初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 147

本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。

[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/

[ 前スレ ]
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 146
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1272784021/


依頼があったから、たてた

>>1
乙これはおつじゃなくてなんたらかんたら

２ちゃん初学者なんですがスレってどうやってたてるの？
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1230300951/l50
これの次スレもたてたいです。

>>3
申し訳ない。俺も今のホストではこれ以上、たてることができなかった。

司法試験合格者数一覧
【高等文官司法科】　　　　 【旧司法試験】　　　　　　　　 【新司法試験】
　　　（昭和9〜15年）　　　　（昭和24〜平成21年）　　　　　　 （平成18〜21年）
�@ 東京大　 ６８３名　　　　�@ 東京大　 ６５２０名　　　　�@ 東京ＬＳ　 ７１４名
�A 中央大　 ３２４名　　　　�A 中央大　 ５４８５名　　　　�A 中央ＬＳ　 ６４２名
�B 日本大　 １６２名　　　　�B 早稲田　 ４１９２名　　　　�B 慶應ＬＳ　 ５８９名
�C 京都大　 １５８名　　　　�C 京都大　 ２９１７名　　　　�C 京都ＬＳ　 ４６７名
�D 関西大　　 ７４名　　　　�D 慶應大　 ２０５３名　　　　�D 和田ＬＳ　 ３８１名
�E 東北大　　 ７２名　　　　�E 明治大　 １１１１名　　　　�E 明治ＬＳ　 ３０３名
�F 明治大　　 ６３名　　　　�F 一橋大　 １０１５名　　　　�F 一橋ＬＳ　 ２６６名
�G 早稲田　　 ５９名　　　　�G 大阪大　　 ８０５名　　　　�G 神戸ＬＳ　 ２２９名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�H 東北大　　 ７６５名　　　　�H 立命ＬＳ　 ２０８名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�I 九州大　　 ６５０名　　　　�I 同志ＬＳ　 １９６名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�J 関西大　　 ６０１名　　　　�J 北大ＬＳ　 １７０名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�K 名古屋　　 ５７２名　　　　�K 東北ＬＳ　 １５６名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�L 日本大　　 ５２７名　　　　�L 関学ＬＳ　 １５５名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�M 同志社　　 ５１９名　　　　�M 上智ＬＳ　 １４７名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�N 立命館　　 ４３６名　　　　�N 大阪ＬＳ　 １４３名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�O 神戸大　　 ４２６名　　　　�O 名大ＬＳ　 １３０名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�P 北海道　　 ４１８名　　　　�P 関西ＬＳ　 １２３名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�Q 法政大　　 ４０４名　　　　�Q 九州ＬＳ　 １２０名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�R 阪市大　　 ３９３名　　　　�R 首都ＬＳ　 １１８名
.　　　　　　　　　　　　　　　　�S 上智大　　 ３３８名　　　　�S 千葉ＬＳ　 １１３名

第３回新司法試験 合格者数･合格率 （平成20年度）
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
【国公立大学】　　　　　　【私立大学】
　　　 合格者 合格率　　　　　　合格者 合格率
東京　２００　 54.6%　　　　中央　１９６　 55.7%
京都　１００　 41.5%　　　　慶應　１６５　 56.5%
一橋　　７８　 61.4%　　　　和田　１３０　 37.7%
神戸　　７０　 54.7%　　　　明治　　８４　 31.8%
東北　　５９　 46.5%　　　　立命　　５９　 28.8%
大阪　　４９　 38.6%　　　　同志　　５９　 28.1%
首都　　３９　 49.4%　　　　関学　　５１　 30.4%
九州　　３８　 36.2%　　　　上智　　５０　 41.7%
千葉　　３４　 49.3%　　　　関西　　３８　 20.3%
阪市　　３３　 40.2%　　　　法政　　３２　 23.7%
北大　　３３　 30.6%　　　　日大　　２６　 17.6%
名大　　３２　 32.7%　　　　立教　　２１　 22.8%
横国　　２４　 36.9%　　　　学習　　２０　 23.0%
広島　　１９　 36.5%　　　　専修　　２０　 22.7%
岡山　　１１　 31.4%　　　　成蹊　　１７　 37.8%
新潟　　　９　 18.0%　　　　愛知　　１６　 45.7%
熊本　　　７　 21.2%　　　　明学　　１６　 21.6%
筑波　　　５　 19.2%　　　　大宮　　１６　 19.8%
島根　　　４　 15.4%　　　　南山　　１５　 30.6%
金沢　　　４　 08.5%　　　　青学　　１５　 24.6%

第４回新司法試験 合格者数･合格率 （平成21年度）
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
【国公立大学】　　　　　　【私立大学】
　　　 合格者 合格率　　　　　　 合格者 合格率
東京　２１６　 55.53%　　　　中央　１６２　 43.43%
京都　１４５　 50.35%　　　　慶應　１４７　 46.37%
一橋　　８３　 62.88%　　　　和田　１２４　 32.63%
神戸　　７３　 48.99%　　　　明治　　９６　 30.97%
北大　　６３　 40.38%　　　　立命　　６０　 24.69%
大阪　　５２　 33.55%　　　　同志　　４５　 19.15%
九州　　４６　 26.44%　　　　上智　　４０　 27.78%
名大　　４０　 33.33%　　　　関学　　３７　 19.37%
首都　　３４　 39.08%　　　　関西　　３５　 16.91%
東北　　３０　 19.48%　　　　立教　　２５　 22.32%
千葉　　２４　 37.50%　　　　法政　　２５　 18.12%
阪市　　２４　 25.00%　　　　学習　　２１　 24.42%
広島　　２１　 25.00%　　　　愛知　　２０　 48.78%
横国　　２０　 25.32%　　　　日大　　２０　 13.07%
新潟　　１４　 17.28%　　　　南山　　１８　 30.51%
岡山　　１３　 25.00%　　　　専修　　１７　 20.48%
金沢　　１１　 22.45%　　　　甲南　　１７　 18.28%
熊本　　　５　 15.63%　　　　成蹊　　１４　 20.59%
信州　　　４　 15.38%　　　　山学　　１２　 26.09%
静岡　　　４　 11.11%　　　　創価　　１２　 15.79%
琉球　　　４　 10.00%　　　　大宮　　１２　 14.81%
筑波　　　３　　8.82%　　　　.西南　　１０　 14.93%
香川　　　３　　7.14%　　　　.近畿　　　９　 18.00%
鹿児　　　２　　5.71%　　　　.明学　　　９　 11.69%
島根　　　１　　4.35%　　　　.桐蔭　　　８　 12.90%
　　　　　　　　　　　　　　　　 青学　　　８.　　8.99%

平成21年度 新司法試験
【新卒】一発合格者数・一発合格率
━━━━━━━━━━━━━━━━━━
�@ 東京大学　１５９名　　６３．１％
�A 中央大学　１３７名　　５３．７％
�B 慶應義塾　１２０名　　５５．３％
�C 京都大学　１１１名　　６２．４％
�D 早稲田大　　８８名　　３９．８％
�E 一橋大学　　７０名　　７２．９％
�F 明治大学　　５８名　　３３．７％
�G 神戸大学　　５５名　　５５．０％
�H 北海道大　　４９名　　５４．４％
�I 立命館大　　４０名　　３４．８％
�J 大阪大学　　３４名　　３５．８％
�K 九州大学　　３４名　　３２．１％
�L 首都大学　　２７名　　５１．９％
�M 名古屋大　　２５名　　３５．７％
�N 上智大学　　２５名　　３１．３％
�O 同志社大　　２５名　　２１．４％
�P 関西学院　　２３名　　２２．５％
�Q 東北大学　　２２名　　２１．８％
�R 千葉大学　　１９名　　５１．４％
�S 大阪市立　　１８名　　２９．５％

