでしょうけど・・・・。
言いたいことはわかるのですが、何か理論的にすっきりしませんね。私としては
その考え方を受け入れることはできませんね。
・表見代理の適用により相手方を保護する考え方
・取消の遡及効を制限するという考え方
により保護するという方が理論的に優れている考え方だと思います。
もちろん、96条3項の場合もあるのでしょうけど・・・・。
自慢話をさせてもらいますが、私のゼミを受けた後輩は、去年の新司法試験に
全員受かっています。ゼミは、全部で8回しかしませんでしたが、ゼミを通じて
法律の勉強のコツがわかったのでしょう。
全員受かっています。ゼミは、全部で8回しかしませんでしたが、ゼミを通じて
法律の勉強のコツがわかったのでしょう。
つ 因果関係、寄与度、予備校
全員っていっても・・・
極端な話ゼミ生が１人ならその１人が受かれば全員合格になるしｗ
ゼミ生は何人いたの？
極端な話ゼミ生が１人ならその１人が受かれば全員合格になるしｗ
ゼミ生は何人いたの？
>>376
ゼミと合格の因果関係なんてわかりません。寄与度もわかりません。それは、
どこのゼミでも同じでしょう。予備校に通っているロースクール生は、上位ロー
スクールでは、ごく一部でしょう。予備校には、新司法試験に対応する能力が
ないですからね。予備校の論文答練の問題は、ロースクールの定期試験のパクリ
がほとんどですから。
ゼミと合格の因果関係なんてわかりません。寄与度もわかりません。それは、
どこのゼミでも同じでしょう。予備校に通っているロースクール生は、上位ロー
スクールでは、ごく一部でしょう。予備校には、新司法試験に対応する能力が
ないですからね。予備校の論文答練の問題は、ロースクールの定期試験のパクリ
がほとんどですから。
378も379も私です。
過失を主要事実と考えそれを基礎づける事実を準主要事実とする考える見解に立った場合、事実の来歴の所有権自体は主要事実にあたるのだろうか？
庄屋△
>>379
予備校スタッフだが、制約があるんだよ(笑）
それに、一部の問題を見て（君は全問を分析したわけでもあるまい）、
定期試験のパクリと決めつけられてもねえ。
君の悪いクセだ。
事実の引用の仕方がズルイ。
少なくとも、私のチームでは、定期試験をパクった事は一問もない。
そもそも、貧弱な体制かつ忙殺状況なので、定期試験問題を入手
していないし(笑）
君が、私の予備校に来てくれたら、おそらく、「こんなに縛りが多いと
こういう問題になるのも仕方がないな」と思うだろう。
君は東大か一橋だろ？
昨年、東大チームで使える人（予備校の要求を満たして仕事をきちんとする人）
は、およそ７，８人に１人しかいなかった。
予備校スタッフだが、制約があるんだよ(笑）
それに、一部の問題を見て（君は全問を分析したわけでもあるまい）、
定期試験のパクリと決めつけられてもねえ。
君の悪いクセだ。
事実の引用の仕方がズルイ。
少なくとも、私のチームでは、定期試験をパクった事は一問もない。
そもそも、貧弱な体制かつ忙殺状況なので、定期試験問題を入手
していないし(笑）
君が、私の予備校に来てくれたら、おそらく、「こんなに縛りが多いと
こういう問題になるのも仕方がないな」と思うだろう。
君は東大か一橋だろ？
昨年、東大チームで使える人（予備校の要求を満たして仕事をきちんとする人）
は、およそ７，８人に１人しかいなかった。
予備校の制約があるような問題を検討しても力がつきませんよ
予備校は基礎を教える場所としては、大学やローより、能力がある。
しかし、その先については、ローの方が能力が高い。
ローの問題は、基礎がない人に「その先」のことをやらせるところでしょう。
しかし、その先については、ローの方が能力が高い。
ローの問題は、基礎がない人に「その先」のことをやらせるところでしょう。
まさにローも予備校も一長一短とゆうこっちゃい。
>>387-388
基礎を教える場所としても予備校は役にたたない
基礎を教える場所としても予備校は役にたたない
法律を教えるって割合単純だと思うんだけどねー
体系化されてるし、問題集はそろってるし
体系化されてるし、問題集はそろってるし
本来簡単なものをわざわざ難しくするのが学問
債権者代位訴訟のキハンリョクの問題では、債務者と債権者の利害が対立するから代替的手続保障の趣旨に合致しないため、敗訴の場合キハンリョクは債務者に及ばない
という旨の記述をよく見かけますが、債権者は債権を回収したいから真剣に訴訟ツイコウするでしょうし、被担当者である債務者の代替的手続保障は万全なのではないでしょうか？
『利害が対立する』と『手続保障が不十分』の論理的なつながりがイマイチわかりません。
分かる方、教えて下さい。
という旨の記述をよく見かけますが、債権者は債権を回収したいから真剣に訴訟ツイコウするでしょうし、被担当者である債務者の代替的手続保障は万全なのではないでしょうか？
『利害が対立する』と『手続保障が不十分』の論理的なつながりがイマイチわかりません。
分かる方、教えて下さい。
>>389
そりゃお前がバカで予備校の講義についていけないだけだろｗｗｗ
そりゃお前がバカで予備校の講義についていけないだけだろｗｗｗ
もう一つお願いします。高橋本で
『ＸがＹに対して代物弁済による所有権移転登記を求めて勝訴し（前訴）、登記を得てＺに移した後に、ＹがＸＺを相手に抹消登記を請求するという後訴では、
訴訟物が異なり、したがって訴訟物をにらんだ概念である当事者適格も必ずしも同じとは言えず、ＸからＺに当事者適格が移転したと説明するのは困難である。』
と記載されていますが、なぜ訴訟物が異なるのでしょうか？意味がわかりません。
『ＸがＹに対して代物弁済による所有権移転登記を求めて勝訴し（前訴）、登記を得てＺに移した後に、ＹがＸＺを相手に抹消登記を請求するという後訴では、
訴訟物が異なり、したがって訴訟物をにらんだ概念である当事者適格も必ずしも同じとは言えず、ＸからＺに当事者適格が移転したと説明するのは困難である。』
と記載されていますが、なぜ訴訟物が異なるのでしょうか？意味がわかりません。
bocchann 出番ですよ～
今忙しいので後にして下さい。
これはさらに意味がわかりません。講義案で
『甲が乙に対し、土地所有権に基づき提起した建物収去土地明渡請求の基準時後に、丙が建物を譲り受け占有した場合、
丙は訴訟物たる権利関係を承継したものではなく、むしろ丙は係争建物を譲り受けたことによって、甲に対し独自の明渡義務を負担するに至ったとみるべきであって、甲乙間の訴訟物と甲が丙に訴訟を提起した場合の訴訟物とは異なる。
したがって、厳密には当事者適格の承継とはいえない。』
>丙は訴訟物たる権利関係を承継したものではなく、
前訴と全く同じ訴訟物の気がするんですが、、、違う理由がわかりません。
『甲が乙に対し、土地所有権に基づき提起した建物収去土地明渡請求の基準時後に、丙が建物を譲り受け占有した場合、
丙は訴訟物たる権利関係を承継したものではなく、むしろ丙は係争建物を譲り受けたことによって、甲に対し独自の明渡義務を負担するに至ったとみるべきであって、甲乙間の訴訟物と甲が丙に訴訟を提起した場合の訴訟物とは異なる。
したがって、厳密には当事者適格の承継とはいえない。』
>丙は訴訟物たる権利関係を承継したものではなく、
前訴と全く同じ訴訟物の気がするんですが、、、違う理由がわかりません。
>>392
質問に答えるのはやぶさかではないですが、もう少し考えてから質問しませんか。
文章を読んで？？が頭に浮かんだらすぐに人に聞くという癖をつけておくと、伸びるもの
も伸びなくなりますよ。
まず、債権者代位訴訟の構造を理解してください。債権者代位訴訟では、債務者から債権者に
実体法の説明としては、債務者の債権についての管理処分権が債務者から債権者に移転しま
す。そうすると、一般的な説明では、管理処分権の中には、訴訟追行権（当事者適格）も含ま
れていますから、債権者しかその債権にかかわす訴訟の当事者適格を持ちえないということに
なります。なので、債権者代位訴訟を債権者が起こした場合には、債務者は、共同訴訟参加を
することはできなくなります。なぜなら、債務者には当事者適格がないからです（移転してし
まった）。当事者適格がなくても参加出来る補助参加をするほかありません。
でも、補助参加というのは、被参加人に「従属性」するという性質がありますので、被参加人の行為
と抵触する行為はできません。それでは、債務者の利害を適切に手続きに反映できないですよね。だから、
共同訴訟的補助参加を認めているわけです。つまり、従属性を緩和しているわけです。
質問に答えるのはやぶさかではないですが、もう少し考えてから質問しませんか。
文章を読んで？？が頭に浮かんだらすぐに人に聞くという癖をつけておくと、伸びるもの
も伸びなくなりますよ。
まず、債権者代位訴訟の構造を理解してください。債権者代位訴訟では、債務者から債権者に
実体法の説明としては、債務者の債権についての管理処分権が債務者から債権者に移転しま
す。そうすると、一般的な説明では、管理処分権の中には、訴訟追行権（当事者適格）も含ま
れていますから、債権者しかその債権にかかわす訴訟の当事者適格を持ちえないということに
なります。なので、債権者代位訴訟を債権者が起こした場合には、債務者は、共同訴訟参加を
することはできなくなります。なぜなら、債務者には当事者適格がないからです（移転してし
まった）。当事者適格がなくても参加出来る補助参加をするほかありません。
でも、補助参加というのは、被参加人に「従属性」するという性質がありますので、被参加人の行為
と抵触する行為はできません。それでは、債務者の利害を適切に手続きに反映できないですよね。だから、
共同訴訟的補助参加を認めているわけです。つまり、従属性を緩和しているわけです。
そして、利害が対立するの意味ですが、債権者代位権というのは、先ほど
言ったように、債務者の債権についての管理処分権を債権者に移転させる効果を
もっています。だから、債権者が債権者代位を行使した後は、債務者は自分の債権
なのに行使できなくなります。そう考えると、債権者と債務者は利害が対立すると
いうことがわかるでしょう。
言ったように、債務者の債権についての管理処分権を債権者に移転させる効果を
もっています。だから、債権者が債権者代位を行使した後は、債務者は自分の債権
なのに行使できなくなります。そう考えると、債権者と債務者は利害が対立すると
いうことがわかるでしょう。
「所有権に基づく返還請求権としての明渡請求権」の「訴訟物の個数」は何によって
決まりますか？？
Aさんの土地をBさんとCさんが占有していた場合には、訴訟物は、何個成立しますか？
決まりますか？？
Aさんの土地をBさんとCさんが占有していた場合には、訴訟物は、何個成立しますか？
AがBに貸金債権を有していました。消費貸借契約に基づく貸金返還請求権が訴訟物
ですよね。
①CがBから免責的債務引受をした場合には、誰に対するどのような訴訟物になりますか？
②CがBから併存的債務引受をした場合には、誰に対するどのような訴訟物になりますか？
③そして、その訴訟物は同じだと言えますか？言えるとしたらなぜ？言えないとしたらなぜ？
このくらいわからないと司法試験には受かりません。
ですよね。
①CがBから免責的債務引受をした場合には、誰に対するどのような訴訟物になりますか？
②CがBから併存的債務引受をした場合には、誰に対するどのような訴訟物になりますか？
③そして、その訴訟物は同じだと言えますか？言えるとしたらなぜ？言えないとしたらなぜ？
このくらいわからないと司法試験には受かりません。
訴訟法を理解するには、実体法的説明と訴訟法的説明をリンクさせる必要があり
ます。訴訟法的説明における「同じ訴訟物」という概念は、実体法的説明においては
「同じ権利」または「同じ義務」という説明になります。
訴訟法的説明における「当事者適格」は、実体法的説明における誰に認められるのでしょうか？
「権利者」に原告適格が、「義務者」に被告適格が認められますよね。
「権利者」とは、「権利の帰属主体」、「義務者」とは、「義務の帰属主体」ですね。
では、「当事者適格の移転」が生じるのはどういうときでしょうか？ 「権利が承継される」ときや
「義務が承継される」場合ではないでしょうか？？
その点から考えるとどうなりますか？
ます。訴訟法的説明における「同じ訴訟物」という概念は、実体法的説明においては
「同じ権利」または「同じ義務」という説明になります。
訴訟法的説明における「当事者適格」は、実体法的説明における誰に認められるのでしょうか？
「権利者」に原告適格が、「義務者」に被告適格が認められますよね。
「権利者」とは、「権利の帰属主体」、「義務者」とは、「義務の帰属主体」ですね。
では、「当事者適格の移転」が生じるのはどういうときでしょうか？ 「権利が承継される」ときや
「義務が承継される」場合ではないでしょうか？？
その点から考えるとどうなりますか？
>>400
お忙しい中ありがとうございます。
仮に利害関係の対立の理由が管理処分権の移転にあるのならば、破産管財人の場合も管理処分権が移転するので、代位訴訟と同じように利害関係の対立が生じるといえるのではないでしょうか？
しかし、破産管財人の場合には利害関係の対立があるとはいわれません。
とすれば、管理処分権が移転する→利害の対立
との論理が誤っているということにはならないでしょうか？
お忙しい中ありがとうございます。
仮に利害関係の対立の理由が管理処分権の移転にあるのならば、破産管財人の場合も管理処分権が移転するので、代位訴訟と同じように利害関係の対立が生じるといえるのではないでしょうか？
しかし、破産管財人の場合には利害関係の対立があるとはいわれません。
とすれば、管理処分権が移転する→利害の対立
との論理が誤っているということにはならないでしょうか？
ボッチャンマジスゲー
>>406
「管理処分権の移転」という面では同じであっても、「債権者代位権者」と
「破産管財人」は、違いがあるでしょう。そこを考えてみてください。
債権者代位権は誰のために行使するのですか？？破産管財人は誰のために権利行使
するのですか？
「管理処分権の移転」という面では同じであっても、「債権者代位権者」と
「破産管財人」は、違いがあるでしょう。そこを考えてみてください。
債権者代位権は誰のために行使するのですか？？破産管財人は誰のために権利行使
するのですか？
債権者代位権を行使して第三債務者から回収したお金はどこに行くのでしょうか？
本来ならどうか？？でも実際はどうか？？そこを考えてみてください。
本来ならどうか？？でも実際はどうか？？そこを考えてみてください。
>>408
前者は自己のため、後者は全員のためですか？
前者は自己のため、後者は全員のためですか？
全員のためというのは？？ 債務者も入るのではないですか？？
破産債権者達だけのためにいるのですか？破産管財人は？
破産債権者達だけのためにいるのですか？破産管財人は？
もちろん、厳密に考えると
・吸収型
・対立型
のどちらにも位置付けることが可能だと思いますが、私は前者だと思いますよ。
それは、今までの質問を考えてもらえばわかるでしょう。
・吸収型
・対立型
のどちらにも位置付けることが可能だと思いますが、私は前者だと思いますよ。
それは、今までの質問を考えてもらえばわかるでしょう。
質問があればどうぞ。 考えた末の質問にしてくださいね。何か本を引用して
わかりませんとかいうのはやめてください。
わかりませんとかいうのはやめてください。
関連で、転付命令を申し立てるメリットは、後続する別債権者の差押さえを回避することができる のみでよいですか。
416 ：氏名黙秘：2010/09/08(水) 00:26:41 ID:+z5Gk6lu
>>400
>債権者が債権者代位を行使した後は、債務者は自分の債権
なのに行使できなくなります。そう考えると、債権者と債務者は利害が対立すると
いうことがわかるでしょう
横ですまないが、それは破産管財人も同じじゃん。
>債権者が債権者代位を行使した後は、債務者は自分の債権
なのに行使できなくなります。そう考えると、債権者と債務者は利害が対立すると
いうことがわかるでしょう
横ですまないが、それは破産管財人も同じじゃん。
>>402
自信は全くありませんが、
(１)代物弁済契約に基づく所有権移転登記請求権？
(２)所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記の抹消登記請求権
>>403
所有権侵害の個数によって決まります。
ですので、その事例では二つの訴訟物によります。
自信は全くありませんが、
(１)代物弁済契約に基づく所有権移転登記請求権？
(２)所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記の抹消登記請求権
>>403
所有権侵害の個数によって決まります。
ですので、その事例では二つの訴訟物によります。
>>404
①AのCに対する消費貸借契約に基づく貸金返還請求権
②AのBに対する消費貸借契約に基づく貸金返還請求権一つ及びCに対する同様の請求権一つ？
③とすれば、発生原因も請求内容も同じである以上、Bへの訴訟物とCへの訴訟物は同じといえるんじゃないでしょうか？？
>>405
義務が承継される場合とすれば、>>398では建物の収去義務を承継したといえ、訴訟物が同一といえる気がします、、、
①AのCに対する消費貸借契約に基づく貸金返還請求権
②AのBに対する消費貸借契約に基づく貸金返還請求権一つ及びCに対する同様の請求権一つ？
③とすれば、発生原因も請求内容も同じである以上、Bへの訴訟物とCへの訴訟物は同じといえるんじゃないでしょうか？？
>>405
義務が承継される場合とすれば、>>398では建物の収去義務を承継したといえ、訴訟物が同一といえる気がします、、、
>>414
基本書を5回は読んでいるのですがわからないところばっかりだ。
基本書を5回は読んでいるのですがわからないところばっかりだ。
>>413
おはようございます。
吸収型は債務者含む全ての者の利害を吸収するから利害の対立がないが、対立型は債権者が一方的に債権を回収するので利害が対立するということですね。
自分が思ったのはその対立の有無の違いが、本当にキハンリョクに影響するのかということです。
債権者は債権を回収したいから真剣に訴訟追行するでしょうし、利害が対立しようがしまいが債務者に不利益にならないのではないかということです。
三ケ月説は対立型の敗訴にはキハンリョクを及ばさないとしていますが、三ケ月説は対立型についてキハンリョクを及ぼすことによってどのような不利益が生じると考えているのでしょうか？
おはようございます。
吸収型は債務者含む全ての者の利害を吸収するから利害の対立がないが、対立型は債権者が一方的に債権を回収するので利害が対立するということですね。
自分が思ったのはその対立の有無の違いが、本当にキハンリョクに影響するのかということです。
債権者は債権を回収したいから真剣に訴訟追行するでしょうし、利害が対立しようがしまいが債務者に不利益にならないのではないかということです。
三ケ月説は対立型の敗訴にはキハンリョクを及ばさないとしていますが、三ケ月説は対立型についてキハンリョクを及ぼすことによってどのような不利益が生じると考えているのでしょうか？
>>420
ラフに言うけど・・・
①債権者は、まさに自己の債権を回収するためなのだから、
債権者代位訴訟を懸命にやるはずだ。だから、
債務者の手続保障は代替されていると言ってよい、と一応は言えそうだ。
②しかし、本当に、債権者による訴訟追行に対して「債務者の手続保障は完全に代替されている」と
いう評価を与えてしまってもよいものか。
債権者が代位訴訟では勝ち目はないと思ってしまって(時間と労力節約のために)おざなりな訴訟追行
をしないとはいえない。
あるいは、債務者に白馬の騎士が現れて、それによって債権者は満足を得られそうなので、
訴訟に熱心でなくなるといった事情が、万が一にもありえないではない。
ということを想定すれば、債務者と債権者の利益の対立は存在するといえる。
その意味で、「手続保障は代替されている」と完全に言い切ってしまってよいかどうか
には疑問符がつく。
ラフに言うけど・・・
①債権者は、まさに自己の債権を回収するためなのだから、
債権者代位訴訟を懸命にやるはずだ。だから、
債務者の手続保障は代替されていると言ってよい、と一応は言えそうだ。
②しかし、本当に、債権者による訴訟追行に対して「債務者の手続保障は完全に代替されている」と
いう評価を与えてしまってもよいものか。
債権者が代位訴訟では勝ち目はないと思ってしまって(時間と労力節約のために)おざなりな訴訟追行
をしないとはいえない。
あるいは、債務者に白馬の騎士が現れて、それによって債権者は満足を得られそうなので、
訴訟に熱心でなくなるといった事情が、万が一にもありえないではない。
ということを想定すれば、債務者と債権者の利益の対立は存在するといえる。
その意味で、「手続保障は代替されている」と完全に言い切ってしまってよいかどうか
には疑問符がつく。
今は、忙しいので家に帰ったらまとめて疑問にお答えします。
何か質問あったら今のうちにどうぞ。
何か質問あったら今のうちにどうぞ。
>>422
弁護士乙。
弁護士乙。
議会の委任を受けていない、緊急でも軽微でもない専決処分に違法はあるのか？
首長は、市民の直接選挙を受けているとの指摘もあるが…
首長は、市民の直接選挙を受けているとの指摘もあるが…
>>421
ありがとうございます。破産管財人が熱心じゃなくなる場合は考えられますか？
ありがとうございます。破産管財人が熱心じゃなくなる場合は考えられますか？
bocchan
ashitahaunmeinohi
あ～疲れた
民法の日常家事代理権と110条について質問です。
判例の規範は「相手方においてその行為が当該夫婦の日常家事の範囲内に属すると信ずるにつき
正当の理由がある場合には110条の趣旨を類推適用すべき」であると
思いますが、正当の理由が認められるのは具体的にどのような場合なのですか？
よろしくお願いします
判例の規範は「相手方においてその行為が当該夫婦の日常家事の範囲内に属すると信ずるにつき
正当の理由がある場合には110条の趣旨を類推適用すべき」であると
思いますが、正当の理由が認められるのは具体的にどのような場合なのですか？
よろしくお願いします
家のが壊れちゃって買わなくちゃ生活できないノヨネ
と言いながら冷蔵庫を買うとか
と言いながら冷蔵庫を買うとか
主人がガンで長期入院するのよね、夜の営みはしばらくオアズケよね、
とか言ってたのを聞き第三者が淫乱人妻から土地を買った場合とか。
とか言ってたのを聞き第三者が淫乱人妻から土地を買った場合とか。
>>418
まじで言ってる？
まじで言ってる？
煽りは不要
↑
418さんが自己防衛行動にでてるとみた
418さんが自己防衛行動にでてるとみた
聡明なボッチャンさんを見込んでの質問があります
Ａは友人に借りていた自動車を燃やそうと考え、建造物の付近で火をつけた。Ａはその建造物に延焼する可能性は高いものの、他に延焼する建物などは周囲にないので、それはそれで構わないと考えていた。
この場合、Ａは108ないし109と110のいずれに問われるべきなのでしょうか？公共の危険の認識と建造物放火罪の故意の違いに錯乱しています。よろしくお願いいたします
bocchan忙しいのかな、かな
氏名を変更した上で戸籍を作り直すことは可能？
ちょっと忙しいので、今度時間のあるときにまとめて答えます。
弁護士じゃあ答える暇あんまないだろ
つか、ボッチャン以外に答える奴いねーのかよw
まさに初学者スレ。
つか、ボッチャン以外に答える奴いねーのかよw
まさに初学者スレ。
>>439
お前が答えろよ。
最近の質問者は、回答しても、理解しないし
面倒くさいってのもある。>>425を見てくれ。
自分で何も考えようとしない。
思考の方向性も、>>421での回答をうけたものだが、
そもそも、同じに考えて良いか否か、すら
立ち止まって考えようとしない。
徒労感が増すから、疲れているときには、答えたくない。
それに、今、猛烈に忙しい。
以上
お前が答えろよ。
最近の質問者は、回答しても、理解しないし
面倒くさいってのもある。>>425を見てくれ。
自分で何も考えようとしない。
思考の方向性も、>>421での回答をうけたものだが、
そもそも、同じに考えて良いか否か、すら
立ち止まって考えようとしない。
徒労感が増すから、疲れているときには、答えたくない。
それに、今、猛烈に忙しい。
以上
衆議院の優越がなく両院が対等な権能について両院の判断が異なるとき最終的にどうなるんですか？
調整機構がないなら元首が最終決定権を持つとか、廃案になると考えるのが自然じゃね？
ソースは脳内。
ソースは脳内。
法律案で両院協議会が開かれた事例
ttp://ja.wikipedia.org/wiki/%E4%B8%A1%E9%99%A2%E5%8D%94%E8%AD%B0%E4%BC%9A#.E6.B3.95.E5.BE.8B.E6.A1.88.E3.81.A7.E4.B8.A1.E9.99.A2.E5.8D.94.E8.AD.B0.E4.BC.9A.E3.81.8C.E9.96.8B.E3.81.8B.E3.82.8C.E3.81.9F.E4.BA.8B.E4.BE.8B
法律案で両院協議会が開かれなかった事例
ttp://ja.wikipedia.org/wiki/%E4%B8%A1%E9%99%A2%E5%8D%94%E8%AD%B0%E4%BC%9A#.E6.B3.95.E5.BE.8B.E6.A1.88.E3.81.A7.E4.B8.A1.E9.99.A2.E5.8D.94.E8.AD.B0.E4.BC.9A.E3.81.8C.E9.96.8B.E3.81.8B.E3.82.8C.E3.81.AA.E3.81.8B.E3.81.A3.E3.81.9F.E4.BA.8B.E4.BE.8B
ttp://ja.wikipedia.org/wiki/%E4%B8%A1%E9%99%A2%E5%8D%94%E8%AD%B0%E4%BC%9A#.E6.B3.95.E5.BE.8B.E6.A1.88.E3.81.A7.E4.B8.A1.E9.99.A2.E5.8D.94.E8.AD.B0.E4.BC.9A.E3.81.8C.E9.96.8B.E3.81.8B.E3.82.8C.E3.81.9F.E4.BA.8B.E4.BE.8B
法律案で両院協議会が開かれなかった事例
ttp://ja.wikipedia.org/wiki/%E4%B8%A1%E9%99%A2%E5%8D%94%E8%AD%B0%E4%BC%9A#.E6.B3.95.E5.BE.8B.E6.A1.88.E3.81.A7.E4.B8.A1.E9.99.A2.E5.8D.94.E8.AD.B0.E4.BC.9A.E3.81.8C.E9.96.8B.E3.81.8B.E3.82.8C.E3.81.AA.E3.81.8B.E3.81.A3.E3.81.9F.E4.BA.8B.E4.BE.8B
答えたくないという理由は主観的でいいと思うんだが…
>>445
答えたくないことについては、そもそも否定していないんだが…
答えたくないことについては、そもそも否定していないんだが…
あれ？考えているように思われないから徒労感が増して答える気にならないという
レス内容が主観的過ぎると言ってるわけじゃないのか。
ああ、そうか。>>421の内容が主観的すぎると言ったんだな。
勘違いでつまらんところに噛み付いてすまんかった。
レス内容が主観的過ぎると言ってるわけじゃないのか。
ああ、そうか。>>421の内容が主観的すぎると言ったんだな。
勘違いでつまらんところに噛み付いてすまんかった。
いや…すみません
もうなんでもいいです…
もうなんでもいいです…
449 ：氏名黙秘：2010/09/09(木) 22:16:49 ID:jjUh6rZw
エコカー補助金について質問です。
ほとんどの人がエコカー補助金をもらえると思って自動車を購入したところ、
８日に購入された５万台分については、補助金が支払われないそうです。
購入者に関して、購入過程において動機が明確に示されたと思います。
こういう場合，錯誤により売買契約を無効とすることができるのでしょうか？
ほとんどの人がエコカー補助金をもらえると思って自動車を購入したところ、
８日に購入された５万台分については、補助金が支払われないそうです。
購入者に関して、購入過程において動機が明確に示されたと思います。
こういう場合，錯誤により売買契約を無効とすることができるのでしょうか？
bocchan～
時間ができましたので、質問に答えますよ。全部は無理なので指定してください。
先生登場です
何か質問ないのなら、他のことしますけど・・・・
>>453
どうぞ＾＾
どうぞ＾＾
>>435
お願いいたします
お願いいたします
bocchan
>>455
自信がないなら回答するのはおかしいとおもう
自信がないなら回答するのはおかしいとおもう
>>458おかしくない。間違ってるとこを指摘してもらうためには思考過程を示すことが大事。
そもそも、ただ分かりませんじゃ解説者は何が分からないかも分からない。
そもそも、ただ分かりませんじゃ解説者は何が分からないかも分からない。
最判昭45、10、22
ＡがＹに対して所有権に基づく明け渡し請求をし、ＸがＹに補助参加した事例ですが、なぜＸは独立当事者参加をしなかったのですか？Ｘの意図が分かりません。
独立当事者参加によれば補助参加に比べ自由に訴訟行為ができる以上、普通こちらを選ぶのではないかと考えました。
ＡがＹに対して所有権に基づく明け渡し請求をし、ＸがＹに補助参加した事例ですが、なぜＸは独立当事者参加をしなかったのですか？Ｘの意図が分かりません。
独立当事者参加によれば補助参加に比べ自由に訴訟行為ができる以上、普通こちらを選ぶのではないかと考えました。
弁論主義の３つのテーゼが覚えられません！！
何かいい方法ありませんか？？
何かいい方法ありませんか？？
いや、覚えろよw
>>461
それ位覚えられないなら諦めろ
それ位覚えられないなら諦めろ
>>455
訴訟物は、旧訴訟物理論によれば、実体法上の請求権と対応してることを意識した方がいい
その上で>>418では債務引受及び所有権に基づく返還請求権についての実体法的な整理が間違ってる
免責的債務引受けは、債務が同一性を維持して移転するので、訴訟物としても同一性を維持する(債権譲渡も同じ)
併存的債務引受けは新たな債務が発生するので、訴訟物も新たに別の物が増える
所有権にもとづく返還請求権は、実体法的に分析すれば、請求権がそれぞれ個別に発生しているのであって、移転してるわけではない
連続して発生しているが、移転の前後で訴訟物としては別という理解になる
訴訟物は、旧訴訟物理論によれば、実体法上の請求権と対応してることを意識した方がいい
その上で>>418では債務引受及び所有権に基づく返還請求権についての実体法的な整理が間違ってる
免責的債務引受けは、債務が同一性を維持して移転するので、訴訟物としても同一性を維持する(債権譲渡も同じ)
併存的債務引受けは新たな債務が発生するので、訴訟物も新たに別の物が増える
所有権にもとづく返還請求権は、実体法的に分析すれば、請求権がそれぞれ個別に発生しているのであって、移転してるわけではない
連続して発生しているが、移転の前後で訴訟物としては別という理解になる
>>435
非常に微妙なところだけど、山口各論(補訂版)p384に「延焼するかもしれないが、大丈夫であろう」という場合に、公共危険の認識があって建造物放火の故意がないとされている
つまり、危険性をわかってるけど、起こらないだろうと考えてるので未必の故意までは認められないという状態
延焼の危険性ではなく、延焼すること自体を認識してれば108、109が成立することになる
非常に微妙なところだけど、山口各論(補訂版)p384に「延焼するかもしれないが、大丈夫であろう」という場合に、公共危険の認識があって建造物放火の故意がないとされている
つまり、危険性をわかってるけど、起こらないだろうと考えてるので未必の故意までは認められないという状態
延焼の危険性ではなく、延焼すること自体を認識してれば108、109が成立することになる
>>460
Yとあまり対立してなかったみたいだからYと共同でAの請求を否定できれば十分だったんじゃないか？
あと、独立当事者参加だと別に請求立てるから訴額に応じて手数料かかるし、請求立てようにもAに対して所有権確認するくらいしかできないからさほど意味もない
しかも、Yからの訴訟告知で参加してるから、Xにどれだけ訴訟追行する意思があったかも微妙
Yとあまり対立してなかったみたいだからYと共同でAの請求を否定できれば十分だったんじゃないか？
あと、独立当事者参加だと別に請求立てるから訴額に応じて手数料かかるし、請求立てようにもAに対して所有権確認するくらいしかできないからさほど意味もない
しかも、Yからの訴訟告知で参加してるから、Xにどれだけ訴訟追行する意思があったかも微妙
誰か質問ありますか。
>>461
覚えるのではなく理解するようにしましょう。理解するためには、定義を①「分解する」
そのあとで、②「統合する」というやり方が有効です。
弁論主義とは何か？？
「事実と証拠の提出の権能と責任を当事者に求める建前である。」といわれますよね。
では、「事実の提出」と「証拠の提出」を分解し、「権能」と「責任」を分けましょう。
「事実提出の権能」と「事実提出の責任」
「証拠提出の権能」と「証拠提出の責任」
の四つに分けることができます。
「事実提出の権能」は、「裁判するにあたって材料となる事実提出の権能は、当事者にある
ということ」です。弁論主義は、「裁判所と当事者の役割分担」についての原理原則ですから、
「事実を提出する権能は、当事者であるのであって裁判所にはない」ということです。
つまり、「裁判所は、当事者の主張していない事実を裁判の材料にしてはダメだということです」
「裁判の材料にすること」を「判決の基礎とする」といういい方をします。これが第一テーゼです。
覚えるのではなく理解するようにしましょう。理解するためには、定義を①「分解する」
そのあとで、②「統合する」というやり方が有効です。
弁論主義とは何か？？
「事実と証拠の提出の権能と責任を当事者に求める建前である。」といわれますよね。
では、「事実の提出」と「証拠の提出」を分解し、「権能」と「責任」を分けましょう。
「事実提出の権能」と「事実提出の責任」
「証拠提出の権能」と「証拠提出の責任」
の四つに分けることができます。
「事実提出の権能」は、「裁判するにあたって材料となる事実提出の権能は、当事者にある
ということ」です。弁論主義は、「裁判所と当事者の役割分担」についての原理原則ですから、
「事実を提出する権能は、当事者であるのであって裁判所にはない」ということです。
つまり、「裁判所は、当事者の主張していない事実を裁判の材料にしてはダメだということです」
「裁判の材料にすること」を「判決の基礎とする」といういい方をします。これが第一テーゼです。
「事実提出の責任」というのは、「責任」とは、「不利益を受けること」をいいます。
を言います。ここでいう「事実提出の責任」とは、「当事者が事実を提出しないと事実認定してもらえない
という不利益を受けますよ」ということです。これは、いわゆる「主張責任」のことです。
「証拠提出の権能」とは、「裁判の材料となる証拠の提出は当事者がする権能があるのであって、裁判所には
権能がない」ということです。つまり、これは「第三テーゼ」 「職権証拠調べの禁止」ということです。
を言います。ここでいう「事実提出の責任」とは、「当事者が事実を提出しないと事実認定してもらえない
という不利益を受けますよ」ということです。これは、いわゆる「主張責任」のことです。
「証拠提出の権能」とは、「裁判の材料となる証拠の提出は当事者がする権能があるのであって、裁判所には
権能がない」ということです。つまり、これは「第三テーゼ」 「職権証拠調べの禁止」ということです。
もう一つ「事実の提出の権能」から導かれるのが、第二テーゼです。
当事者間に争いがない事実について、裁判所が別の事実を持ち出す権能はない。
当事者が事実があるかないかを決める「権能」があるということです。
これが、裁判上の自白です。
当事者間に争いがない事実について、裁判所が別の事実を持ち出す権能はない。
当事者が事実があるかないかを決める「権能」があるということです。
これが、裁判上の自白です。
「証拠提出の責任」は「当事者が証拠を提出しないと不利益を受けますよ」ということです。
証明責任のことですよね。
主張責任と証明責任については、「当事者間の責任分担の問題」ということになりますので、
「裁判所と当事者の責任分担の問題」としての弁論主義とは少しはなれますが、弁論主義から
きているわけですね。
証明責任のことですよね。
主張責任と証明責任については、「当事者間の責任分担の問題」ということになりますので、
「裁判所と当事者の責任分担の問題」としての弁論主義とは少しはなれますが、弁論主義から
きているわけですね。
訴訟承継主義と訴訟状態帰属効の違いがわかりません。
いずれも有利不利を問わない地位の承継という点で全く同じなのではないのでしょうか？
つまり名前の違いかな？
いずれも有利不利を問わない地位の承継という点で全く同じなのではないのでしょうか？
つまり名前の違いかな？
「訴訟法律関係」というか「訴訟状態」というかは人によって異なりますが、
それを承継する仕組みを取っている法律体系を「訴訟承継主義」というわけ
です。
「訴訟法律関係」や「訴訟状態」を承継する効果を「訴訟状態帰属効」という
わけです。あなたの言うとおり名前の違いということですね。ただ、「主義」の
ことを言っているのか、「法律効果」のことを言っているのかの違いはありますがね。
それを承継する仕組みを取っている法律体系を「訴訟承継主義」というわけ
です。
「訴訟法律関係」や「訴訟状態」を承継する効果を「訴訟状態帰属効」という
わけです。あなたの言うとおり名前の違いということですね。ただ、「主義」の
ことを言っているのか、「法律効果」のことを言っているのかの違いはありますがね。
478 ：氏名黙秘：2010/09/12(日) 00:20:22 ID:zL96N13D
>>475
債務引受の話は、たいていの基本書の弁論終結後の承継人のところをみれば書いてある
二重起訴禁止でも訴訟物の同一性が問題になるから、基本書のその箇所も訴訟物の理解の参考になる
個人的には、藤田広美の講義民事訴訟法、解析民事訴訟法は、わかりやすく解説してるいい教材だからお世話になることが多かったけど、これも無数にある見解の一つでしかないから、他の代表的な基本書も合わせて確認するのが無難だと思う
債務引受の話は、たいていの基本書の弁論終結後の承継人のところをみれば書いてある
二重起訴禁止でも訴訟物の同一性が問題になるから、基本書のその箇所も訴訟物の理解の参考になる
個人的には、藤田広美の講義民事訴訟法、解析民事訴訟法は、わかりやすく解説してるいい教材だからお世話になることが多かったけど、これも無数にある見解の一つでしかないから、他の代表的な基本書も合わせて確認するのが無難だと思う
>>474
職権証拠調べの禁止と証明責任の関係が疑問
一般的に言われることだけど、職権証拠調べであっても真偽不明が起こりうる以上、証明責任は必要だし、当事者が証拠を提出して立証を尽くしても真偽不明になれば証明責任は問題になる
つまり、証明責任は弁論主義に由来しない
弁論主義の下では、当事者で証拠を提出しないと敗訴するという証明負担を当事者が負っているけど、それは真偽不明のときに負けるという証明責任のことではない
職権証拠調べの禁止と証明責任の関係が疑問
一般的に言われることだけど、職権証拠調べであっても真偽不明が起こりうる以上、証明責任は必要だし、当事者が証拠を提出して立証を尽くしても真偽不明になれば証明責任は問題になる
つまり、証明責任は弁論主義に由来しない
弁論主義の下では、当事者で証拠を提出しないと敗訴するという証明負担を当事者が負っているけど、それは真偽不明のときに負けるという証明責任のことではない
481 ：氏名黙秘：2010/09/12(日) 00:56:08 ID:q5R8a0iW
民法474
但し書きの「当事者が反対の意思表示をしたとき」の意思表示は誰に対して意思表示するのですか?
