初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 147

判例では、違法性の意識がなくとも行為意思さえあれば「故意あり」とされるのでは？
ましてや危険状態の形成であれば、現住家屋放火成立するように思うが、裁判員らは非現住家屋罪を適用した。

故意ありなのか。

物権的請求権に関連して、請求の相手方の論点があります。
土地に建物を勝手に建築して更にそれを譲渡したものの移転登記をしていない
場合に、この登記名義人に物権的請求権を行使できるかというものです。
この場合に１７７条の類推ということが言われているのですがよく分かりませ
ん。

通常は、権利を有するかを争うにあたって１７７条が問題になるのに対して、
この問題では、権利がないことを主張するには登記があってはならないという
論法なのでしょうか？

>>948
現住家屋に言うところの、「重要部分」への延焼がないため適用されないらしい。
外壁やドアを焦がす程度ではダメらしい。

>>954
土地所有者と登記名義人とは建物の所有権を争う関係にないから、厳密には「対抗関係」には立たないだろ。
だから、本来対抗関係について規律している177条の直接適用の場面ではないということ。

刑事訴訟法についてなのですが、縮小認定（訴因の一部認定）と、予備的認定（一部認定）っていったいどこが違うのですか？
例えば殺人訴因の時に裁判所が殺意の点に疑問が残り、傷害致死の心証を抱いたとき、傷害致死を認定できますよね。（予備的認定）
これって、訴因を縮小認定しているのと同じことなんじゃないですか？

どなたかご教授ください。

縮小認定は、大の訴因の時に、小の心証を抱いた場合に、小の事実を認定してもよいという理論。

予備的認定は、択一的認定の一つであり、大か小かどちらか一方であることは確実に認定できるが、
どちらの事実か確定できない場合に小を認定するというもの。

>>956
回答有難うございます。
２つの意味で類推なのでしょうか？

１．厳密には対抗関係にない。
２．権利のないことを争っている。（移転登記をしたことが権利が既にないこと
の対抗力となる）

判例がこの法律構成をとらざる得なかったのを推察してみました。
まず９４条２項の類推を考えたと思いますすが、虚偽の外観への帰責性はある
にしても、虚偽の外観を信頼し不法占拠されたわけではないので、類推も不可
能と考えらえます。
そこでやはり１７７条ということなになったと思いますが、そこで従前の登記
名義人は移転登記をしなければ、権利を失ったことを対抗できないというある
意味では、自然な論理とした思いますが、上記の１．２．の問題を含んでいた
のかなと考え見ました。

ありがとう

>>959
あの事案は土地所有者から登記名義人に対する返還請求。ここで、返還請求の要件事実は�@土地所有と�A土地占有。
問題となったのは、被告が�A土地占有要件を満たしていなかったこと。そして�Aに代わる要件として一定の場合には登記保有でもよいとされた事案。
したがって、94条2項類推は問題となりようがない。

177条は物権の「得喪」について適用があるから、権利のないことを争っていること自体は177条が直接適用される場面。

�@代理人が相手方と通謀して虚偽の法律行為をした場合、代理行為の瑕疵は代理人について決することから（101条1項）、意思表示は本人との関係においては無効であり（94条1項）、本人は善意の第三者（94条2項）としての保護を受けないとされます（大判昭和16年8月30日）。
�A他方、代理人が本人をだますつもりで相手方と通謀して虚偽表示を行った場合には、93条により、本人が善意・無過失であれば有効であるともされています（大判昭和14年12月6日）。

�@と�Aのロジックが手持ちの参考書には記載されておらず困っています。どなたか優しい方ご教授ください。

>>961
回答有難うございます。
なるほど、既に自分に権利がないことを主張するには、移転登記が必要であり
、これは１７７条に問題であり、１７７条の類推としていることは、厳密には
土地所有者と建物の登記名義人が対抗関係にないこと一点にかかっているわけ
ですね。

９４条２項類推なのですが、「権利外観法理」では無理だと思うのですが、「
禁反言」と考えますと、虚偽の外観を作出した者は、その外観どおりの責任を
負うとして、つまり建物所有者の責任として、妨害排除の義務を有していると
は考えられないでしょうか？

>>963
なぜ判例が土地占有要件を満たしていなかった場合にこれに代わる要件として登記保有でもよいとされたといえば、その根底には信義則・禁反言があるといえるだろう。

すみません
新司ｈ１８憲法の問題なんですけど、出題趣旨に国賠と損失補償の２つを挙げるべきと
書いてありますよね。
で、国賠と言えばまっさきに平成17年最判が浮かぶのですが、ぶんせき本の10番以内の答案とか、
普通に目的手段審査で問３まで終わってて、なぜなんだろう？と思いました。

検面調書を相反供述として証拠採用する意義について確認なのですが、
結局のところ、それで心証形成をするというよりは、
それを基に判決文を書けるか否か、ということになるのでしょうか。