※平成21年3月修了生の新司法試験合否結果（既未合計）

平成21年度 新司法試験
【既修】新卒合格率（一発合格率）　（合格10名以上）
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
愛知　　 10/ 12　　83.33％
一橋　　 53/ 71　　74.65％
東京. 　130/186. 　69.89％　　　　　　 【参考】平成20年度（20名以上）
京都　　 95/136. 　69.85％　　　　　　　一橋　　 51/ 67　　76.1％
中央. 　119/180. 　66.11％　　　　　　　中央 　143/192　　74.4％
名大　　 11/ 17　　64.71％　　　　　　　慶應 　117/166　　70.4％
慶應　　 98/156. 　62.82％　　　　　　　首都　　 26/ 40　　65.0％
北大　　 33/ 53　　62.26％　　　　　　　東京 　119/184　　64.6％
神戸　　 46/ 74　　62.16％　　　　　　　神戸　　 35/ 57　　61.4％
大阪　　 21/ 34　　61.76％　　　　　　　千葉　　 22/ 41　　53.6％
首都　　 23/ 40　　57.50％　　　　　　　東北　　 27/ 51　　52.9％
千葉　　 16/ 30　　53.33％　　　　　　　京都　　 69/131. 　52.6％
(平均) --------- 48.69％　　　　　　 （平均) ---------　51.32％
九州　　 16/ 38　　42.11％　　　　　　　明治　　 46/ 91　　50.5％
明治　　 41/ 98　　41.84％　　　　　　　上智　　 25/ 53　　47.1％
阪市　　 13/ 33　　39.39％　　　　　　　北大　　 21/ 47　　44.6％
立命　　 31/ 82　　37.80％　　　　　　　立命　　 37/ 86　　43.0％
学習　　 10/ 34　　29.41％　　　　　　　関学　　 20/ 57　　35.0％
上智　　 13/ 47　　27.66％　　　　　　　同志　　 26/ 81　　32.0％
関学　　 17/ 68　　25.00％
同志　　 21/ 89　　23.60％
東北　　 15/ 65　　23.08％
関西　　 14/ 64　　21.88％

>>1　乙
>>3
ＩＥ使用だと思うが、�@画面下の「掲示板に戻る」をクリックし、�A司法試験＠2ch掲示板の画面の下の「新規スレッド作成画面へ」をクリックすればスレ立て画面が出るよ。

ブラウザの種類によって、変わるんだ。へえ

そりゃそうだろ。
IEしか使ったことないのかな？

>>10
ありがとうございました
結局規制でだめでしたが。
ちなみにブラウザは火狐です。

>>12
です。ＩＥ以外は一度も。

IEコンポとか火狐とかGoogle Chromeとかの一般的なブラウザだとどれも>>10と同じようなもんだけど
2ちゃんブラウザだと根本的にブラウジングの仕方が変わる。
興味と時間があればいろいろ試してみるといいかも。

持株会社の株主がその完全子会社の取締役の違法行為等を、直接、事前にあるいは事後的に是正追及するための手段は、会社法上明文で規定されてますか？
条文上は、持株会社の取締役の責任追及を通じた間接的なものだけですか？

1おつ

長文ですが、よろしくお願いします。

期限の利益喪失特約について、３０講などによれば、「各分割金の弁済期が経過したときは、
借主はその後に到来すべき期限の利益を失い、残額全部の弁済期が経過したものとする。」
と読み替えられ、
「ただし、各弁済期経過前に分割金を弁済したときはこの限りではない。」という部分は、
法律上当然の効果を述べているに過ぎないので、合意として無意味であって、主張立証する必要がない、
とされています。
しかしながら、期限の利益喪失「特約」はそもそも法律に規定されているものではないので、
「法律上当然の効果」というものが存在しないのではないでしょうか？

停止条件付解除の意思表示については、
「その［催告の］期間内に履行がないときは、･･･契約の解除をすることができる」
と明文でありますので、催告期間内の履行があったときに契約の解除ができないのは法律上当然ですが、
これに類する規定は期限の利益喪失特約の場合には存在しません。
とすると、「各分割金の弁済期が経過したときは、期限の利益を失う」と定められた場合に、
弁済期経過前の弁済をもってこの効果を障害すると読む根拠がないような気がしてしまいます。


ついでにもう一つですが、期限の利益喪失を障害する「分割金の弁済」は、
一部弁済（たとえば元金分だけなど）ではダメという理解でよろしいでしょうか？

ロー生

いちおつ

乙です

スレ建て乙

>>1
乙。

質問があります。
民法94�U類推適用の類型について「94�Uと110の法意適用」型と「94�Uと110の類推適用」型とがありますが、この2つの本質的な違いはなんでしょうか？
自分は初学者で、佐久間�T136頁を読んでいますがチンプンカンプンです。
よろしくお願いします。

>>18
特約っていうのは特約がなかったときに比べて結論が変わって
初めて意味があるんですよ。
法律上当然効果が発生するのにわざわざ書いてある部分は
あってもなくても結論が一緒だからわざわざ立証なんて不要。
注意規定に過ぎないというわけです。
そして逆に特約に規定が無い部分については民法等の法律が適用されます。
解除について特約がないのなら原則どおり
「その［催告の］期間内に履行がないときは、･･･契約の解除をすることができる」
という規定が契約に適用されます。
特約があればなんでもかんでも特約中心に考えるわけではありません。

一部弁済では当然ダメです。普通の債務の履行と同じです。

>>16
基本的にそうですね。
一部、親会社株主に認められている権利もありますが
（閲覧系。「親会社社員」として）
裁判所の許可がもれなく必要など制約が多いです。

>>25
質問は期限の利益についてですが･･･。

>>27
4月1日、5月1日、6月1日・・・と弁済期の定めがあると。
仮に5月1日の弁済を怠ったとしましょう。
この場合に債務不履行となるのは5月1日分のみ。
6月1日の支払いについては何にも影響なし。
だって、6月1日分は6月1日に払えばいいんだから。これが民法の原則。
でも特約により、5月1日分を払うのを怠ったら、以降の分も今すぐ払えといえる
この部分は特約ね。
＞「ただし、各弁済期経過前に分割金を弁済したときはこの限りではない。」
ためしにこの部分について削除したとして何か変わるかと聞かれると
なんにも変わらない。特約も不履行を起こさない限り効果は発動しないし。
あってもなくても一緒。注意規定に過ぎない。

>>28
その
＞特約も不履行を起こさない限り効果は発動しない
というところですが、
「各分割金の弁済期が経過したときは、借主はその後に到来すべき期限の利益を失い、
残額全部の弁済期が経過したものとする。」
という特約からは、不履行を起こさない限り効果は発動しないというのが読み取れないのではないでしょうか。
「弁済期までに弁済をしなかったときは」という債務不履行を示すものがまったく特約に入っていないからです。

上の期限の利益喪失特約を律儀に読むと、
例えば一弁済期の5月1日が経過しただけで、残額全部の弁済期が経過したものとされています。
では、5月1日経過前に分割金をきちんと支払ったら残額の弁済期が経過したものとされないのかというと、
そういう民法上の規定はどこにもありませんし、特約上も定められていないように整理されています。

>>29
「当事者の合理的意思の解釈」この言葉に尽きると思います。
普通に考えたら弁済期に弁済無く経過したらって読めますよね。
でも疑問を抱く人がいるかもしれないから
＞「ただし、各弁済期経過前に分割金を弁済したときはこの限りではない。」
これを一応書いておくんでしょうなぁ。

ならそもそも、「各分割金の弁済期に弁済がなく経過したときは・・・」
って書けばいいじゃんって思いますよね。
その理由は私にはよくわかりませんがおそらく何か意味があるのでしょう。
ふと私が思ったのは、こう書くと弁済がないことをどっちが立証するのか
揉める可能性があるからとかではないでしょうか？
だから弁済したことを但し書きにもってきて、立証責任が借主にあることを
はっきりさせる。こんな感じではないでしょうか？