但し書きの「当事者が反対の意思表示をしたとき」の意思表示は誰に対して意思表示するのですか?
>>482
>主張責任と証明責任については、(略)弁論主義からきているわけですね
この部分で、
主張責任が弁論主義の第1ルールに由来することは否定しないが、
証明責任が弁論主義の第3ルールに由来するというのは間違い
なぜなら証明責任は第３ルールの有無に関わらず必要だし、第３ルールの下で証拠提出責任を尽くしても証明責任ルールは働きうるから
>「証拠提出の責任」は(略)証明責任のことですよね
これもかなり誤解を招く表現に思える
証明提出の責任と証明責任は、同じものではない
結局のところ「証明責任」という言葉の理解や使い方に疑問がある
>主張責任と証明責任については、(略)弁論主義からきているわけですね
この部分で、
主張責任が弁論主義の第1ルールに由来することは否定しないが、
証明責任が弁論主義の第3ルールに由来するというのは間違い
なぜなら証明責任は第３ルールの有無に関わらず必要だし、第３ルールの下で証拠提出責任を尽くしても証明責任ルールは働きうるから
>「証拠提出の責任」は(略)証明責任のことですよね
これもかなり誤解を招く表現に思える
証明提出の責任と証明責任は、同じものではない
結局のところ「証明責任」という言葉の理解や使い方に疑問がある
>>484
証明責任が弁論主義の第三ルールに由来する？？ということは言っていないですよ。
弁論主義に由来するということを言っているだけですが・・・・。
「証拠提出の責任」は、証明責任のことですというのは、主観的証明責任をいっているのでは
なく、客観的証明責任のことを言っています。行為責任ではなく、結果責任として「責任」という
言葉をつかっていますよ。
証明責任という言葉の理解や使い方に間違いはないと思います。私は、行為責任ではなく結果責任と
して「責任」という言葉を使っていますし、職権証拠調べにおいても証明責任の概念を否定するわけでは
ないので。あえて、私の見解を曲解しているとしか思えませんね。
証明責任が弁論主義の第三ルールに由来する？？ということは言っていないですよ。
弁論主義に由来するということを言っているだけですが・・・・。
「証拠提出の責任」は、証明責任のことですというのは、主観的証明責任をいっているのでは
なく、客観的証明責任のことを言っています。行為責任ではなく、結果責任として「責任」という
言葉をつかっていますよ。
証明責任という言葉の理解や使い方に間違いはないと思います。私は、行為責任ではなく結果責任と
して「責任」という言葉を使っていますし、職権証拠調べにおいても証明責任の概念を否定するわけでは
ないので。あえて、私の見解を曲解しているとしか思えませんね。
何か質問があればどうぞ。
>>485
わかりやすく対立点だけを言う
1客観的証明責任は弁論主義に由来しない(第３ルールだけに限定しなくていい)
理由
客観的証明責任は真偽不明に対処する法技術であって、弁論主義とは無関係
ただ、弁論主義では、客観的証明責任を負う者がひとまずの証明の必要を負うだけ(由来するという文献があったら引用してくれ)
2「証拠提出の責任」は客観的証明責任とは違うもの
理由 高橋宏重点講義上p467において、証拠提出責任とは主観的証明責任のことだとされている
「証拠提出の責任」を客観的証明責任のことだとする文献があったら引用してくれ
それともこれはあなた独自の用語法ですか？
わかりやすく対立点だけを言う
1客観的証明責任は弁論主義に由来しない(第３ルールだけに限定しなくていい)
理由
客観的証明責任は真偽不明に対処する法技術であって、弁論主義とは無関係
ただ、弁論主義では、客観的証明責任を負う者がひとまずの証明の必要を負うだけ(由来するという文献があったら引用してくれ)
2「証拠提出の責任」は客観的証明責任とは違うもの
理由 高橋宏重点講義上p467において、証拠提出責任とは主観的証明責任のことだとされている
「証拠提出の責任」を客観的証明責任のことだとする文献があったら引用してくれ
それともこれはあなた独自の用語法ですか？
>>487
なんかイチャモンをつけたいだけのための反論のように思えますが・・・
文献を引用してくれと言っても今手元にないので、引用することはできませんが、
客観的証明責任が真偽不明に対処する法技術であるというのはその通りで誰も否定
しないと思います。ただ、弁論主義とは無関係ではありません。
証拠提出の責任は、客観的証明責任とは違うものというのもかなり自分の論に引きつけて
あえて曲解しているように思えます。
私は、先ほどから「責任」を「～すべき」という行為責任ではなく、「結果として受ける不利益」という
意味の結果責任として言葉を使っています。であれば、「証拠提出の責任」とは、「（証拠を提出せずに）
証明できなかった時の不利益」という意味と理解するのが普通でしょう。
答案上に「証拠提出の責任」と書けば通常の用語例として「行為責任」の意味かなと捉えられてしまうので、
書くべきではないと思いますが、通常の用語例から離れているということであれば、その通りだというほかない
ですけどね。ただ、最初のレスからちゃんと読めば意味がわかると思いますよ。わからないのは、ためにする反論
をしたいだけでしょう。
なんかイチャモンをつけたいだけのための反論のように思えますが・・・
文献を引用してくれと言っても今手元にないので、引用することはできませんが、
客観的証明責任が真偽不明に対処する法技術であるというのはその通りで誰も否定
しないと思います。ただ、弁論主義とは無関係ではありません。
証拠提出の責任は、客観的証明責任とは違うものというのもかなり自分の論に引きつけて
あえて曲解しているように思えます。
私は、先ほどから「責任」を「～すべき」という行為責任ではなく、「結果として受ける不利益」という
意味の結果責任として言葉を使っています。であれば、「証拠提出の責任」とは、「（証拠を提出せずに）
証明できなかった時の不利益」という意味と理解するのが普通でしょう。
答案上に「証拠提出の責任」と書けば通常の用語例として「行為責任」の意味かなと捉えられてしまうので、
書くべきではないと思いますが、通常の用語例から離れているということであれば、その通りだというほかない
ですけどね。ただ、最初のレスからちゃんと読めば意味がわかると思いますよ。わからないのは、ためにする反論
をしたいだけでしょう。
>>489
どこが間違っているのか説明してみてください。できないでしょうけどね。
どこが間違っているのか説明してみてください。できないでしょうけどね。
>>489
行為責任と結果責任の区別を理解しましょうね。、
行為責任と結果責任の区別を理解しましょうね。、
>>492
489さんと487さんは同一人物だったわけですね。
１．弁論主義に由来するものですよ。事実の主張や証拠の提出が当事者にゆだねられている
からこそ、それが事実が真偽不明な場合に自己責任として「事実が存在しなかった」もの
とされる「不利益」（結果責任）を甘受させることができるわけです。
２．証拠提出の責任を客観的証明責任と誤解しておりません。先ほどから言っているように、
主観的証明責任（行為責任）として、「証拠提出の責任」という用語を使うことがありますが、
私が先ほどから発言していることをよく読んでみればわかると思いますが、「結果責任」として
「責任」という言葉を使っていますよ。結果責任における証明責任といったら「客観的証明責任」
のことだということは明らかでしょう。
>>493
文献が手元にないと言ってるじゃないですか。文献に書いてないと安心できないのでしょうか。ここに
書いている「行為責任と結果責任の峻別」というのは基本中の基本なので、誰でも理解出来ることだと思いますが・・・
また、論理的にものを考える力があれば理解出来ることだと思いますよ。何かに書いていないと安心できないという
のであれば、行為責任と結果責任は同じものだと思っておけばいいでしょう。後で恥をかくだけだと思いますが。
489さんと487さんは同一人物だったわけですね。
１．弁論主義に由来するものですよ。事実の主張や証拠の提出が当事者にゆだねられている
からこそ、それが事実が真偽不明な場合に自己責任として「事実が存在しなかった」もの
とされる「不利益」（結果責任）を甘受させることができるわけです。
２．証拠提出の責任を客観的証明責任と誤解しておりません。先ほどから言っているように、
主観的証明責任（行為責任）として、「証拠提出の責任」という用語を使うことがありますが、
私が先ほどから発言していることをよく読んでみればわかると思いますが、「結果責任」として
「責任」という言葉を使っていますよ。結果責任における証明責任といったら「客観的証明責任」
のことだということは明らかでしょう。
>>493
文献が手元にないと言ってるじゃないですか。文献に書いてないと安心できないのでしょうか。ここに
書いている「行為責任と結果責任の峻別」というのは基本中の基本なので、誰でも理解出来ることだと思いますが・・・
また、論理的にものを考える力があれば理解出来ることだと思いますよ。何かに書いていないと安心できないという
のであれば、行為責任と結果責任は同じものだと思っておけばいいでしょう。後で恥をかくだけだと思いますが。
>>494
せっかく、>>480>>484>>487が指摘してくれてるのに、それを虚心坦懐に受け止めずに、
おまえは、自分の無理解を糊塗するのに必死だな
文献の引用は、明日以降でかまわないから
まあ、おまえにプライドがあればな
せっかく、>>480>>484>>487が指摘してくれてるのに、それを虚心坦懐に受け止めずに、
おまえは、自分の無理解を糊塗するのに必死だな
文献の引用は、明日以降でかまわないから
まあ、おまえにプライドがあればな
概念がごちゃごちゃしててよくわからん
新司に求められる法解釈学って実はもっと簡単なものじゃないの？
①事実を条文に当てはめる→結論
または
②事実を条文に当てはめる→条文の用語が不明確or妥当な結論がでない→条文解釈の規範と理由付け→具体的に検討→具体的な結論
ってだけでしょ。
完璧な法解釈や体系化は学者に任せればいいんであって
初学者スレでは基本的な概念の理解と事実への適用だけにしてほしい。
人間のキャパは限られているのに、一体どこに向かおうとしているのか。
新司に求められる法解釈学って実はもっと簡単なものじゃないの？
①事実を条文に当てはめる→結論
または
②事実を条文に当てはめる→条文の用語が不明確or妥当な結論がでない→条文解釈の規範と理由付け→具体的に検討→具体的な結論
ってだけでしょ。
完璧な法解釈や体系化は学者に任せればいいんであって
初学者スレでは基本的な概念の理解と事実への適用だけにしてほしい。
人間のキャパは限られているのに、一体どこに向かおうとしているのか。
>>495
自分の無理解をひとの無理解のせいにしているだけだと思いますが。それを虚心坦懐に受け止める
必要があるのはあなただと思いますよ。「行為責任と結果責任の峻別」を理解できましたか。
違うというのなら反論をすればいいだけでしょう。概念を整理して説明をしてみてください。
行為責任としての証拠提出責任（主観的証明責任）のことを私が発言しているという点があるのなら
指摘してくれればいいですよ。きちんと勉強してください。
自分の無理解をひとの無理解のせいにしているだけだと思いますが。それを虚心坦懐に受け止める
必要があるのはあなただと思いますよ。「行為責任と結果責任の峻別」を理解できましたか。
違うというのなら反論をすればいいだけでしょう。概念を整理して説明をしてみてください。
行為責任としての証拠提出責任（主観的証明責任）のことを私が発言しているという点があるのなら
指摘してくれればいいですよ。きちんと勉強してください。
>>496
ときどき、「ためにする反論」というものがあるもので、それについて説明をしただけです。
基本的な概念としては、
・主観的証明責任（行為責任）
・客観的証明責任（結果責任）
があるというだけです。
一般的に証明責任という場合には、客観的証明責任のことを言います。
客観的証明責任とは、「ある事実が真偽不明な場合に当事者の一方が受ける不利益」（結果責任）の
ことを言います。
ただ、通常の用語例として「証拠提出責任」と言った場合には「行為責任」としての「主観的証明責任」
のことを言います。それは「ためにする反論」をしている方の言うとおりですよ。ただ、私のレスを読んで
もらえればわかると思うのですが、私が行っているのは「結果責任」としての「証明責任」つまり「客観的
証明責任」のことです。きちんと読めばわかります。「為にする反論」の人は、行為責任と結果責任の峻別が
理解できないのでしょう。
ときどき、「ためにする反論」というものがあるもので、それについて説明をしただけです。
基本的な概念としては、
・主観的証明責任（行為責任）
・客観的証明責任（結果責任）
があるというだけです。
一般的に証明責任という場合には、客観的証明責任のことを言います。
客観的証明責任とは、「ある事実が真偽不明な場合に当事者の一方が受ける不利益」（結果責任）の
ことを言います。
ただ、通常の用語例として「証拠提出責任」と言った場合には「行為責任」としての「主観的証明責任」
のことを言います。それは「ためにする反論」をしている方の言うとおりですよ。ただ、私のレスを読んで
もらえればわかると思うのですが、私が行っているのは「結果責任」としての「証明責任」つまり「客観的
証明責任」のことです。きちんと読めばわかります。「為にする反論」の人は、行為責任と結果責任の峻別が
理解できないのでしょう。
横レスだが、職権探知主義の下でも、証明責任が機能することと
証明責任が弁論主義に由来するということとは、両立しない。
もはや、「由来」の意味に「独自の解釈」を込めて強弁
しているにすぎない。
坊ちゃんが間違っている。
素直に認めろ。
証明責任が弁論主義に由来するということとは、両立しない。
もはや、「由来」の意味に「独自の解釈」を込めて強弁
しているにすぎない。
坊ちゃんが間違っている。
素直に認めろ。
>>498
そもそも>>480等のレスを「反論」と捉えていることが、おまえの痛いところなんだよ
中上級者である>>480等が、初学者であるおまえのレスに不適切な点があるから、それを指摘してくれてるんだろ
それを「反論」だって（笑）
ほんと、恥ずかしい奴だな
そもそも>>480等のレスを「反論」と捉えていることが、おまえの痛いところなんだよ
中上級者である>>480等が、初学者であるおまえのレスに不適切な点があるから、それを指摘してくれてるんだろ
それを「反論」だって（笑）
ほんと、恥ずかしい奴だな
>>498-501
一人で何を必死にやってんだよ。
一人で何を必死にやってんだよ。
503 ：461：2010/09/12(日) 14:14:15 ID:kvhORuFC
私のために喧嘩するのはやめて！！ http://stalker.livedoor.biz/images/0812/35abfb51.jpg
横レスだけど、
職権探知主義で規律される（＝弁論主義が妥当しない）訴訟でも
真偽不明という事態が生じる限り、証明責任（客観的証明責任）規範は働くわけだから、
証明責任が弁論主義に「由来する」と言い切ってしまうのは、ミスリーディングだと思うな。
他方、証明責任と弁論主義が、あらゆる意味で全く無関係とまでいえるかというと、
そう言い切るのも躊躇される。
証明責任規範の内容を決定する際の考慮事由の一つとして、
当然、弁論主義に通底する考え方も含まれているだろうし……。
まぁ、個人的に言いたかったのは、
bocchanのレスはなかなか勉強になることが多いので、
１～２つのミスを、あまり手ひどくあげつらうのはどうかなってことなんだが。
職権探知主義で規律される（＝弁論主義が妥当しない）訴訟でも
真偽不明という事態が生じる限り、証明責任（客観的証明責任）規範は働くわけだから、
証明責任が弁論主義に「由来する」と言い切ってしまうのは、ミスリーディングだと思うな。
他方、証明責任と弁論主義が、あらゆる意味で全く無関係とまでいえるかというと、
そう言い切るのも躊躇される。
証明責任規範の内容を決定する際の考慮事由の一つとして、
当然、弁論主義に通底する考え方も含まれているだろうし……。
まぁ、個人的に言いたかったのは、
bocchanのレスはなかなか勉強になることが多いので、
１～２つのミスを、あまり手ひどくあげつらうのはどうかなってことなんだが。
>>504
う～んだから、誤解があるようなのですが、私も職権探知主義の場合においても
客観的証明責任が問題になることを否定していません。それは上述した通りです。
職権探知主義の場合に客観的証明責任が問題になるのだから、弁論主義に由来するという
のはおかしいではないかという考えについては、全くその通りです。だからこそ、
職権探知主義の場合に客観的証明責任で事実の認定を決めてしまうことの正当性が議論
されているわけです。「なぜ、裁判所が証拠を調べておきながら、事実の存否がわからな
かった不利益を私が負わなければならないのだ」ということは当たり前に出てくる反論です。
客観的証明責任論で決着をつけることの正当性については、おっしゃる通りに議論はされている
ところです。弁論主義であれば客観的証明責任による決着は正当化できますけどね。
そういうことです。
う～んだから、誤解があるようなのですが、私も職権探知主義の場合においても
客観的証明責任が問題になることを否定していません。それは上述した通りです。
職権探知主義の場合に客観的証明責任が問題になるのだから、弁論主義に由来するという
のはおかしいではないかという考えについては、全くその通りです。だからこそ、
職権探知主義の場合に客観的証明責任で事実の認定を決めてしまうことの正当性が議論
されているわけです。「なぜ、裁判所が証拠を調べておきながら、事実の存否がわからな
かった不利益を私が負わなければならないのだ」ということは当たり前に出てくる反論です。
客観的証明責任論で決着をつけることの正当性については、おっしゃる通りに議論はされている
ところです。弁論主義であれば客観的証明責任による決着は正当化できますけどね。
そういうことです。
普通に民事訴訟法を深く勉強している人であれば当たり前にわかってもらえる
議論なのですが、498～501は、単に不勉強なだけです。
行為責任と結果責任の峻別というのは、別に独自の用語法ではありませんし、よく
使われている概念です。「証拠の提出の責任」という概念は、証拠提出責任を想起
されるので、行為責任と誤解されるおそれがありますけどね。別に自分の独自の用語法
を提示したのではなくて、弁論主義の定義からいろいろなことが分かることを示したかった
だけですよ。文脈をきちんと読めない人は相手にするのが疲れます。
議論なのですが、498～501は、単に不勉強なだけです。
行為責任と結果責任の峻別というのは、別に独自の用語法ではありませんし、よく
使われている概念です。「証拠の提出の責任」という概念は、証拠提出責任を想起
されるので、行為責任と誤解されるおそれがありますけどね。別に自分の独自の用語法
を提示したのではなくて、弁論主義の定義からいろいろなことが分かることを示したかった
だけですよ。文脈をきちんと読めない人は相手にするのが疲れます。
弁論主義では、自己責任を問えるが、職権探知主義では自己責任を問えない。
だから、職権探知主義において客観的証明責任を認めることの正当性が問題になる。
それだけです。
だから、職権探知主義において客観的証明責任を認めることの正当性が問題になる。
それだけです。
508 ：461：2010/09/12(日) 14:42:04 ID:kvhORuFC
通常の用語法として、証明責任は主観的証明責任のことを意味するとやると、今回のような誤解が生じてしまうということですね。
主観的証明責任は弁論主義に由来するということはわかりました。
私もボッチャンのレスは非常にためになるので、罵りに屈しないで欲しい。
主観的証明責任は弁論主義に由来するということはわかりました。
私もボッチャンのレスは非常にためになるので、罵りに屈しないで欲しい。
>>508
客観的証明責任も弁論主義を「由来する」というと、文句がでるので、弁論主義
を「正当化根拠」とするものですよ。
行為責任とは、「ある行為をするべきである」というということを意味し、
結果責任とは、「ある結果として甘受するべき不利益」のことを意味します。
証明活動をしたけど、結果として事実が真偽不明だった場合に、当事者が自由に主張
・立証結果として「不利益を甘受するべきだ」というのなら、不利益を受ける正当性が
ありますが、職権探知主義の場合のように、裁判所が事実を調べ、証拠を提出して調べた
結果、真偽不明になった場合に、「不利益を甘受するべきだ」というのは、正当化できな
いですよね。
職権探知主義と客観的証明責任には、このように「正当化根拠論の問題」があるわけです。
客観的証明責任も弁論主義を「由来する」というと、文句がでるので、弁論主義
を「正当化根拠」とするものですよ。
行為責任とは、「ある行為をするべきである」というということを意味し、
結果責任とは、「ある結果として甘受するべき不利益」のことを意味します。
証明活動をしたけど、結果として事実が真偽不明だった場合に、当事者が自由に主張
・立証結果として「不利益を甘受するべきだ」というのなら、不利益を受ける正当性が
ありますが、職権探知主義の場合のように、裁判所が事実を調べ、証拠を提出して調べた
結果、真偽不明になった場合に、「不利益を甘受するべきだ」というのは、正当化できな
いですよね。
職権探知主義と客観的証明責任には、このように「正当化根拠論の問題」があるわけです。
職権探知主義がわかってないやつがいるな
これは当事者の提出した資料を無視しろっていみじゃないぞ
当事者の提出した資料を当然裁判の基礎とする
さらに、裁判所が集めた資料「も」基礎とすることができるって意味だぞ
よく考えとみろよ
裁判所がすべての資料の収集を背負い込むなんて実際不可能だろ
職権探知主義のもとで客観的証明責任で決着をつけるのは自己責任論から正当化できないだと
アフォじゃないの？
当事者は自分に有利な主張もできるし証拠の提出もできるでしょ
なんか職権探知主義に固有の制限でもあるわけ？
まあ、証明責任が弁論主義に由来するなんてアフォなこというやつだから、しょうがないか
でも、おまえのこと頼りにしてる受験生が多いみたいだから、もうちっと勉強してから答えろよ
これは当事者の提出した資料を無視しろっていみじゃないぞ
当事者の提出した資料を当然裁判の基礎とする
さらに、裁判所が集めた資料「も」基礎とすることができるって意味だぞ
よく考えとみろよ
裁判所がすべての資料の収集を背負い込むなんて実際不可能だろ
職権探知主義のもとで客観的証明責任で決着をつけるのは自己責任論から正当化できないだと
アフォじゃないの？
当事者は自分に有利な主張もできるし証拠の提出もできるでしょ
なんか職権探知主義に固有の制限でもあるわけ？
まあ、証明責任が弁論主義に由来するなんてアフォなこというやつだから、しょうがないか
でも、おまえのこと頼りにしてる受験生が多いみたいだから、もうちっと勉強してから答えろよ
bocchanありがとう
>>511
まだ、懲りない人がいるようですね。職権探知主義と弁論主義というのは、
「主義」の問題なので、理念型の問題です。職権探知主義の理念型は、
「訴訟資料・証拠資料の形成を裁判所の権能・責任とする」ものです。
ただ、現実の制度としては、弁論主義が原則論で、職権探知主義が例外論
として扱われており、弁論主義の補充として職権探知主義が適用されるケース
がほとんどです。だから、職権探知主義の場合にも客観的証明責任の正当化の
基礎があるといえるのでしょ。理念型の職権探知主義なら客観的証明責任は
正当化できません。それだけの話です。
これは別に私独自の見解ではありませんよ。何もわかっていない人が他人のコメント
にケチをつけるのはよくありませんね。そのような姿勢じゃいつになっても合格しま
せんよ。きちんと勉強しましょう。
まだ、懲りない人がいるようですね。職権探知主義と弁論主義というのは、
「主義」の問題なので、理念型の問題です。職権探知主義の理念型は、
「訴訟資料・証拠資料の形成を裁判所の権能・責任とする」ものです。
ただ、現実の制度としては、弁論主義が原則論で、職権探知主義が例外論
として扱われており、弁論主義の補充として職権探知主義が適用されるケース
がほとんどです。だから、職権探知主義の場合にも客観的証明責任の正当化の
基礎があるといえるのでしょ。理念型の職権探知主義なら客観的証明責任は
正当化できません。それだけの話です。
これは別に私独自の見解ではありませんよ。何もわかっていない人が他人のコメント
にケチをつけるのはよくありませんね。そのような姿勢じゃいつになっても合格しま
せんよ。きちんと勉強しましょう。
どちらが正しいかは別にして、めちゃくちゃ勉強になる論争だった。
やはり上級者は違うな。
やはり上級者は違うな。
お互い民訴のこの話題はもうやめようよ。
話がかみ合わないように見えるし、かみ合っているのかもしれないけど、少なくとも私には理解できない、またはごちゃごちゃしすぎていて理解する気力が起きない。
問題設定・論点をしっかり定めたうえで、短いレスで語りましょう。
話がかみ合わないように見えるし、かみ合っているのかもしれないけど、少なくとも私には理解できない、またはごちゃごちゃしすぎていて理解する気力が起きない。
問題設定・論点をしっかり定めたうえで、短いレスで語りましょう。
>>514
まあ、何を言っても根拠のないイチャモンをつけてくる人はいつになっても
いるものですが、弁論主義については、
裁判所が判決を書くにあたっては、
いかなる事実がだったのか？（訴訟資料）その事実を証明する証拠は何か？（証拠資料）
が必要なわけです。これをもとに判決を書きます。このことを教科書では「判決の基礎
とする」という言葉で説明されていたりします。
判決の基礎となる「事実を主張する」こと、そしてそれを根拠づける「証拠を提出すること」
を「裁判所ではなく当事者がするべきである」という考えが弁論主義なわけです。その弁論主義は、
「裁判所に対する禁止規範」として三つのテーゼに要約されています。
【事実に関する裁判所に対する禁止規範】
第一テーゼ
裁判所は、「当事者が主張しない事実を判決の基礎としてはならない」。
第二テーゼ
裁判所は、「当事者間に争いのない事実をそのまま判決の基礎としなければならない」。
【証拠に関する裁判所に対する禁止規範】
第三テーゼ
裁判所は、「当事者間に争いがある事実は、当事者の申し出た証拠によって認定しなければならない」
まあ、何を言っても根拠のないイチャモンをつけてくる人はいつになっても
いるものですが、弁論主義については、
裁判所が判決を書くにあたっては、
いかなる事実がだったのか？（訴訟資料）その事実を証明する証拠は何か？（証拠資料）
が必要なわけです。これをもとに判決を書きます。このことを教科書では「判決の基礎
とする」という言葉で説明されていたりします。
判決の基礎となる「事実を主張する」こと、そしてそれを根拠づける「証拠を提出すること」
を「裁判所ではなく当事者がするべきである」という考えが弁論主義なわけです。その弁論主義は、
「裁判所に対する禁止規範」として三つのテーゼに要約されています。
【事実に関する裁判所に対する禁止規範】
第一テーゼ
裁判所は、「当事者が主張しない事実を判決の基礎としてはならない」。
第二テーゼ
裁判所は、「当事者間に争いのない事実をそのまま判決の基礎としなければならない」。
【証拠に関する裁判所に対する禁止規範】
第三テーゼ
裁判所は、「当事者間に争いがある事実は、当事者の申し出た証拠によって認定しなければならない」
弁論主義とは、「事実と証拠の提出を当事者の「責任」および「権能」とする建前です。
「当事者の権能」ということを裏から言うと、「裁判所はその権能を犯してはならない」という
ことになるわけです。だから、裁判所に対する禁止規範の形で弁論主義の三つのテーゼが定立されている
わけです。
「当事者の権能」ということを裏から言うと、「裁判所はその権能を犯してはならない」という
ことになるわけです。だから、裁判所に対する禁止規範の形で弁論主義の三つのテーゼが定立されている
わけです。
518 ：氏名黙秘：2010/09/12(日) 18:35:02 ID:zL96N13D
>>507の説明が妥当なものとは思えない
講義案(再訂版)p131の注1によれば、職権探知主義は当事者による訴訟資料の提出を拒否するものではなく、当事者による訴訟資料の収集提出を前提にしながら、これに拘束されない制度であるとされている
つまり、当事者は職権探知主義においても、弁論主義と同程度の証拠提出が可能ではあるわけ(ここでは自己責任の程度に弁論主義との差はない)
ただ、裁判所も合わせて職権で証拠調べをなしうるというだけ
その結果として、当事者の証明活動とは異なる事実認定が生じうるわけではあるが、これは職権探知主義が当然に想定する事態であって、これを否定することは証明責任の正当化根拠を超えて職権探知主義による事実認定それ自体を否定することになる
講義案(再訂版)p131の注1によれば、職権探知主義は当事者による訴訟資料の提出を拒否するものではなく、当事者による訴訟資料の収集提出を前提にしながら、これに拘束されない制度であるとされている
つまり、当事者は職権探知主義においても、弁論主義と同程度の証拠提出が可能ではあるわけ(ここでは自己責任の程度に弁論主義との差はない)
ただ、裁判所も合わせて職権で証拠調べをなしうるというだけ
その結果として、当事者の証明活動とは異なる事実認定が生じうるわけではあるが、これは職権探知主義が当然に想定する事態であって、これを否定することは証明責任の正当化根拠を超えて職権探知主義による事実認定それ自体を否定することになる
第1テーゼと第3テーゼは、「禁止規範」と言えますが、第2テーゼの定立の仕方は
「行為規範」の形で定立されていますね。
禁止規範の形で第二テーゼを定立しようとすれば、「裁判所は、当事者間に争いがない事実に
反する事実認定をしてはならない」という形になりましょうか。
「行為規範」の形で定立されていますね。
禁止規範の形で第二テーゼを定立しようとすれば、「裁判所は、当事者間に争いがない事実に
反する事実認定をしてはならない」という形になりましょうか。
おまえ、まさか三ケ月の本で勉強した爺さんか？
たしかに、三ケ月は職権探知主義を弁論主義との対比で書いてるわな
お前のゆう理念けいだ
だがな新堂の本を読んでみろよ
現実の制度の即した定義が書いてあるから
で、司法試験対策として現実にも存在しない、将来もおそらく存在し得ない制度を念頭において議論するのは有益か
ってことなんだよ
お前のような説明は初学者にとって迷惑なんだよ
それがわかんねーんだよな
証拠提出の責任に独自の意味を付与したり、証明責任が弁論主義に由来するとか独自の説を開陳したり
それが、正しいかどうかはともかく、初学者スレで書くべき内容なのかってことなんだよ
実際学者でお前のような用語法を使ってる人がいるのか？ページ数まで引用しなくていいから誰が使ってるかいって見ろよ
それからお前のほかに誰が、証明責任が弁論主義に由来するなんていってるんだよ
名前だけでいいから言ってみろよ
たしかに、三ケ月は職権探知主義を弁論主義との対比で書いてるわな
お前のゆう理念けいだ
だがな新堂の本を読んでみろよ
現実の制度の即した定義が書いてあるから
で、司法試験対策として現実にも存在しない、将来もおそらく存在し得ない制度を念頭において議論するのは有益か
ってことなんだよ
お前のような説明は初学者にとって迷惑なんだよ
それがわかんねーんだよな
証拠提出の責任に独自の意味を付与したり、証明責任が弁論主義に由来するとか独自の説を開陳したり
それが、正しいかどうかはともかく、初学者スレで書くべき内容なのかってことなんだよ
実際学者でお前のような用語法を使ってる人がいるのか？ページ数まで引用しなくていいから誰が使ってるかいって見ろよ
それからお前のほかに誰が、証明責任が弁論主義に由来するなんていってるんだよ
名前だけでいいから言ってみろよ
521 ：氏名黙秘：2010/09/12(日) 18:43:42 ID:zL96N13D
>>518のつづき
つまり、仮に、裁判所が職権探知による認定をしたところ、当事者による立証活動で確定した事実が真偽不明になったとする
この場合に、これを自己責任的でないからという理由で認めないとすると、同じ理由で当事者の立証活動の結果と異なる事実を職権探知によっては認定できなくなる
真偽不明となるよりも、より当事者の立証活動の結果から離れるため、より自己責任的とは言えなくなるから
つまり、>>507は、職権探知主義は弁論主義と比較して自己責任的ではないから、それによる認定をまるごと否定すべきと言ってるに等しい(当然この結論は許容し難い)
つまり、仮に、裁判所が職権探知による認定をしたところ、当事者による立証活動で確定した事実が真偽不明になったとする
この場合に、これを自己責任的でないからという理由で認めないとすると、同じ理由で当事者の立証活動の結果と異なる事実を職権探知によっては認定できなくなる
真偽不明となるよりも、より当事者の立証活動の結果から離れるため、より自己責任的とは言えなくなるから
つまり、>>507は、職権探知主義は弁論主義と比較して自己責任的ではないから、それによる認定をまるごと否定すべきと言ってるに等しい(当然この結論は許容し難い)
>>518
まだ、懲りずに反論しますかね（笑） まあ、文献としては、判例タイムス1243号
p42の「訴訟資料・証拠資料収集についての役割分担」（高橋宏）を読んでください。
だから行っているでしょう。職権探知主義も弁論主義も理念型としては、双方、真反対
のことを言っているわけです。「訴訟資料の形成・証拠資料の形成を当事者の権能・責任」とする
弁論主義と「訴訟資料の形成・証拠資料の形成を裁判所の権能・責任とする」職権探知主義では
真反対です。
ただ、理念型としての職権探知主義は、我が国の制度としては採用していません。そりゃそうでしょう。
莫大な司法コストがかかりますからね。だから、現実的には、弁論主義を補充する形で職権探知主義が
採用されているわけです。講義案にいう職権探知主義の説明は、この現実的な訴訟資料の形成・証拠資料の形成
のあり方を捉えて「職権探知主義」と言っているわけです。それくらいわかるでしょう。ちゃんと、理解能力が
あればそのくらい読み取れると思いますが、講義案程度の本も読みこみができないのでしょうか。
まだ、懲りずに反論しますかね（笑） まあ、文献としては、判例タイムス1243号
p42の「訴訟資料・証拠資料収集についての役割分担」（高橋宏）を読んでください。
だから行っているでしょう。職権探知主義も弁論主義も理念型としては、双方、真反対
のことを言っているわけです。「訴訟資料の形成・証拠資料の形成を当事者の権能・責任」とする
弁論主義と「訴訟資料の形成・証拠資料の形成を裁判所の権能・責任とする」職権探知主義では
真反対です。
ただ、理念型としての職権探知主義は、我が国の制度としては採用していません。そりゃそうでしょう。
莫大な司法コストがかかりますからね。だから、現実的には、弁論主義を補充する形で職権探知主義が
採用されているわけです。講義案にいう職権探知主義の説明は、この現実的な訴訟資料の形成・証拠資料の形成