元厚労省局長の決定書を見ると、
ものすごく内容にまで言及しているし、
捜査段階の供述の合理性、迫真性にまで言及しています。
ということは、証拠決定の段階で、その調書の重要部分は裁判所が目にしているということになります。
じゃあ、それを証拠採用する意義としては、つまるところ判決の基礎にできるということに
尽きると思うのですが、いかがでしょうか？

>>964
回答有難うございました。

こういう場合の考え方なのですが、基本的に信義則の適用場面であるところ一
般原則であることから、信義則を具体的な場面に即して個別的に規定している
１７７条に託したということなのでしょうか？

>>966
いかがでしょうというか、事実の認定は証拠によらなければならないから、証拠採用の意義は2号書面に限らず判決の基礎にするためだろ。

心証形成は証明力の問題だろ。
証拠採用されなければ証拠能力がないのだから、Jは、当然に見なかったものとして扱わなければならない。
証拠採用されれば心証形成すればいい。

>>966
＞証拠決定の段階で、その調書の重要部分は裁判所が目にしている
Pの証拠請求書にも相反性等が記載されるし、Jも確認する。
だから、当然、調書を手にとってみることになる。

繰り返すけど、証拠採用されなければ、見なかったことになるんだよ。
公判前整理手続でもそうだけど、制度の限界としかいいようがない。

起訴状一本主義とか予断排除とかって、本当に意味ないな

>>970
徹底されていないだけで、十分に意味はあるだろ。

公判前整理手続では予断排除がかなり後退するけど、それに代わるメリットがあるしな。
予断排除に代替性があるのかという問題はあるが、現行制度下における政策判断を重視したんだろ。
まぁ、予断排除の点で問題はあるが、そういう制度を撮ったのでご理解くださいということだろ。

債権質で質問なのですが、債権の上に存在する物権とは、『債権＝有体物』とみなしているのでしょうか。

ある法律が違憲でそれにより損害を被った場合であっても、国賠法上は違法（違憲？）ではないので国家賠償を
請求できないとき、損失補償も請求できないのでしょうか？
損失補償は適法な行為によって損失を被ったときの補償ですよね。
そうすると損害を被ったものとしては（違憲確認等以外）何も請求できないのでしょうか。

世に訴えかける。これが一番効く。

>>973
損失補償請求できると思うけど
どの条文に基づいて請求するつもりなの（憲法なの土地収用法等の個別法なの）？
その条文には、行為の適法性（を基礎付ける事実）が請求原因事実になってるの？
それとも、行為の違法性（を基礎付ける事実）が抗弁事実となってるの？
行為の適法性はそもそも争点にはならないと思うけど

>>973
補足だけど
君は損失補償を「適法な行為」によって損失を被ったときに限定するようだけど、
なぜにそういう風に考えるの？
憲法29条の趣旨から考えると、「適法な行為」に限定したのでは、財産権の保障や平等に反することになると思うけど

違うんですか？
あしべ3版ｐ２１９にも、「損失補償制度は、本来、適法な権力の行使によって生じた
損失を個人の負担とせず、平等原則によって国民の一般的な負担に転嫁させることを
目的とする制度である。…」
って書いてありますが。
行政法の基本書にも同じように書いてあります。
自分の理解が間違っているのでしょうか？

>>977
教科書にどう書いてあるのか、聞いてるわけじゃないよ
なぜ「適法な行為」に限定するのか、君自身の理解を聞いている

補足だけど
「適法な行為」ですら、補償するんだから、「違法な行為」であれば、なおさら補償すべきでなはいか？
その辺のバランスをどう考えてるの？

なぜと言われても…教科書に書いてあるのでそうなのだと思ってました。
979の2行目については自分も全く同感です。

違法なら国賠
違法でなくても損失補償
ってのが普通の考え方だから安心しろ

違法なら国賠。でもｈ１７最判の要件を満たさず国賠請求が認められない場合、
違法でも損失補償請求できるのかというのが疑問です・・・

代理の要件事実は、ア代理行為、イ顕名、ウ代理権授与ですが、代理意思と顕名の関係について質問があります。
まず、�@顕名は代理意思の存在を推定するものなのでしょうか？
�A顕名が代理意思を推定するものとすると、代理人が顕名をしたが代理意思がなかったという場合、本人が代理意思の不存在を立証することにより契約の帰属を否定することは可能なのでしょうか？
�B�Aに関連して、代理人が顕名をしたが代理意思がなかったという場合には、101条1項により相手方が悪意・有過失のときに限り93条但書により契約の帰属が否定されるという考えは成り立つでしょうか？

>>983
「顕名」とは、本人のためにすることを示すこと
「代理意思」とは、本人のためにする意思を有していること
です。
これは、通常の意思表示に対応させると、
顕名―表示行為、代理意思―内心的効果意思、
の対応関係になると思われます。

そうすると、通常の意思表示とパラレルに考えれば、
顕名はあるけど代理意思がない場合は、
表示行為はあるけど内心的効果意思がない場合と類似することになり、
錯誤又は心裡留保で処理する、ということになるという考えもあり得るかもしれません。