>>30
要件事実の本によると、そのただし書は要件事実に入ってこないらしいんです。
解除の場合は、ただし書に相当する明文規定があるので、
ただし書を要件事実から外すのは分かるのですが、
期限の利益喪失特約の場合は、そのような明文規定がないので、
ただし書を要件事実から外すのがどうにも理解できないのです。

当事者の合理的意思解釈というか、
当事者が普通に「分割金の支払を怠ったとき」と表示しているものを、
わざわざ要件事実論の名の下に債務不履行を要件から外しておいて、
それを合理的意思解釈して債務を履行したら期限の利益は喪失しないということだよね、
と言われても、ちょっと違和感はあるな。

期限の利益喪失約款とパラレルに考えるべきなのは
停止期限付解除ではなくて，確定期限付債務の遅延損害金請求だと思うが。

>>18
民法412条1項には「履行がないとき」の文言はおろか
「弁済があればこの限りでない」的なただし書もないけど，これはどう思うの。

インターネッツは便利だね。

>>24
「法意により」と「類推適用」 - 講義紹介 - Yahoo!ブログ
http://blogs.yahoo.co.jp/roppoukoudan/7831071.html

>>31
ん、但し書きは貸主じゃなくて借主が主張するんだから
要件事実の本に請求原因として掲げなくていいって書いてあって当たり前じゃないの？
なんかだんだん趣旨がわからんくなってきたｗ
周りの友達・先生にでも聞いてくれ。
あと一般論として、質問が続く場合はどの発言が質問者なのか
わかるようにしておいたほうがいい気がする

わかりました

>>33
412条は、「遅滞の責任を負う」としており、その「遅滞の責任」が債務不履行責任であることは明らかです。
よって、弁済の提供があればその責任を負いませんし（492条）、
弁済があれば債務が消滅するので、これまた責任を負わないといえると思います。

期限の利益の喪失もそれに引きつけて考えることができるような気もしますが、
「各分割金の弁済期が経過したときは、借主はその後に到来すべき期限の利益を失い、
残額全部の弁済期が経過したものとする。」
という合意が債務不履行ゆえのものかどうかがはっきりしないため、そう言い切るのに躊躇があります。

あと、停止期限付解除を持ち出しているのは、
「実質的内容」として本文ただし書の構造にしてただし書を要件事実から外している構造が類似しているからで、
法的効果などに着目しているわけではありません。


>>35
まず、そのただし書を含めて不可分一体の合意内容になっているのであれば、
借主の利益になる内容でも貸主が主張しなければなりませんし、
仮に可分だとしても、こんどは借主が抗弁の中で、
「期限の利益喪失特約」の内容として、
「弁済期経過前に弁済すれば、期限の利益は失わないとする合意もあった」
と主張した上で、「弁済期経過前に弁済した」（→期限の利益は失わない）と言わなければいけなくなるはずですが、
この主張を抗弁で必要とするものもありません。

要件事実1巻272頁によれば、
「ただし書の部分は、弁済期経過前の弁済により履行遅滞が生じないことになり、
したがって、履行遅滞を前提とする期限の利益の喪失も生じないことになるという
法律上当然に生ずる効果と同一の効果を目的とするもの」
としていますので、期限の利益喪失特約が履行遅滞を前提としていると考えるようですね。

ちなみに、同じ要件事実1巻272頁には、期限の利益喪失特約も、
「前述の当然解除特約に基づく契約解除の場合と同様に考えればよいであろう。」
とありますね。

お勧め
http://directory.rakuten.co.jp/rms/sd/directory/vc?s=13&tz=208670&v=2&f=0&p=1&o=4&oid=000&sub=1&k=0

534条1項が適用される場合、代償請求権と利益償還請求権が可能とLECの本に書いてますが、両者の違いがわかりません。
わかる方、教えて下さい。

>>41
訴訟物そのものが違うよ。
代償請求は、履行されなかったものの代わりを求めるのが前者。
利益（？）償還請求は、費用償還請求権のこと？

？て。

>>42
おいおい

>>41
代償請求権は、債権者主義が適用される場合に、債務者が履行不能を原因として金銭や債権を取得した場合には、
債権者はこれを自己に引き渡すよう請求できる権利。
明文はないけど、最判Ｓ４１・１２・２３が認めてる。
具体的なイメージが持てなければ判例を読んでみてね。

利益償還請求権は、債権者主義が適用される場合に、履行不能によって債務者が自己の債務を免れ利益を得ていたら
債権者にその利益を返さないといけないというもの。
５３４条の場面であれば、条文上の根拠は５３６条２項後段類推。
これもイメージがわかなければ、基本書の該当箇所を読んでみるといい。

どちらの権利も同じ趣旨です。

はい言論統制が始まります。
今年の７月から東京にあるネッ▲トカフェはすべて会▲員制になります。匿名書き込みできなくなりました。
警察が、ユ▲ダヤ(統▲一京会)や薩▲長連合のためにイ▲ンターネ▲ットカフェ規制をした。


↓【参考：洗▲脳支配　　苫▲米地英人(著)】↓【参考：マ▲インドコントロール　　池▲田整治 (著) 】↓
・ 第二次世界大戦時、油田のないドイツに石油を販売していたのは、英国女王支配下の石油会社。
・アメリカ軍から「日本の水道水には塩素が入ってるので飲めない」と言われた。
　　ＧＨＱのマッカーサーが日本人を弱らすために水道水に塩素を入れた。古い水道管から溶けだす鉛や、
　　農薬や有機物質と塩素が化合し、トリハロメタンやMX等が猛毒の原因にもなっている。

■いま日本の最▲高権力者は薩▲長連合(鹿児島県、山口県)の田舎侍たちです。日本はいまだに武家社会です■

・明治維新はテロだった
薩▲長土肥・・・・・ユ▲ダヤのロンドン支店が資金を貸し出す(年利18％)
幕府・・・・・ユ▲ダヤのパリ支店が資金を貸し出す(年利18％)
借金を型に最新兵器を売り、彼ら(ユ▲ダヤや貴族)の派遣した軍事教官をもって教育し、最新武装の洋式軍隊を作ればいいだけだ。

・総理大臣、大蔵大臣、外務大臣や公安、警察、自衛隊の歴代トップは鹿児島県、山口県、 高知県、
佐賀県、 長崎県出身者ばかりです。国策捜査は、薩▲長連合やアメリカのための捜査です。
↓
2▲ちゃんねるに書き込めないレス
http://m▲egalodon.jp/2010-0527-2135-09/anchorage.2ch.net/test/read.cgi/s▲iberia/1▲274526803/2▲96
↑
新しい掲示板に移動しよう

統▲一京会＝２▲ちゃん運▲営＝清▲和貝＝薩▲長連合＝ユ▲ダヤ権力
２▲ちゃんねるは統▲一京会の世●論工作所として作られてる。あとI●P集めが目的

>>44
違いは？

>>46
債務を免れたことによる利益かどうかで区別すればいいんじゃね？
代償請求権は、債務を免れたことによる利益というより
滅失・履行不能による利益。

なるほどな

>>44
理解できました。どうもありがとうございました。

>>38>>39
ありがとうございました。1巻にきちんと載ってたのですね。

age

前すれ>>919さん、 ご回答ありがとうございます。

＞刑訴の質問なのですが
３２２条と３２５条の関係がよくわかりません。
なぜ３２２条は、３２５条があるにもかかわらず、３１９条の任意性を問題とするのでしょうか？
３２２条と３２５条の任意性は異なるものなのでしょうか？
よろしくお願いします。

と、前スレで質問した914 です。
最決昭54.10.16、読みました。
これを見る限り、325条はプログラム規定としか読めませんが。
そう考えれば、伝聞の答案で誰も325条を書かないのが納得できるのですが。