のあり方を捉えて「職権探知主義」と言っているわけです。それくらいわかるでしょう。ちゃんと、理解能力が
あればそのくらい読み取れると思いますが、講義案程度の本も読みこみができないのでしょうか。
>>520
しつこいですね。自分の無理解を認めたくないのでしょうか。
しつこいですね。自分の無理解を認めたくないのでしょうか。
>>520
独自の説でもありませんし、初学者の説明としてはわかりやすく説明したつもり
ですが、意味のわからない議論を吹っ掛けてくる人がいたので詳しく説明しただけ
ですよ。初学者に対する説明の範囲を超えてしまったのは、申し訳ありませんがね。
でも、これだけ説明すれば、誰でもわかる説明でしょう。
独自の説でもありませんし、初学者の説明としてはわかりやすく説明したつもり
ですが、意味のわからない議論を吹っ掛けてくる人がいたので詳しく説明しただけ
ですよ。初学者に対する説明の範囲を超えてしまったのは、申し訳ありませんがね。
でも、これだけ説明すれば、誰でもわかる説明でしょう。
526 ：氏名黙秘：2010/09/12(日) 18:52:08 ID:zL96N13D
>>522
理念型の職権探知主義はあなたの理解によると一切(証明責任に限られない)認められなくなるはず
当事者は一切の訴訟活動ができない
↓
そこでは自己責任なんかおよそあり得ない
↓
そんなものに当事者は拘束されない
↓
理念型の職権探知主義は一切認められない
理念型の職権探知主義はあなたの理解によると一切(証明責任に限られない)認められなくなるはず
当事者は一切の訴訟活動ができない
↓
そこでは自己責任なんかおよそあり得ない
↓
そんなものに当事者は拘束されない
↓
理念型の職権探知主義は一切認められない
まあ、いいです。ここまで説明してもわからない無理解な人であれば、一生
司法試験に合格しないでしょうから。相手にしても仕方がないですね。
この議論は終わりにしましょう。自分で文献を読み込んでもらうとして、何か
他に質問がある方いたらどうぞ。
司法試験に合格しないでしょうから。相手にしても仕方がないですね。
この議論は終わりにしましょう。自分で文献を読み込んでもらうとして、何か
他に質問がある方いたらどうぞ。
>>525
上で文献を一つ挙げたので自分で読んでみてください。高橋先生の判例タイムスに
掲載された論文です。弁論主義と職権探知主義と証明責任の関係をわかりやすく
解説してくれていますよ。これでいいでしょうか。あなたのプライドを傷つけた
のでしょうね。それほどムキになるということはね。初学者に対する説明の範囲を超えた
ことは申し訳ないです。他の質問に答えることにしましょう。
上で文献を一つ挙げたので自分で読んでみてください。高橋先生の判例タイムスに
掲載された論文です。弁論主義と職権探知主義と証明責任の関係をわかりやすく
解説してくれていますよ。これでいいでしょうか。あなたのプライドを傷つけた
のでしょうね。それほどムキになるということはね。初学者に対する説明の範囲を超えた
ことは申し訳ないです。他の質問に答えることにしましょう。
民法の権利侵害と過失の関係は、権利侵害＝結果無価値・過失＝客観的注意義務違反だととらえています。いろんな説があるようですが。
会社法の取締役の任務懈怠と過失の関係はどうとらえればいいでしょうか。
私は任務懈怠＝一般的な取締役を基準とした注意義務違反・過失＝当該取締役を基準とした注意義務違反
と考えていたのですが。
会社法の取締役の任務懈怠と過失の関係はどうとらえればいいでしょうか。
私は任務懈怠＝一般的な取締役を基準とした注意義務違反・過失＝当該取締役を基準とした注意義務違反
と考えていたのですが。
>>530
きちんと調べましたよ。議論としては独自の見解ないことをきちんと確認しました。
ここまで深く勉強する必要はないですが、あなたが受験生であれば、読む必要はないですね。
ちゃんと勉強しないといつまでも受験生をすることになりますよ。今は三振制度がありますがね。
きちんと調べましたよ。議論としては独自の見解ないことをきちんと確認しました。
ここまで深く勉強する必要はないですが、あなたが受験生であれば、読む必要はないですね。
ちゃんと勉強しないといつまでも受験生をすることになりますよ。今は三振制度がありますがね。
新６４期の合格発表がこの前の木曜日にされたようですが、その影響ですかね・・・・
イライラしている人が多いようです。
イライラしている人が多いようです。
イライラしてるのは多分一人だろう。
>>536
心情を察してあげましょう。
心情を察してあげましょう。
イライラしてる奴がいるなら、一人だけだろう。根拠はないが。
馬脚をあらわした感じなんだよなあ・・・
ちょっとがっかりだよ
まちがっているならまちがっているで認めればいいし
正しいなら正しいなりで結論と根拠を挙げて
あとの煽りは無視すればいいのに
これじゃあ傍目からはどっちがバカだかわからないよ
ちょっとがっかりだよ
まちがっているならまちがっているで認めればいいし
正しいなら正しいなりで結論と根拠を挙げて
あとの煽りは無視すればいいのに
これじゃあ傍目からはどっちがバカだかわからないよ
まあまあ、弁論主義なら高橋の重点講義民事訴訟法に限らず、
小林論点講義とかちょっとした教科書でも読めばわかることだからなあ。
>>516
この３つのテーゼについては、
それぞれのテーゼの事実の範囲や
そもそも第１テーゼ以外が弁論主義の帰結といえるのか
争いがあるとつけくわえましょう。
小林論点講義とかちょっとした教科書でも読めばわかることだからなあ。
>>516
この３つのテーゼについては、
それぞれのテーゼの事実の範囲や
そもそも第１テーゼ以外が弁論主義の帰結といえるのか
争いがあるとつけくわえましょう。
二人一役乙（笑）
>>527
新旧当事者間で争いがあるため脱退がされてない参加承継と、独立当事者参加の違いがイマイチ分かりません。
いずれも民訴法40条が準用されます。
一、参加承継
①参加者は承継『前』の訴訟状態を争えない（つまり旧当事者の行為は有効）
②承継『後』の旧当事者が行った新当事者にとって不利な訴訟行為については40条により無効。
二、独立当事者参加
①参加者は承継『前』に行われた行為を争うことができ、
②承継『後』に行われた行為は40条により無効となる。
という理解で正しいですか？
自分が考えたのは、
1、一つが、40条は承継『後』にしか問題とならないということです。
2、もう一つが、（独立当事者参加と参加承継の違いが、参加者自身が紛争主体たる地位を譲り受けていることを認めているか否かにあるため、
その結果、）承継『前』の訴訟状態を争えるか否かの違いが存在するということです。
思考過程も含めて、この考えは正しいでしょうか？
新旧当事者間で争いがあるため脱退がされてない参加承継と、独立当事者参加の違いがイマイチ分かりません。
いずれも民訴法40条が準用されます。
一、参加承継
①参加者は承継『前』の訴訟状態を争えない（つまり旧当事者の行為は有効）
②承継『後』の旧当事者が行った新当事者にとって不利な訴訟行為については40条により無効。
二、独立当事者参加
①参加者は承継『前』に行われた行為を争うことができ、
②承継『後』に行われた行為は40条により無効となる。
という理解で正しいですか？
自分が考えたのは、
1、一つが、40条は承継『後』にしか問題とならないということです。
2、もう一つが、（独立当事者参加と参加承継の違いが、参加者自身が紛争主体たる地位を譲り受けていることを認めているか否かにあるため、
その結果、）承継『前』の訴訟状態を争えるか否かの違いが存在するということです。
思考過程も含めて、この考えは正しいでしょうか？
超基本的な質問なのですが･･･
暴行罪の暴行なのですが，人の身体に向けられた不法な有形力の行使ですよね。
これって身体的苦痛を惹起する程度である必要があると思うんですが，
単に人に触れる行為は当たるのでしょうか？
暴行罪の暴行なのですが，人の身体に向けられた不法な有形力の行使ですよね。
これって身体的苦痛を惹起する程度である必要があると思うんですが，
単に人に触れる行為は当たるのでしょうか？
当たる
多少、筆が滑ることは誰にだってあるし、そんな鬼の首を取ったように言わんでも……。
まぁ、「証明責任は、弁論主義に由来する／弁論主義によって正当化される」
というのは、（先鋭的な議論としてはありうるのかもしれないけれど、）
初学者向けの試験対策アドバイスとしては、ちょっと不用意だったとは思う。
ところで、>>522の論文って、掲載誌・号数・頁数のどれかが間違ってない？
>>531
「任務懈怠 ＝ 本旨不履行 ＝ 善管注意義務違反」と「過失」は、別個の要件だけど、
いわゆる行為債務の常として、実質的に判断は重なってくる、というのが、
（最近の民法学で有力な議論の影響を受けた）最近の商法学で有力な考え方ではないかと思う。
たしか、会社法の争点とか、江頭先生の教科書に、そんな感じのことが書いてあったはず。
ただ、立案担当者は過失を主観的なものとして捉えているようだし、
その考え方の方が、説明しやすい最判等もあるのは事実。
厳密に詰めて考えると、なかなか難しい点なので、
自分の立場を決めて、答案を書けるようにしておけば十分では？
まぁ、「証明責任は、弁論主義に由来する／弁論主義によって正当化される」
というのは、（先鋭的な議論としてはありうるのかもしれないけれど、）
初学者向けの試験対策アドバイスとしては、ちょっと不用意だったとは思う。
ところで、>>522の論文って、掲載誌・号数・頁数のどれかが間違ってない？
>>531
「任務懈怠 ＝ 本旨不履行 ＝ 善管注意義務違反」と「過失」は、別個の要件だけど、
いわゆる行為債務の常として、実質的に判断は重なってくる、というのが、
（最近の民法学で有力な議論の影響を受けた）最近の商法学で有力な考え方ではないかと思う。
たしか、会社法の争点とか、江頭先生の教科書に、そんな感じのことが書いてあったはず。
ただ、立案担当者は過失を主観的なものとして捉えているようだし、
その考え方の方が、説明しやすい最判等もあるのは事実。
厳密に詰めて考えると、なかなか難しい点なので、
自分の立場を決めて、答案を書けるようにしておけば十分では？
>>546
ぼくちゃんが読めっていってる論文は存在するのかね
俺にはみつけられなかった
本人が確認したっていうんだから、あるんだろうけど、こういうミスは勘弁して欲しいね
まあ、ぼくちゃん自身が一番イライラしてたってことかな（笑）
ぼくちゃんが読めっていってる論文は存在するのかね
俺にはみつけられなかった
本人が確認したっていうんだから、あるんだろうけど、こういうミスは勘弁して欲しいね
まあ、ぼくちゃん自身が一番イライラしてたってことかな（笑）
>>547
しつけーな
しつけーな
基本的な質問で申し訳ありません。
行政法で職権取消と不可争力が矛盾するように思うのですが…。
不可争力は争訟裁断行為についてのみ生じると考えればよいのでしょうか。
行政法で職権取消と不可争力が矛盾するように思うのですが…。
不可争力は争訟裁断行為についてのみ生じると考えればよいのでしょうか。
>>549
不可争力と不可変更力がごっちゃになってる。
不可争力は、取消訴訟で認容判決をもらわないと、
以後、無効確認・不存在確認でしか
行政行為の瑕疵を私人が争えなくなる力。
職権取消しは、行政行為当時に瑕疵があり、
行政庁がそれを見つけて取消すべきと考えたら、
当初の処分の効力を覆滅させるもの。
不可争力は、争訟裁断行為について行政庁側には
それと矛盾する挙動・判断は許されないとする力（理論上）。
こういう質問は、質問スレでするんじゃなくて、
基本的な教科書を読んで確認することだよ。
不可争力と不可変更力がごっちゃになってる。
不可争力は、取消訴訟で認容判決をもらわないと、
以後、無効確認・不存在確認でしか
行政行為の瑕疵を私人が争えなくなる力。
職権取消しは、行政行為当時に瑕疵があり、
行政庁がそれを見つけて取消すべきと考えたら、
当初の処分の効力を覆滅させるもの。
不可争力は、争訟裁断行為について行政庁側には
それと矛盾する挙動・判断は許されないとする力（理論上）。
こういう質問は、質問スレでするんじゃなくて、
基本的な教科書を読んで確認することだよ。
>>547
司法試験に落ち続けると粘着質になるんだな・・・・
司法試験に落ち続けると粘着質になるんだな・・・・
>>550
最後は不可変更力の説明だね。
最後は不可変更力の説明だね。
>>549
教科書読めよ馬鹿
教科書読めよ馬鹿
>>549
おまえの文の不可争力を不可変更力に変えればその通り。
一般的に、瑕疵がある行政行為について、瑕疵が発覚すれば取消すべき（法律による行政の原理）。
でも、争訟裁断行為は類型的に別物でしょう、といういうのが不可変更力（慎重な公権的判断、信頼の保護）。
あとは、授益的行為の職権取消しも、むやみにやってはいけないのではないかって話があるから勉強しておけ。
おまえの文の不可争力を不可変更力に変えればその通り。
一般的に、瑕疵がある行政行為について、瑕疵が発覚すれば取消すべき（法律による行政の原理）。
でも、争訟裁断行為は類型的に別物でしょう、といういうのが不可変更力（慎重な公権的判断、信頼の保護）。
あとは、授益的行為の職権取消しも、むやみにやってはいけないのではないかって話があるから勉強しておけ。
多くの初学者が回答できるような簡単な質問はしちゃダメだね☆
制度間競合論ってのは何をしたい議論なんですか？
>>557
無駄なく無理なく見通しよく。
無駄なく無理なく見通しよく。
bocchan最高
>>bocchan
新旧当事者間で争いがあるため脱退がされてない参加承継と、独立当事者参加の違いがイマイチ分かりません。
いずれも民訴法40条が準用されます。
一、参加承継
①参加者は承継『前』の訴訟状態を争えない（つまり旧当事者の行為は有効）
②承継『後』の旧当事者が行った新当事者にとって不利な訴訟行為については40条により無効。
二、独立当事者参加
①参加者は承継『前』に行われた行為を争うことができ、
②承継『後』に行われた行為は40条により無効となる。
という理解で正しいですか？
自分が考えたのは、
1、一つが、40条は承継『後』にしか問題とならないということです。
2、もう一つが、（独立当事者参加と参加承継の違いが、参加者自身が紛争主体たる地位を譲り受けていることを認めているか否かにあるため、
その結果、）承継『前』の訴訟状態を争えるか否かの違いが存在するということです。
思考過程も含めて、この考えは正しいでしょうか？
新旧当事者間で争いがあるため脱退がされてない参加承継と、独立当事者参加の違いがイマイチ分かりません。
いずれも民訴法40条が準用されます。
一、参加承継
①参加者は承継『前』の訴訟状態を争えない（つまり旧当事者の行為は有効）
②承継『後』の旧当事者が行った新当事者にとって不利な訴訟行為については40条により無効。
二、独立当事者参加
①参加者は承継『前』に行われた行為を争うことができ、
②承継『後』に行われた行為は40条により無効となる。
という理解で正しいですか？
自分が考えたのは、
1、一つが、40条は承継『後』にしか問題とならないということです。
2、もう一つが、（独立当事者参加と参加承継の違いが、参加者自身が紛争主体たる地位を譲り受けていることを認めているか否かにあるため、
その結果、）承継『前』の訴訟状態を争えるか否かの違いが存在するということです。
思考過程も含めて、この考えは正しいでしょうか？
>>560
独立当事者参加については、参加前の行為も40条が適用される
独立当事者参加は従前の当事者の訴訟活動を牽制するためのもので、参加前に自白がなされた場合にも40条を根拠にしてその効力を否定できる
訴訟承継は、参加後から40条で、参加前は訴訟状態に拘束される
承継時を基準にする考え方(代替的手続保障を重視する)もあるが、たぶん参加時というのが一般的ではなかろうか
独立当事者参加については、参加前の行為も40条が適用される
独立当事者参加は従前の当事者の訴訟活動を牽制するためのもので、参加前に自白がなされた場合にも40条を根拠にしてその効力を否定できる
訴訟承継は、参加後から40条で、参加前は訴訟状態に拘束される
承継時を基準にする考え方(代替的手続保障を重視する)もあるが、たぶん参加時というのが一般的ではなかろうか
意思表示を欠いている者が土地を売却する意思表示を行った場合、
その親族が当該意思表示の無効を主張できるか
利害関係人だけが主張できるんだよね？
だから親族はできないよね？
いいとこのぼっちゃん
>>561
参加前の訴訟行為には40が適用されんのか？40て不利な訴訟行為は効力を生じない規定やろ？
参加人が参加する前は訴訟行為が有効やったのに参加人が参加した途端、参加前にされた不利な行為が無効になるのはおかしい気がする。
参加前にされた行為については、40よりも、牽制関係にあることを理由に参加前に行われた訴訟行為を争える。と考えるほうが素直でないか。つまり>>560のように考えるべきでないかい
参加前の訴訟行為には40が適用されんのか？40て不利な訴訟行為は効力を生じない規定やろ？
参加人が参加する前は訴訟行為が有効やったのに参加人が参加した途端、参加前にされた不利な行為が無効になるのはおかしい気がする。
参加前にされた行為については、40よりも、牽制関係にあることを理由に参加前に行われた訴訟行為を争える。と考えるほうが素直でないか。つまり>>560のように考えるべきでないかい
>>564
>>561だが、「争える」ってどういうこと？
例えば、XY間訴訟にZが詐害防止参加をするときは、XY間で既になされた自白の効力を否定しない限り、少なくともXY間ではその自白に基づいて判決されてしまう(自白の拘束力)
争うって錯誤+反真実で拘束力をはずすってこと？
でもこの程度なら訴訟承継でも認められうるから、独立当事者参加の牽制として不十分ではないか
>>561だが、「争える」ってどういうこと？
例えば、XY間訴訟にZが詐害防止参加をするときは、XY間で既になされた自白の効力を否定しない限り、少なくともXY間ではその自白に基づいて判決されてしまう(自白の拘束力)
争うって錯誤+反真実で拘束力をはずすってこと？
でもこの程度なら訴訟承継でも認められうるから、独立当事者参加の牽制として不十分ではないか
>>565
争えるとは自白の効力を否定できるということ。そして、それは40の適用を直接の根拠とするのか、牽制関係にあることを直接の根拠とするのかが、君とおれで考え方が違うところ。
争えるの言葉の使い方不適切やった、すまんぬ
争えるとは自白の効力を否定できるということ。そして、それは40の適用を直接の根拠とするのか、牽制関係にあることを直接の根拠とするのかが、君とおれで考え方が違うところ。
争えるの言葉の使い方不適切やった、すまんぬ
自称中級者ですが質問だす。併存的債務引受がされた場合、債務者に対する訴訟物と新たな債務者に対する訴訟物は同じですか？
新債務は内容的には同じですが、旧債務とは別に新たに発生してる以上、旧債務者に対する訴訟物と新債務者に対する訴訟物は、別の訴訟物であると思いました。
あってますか？
新債務は内容的には同じですが、旧債務とは別に新たに発生してる以上、旧債務者に対する訴訟物と新債務者に対する訴訟物は、別の訴訟物であると思いました。
あってますか？
ヒント 連帯債務
売買目的物である特定物に瑕疵がある場合、買主はどのような場合に履行利益の賠償を求めることができますか？
判例を読んでもよくわかりません。
判例を読んでもよくわかりません。
ちげえよ、９００だよ。エンジン積み替えてるからな。
壮絶な誤爆ｗ失礼しました。
>> 567
別の訴訟物ですよ。
>>569
瑕疵担保責任を追及する場合でしょうか。判例では、瑕疵担保責任では信頼利益の
賠償しかできません。特約等が認定出来れば話は別ですけどね。
それとは離れて、履行利益としてどのような損害項目があるかということでしょうか？？
個別具体的なケースにおいてどのような損害が生じたかによるのではないかと思いますよ。
別の訴訟物ですよ。
>>569
瑕疵担保責任を追及する場合でしょうか。判例では、瑕疵担保責任では信頼利益の
賠償しかできません。特約等が認定出来れば話は別ですけどね。
それとは離れて、履行利益としてどのような損害項目があるかということでしょうか？？
個別具体的なケースにおいてどのような損害が生じたかによるのではないかと思いますよ。
>>572
どんな特約が必要なのでしょうか？
どんな特約が必要なのでしょうか？
>>bocchan
新旧当事者間で争いがあるため脱退がされてない参加承継と、独立当事者参加の違いがイマイチ分かりません。
いずれも民訴法40条が準用されます。
一、参加承継
①参加者は承継『前』の訴訟状態を争えない（つまり旧当事者の行為は有効）
②承継『後』の旧当事者が行った新当事者にとって不利な訴訟行為については40条により無効。
二、独立当事者参加
①参加者は承継『前』に行われた行為を争うことができ、
②承継『後』に行われた行為は40条により無効となる。
という理解で正しいですか？
自分が考えたのは、
1、一つが、40条は承継『後』にしか問題とならないということです。
2、もう一つが、（独立当事者参加と参加承継の違いが、参加者自身が紛争主体たる地位を譲り受けていることを認めているか否かにあるため、
その結果、）承継『前』の訴訟状態を争えるか否かの違いが存在するということです。
思考過程も含めて、この考えは正しいでしょうか？
新旧当事者間で争いがあるため脱退がされてない参加承継と、独立当事者参加の違いがイマイチ分かりません。
いずれも民訴法40条が準用されます。
一、参加承継
①参加者は承継『前』の訴訟状態を争えない（つまり旧当事者の行為は有効）
②承継『後』の旧当事者が行った新当事者にとって不利な訴訟行為については40条により無効。
二、独立当事者参加
①参加者は承継『前』に行われた行為を争うことができ、
②承継『後』に行われた行為は40条により無効となる。
という理解で正しいですか？
自分が考えたのは、
1、一つが、40条は承継『後』にしか問題とならないということです。
2、もう一つが、（独立当事者参加と参加承継の違いが、参加者自身が紛争主体たる地位を譲り受けていることを認めているか否かにあるため、
その結果、）承継『前』の訴訟状態を争えるか否かの違いが存在するということです。
思考過程も含めて、この考えは正しいでしょうか？
弁護士って暇なんでしょうか？
bocchanは神
>>573
目的物に瑕疵があれば、金～～円の限度で賠償する。
とか、費目を限定するとか色々。具体的には無限に考えられる。
要するに履行利益（あるいはその一部）についての
損害賠償の予定・定めが契約にあれば当然、それについて合意した当事者は拘束される。
具体的に「瑕疵」を特定することもあるだろう。
契約書に書いていなくても黙示の意思表示があったとされる可能性もある。
これは意思表示・契約解釈の次元。
何もなければ任意規定（及びその解釈）。
契約法の世界では、特約があれば、公序良俗（暴利行為など）に反しない限り、
それに従うのが当然のルール。
この操作は法律解釈の次元。
当事者からは、履行利益を賠償する旨の特約が明示・黙示になされていたと主張立証されることになる。
その立証に成功しないと、「特約がなかった」と認定されて、信頼利益のみの賠償となる。
目的物に瑕疵があれば、金～～円の限度で賠償する。
とか、費目を限定するとか色々。具体的には無限に考えられる。
要するに履行利益（あるいはその一部）についての
損害賠償の予定・定めが契約にあれば当然、それについて合意した当事者は拘束される。
具体的に「瑕疵」を特定することもあるだろう。
契約書に書いていなくても黙示の意思表示があったとされる可能性もある。
これは意思表示・契約解釈の次元。
何もなければ任意規定（及びその解釈）。
契約法の世界では、特約があれば、公序良俗（暴利行為など）に反しない限り、
それに従うのが当然のルール。
この操作は法律解釈の次元。
当事者からは、履行利益を賠償する旨の特約が明示・黙示になされていたと主張立証されることになる。
その立証に成功しないと、「特約がなかった」と認定されて、信頼利益のみの賠償となる。
ぼっちゃん
付帯控訴とは、要は控訴審でする訴えの変更、反訴のことですか？
仮にそうなら、訴えの変更や反訴は事実審の口頭弁論終結前までできると言われてますが、これは付帯控訴のことを言ってるのですか？
仮にそうなら、訴えの変更や反訴は事実審の口頭弁論終結前までできると言われてますが、これは付帯控訴のことを言ってるのですか？
傾向犯と表現犯の違いがわかりません。
以下、総研（三訂補訂版）57pの記述より
・傾向犯：行為者の「特定の信条または内心の傾向」がTb要素＋行為がこれらの表出と見られる場合
・表現犯：行為者の「特定の心理過程または状態」がTb要素 ＋行為がこれらの表現と見られる場合
同じじゃないですか？意味のない分類じゃないですか？
以下、総研（三訂補訂版）57pの記述より
・傾向犯：行為者の「特定の信条または内心の傾向」がTb要素＋行為がこれらの表出と見られる場合
・表現犯：行為者の「特定の心理過程または状態」がTb要素 ＋行為がこれらの表現と見られる場合
同じじゃないですか？意味のない分類じゃないですか？
成績上位の人と下位の人の違いはなんですか？
IQの差，知識量・理解の深度の差，
論述の明快さと説得力の差，ロースクールの教育の差
将来の成功可能性の差，就職難易度の差，
などなど
論述の明快さと説得力の差，ロースクールの教育の差
将来の成功可能性の差，就職難易度の差，
などなど
行政法の権限の代行のとこで、代理と代決と専決の違いがわかりません。教えてください。
暑い
>>589
細かいとは思うんだけども、ハッキリさせないと気持ち悪いので。
ちなみに先生に聞いても「うーん」てうなったきりだった。
容易にわかると言われても、手持ち＆資料室の資料を見てもよくわからないから聞いたんだよ。
細かいとは思うんだけども、ハッキリさせないと気持ち悪いので。
ちなみに先生に聞いても「うーん」てうなったきりだった。
容易にわかると言われても、手持ち＆資料室の資料を見てもよくわからないから聞いたんだよ。
訴訟成立過程に訴訟能力の瑕疵があった場合、訴訟無能力者に対する判決の送達は有効らしいです。
一方、訴訟成立過程に訴訟能力の瑕疵はないが、その後、訴訟無能力になった者に対しての判決の送達は無効であるとされています。
この違いが生じる理由がいくら考えてもわかりません。
また高橋、上田、講義案にも理由が載っていません。わかる方教えて下さい。
よろしくお願いします。
一方、訴訟成立過程に訴訟能力の瑕疵はないが、その後、訴訟無能力になった者に対しての判決の送達は無効であるとされています。
この違いが生じる理由がいくら考えてもわかりません。
また高橋、上田、講義案にも理由が載っていません。わかる方教えて下さい。
よろしくお願いします。
あげまん！
>>593
訴訟無能力者に対する本案判決がされた場合、訴訟無能力者に対する『本案判決が確定する』のを防ぐことを理由に、訴訟無能力者による控訴を認めています。
これは通説の考え方ですが、この考えは判決の送達が有効なことを前提としてるのではないでしょうか？
訴訟無能力者に対する本案判決がされた場合、訴訟無能力者に対する『本案判決が確定する』のを防ぐことを理由に、訴訟無能力者による控訴を認めています。
これは通説の考え方ですが、この考えは判決の送達が有効なことを前提としてるのではないでしょうか？
付帯控訴によって訴えの変更、反訴をするとか言いますが、これからすれば付帯控訴と訴えの変更反訴は同じ意味なのではないでしょうか？
>>594
この場合は控訴を有効にする以上、送達も有効にしていいという判断があるだけじゃないのか(実質、追認してるし)
通説が一般的に無能力者への送達を有効と考えてるとは思えない
有効とすると判決が確定してしまう(追完、再審で争うという可能性もあるが)
通説も無能力者が控訴しないときは送達を無効にするんじゃないか
この場合は控訴を有効にする以上、送達も有効にしていいという判断があるだけじゃないのか(実質、追認してるし)
通説が一般的に無能力者への送達を有効と考えてるとは思えない
有効とすると判決が確定してしまう(追完、再審で争うという可能性もあるが)
通説も無能力者が控訴しないときは送達を無効にするんじゃないか
新司法試験に民事保全・執行法って必要ですか？
単位とるかどうかまよってるんですが。
単位とるかどうかまよってるんですが。
>>598
是非とることをおすすめする
短答はもちろん、2009(不執行宣言付き判決の効力)、2010(引換給付判決と債務名義)と論文民訴では執行を知っていると解きやすい問題がでてる
2009論文会社法では仮の地位仮処分での争い方が聞かれた
是非とることをおすすめする
短答はもちろん、2009(不執行宣言付き判決の効力)、2010(引換給付判決と債務名義)と論文民訴では執行を知っていると解きやすい問題がでてる
2009論文会社法では仮の地位仮処分での争い方が聞かれた
>>596
見解によって違うだろ
附帯控訴に控訴の利益(形式的不服説)を要求する見解にたてば、訴えの変更、反訴とは違う(要件みたせば訴えの追加的変更、反訴もできるが)
附帯控訴に控訴の利益不要とすれば、附帯控訴によって別訴訟物を追加することも可能になり、訴えの追加的変更、反訴と変わらなくなる
見解によって違うだろ
附帯控訴に控訴の利益(形式的不服説)を要求する見解にたてば、訴えの変更、反訴とは違う(要件みたせば訴えの追加的変更、反訴もできるが)
附帯控訴に控訴の利益不要とすれば、附帯控訴によって別訴訟物を追加することも可能になり、訴えの追加的変更、反訴と変わらなくなる
まずは典型を抑えよう。
附帯控訴の典型例は，一部認容判決の場合。
１００万の請求のうち７０万認容の判決を受けた原告がいて，
被告が控訴した場合，審判の範囲は不利益変更禁止の原則から
０～７０万円。
このとき附帯控訴をすれば，７０～１００万円の範囲
についても審判の対象になる。
これが典型例。
そして，
原告（被控訴人）が控訴審で請求を１００万→２００万に拡張したい。
この場合請求の拡張の申立に加えて，附帯控訴の申し立てが必要か？
というのが，あなたが問題にしている論点じゃないのかな。
附帯控訴によって請求の拡張ができると言っても良いし，
請求の拡張の申し立ては附帯控訴の意思を含むと言っても良いだろう。
要は説明の違いにすぎないと思う。
ただ，典型例を見ればわかるように，附帯控訴と
訴えの変更・反訴は概念的には別のもの。
附帯控訴の典型例は，一部認容判決の場合。
１００万の請求のうち７０万認容の判決を受けた原告がいて，
被告が控訴した場合，審判の範囲は不利益変更禁止の原則から
０～７０万円。
このとき附帯控訴をすれば，７０～１００万円の範囲
についても審判の対象になる。
これが典型例。
そして，
原告（被控訴人）が控訴審で請求を１００万→２００万に拡張したい。
この場合請求の拡張の申立に加えて，附帯控訴の申し立てが必要か？
というのが，あなたが問題にしている論点じゃないのかな。
附帯控訴によって請求の拡張ができると言っても良いし，
請求の拡張の申し立ては附帯控訴の意思を含むと言っても良いだろう。
要は説明の違いにすぎないと思う。
ただ，典型例を見ればわかるように，附帯控訴と
訴えの変更・反訴は概念的には別のもの。
>>601
厳密にイコールではないな
>>602の言うように附帯控訴の典型例では訴えの変更、反訴ではない
ただ、控訴審で訴訟物を変更、追加するときに、これを訴えの変更、反訴で説明するか(控訴の利益必要説)附帯控訴で説明するか(控訴の利益不要説)の違い
後者は附帯控訴で訴えの変更、反訴と同じことをやっている(たぶん要件も同じにするのではないかと思う)
厳密にイコールではないな
>>602の言うように附帯控訴の典型例では訴えの変更、反訴ではない
ただ、控訴審で訴訟物を変更、追加するときに、これを訴えの変更、反訴で説明するか(控訴の利益必要説)附帯控訴で説明するか(控訴の利益不要説)の違い
後者は附帯控訴で訴えの変更、反訴と同じことをやっている(たぶん要件も同じにするのではないかと思う)
>>597
ありがとうございます。
訴訟成立過程に訴訟能力があるが後で失った場合は判決文の送達は無効なりますが、なぜ成立過程時に無能力の場合との違いがでてくるのでしょうか？
この場合にも、控訴を認め、かつ、そのために判決文の送達を有効にすればいいのではないでしょうか？
訴訟成立過程に瑕疵がある場合にのみ控訴を認める理由がよくわかりません。
ありがとうございます。
訴訟成立過程に訴訟能力があるが後で失った場合は判決文の送達は無効なりますが、なぜ成立過程時に無能力の場合との違いがでてくるのでしょうか？
この場合にも、控訴を認め、かつ、そのために判決文の送達を有効にすればいいのではないでしょうか？
訴訟成立過程に瑕疵がある場合にのみ控訴を認める理由がよくわかりません。
605 ：帝京皇帝 ◆ZHPQz/m966 ：2010/09/16(木) 15:41:52 ID:x8Jo+9mY
今年の宅建試験１０月１４日が終わったらLECの鈴木講師の１５カ月合格講座とLEC過去問
を教材にして勉強を始める予定です。とりあえず一日１０時間の勉強を予定していますが、
これを続けて、教材を完璧に暗記すれば２０１１年の司法書士試験に合格できますか？
を教材にして勉強を始める予定です。とりあえず一日１０時間の勉強を予定していますが、
これを続けて、教材を完璧に暗記すれば２０１１年の司法書士試験に合格できますか？
>>604
つうか、そこを引用してみろ。
つうか、そこを引用してみろ。
>>607
わかりました！
『さて、以上と異なり、訴訟の成立過程で訴訟能力の瑕疵はないが、その後の訴訟上の行為において瑕疵が生ずれば、その個々の行為は無効となる。
たとえば、法定代理人を相手に訴えを提起し、そこにおいて瑕疵はなかったが、判決の送達が法定代理人ではなく訴訟無能力者本人になされたというときは、送達が無効になる。
したがって、上訴期間は進行せず、改めて法定代理人に送達すべきことになる。』高橋、重点講義、上
わかりました！
『さて、以上と異なり、訴訟の成立過程で訴訟能力の瑕疵はないが、その後の訴訟上の行為において瑕疵が生ずれば、その個々の行為は無効となる。
たとえば、法定代理人を相手に訴えを提起し、そこにおいて瑕疵はなかったが、判決の送達が法定代理人ではなく訴訟無能力者本人になされたというときは、送達が無効になる。
したがって、上訴期間は進行せず、改めて法定代理人に送達すべきことになる。』高橋、重点講義、上
>>602
ありがとうございます。
>まずは典型を抑えよう。
附帯控訴の典型例は，一部認容判決の場合。
１００万の請求のうち７０万認容の判決を受けた原告がいて，
被告が控訴した場合，審判の範囲は不利益変更禁止の原則から
０～７０万円。
『このとき附帯控訴をすれば，７０～１００万円の範囲
についても審判の対象になる。』
これが典型例。
『』この部分は審判対象を変更するものなので訴えの変更にはならないのでしょうか？
ありがとうございます。
>まずは典型を抑えよう。
附帯控訴の典型例は，一部認容判決の場合。
１００万の請求のうち７０万認容の判決を受けた原告がいて，
被告が控訴した場合，審判の範囲は不利益変更禁止の原則から
０～７０万円。