しかし、通常の意思表示の場合は、
自己に意思表示の効果が帰属するか否かが問題になっているのに対し、
代理の場合は、他人に、意思表示の効果を帰属させるか否かが問題になっている場面です。
当然、本人、相手方の保護も考慮にいれなければなりません。
そうすると、代理の要件事実として、
「本人のためにすることを示すこと＝顕名」（≒表示行為）を要求しており、
「本人のためにすること」（≒意思表示）を要求していないことからしても、
表示行為に対応する顕名のみがあれば足り、
それさえあれば、代理意思は必要ない、と解するのが通常ではないかと思います。

>>983
100条但書が顕名が欠ける場合でも相手方が代理意思のあることについて悪意・有過失であれば代理行為の効果は本人に帰属するとしているが、
このことは顕名は代理意思の存在を推定するものという考え方に適合的だと思う。

代理人が顕名をしたが代理意思がなかった場合は、代理人の権限濫用事例において93条但書類推適用説に対する批判を思い出すといいが、
本人に効果帰属させる表示をして真意は効果帰属させるつもりがないわけだから正に心裡留保となる。
このような場合に101条が適用されるかという議論は聞いたことないが、条文を素直に読めば適用されると思われる。そうすると、本人は
相手方が代理意思の不存在について悪意・有過失の場合に限り効果帰属を否定できると考えられる。つまり、100条のちょうど裏返しのよ
うな現象が起きる。

以上は根拠のない私見なので、補足・批判してもらえると助かる。

商法504条では代理意思を要件事実にするからなあ。
主張立証責任の所在はともかくとして。

まあ、実際問題として、顕名があると認定される状況にもかかわらず、
代理意思がない（とされる）ことがほとんどないから、あまり問題にならないんだと思うが。

>>985
顕名が代理意思の存在を推定するものであるとすれば、相手方が代理意思の不存在について悪意・有過失である場合に限定して効果帰属を否定できるとするのはおかしくないか？
つまり、要件事実は�@代理行為�A代理意思�B授与が代理意思が顕名により法律上推定されることで�@代理行為�A顕名�B授与となる（法律上の推定は99条が定めていると解することができる）。
ここで、代理意思不存在の抗弁は要件事実�Aを否定するものであるのに対して、100条は�@ないし�Bがすべて満たされて有効に代理がなされたことを前提に適用される規定だと思う。

参考になるな

顕名が代理意思を推定するということが真か偽かがはっきりしないと、正確な議論ができんな

まずは、代理意思が有権代理の要件になるか否かでしょ。
これが肯定されると、有権代理の要件事実として組み込まれていない以上、
顕名が代理意思を推定することになる。

>>990
なるほど、確かに。
しかし、代理意思が欠けると本人に効果帰属しないというのはこれまで当然の前提とされてきたよな？100条もからも代理意思が効果帰属要件ということが窺われる。
よって代理意思は代理の要件といえそうだから、顕名は代理意思を推定するものとしよう。
ここで顕名が代理意思に代わって要件事実とされている以上、事実上の推定ではなく法律上の根拠を持つ法律上の推定とまでいえなければならないわけだが、
法律上の推定を規定した条文としては99条ぐらいしかみあたらない。

次スレ立ててね

会社法326条1項はなぜ「株式会社には、一人または二人以上の取締役を置かなければならない。」
なんて規定になっているのでしょうか。
402条1項も同じく。

確か葉玉がホムペで、立法の用語例に従った的なことを同様の質問に対して答えてた

そうなんですか

>>982
損失補償は財産権侵害に対するものだから、h17年のような選挙権侵害のケースでは、あっても29条の類推適用にしかならない

一般論としては、違法有過失なら国賠、適法なら損失補償、違法無過失なら補償の谷間で泣き寝入り、の整理でいいと思う
あと、細かいけど、このケースで国賠の適法、違法と損失補償の適法、違法が概念として一致してるかも不明
この判例では国賠の違法は法令の違憲性とは異なる公務員の職務上の注意義務が問題にされてたけど、損失補償では法令の違憲性を基準に判定されるかもしれない

即時取得については占有の無過失が188条で推定されて取得時効では推定されないのは何でですか？

されるという学者もいる。
ただし、短期取得時効の場合には、要件上当然に承継取得を念頭においているわけではないから、
要件上当然に推定されるものではないと考えるのが一般的かな。
無過失の主張立証に代えて、承継取得を主張立証すれば足りると考える人もいるかもしれん。

即時取得における無過失は、
「前主が」権利者であると信じたことにつき過失がないことであり、
取得時効における無過失は、
「自己の」占有が権原に基づかないことを知らないことにつき過失がないことであり、
無過失の内容がそれぞれ違うから、単純にこっちがこうだからこっちもこう、とは言えない。

そもそも188条は、無過失を推定する規定ではない。
無過失を推定するのは、前主占有というフィルターを通したときのみであり、
そのフィルターを通せるのは即時取得の場合だけだから、
取得時効において188条で無過失を推定することなどできない。

ちなみに、188条を使えば、
取得時効の一要件ではなく、権利そのものが推定されるのではないか、
という気持ちもないではないが、要件事実論では一般的に否定されている。

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