↑の52です。
それと、どうして定期的に書き込み禁止になるのでしょうか？
どなたか教えてくださいｍ（＿　＿）ｍ

>>53
定期的にすべての書き込みをストップさせて
投稿者のＩＰアドレスを別データに移し替えているから

>>52
条解刑訴に全部書いてあることをなぜいちいちここで質問するの？

>>55
うるせーよ。
分かんないなら黙ってろ。

大学受験の問題集みたいな、アウトプット用の教材でおすすめはありますか？
択一式の問題を復習の為にやりたいのですが、書店で眺めてもどれがいいのかよくわかりませんでした。

仲良くしろよ

>>57
柴田孝之の一問一答集
日本史とかの一問一答のノリでできる

無銭飲食をした場合、友人を見送りにいってくるとウソをついて
そのまま逃走した事例で、２項詐欺罪において処分意思必要説だと
詐欺未遂にもならないといわれていますがなぜでしょうか？

先の事例で、仮に店員が支払を待ってあげるから見送っておいで
と言えば、たとえ処分意思必要説でも詐欺利得罪は成立します。
そうであるなら、処分行為に向けられた欺モウ行為があるといえるので
処分意思必要説でも詐欺未遂罪が成立するのではないでしょうか？

「欺モウ」を漢字で書けるようになったら教えてあげる

>>60
先の事例の場合は、店側が「友人を見送りにい」く事を許した行為は、支払を猶予するなどの処分行為にあたらない。
なぜなら、店側にその認識がないので処分意思はないし、
そのような場面では、客観的に支払猶予に向けたギモウ行為に当たらないと評価できるから。
したがって、処分行為に向けられた欺モウ行為の着手すらなく、未遂にもならない。

後の事例の場合は、店側が「店員が支払を待ってあげるから見送っておいで 」と言ったことは、
支払をしばらくの間猶予するという処分行為と評価できるので、詐欺利得罪は成立する。

>>61
「見送ってくる」の場合は、利益の移転という結果の認識がないじゃん。

>>62-63
レスありがと。
＞なぜなら、店側にその認識がないので処分意思はないし

＞「見送ってくる」の場合は、利益の移転という結果の認識がないじゃん。

それは分かるんだよ。だから既遂にならないと。
ただ、処分意思に基づく処分行為がなかったというのは結果論であって
>>60の後半でかいたように、処分意志に基づく処分行為がなされる可能性はあった
のであるから、やっぱり、未遂にはなるのではないかと思う。

「>>60の後半でかいたように、処分意志に基づく処分行為がなされる可能性はあった」
ていうのが根本的に間違ってる

>>63
「利益の移転」がなくても、支払を一時であっても猶予すること自体が処分にあたるのではないかと思います。

>>64
「処分意志に基づく処分行為がなされる可能性はあった」としても、
あくまで可能性だから、処分意思・処分行為がないことにかわりはないので、先のような説明になっているのではないでしょうか。

「見送ってくる」では、処分意思に基づく処分行為がなされる可能性が類型的に高いとは思えないな。

>>59
ありがとうございます、明日みてみます。

辰巳の比較的小さめの択一用の問題集ってどうですか？
電車とかでやるのに便利そうだったのですが。

肢別本だな
それでもいいと思う

最判60年5月23日（民集39巻4号940頁）は、「物上保証人は法定代位のように、後位登記者より優先弁済を受ける」ということですか？
執行法87条「配当を受けるべき債権者の範囲」に物上保証人の記載はありませんが、1号に含まれるのでしょうか?

>>70
ちょっと法的日本語としておかしい。
文章力を磨こう。

最判昭和60年5月23日については、
物上保証人は（法定）代位により、債務者所有不動産に対する抵当権を取得する、
としている。
この抵当権は、共同抵当権者の有する抵当権だから、
たとえばそれが第一順位の抵当権であれば、その第一順位の抵当権を取得する。

非実行抵当権の移転を受けた者が配当受領資格を取得する要件については、
あなたの指摘する民事執行法87条1項「4号」の「差押えの登記前に登記された抵当権者」の解釈となる。
物上保証人は、代位により債務者所有不動産に対する抵当権を取得するので、
この「抵当権者」に当たることは間違いない。
ただ、この抵当権者に当たることをどのように証明するのかという点に争いがあり、
�@法律行為の移転については付記登記を要するが、法律上当然の効果としての移転については付記登記を要しない、
�A対抗要件か否かにかかわらず、付記登記を要する、
�B移転を受けた抵当権自体の登記があればよく、付記登記がなくても足りる
の３説がある。
�@が一番実体法上の理解に沿う解釈ではあるが、
民事執行手続の形式的判断構造、抵当権の二重譲渡可能性等にかんがみ、
�Aの考え方に基づく取扱いが比較的多いのではないかとされている。
（以上、『民事執行の実務　不動産執行編（下）』238頁参照）

>>52
論文試験レベルではあまり書かないだろうね。

>>52です

>>72さん、ちょうど今２ちゃｎ見たところです。325条はムシしていいということでしょうか？

>>54さん、なるほど。みんな同じなんですね。

>>55さん、
条解刑訴ってメジャー（試験に必須）な本といえるのでしょうか？

民訴で、債権や債務の帰属は当事者適格の問題なんですか？
藤田解析のH3第2問小問3の解説に「訴訟物たる債権の帰属は、原告適格を基礎づける物として理解されます」という記述があるんですが。
仮に帰属しないと判断された場合は、譲受債権の請求原因を欠くものとして請求棄却の本案判決が出るんじゃないでしょうか？

条解刑訴か・・

>>73
条解刑訴はローでは教員から薦められたし
研修所でも薦められてほとんど全員購入するよ

研修所で薦められてほとんど全員購入するってことは
試験に必須ではないということですね。

>>74
棄却説と却下説があるらしいぞ。

コンメンタールは持っといて損はないぞ。
試験に必須かどうかという点では必須ではないかもしれんが、
条文レベルでわからないところをそのままにしておくより、
ちょっと調べて解決できるものはしておいた方がよい。

さすがに大コンメとか注釈系とかを個人でそろえるのは無理だろうが、
基本法コンメンタールとか、
我妻コンメ、条解刑訴・刑法くらいは持っておいて損はない。

在学中に合格を目指すのでも、
まあ持っといて調べるのに使っても損にはならないだろうな。
そのくらいで合格が遠のくとも考えられない。
ちょっと調べて載ってなかったら、別に知らなくていいレベルということだからな。
ましてやローとか行ってるなら、普通にそれくらい持っとけ。

俺も一番最初にコンメ買ったのは条解刑訴だったな。
現段階で一番使用頻度が高いのも条解刑訴だ。
その次が民法かな。

調べれば分かるものを調べずにネットで質問するのは、やってる本人からすれば
「俺、他人を使って手間を省いて賢いwww」とか思うのかもしれない。

だけど、例えば条解刑訴にしても、自分で本を読んで調べれば、その際には同時に
色んな情報も目にすることになる。それが少しずつ頭に残っていって、実力の基盤に
なっていく。殊更に暗記しようとしなくても、少しずつ知識が頭に溜まっていく訳だ。

そういうのも積もっていくと実力差が開く原因になる。だから、自分で調べることが推奨される。

条解刑訴辺りは、論文・択一試験で問われるような要素が大量に詰め込まれてるから、
刑訴に力を入れたいなら何度も参照する価値のある本。
いちいち図書館等へ行って調べるのは手間だから、その手間を惜しむなら買ってしまうのも
1つの手だ。

あてもなく、資料の海を無謀に航海するよりも、近くの他人に対して恥をしのんで聞くというのも解決法の一つ。
理解できてから、その資料に対する価値判断をすればい〜んじゃね？

言い訳だよな、それ。

基本書とかコンメンタールとか当たり前のように参照しているべきものも手を抜いて
調べずに質問すべきかどうかって話だから。

そういうやつは、解答を得ても、「あいつのいってることはわからねぇ」というのが落ちだ。

甲は通帳と現金を盗んだ窃盗犯人です。
�@甲が銀行で盗んだ通帳を利用して窓口で100万円下ろした場合詐欺罪が成立しますが
�A銀行で盗んだ現金を使って100万円弁済した場合は詐欺罪が成立しないのはなぜですか。