『このとき附帯控訴をすれば，７０～１００万円の範囲
についても審判の対象になる。』
これが典型例。
『』この部分は審判対象を変更するものなので訴えの変更にはならないのでしょうか？
>>608
もう忘れたから、君のレスを参考に書く。
君は、場合わけして、「この場合はこう」「この場合はこう」という思考だ。
つまり、
①訴訟無能力者(未成年者）に対して訴えが提起され、訴訟無能力者が応訴し、そのまま訴訟が続行して、判決に至った。
→この場合に、未成年者が控訴したら、その控訴は有効だ。というのが一般的な扱い。
ところが、
②>>608の場合
→この場合には、送達が無効とされる。
で、君は、①の場合には、控訴が有効ということから、「送達」が有効
と思考している。②の場合には「送達」」が無効なのに、この差異は何ゆえかと。
ところで、①の場合、送達は有効と考えているというよりも、>>597のいうように
控訴を有効としているだけ（結果的に送達も有効としている形にはなるが、送達を有効とまで判断しているかどうかは分からない）。
一方で、②の場合は、法定代理人がついているのだし、訴訟行為は法定代理人を通じてなされるのが原則だから、
訴訟行為に関与した法定代理人に送達してすべてを処理するのが、訴訟無能力者の保護になる。
あえて、訴訟無能力者に対する送達を有効とする必要はない。
法定代理人が訴訟無能力者に代わって訴訟行為をするのが原則のはずだから。
①も②も、訴訟無能者保護という価値観では、一貫している
と思うが。
的外れだったら許せ。
もう忘れたから、君のレスを参考に書く。
君は、場合わけして、「この場合はこう」「この場合はこう」という思考だ。
つまり、
①訴訟無能力者(未成年者）に対して訴えが提起され、訴訟無能力者が応訴し、そのまま訴訟が続行して、判決に至った。
→この場合に、未成年者が控訴したら、その控訴は有効だ。というのが一般的な扱い。
ところが、
②>>608の場合
→この場合には、送達が無効とされる。
で、君は、①の場合には、控訴が有効ということから、「送達」が有効
と思考している。②の場合には「送達」」が無効なのに、この差異は何ゆえかと。
ところで、①の場合、送達は有効と考えているというよりも、>>597のいうように
控訴を有効としているだけ（結果的に送達も有効としている形にはなるが、送達を有効とまで判断しているかどうかは分からない）。
一方で、②の場合は、法定代理人がついているのだし、訴訟行為は法定代理人を通じてなされるのが原則だから、
訴訟行為に関与した法定代理人に送達してすべてを処理するのが、訴訟無能力者の保護になる。
あえて、訴訟無能力者に対する送達を有効とする必要はない。
法定代理人が訴訟無能力者に代わって訴訟行為をするのが原則のはずだから。
①も②も、訴訟無能者保護という価値観では、一貫している
と思うが。
的外れだったら許せ。
①の場合、未成年者保護のために、控訴を有効とするだけ
(送達が有効とまでいうかどうかは不明。有効だというのは結果的に追認したということだろう）。
②の場合は、原則に戻っただけ。条文があるだろ？
仮に、②の場合に送達を有効としてしまうと、法定代理人の知らないうちに
控訴期間が進行していく。そこの重大性にきづくことが大事。
君は、②の場合にも、有効と考えた方が未成年者保護となる、と
考えるのだろうけど、法定代理人がついているのだから法定代理人でやれ
というのが立法者の態度(条文）だし、具体的に考えても、
無効としておいて、控訴するか否か等の判断は法定代理人に委ねた方が
未成年者保護に資すると思う。
(送達が有効とまでいうかどうかは不明。有効だというのは結果的に追認したということだろう）。
②の場合は、原則に戻っただけ。条文があるだろ？
仮に、②の場合に送達を有効としてしまうと、法定代理人の知らないうちに
控訴期間が進行していく。そこの重大性にきづくことが大事。
君は、②の場合にも、有効と考えた方が未成年者保護となる、と
考えるのだろうけど、法定代理人がついているのだから法定代理人でやれ
というのが立法者の態度(条文）だし、具体的に考えても、
無効としておいて、控訴するか否か等の判断は法定代理人に委ねた方が
未成年者保護に資すると思う。
殺人の故意で傷害の結果を発生させたときに、事実の錯誤→法定的符合説→傷害罪の範囲で、
とならずに殺人未遂になるのはなぜですか？
とならずに殺人未遂になるのはなぜですか？
>>612
「傷害の結果」じゃなくて「殺人未遂の結果」だと思う。
「傷害の結果」じゃなくて「殺人未遂の結果」だと思う。
でっていう
>>613
殺人未遂の結果と考えれば殺人未遂にはなるけど同時に傷害の結果でもないのですか？
>>614
この場合も殺人未遂になったとして傷害罪は重い罪？の殺人未遂に吸収されてるとか考えるのでしょうか？
殺人未遂の結果と考えれば殺人未遂にはなるけど同時に傷害の結果でもないのですか？
>>614
この場合も殺人未遂になったとして傷害罪は重い罪？の殺人未遂に吸収されてるとか考えるのでしょうか？
>>616
基地外復活したのかｗ
基地外復活したのかｗ
>>577
例えば事故車なのに販売業者が調査義務を怠った場合「履行利益を賠償する旨の特約」は認定されるんですか？
例えば事故車なのに販売業者が調査義務を怠った場合「履行利益を賠償する旨の特約」は認定されるんですか？
>>617
だから、
①「結果(法益侵害結果）」が発生した
②「結果」は、それ自体を自然・物理的見地からみれば、「全治１か月の怪我」
③ ここで、「その怪我という結果」が客観的に殺人罪の実行行為の結果として発生したのか、傷害罪の実行行為としての結果として発生したのか
④客観的に傷害罪の実行行為の結果として発生したのなら傷害罪
⑤殺人罪の実行行為の結果として発生したのなら、次に故意はどうだったのか
⑥⑤において、故意が傷害の故意だったら傷害罪、故意が殺人罪の故意なら殺人未遂
だから、
①「結果(法益侵害結果）」が発生した
②「結果」は、それ自体を自然・物理的見地からみれば、「全治１か月の怪我」
③ ここで、「その怪我という結果」が客観的に殺人罪の実行行為の結果として発生したのか、傷害罪の実行行為としての結果として発生したのか
④客観的に傷害罪の実行行為の結果として発生したのなら傷害罪
⑤殺人罪の実行行為の結果として発生したのなら、次に故意はどうだったのか
⑥⑤において、故意が傷害の故意だったら傷害罪、故意が殺人罪の故意なら殺人未遂
621 ：氏名黙秘：2010/09/17(金) 09:37:43 ID:xoqHy+YY
未遂犯の結果は法益侵害の危険性発生
これは傷害罪の結果とは違う
傷害結果を伴わない殺人未遂を考えればこれは当然
以上、結果無価値論より
これは傷害罪の結果とは違う
傷害結果を伴わない殺人未遂を考えればこれは当然
以上、結果無価値論より
>>612
当たり前だけど、故意をもって殺人の実行の着手があれば、その時点で殺人の未遂犯が
成立しうる。傷害の結果しか発生していなければ、それはもう殺人未遂そのもの。
未遂犯とはそもそもそういうもの。
他方、殺人の故意は傷害の故意を内包しているから、傷害罪も成立しうる。
だけど、法条競合の関係にあるから、殺人未遂に吸収される。別に、論じても間違いじゃ
ないけど、議論の実益のないところだから通常は無視される。
もちろん、そもそも実行行為を殺人の実行の着手と評価できなければ、殺人未遂は
成立しない。
そういう話では。
当たり前だけど、故意をもって殺人の実行の着手があれば、その時点で殺人の未遂犯が
成立しうる。傷害の結果しか発生していなければ、それはもう殺人未遂そのもの。
未遂犯とはそもそもそういうもの。
他方、殺人の故意は傷害の故意を内包しているから、傷害罪も成立しうる。
だけど、法条競合の関係にあるから、殺人未遂に吸収される。別に、論じても間違いじゃ
ないけど、議論の実益のないところだから通常は無視される。
もちろん、そもそも実行行為を殺人の実行の着手と評価できなければ、殺人未遂は
成立しない。
そういう話では。
624 ：氏名黙秘：2010/09/17(金) 10:09:38 ID:xoqHy+YY
>>622
>>620は傷害も殺人未遂も結果は「全治一ヶ月の怪我」としているが、殺人未遂の結果は「死亡の危険性」が生じることで傷害の結果とは別だと言いたい
理屈の上では、殺人の故意でも死亡の危険性が生じず、傷害結果のみ生じた場合には、抽象的事実の錯誤となる
>>620は傷害も殺人未遂も結果は「全治一ヶ月の怪我」としているが、殺人未遂の結果は「死亡の危険性」が生じることで傷害の結果とは別だと言いたい
理屈の上では、殺人の故意でも死亡の危険性が生じず、傷害結果のみ生じた場合には、抽象的事実の錯誤となる
625 ：氏名黙秘：2010/09/17(金) 10:27:14 ID:xoqHy+YY
>>624を理解するために次の事例を考えてみる
XはAを殺害しようと考え、銃を発砲する
しかしその銃は実はエアガンであり、殺傷能力はおよそない
エアガンの弾はAの目にあたりAは負傷した
このとき、死亡の危険性がおよそなかったことから殺人未遂は不成立(不能犯の議論にもよるが)
他方、傷害結果は引き起こしており、殺意との関係で抽象的事実の錯誤が問題となる
実質的重なり合いで傷害罪成立となる
XはAを殺害しようと考え、銃を発砲する
しかしその銃は実はエアガンであり、殺傷能力はおよそない
エアガンの弾はAの目にあたりAは負傷した
このとき、死亡の危険性がおよそなかったことから殺人未遂は不成立(不能犯の議論にもよるが)
他方、傷害結果は引き起こしており、殺意との関係で抽象的事実の錯誤が問題となる
実質的重なり合いで傷害罪成立となる
>>625
＞死亡の危険性がおよそなかったことから殺人未遂は不成立(不能犯の議論にもよるが)
＞傷害結果は引き起こしており、殺意との関係で抽象的事実の錯誤が問題となる
上段で、殺人未遂は不成立とするのなら、(不能犯の議論はともかく）およそ、殺人の実行行為はなかった
ということにならないの？
もし、「殺人の実行行為がなかった」ということになれば、
その行為は傷害の実行行為であり、
殺意をもって
客観的には傷害行為を行い
「目の負傷」という結果を生じた
ということにならないの？
＞死亡の危険性がおよそなかったことから殺人未遂は不成立(不能犯の議論にもよるが)
＞傷害結果は引き起こしており、殺意との関係で抽象的事実の錯誤が問題となる
上段で、殺人未遂は不成立とするのなら、(不能犯の議論はともかく）およそ、殺人の実行行為はなかった
ということにならないの？
もし、「殺人の実行行為がなかった」ということになれば、
その行為は傷害の実行行為であり、
殺意をもって
客観的には傷害行為を行い
「目の負傷」という結果を生じた
ということにならないの？
627 ：氏名黙秘：2010/09/17(金) 12:01:27 ID:xoqHy+YY
>>626
そう考えることもできるが、実行行為概念が多くを含み過ぎるのは批判されている
結果無価値からは行為はなるべくシンプルに考えて、結果であるところの法益侵害、法益侵害の危険性から議論をたてる傾向が強い
また、およそ死亡の危険性のない行為で相手が死亡したときは殺人の実行行為がないというより、行為と結果の相当因果関係がない(危険性が現実化したわけではない)と説明する
そう考えることもできるが、実行行為概念が多くを含み過ぎるのは批判されている
結果無価値からは行為はなるべくシンプルに考えて、結果であるところの法益侵害、法益侵害の危険性から議論をたてる傾向が強い
また、およそ死亡の危険性のない行為で相手が死亡したときは殺人の実行行為がないというより、行為と結果の相当因果関係がない(危険性が現実化したわけではない)と説明する
>>627
どうもよく分からんなｗ
>>625の事例について
あなたの立論では
①「目の負傷」という法益侵害の結果または法益侵害の危険性が発生
②で、「法益侵害ないし法益侵害の危険性」と「エアガンを撃つという行為」との因果性を考えるんですよね？
③そして、「エアガンを撃つ行為」は、「死亡という結果を発生させる危険性のない行為」（>>625で、あなたが言っている）
以上と、>>627は、どのように関連しているの？
＞法益侵害ないしその危険性から議論を立てる
というのは、上の①→②→③だよね？
そこと、
＞およそ死亡の危険性のない行為で相手が死亡したときは殺人の実行行為がないというより、
行為と結果の相当因果関係がない(危険性が現実化したわけではない)と説明する
ということとな、どのようにつながるの？
どうもよく分からんなｗ
>>625の事例について
あなたの立論では
①「目の負傷」という法益侵害の結果または法益侵害の危険性が発生
②で、「法益侵害ないし法益侵害の危険性」と「エアガンを撃つという行為」との因果性を考えるんですよね？
③そして、「エアガンを撃つ行為」は、「死亡という結果を発生させる危険性のない行為」（>>625で、あなたが言っている）
以上と、>>627は、どのように関連しているの？
＞法益侵害ないしその危険性から議論を立てる
というのは、上の①→②→③だよね？
そこと、
＞およそ死亡の危険性のない行為で相手が死亡したときは殺人の実行行為がないというより、
行為と結果の相当因果関係がない(危険性が現実化したわけではない)と説明する
ということとな、どのようにつながるの？
629 ：氏名黙秘：2010/09/17(金) 12:43:46 ID:xoqHy+YY
>>628
あまり自信がなくなってきたが、以下のように考えてる
エアガンを発射しても死亡の危険性は生じないので、結果不発生により未遂犯にならない(行為がないわけではない、エアガンをうつことが行為)
たぶん行為無価値だと、未遂犯は行為だけで犯罪になると考えてると思うが、結果無価値だと未遂犯も結果犯と考える
未遂犯にならないときに実行行為がないというか結果不発生というかの理屈の違い
因果関係とか言ったのは実行行為概念を使わない処理の可能性を指摘しただけで、625の事例とは関係ない
あまり自信がなくなってきたが、以下のように考えてる
エアガンを発射しても死亡の危険性は生じないので、結果不発生により未遂犯にならない(行為がないわけではない、エアガンをうつことが行為)
たぶん行為無価値だと、未遂犯は行為だけで犯罪になると考えてると思うが、結果無価値だと未遂犯も結果犯と考える
未遂犯にならないときに実行行為がないというか結果不発生というかの理屈の違い
因果関係とか言ったのは実行行為概念を使わない処理の可能性を指摘しただけで、625の事例とは関係ない
ある問題で、
イ AC間の売買が錯誤によって無効であるときは、Bは、Aの無権代理行為を追認できない。→×；追認できる
なのですが、
同じ問題の他の選択肢に「Cが取消権を行使した場合、Aは追認できない」とあります。
この場合、取消権行使の場合には、契約がAに帰属しないことが確定しているとの解説があるのですが、『無効』とされる場合には、BやCが明示的に無効と主張しなければならないということでしょうか?
イ.の問題で、Aが無効主張した後で、Bは追認することは可能でしょうか?
また、Cが無効主張した後で、Bは追認することは可能でしょうか?
イ AC間の売買が錯誤によって無効であるときは、Bは、Aの無権代理行為を追認できない。→×；追認できる
なのですが、
同じ問題の他の選択肢に「Cが取消権を行使した場合、Aは追認できない」とあります。
この場合、取消権行使の場合には、契約がAに帰属しないことが確定しているとの解説があるのですが、『無効』とされる場合には、BやCが明示的に無効と主張しなければならないということでしょうか?
イ.の問題で、Aが無効主張した後で、Bは追認することは可能でしょうか?
また、Cが無効主張した後で、Bは追認することは可能でしょうか?
一部自己解決した。
Aが無効主張した後で、Bが追認することは可能のようだが、Cが主張した場合は『無効』が確定しそうだがどうなの？
Aが無効主張した後で、Bが追認することは可能のようだが、Cが主張した場合は『無効』が確定しそうだがどうなの？
>>630
無効主張じゃない。Bの追認拒絶ないしCの取消しの意思表示があって無効という効果が発生するだけ。
無効主張じゃない。Bの追認拒絶ないしCの取消しの意思表示があって無効という効果が発生するだけ。
>>630
あと錯誤はAとCのどっちにある？
あと錯誤はAとCのどっちにある？
>>633
問題文からは読み取れない。
だから、>>630の後段で場合分けした。
>>632
読み取れないからこそ、「無効事由の存在」「無効主張」「無効確定」の場面分けで考えた。
だから、630の問題イ.の『無効』の意味を「無効事由の存在」「無効主張」「無効確定」で考える必要があった。
「無効の効果」が代理という状況では本人に係属することから、本人以外がその無効を主張することは許されず、追認ができるとの解説がWeb上にあった。
ならば、当事者本人であるCが無効主張するのであれば、無効は確定し、追認は不可能であると考えられる。
『無効主張じゃない。Bの追認拒絶～があって無効という効果が発生するだけ』の指摘はBの無効主張と関係して非常に有用！
問題文からは読み取れない。
だから、>>630の後段で場合分けした。
>>632
読み取れないからこそ、「無効事由の存在」「無効主張」「無効確定」の場面分けで考えた。
だから、630の問題イ.の『無効』の意味を「無効事由の存在」「無効主張」「無効確定」で考える必要があった。
「無効の効果」が代理という状況では本人に係属することから、本人以外がその無効を主張することは許されず、追認ができるとの解説がWeb上にあった。
ならば、当事者本人であるCが無効主張するのであれば、無効は確定し、追認は不可能であると考えられる。
『無効主張じゃない。Bの追認拒絶～があって無効という効果が発生するだけ』の指摘はBの無効主張と関係して非常に有用！
>>634の11行目訂正
ならば、当事者本人であるCが無効主張し、それをAを知ったならば、無効は確定し、その後の追認は不可能であると考えられる。
ならば、当事者本人であるCが無効主張し、それをAを知ったならば、無効は確定し、その後の追認は不可能であると考えられる。
親族法の質問です。
親権の財産管理権は処分行為も含むとされていますが、管理の範疇にある処分ってどのような
ものなんですかね？
よろしくお願いします。
親権の財産管理権は処分行為も含むとされていますが、管理の範疇にある処分ってどのような
ものなんですかね？
よろしくお願いします。
刑法総論のいわゆる「抽象的事実の錯誤」の問題についての質問です。
手元の解説書に、この問題は、故意の①違法性の意識の提訴機能と②犯罪類型個別化機能の兼ね合いの問題だと著してありました。
このうち、なぜ②が価値を持つのかが分かりかねます。
どなたか、愚かな私めにかみ砕いてご教授してください。
手元の解説書に、この問題は、故意の①違法性の意識の提訴機能と②犯罪類型個別化機能の兼ね合いの問題だと著してありました。
このうち、なぜ②が価値を持つのかが分かりかねます。
どなたか、愚かな私めにかみ砕いてご教授してください。
638 ：氏名黙秘：2010/09/17(金) 16:58:34 ID:aGANdtvJ
行政行為とその効力――公定力と規律力…人見 剛は良い
ぼっちゃん出てきてくれ。
>>636
弁済期にある債務の弁済
腐ったり壊れたりした物の廃棄
とかかな？
>>637
行為無価値じゃないと個別化機能はいらないよね
行為無価値で個別化機能を重視するがゆえに抽錯でも重視せざるを得ない、ってくらいのてきとーな感じでいいんじゃね？
弁済期にある債務の弁済
腐ったり壊れたりした物の廃棄
とかかな？
>>637
行為無価値じゃないと個別化機能はいらないよね
行為無価値で個別化機能を重視するがゆえに抽錯でも重視せざるを得ない、ってくらいのてきとーな感じでいいんじゃね？
構成要件、違法、有責
のうち、構成要件段階で～罪って個別的に検討されることじゃないの？
行為無価値なら、最初から傷害、傷害致死、殺人と決めうちで構成要件から個別的な罪を検討するじゃん？
そのこと自体を犯罪個別化機能っていうんじゃないの？
結果無価値なら構成要件段階では結果しか検討せず、責任段階になってやっと傷害と傷害致死と殺人の区別をする
結果無価値は故意の提訴機能を重視しているといわれているはず
行為無価値だから
構成要件段階で故意を検討する→構成要件段階で抽錯の問題がでてくる
構成要件段階で故意を検討する＝個別化機能を重視している
↓
抽錯＝個別化機能の話
かな？
のうち、構成要件段階で～罪って個別的に検討されることじゃないの？
行為無価値なら、最初から傷害、傷害致死、殺人と決めうちで構成要件から個別的な罪を検討するじゃん？
そのこと自体を犯罪個別化機能っていうんじゃないの？
結果無価値なら構成要件段階では結果しか検討せず、責任段階になってやっと傷害と傷害致死と殺人の区別をする
結果無価値は故意の提訴機能を重視しているといわれているはず
行為無価値だから
構成要件段階で故意を検討する→構成要件段階で抽錯の問題がでてくる
構成要件段階で故意を検討する＝個別化機能を重視している
↓
抽錯＝個別化機能の話
かな？
>>642
レスサンクスです。
うーん、いまいちその問題意識が理解できないんですよね。
「故意犯
→悪いことだと分かっているにも関わらず、あえてその行為に及んだから重い刑責に値する。
したがって、
故意
→違法性を認識しうる場合であれば認められる。
たとえば、殺人の認識予見で器物損壊の客観的事実を生じさせた場合
→殺人の認識で違法性の意識を喚起しうる。
したがって、器物損壊罪の故意を認めてよい。」
ということにならないんですかね？
レスサンクスです。
うーん、いまいちその問題意識が理解できないんですよね。
「故意犯
→悪いことだと分かっているにも関わらず、あえてその行為に及んだから重い刑責に値する。
したがって、
故意
→違法性を認識しうる場合であれば認められる。
たとえば、殺人の認識予見で器物損壊の客観的事実を生じさせた場合
→殺人の認識で違法性の意識を喚起しうる。
したがって、器物損壊罪の故意を認めてよい。」
ということにならないんですかね？
何か質問ありますか？
>>646
刑法における責任は、規範の問題に直面したにもかかわらず、
あえて実行行為に及んだことに対する道義的非難にある。
たとえば「マネキンだ｣と思って銃を発砲したら、それが人で、死んだ場合を考える。
行為者はマネキン＝物を壊す意思(器物損壊の意思)しかないから、殺人をしてはいけないという「規範の問題」には
直面していない。よって、行為者を「殺人」として非難はできず、過失致死ないし重過失致死にとどまる
近代刑法はこの責任主義(責任なければ刑罰なし)の原則に立っているから
抽象的符合説は責任主義に反し、取り得ず、
法定的符合説が判例・通説となっている
刑法における責任は、規範の問題に直面したにもかかわらず、
あえて実行行為に及んだことに対する道義的非難にある。
たとえば「マネキンだ｣と思って銃を発砲したら、それが人で、死んだ場合を考える。
行為者はマネキン＝物を壊す意思(器物損壊の意思)しかないから、殺人をしてはいけないという「規範の問題」には
直面していない。よって、行為者を「殺人」として非難はできず、過失致死ないし重過失致死にとどまる
近代刑法はこの責任主義(責任なければ刑罰なし)の原則に立っているから
抽象的符合説は責任主義に反し、取り得ず、
法定的符合説が判例・通説となっている
>>647
レスサンクスです！
確かに、そのケース(故意：器物、事実：殺人)だとその結論は妥当だろうと思います。器物損壊の軽い規範的障害しか与えられていませんし、行為者に不意打ち的に重い刑罰を科すことになりますから。
しかし、逆のケース(故意：殺人、事実：器物)はどうでしょうか。
この場合、殺人罪の強度の規範的意識が与えられているわけですから、「大は小を兼ねる」ということで、器物損壊の責任非難を投げ掛けることができるのではないでしょうか。
しかし通説はそうは考えない…
レスサンクスです！
確かに、そのケース(故意：器物、事実：殺人)だとその結論は妥当だろうと思います。器物損壊の軽い規範的障害しか与えられていませんし、行為者に不意打ち的に重い刑罰を科すことになりますから。
しかし、逆のケース(故意：殺人、事実：器物)はどうでしょうか。
この場合、殺人罪の強度の規範的意識が与えられているわけですから、「大は小を兼ねる」ということで、器物損壊の責任非難を投げ掛けることができるのではないでしょうか。
しかし通説はそうは考えない…
>>647
>行為者はマネキン＝物を壊す意思(器物損壊の意思)しかないから、
>殺人をしてはいけないという「規範の問題」には直面していない。
この説明は，客観的に殺人が行われる場合に，
なにゆえ殺人の意思のみが「規範の問題」の直面であり，
器物損壊の意思があっても「規範の問題」の直面でないのかを
説明しきれてないんだけど。
>行為者はマネキン＝物を壊す意思(器物損壊の意思)しかないから、
>殺人をしてはいけないという「規範の問題」には直面していない。
この説明は，客観的に殺人が行われる場合に，
なにゆえ殺人の意思のみが「規範の問題」の直面であり，
器物損壊の意思があっても「規範の問題」の直面でないのかを
説明しきれてないんだけど。
「規範に直面する」というのは、殺人罪であれば「人を殺すな」という規範であるし、
窃盗罪であれば、「人の物を盗むな」という規範に直面するという意味です。
「犯罪を犯すな」という抽象的な規範が与えられているわけではありません。
窃盗罪であれば、「人の物を盗むな」という規範に直面するという意味です。
「犯罪を犯すな」という抽象的な規範が与えられているわけではありません。
653 ：氏名黙秘：2010/09/18(土) 00:16:04 ID:gHf/vFtW
>>609
返事遅くなってごめんね。
訴えの変更は，要するに訴訟物を変更する申立で，
その訴訟物とは，原告が被告に対して主張する実体法上の権利それ自体を
言うとするのが実務の考え方（訴訟物は結構多義的だから注意しましょう）。
なので，ご指摘の部分は訴訟物（＝実体法上の権利）が
変更されるわけじゃないから訴えの変更とは普通は言わないです。
返事遅くなってごめんね。
訴えの変更は，要するに訴訟物を変更する申立で，
その訴訟物とは，原告が被告に対して主張する実体法上の権利それ自体を
言うとするのが実務の考え方（訴訟物は結構多義的だから注意しましょう）。
なので，ご指摘の部分は訴訟物（＝実体法上の権利）が
変更されるわけじゃないから訴えの変更とは普通は言わないです。
>>652
規範の根拠が刑罰法規であれば，
そこから読み取れる個々の犯罪類型にあたる行為をする際に，
当該個々の類型の行為をしてはいけないという規範が出てくれば十分と考えられるし，
それ以上に抽象化して，犯罪をするなという程度の規範を観念するのは，予測可能性を損なってしまうから。
規範の根拠が刑罰法規であれば，
そこから読み取れる個々の犯罪類型にあたる行為をする際に，
当該個々の類型の行為をしてはいけないという規範が出てくれば十分と考えられるし，
それ以上に抽象化して，犯罪をするなという程度の規範を観念するのは，予測可能性を損なってしまうから。
国家的法益や社会的法益の否定する議論があったと思う。
それらは、個人的法益の集合に過ぎないらしい。
「人を殺すな」等の個別的な規範の集合が「犯罪を犯すな」といった抽象的な規範になると考えればいいじゃない。
別の角度から説明すれば、刑法の第1編の総則は、「犯罪を犯すな」といった抽象的は規範を前提とするのではないなの・
それらは、個人的法益の集合に過ぎないらしい。
「人を殺すな」等の個別的な規範の集合が「犯罪を犯すな」といった抽象的な規範になると考えればいいじゃない。
別の角度から説明すれば、刑法の第1編の総則は、「犯罪を犯すな」といった抽象的は規範を前提とするのではないなの・
bocchan
>>652
疑問に思ったことはまず基本書を読みましょう。故意とは何か？錯誤とは何か？
の部分をきちんと押さえてからにしないと、議論の土壌に乗れませんよ。
責任は、「非難できるか否かの問題」だけではなく、「どれだけ非難できるかの問題」
があります。罪に応じた責任しか問えないわけです。
疑問に思ったことはまず基本書を読みましょう。故意とは何か？錯誤とは何か？
の部分をきちんと押さえてからにしないと、議論の土壌に乗れませんよ。
責任は、「非難できるか否かの問題」だけではなく、「どれだけ非難できるかの問題」
があります。罪に応じた責任しか問えないわけです。
>>bocchanさん
訴訟成立過程に訴訟能力の瑕疵があった場合、訴訟無能力者に対する判決の送達は有効らしいです。
一方、訴訟成立過程に訴訟能力の瑕疵はないが、その後、訴訟無能力になった者に対しての判決の送達は無効であるとされています。
この違いが生じる理由がいくら考えてもわかりません。
また高橋、上田、講義案にも理由が載っていません。わかる方教えて下さい。
よろしくお願いします。
訴訟成立過程に訴訟能力の瑕疵があった場合、訴訟無能力者に対する判決の送達は有効らしいです。
一方、訴訟成立過程に訴訟能力の瑕疵はないが、その後、訴訟無能力になった者に対しての判決の送達は無効であるとされています。
この違いが生じる理由がいくら考えてもわかりません。
また高橋、上田、講義案にも理由が載っていません。わかる方教えて下さい。
よろしくお願いします。
>>659
自分の思考過程を示してみますので、間違ってる部分をご指摘下さい。
訴訟成立過程で訴訟無能力だったにもかかわらず本案判決がされた場合にした控訴は通説からは適法となります。
その理由は訴訟無能力者にされた不利な本案判決が確定されたら酷という点にあります。
この議論は本案判決が『確定』されることを前提としています。そして、本案判決が『確定』されるためには控訴期間が進行しなければならず、控訴期間が進行するためには無能力者に対する判決文の送達が『有効』であることが前提となります。
では、なぜ通説はこのように考えたのでしょうか？
自分の思考過程を示してみますので、間違ってる部分をご指摘下さい。
訴訟成立過程で訴訟無能力だったにもかかわらず本案判決がされた場合にした控訴は通説からは適法となります。
その理由は訴訟無能力者にされた不利な本案判決が確定されたら酷という点にあります。
この議論は本案判決が『確定』されることを前提としています。そして、本案判決が『確定』されるためには控訴期間が進行しなければならず、控訴期間が進行するためには無能力者に対する判決文の送達が『有効』であることが前提となります。
では、なぜ通説はこのように考えたのでしょうか？
>>660
本案判決が確定していることが前提なのでしょうか。本案判決が確定されていれば、
控訴はできません。再審によって争わなければならなくなるのではないですか。
「判決の確定」は、控訴期間が経過することによってなされるのではないでしょうか。
本案判決が確定していることが前提なのでしょうか。本案判決が確定されていれば、
控訴はできません。再審によって争わなければならなくなるのではないですか。
「判決の確定」は、控訴期間が経過することによってなされるのではないでしょうか。
レスの内容をよく読みましょう。
bocchanありがとう
>>660の
＞この議論は本案判決が『確定』されることを前提としています。
は、
この議論は、『そのまま放置すれば』本案判決が『確定』『されうる』ことを前提としています。
とした方がわかりやすそうだな
＞この議論は本案判決が『確定』されることを前提としています。
は、
この議論は、『そのまま放置すれば』本案判決が『確定』『されうる』ことを前提としています。
とした方がわかりやすそうだな
>>626
思考の順番がおかしい。
チェックの順番は
①客観的な実行行為は何があったか
②客観的に結果が発生したか
③客観的に相当因果関係があったか
④主観的認識があったか
客観的に殺人の実行行為が認定できないってなったら
もう殺人の故意があったかどうかなんか検討する必要ない。
情状には大きく関わってくるけどね。
思考の順番がおかしい。
チェックの順番は
①客観的な実行行為は何があったか
②客観的に結果が発生したか
③客観的に相当因果関係があったか
④主観的認識があったか
客観的に殺人の実行行為が認定できないってなったら
もう殺人の故意があったかどうかなんか検討する必要ない。
情状には大きく関わってくるけどね。
>>664
自分が言いたいのはそういうことです。代弁してくださりありがとうございます。
自分が言いたいのはそういうことです。代弁してくださりありがとうございます。
世間が就職難就職難・・・まことしなやかに言われています。
マスコミは物事の一面しか捉えていないのです。
皆さんはそんな雑音に耳を貸さないでください。
だからチャンスなんです。今こそ法律家への道のチャンスなんです。
マスコミは物事の一面しか捉えていないのです。
皆さんはそんな雑音に耳を貸さないでください。
だからチャンスなんです。今こそ法律家への道のチャンスなんです。
>>660
普通に考えて訴訟無能力を相手に訴訟はできない
仮に訴訟のはじめから訴訟無能力なら訴状送達から無効になるはず
たぶん通説も法定代理人がいるケースを考えていて、送達は法定代理人になされたが、控訴を無能力者がしてしまった事案とかを考えているのでは？
送達が無効なら控訴期間が進行しないし、無能力者への送達が無効なのは、やはり一般的な理解だと思われる
普通に考えて訴訟無能力を相手に訴訟はできない
仮に訴訟のはじめから訴訟無能力なら訴状送達から無効になるはず
たぶん通説も法定代理人がいるケースを考えていて、送達は法定代理人になされたが、控訴を無能力者がしてしまった事案とかを考えているのでは？
送達が無効なら控訴期間が進行しないし、無能力者への送達が無効なのは、やはり一般的な理解だと思われる
質問です
甲が乙に脅されて委任状等（登記に必要な書類）を交付した後、乙が丙に甲の土地を売却し登記も
移転したという事案（旧司３９年）なんですが、
甲が９６条で乙との間の内部契約を取り消し授権行為も消滅と考えた場合
丙の保護として109条の他に96条2項類推も考えたのですが、
解説見ると後者について全く記述がなくて・・
なぜ、後者は問題にならないのでしょうか？
おなじ外観法理である表見代理があるから検討する必要がないということ
なのかと考えたりもしてます。
くだらない質問かもしれませんが、どなたかご教授願います。
甲が乙に脅されて委任状等（登記に必要な書類）を交付した後、乙が丙に甲の土地を売却し登記も
移転したという事案（旧司３９年）なんですが、
甲が９６条で乙との間の内部契約を取り消し授権行為も消滅と考えた場合
丙の保護として109条の他に96条2項類推も考えたのですが、
解説見ると後者について全く記述がなくて・・
なぜ、後者は問題にならないのでしょうか？
おなじ外観法理である表見代理があるから検討する必要がないということ
なのかと考えたりもしてます。
くだらない質問かもしれませんが、どなたかご教授願います。
甲は乙に委任状を渡したからといって、委任契約に関する合意はないだろ。
すみません言葉足らずでした
確かに、論理必然的に合意は導かれないと思いますが
答案政策上、委任状を交付したなら委任する意思表示をしたと考えるのが
当事者の合理的意思ということで合意を認定しました。
これを踏まえたうえで、ご教授お願いします。
確かに、論理必然的に合意は導かれないと思いますが