詐欺罪は個別財産に対する罪なので、�@は新たな法益侵害があるからと説明されていますが、
�Aも債権の消滅という新たな法益侵害があるのではないでしょうか。

誰のどういう法益が侵害されてるんだよ

債権の消滅がどうだとか抽象的に考えてないで、犯罪の成立要件を順番に検討してみ。

�@と�Aの状況はほぼ同じだと思う

ほぼ同じという評価を示すだけでは何も言っていないのと同じなんだよ。
何がどう一致するからほぼ同じと言えるかを示さないと。
これは何でもそうだよ。
類推適用でも、類推の基礎を必ず書くでしょ。

�@通帳名義人本人かのごとく装い、本人と錯誤に陥った銀行窓口係が100万円交付し
100万円が移転している。
�A盗んだお金なのにそうでないかのごとく装い、通常の金だと錯誤に陥った銀行窓口係が
100万円を受け取ることにより100万円の債権が消滅し、甲は100万円の債務消滅という
財産上の利益を得ている。

損害の有無は法的見地ではなく、経済的見地からなされるべき（判例通説）
弁済による債権消滅には経済的損害はない。
よって、財産上の損害の要件（ないしは法益関係錯誤）を欠き、詐欺罪は成立しない。

盗んだお金で弁済しても、債権は消滅しないんだっけ？
盗まれた人から、返還請求できたっけ？

債権が消滅とか杓子定規に考えるから話がおかしくなってる。

例えばさ、1万円札を千円札へと両替して貰ったら、相手は自分の千円札10枚を引き渡して
占有を失う訳だが、それをもって経済的損害というアホはいないだろう。

100万円の債権を現金100万円へと交換して貰っても同じこと。形を変えただけに過ぎない。

盗品遺失物の即時取得の例外（民法１９３条）は、手形小切手には適用されない（手形法１６条２項「事由ノ何タルヲ問ハズ」）。
有価証券ですらそうなのだから、流動性そのものといえる金銭の場合なおさら。

>>93
いや、それはおかしくね？

他人名義の通帳で銀行窓口からお金をおろしたら、
銀行は現金１００万円を失う変わりに、
債権１００万円を取得する。
じゃあ、銀行に損害はないのか？

>>95
投げっぱなしにしてないで、そういう場合にどういう理屈で詐欺罪を認めるのかを復習して示してみ。

弁済を受けるのはむしろ財産的利益ではないか？(西田各論p177)
あと盗まれた人からの返還請求だけど、
民法の騙取金による弁済とパラレルに考えて、
盗んだ金であることにつき悪意重過失であれば、
受領者は不当利得返還義務を負うとすれば良いと思う。

>>91
�Aで財産上の損害の要件を欠くといのであれば、�@でも欠けるということになるのでは。
盗まれた人に対する預金債務が減少するので財産上の損害がないといえる。

また、仮に銀行が悪意であれば真の権利者から返還請求されることや
銀行に盗品罪が成立するというのも�@�Aとも同じ。

銀行が悪意だったら、そもそも詐欺にならない。
盗品等罪も成立なんてしない。

>>99
は？

質問者に質問なんだが、�Aで詐欺罪が成立しないというのは誰の見解？

詐欺罪になると思う方がおかしい。

否定説の論拠としては、
ア)金銭が誰の所有かという属性についての詐欺は（金銭は所有と占有が一致することから)欺罔行為性を欠く。
イ)金銭は所有と占有が一致することから挙動による欺罔行為ということはできず、かつ、告知義務を認めることもできない。
ウ)仮に盗まれた被害者からの返還請求が可能とすると、債務消滅という利益移転がいまだ現実的とはいえず、利益移転が認められない。

もうちょっと基本から積み上げて考えた方がいいんじゃね？

詐欺罪の理解が問われるところだな。

例えば、未成年者が自分が未成年だと言うことを黙って、ちゃんと代金を払って
未成年者に売ってはいけない本を買ったら、詐欺罪なのかとかな。

もちろん、詐欺罪にはならない訳だけど、ちゃんと他の判例と整合的に説明できるかが
問題になる。同種にみえる事例で詐欺罪を肯定する判例もある訳で。

本件の本質は、�@金銭が盗品であるか否かが経済的見地から重要か（欺罔行為性及び損害の要件に関係する)、
�A財産上の利益移転が現実的といえるほど確実なものか、という点。
�@は所有と占有の一致を刑法上どう考えるかに影響される。�Aは被害者からBへの返還請求が可能かに影響される。

流石に、民法の勉強をしろと言いたくなる

民法109について質問があります。
白紙委任状の授与表示該当性について、判例は、非輾転型の委任状が直接交付者以外の第三者によって委任事項の顕著な濫用がされた場合には、これを認めない立場を採っています。
この理由について手持ちの本を調べたのですが、本人にあまりに酷だから、といった程度のことしか書いてありませんでした。しかし、これでは理論的に弱く、とても論文で使えません。
109条の要件に素直にあてはめていけば、上記事例でも109条は成立するはずですから、これを引っくり返して判例の結論を維持できる強い論拠を探しています。
長くなって済みません。

>>106
�@は民法と刑法は目的を異にするので所有と占有の一致の問題はたいした問題ではない。
また、金銭が盗品であると知っていれば、>>97が指摘しているように騙取金による弁済とパラレルに考えて
不当利得返還義務を負うと考えられるし、>>98が指摘しているように盗品罪が成立するので
欺罔行為がなければそのような行為はしなかったといえる。
損害に関しても詐欺罪は個別財産に対する罪だし、>>90の�@も�Aも
全体財産の減少はないが、個別財産の減少はあるという点で同じ。

�Aは曲がりなりにも現実にお金を支払って弁済しているので問題になりえないと思う。

>>108
その判例の年月日を具体的に教えてくれ

109条の趣旨から考えていけば良い。

当たり前だが、109条というのは、自己責任に由来する条文だ。
代理権を実際は与えていないのに、与えたかのように表示した場合には、
その表示に基づく責任を負えとすることで、相手方の保護を図る。

大事なのは、代理権を与えたかのような表示を誰かが捏造していても
成立する訳じゃなくて、あくまで本人がそういう表示をしなければ成立
しないということだ。

じゃあ、転々流通することを予定されていない白紙委任状の交付の場合、
どうなのかが問題になる。
自己責任を負わせる土台としての、代理権授与表示があったといえるのか。

判例の事案の場合、受任者も白紙、委任の内容も白紙という、極めて
内容の薄い白紙委任状だった訳だが、余りにも表示の内容が薄すぎて
自己責任を負わせる根拠として不十分。だから、認められない。
ここまで内容が薄かったら、そもそも委任状を偽造した場合と大差ないだろ？

ただ、委任者が、そもそも受任者は誰でも良いという意思でそういう白紙委任状を
作ったという特別な事情があれば、自己責任を課す根拠が補充されて、109条が
成立しうるのも判例が指摘しているところ。

結局詐欺は成立するのか？しないのか？
判例や裁判例、誰かの本、何でもいいからこの問題に言及したものはないの？

基本書を読めば普通に載ってる。

ただ、こんなのは応用でもなんでもなくて、基本が分かっているかどうかの話でしかない。
だから、直接的には触れていない本が多いだろうな。

素直に詐欺罪の成立要件を1つずつ復習していけば良いんじゃないのか。
その上で、基本書に書いてあることがよく分からなければここで質問すれば良い。

今のように地に足のついていない抽象論が飛び交ってる状況だと答える気にはなれん。

憲法の質問です。
ネットにおいて自殺仲間を募集するような書き込みをすることを禁じる法律ができた場合、いかなる違憲審査規準を使うべきでしょうか。
内容規制のケースですが、LRAや実質的関連性の基準を使ってもいいのでしょうか。