答案政策上、委任状を交付したなら委任する意思表示をしたと考えるのが
当事者の合理的意思ということで合意を認定しました。
これを踏まえたうえで、ご教授お願いします。
なんで強迫の被害者の甲を犠牲にしてまで丙を保護しなきゃならんのだ。
９６条３項が強迫を除外してることから考えると，
丙を保護する方法を考えること自体がおかしい。
９６条３項が強迫を除外してることから考えると，
丙を保護する方法を考えること自体がおかしい。
いわれるとそうですね・・・
では、取り消しが丙登場の前になされて
乙が丙に売却後に甲が委任状等を取り戻した
という事案に変更させてもらいます；
すみません・・
では、取り消しが丙登場の前になされて
乙が丙に売却後に甲が委任状等を取り戻した
という事案に変更させてもらいます；
すみません・・
>>674
一つアドバイスしておくと、
あなたが前提だと判断したことをもって、
○○説は・・・だと言っている、
みたいなことは言わない方がいいよ。
○○説は、～から・・・を前提としていると「思う」のですが
という形で言うべき。
○○説が前提としていると思われることと、
○○説が言っていることは、全然違う。
前者は、判決でいうところの傍論よりもレベルが下。
そんな変な書き方するから、
bocchanみたいな人でも全然おかしい回答したりするんだよ。
>>674なら、
通説は、「訴訟成立過程で無能力の場合に」～と考えていることからすると、
その場合に送達を有効としていると思います
としな。
ちなみに、特にﾏｲﾅｰ箇所でまともに回答を得ようと思えば、
その「通説」の文献を引用しろ。
君が通説と思ってるだけかもしれないし、
君が通説と思っているところの内容が異なる可能性もある。
一つアドバイスしておくと、
あなたが前提だと判断したことをもって、
○○説は・・・だと言っている、
みたいなことは言わない方がいいよ。
○○説は、～から・・・を前提としていると「思う」のですが
という形で言うべき。
○○説が前提としていると思われることと、
○○説が言っていることは、全然違う。
前者は、判決でいうところの傍論よりもレベルが下。
そんな変な書き方するから、
bocchanみたいな人でも全然おかしい回答したりするんだよ。
>>674なら、
通説は、「訴訟成立過程で無能力の場合に」～と考えていることからすると、
その場合に送達を有効としていると思います
としな。
ちなみに、特にﾏｲﾅｰ箇所でまともに回答を得ようと思えば、
その「通説」の文献を引用しろ。
君が通説と思ってるだけかもしれないし、
君が通説と思っているところの内容が異なる可能性もある。
>>676
あなたが具体的に指摘した私の書き方と、ぼっちゃんさんの回答とは何の関係があるんですか？
あなたが具体的に指摘した私の書き方と、ぼっちゃんさんの回答とは何の関係があるんですか？
>>bocchanさん
>>660をお願いします。
>>660をお願いします。
>>678
送達については、訴訟行為の受領能力（＝訴訟能力）がなければ、無効です。
無効な送達であれば、控訴期間は進行しないというのが理論的な帰結です。
あなたのおっしゃっている通説というのは具体的にはどのような記述を引用
したのでしょうか。そして、その理由は、判決が確定するのが酷だからと記述
されているのでしょうか？ それを確認してからじゃないとわからないとしか
いいようがないですけどね。
控訴をするについても、控訴も訴訟行為ですから、有効に行うためには訴訟能力
が本来ならば必要なはずです。その原則論に対する例外論を認めるに足りるだけの
具体的な事情があるのではないでしょうか。最近、民事訴訟法の理論的な問題から
離れているので、説明できなくて申し訳ないのですが・・・。
送達については、訴訟行為の受領能力（＝訴訟能力）がなければ、無効です。
無効な送達であれば、控訴期間は進行しないというのが理論的な帰結です。
あなたのおっしゃっている通説というのは具体的にはどのような記述を引用
したのでしょうか。そして、その理由は、判決が確定するのが酷だからと記述
されているのでしょうか？ それを確認してからじゃないとわからないとしか
いいようがないですけどね。
控訴をするについても、控訴も訴訟行為ですから、有効に行うためには訴訟能力
が本来ならば必要なはずです。その原則論に対する例外論を認めるに足りるだけの
具体的な事情があるのではないでしょうか。最近、民事訴訟法の理論的な問題から
離れているので、説明できなくて申し訳ないのですが・・・。
>>670
その問題については、以前私が、説明をしたことがあるような気がしますが、
同じ人でしょうか。
私は、96条3項の類推適用の考え方には、否定的です。なぜなら、96条3項は、詐欺
取消の効果が、遡及的に無効であることから、無権利者から権利を取得した
ことになってしまう第三者を保護するために作られている規定だからです。
代理授与の委任契約が取り消されて、遡及的に委任契約が無効になったとしても、その人
は、無権代理人になるだけであり、無権利者であるというわけではありません。
「96条3項の保護法理（＝遡及効の制限による無権利者から権利を取得した者の保護）」と
「無権代理人との取引者の保護法理」は、別物だと思うのです。
ただ、これは個人的な見解なのであしからず。
その問題については、以前私が、説明をしたことがあるような気がしますが、
同じ人でしょうか。
私は、96条3項の類推適用の考え方には、否定的です。なぜなら、96条3項は、詐欺
取消の効果が、遡及的に無効であることから、無権利者から権利を取得した
ことになってしまう第三者を保護するために作られている規定だからです。
代理授与の委任契約が取り消されて、遡及的に委任契約が無効になったとしても、その人
は、無権代理人になるだけであり、無権利者であるというわけではありません。
「96条3項の保護法理（＝遡及効の制限による無権利者から権利を取得した者の保護）」と
「無権代理人との取引者の保護法理」は、別物だと思うのです。
ただ、これは個人的な見解なのであしからず。
何か質問があればどうぞ
>>680
質問に答えてくれてありがとうございます
私は今回が初めての質問です
ほんとに申し訳ないんですが、上記においては９６条２項と書いているのは
９４条2項類推適用の誤りでした。
この場合どうでしょうか？
質問に答えてくれてありがとうございます
私は今回が初めての質問です
ほんとに申し訳ないんですが、上記においては９６条２項と書いているのは
９４条2項類推適用の誤りでした。
この場合どうでしょうか？
刑法の折衷的相当因果関係説は、
行為時において一般人が認識可能な事情および行為者が特に認識していた事情を基礎とする、とありますが
行為者が特に認識していた事情＝行為者が特に認識していた「客観的」事情
ということでしょうか？
行為時において一般人が認識可能な事情および行為者が特に認識していた事情を基礎とする、とありますが
行為者が特に認識していた事情＝行為者が特に認識していた「客観的」事情
ということでしょうか？
>>682
96条3項も94条2項類推適用も同じだと思います。説明すると、
【96条3項の場合】
AがBに甲不動産を売却した。BがCに甲不動産を売却したというケースで、AB間の
売買契約を強迫（あるいは詐欺）で取り消した。この場合、売買契約は遡及的に
無効になるわけですから、Cは、無権利者であるBから取得したことになり、権利を
取得できないということになってしまいます。だから、取消しの遡及効を制限した
わけです。これが96条3項です。
【94条2項】
94条2項の場合も、虚偽表示でAB間の取引が無効であるとすると、Cは、無権利者である
Bから甲不動産を取得したということになります。とすると、無権利の法理（＝無権利者
からは権利を取得することができない）により権利を取得することはできません。だか
ら、94条2項で保護をしたわけです。
無権利の法理の原則の例外としての94条2項、96条3項と無権代理の原則の例外としての表見代理規定
という形で役割分担があるのではないでしょうか。とすると、先ほどの「委任契約の強迫取消の事例」
は、無権代理になるだけですから、無権代理の保護法理である表見代理を使うほかないのではないで
しょうか。
96条3項も94条2項類推適用も同じだと思います。説明すると、
【96条3項の場合】
AがBに甲不動産を売却した。BがCに甲不動産を売却したというケースで、AB間の
売買契約を強迫（あるいは詐欺）で取り消した。この場合、売買契約は遡及的に
無効になるわけですから、Cは、無権利者であるBから取得したことになり、権利を
取得できないということになってしまいます。だから、取消しの遡及効を制限した
わけです。これが96条3項です。
【94条2項】
94条2項の場合も、虚偽表示でAB間の取引が無効であるとすると、Cは、無権利者である
Bから甲不動産を取得したということになります。とすると、無権利の法理（＝無権利者
からは権利を取得することができない）により権利を取得することはできません。だか
ら、94条2項で保護をしたわけです。
無権利の法理の原則の例外としての94条2項、96条3項と無権代理の原則の例外としての表見代理規定
という形で役割分担があるのではないでしょうか。とすると、先ほどの「委任契約の強迫取消の事例」
は、無権代理になるだけですから、無権代理の保護法理である表見代理を使うほかないのではないで
しょうか。
>>678
俺、坊ちゃんじゃないけど、答えていいかな？
送達を有効とするのは、大学双書の本間執筆部分と上野＝松本の松本執筆部分があるね。
はっきり言わない学者が多いけど、君の言うとおり、送達を有効としてるんじゃないかね。
で、質問の答だけど、送達を有効としないといつまでたっても訴訟が終了しないからだよ。
俺、坊ちゃんじゃないけど、答えていいかな？
送達を有効とするのは、大学双書の本間執筆部分と上野＝松本の松本執筆部分があるね。
はっきり言わない学者が多いけど、君の言うとおり、送達を有効としてるんじゃないかね。
で、質問の答だけど、送達を有効としないといつまでたっても訴訟が終了しないからだよ。
>>685
おっしゃる通りです。
ただ、最近は、客観的帰属論のような判例が多く出ているので相当因果関係説の
折衷説では判断がつかないような事例が多く出てきています。受験ということを
考えたら判例の傾向に従った考え方を採用する方がいいと思いますよ。
おっしゃる通りです。
ただ、最近は、客観的帰属論のような判例が多く出ているので相当因果関係説の
折衷説では判断がつかないような事例が多く出てきています。受験ということを
考えたら判例の傾向に従った考え方を採用する方がいいと思いますよ。
>>687
すみません。私も興味があるものですから、あなたが挙げた文献には、どのような
記述があるのでしょうか。訴訟能力がない者に対する送達がどうして有効になるのか
について、説得的な記述があるのでしょうか？？
すみません。私も興味があるものですから、あなたが挙げた文献には、どのような
記述があるのでしょうか。訴訟能力がない者に対する送達がどうして有効になるのか
について、説得的な記述があるのでしょうか？？
>>688 ありがとうございます
何か質問があればどうぞ。
あてはめが重要って聞きますが、あてはめを学ぶのにいい本ってありますか？
693 ：氏名黙秘：2010/09/18(土) 20:29:57 ID:in5NlzzB
>>692
「あてはめ」を学ぶには、下級審の裁判例がいい教材になると思います。あと、
考える癖をつけることです。
例えば、刑法の窃盗罪における「財物の占有」という概念ですが、具体的にどう
いう場合に占有があると思いますか？？
横領罪における領得行為（＝「不法領得の意思の発現」）はどのような場合に認められ
ますか？？といろいろと考えてみればいいわけです。「答えを探そう」とする思考法では
あてはめの能力は身につきません。「うまく説明するにはどうしたらいいか」ということを
考えてみてください。
（1）事実①は、（2）～と評価できるから、（3）「財物の占有」にあたる。
（1）と（3）をつなぐために評価を大事にしてください。
「あてはめ」を学ぶには、下級審の裁判例がいい教材になると思います。あと、
考える癖をつけることです。
例えば、刑法の窃盗罪における「財物の占有」という概念ですが、具体的にどう
いう場合に占有があると思いますか？？
横領罪における領得行為（＝「不法領得の意思の発現」）はどのような場合に認められ
ますか？？といろいろと考えてみればいいわけです。「答えを探そう」とする思考法では
あてはめの能力は身につきません。「うまく説明するにはどうしたらいいか」ということを
考えてみてください。
（1）事実①は、（2）～と評価できるから、（3）「財物の占有」にあたる。
（1）と（3）をつなぐために評価を大事にしてください。
>>bocchan先生
オススメの選択科目を教えて下さい。
私自信は将来、税務弁護士になりたいのですが、
①周りに租税をとる人が少ないこと、②とってる人がいても下位ローなので信頼できないこと、③先生が新司受かったばかりの新米弁護士で税の実務について全く期待できないこと、などの悪条件から租税をとるつもりはありません。
オススメの選択科目を教えて下さい。
私自信は将来、税務弁護士になりたいのですが、
①周りに租税をとる人が少ないこと、②とってる人がいても下位ローなので信頼できないこと、③先生が新司受かったばかりの新米弁護士で税の実務について全く期待できないこと、などの悪条件から租税をとるつもりはありません。
>>695
税務弁護士になりたいのに、税法をどうしてとらないのでしょうか。先生が
どのような人であるのか関係なく将来自分が成ろうとしている弁護士像に合わせた
勉強をした方がいいですよ。
どうしても、税法が嫌だというのならば、あなたがどのような方針で選択科目を選ぶ
かによると思います。（1）試験の便宜のためなのか、（2）法律の力をつけたいのか
という方針です。
（1）ならば、労働法でしょうね。一番受けている人が多いという意味で受験対策しやすい
ということがあります。予備校本などもそろっていますしね。負担もそんなに重くありません。
（2）ならば、倒産法がお勧めです。民法の担保分野や債権総論、民事訴訟法、民事執行法などが
得意になると思います。私は倒産法を選択しましたよ。
税務弁護士になりたいのに、税法をどうしてとらないのでしょうか。先生が
どのような人であるのか関係なく将来自分が成ろうとしている弁護士像に合わせた
勉強をした方がいいですよ。
どうしても、税法が嫌だというのならば、あなたがどのような方針で選択科目を選ぶ
かによると思います。（1）試験の便宜のためなのか、（2）法律の力をつけたいのか
という方針です。
（1）ならば、労働法でしょうね。一番受けている人が多いという意味で受験対策しやすい
ということがあります。予備校本などもそろっていますしね。負担もそんなに重くありません。
（2）ならば、倒産法がお勧めです。民法の担保分野や債権総論、民事訴訟法、民事執行法などが
得意になると思います。私は倒産法を選択しましたよ。
>>696
答案を書くという観点からのあてはめの力をつけたいのならば、いい方法があります。
いい答案のあてはめ部分の「写経」です。これをやるとあてはめの感覚が知らず知らずの
うちに体にしみ込みますよ。暗黙知がこれによって身につくといったらいいでしょうかね。
答案を書くという観点からのあてはめの力をつけたいのならば、いい方法があります。
いい答案のあてはめ部分の「写経」です。これをやるとあてはめの感覚が知らず知らずの
うちに体にしみ込みますよ。暗黙知がこれによって身につくといったらいいでしょうかね。
697の続き
ただ、倒産法のネックは、負担が重いということです。かなり勉強しないと
全部を網羅することはできません。
民事法の力を伸ばしたいのならば、倒産法は力をつけるための材料の宝庫です。
ただ、倒産法のネックは、負担が重いということです。かなり勉強しないと
全部を網羅することはできません。
民事法の力を伸ばしたいのならば、倒産法は力をつけるための材料の宝庫です。
何か質問がある方がいたらどうぞ。何でもいいですよ。
二回試験の成績は４段階らしいのですが、
上３つは等分なんでしょうか？
上３つは等分なんでしょうか？
>>695
おれも一度はタックスローヤーに憧れを抱いて選択科目を租税法にしたが、就職した事務所は租税法とは関係ない事務所にした
理由は、まず、まともにやってる事務所が少ないから(鳥飼、長島、アンダーソン、ジョーンズデイの4つくらいしかなくどれも入るのは非常に困難)
それに、自分でやるにしてもかなりの困難を伴う
なぜなら弁護士資格だけではどうにもならず税理士試験を受けることにもなるから
生半可な気持ちではタックスローヤーにはなれないから覚悟した方がいい
ただ、選択科目としての租税法は必ずしも悪くない
範囲狭いし、教材も良いのが揃ってるよ
おれも一度はタックスローヤーに憧れを抱いて選択科目を租税法にしたが、就職した事務所は租税法とは関係ない事務所にした
理由は、まず、まともにやってる事務所が少ないから(鳥飼、長島、アンダーソン、ジョーンズデイの4つくらいしかなくどれも入るのは非常に困難)
それに、自分でやるにしてもかなりの困難を伴う
なぜなら弁護士資格だけではどうにもならず税理士試験を受けることにもなるから
生半可な気持ちではタックスローヤーにはなれないから覚悟した方がいい
ただ、選択科目としての租税法は必ずしも悪くない
範囲狭いし、教材も良いのが揃ってるよ
本当にあこがれてただけって感じの意見ですね。
本気で目指してれば、修習中に税理士試験受ける準備はしておくわな。
修習先によっては実際受験もできるし。
修習先によっては実際受験もできるし。
>>702
仮に税理士試験受かったなら、自分だけで税務も一応可能なん？
仮に税理士試験受かったなら、自分だけで税務も一応可能なん？
なぜ司法試験に受かったのに税理士試験を受けるのか？ 司法試験に受かれば
税理士登録できるのに・・・・
税理士登録できるのに・・・・
司法試験受かっただけじゃ税務はムリ。税務はスーパーテクニカルな分野だから、通常、弁護士は税理士と組んで仕事するらしい。自分一人で税務したいなら税理士試験に受かる位の税の知識は最低限必要。
とうちのローの教授がいってますた。
とうちのローの教授がいってますた。
>>658
もう、お前に腹が立った。
お前、せっかく俺がレスした（>>610)のに、何も読んでないし、理解してないだろ？
ホントに失礼な奴だ！！
俺が回答しているところで、ぼっちゃんが言ってることも、他の解答者が言ってることも
言い尽くしているのにｗ
まあ、信用されてないってことは分かった。
お前は論理で考えることができないアホだ
一見、論理的思考をしているような感があるし、お前もそう思っているのだろう。
しかいｓ、独り善がりの思考で、物事を客観的にはどのように理解されているか
という視点がない。
ホントに失礼な奴だ。礼も言わないし。
もう、お前に腹が立った。
お前、せっかく俺がレスした（>>610)のに、何も読んでないし、理解してないだろ？
ホントに失礼な奴だ！！
俺が回答しているところで、ぼっちゃんが言ってることも、他の解答者が言ってることも
言い尽くしているのにｗ
まあ、信用されてないってことは分かった。
お前は論理で考えることができないアホだ
一見、論理的思考をしているような感があるし、お前もそう思っているのだろう。
しかいｓ、独り善がりの思考で、物事を客観的にはどのように理解されているか
という視点がない。
ホントに失礼な奴だ。礼も言わないし。
あこがれと現実の差は大きいよ
いつまでもあこがれを追っかけてたら就職なんかできないからな
賢く生きていくために多少の妥協も必要
いつまでもあこがれを追っかけてたら就職なんかできないからな
賢く生きていくために多少の妥協も必要
俺は話の流れを全然見てないが、なんとなく>>708の気持ちはわかる。
Ａの振り出した手形がＡ→Ｂ→Ｃと流通して、Ｃが手形を喪失して善意取得された場合、
ＣのＢに対する原因債権は消滅しますか？
ＣのＢに対する原因債権は消滅しますか？
bocchan
>>708
そもそも２チャンでキレるのが間違いだ
そもそも２チャンでキレるのが間違いだ
というか、この馬鹿は
①未成年者がした敗訴判決に対する控訴は有効
↓
②控訴を有効とするのだから、未成年者に対する送達も有効のはず
という思考をしているが、上でもみんなが言っているように
①→②とはならない
という指摘をさらに「なぜそういう回答になるのか」考えようとしないんだなｗ
送達は無効か有効かを明確にしている文献はない。
原則論から考えれば、無効であろう、と言っている。
送達は考えないで(しかし、あえて言えば、無効だとしても）
その上で、未成年者保護の見地から、控訴は有効と取り扱うんだと。
そもそも、送達がなければ控訴できないのか？
送達の意義を考えれば、手続きの明確性・安定性のためだろう。
その手続きからイレギュラーな場合が、未成年者が控訴した場合だ。
①未成年者がした敗訴判決に対する控訴は有効
↓
②控訴を有効とするのだから、未成年者に対する送達も有効のはず
という思考をしているが、上でもみんなが言っているように
①→②とはならない
という指摘をさらに「なぜそういう回答になるのか」考えようとしないんだなｗ
送達は無効か有効かを明確にしている文献はない。
原則論から考えれば、無効であろう、と言っている。
送達は考えないで(しかし、あえて言えば、無効だとしても）
その上で、未成年者保護の見地から、控訴は有効と取り扱うんだと。
そもそも、送達がなければ控訴できないのか？
送達の意義を考えれば、手続きの明確性・安定性のためだろう。
その手続きからイレギュラーな場合が、未成年者が控訴した場合だ。
で、ちまちまと、控訴が有効→その前提として送達が有効のはず
というロジックでしかものを考えられない。
送達が有効であろうとなかろうと、
控訴を有効とするロジックを考えようとしない。
送達制度の意義
控訴制度の意義
そこでは、何が原理なのか、単なる政策なのか、
その要請を凌駕する、もう一方の要請があった時に、それを認めることは
許容されるのか
ロジックはクリアできるのか
そういったことを考えろつうんだよ！！ タコ
というロジックでしかものを考えられない。
送達が有効であろうとなかろうと、
控訴を有効とするロジックを考えようとしない。
送達制度の意義
控訴制度の意義
そこでは、何が原理なのか、単なる政策なのか、
その要請を凌駕する、もう一方の要請があった時に、それを認めることは
許容されるのか
ロジックはクリアできるのか
そういったことを考えろつうんだよ！！ タコ
>>714,715
おっしゃる通りだと思いますよ。
おっしゃる通りだと思いますよ。
俺は、そのヒントを書いたのに無視された
で、ぼっちゃんに、再度質問している
坊ちゃんは優秀だから、それはいいんだけど
俺が重要な示唆をしているのに、それを考えようとしない態度に
腹が立つんだよ。
だから、前に「徒労感ばかりが残るので回答したくない」と言ったのだ。
まあ、そんなこと言うなら来るな
と言われるだろうから、ロムることにするがｗ
で、ぼっちゃんに、再度質問している
坊ちゃんは優秀だから、それはいいんだけど
俺が重要な示唆をしているのに、それを考えようとしない態度に
腹が立つんだよ。
だから、前に「徒労感ばかりが残るので回答したくない」と言ったのだ。
まあ、そんなこと言うなら来るな
と言われるだろうから、ロムることにするがｗ
愚痴はスレ作ってそこでやってくれ
おいおい、いつからここは初学者に説教するスレになったんだよ
初学者なんだから、いろいろと問題があるのは百も承知だろ
自分が初学者を納得させられないのは自分の能力不足だろ
初学者のせいにすんじゃねーよ
礼をいってほしいだとー
ちいせいなー
おまえのようなやつは二度と答えんな
初学者なんだから、いろいろと問題があるのは百も承知だろ
自分が初学者を納得させられないのは自分の能力不足だろ
初学者のせいにすんじゃねーよ
礼をいってほしいだとー
ちいせいなー
おまえのようなやつは二度と答えんな
>>715､bochcanさん
ありがとうございます。
私はそもそも控訴が有効なことについては認めていますし、控訴が有効→送達が有効なんてロジックを使っていません。
質問者ですが、言ってないことまで非難される理由はないです。
>そこでは、何が原理なのか、単なる政策なのか、
その要請を凌駕する、もう一方の要請があった時に、それを認めることは
許容されるのか
ロジックはクリアできるのか
そういったことを考えろつうんだよ！！ タコ
私は常に反対の要請を考えてますよ。控訴が有効となる理由は判決を受けた者の保護であってそんなことは予備校本にすら載ってます。
>>715さんへのお礼の言葉がなかったことと表現が悪かったのことは私の責任ですが、それを誤解して、加えて人を非難するのはいかがなものかと、、
>>687
ありがとうございます！図書館で借りて早速調べてみます。
ありがとうございます。
私はそもそも控訴が有効なことについては認めていますし、控訴が有効→送達が有効なんてロジックを使っていません。
質問者ですが、言ってないことまで非難される理由はないです。
>そこでは、何が原理なのか、単なる政策なのか、
その要請を凌駕する、もう一方の要請があった時に、それを認めることは
許容されるのか
ロジックはクリアできるのか
そういったことを考えろつうんだよ！！ タコ
私は常に反対の要請を考えてますよ。控訴が有効となる理由は判決を受けた者の保護であってそんなことは予備校本にすら載ってます。
>>715さんへのお礼の言葉がなかったことと表現が悪かったのことは私の責任ですが、それを誤解して、加えて人を非難するのはいかがなものかと、、
>>687
ありがとうございます！図書館で借りて早速調べてみます。
>>715は「説教」を超えて「罵倒」してるから問題あるよね
回答スルーされてbochcan指名の再質問なんかされりゃ切れて当然だわ。おまえは信用できないっていわれてるみたいなもんだ
まったく人気のないキャバ嬢が、「誰も指名くれない」、って愚痴るようなもんだろｗ
回答がとんちんかんならそのたとえも当てはまるけどね
というか、ぼっちゃん>>717が読み間違えたのはそもそも質問者の質問が不正確なせいだな。
とりあえず、>>719=>>720ということはわかった。
まあちょっとずれてるところは>>720から明白だから、
その辺を修正しないと大成は難しいだろうね。
bocchanが合格前にこのスレで回答していたころを知っているが、
少なくとも彼はそれなりの思考回路を持っていた。
ほとんど回答もずれていなかった。
質問・回答の違いはあれ、思考回路がとりあえずまともでないから、
なかなかそのままでは厳しいのではないかと思うね。
いわゆる「地頭」ってところに帰着するのかもしれないが。
君も２ｃｈで質問したらそんな評価が来るなんて思ってもいなかったろうから、
華麗にスルーしてくれて結構だよ。
ちょっと一言差し挟まざるを得なかった。
私は>>714>>715ではないが、その気持ちはわからないでもないし、
表現の仕方はあろうが、ほぼ同じことを私も思う。
ちなみに、>>720は、>>714>>715の言わんとするところに答えられていないと思う。
なお、君の考え方等を修正しろとは言っていないから、説教とはとらないでね。
なんかものすごく上から目線になってしまった。スマソ。
（たぶん）bocchan同期より
まあちょっとずれてるところは>>720から明白だから、
その辺を修正しないと大成は難しいだろうね。
bocchanが合格前にこのスレで回答していたころを知っているが、
少なくとも彼はそれなりの思考回路を持っていた。
ほとんど回答もずれていなかった。
質問・回答の違いはあれ、思考回路がとりあえずまともでないから、
なかなかそのままでは厳しいのではないかと思うね。
いわゆる「地頭」ってところに帰着するのかもしれないが。
君も２ｃｈで質問したらそんな評価が来るなんて思ってもいなかったろうから、
華麗にスルーしてくれて結構だよ。
ちょっと一言差し挟まざるを得なかった。
私は>>714>>715ではないが、その気持ちはわからないでもないし、
表現の仕方はあろうが、ほぼ同じことを私も思う。
ちなみに、>>720は、>>714>>715の言わんとするところに答えられていないと思う。
なお、君の考え方等を修正しろとは言っていないから、説教とはとらないでね。
なんかものすごく上から目線になってしまった。スマソ。
（たぶん）bocchan同期より
指名がないのは理由があるんだよ。
ブサイクだとか話がつまらないだとか。
それを内省せずに、客のせいにするのはどうなのかな？
客にキレたらおしまいだよ。
あるいは、ナンバー１に対する嫉妬が大きく影響してるのかもしれないな。
ブサイクだとか話がつまらないだとか。
それを内省せずに、客のせいにするのはどうなのかな？
客にキレたらおしまいだよ。
あるいは、ナンバー１に対する嫉妬が大きく影響してるのかもしれないな。
>>727
私と>>719は断言して別人です。今はレスが携帯からかパソコンからか、携帯なら会社はどこなのかまでは特定することができるらしいので、好きなだけ調べて下さい。
ウソは言わないほうがいいですよ。
私と>>719は断言して別人です。今はレスが携帯からかパソコンからか、携帯なら会社はどこなのかまでは特定することができるらしいので、好きなだけ調べて下さい。
ウソは言わないほうがいいですよ。
このスレ指名制じゃねえしな
>>729
ちなみに私は携帯からで、ソフトバンクモバイルなので。
ちなみに私は携帯からで、ソフトバンクモバイルなので。
キャバ嬢：私を指名せずに、ぼっちゃんを指名するなんて、なんなのよ、あんた
客：えぇ・・・だって、おまえの話つまらないじゃん・・・
客：えぇ・・・だって、おまえの話つまらないじゃん・・・
734 ：氏名黙秘：2010/09/19(日) 11:27:16 ID:UfDwRXCk
>>727が馬鹿だということはわかった 自分に都合の悪いレスはもれなく自演認定するところがいかにも司法板らしい
最後に捨て台詞を吐いて逃げていくところが醜い
最後に捨て台詞を吐いて逃げていくところが醜い
もういいって
全く納得いかないので言っておきますが、私は一切自演していないので。
>>733734も別の人です。
皆さん御迷惑をおかけしました。あと、>>715さん無視してしまって本当にすみませんでしたm(__)m
言いたいことは以上です。
>>733734も別の人です。
皆さん御迷惑をおかけしました。あと、>>715さん無視してしまって本当にすみませんでしたm(__)m
言いたいことは以上です。
もういいって
あんまりしつこいと逆に怪しい
的外れな回答を長々とされたんじゃ、誰だってスルーしたくなるよな
それを、無視したとか非難するのはどうなのよ
こういうやつを「レス乞食」っていうじゃなかったっけ？
それを、無視したとか非難するのはどうなのよ
こういうやつを「レス乞食」っていうじゃなかったっけ？
またーり
何か質問があればどうぞ
>>741
三人の取締役がいる取締役会非設置会社で代取がいない会社があるとします。一人の取締役が、事業に必要なやたら高い物を購入するとき、独断で物を購入できますか？
会社法348条2項からすれば、単独ではムリな気がしますが、349条2項からすれば単独でいけそうな感じがします。
意思決定と業務執行の違いがわかりません。
三人の取締役がいる取締役会非設置会社で代取がいない会社があるとします。一人の取締役が、事業に必要なやたら高い物を購入するとき、独断で物を購入できますか？
会社法348条2項からすれば、単独ではムリな気がしますが、349条2項からすれば単独でいけそうな感じがします。
意思決定と業務執行の違いがわかりません。
>>711
> Ａの振り出した手形がＡ→Ｂ→Ｃと流通して、Ｃが手形を喪失して善意取得された場合、
> ＣのＢに対する原因債権は消滅しますか？
消滅しない。
逆に聞くけど、なんで消滅すると考えるの？
なにか不都合でもあるの？
君の質問からすると、「支払に代えて」というのはありえないね。もし「支払に代えて」だとすると、Ｂ
が裏書した時点でＣの原因債権が消滅していることになるからね。
そうすると、「支払のために」だということになるけど、手形を先に行使しなければならないかどうかという点（狭義の支払のためにか、担保のためにか）は、
君の質問には関係ないと思うよ。
> Ａの振り出した手形がＡ→Ｂ→Ｃと流通して、Ｃが手形を喪失して善意取得された場合、
> ＣのＢに対する原因債権は消滅しますか？
消滅しない。
逆に聞くけど、なんで消滅すると考えるの？
なにか不都合でもあるの？
君の質問からすると、「支払に代えて」というのはありえないね。もし「支払に代えて」だとすると、Ｂ
が裏書した時点でＣの原因債権が消滅していることになるからね。
そうすると、「支払のために」だということになるけど、手形を先に行使しなければならないかどうかという点（狭義の支払のためにか、担保のためにか）は、
君の質問には関係ないと思うよ。
>>744
「①意思決定をして、その決定に基づいて②業務執行をする」
「銀行から1000万円借りましょう」と意思決定をして、「銀行と売買契約を締結する」という
業務執行行為をするということです。
取締役設置会社では、①意思決定権と②業務執行権が分離していますが、取締役会非設置会社では、
①と②を取締役が両方持っているということになります。それだけです。
「①意思決定をして、その決定に基づいて②業務執行をする」
「銀行から1000万円借りましょう」と意思決定をして、「銀行と売買契約を締結する」という
業務執行行為をするということです。
取締役設置会社では、①意思決定権と②業務執行権が分離していますが、取締役会非設置会社では、
①と②を取締役が両方持っているということになります。それだけです。
>>745
「支払いに代えて」の場合もありますよ。「支払いのために」の場合もあります。
これは、「意思解釈問題」です。説明がよくわからないので、丁寧に説明していただけ
ますか。どうして「支払いに代えて」がありえないのでしょう？
「支払いに代えて」の場合もありますよ。「支払いのために」の場合もあります。
これは、「意思解釈問題」です。説明がよくわからないので、丁寧に説明していただけ
ますか。どうして「支払いに代えて」がありえないのでしょう？
レスありがとう
聞き方が不十分ですいません。僕が聞きたいのは「支払い確保のために」裏書された場合のことです。
だからよく考えたら消滅しないですね。簡易に行使できる手形上の権利を失うってだけで
なんか夜中に考えてたら混乱して質問してしまった。無駄にスレ消費して申し訳ない。
聞き方が不十分ですいません。僕が聞きたいのは「支払い確保のために」裏書された場合のことです。
だからよく考えたら消滅しないですね。簡易に行使できる手形上の権利を失うってだけで
なんか夜中に考えてたら混乱して質問してしまった。無駄にスレ消費して申し訳ない。
>>748
ありがとうございます。違いがわかりました。
ということは会社の代表は結局、取締役会非設置なら過半数、取締役会設置なら取締役会の意思決定がないと、
会社を代表して銀行から金を借りたりする権限（民法でいう代理権？）がないということですね。
代表という名前ついてるのに、法律上は意思決定がなければ何もできないというのは切ないですね。
ありがとうございます。違いがわかりました。