お願いします。

>>114
使っていいかと聞かれたら、使っていいと答えるしかない。

営利的表現とかわいせつ表現の議論があるように、自殺仲間を募集するような
表現は、違憲審査基準が1ランク下がるんだと論じればいい訳だ。
手持ちの本でその辺りを復習すれば書いてある筈だ。

もちろん、そうでない立場もありうる。

>>113
なにしにここにきたの？しつもんがあるならもっとわかりやすくきいてください

煽りはいらん

>>115

ありがとうございます！その通りですよね。もう一度該当箇所を読んでみようと思います。

それぞれの要件が具体的に何を指すか。

テンプレ
【欺罔行為】
【錯誤】
【処分行為】
【財産上の利益】
【財産的損害】

>>113
あんた天才や

「盗んだ金と言わなかった」っていうのは不作為だよな。告知義務あるのか？
あと、被害者は債権消滅と引き換えに現金100万円受け取ってるわけだけど、
被害者が何らかの対価を支払って利益を得ているような場合、その対価を支払ってでもその利益を得たいかどうか(どちらの価値が高いか)の判断を誤らせるのが詐欺でしょ？
盗んだ金であることを告げなかったことにより、現金と債権とどちらが大事かの判断を誤らせてるとは言えないような。

また>113に怒られるぞ！

>>121
不作為の類型と挙動による詐欺の区別は確認しておいた方がいいぞ。
受験生が不作為と思っているものの大半は、実は作為。

フレンドリー

偽造定期ということを告げずに改札を通ったら不作為による詐欺？

>>125
明らかに作為だろ。偽造定期を見せてるんだから。

ということね

従来からの資格最高位・３大論文式国家試験の比較（昨年の論文試験参照）

新司法試験
受験者数7392人 合格者数2043人 合格率28％

公認会計士試験
　受験者数6173人　合格者数2229人 合格率36％

不動産鑑定士試験
受験者数1230人 合格者数124人 合格率10％

鑑定士が一番受かるのが難しくなった。

履行遅滞解除について質問です。

【事例】
�@Ｘ→Ｙ　H21.5.30にテレビ１台売却（売買代金６００万円、即日テレビ引渡し、代金支払期限H21.6.30）
�AH21.6.30経過してもY代金支払わず
�BＸ→Ｙ　H21.7.15「１０日以内に代金６００万円を支払え。」との催告
�CＸ→Ｙ　H21.7.31に売買契約解除の意思表示

（１）�Bに応じてYが１０日以内に６００万円を支払った場合、
遅延損害金は支払われていないが、解除権は発生しない、
ということでよろしいでしょうか？
また、支払われた６００万円は合意充当により元本に充当され、
既に発生していた遅延損害金債権はそのまま残存する、
（ただし、実際は請求しないことが多い）
という理解でよろしいでしょうか？

（２）�Bの１０日の期限内には６００万円を支払えなかったが、
翌１１日目に６００万円が用意できたという場合、
解除権を消滅させるために提供すべきなのは、
６００万円＋H21.7.1からその日までの遅延損害金
ということでよろしいでしょうか？

（３）ついでに、たとえば、催告が「とりあえず３００万円支払え。」というものだった場合、
３００万円を支払えば、改めて催告をしない限り解除はできない、
ということでよろしいでしょうか？

ちょっと多いですが、よろしくお願いしますｍ（＿ ＿）ｍ

ついでに。

>>129の事例で、
YがH21.6.25に６００万円をX方に持参していたが、X不在のため受領されなかった、
という現実の提供があった場合（あったとして）、
その後�B�C＋�B以後の弁済の提供なしであれば、Xは売買契約を解除できるのでしょうか？

>>129-130
すべてあなたの理解のとおりでよいです。
よく理解されていると思います。

予備校に逝って勉強し直した方がいい奴がいるな

>>128
鑑定士なんて受けてるのはバカばっかりだけどな

ありがとうございますｍ（＿ ＿）ｍ

>>134
お前誰だよｗ

私だ

>>113
あんたアホやな

543条について質問です。

例えば売主のミスで目的物引渡債務が履行不能になり、買主の方は代金未払というとき、
買主としては、415条で損害賠償を請求する他に543条の解除権を行使する意義ってあるんですか？

売主が自分のミスで債務不履行にしておきながら買主に代金を請求してくるのは常識的におかしい感じがするし、
不可抗力で履行不能になった場合は牽連性により買主の代金支払債務は当然に消滅する（あとは危険負担の問題）
こととのバランスを考えると、履行不能の場合にわざわざ買主が解除権を行使しなければならない理由がよくわかりません（一部不能ならまだ分かりますが）。
また見方を変えると、543条を行使しないかぎり買主の代金支払債務は残存するわけですか？

>>138
損害が発生していない場合どうするの？

執行不能に備えた代償請求って、いわゆる「附帯請求」に当たるのでしょうか？

実質的（内容的）確定力と一時不再理効の違いがさっぱりわからないんですが
形式裁判において、内容的確定力は生じるのに一時不再理効は生じないとすると
具体的にどういうことが起きるんでしょう？

>>141
例えば親告罪で、告訴がなくて公訴棄却になった場合を考えると、
「告訴がなかったので不適法」という点に拘束力が生じ、
例え後で「実は告訴があった」と判明しても、もう実体審理はしてもらえない。
これが内容的確定力。
だけど、「同一事件について二度と実体審理しません」とまでは言っていないので(一事不再理効はない)、
公訴棄却された後に告訴を取り付ければ、再訴した上で実体審理してもらえる。
(その結果、告訴がないので不適法という拘束力も全く問題にならなくなる。)
一事不再理効がもしあったとしたら、
例え告訴を後に得ても再訴は許されず、実体審理してもらえない。

刑訴で質問です。犯行計画メモの証拠能力についてです。
要証事実ごとに伝聞か非伝聞か異なるのはわかりました。
しかし、例えば、そのメモによって共謀をしたという事実、下見をメンバーの一人が行ったという事実を立証しようとする場合、どれが伝聞かわからなくなってきました。
そしてどれが精神状態の供述なのかも基本書等読んでもわかりません。よろしくお願いします。

>>143
伝聞はそうやって漠然と考えるとドツボにハマる。

判例等を使って具体的事例をベースにして、どういう内容のメモが
どういう形で使われて、どういう事実を直接あるいは間接的に証明
できるのかというのを、具体的に追っていくべき。

メモ1つだって、誰が書いたものなのか、どういう経緯で書かれたもの
なのかで、意味合いが大きく変わる。
でも、お前はそれを示してない時点で、やっぱり考慮できてないって
ことじゃないのかな。

質問するのは良いんだけど、まずは判例をベースにして、できるかぎり
具体的に事実を拾いつつ、丁寧に論理を追うようにした方が結局
楽に分かるようになるよ。

同じ人間が犯行計画メモを書いても、供述書になる場合と供述録取書になる場合、
伝聞になる場合と非伝聞になる場合等々、作成過程によって扱いが変わるんだよな。

それらをちゃんと切り分けて考えないと、混乱するのはある意味で当然。

実際問題、143の挙げた情報だけだと、精神状態の供述になる場合とならない場合と
両方ありうるしな。

返答ありがとうございます。今判例を読み直しながら見ていたんですが、145さんの精神状態の供述になる場合とならない場合の違いはなんですか？
申し訳ありません、こうだったら精神状態の供述になると教えていただけないでしょうか？完全に混乱してきてしまいまして…

刑法総論の理論がよくわからないんですが
わかりやすい参考書はありませんか？
できれば弁護士が執筆しているものがいいです。

>>146
犯行計画の発案者が考えたことを自分自身で紙に書いた場合は、
知覚とか記憶のプロセスがないよな。

あるいは、みんなで話し合って犯行計画を立案して、共通意思を
形成したところで、その場ですぐにその共通意思を紙に書いた場合も、
知覚と記憶のプロセスがないよな。

宅建の問題に「建物を建てる目的で更地を購入したが、その地下に防空壕が見付かり、その目的を達することができなくなった。買主は当時説明を聞き、できる限りの調査を行った。錯誤無効を主張できる→〇」
ですが、売買において、錯誤無効主張ではなく、瑕疵担保責任に基づく契約の解除はできないのでしょうか?

>>149
錯誤と瑕疵担保とが競合する場合、両者の関係については争いがある。
判例は錯誤優先説に立っており(最判Ｓ３３・６・１４)、錯誤で行けるなら瑕疵担保は排除される。
(判例をそう理解すべきかについても異論があるが)。
判例は理由を述べてないけど、一般に言われるのは、
錯誤だと契約は無効なんだから、有効を前提とした瑕疵担保は適用されるはずがないってこと。
他方学説は瑕疵担保優先説に立ってるものが多い。
理由は、錯誤だと期間制限がなく、それを認めると、
紛争の早期解決のため瑕疵担保に一年という期間制限を課した意味がなくなるということ。

>>148
後段についてだか、あくまで「メモ作成者については」精神状態の供述だとするのが正確だと思う。

>>151
録取の要素がないから、その補足は不要じゃね？

なんで女はいくら犯罪犯しても許されるの？
http://yutori7.2ch.net/test/read.cgi/news4vip/1277664128/

精神状態の供述というのは、そもそも第三者が絡んでくるものじゃないから
メモ作成者以外を考慮する必要はないし考慮してはいけない。

登記された賃借権が先に成立
登記されていない所有権が後に成立

どちらが優越するんでしょうか？

一行質問ですが、>>140もお願いします。

>>140
将来請求にあたり、独立の訴訟物です。
本来の訴えとは単純併合となります。

>>147
基本書スレに行くとベテランの皆様が教えてくれるよｗ

>>157
ということは、訴額もほぼ倍になる、ということでしょうか？
実質同じものなのに、ちょっと不当な気はするのですが。
（とはいえ、私も附帯請求ではないような気がしているのですが。）

>>159
訴訟費用はわかんないごめん。

詳しい人お願い。

>>160
ありがとうございます。

ちなみに、独立の訴訟物であって、本来の訴えと単純併合になるというところについては、
履行遅滞に基づく損害賠償（附帯請求）の場合も同じですから、あまり関係ないですよね。

>>152
作成者以外の共謀意思を作成者が知覚し記憶し叙述してるじゃん。
それとも想定してる場面が違うのか？？

ありがとうございます

>>152
立証趣旨を要確認。
そもそも他人の意思なんて知覚できるものじゃない。

>>150
ありがとうございます。
瑕疵担保責任を錯誤規定に取り込んだと考えることは可能でしょうか?

問題文の法律関係がわかりません。。。
「不動産に留置権を有する者は、目的物が金銭債権に転じた場合には、当該金銭に物上代位することができる。」
・目的物が金銭債権に転ずる場合とは？
・留置権者が有する金銭債権に代位するという意味ですか?　答えは×ですが…

>>164
たぶん安価は>>162の間違いだろうから答えるけど、「共謀意思を知覚」という表現がマズイなら、
「一緒にやろう」という言葉をメモ作成者が知覚した、でもいいよ。
立証趣旨は共謀の成立（あるいはその内容）。
メモが関与者に回覧されて共謀行為の確認に供されたような場合はともかく、
「関与者の一人が記載したにとどまる書面（中略）は、作成者が、共謀内容として知覚し記憶したところを叙述したものというほかはなく、
これを共謀の成立あるいはその内容の証明に用いる場合には、典型的な伝聞証拠であるといわなければいけない。」（刑事訴訟法の争点p185）

>>166
1.　留置権の付いている不動産を売却した場合
2.　不動産の代わりに売却代金債権を回収できるか？　→　×　留置権は物を留置する権利だから

>>166
「物上代位」という言葉の意味を確認することから始めた方が良さそうだな。

>>165
錯誤優先説は、95と570とを矛盾した規定と捉えるから(前者は無効、後者は有効を前提)
取り込みたくても無理だと思う。

>>170
錯誤を使うのは強行ではないので、当事者の意思に任せ、
択一的に使えるとすれば、矛盾せず両立しそうな気がするのですが、どうでしょう？

>>171
どちらで行ってもオッケーで、実は判例も、錯誤の主張が来たらそれを認め、
瑕疵担保の主張が来たらそれを認めているのではないか、との評価もある。

>>169
166の出来ないことを、出来るかのように想像することができないのですが、
どのような状態のことを言うのでしょうか？留置しているのに使用収益に用するという感覚が理解できません。

>>173
ん？使用収益？？

特定物の性状は意思表示の内容とならない。したがって錯誤無効は適用されない。これが瑕疵担保説の理由。
意味分かるかな？

>>175
瑕疵担保優先説ってそんなこと言ってんの？
すごく法定責任説っぽいね。

瑕疵担保優先説は特定物ドグマが根底にあるからね、実は。

瑕疵担保優先というか、特定物ドグマに従って錯誤と瑕疵担保の適用される場面の棲み分けだよね。

>>167
まさしく、その大澤解説にあるとおりだと思います。
ただ、実際は、共謀の成立（あるいは内容）を直接の立証趣旨とすることは珍しいでしょう。
白取発言にあるように、発言内容あるいはメモ作成者の認識（これだと精神供述として非伝聞扱いとなる）
にとどめるのが通常かと思われます。
ただ、共謀の成立あるいは内容を立証趣旨とすると伝聞になる、という理解は必須だと思います。
（山室Jがどのような意図で非伝聞になると書かれているのか気になるところではありますが。）

なるほど

>>179
援護射撃ありがとう

誰に攻撃してるんだよｗ

他学部卒の真性未修なんですが、基礎知識があるかも怪しい超初期の段階で
択一答練を受けることの意味ってありますか？
受けてもひどい点数で自信無くすだけだし、解説読んで復習しても、現段階では入り組んでてチンプンカンプンです。
いまは取り敢えずもうちょっと知識をインプット、定着するほうを重視したいんです。
半強制参加の択一答練会が週2回ほど学校であるんですが、その時間分、自習したほうがいいんじゃないか、
と毎回煩悶しています。自分は今まで、法律以外の各種テストでは最初からわりと上位にいれたタイプで、
それによってさらに自信をつけてもっと勉強しようというモチベーションに繋げていたものですから、
準備も整っていないうちにひどい成績を取るのがわかりきっているテストを受ける、という状況がストレスです。

法の支配は自由主義的原理、法治主義は民主主義的原理
という説明は正しいのでしょうか？
ふと気になって調べてみたところ
ウィキには法の支配は民主主義と結びつく、って書いてたので気になりました。
法学部がウィキの情報を元に質問するのもどうかと思ったんですがよろしくお願いします。

>>183
司法試験は、2−3年キチガイみたいに勉強して
それでやっと受験生全体の平均点あたりがとれるようになる。
そういう試験です。
気長にやることです。

>>183
受けた方が良いよ。
�@時間内に、強制的に、問題文と肢を『読む』訓練。
�Aわからないなりに、何も参照せず、現場で、『決断』をする訓練。
これらは、家で完択や基本書を読んでるだけでは絶対に出来ない。

知識の補充ももちろん大事だが、実際に本番の試験会場でやるべき事のトレーニングが出来ていないと、せっかくの知識のインプットは全て無駄になる。
また、試験に対応したトレーニングが出来ていると、知識のインプットがより効率的・効果的に出来るようになる。
基本書を読んでいても、読んでいる知識から「この条文はこういう形で本番で問われそうだな」という推測が出来るようになる。

そして、答練はあくまで準備。
間違って恥をかくことに意義がある。
点数が悪ければ悪いほど、答練を受ける意味がある。
答練で、知らない、わからない問題が出ればラッキーなんだよ。
本番で間違える前に、復習するチャンスを神様が与えてくれたのだと思うことです。
そして、どんなに時間がかかっても、虚心坦懐に、気力を振り絞って、復習することです。
初学者の頃の答練の復習は、答練を受けるよりも数倍つらいし、時間がかかる。
しかし、それを乗り越えないと、合格は出来ません。