ということは会社の代表は結局、取締役会非設置なら過半数、取締役会設置なら取締役会の意思決定がないと、
会社を代表して銀行から金を借りたりする権限（民法でいう代理権？）がないということですね。
代表という名前ついてるのに、法律上は意思決定がなければ何もできないというのは切ないですね。
>>751
わかりました。よく調べておきます。
非設置会社の場合は、348条2項で｢取締役の過半数｣となっていますが、これは取締役会設置会社と違い条文の列挙がないので、全ての日常業務についても取締役の過半数の同意が必要だと考えていいのでしょうか？
それとも、条文にはないけれど、解釈で、設置会社と同様に日常業務の範囲内については単独で意思決定可能とするのでしょうか？
後者のほうが妥当な気がします。
わかりました。よく調べておきます。
非設置会社の場合は、348条2項で｢取締役の過半数｣となっていますが、これは取締役会設置会社と違い条文の列挙がないので、全ての日常業務についても取締役の過半数の同意が必要だと考えていいのでしょうか？
それとも、条文にはないけれど、解釈で、設置会社と同様に日常業務の範囲内については単独で意思決定可能とするのでしょうか？
後者のほうが妥当な気がします。
754 ：氏名黙秘：2010/09/19(日) 16:41:47 ID:xu5nmoKZ
会社法の質問です。
467条1項の適用がある「事業」と362条4項1号の「重要な財産」は
いかなる関係に立つものなのでしょう？
自分には「事業」、「重要な財産」に該当するかの考慮要素からして
前者に当たる場合、常に後者にも該当する、すなわち事業譲渡には常に取締役会決議が必要、
と思えるのですが、そのように明言する文献はシケタイP450の図しか見当たりませんでした。
自分の理解が間違っているのでしょうか。解答よろしくお願いします。
467条1項の適用がある「事業」と362条4項1号の「重要な財産」は
いかなる関係に立つものなのでしょう？
自分には「事業」、「重要な財産」に該当するかの考慮要素からして
前者に当たる場合、常に後者にも該当する、すなわち事業譲渡には常に取締役会決議が必要、
と思えるのですが、そのように明言する文献はシケタイP450の図しか見当たりませんでした。
自分の理解が間違っているのでしょうか。解答よろしくお願いします。
すいません
>>754の
＞＞自分には「事業」、「重要な財産」に該当するかの考慮要素からして
という部分は
＞＞自分には「事業」（2号の場合は重要性の判断を含む）と、重要な財産に該当するかの判断の考慮要素からして
と訂正させてください
>>754の
＞＞自分には「事業」、「重要な財産」に該当するかの考慮要素からして
という部分は
＞＞自分には「事業」（2号の場合は重要性の判断を含む）と、重要な財産に該当するかの判断の考慮要素からして
と訂正させてください
>>754
当然取役会と株主会必要。
当然取役会と株主会必要。
今年社会人でローに入学した純粋未習者です。
春学期の成績が良くないので、原因分析すると、答案作成に以上に時間がかかってしまい
途中答案になってしまっています(特に刑法)。
私のような初心者は、論点の記述を論証ブロックなるものをしっかり記憶して、
自由自在に操作できるようにしなければならないのでしょうか？
学校の授業について行くので精一杯な上、論証ブロックを記憶するのは膨大な時間を
費やしそうで大変不安です。
もしかして、ローに入学する前に論証ブロックを血肉化させるべきだったのでしょうか？
春学期の成績が良くないので、原因分析すると、答案作成に以上に時間がかかってしまい
途中答案になってしまっています(特に刑法)。
私のような初心者は、論点の記述を論証ブロックなるものをしっかり記憶して、
自由自在に操作できるようにしなければならないのでしょうか？
学校の授業について行くので精一杯な上、論証ブロックを記憶するのは膨大な時間を
費やしそうで大変不安です。
もしかして、ローに入学する前に論証ブロックを血肉化させるべきだったのでしょうか？
759 ：氏名黙秘：2010/09/19(日) 18:21:35 ID:F4947Y1Z
>>758
自分が答案１枚書くのに何分かかるか（純粋な筆記時間）と，
１行何字くらい書くのかを把握する。
そうすれば試験時間にだいたい何字書けるのかが分かる。
あとは問題読んで，書くべきことをリストにして，
どの論点を何行くらい書くかを考えればおｋ。
ちなみに私は１枚当たり筆記時間が平均13分。
本試験では構成に15分とって，１時間あたり３ページ以内。
中身はほとんど現場で考えながら書いていました。
記憶の吐き出しじゃなくて，「自分で」論証ができないのであれば，
そもそも勉強不足。基本書と判例と条文をじっくり読みましょう。
自分が答案１枚書くのに何分かかるか（純粋な筆記時間）と，
１行何字くらい書くのかを把握する。
そうすれば試験時間にだいたい何字書けるのかが分かる。
あとは問題読んで，書くべきことをリストにして，
どの論点を何行くらい書くかを考えればおｋ。
ちなみに私は１枚当たり筆記時間が平均13分。
本試験では構成に15分とって，１時間あたり３ページ以内。
中身はほとんど現場で考えながら書いていました。
記憶の吐き出しじゃなくて，「自分で」論証ができないのであれば，
そもそも勉強不足。基本書と判例と条文をじっくり読みましょう。
Ａ株式会社の代取Ｂが、Ｃの代理人となって、Ｃに対してＡ会社の財産を安く売った場合（つまり、Ｂの双方代理）、Ｂの行為は利益相反取引になりますが、適用法条がわかりません。
双方代理の場合、直接取引といえ、356条1項2号の適用がありそうです。
しかし、Ｂが（Ｃの代理人であって）当事者でないことを強調すれば間接取引として同条項3号の適用があるともいえそうです。
いずれが適用されるのでしょうか？理由もお願いします。
双方代理の場合、直接取引といえ、356条1項2号の適用がありそうです。
しかし、Ｂが（Ｃの代理人であって）当事者でないことを強調すれば間接取引として同条項3号の適用があるともいえそうです。
いずれが適用されるのでしょうか？理由もお願いします。
>>761
「第三者のために」には、他人の代理人としてという意味が含まれている。
「第三者のために」には、他人の代理人としてという意味が含まれている。
酒を飲んでいながら車で瀕死状態の人を病院に運んだ場合、飲酒運転は成立しますか？
事案による。普通は成立する。
緊急避難が成立するかどうかじゃないのか？
補充性が認められるかがポイントだろう
補充性が認められるかがポイントだろう
東京高判昭和57年11月29日刑月14-11=12-804でも読んで自分で考えろボケ
>>763
まぁ、ご指摘のとおりです。当たり前のことではありますが。
まぁ、ご指摘のとおりです。当たり前のことではありますが。
自救行為として書くべきところと
正当な権利行使として書くべきところの違いってのがよくわかりません
正当な権利行使として書くべきところの違いってのがよくわかりません
>>768
どうもありがとうございます。
どうもありがとうございます。
bocchan
>>bocchan
もう、お前に腹が立った（笑）
>>711の質問に対する>>743のお前の回答はなんなんだよ
まったく的外れじゃねーの
馬鹿のくせに、調子に乗って答えてるんじゃねーよ
もうちっと勉強してから回答しろ
せっかく>>745>>756が、おまえの間違いを指摘してくれてるのに、礼もなしかよ
せめて、自分の間違いを認めて、回答の撤回ぐらいしとけよ、チンカス
もう、お前に腹が立った（笑）
>>711の質問に対する>>743のお前の回答はなんなんだよ
まったく的外れじゃねーの
馬鹿のくせに、調子に乗って答えてるんじゃねーよ
もうちっと勉強してから回答しろ
せっかく>>745>>756が、おまえの間違いを指摘してくれてるのに、礼もなしかよ
せめて、自分の間違いを認めて、回答の撤回ぐらいしとけよ、チンカス
何かあればどうぞ
何回読んでも意味がわからん。「支払いに代えて」も「支払いのために」も両方
あり得ると思いますが・・・・。
あり得ると思いますが・・・・。
善意取得する時点は、裏書譲渡した時点です。裏書譲渡した時点で「（原因債権の）
支払いに代えて」するのか「（原因債権の）支払いのために」するのかで帰結が違う
のは、当たり前じゃないでしょうかね。
支払いに代えて」するのか「（原因債権の）支払いのために」するのかで帰結が違う
のは、当たり前じゃないでしょうかね。
777bocchan
>>776の「裏書譲渡した時点」というのは誰が誰に裏書譲渡した時点を指しているのでしょうか？
>>778
BがCに裏書譲渡した時点です。CがBに対して持っている債権（例えば、売買代金）について
「支払いに代えて」裏書譲渡したのか、「支払いのために」裏書譲渡したのかによって
その債権が消滅するかしないかは変わるよ。
BがCに裏書譲渡した時点です。CがBに対して持っている債権（例えば、売買代金）について
「支払いに代えて」裏書譲渡したのか、「支払いのために」裏書譲渡したのかによって
その債権が消滅するかしないかは変わるよ。
ごめんごめん、事例を勘違いしていたようです。Bが無権利者でそれをCが善意取得
したというケースではないわけですね。
したというケースではないわけですね。
つまり、事例としては、
A⇒B⇒Cと流通して、Cが手形を喪失してそれをXがDに裏書譲渡し、Dが善意取得
したというケースかな？？
CがBに対して持っている債権、例えば、売買代金債権を持っていて、その支払いとして
手形の裏書譲渡をした場合（「支払いに代えて」）には、原因債権は消滅するけど、
「支払いのために」手形を裏書譲渡した場合には原因債権は消滅しない。
善意取得うんぬんは、関係ない話ですよね。
A⇒B⇒Cと流通して、Cが手形を喪失してそれをXがDに裏書譲渡し、Dが善意取得
したというケースかな？？
CがBに対して持っている債権、例えば、売買代金債権を持っていて、その支払いとして
手形の裏書譲渡をした場合（「支払いに代えて」）には、原因債権は消滅するけど、
「支払いのために」手形を裏書譲渡した場合には原因債権は消滅しない。
善意取得うんぬんは、関係ない話ですよね。
>>782
どの文献にも載っていることだと思いますが・・・。「事業」と「重要な財産」
の定義が分かればいいだけですから。それにあてはめれば、通常は、株主総会
特別決議と取締役会決議が必要ですよね。難しく考える必要はないと思いますが。
どの文献にも載っていることだと思いますが・・・。「事業」と「重要な財産」
の定義が分かればいいだけですから。それにあてはめれば、通常は、株主総会
特別決議と取締役会決議が必要ですよね。難しく考える必要はないと思いますが。
>>784
定義からいえばその通りなのですが、「事業」と「重要な財産」の話は通常、
基本書では離れた位置で説明されており、両概念の関連性が明示されているものが
（自分の見た限り）無かったので、その理解でよいのかイマイチ自信が持てなかったんです。
解答ありがとうございました。
定義からいえばその通りなのですが、「事業」と「重要な財産」の話は通常、
基本書では離れた位置で説明されており、両概念の関連性が明示されているものが
（自分の見た限り）無かったので、その理解でよいのかイマイチ自信が持てなかったんです。
解答ありがとうございました。
>>785
そうみたいですね。私が提示した事例でDが善意取得すると、どうしてCのBに
対する原因債権の消滅の有無の問題が出てくるのか意味がわかりません。無関係
のことでしょう。
原因債権の消滅の有無は、BからCへの裏書譲渡のときにおける「意思解釈の問題」
です。
そうみたいですね。私が提示した事例でDが善意取得すると、どうしてCのBに
対する原因債権の消滅の有無の問題が出てくるのか意味がわかりません。無関係
のことでしょう。
原因債権の消滅の有無は、BからCへの裏書譲渡のときにおける「意思解釈の問題」
です。
>>786
まさに、そのような「両概念の関連性」を考えることが中級者の勉強法では
ないでしょうか。基本書に記載がないと不安であるというレベルだと初学者から
抜け出すのは大変ですよ。何もかも文献を調べて裏を取ることになってしまいま
すからね。「考える」ことで「説得的な説明を作る」という勉強が必要です。
まさに、そのような「両概念の関連性」を考えることが中級者の勉強法では
ないでしょうか。基本書に記載がないと不安であるというレベルだと初学者から
抜け出すのは大変ですよ。何もかも文献を調べて裏を取ることになってしまいま
すからね。「考える」ことで「説得的な説明を作る」という勉強が必要です。
>>790
男の嫉妬って気持ち悪いよな
男の嫉妬って気持ち悪いよな
ここでは神様でいたいんだろ
何かありますか？？ 私じゃない人に答えてもらたいのであれば、私は何も
コメントしませんので・・・・
コメントしませんので・・・・
>>759
大変丁寧に応答して頂いて光栄です。
基本書と判例と条文をじっくり読み込んで、理解するってことで自然とアウトプット
の力が付く。つまり、読解力と文書力が一つの作業で済ませるってことですよね。
残念ながら、私の場合、理解する(インプット)と表現する(アウトプット)がどうも一つの作業で済ませないみたいです。
①理解する、②記憶する、③記憶したのを表現するって三段階必要な感じです。
そうなると、元々司法試験を目指す素養がないってことになるんでしょうか？
大変丁寧に応答して頂いて光栄です。
基本書と判例と条文をじっくり読み込んで、理解するってことで自然とアウトプット
の力が付く。つまり、読解力と文書力が一つの作業で済ませるってことですよね。
残念ながら、私の場合、理解する(インプット)と表現する(アウトプット)がどうも一つの作業で済ませないみたいです。
①理解する、②記憶する、③記憶したのを表現するって三段階必要な感じです。
そうなると、元々司法試験を目指す素養がないってことになるんでしょうか？
横レスですまんけど、>>759は理解することで文章力が自然に身につくとは言ってないのでは…
>>795
失礼ですが、横レスさせていただきます。
司法試験を目指す素養というものは、常識人であれば誰にでも素養があります。
「理解する」と「表現する」を一つの作業として済ますためには、伊藤塾の伊藤先生
が言っている「セルフレクチャー法」というのをお勧めします。つまり、書いてある
ことを自分に教えることを前提にテキストを読むわけです。
例えば、正当防衛って何ですか？？どのような要件があると認められますか？？
そして、その要件は、どのような場合に充足するのですか？という質問が出てきてスラスラと
出てこなければそれは基本が理解できていないということになります。これらのことを
わかりやすく自分で自分に教えてみてください。その過程で理解をすることが促進されるし、
わかりやすい記述というのもわかるようになるでしょう。
失礼ですが、横レスさせていただきます。
司法試験を目指す素養というものは、常識人であれば誰にでも素養があります。
「理解する」と「表現する」を一つの作業として済ますためには、伊藤塾の伊藤先生
が言っている「セルフレクチャー法」というのをお勧めします。つまり、書いてある
ことを自分に教えることを前提にテキストを読むわけです。
例えば、正当防衛って何ですか？？どのような要件があると認められますか？？
そして、その要件は、どのような場合に充足するのですか？という質問が出てきてスラスラと
出てこなければそれは基本が理解できていないということになります。これらのことを
わかりやすく自分で自分に教えてみてください。その過程で理解をすることが促進されるし、
わかりやすい記述というのもわかるようになるでしょう。
>>798
文章を現場で考えながら書く、というのがあなたの思う文章力なの？
文章を現場で考えながら書く、というのがあなたの思う文章力なの？
>>799
確かにその方法だと、私は全く基本が理解できていないことが明らかになりました。
bocchanさんは、その方法を伊藤塾の講座を取られて習得されたのですか？
大変興味があります、差し障りがなかったらお答えしてもらえませんか？
確かにその方法だと、私は全く基本が理解できていないことが明らかになりました。
bocchanさんは、その方法を伊藤塾の講座を取られて習得されたのですか？
大変興味があります、差し障りがなかったらお答えしてもらえませんか？
bocchanコテつけないの？
>>801
私は、独学ですよ。伊藤塾に通わなくてもセルフレクチャー法は自分の勉強のときに
行えばいいだけで誰でも出来ます。基本を理解するということは、基本的なことを何も
見ないでスラスラ説明できることを言います。
刑法でいえば、違法性阻却事由にはどのようなものがあり、その要件は何なのか？？判例には
どのような判例があるのか？とかを説明できることが大事です。択一試験が苦手な人も「見れば
思い出す程度にしか理解をしていない」ので、少し揺さぶられるとわからなくなってしまうわけ
です。
「誰かに教わらなければ身につかない」と考えている人はいつまでたっても初学者の領域から中級者
に上ることはできませんよ。
私は、独学ですよ。伊藤塾に通わなくてもセルフレクチャー法は自分の勉強のときに
行えばいいだけで誰でも出来ます。基本を理解するということは、基本的なことを何も
見ないでスラスラ説明できることを言います。
刑法でいえば、違法性阻却事由にはどのようなものがあり、その要件は何なのか？？判例には
どのような判例があるのか？とかを説明できることが大事です。択一試験が苦手な人も「見れば
思い出す程度にしか理解をしていない」ので、少し揺さぶられるとわからなくなってしまうわけ
です。
「誰かに教わらなければ身につかない」と考えている人はいつまでたっても初学者の領域から中級者
に上ることはできませんよ。
例えば、表見代理とは何ですか？？ 具体的にはどのような類型がありますか？？
その類型は何個ありますか？？と聞かれてすぐにスラスラと出てきますか？？
意思表示が取り消されるのはどのような場合ですか？？94条2項が類推適用されるのはどのような
場合ですか？直接適用と類推適用では何がどう違うのですか？？と言われて答えられるでしょうか？
その類型は何個ありますか？？と聞かれてすぐにスラスラと出てきますか？？
意思表示が取り消されるのはどのような場合ですか？？94条2項が類推適用されるのはどのような
場合ですか？直接適用と類推適用では何がどう違うのですか？？と言われて答えられるでしょうか？
表見代理の個数を３つと答えた人は、初学者です。109条+110条、110条+112条
の類型があるので、５つです。このように捉えておかないといざ具体的な事例を
検討するときに検討漏れしてしまいます。
の類型があるので、５つです。このように捉えておかないといざ具体的な事例を
検討するときに検討漏れしてしまいます。
ああ、坊ちゃんが書いていた。だけど、俺が考えていたことは下の通り。
>>801
横レスだが、俺も一言。
君は、坊ちゃんの言うことを何も聞いていない。
伊藤塾という単語に反応している。
セルフレクチャーをやっている講座ってどんな講座なんだろう？
修得の助けになるのかも。坊ちゃんみたいになれるかも、と。
坊ちゃんは、「マコツが言っていた」とだけしか言っていない。
それは、講座の中で勉強の仕方の一助として言ったのかもしれないし
ガイダンスでいったのかもしれないし、本に書いてあったのかもしれない。
坊ちゃんは、たぶん、君の悩みとレベルに合わせて、
伝わり易く、かつ効果的な方法の一つを
言ったんだろうと思う。
俺は、あなたの場合、まだ「量」と「繰り返し」が足りないんだと思う。
文献を読み理解するのに精一杯で時間を使ってしまう。
上で、筆速の話があったが、
最終的には、いつでもどこでも、朝起きても、すぐ口を突いて
簡単に要約して説明できるほどになっているか（言葉を費やせば、更に詳細な説明ができるか）
ということだと思う。
>>801
横レスだが、俺も一言。
君は、坊ちゃんの言うことを何も聞いていない。
伊藤塾という単語に反応している。
セルフレクチャーをやっている講座ってどんな講座なんだろう？
修得の助けになるのかも。坊ちゃんみたいになれるかも、と。
坊ちゃんは、「マコツが言っていた」とだけしか言っていない。
それは、講座の中で勉強の仕方の一助として言ったのかもしれないし
ガイダンスでいったのかもしれないし、本に書いてあったのかもしれない。
坊ちゃんは、たぶん、君の悩みとレベルに合わせて、
伝わり易く、かつ効果的な方法の一つを
言ったんだろうと思う。
俺は、あなたの場合、まだ「量」と「繰り返し」が足りないんだと思う。
文献を読み理解するのに精一杯で時間を使ってしまう。
上で、筆速の話があったが、
最終的には、いつでもどこでも、朝起きても、すぐ口を突いて
簡単に要約して説明できるほどになっているか（言葉を費やせば、更に詳細な説明ができるか）
ということだと思う。
勉強法については、私も受験生のときにかなり研究しましたから、何か聞きたい
ことがあればどうぞ。
ことがあればどうぞ。
重要なのは、「与えられた情報を加工して自分の内部に自分の知識として再構築
し、主観的構造化する」ことです。難しく言うつもりはありませんが、このようにしないと
「使える知識」になりません。このように使える知識化しておけば、どんなひねられた問題
が出されても対応できるようになります。
し、主観的構造化する」ことです。難しく言うつもりはありませんが、このようにしないと
「使える知識」になりません。このように使える知識化しておけば、どんなひねられた問題
が出されても対応できるようになります。
>>bocchan,806
親身になって相談に乗って頂いて大変嬉しいです。本当に有り難うございます。
セルフレクチャー法なるものを紹介してくださり、運が良かったとつくづく感じています。
私が伊藤塾で講座を取って習得したのかと質問したのは、
どのようにしてそのような勉強法に巡り会えたのか知りたかったからです。
表見代理の例を出して説明して頂きました。大変具体的でわかりやすいです。
セルフレクチャーする時の質問自体が、ある程度内容を理解していないと出来ないように思うのですが
どうでしょう？例えば、「直接適用と類推適用では何がどう違うのですか？」
なる自己質問は、表見代理に直接適用と類推適用があることを知っていて質問できることですよね？
親身になって相談に乗って頂いて大変嬉しいです。本当に有り難うございます。
セルフレクチャー法なるものを紹介してくださり、運が良かったとつくづく感じています。
私が伊藤塾で講座を取って習得したのかと質問したのは、
どのようにしてそのような勉強法に巡り会えたのか知りたかったからです。
表見代理の例を出して説明して頂きました。大変具体的でわかりやすいです。
セルフレクチャーする時の質問自体が、ある程度内容を理解していないと出来ないように思うのですが
どうでしょう？例えば、「直接適用と類推適用では何がどう違うのですか？」
なる自己質問は、表見代理に直接適用と類推適用があることを知っていて質問できることですよね？
>>809
そうですよ。だから、その違いを基本を見ながら考えるわけです。そして、
それを「自分で他人にわかりやすく説明できるようにまでにならない」と
ダメです。そうしないと理解しているということにはなりません。
今日自分が勉強したことは、明日の朝には、「他人に説明できる」ようになって
いなければなりません。「人に説明したり、教えたりすること」を前提に勉強すると
「自我関与が高く」なり勉強の質が変わります。「学びたいのなら教えろ」というのは、
昔からよく言われていることですよ。
そうですよ。だから、その違いを基本を見ながら考えるわけです。そして、
それを「自分で他人にわかりやすく説明できるようにまでにならない」と
ダメです。そうしないと理解しているということにはなりません。
今日自分が勉強したことは、明日の朝には、「他人に説明できる」ようになって
いなければなりません。「人に説明したり、教えたりすること」を前提に勉強すると
「自我関与が高く」なり勉強の質が変わります。「学びたいのなら教えろ」というのは、
昔からよく言われていることですよ。
例えば、「権利能力」という概念をひとに説明することができますか？？
民法総則で最初の方に出てくる概念です。これを知らない人は受験生とは言えませんが、
いざ人に説明しようとすると難しいものです。
私なら、「権利を取得したり、義務を負ったりする資格」と説明してあげますね。
末期がんでもうすぐ余命半年の人が、自分のペットに財産を残して挙げたいという場合に、
財産を相続させることができるか？生前贈与することができるか？というと、ペットには
「権利を取得する資格」がないから無理ですよと答えてあげることができます。
民法総則で最初の方に出てくる概念です。これを知らない人は受験生とは言えませんが、
いざ人に説明しようとすると難しいものです。
私なら、「権利を取得したり、義務を負ったりする資格」と説明してあげますね。
末期がんでもうすぐ余命半年の人が、自分のペットに財産を残して挙げたいという場合に、
財産を相続させることができるか？生前贈与することができるか？というと、ペットには
「権利を取得する資格」がないから無理ですよと答えてあげることができます。
とりあえず 「伊藤真 セルフレクチャー法」で検索して、
「夢をかなえる勉強法」という書籍がヒットしたのでAmazonで早速購入しました。
中には勉強法にこだわるのは時間の無駄だという人もいますが、私は自己向上のため必要だと考えています。
「夢をかなえる勉強法」という書籍がヒットしたのでAmazonで早速購入しました。
中には勉強法にこだわるのは時間の無駄だという人もいますが、私は自己向上のため必要だと考えています。
>>bocchan
あなたが私に投げかけた質問は、すべて現時点では答えることが出来ません。
ローの春学期の成績である程度自分の能力のなさは実感していました。
でも、あなたに出会うまでは途方に暮れるだけでした。
あなたの紹介してくれた方法は、私でも試せるように感じます。
私に向上するきっかけを与えてくれて有り難うございます(＿ ＿)。
あなたが私に投げかけた質問は、すべて現時点では答えることが出来ません。
ローの春学期の成績である程度自分の能力のなさは実感していました。
でも、あなたに出会うまでは途方に暮れるだけでした。
あなたの紹介してくれた方法は、私でも試せるように感じます。
私に向上するきっかけを与えてくれて有り難うございます(＿ ＿)。
何か質問があればどうぞ。勉強法の相談でもいいですよ。
きたらすぐいる？
先ほど質問のあった事業譲渡の場合の取締役会決議の要否についてですが、
代取が取締役会の承認を得ずに事業譲渡をした、
ただし、株主総会の手続は経ており、特別決議もあった、
という場合、この事業譲渡は、重要財産処分における取締役会決議を欠く以上、
その事業譲渡は無効ということになるのでしょうか？
それとも、取締役会決議を欠いていても株主総会決議を経ているから、
瑕疵は治癒されるということになるのでしょうか？
確か葉玉１００問には、どこかに取締役会決議を要する事項においても、
株主総会決議で取締役会を設置しない定めをして取締役会決議を不要とすることは可能だから
云々と書かれていた記憶があるのですが、それはこの場合も妥当するのでしょうか？
代取が取締役会の承認を得ずに事業譲渡をした、
ただし、株主総会の手続は経ており、特別決議もあった、
という場合、この事業譲渡は、重要財産処分における取締役会決議を欠く以上、
その事業譲渡は無効ということになるのでしょうか？
それとも、取締役会決議を欠いていても株主総会決議を経ているから、
瑕疵は治癒されるということになるのでしょうか？
確か葉玉１００問には、どこかに取締役会決議を要する事項においても、
株主総会決議で取締役会を設置しない定めをして取締役会決議を不要とすることは可能だから
云々と書かれていた記憶があるのですが、それはこの場合も妥当するのでしょうか？
新試憲法の三者形式の答案を上手く書くコツって何ですか？
>>819
まずは、憲法の原理・原則を自分の血肉化する必要がありますね。その上で
「憲法の原理・原則を使った屁理屈ゲーム」でもしてみればいいわけです。
憲法が苦手な人は、柔軟な思考ができない人が多いです。屁理屈でもいいから
常識論を憲法論に返還できる思考を出来るようにする必要があります。
まずは、憲法の原理・原則を自分の血肉化する必要がありますね。その上で
「憲法の原理・原則を使った屁理屈ゲーム」でもしてみればいいわけです。
憲法が苦手な人は、柔軟な思考ができない人が多いです。屁理屈でもいいから
常識論を憲法論に返還できる思考を出来るようにする必要があります。
例えば、「エロ本を自販機で売ってはダメという条例ができたとします。」
これはどう考えるべきか「常識論（法律ではなく普通こうでしょという考え）」
と「憲法論」で考えてみてください。
これはどう考えるべきか「常識論（法律ではなく普通こうでしょという考え）」
と「憲法論」で考えてみてください。
常識的には、自販機でエロ本を買うと小学生とか中学生がそれを買って読んでしまう
から規制してもいいかなとか思うのではないでしょうかね。小学生とか中学生にとっては
楽しみがなくなるからかわいそうですけど（笑）
店の側からすると、自販機で売るのは、人件費もかからないから自販機で売るやり方を
規制されるのは困るということになります。エロ本の出版社からすると、自分のところから
出している本の売り方にイチャモンが付けられると全体の売上にも影響が出てきてしまうわけ
です。うちのエロ本は芸術的なものなんだっ！！みんなに見てもらいたいという欲求も満たされない
ということにもなります。
これを「憲法論」に翻訳してやればいいわけです。それで答案が作成できます。「憲法論」と「常識論」を
相互に往復していくことの中で、憲法論が現実にどう適用されるべきかが体にしみこむことになります。
から規制してもいいかなとか思うのではないでしょうかね。小学生とか中学生にとっては
楽しみがなくなるからかわいそうですけど（笑）
店の側からすると、自販機で売るのは、人件費もかからないから自販機で売るやり方を
規制されるのは困るということになります。エロ本の出版社からすると、自分のところから
出している本の売り方にイチャモンが付けられると全体の売上にも影響が出てきてしまうわけ
です。うちのエロ本は芸術的なものなんだっ！！みんなに見てもらいたいという欲求も満たされない
ということにもなります。
これを「憲法論」に翻訳してやればいいわけです。それで答案が作成できます。「憲法論」と「常識論」を
相互に往復していくことの中で、憲法論が現実にどう適用されるべきかが体にしみこむことになります。
法律論を考えるときには、いつもそうです。「常識論」を大切にしてください。
その「常識論」を「法律論」に翻訳してやることが法律家のお仕事です。
また、「法律論」をわかりやすく「常識論」に返還してやることも必要です。
その相互の関係を作り上げていくと法律論を自由自在に使いこなしていく力を身につけて
行くことにつながります。
その「常識論」を「法律論」に翻訳してやることが法律家のお仕事です。
また、「法律論」をわかりやすく「常識論」に返還してやることも必要です。
その相互の関係を作り上げていくと法律論を自由自在に使いこなしていく力を身につけて
行くことにつながります。
「目的審査と手段審査という枠組み」と「必要性審査と相当性審査という枠組み」を
使いこなせるようにしてください。
個人的には、「危険性審査と相当性審査という枠組み」もあると思っています。これは、
予防的規制をかける時に使われる審査です。
これらの基本枠組みについて厳しいものと緩いものがあります。それが、学説でいう審査基準論
です。どういう場合にどういう審査をする必要があるのかを類型的に押さえておく必要があります。
使いこなせるようにしてください。
個人的には、「危険性審査と相当性審査という枠組み」もあると思っています。これは、
予防的規制をかける時に使われる審査です。
これらの基本枠組みについて厳しいものと緩いものがあります。それが、学説でいう審査基準論
です。どういう場合にどういう審査をする必要があるのかを類型的に押さえておく必要があります。
「たけしの映画は暴力的で青少年に与える悪影響が大きいから、条例で規制
しよう」という事例があったとします。
この場合に、何を審査するべきでしょうか。まずは、「常識論」から考えてみてください。
これを「憲法論」から考えていくと、「目的審査と手段審査の枠組み」を使ってみたくなって
しまうわけです。それは、ちょっと筋が違うような気がします。
しよう」という事例があったとします。
この場合に、何を審査するべきでしょうか。まずは、「常識論」から考えてみてください。
これを「憲法論」から考えていくと、「目的審査と手段審査の枠組み」を使ってみたくなって
しまうわけです。それは、ちょっと筋が違うような気がします。
>>826
これは、たけしとしては、多くの人（青少年も含む）に自分の映画を見てもらいたい
わけでそれができなくなるというのは、ちょっと困るわけです。また、映画を配給する
会社としては、売上が少なくなるから営業的にも困ります。青少年としては、せっかく
楽しみにしていた映画が見れなくなってしまうわけで困ったということになります。
ただ、悪影響があるというのなら、規制も考えてもいいかなとも思えます。そのときに
考えるべきは、悪影響の中身と大きさじゃないでしょうか？？それに応じて、どうやって
規制するかのやり方の問題がでてくるでしょうね。
これは、たけしとしては、多くの人（青少年も含む）に自分の映画を見てもらいたい
わけでそれができなくなるというのは、ちょっと困るわけです。また、映画を配給する
会社としては、売上が少なくなるから営業的にも困ります。青少年としては、せっかく
楽しみにしていた映画が見れなくなってしまうわけで困ったということになります。
ただ、悪影響があるというのなら、規制も考えてもいいかなとも思えます。そのときに
考えるべきは、悪影響の中身と大きさじゃないでしょうか？？それに応じて、どうやって
規制するかのやり方の問題がでてくるでしょうね。
特定の製作者を対象とする表現規制だから
表現内容規制に類似して、厳格審査基準
必要不可欠な目的のための必要最小限度の規制・・・
となりそうだけど
規制の必要性と、悪影響の中身・大きさの比較考量は、
手段の相当性の中で語ればいいような気がする・・・
表現内容規制に類似して、厳格審査基準
必要不可欠な目的のための必要最小限度の規制・・・
となりそうだけど
規制の必要性と、悪影響の中身・大きさの比較考量は、
手段の相当性の中で語ればいいような気がする・・・
非常に難しい話に感じられるのですが、その一方で非常に有用な考え方だと思いました。
レスをじっくり読み返しつつ、これを自分の答案に表現できるように頑張ります。
丁寧な解答ありがとうございました。
レスをじっくり読み返しつつ、これを自分の答案に表現できるように頑張ります。
丁寧な解答ありがとうございました。
>>828
それ。その思考をしてしまうのが受験生なわけです。すぐに「憲法論」的な
思考をしてしまう。それで法律論に引きづりこんでしまうわけです。
まあ、「特定の製作者を対象とする表現規制だから表現内容規制に準じて」と
書いている時点で大減点です。表現内容規制の意味を理解していません。
表現内容規制とは、「表現の内容に問題があるから、規制をする場合」であり、
表現内容中立規制とは、「表現の内容ではなくて、その表現の仕方に問題があるから
規制をする場合」のことです。たけしの映画が青少年に悪影響を与えるというのであれば
それは、「表現内容に問題がある」わけでしょう。だから、表現内容規制です。
それ。その思考をしてしまうのが受験生なわけです。すぐに「憲法論」的な
思考をしてしまう。それで法律論に引きづりこんでしまうわけです。
まあ、「特定の製作者を対象とする表現規制だから表現内容規制に準じて」と
書いている時点で大減点です。表現内容規制の意味を理解していません。
表現内容規制とは、「表現の内容に問題があるから、規制をする場合」であり、
表現内容中立規制とは、「表現の内容ではなくて、その表現の仕方に問題があるから
規制をする場合」のことです。たけしの映画が青少年に悪影響を与えるというのであれば
それは、「表現内容に問題がある」わけでしょう。だから、表現内容規制です。
>>829
難しい話でしょうか。「常識論」を大切にして、それを「憲法論」に翻訳をして
あげるということです。極めて簡単です。また、勉強するときには「憲法論」を
「常識論」と重ね合わせて理解をすることです。
人権とは、国家権力の行使に対する異議申し立てのツールにすぎません。ツールは、
使いこなすことに意味があるわけですから、使いこなしやすいように加工して使い倒して
やりましょう。
難しい話でしょうか。「常識論」を大切にして、それを「憲法論」に翻訳をして
あげるということです。極めて簡単です。また、勉強するときには「憲法論」を
「常識論」と重ね合わせて理解をすることです。
人権とは、国家権力の行使に対する異議申し立てのツールにすぎません。ツールは、
使いこなすことに意味があるわけですから、使いこなしやすいように加工して使い倒して
やりましょう。
>>826
筋が違うと考えたのはなぜでしょうか？
自分は目的手段審査が一択で頭に浮かびました。
あと、目的手段審査と必要性相当性審査は同じものではないんですか？審査の中身も被るような気がするんですが。
よろしければ違いを教えて下さい。
筋が違うと考えたのはなぜでしょうか？
自分は目的手段審査が一択で頭に浮かびました。
あと、目的手段審査と必要性相当性審査は同じものではないんですか？審査の中身も被るような気がするんですが。
よろしければ違いを教えて下さい。
>>818
すみません。株主総会決議の欠缺ではなく、取締役会決議の欠缺です。
すみません。株主総会決議の欠缺ではなく、取締役会決議の欠缺です。
>>834
一般的に、「取締役会決議の欠缺の問題」を「代表取締役の専断的行為の問題」と
言われているわけです。それと、「株主総会決議の欠缺の問題」は別だと言っている
わけです。
つまり、「株主総会決議の欠缺の問題」がなくても、「取締役会決議の欠缺の問題」
すなわち、「代表取締役の専断的行為の問題」が論点になりますよということです。
一般的に、「取締役会決議の欠缺の問題」を「代表取締役の専断的行為の問題」と
言われているわけです。それと、「株主総会決議の欠缺の問題」は別だと言っている
わけです。
つまり、「株主総会決議の欠缺の問題」がなくても、「取締役会決議の欠缺の問題」
すなわち、「代表取締役の専断的行為の問題」が論点になりますよということです。
>>833
目的・手段審査と必要性・相当性審査というのは、メタのレベルでの審査基準です。
具体的には、それぞれについて「厳しいもの」「緩いもの」が学説上提示されている
のはわかっておられると思います。
「目的・手段審査」と「必要性・相当性審査」は、重なる部分があるので、同じである
と言えば同じであると言ってもいいところはあります。
ただ、「目的審査」は、「その目的で規制していいか悪いか」という二者択一的な判断に
なじむのに対して、「必要性審査」は、「程度問題」をうまく拾い挙げることができると
思われます。
具体的に言うと、たけしの映画事例で説明すると、「青少年保護のため」という目的は、
正当に決まっているわけです。重要なのは、「青少年保護のために規制がどれだけ必要
なのか？？」ということのはずです。もっといえば、その必要性の判断においては、
「青少年に与える害悪の危険の程度の問題」が重要になってくるのではないでしょうか。
そうすると、目的審査で審査するのは、難しい気がするわけです。もちろん、出来ないという
わけではありません。
目的・手段審査と必要性・相当性審査というのは、メタのレベルでの審査基準です。
具体的には、それぞれについて「厳しいもの」「緩いもの」が学説上提示されている
のはわかっておられると思います。
「目的・手段審査」と「必要性・相当性審査」は、重なる部分があるので、同じである
と言えば同じであると言ってもいいところはあります。
ただ、「目的審査」は、「その目的で規制していいか悪いか」という二者択一的な判断に
なじむのに対して、「必要性審査」は、「程度問題」をうまく拾い挙げることができると
思われます。
具体的に言うと、たけしの映画事例で説明すると、「青少年保護のため」という目的は、
正当に決まっているわけです。重要なのは、「青少年保護のために規制がどれだけ必要
なのか？？」ということのはずです。もっといえば、その必要性の判断においては、
「青少年に与える害悪の危険の程度の問題」が重要になってくるのではないでしょうか。
そうすると、目的審査で審査するのは、難しい気がするわけです。もちろん、出来ないという
わけではありません。
>>836
すべて一つ一つ言葉にしないとわからないのでしょうか。
問題が別ということは、株主総会決議がなされていたとしても、取締役会の
決議がなければ、「代表取締役の専断的行為の問題」が生じるということです。
すべて一つ一つ言葉にしないとわからないのでしょうか。
問題が別ということは、株主総会決議がなされていたとしても、取締役会の
決議がなければ、「代表取締役の専断的行為の問題」が生じるということです。
>>837の続き
つまり、言いたいことは、具体的な事案を前にして「先に審査基準を定立して
それを当てはめる」という思考方法をとるのではなくて、「どのような具体的な
問題について審査しなければならないのか」という思考をして、そのあとで
その審査をするのに適する審査基準を選択をするべきであるということです。
もちろん、「厳しい」・「緩い」の問題がありますから、それは、一般的な憲法論から
導いて頂いて結構だと思います。
つまり、言いたいことは、具体的な事案を前にして「先に審査基準を定立して
それを当てはめる」という思考方法をとるのではなくて、「どのような具体的な
問題について審査しなければならないのか」という思考をして、そのあとで
その審査をするのに適する審査基準を選択をするべきであるということです。
もちろん、「厳しい」・「緩い」の問題がありますから、それは、一般的な憲法論から
導いて頂いて結構だと思います。
>>840
「代表取締役の専断的行為論」を教科書で復習してください。「取締役会の決議なくして
代表取締役がなした行為の効力いかん」が問題ですよね。
株主総会決議があれば、代表取締役は何をしてもいいのでしょうか？所有と経営の分離をした
のはどうしてでしょうか？その点をきちんと考えてみてください。
そして、葉玉先生の100問に書いてあるのなら、それを確認してから質問をするようにしてください。
そこのどの部分を引用したのかがわからないとコメントのしようがありません。
また、「両者の関係を検討すること」とは、具体的にはどのようなことを言っているのでしょうか。
「株主総会決議があるのなら、取締役会決議なんていらん！！」という考えがあってもいいと思いますよ。
私はそうは思いませんがね。株主総会なんて所詮、烏合の衆ですからね。経営の専門家の判断を介さないで
事業譲渡なんてやってもいいものでしょうか。私はそうは思いません。
「代表取締役の専断的行為論」を教科書で復習してください。「取締役会の決議なくして
代表取締役がなした行為の効力いかん」が問題ですよね。
株主総会決議があれば、代表取締役は何をしてもいいのでしょうか？所有と経営の分離をした
のはどうしてでしょうか？その点をきちんと考えてみてください。
そして、葉玉先生の100問に書いてあるのなら、それを確認してから質問をするようにしてください。
そこのどの部分を引用したのかがわからないとコメントのしようがありません。
また、「両者の関係を検討すること」とは、具体的にはどのようなことを言っているのでしょうか。
「株主総会決議があるのなら、取締役会決議なんていらん！！」という考えがあってもいいと思いますよ。
私はそうは思いませんがね。株主総会なんて所詮、烏合の衆ですからね。経営の専門家の判断を介さないで
事業譲渡なんてやってもいいものでしょうか。私はそうは思いません。
確かにそうだな。
bocchan
理系文系と違いますから持論で構わないですが、医師と法曹になるにはどちらかが難しいですか？
いや、もう既になってますから。
高２で方向転換したので聞いてるんだけど。
高２で方向転換したので聞いてるんだけど。
>>846
私立医学部の最底辺出身の医師でもいいなら、医師のほうが全然簡単。
つまり法曹のほうが難しい。
国立医学部クラスともなると、甲乙つけがたい。
東大理３クラスなら、司法試験二桁前半合格レベルじゃないか？
私立医学部の最底辺出身の医師でもいいなら、医師のほうが全然簡単。
つまり法曹のほうが難しい。
国立医学部クラスともなると、甲乙つけがたい。
東大理３クラスなら、司法試験二桁前半合格レベルじゃないか？
>>846
良い法曹・良い医者になるのって難しいなあ。
医者だって外科なら手術さえ上手くできれば良いって話でもない。
患者や家族のことに気を使ったり協力するスタッフとも上手くやる必要がある。
バカにしていると表に出てばれます。
ボランティア的な仕事、点数がつかない仕事を積極的に
やらなきゃ良い医者とは言えないだろうな。
良い法曹・良い医者になるのって難しいなあ。
医者だって外科なら手術さえ上手くできれば良いって話でもない。
患者や家族のことに気を使ったり協力するスタッフとも上手くやる必要がある。
バカにしていると表に出てばれます。
ボランティア的な仕事、点数がつかない仕事を積極的に
やらなきゃ良い医者とは言えないだろうな。
bocchanまち
>>848
まあ時に私のいる医学会は年数がかかるので特にそう思います。
あと臨床より論文を重要視するので外科系で本当に良い医師は時間がかかります。
>>847
仮面浪人や東大を中退してまで来てる奴もいますし。
まあ時に私のいる医学会は年数がかかるので特にそう思います。
あと臨床より論文を重要視するので外科系で本当に良い医師は時間がかかります。
>>847
仮面浪人や東大を中退してまで来てる奴もいますし。
自治医大？
質問があればどうぞ
質問があればどうぞ。名前を出すのを忘れてました。
何かのHPで
論文の答案に矢印を使うと、特定答案とされて零点になる、とあったのですが
刑訴で知覚→記憶→表現とか、民法の中間省略登記でA→B→CをA→Cとか、
他にも文章を挿入するときとかで、矢印「→｣を使いたいんですが
使えないのでしょうか？
論文の答案に矢印を使うと、特定答案とされて零点になる、とあったのですが
刑訴で知覚→記憶→表現とか、民法の中間省略登記でA→B→CをA→Cとか、
他にも文章を挿入するときとかで、矢印「→｣を使いたいんですが
使えないのでしょうか？
bocchan
規制中？
強制執行についてお聞きします
一般債権者が債務名義を取って債権の強制執行を行った場合に、その債権に
債権質が設定されていた場合には、債権質権者が優先することとなると思いま
す。
債権の強制執行の申立を受けて裁判所からは、差押の通知が債務者と第三債務
者にされることと思います。
しかし、不動産の場合と違って、担保権者の存在を登記簿等によってしること
ができませんので、裁判所は債務者（又は第三債務者？）から報告を受けない
限り債権質権者の存在を知りえないと思います。
もし、裁判所が債権質権者の存在を知らずに、強制執行申立人にのみに満足を
与えてしまった後に債権質権者からの担保権の実行の申立があった場合には、
先の強制執行申立人の満足は覆されてしまうのでしょうか？
宜しくお願いいたします。
一般債権者が債務名義を取って債権の強制執行を行った場合に、その債権に
債権質が設定されていた場合には、債権質権者が優先することとなると思いま
す。
債権の強制執行の申立を受けて裁判所からは、差押の通知が債務者と第三債務
者にされることと思います。
しかし、不動産の場合と違って、担保権者の存在を登記簿等によってしること
ができませんので、裁判所は債務者（又は第三債務者？）から報告を受けない
限り債権質権者の存在を知りえないと思います。
もし、裁判所が債権質権者の存在を知らずに、強制執行申立人にのみに満足を
与えてしまった後に債権質権者からの担保権の実行の申立があった場合には、
先の強制執行申立人の満足は覆されてしまうのでしょうか？
宜しくお願いいたします。
帰省中
来年、既修で受験しようと考えている未修です。今から法律を勉強するのですが、やはり独学は厳しいでしょうか？
あと一年で独学だけで合格するには相当の能力と努力を要すると思う
予備校に通ってもスケジュール的にタイトになることには変わらないが、後者の方が合格出来る可能性は圧倒的に高いと思う
予備校に通ってもスケジュール的にタイトになることには変わらないが、後者の方が合格出来る可能性は圧倒的に高いと思う
刑法の違法性阻却事由で、社会的相当性説をとった場合の質問です。
昭和44年の正当防衛の判例について、防衛行為の相当性については
結果の相当性は考慮すべきでない、と理解しました。
これに対し、昭和55年の同意傷害についての判例では、損傷の程度まで
総合考慮しています。
社会的相当性のある行為だから、違法性が阻却されると考えると
行為による結果の相当性は考慮しないほうがすっきりするのですが…
なんとかうまく飲み込む方法はないでしょうか？
正当防衛の場合と同意傷害の場合の考え方を完全に分けてしまうしか
手はないのでしょうか？
昭和44年の正当防衛の判例について、防衛行為の相当性については
結果の相当性は考慮すべきでない、と理解しました。
これに対し、昭和55年の同意傷害についての判例では、損傷の程度まで
総合考慮しています。
社会的相当性のある行為だから、違法性が阻却されると考えると
行為による結果の相当性は考慮しないほうがすっきりするのですが…
なんとかうまく飲み込む方法はないでしょうか？
正当防衛の場合と同意傷害の場合の考え方を完全に分けてしまうしか
手はないのでしょうか？
正当防衛 最判昭和44年12月4日
同意傷害 最判昭和55年11月13日
です。
同意傷害 最判昭和55年11月13日
です。
>>864
場面が違うからしょうがない
場面が違うからしょうがない
何か質問があったらどうぞ。
債権者平等の原則というのがありますが、それは、配当に参加した一般債権者
間でのことであって、一定期間内に申しでない債権者はには妥当しないのでし
ょうか？
間でのことであって、一定期間内に申しでない債権者はには妥当しないのでし
ょうか？
>>867
憲法のオススメの基本書を教えて下さい。
ちなみにぼっちゃんさんは今まで憲法を何冊位、読みましたか？
また、思考方法はさておき、ぼっちゃんさんがおっしゃっていたような知識はどこから手に入れてるのでしょうか？
憲法のオススメの基本書を教えて下さい。
ちなみにぼっちゃんさんは今まで憲法を何冊位、読みましたか？
また、思考方法はさておき、ぼっちゃんさんがおっしゃっていたような知識はどこから手に入れてるのでしょうか？
>>869
回答有難うございます。
民事執行法の本をいくつか読んでいるのですが、基本的なことが分からないで
おります。
一般債権者に対して、担保権者は優先弁済的効力を有しているわけですので、
一般債権者が債務名義により強制執行の手続きをした場合には、担保権者の優
先弁済分を除いた部分について満足を受けることになると思いますが、
この際に担保権者は特別な手続きをしなくても満足を受けられるのでしょうか？
宜しくお願いいたします。
回答有難うございます。
民事執行法の本をいくつか読んでいるのですが、基本的なことが分からないで
おります。
一般債権者に対して、担保権者は優先弁済的効力を有しているわけですので、
一般債権者が債務名義により強制執行の手続きをした場合には、担保権者の優
先弁済分を除いた部分について満足を受けることになると思いますが、
この際に担保権者は特別な手続きをしなくても満足を受けられるのでしょうか？
宜しくお願いいたします。
>>859
一通り執行の勉強をしたら，再度この問題について考えてみるといいと思います。
実体法と執行法の交錯もあって，非常に横断的に知識の確認ができます。
ちょと書くべきことが多いのと，今手元に本がないので，
明日までにbocchanあたりが回答していなければ，回答します。
おそらくbocchanでも相当に苦戦すると思います。
（ほとんど条文知識だが，かなり正確な知識が必要。）
一通り執行の勉強をしたら，再度この問題について考えてみるといいと思います。
実体法と執行法の交錯もあって，非常に横断的に知識の確認ができます。
ちょと書くべきことが多いのと，今手元に本がないので，
明日までにbocchanあたりが回答していなければ，回答します。
おそらくbocchanでも相当に苦戦すると思います。
（ほとんど条文知識だが，かなり正確な知識が必要。）
bocchan
若干問題を広く捉え直すと以下を整理するとよろしい
微妙に判例があったりなかったりする
実体的には、債権質権者が優先弁済権・直接取立権をもち、配当要求できないことを踏まえて、
以下の場合の権利関係の処理
・執行債権者から取立を受けて第三債務者が弁済した場合
・執行債権者が転付を受けた場合
・第三債務者が執行供託した場合（配当の問題となる）
手続的に、
・陳述催告にて債権質権者の存在が判明した場合の執行債権者・裁判所の対応
・不陳述等による第三債務者の損害賠償義務が問題となる場合の有無
微妙に判例があったりなかったりする
実体的には、債権質権者が優先弁済権・直接取立権をもち、配当要求できないことを踏まえて、
以下の場合の権利関係の処理
・執行債権者から取立を受けて第三債務者が弁済した場合
・執行債権者が転付を受けた場合
・第三債務者が執行供託した場合（配当の問題となる）
手続的に、
・陳述催告にて債権質権者の存在が判明した場合の執行債権者・裁判所の対応
・不陳述等による第三債務者の損害賠償義務が問題となる場合の有無
>>870
基本書をどれにするべきかという質問をされることがよくありますが、そのような
考え方をしている間は、いつまでたっても憲法ができるようになりません。大事なことは、
学習の対象にあるのではなく、学習の主体、つまり、あなたの側にあります。
学習の対象を徹底的に自分のものとする（自分の言葉で説明できるようにする）ことを
通じて知識を主観的に構造化することが大事です。目標としては、基本的知識と言われている
部分を「そらで自分の言葉で他人に教えることができる」レベルを目標としましょう・。これは
最初は、かなり大変です。しかしながら、脳に対する負荷のかかり方が全然違います。脳は、基本的には
怠け者です。自分で負荷を加えてやらなければ、動いてくれません。
あと、勉強するときに重要なのは、パターン化です。これは、論証パターンというわけではなく、思考方法の
パターンを基本書や優れた論文の中から抽出しておくことです。本質論からの思考、機能論からの思考、結論の
妥当性からの思考などいろいろなパターンを抽出することができると思います。そのパターンをたくさん抽出し
自分の中に引きだしをたくさん作ってください。これができるようになると学習のスピードが極端に上がります。
基本書をどれにするべきかという質問をされることがよくありますが、そのような
考え方をしている間は、いつまでたっても憲法ができるようになりません。大事なことは、
学習の対象にあるのではなく、学習の主体、つまり、あなたの側にあります。
学習の対象を徹底的に自分のものとする（自分の言葉で説明できるようにする）ことを
通じて知識を主観的に構造化することが大事です。目標としては、基本的知識と言われている
部分を「そらで自分の言葉で他人に教えることができる」レベルを目標としましょう・。これは
最初は、かなり大変です。しかしながら、脳に対する負荷のかかり方が全然違います。脳は、基本的には
怠け者です。自分で負荷を加えてやらなければ、動いてくれません。
あと、勉強するときに重要なのは、パターン化です。これは、論証パターンというわけではなく、思考方法の
パターンを基本書や優れた論文の中から抽出しておくことです。本質論からの思考、機能論からの思考、結論の
妥当性からの思考などいろいろなパターンを抽出することができると思います。そのパターンをたくさん抽出し
自分の中に引きだしをたくさん作ってください。これができるようになると学習のスピードが極端に上がります。
民事執行法についての質問については、得意な方がおられるようなのでそちらの方の
説明にお任せいたします。
説明にお任せいたします。
w
ぼくちゃんのおっしゃるとおりだと思う。
基本的な概念とか、用語の定義とか、基本的な思考パターンは本で「暗記」する必要があるけど、
あとは自分で考えたほうがいいと思う。
刑法各論の論点で規範を立てるなら、保護法益から規範を導くとかね
個別的な知識をたくさん覚えていても、勉強自体が苦痛だし、抜けるのもはやいもの
とはいっても、実際にやるのは難しいんだけどね～～
基本的な概念とか、用語の定義とか、基本的な思考パターンは本で「暗記」する必要があるけど、
あとは自分で考えたほうがいいと思う。
刑法各論の論点で規範を立てるなら、保護法益から規範を導くとかね
個別的な知識をたくさん覚えていても、勉強自体が苦痛だし、抜けるのもはやいもの
とはいっても、実際にやるのは難しいんだけどね～～
民法についての質問です。瑕疵担保責任については契約責任説が現在の通説であると内田先生の教科書
に書いてあったのですが、追奪担保責任等の他の担保責任についても契約責任説が現在の通説と考えて
よいのでしょうか？
試験において担保責任については契約責任説で通してよいのかが気になっています。
に書いてあったのですが、追奪担保責任等の他の担保責任についても契約責任説が現在の通説と考えて
よいのでしょうか？
試験において担保責任については契約責任説で通してよいのかが気になっています。
>>753をどなたかお願いします。
>>873
回答有難うございます。
なるほど、債権執行については民執法165条から導かれるのですね。
「差押え、仮差押えの執行又は配当要求をした債権者」というのを一般債権者
と狭く解釈しておりましたが、担保権の実行により差押等をした債権者も含ま
れるのですね。
回答有難うございます。
なるほど、債権執行については民執法165条から導かれるのですね。
「差押え、仮差押えの執行又は配当要求をした債権者」というのを一般債権者
と狭く解釈しておりましたが、担保権の実行により差押等をした債権者も含ま
れるのですね。
うん、そう。
ちなみに、債権質ならわざわざ担保権の実行により差押をして配当を受けるまでもなく、
直接取り立てればおｋ。
この辺は、民事執行が得意な人がまた答えてくれるはず。
ちなみに、債権質ならわざわざ担保権の実行により差押をして配当を受けるまでもなく、
直接取り立てればおｋ。
この辺は、民事執行が得意な人がまた答えてくれるはず。
>>875
回答有難うございます。
問題を整理していただきましたので、自分の疑問点もはっきりいたしました。
陳述催告というのは、第三債務者に対して行われると思うのですが、第三債務
者が例えば債権質が設定されているかを知ることが出来るのかよく分かりませ
ん。
つまり、債務者が他の人からお金を借りる際に、自分の有する債権を質とした
場合に第三債務者がこれを認識することが出来るのかよく分かりません。
債務者は認識しているはずですので、債務者への報告義務を課したほ方が確実
なように思われます。
差押権者は、債務者に対して債権証書の引渡しを裁判所を通じて行えるみたい
ですので、この時点で債権が質入れされていることを知ることが出来るかと思
いますので、差押権者は空振りをしないためにも債権証書の引渡しを求めてお
くべきでしょうか。
一般債権者が、債権を差し押さえる場合には、債権の存在を知ることを初めと
して、その債権に抗弁権が付着していること、更にはその債権に質権が設定さ
れていて換価が覆るリスクも考慮しなくてはならないなど、相当の負担がある
ということが出来るでしょうか。
回答有難うございます。
問題を整理していただきましたので、自分の疑問点もはっきりいたしました。
陳述催告というのは、第三債務者に対して行われると思うのですが、第三債務
者が例えば債権質が設定されているかを知ることが出来るのかよく分かりませ
ん。
つまり、債務者が他の人からお金を借りる際に、自分の有する債権を質とした
場合に第三債務者がこれを認識することが出来るのかよく分かりません。
債務者は認識しているはずですので、債務者への報告義務を課したほ方が確実
なように思われます。
差押権者は、債務者に対して債権証書の引渡しを裁判所を通じて行えるみたい
ですので、この時点で債権が質入れされていることを知ることが出来るかと思
いますので、差押権者は空振りをしないためにも債権証書の引渡しを求めてお
くべきでしょうか。
一般債権者が、債権を差し押さえる場合には、債権の存在を知ることを初めと
して、その債権に抗弁権が付着していること、更にはその債権に質権が設定さ
れていて換価が覆るリスクも考慮しなくてはならないなど、相当の負担がある
ということが出来るでしょうか。
引き換え給付判決の引き換え給付の部分が、主文に包含されるものとして、既判力・執行力はつくんでしょうか。
民事執行法の条文上は、給付すれば執行できるとされているだけですよね。だから、引き換え給付せよと執行はされなさそうですが。
この結論は、引き換え給付判決が処分権主義(原告への不意打ち)になるかどうかの考えにも影響を与えると思うのですが・・・。
民事執行法の条文上は、給付すれば執行できるとされているだけですよね。だから、引き換え給付せよと執行はされなさそうですが。
この結論は、引き換え給付判決が処分権主義(原告への不意打ち)になるかどうかの考えにも影響を与えると思うのですが・・・。
>>887
網羅的に書くのはすごい手間なので，ポイントで答えます。
不明なところがあれば，個々に聞いてください。
陳述催告では，第三債務者に対して，
「差押債権者に優先する権利を有する者」
の有無を尋ねます。
「差押債権者に優先する権利」は，債権質の場合だと，
第三債務者への通知又は第三債務者の承諾がなければ成立しませんので
（民法364条），第三債務者が認識していないということはありません。
逆に，債権証書からどうやって質入れの存在を認識するのでしょうか？
保証みたいに，債権証書に質権の存在が一般的に書かれているわけではありません。
改正により，質権の設定に債権証書の交付は原則不要とされました（民法363条）から，
質入れされていれば債務者は債権証書を持っていない，などとも言えません。
ちなみに，引渡しを求めるというものではなく，
債務者は，当然に引き渡さなければなりません（民執法148条1項）。
債権執行にリスクが多いのはそのとおりです。
まあ，公示手段が乏しい以上，やむを得ないのでしょうね。
なお，換価が覆るという表現は不正確です。
対抗要件を具備した債権質であれば，強制執行の手続を無視して
直接取り立てができるので（民法366条1項），
差押えをしても質権者がさっさと取り立ててしまったり，
転付命令を受けて執行手続が終了したのに
債権質が設定されていてとても面倒なことになったり，
ということはあります。
網羅的に書くのはすごい手間なので，ポイントで答えます。
不明なところがあれば，個々に聞いてください。
陳述催告では，第三債務者に対して，
「差押債権者に優先する権利を有する者」
の有無を尋ねます。
「差押債権者に優先する権利」は，債権質の場合だと，
第三債務者への通知又は第三債務者の承諾がなければ成立しませんので
（民法364条），第三債務者が認識していないということはありません。
逆に，債権証書からどうやって質入れの存在を認識するのでしょうか？
保証みたいに，債権証書に質権の存在が一般的に書かれているわけではありません。
改正により，質権の設定に債権証書の交付は原則不要とされました（民法363条）から，
質入れされていれば債務者は債権証書を持っていない，などとも言えません。
ちなみに，引渡しを求めるというものではなく，
債務者は，当然に引き渡さなければなりません（民執法148条1項）。
債権執行にリスクが多いのはそのとおりです。
まあ，公示手段が乏しい以上，やむを得ないのでしょうね。
なお，換価が覆るという表現は不正確です。
対抗要件を具備した債権質であれば，強制執行の手続を無視して
直接取り立てができるので（民法366条1項），
差押えをしても質権者がさっさと取り立ててしまったり，
転付命令を受けて執行手続が終了したのに
債権質が設定されていてとても面倒なことになったり，
ということはあります。
>>888
既判力・執行力はつきません。
引換給付判決とは，
「被告は，原告らに対し，原告らから２００万円の支払を受けるのと引き換えに，別紙物件目録記載の建物を明け渡せ。」
みたいなものですが，
これは，被告を名宛人とするものであって，
原告らに２００万円を支払えと命ずるものではありません。
本当に双方向の義務を命ずるのであれば，
「原告らは，被告に対し，被告から別紙物件目録記載の建物の明渡しを受けるのと引き換えに，２００万円を支払え。」
という条項が必要になります。
引換給付文言は，一種の条件みたいなものであって，何らかの義務を命ずるものではありません。
したがって，第三者からの支払との引換給付を命じることも可能です。
この辺りは，旧の論文・口述でも何度か出題されていますね。
既判力・執行力はつきません。
引換給付判決とは，
「被告は，原告らに対し，原告らから２００万円の支払を受けるのと引き換えに，別紙物件目録記載の建物を明け渡せ。」
みたいなものですが，
これは，被告を名宛人とするものであって，
原告らに２００万円を支払えと命ずるものではありません。
本当に双方向の義務を命ずるのであれば，
「原告らは，被告に対し，被告から別紙物件目録記載の建物の明渡しを受けるのと引き換えに，２００万円を支払え。」
という条項が必要になります。
引換給付文言は，一種の条件みたいなものであって，何らかの義務を命ずるものではありません。
したがって，第三者からの支払との引換給付を命じることも可能です。
この辺りは，旧の論文・口述でも何度か出題されていますね。
刑事訴訟法の質問です
甲をＡ罪（暴行）で逮捕し取調べをしていたら、Ｂ罪（窃盗）も判明したので、Ａ罪＋Ｂ罪で勾留請求→許可
その後、Ａ罪については起訴の必要性なしと判断し、Ｂ罪については実はＣ罪（強盗）だったことが判明したので、
Ｃ罪で起訴した。この場合、Ｃ罪での勾留（起訴後拘留？）は可能なのでしょうか？
甲をＡ罪（暴行）で逮捕し取調べをしていたら、Ｂ罪（窃盗）も判明したので、Ａ罪＋Ｂ罪で勾留請求→許可
その後、Ａ罪については起訴の必要性なしと判断し、Ｂ罪については実はＣ罪（強盗）だったことが判明したので、
Ｃ罪で起訴した。この場合、Ｃ罪での勾留（起訴後拘留？）は可能なのでしょうか？
>>892
起訴後勾留に逮捕前置の規制はないので，
裁判所がC罪で勾留することに問題はない。
ちなみに，検察官が勾留してほしいときは，
「勾留中求令状」とする。
この場合でも，職権発動を促しているだけなので，
逮捕前置など考える必要はない。
起訴後勾留に逮捕前置の規制はないので，
裁判所がC罪で勾留することに問題はない。
ちなみに，検察官が勾留してほしいときは，
「勾留中求令状」とする。
この場合でも，職権発動を促しているだけなので，
逮捕前置など考える必要はない。
ちなみに，逮捕は許可だが，
勾留は単なる裁判（命令or決定）だぞ。
勾留は単なる裁判（命令or決定）だぞ。
bocchan
>逮捕は許可
>逮捕は許可
>逮捕は許可
bocchanにも弱点があったぞ。
boccichan
>>889
元質問者の問題意識から離れるけれど、
いろいろ考えてちょっとよくわからなかったのだが、
債権執行で差押えがかかり、差押債権者から取立を受けた場合、
第三債務者は差押えに優先する債権質権の存在をもって弁済を拒否できるという理解になるのかな？
（債権譲渡の場合だと原則として順位通りに弁済しないと免責されない）
また、第三債務者は供託できることになると思うが（優先順位が明らかだと弁済供託はできず、
執行供託になると思う）、この場合、債権質権者からの取立を免れうることになるのかな？
元質問者の問題意識から離れるけれど、
いろいろ考えてちょっとよくわからなかったのだが、
債権執行で差押えがかかり、差押債権者から取立を受けた場合、
第三債務者は差押えに優先する債権質権の存在をもって弁済を拒否できるという理解になるのかな？
（債権譲渡の場合だと原則として順位通りに弁済しないと免責されない）
また、第三債務者は供託できることになると思うが（優先順位が明らかだと弁済供託はできず、
執行供託になると思う）、この場合、債権質権者からの取立を免れうることになるのかな？
>>897
どんな弱点さ
どんな弱点さ
>>bocchan
取締役（会）決議事項の委任について
取締役会設置会社
①法定や定款で定まってる事項→取締役に委任できない
②それ以外の事項→委任可
③日常業務→委任が推定
取会非設置会社
上の①②→委任不可
③→委任可（推定なし）
自分なりにまとめたのですが、あってますか？
取締役（会）決議事項の委任について
取締役会設置会社
①法定や定款で定まってる事項→取締役に委任できない
②それ以外の事項→委任可
③日常業務→委任が推定
取会非設置会社
上の①②→委任不可
③→委任可（推定なし）
自分なりにまとめたのですが、あってますか？
一般先取特権は、総財産ということで、動産、不動産、債権が目的物となると
思います。
動産については、第三取得者が取得してしまった場合にはもはや対抗できず、
不動産についても登記がない時には対抗できないと聞いております。
債権の場合には第三取得者との関係をどのように処理するのでしょうか？
思います。
動産については、第三取得者が取得してしまった場合にはもはや対抗できず、
不動産についても登記がない時には対抗できないと聞いております。
債権の場合には第三取得者との関係をどのように処理するのでしょうか？
>>903
通知と承諾じゃない？
通知と承諾じゃない？
905 ：氏名黙秘：2010/09/25(土) 00:40:33 ID:8EsCj4FZ
法学部１年です。
当方、C-Bookの読み込みから学習を始めてしまったため、基本書の使い方がよく分かりません。
教えてください。
当方、C-Bookの読み込みから学習を始めてしまったため、基本書の使い方がよく分かりません。
教えてください。
C-Book読んでるときにページがめくれないように重石に使う
>>899
＞第三債務者は差押えに優先する債権質権の存在をもって弁済を拒否できるという理解になるのかな？
→Yes.
供託については，366条3項と弁済供託と執行供託があって，かなり面倒なことになる。
基本的に，第三債務者の不利益をできるだけ生じさせない解釈をしようという流れはあって，
弁済供託の要件を緩くしたりする。
ちなみに，執行供託&弁済供託の混合供託がベースだった気がする。
今手元にないけど，判例タイムズでその辺を詳しく分析しているのがあった。
＞第三債務者は差押えに優先する債権質権の存在をもって弁済を拒否できるという理解になるのかな？
→Yes.
供託については，366条3項と弁済供託と執行供託があって，かなり面倒なことになる。
基本的に，第三債務者の不利益をできるだけ生じさせない解釈をしようという流れはあって，
弁済供託の要件を緩くしたりする。
ちなみに，執行供託&弁済供託の混合供託がベースだった気がする。
今手元にないけど，判例タイムズでその辺を詳しく分析しているのがあった。
>>907
ありがとう
とすると、以下のようになりそうだね
①第三債務者は、法的性質はともかくとして、供託することによって免責される
②債権質権者は、民法３６６条３項後段の適用又は準用によって、差押え・仮差押え・配当要求することなく、
供託金から優先的に満足を受けうる
ありがとう
とすると、以下のようになりそうだね
①第三債務者は、法的性質はともかくとして、供託することによって免責される
②債権質権者は、民法３６６条３項後段の適用又は準用によって、差押え・仮差押え・配当要求することなく、
供託金から優先的に満足を受けうる
やっぱり、優先する債権質権が設定されていると、債権差押え自体が空振りで
供託はできない気もする
判タの論文をあたってみるよ
供託はできない気もする
判タの論文をあたってみるよ
>>905
はじめはシーブックでいいよ。
ロースクールに入ったら嫌でも基本書読みまくることになるから焦る必要ない。
今、現段階での基本書の使い方はシーブックの論証の意味がよくわからない場合に（論理が繋がってるか怪しい場合など）調べるために使う。それを繰り返してたら、知らないあいだに基本書を読むのが苦痛にならなくなってる。
はじめはシーブックでいいよ。
ロースクールに入ったら嫌でも基本書読みまくることになるから焦る必要ない。
今、現段階での基本書の使い方はシーブックの論証の意味がよくわからない場合に（論理が繋がってるか怪しい場合など）調べるために使う。それを繰り返してたら、知らないあいだに基本書を読むのが苦痛にならなくなってる。
実行行為は構成要件要素でないんですよね。
それなのに、実行行為にあたらないと構成要件阻却されるというのは変ではないですか？？
それなのに、実行行為にあたらないと構成要件阻却されるというのは変ではないですか？？
実行行為は構成要件要素だろ
Ｃブックも基本書もたいして変わりないだろｗ
基本書とはいっても、重厚な基本書（新堂とか、潮見とか、江頭とか）になってくると
予備校本とは違うけど、そこらへんの基本書なら大して変わらん。
基本書とはいっても、重厚な基本書（新堂とか、潮見とか、江頭とか）になってくると
予備校本とは違うけど、そこらへんの基本書なら大して変わらん。
bocchan
実行行為と構成要件的行為の違いがわからん。
>>916
構成要件に当たる行為（＝構成要件的行為）は
実行行為性がなければならないという通説からは，
構成要件的行為＝実行行為。
ところが，実行行為性の多義性や不明確性を指摘する説は
実行行為という言葉を使わない。
そういう説において実行行為に相当するものを無理やりさがすとすれば，
例えば構成要件的行為＋正犯性だったりする。
構成要件に当たる行為（＝構成要件的行為）は
実行行為性がなければならないという通説からは，
構成要件的行為＝実行行為。
ところが，実行行為性の多義性や不明確性を指摘する説は
実行行為という言葉を使わない。
そういう説において実行行為に相当するものを無理やりさがすとすれば，
例えば構成要件的行為＋正犯性だったりする。
諸君に忠告しておく。
小心者イボ面首相を支持してるようでは
立派な法律家にはなれないぞ。
小心者イボ面首相を支持してるようでは
立派な法律家にはなれないぞ。
構成要件該当性判断の前に、実行行為該当性の判断をするということなのかな・・
923 ：氏名黙秘：2010/09/25(土) 14:26:24 ID:DufVR9WF
質問待ち
部分社会の法理では、
なぜ「一般市民法秩序と直接の関係を有するか否か」ということが、
司法審査が及ぶか否かのメルクマールとなるのですか？
なぜ「一般市民法秩序と直接の関係を有するか否か」ということが、
司法審査が及ぶか否かのメルクマールとなるのですか？
瑣末な議論すぎるし受験勉強上の観点からは
実行行為＝構成要件的行為でいいじゃん。
実行行為＝構成要件的行為でいいじゃん。
民法５６８条に強制競売における担保責任が規定されていて、５６１条ー５６
７条の場合の責任が述べられていますが、強制競売で５６１－５６７条のよう
な事態がありえるのでしょうか？
十分に調査されて競売に掛けられると思うのですが・・。
７条の場合の責任が述べられていますが、強制競売で５６１－５６７条のよう
な事態がありえるのでしょうか？
十分に調査されて競売に掛けられると思うのですが・・。
また似たような刑訴の質問なのですが…
「Ａ罪で勾留→Ｂ罪で起訴」の場合、勾留中求令状を使うとのことでしたが、
Ａ罪とＢ罪に公訴事実の同一性があれば、Ａ罪勾留→Ａ罪起訴の場合と同様、
そのまま起訴後勾留が始まるのでしょうか？
「Ａ罪で勾留→Ｂ罪で起訴」の場合、勾留中求令状を使うとのことでしたが、
Ａ罪とＢ罪に公訴事実の同一性があれば、Ａ罪勾留→Ａ罪起訴の場合と同様、
そのまま起訴後勾留が始まるのでしょうか？
>>928
法律試験では、実行行為性が問題になる事例はほとんどないので、検討時にはしょっても問題ないと思う。
ただ、実務上その事案が背任なのか横領なのか、１項詐欺なのか２項詐欺なのか、とかはまさに当該行為が何罪の実行行為に当たるのかを検討して判断してると思う。
また、例えば不作為の殺人と保護責任者遺棄致死の区別を、殺人の実行行為性の有無で判断する学説もありうる。
法律試験では、実行行為性が問題になる事例はほとんどないので、検討時にはしょっても問題ないと思う。
ただ、実務上その事案が背任なのか横領なのか、１項詐欺なのか２項詐欺なのか、とかはまさに当該行為が何罪の実行行為に当たるのかを検討して判断してると思う。
また、例えば不作為の殺人と保護責任者遺棄致死の区別を、殺人の実行行為性の有無で判断する学説もありうる。
>>930
そうだと思う。例えば、強盗で送られてきた被疑者を傷害プラス窃盗に落として起訴する場合は、勾留中求令状にすると思うけど、一項詐欺で送られてきたやつを二項詐欺で起訴するときに拘留中求令状にはしないと思う。検察講義案に詳しく書いてあったけど忘れたわ。
そうだと思う。例えば、強盗で送られてきた被疑者を傷害プラス窃盗に落として起訴する場合は、勾留中求令状にすると思うけど、一項詐欺で送られてきたやつを二項詐欺で起訴するときに拘留中求令状にはしないと思う。検察講義案に詳しく書いてあったけど忘れたわ。
>>837に補足すると、坊ちゃんが言ってる必要性・相当性というのは、ドイツ学説でいう比例原則のことだと思う。
これに対して、目的・手段審査は基本的にアメリカの判例を念頭においてると思う。
比例原則の場合、ふつうは①有用性、②必要性、③相当性で判断される。このうち、①は目的達成手段としての適合性を問うもので、通常容易にパスする。②の必要性は、本来必要不可欠性ともいうべきもので、ある程度グラデーションを付しうる。
でも新試験に関して言えば、公表されてるコメントを読む限り、相変わらず、芦部説に則って厳格審査、中間審査、緩和審査を使い分ければいいんでない？
これに対して、目的・手段審査は基本的にアメリカの判例を念頭においてると思う。
比例原則の場合、ふつうは①有用性、②必要性、③相当性で判断される。このうち、①は目的達成手段としての適合性を問うもので、通常容易にパスする。②の必要性は、本来必要不可欠性ともいうべきもので、ある程度グラデーションを付しうる。
でも新試験に関して言えば、公表されてるコメントを読む限り、相変わらず、芦部説に則って厳格審査、中間審査、緩和審査を使い分ければいいんでない？
有用性と書いたけど、合目的性とか言われることの方が多いかも。どうでもいいけど。
>>931
回答有難うございます。
ご助言に従って、早速しらべてみます。
土壌汚染、地下埋設物は、５７０条との関連があって、５６８条の適用は微妙
の思われますが、逆に言いますと、５６１条ー５６７条に係る事実は比較的把
握可能であることから、強制競売への支障が小さいということで５６８条の適
用があるということが出来るでしょうか。
回答有難うございます。
ご助言に従って、早速しらべてみます。
土壌汚染、地下埋設物は、５７０条との関連があって、５６８条の適用は微妙
の思われますが、逆に言いますと、５６１条ー５６７条に係る事実は比較的把
握可能であることから、強制競売への支障が小さいということで５６８条の適
用があるということが出来るでしょうか。
土壌からどじょうがでてきた
とか言うなよ。
とか言うなよ。
不動産に付合してるから問題ない
むしろ土地を競落した場合、あとから土壌汚染が発覚しても救済がないことに気付くなど
取締役（会）決議事項の委任について
取締役会設置会社
①法定や定款で定まってる事項→取締役に委任できない
②それ以外の事項→委任可
③日常業務→委任が推定
取会非設置会社
上の①②→委任不可
③→委任可（推定なし）
自分なりにまとめたのですが、あってますか？
取締役会設置会社
①法定や定款で定まってる事項→取締役に委任できない
②それ以外の事項→委任可
③日常業務→委任が推定
取会非設置会社
上の①②→委任不可
③→委任可（推定なし）
自分なりにまとめたのですが、あってますか？
>>908>>909
判例タイムズ741号62頁以下ね。
（一）供託請求がある場合
質権者が民法366条3項の供託請求をした場合，
同条項のみを根拠として供託すると，質権放棄等がされた場合に，
質権設定後の差押債権者に対抗することができなくなるので，
民法366条3項による供託と民執法156条（1項）による供託との
混合供託が「認められよう」となっている。
（二）供託請求がない場合
供託実務は消極的見解をとる。
執行供託は，供託により執行手続（配当）が実施できることが前提となっているが，
差押以前に対抗要件を具備している質権が設定されている場合には，
質権に劣後する差押債権者のために配当を実施することはできないので，
供託もできないとする。
積極的見解としては，第三債務者に供託する権利を認めないと，
第三債務者の債権者（執行債務者）に対する金銭債務の弁済期到来によって履行遅滞となり，
遅延損害金の発生等の不利益を被るおそれがあるところから供託を認めるべきであるとする。
なお，その根拠については，
民執法156条1項の権利供託（執行供託），
民法494条前段又は後段と民執法156条1項又は2項との混合供託，
民法366条3項と民執法156条1項又は2項との混合供託
に分かれる。
消極的見解に対しては，直ちに配当等の手続に移行することができない場合は
ほかにも考えられるのであり，そのことだけを理由として供託を否定すべきではない，
という批判がある。
判例タイムズ741号62頁以下ね。
（一）供託請求がある場合
質権者が民法366条3項の供託請求をした場合，
同条項のみを根拠として供託すると，質権放棄等がされた場合に，
質権設定後の差押債権者に対抗することができなくなるので，
民法366条3項による供託と民執法156条（1項）による供託との
混合供託が「認められよう」となっている。
（二）供託請求がない場合
供託実務は消極的見解をとる。
執行供託は，供託により執行手続（配当）が実施できることが前提となっているが，
差押以前に対抗要件を具備している質権が設定されている場合には，
質権に劣後する差押債権者のために配当を実施することはできないので，
供託もできないとする。
積極的見解としては，第三債務者に供託する権利を認めないと，
第三債務者の債権者（執行債務者）に対する金銭債務の弁済期到来によって履行遅滞となり，
遅延損害金の発生等の不利益を被るおそれがあるところから供託を認めるべきであるとする。
なお，その根拠については，
民執法156条1項の権利供託（執行供託），
民法494条前段又は後段と民執法156条1項又は2項との混合供託，
民法366条3項と民執法156条1項又は2項との混合供託
に分かれる。
消極的見解に対しては，直ちに配当等の手続に移行することができない場合は
ほかにも考えられるのであり，そのことだけを理由として供託を否定すべきではない，
という批判がある。
>>930
公訴事実の同一性があれば，そのまま起訴後勾留が始まりますが，
公訴事実の同一性に疑義が生じかねない場合（弁護人が何か言ってきそうな場合）
には，勾留中求令状とするようです。
そのさじ加減は，庁によって微妙に異なるようです。
>>935
強盗→傷害＋窃盗って，「落として」るんでしょうか？
（傷害の程度にもよると思いますが。）
公訴事実の同一性があれば，そのまま起訴後勾留が始まりますが，
公訴事実の同一性に疑義が生じかねない場合（弁護人が何か言ってきそうな場合）
には，勾留中求令状とするようです。
そのさじ加減は，庁によって微妙に異なるようです。
>>935
強盗→傷害＋窃盗って，「落として」るんでしょうか？
（傷害の程度にもよると思いますが。）
誰か次スレ建ててくれないか
俺は駄目だった
俺は駄目だった
> >945
普通落とすっていうんでない?
普通落とすっていうんでない?
強盗致傷から傷害＋窃盗に分離したなら落としたことになるけど、
強盗で評価されていない傷害を加えてるからなあ。
強盗で評価されていない傷害を加えてるからなあ。
民法についての質問です。瑕疵担保責任については契約責任説が現在の通説であると内田先生の教科書
に書いてあったのですが、追奪担保責任等の他の担保責任についても契約責任説が現在の通説と考えて
よいのでしょうか？
試験において担保責任については契約責任説で通してよいのかが気になっています。
に書いてあったのですが、追奪担保責任等の他の担保責任についても契約責任説が現在の通説と考えて
よいのでしょうか？
試験において担保責任については契約責任説で通してよいのかが気になっています。
> >948
そうだね。暴行ブラス窃盗の間違いでした。すまぬ。
そうだね。暴行ブラス窃盗の間違いでした。すまぬ。
法定責任説は伝統的には通説扱いされているが、現在有力な学者はほとんど契約責任説。したがって
「法定責任説は伝統的通説」、「契約責任説は近時多数説」というのが正確だろう。
どちらをとってもいいが、理論的一貫性は大事である。
「法定責任説は伝統的通説」、「契約責任説は近時多数説」というのが正確だろう。
どちらをとってもいいが、理論的一貫性は大事である。
検察になる人以外どうでもいいと思うけどね。
>>949
法定責任が通説だが、数年後には民法改正で契約責任に変わってるよ。
法定責任が通説だが、数年後には民法改正で契約責任に変わってるよ。
ヒララギ読みやすいし、捜査寄りなのは構わんが、ちょっと浅かった。
一度上口か坂巻を読んでみよう。
一度上口か坂巻を読んでみよう。
法定責任説をとる学者を調べてたんだが、
基本書を見渡す限り、生きてる学者では近江しかいなかった。
基本書を見渡す限り、生きてる学者では近江しかいなかった。
おいおい。追奪担保の意味が分かってるのか？
bocchan
文脈が分からん
誰か次スレたてて
962 ：氏名黙秘：2010/09/27(月) 12:02:02 ID:rNM8ckKh
無理だった
学説が分かれるような条文を作った奴が悪い
964 ：氏名黙秘：2010/09/27(月) 13:34:34 ID:ZuRlrDrs
乙
質権の時効について
不動産質について、十年を超えることが出来ないとありますが、契約期間として10年が経過した場合、質権（返還請求権）は消滅しないが、更新がない限り、『担保契約』は消滅するのでしょうか?
つまり、期間が経過して履行期にある場合、質権は継続されるわけですが、債務者の不履行と質権の関係がいまひとつ理解できません。
また、質権と貸金返還請求との関係は不可分（常に一体）なのでしょうか?
不動産質について、十年を超えることが出来ないとありますが、契約期間として10年が経過した場合、質権（返還請求権）は消滅しないが、更新がない限り、『担保契約』は消滅するのでしょうか?
つまり、期間が経過して履行期にある場合、質権は継続されるわけですが、債務者の不履行と質権の関係がいまひとつ理解できません。
また、質権と貸金返還請求との関係は不可分（常に一体）なのでしょうか?
>>966 訂正
不動産質について、十年を超えることが出来ないとありますが、契約期間として10年が経過した場合（民360）、質権（返還請求権）は消滅しないが（民361,396）、更新がない限り、『担保契約』は終了するのでしょうか?
不動産質について、十年を超えることが出来ないとありますが、契約期間として10年が経過した場合（民360）、質権（返還請求権）は消滅しないが（民361,396）、更新がない限り、『担保契約』は終了するのでしょうか?
>>967
不動産質権の存続期間は１０年。
だから、１０年経過すると、担保物権である不動産質権自体が消滅する。
実際、被担保債権が辨済されなくても、存続期間が経過すると質権は消滅するとされている（大半T６・９・１９）
従って、質権者は、当該不動産を明け渡さなければならないし、質権設定登記も抹消しなければならない。
逆に言えば、存続期間が経過するまでに、質権者は不動産質権を実行する必要がある。
ただ、競売手続や、収益執行手続の途中で存続期間がきた場合の処理は即答しかねるので、
くわしい人に譲る。
あと、不動産質権の存続期間の法的性質は消滅時効ではなく、民法３６１・３９６は関係ないと思う。
不動産質権の存続期間は１０年。
だから、１０年経過すると、担保物権である不動産質権自体が消滅する。
実際、被担保債権が辨済されなくても、存続期間が経過すると質権は消滅するとされている（大半T６・９・１９）
従って、質権者は、当該不動産を明け渡さなければならないし、質権設定登記も抹消しなければならない。
逆に言えば、存続期間が経過するまでに、質権者は不動産質権を実行する必要がある。
ただ、競売手続や、収益執行手続の途中で存続期間がきた場合の処理は即答しかねるので、
くわしい人に譲る。
あと、不動産質権の存続期間の法的性質は消滅時効ではなく、民法３６１・３９６は関係ないと思う。
>>968
司書平18年7問目
「オ 質権は、被担保債権とは別個に時効によって消滅しないが、地上権は20年間行使しないときは、時効によって消滅する」→〇正しい
この解説に不動産質についてふれていたのですが、、、
司書平18年7問目
「オ 質権は、被担保債権とは別個に時効によって消滅しないが、地上権は20年間行使しないときは、時効によって消滅する」→〇正しい
この解説に不動産質についてふれていたのですが、、、
該当箇所を転記して下さい
>>968
被担保債権の消滅時効＝質権の契約期間という意味なのでしょうか?
債権の消滅時効といえば、ふつう、期限到来後より開始・進行されるのではないですか?
原状回復請求や損害賠償請求といったことと質権とは、時効などの関係が切断されるということでしょうか?
被担保債権の消滅時効＝質権の契約期間という意味なのでしょうか?
債権の消滅時効といえば、ふつう、期限到来後より開始・進行されるのではないですか?
原状回復請求や損害賠償請求といったことと質権とは、時効などの関係が切断されるということでしょうか?
>>971
ハッキリと質問の趣旨はわからないが、被担保債権と担保権は全く別個の権利として
考えるのが筋道
被担保債権の消滅事項は権利行使しうるときから１０年又は５年
不動産質権の存続期間は設定時から１０年以下（起算点はちゃんと調べてないが、期間を制限する趣旨なのでまず間違いないと思う）
存続期間が経過すると不動産質権は消滅し、被担保債権は無担保の債権として存続するだけ
ハッキリと質問の趣旨はわからないが、被担保債権と担保権は全く別個の権利として
考えるのが筋道
被担保債権の消滅事項は権利行使しうるときから１０年又は５年
不動産質権の存続期間は設定時から１０年以下（起算点はちゃんと調べてないが、期間を制限する趣旨なのでまず間違いないと思う）
存続期間が経過すると不動産質権は消滅し、被担保債権は無担保の債権として存続するだけ
>>971
横レスだが
【１】
①不動産質権の存続期間は１０年を超えることはできない(３６０条１項）。
これは「質権設定契約」で定めること。
そして、１０年より長い期間を定めても１０年となる（同条項）
②１０年を超えると、無担保債権になる。
質権は担保としては消滅する。
しかし、その消滅は「時効」による消滅ではない。
法による質権設定契約の存続期間に対する制約(干渉）があったが故の消滅
【２】
上記【１】と、被担保債権が（時効により）消滅することによって、
被担債権に対する「付従性」（という性質の現れ）として質権が消滅する
ということとは別物。
だから、解説では「被担保債権とは別個に時効によって消滅しないが」となっているのでしょう。
【１】と【２】を区別して考えよう。
横レスだが
【１】
①不動産質権の存続期間は１０年を超えることはできない(３６０条１項）。
これは「質権設定契約」で定めること。
そして、１０年より長い期間を定めても１０年となる（同条項）
②１０年を超えると、無担保債権になる。
質権は担保としては消滅する。
しかし、その消滅は「時効」による消滅ではない。
法による質権設定契約の存続期間に対する制約(干渉）があったが故の消滅
【２】
上記【１】と、被担保債権が（時効により）消滅することによって、
被担債権に対する「付従性」（という性質の現れ）として質権が消滅する
ということとは別物。
だから、解説では「被担保債権とは別個に時効によって消滅しないが」となっているのでしょう。
【１】と【２】を区別して考えよう。
不動産質権の存続期間を１０年未満とする契約の効果として
不動産質権は消滅するってこと。
不動産質権設定契約の段階において、
存続期間を最大限１０年とする
という当事者意思を擬制したといってもよいし、
法が強行的に１０年で打ち切りとするといってもよい。
契約の効果として不動産質権が消滅するのであって
①が不動産質権それ自体が消滅時効にかかるのでもないし
②被担保債権の消滅時効が設定時から進行した結果、不動産質権が付従性で消滅するのでもない。
被担保債権は、それ自体権利を行使できるときから独自に進行する。
不動産質権は消滅するってこと。
不動産質権設定契約の段階において、
存続期間を最大限１０年とする
という当事者意思を擬制したといってもよいし、
法が強行的に１０年で打ち切りとするといってもよい。
契約の効果として不動産質権が消滅するのであって
①が不動産質権それ自体が消滅時効にかかるのでもないし
②被担保債権の消滅時効が設定時から進行した結果、不動産質権が付従性で消滅するのでもない。
被担保債権は、それ自体権利を行使できるときから独自に進行する。
で？
「で」もくそもないだろｗ 馬鹿かｗ
>>975
質問者の誤解を解きほぐし、当初の質問に答えただけだろｗ
すっ込んでろｗ雑魚が
お前のようなアホには、「当たり前のことじゃん」程度の受け止め方
「しかできない」んだろうなｗ
非常に重要な法的思考を語っているのだが。
言われてみて初めて当たり前だと思うか、そうではなく
どのような条文も、自分で考える癖をつけるか
の違いだろうが！！
アホ もう来るなｗ
質問者の誤解を解きほぐし、当初の質問に答えただけだろｗ
すっ込んでろｗ雑魚が
お前のようなアホには、「当たり前のことじゃん」程度の受け止め方
「しかできない」んだろうなｗ
非常に重要な法的思考を語っているのだが。
言われてみて初めて当たり前だと思うか、そうではなく
どのような条文も、自分で考える癖をつけるか
の違いだろうが！！
アホ もう来るなｗ
この程度の回答者もいるから質問時間に注意
民法部門はほとんどいかがわしいかいとうばっかしやね～～～～～～～～～。
信用するなよ。
正解はすべて我妻講義に書いてある。
信用するなよ。
正解はすべて我妻講義に書いてある。
・被担保債権の消滅時効が10年以下の場合には、その消滅時効と共に質権は消滅する。
・10年の場合は、10年に>>974の解説のように、被担保債権は債権は時効消滅し、質権は消滅する。
・10年を超える場合は、解説のように10年以降は無担保債権となる。
ということでよいですか?
・10年の場合は、10年に>>974の解説のように、被担保債権は債権は時効消滅し、質権は消滅する。
・10年を超える場合は、解説のように10年以降は無担保債権となる。
ということでよいですか?
>>979
万年択一落ちのおっさん 早く我妻の該当部分を書いてくれやｗ
万年択一落ちのおっさん 早く我妻の該当部分を書いてくれやｗ
★本日の業務報告★
昨日に引き続き今日も午前中から○間○格を観ています。
第７話の３４分～あたりで、
自分のした体罰が、死んだ大場君の手紙に書かれていないことを
知って安堵し急に饒舌にしゃべり始める俳優・斉藤さんの表情が
素晴らしかった。42：00～の表情もすごくかっこいい。わたしも
こんな表情の出せる人間になりたいと思った。今日中に最後まで
観ます。（2010年9月27日 pm1:00）
昨日に引き続き今日も午前中から○間○格を観ています。
第７話の３４分～あたりで、
自分のした体罰が、死んだ大場君の手紙に書かれていないことを
知って安堵し急に饒舌にしゃべり始める俳優・斉藤さんの表情が
素晴らしかった。42：00～の表情もすごくかっこいい。わたしも
こんな表情の出せる人間になりたいと思った。今日中に最後まで
観ます。（2010年9月27日 pm1:00）
民訴の質問です。
代表者の定めのある民法上の組合にも、民訴法29条の適用があるとするのが判例ですよね。
では、29条が使える組合の場合、30条は使えないのでしょうか？
30条1項は「前条の規定に該当しないもの」と書いてあるので、形式的にはダメそうなのですが
授権があるのに認められないとする理由もない気がします。
しかし、そうすると条文の文言には反するのでどうやって説明すればいいのでしょうか。
代表者の定めのある民法上の組合にも、民訴法29条の適用があるとするのが判例ですよね。
では、29条が使える組合の場合、30条は使えないのでしょうか？
30条1項は「前条の規定に該当しないもの」と書いてあるので、形式的にはダメそうなのですが
授権があるのに認められないとする理由もない気がします。
しかし、そうすると条文の文言には反するのでどうやって説明すればいいのでしょうか。
ヤマネサンコンとかいうリッツローの奴のブログに
神戸ローは授業で試験対策しまくりと書いてあったな
そりゃ合格率高くなるわな
誰か文科に通報してやれ
神戸ローは授業で試験対策しまくりと書いてあったな
そりゃ合格率高くなるわな
誰か文科に通報してやれ
不動産質については抵当権の章の規定について準用する（民361条）とのことですが、396条についてはどのように考えればよいのでしょうか?
>>985
おまえばか、準用の意味を大辞林で調べよ。
おまえばか、準用の意味を大辞林で調べよ。
>>986
ではお前に聞くが、
「時効によって消滅するのではなく、契約の期限（民360条）によりその効力が失われる」ので、被担保債権が時効にかかっていない場合でも、10年経過すると質権は消滅する。
これは時効による消滅ではないので、民396条には抵触しない。
これで正しいか?
ではお前に聞くが、
「時効によって消滅するのではなく、契約の期限（民360条）によりその効力が失われる」ので、被担保債権が時効にかかっていない場合でも、10年経過すると質権は消滅する。
これは時効による消滅ではないので、民396条には抵触しない。
これで正しいか?
おまえははやくていしょくについて
お好み焼きていしょくでもくってろ。
お好み焼きていしょくでもくってろ。
tanks
★本日の業務報告★
昨日に引き続き今日も午前中から○間○格を観ています。
第７話の３４分～あたりで、
自分のした体罰が、死んだ大場君の手紙に書かれていないことを
知って安堵し急に饒舌にしゃべり始める俳優・斉藤さんの表情が
素晴らしかった。42：00～の表情もすごくかっこいい。わたしも
こんな表情の出せる人間になりたいと思った。今日中に最後まで
観ます。（2010年9月27日 pm1:00）
昨日に引き続き今日も午前中から○間○格を観ています。
第７話の３４分～あたりで、
自分のした体罰が、死んだ大場君の手紙に書かれていないことを
知って安堵し急に饒舌にしゃべり始める俳優・斉藤さんの表情が
素晴らしかった。42：00～の表情もすごくかっこいい。わたしも
こんな表情の出せる人間になりたいと思った。今日中に最後まで
観ます。（2010年9月27日 pm1:00）
弁護士の初任給が300万とか400万とかになって、ずいぶん安くなった、弁護士ではもう食べて
いけない、というような話を最近しばしば耳にするようになりましたが、よくよく考えてみる
と今はデフレの時代で、貨幣価値が非常に上がってきています。
たとえば10年前に32型のデジタルテレビは30万円くらいしていましたが今は10万円以下で買
えますので、単純計算で貨幣価値は3倍以上に上がっているわけです。
すると、弁護士の初任給が300万円とか400万円になったといっても、それは10年前の900万円、
1200万円の価値があるのです。
ちなみに、いまぼくは某学習塾の講師をしていますが、小学生に50分教えると報酬1000円です。
授業前後の準備時間や書類作成時間、塾までの往復の時間を考慮に入れると2コマ教えても実質
時給は300円～400円ほどです。ちなみに講師と生徒が1：1で教える授業の場合、生徒が当日い
きなり欠席すると、報酬は約半分（500円ほど）しか出ませんし、授業準備はすべてパーにな
ります。また、授業後は生徒を塾の外まで「お見送り」しなければならず、生徒が帰るまで、
講師は家に帰ることはできませんので、長時間塾にいなければならなくなることもあります。
この時間はもちろん無報酬です。塾講師の時給は一コマいくらでしか発生しないからです。そ
ういう場合、実質時給はさらに下がり、200円～300円になります。これは労働基準法違反では
ないのか、とおっしゃるかもしれませんが、労基法違反を主張したとたん、おそらくもう、2
度と仕事を回してはもらえなくなるでしょう。労基法など存在しないのと同じです。しかも勤
務時間中は背広の着用が義務付けられていますので、背広が汚れると、クリーニング代も別途
かかります。生徒に一生懸命教えても、かえって生徒にウザがられてしまうこともあります。
生徒に「あの先生に習いたくない」といわれてしまえば、もう、次回から担当をはずされてし
まいますので、当然、仕事はなくなります。もはや、人間ではない。こんなぼくにとっては、
弁護士の初任給300万円とか400万円というのは、とてつもない大金なわけです。ゼニゼニ、ホ
シホシ、ゼニ、ホシホシ・・・
（2010年7月25日）
いけない、というような話を最近しばしば耳にするようになりましたが、よくよく考えてみる
と今はデフレの時代で、貨幣価値が非常に上がってきています。
たとえば10年前に32型のデジタルテレビは30万円くらいしていましたが今は10万円以下で買
えますので、単純計算で貨幣価値は3倍以上に上がっているわけです。
すると、弁護士の初任給が300万円とか400万円になったといっても、それは10年前の900万円、
1200万円の価値があるのです。
ちなみに、いまぼくは某学習塾の講師をしていますが、小学生に50分教えると報酬1000円です。
授業前後の準備時間や書類作成時間、塾までの往復の時間を考慮に入れると2コマ教えても実質
時給は300円～400円ほどです。ちなみに講師と生徒が1：1で教える授業の場合、生徒が当日い
きなり欠席すると、報酬は約半分（500円ほど）しか出ませんし、授業準備はすべてパーにな
ります。また、授業後は生徒を塾の外まで「お見送り」しなければならず、生徒が帰るまで、
講師は家に帰ることはできませんので、長時間塾にいなければならなくなることもあります。
この時間はもちろん無報酬です。塾講師の時給は一コマいくらでしか発生しないからです。そ
ういう場合、実質時給はさらに下がり、200円～300円になります。これは労働基準法違反では
ないのか、とおっしゃるかもしれませんが、労基法違反を主張したとたん、おそらくもう、2
度と仕事を回してはもらえなくなるでしょう。労基法など存在しないのと同じです。しかも勤
務時間中は背広の着用が義務付けられていますので、背広が汚れると、クリーニング代も別途
かかります。生徒に一生懸命教えても、かえって生徒にウザがられてしまうこともあります。
生徒に「あの先生に習いたくない」といわれてしまえば、もう、次回から担当をはずされてし
まいますので、当然、仕事はなくなります。もはや、人間ではない。こんなぼくにとっては、
弁護士の初任給300万円とか400万円というのは、とてつもない大金なわけです。ゼニゼニ、ホ
シホシ、ゼニ、ホシホシ・・・
（2010年7月25日）
bocchan
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 149
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1285561968/
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1285561968/
wwwww
491 ：氏名黙秘：2010/09/27(月) 17:28:34 ID:???
まっつん、諦めると書いていたけど、やっぱり医学部目指すみたいだね
wwwww
wwwww
wwwww
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1001 ：１００１：
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もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。
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