特定物ドグマ・・・

>>183
受けなくてよいよ
家で問題集解いたほうが経済的
答練は予備校がぼろ儲けするだけ

択一答練にかける10万円で
問題集買って来てごらん
いったい何十冊買えるか。

学校でやってるっていってるのに、予備校を前提にしてるのはどうなんだろう。

>>183
週1回で十分

受けないでいて問題だけもらっても、
ほぼ確実にその問題は解かないことになるよな。

そのことを前提に選択すべき。

株主総会に関する質問です。

議決権の代理行使で、代理人が本人の意向と違うように議決権を行使した場合もその議決権の行使は
有効と授業でならったのですが、理由がわかりません。

有効となる理由を教えてください。
おねがいいたします。

行政訴訟の実質的当事者訴訟が結局どういうものなのか掴めません
存在意義とか問題の所在とか簡単に説明するとどうなるのでしょうか

＞１８４
　法の支配は自由主義的原理であり民主主義とも結びつくものである。
　一方、法治主義は権力を手続的に拘束するという意味で自由主義的意義を
多少もっているが、法内容の合理性まで要求しないという点で法の支配と比べて
自由主義の意味合いが弱い。
　そして、手続面において権力が法に服従すればよいということを示すのみで
どんな政治体制とも結合しうるという点で、民主主義とは必ずしも結びつかない。
　このことからすると、その説明は間違っている。
　っていうのが、私見。

94条2項と背信的悪意者論で出てくる転得者の処理が絶対的構成と相対的構成に判例が一貫しないのはなぜですか？

子供の養育費についての質問です。

講義で離婚後の子の養育費は親権者や監護者にならなくとも、親である限りは払わなければならないと
習ったのですが、婚姻中は婚姻費用の分担義務があるので理解できるのですが、離婚後も払わなければ
ならない条文上の根拠はどういったものになるのでしょうか。

おねがいします。

第877条　直系血族及び兄弟姉妹は、互いに扶養をする義務がある。

>>198
子供に対しては生活扶助義務しかないということですか？生活保持義務ではなく。

>>197
＞婚姻中は婚姻費用の分担義務がある
とすると婚姻してない事実婚だと誰が払うの？
養育費はそもそも婚姻費用に入るのかな？

>>199
877条が生活扶助義務しか定めていないという説はあるのか。
扶養義務の二類型というのは、
扶養をなすことがその身分関係の本質的不可欠的要素である（生活保持義務）か
扶養をすることが偶然的・例外的現象であり、扶養がなくともその身分関係が成立する（生活扶助義務）か
で決まる、というのがもともとの発想だと思うが。

基本的には、この877条で子が親に対して扶養請求ができるということを前提に、
監護について必要な事項として定めらる（766条など）。
ただ、なぜ払わなければならないかというと、やはり877条が前提だろう。
婚姻関係は解消できても、親子関係は解消できない。
だから、看護について必要な事項として養育費に関する定めがされる。


>>200
質問者に逆質問かよ。

婚姻していない事実婚でも婚姻に関する規定は類推適用されるだろ。
あと、養育費はそもそも婚姻費用に入る。
親族関係についてもちょっとは勉強しておけよ。

賭博債務って公序良俗で無効なんでしたっけ？

甲が乙に建物を売却し、さらに乙は丙に建物を賃貸し丙は占有しました。
その後、登記が甲のままで残っていたので甲は善意の丁に建物を売却し丁は登記を備えた。
という事例で、建物の所有権が乙から丁に移転するのに伴って、
賃貸人たる地位が乙から丁に移転するという理解であっていますか？

>>203
そういう筋もありうるが、判例はそのような立場に立っていないと思われる(s32/04/09）

>>204
ありがとう。

>>203
ていうか、他人物賃貸借と同じ処理になって、
丁が権利主張した時点で賃貸借契約は終了するんじゃないの？

>>203
＞建物の所有権が乙から丁に移転するのに伴って、
そもそも判例はこの立場をとっていない。
当初から甲→丁だったこととなる。
とすると、乙は当初から無権限。貸す権限なし。
あとは他人物賃貸借と処理同じ。

>>207
>当初から甲→丁だったこととなる。
そうすると、甲が乙に売却した後も甲の所有ということになるけど
何かおかしいような気がする。
そこで、不完全物権変動という考え方が出てくるのかな。

関連して気になったことがあるんだが、
�@他人の物を他人の物として売った場合と、他人の物を自己の物として売った場所って処理異なるっけ？

あと、�A無権代理売買で本人が同意した場合って、本人から相手方に権利が移転するんだっけ？
�B同意した場合、本人と相手方の間の法律関係はどうなる？

優しい方、ご教授お願いします。

>>209
民法562条により、処理が異なる場合がある。

無権代理の場合、本人から相手方に権利が移転し、本人と相手方の法律関係は
通常の有効な代理関係と同一となる（追認扱い）

他人物売買とは他人の物を他人の物として売った場合をいうのですか？自己の物として売った場合をいうのですか？
それとも両方他人物売買？

>>211
両方他人物売買
商社とかよくやってるらしいな
詳しいことは知らんがw

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懐かしす。
そういえば、司法試験の勉強をしてるときに、
>>200のような場合に、
借地借家法上の対抗要件を備えているから賃借権は有効なのか、
それとも、賃貸人に所有権がないのだから賃借権は所有者に対抗できないのか、
って話があったな。（確か論文であるのかな。）

借地借家法31条1項には
「その後その建物について物権を取得した者に対し、その効力を生ずる。」
とあるのだから、これを素直に解釈する限り、
>>203の事例で、その後物権を取得した丁に対しても、
建物賃貸借が効力を生ずることになるな。
まあ、条文解釈という点においては、こちらの方が受けはいいだろうな。

>>215
それのどこが素直なんだよ。

それは所有権者から賃借権の設定を受けていることが大前提の話だろう。
乙が対抗関係で負けた時点で、無権利者から賃借権の設定を受けただけだと
いうことになるんだから、前提が崩れてる。

ちなみに、
�@A→B建物売買
�AB→C建物賃貸＋引渡し
�BA・B建物売買解除
の場合でも、判例の直接効果説に立てば、
�@のAB売買は遡及的に無効になるから、
Bは当初から無権限ということになりそうだが、
Cが解除前第三者として保護されるのは理解しやすいだろう。

少なくとも、当初から無権限だったことになるから、
賃貸借は効力を生じない、という理屈は立たない。

>>217
解除と対向関係の区別が付かない人？

そもそも、解除は545条1項但書があるから第三者が保護されるのであって、
それがない177条でも当然に第三者保護が図られるというのは、特殊な説に
立ってることが前提だよな。

ちょっと類題を。

A→Xに債権を持っていたとして、
�@A→Bこの債権譲渡、A→Xに通知
�AB→Cこの債権譲渡、B→Xに内容証明郵便で通知
�BA→Dこの債権譲渡、A→Xに内容証明郵便で通知
の場合に、この債権を取得しているのはC？D？

素知らぬ顔で話をそらされても、ご苦労様としか思えない。

ちなみに、判例は、解除につき「対抗関係説に立っているようにみられる」と考えられているよ。

>>221
類題の意図がわからないのであれば、何にも言えない。

>>223
はいはい、ご苦労様。
どんなに言葉を飾ろうと、お前は答えられてないのは事実。

んで、答えられないのなら、このスレから出て行けよ。
スレタイにもあるように、ここは答えを示す場なんだから。

答える対象の反論が見つからないんだが･･･。

一応答えは>>215で示しているだろ。
それに対する煽りらしきものはあるし、
疑問を呈する気持ちはわかるが、
無権限どうのこうのということについては、
>>217で書いてあるし、
解除と対抗関係と言われても、
>>222以上のことは俺もいえないし、
所有権者から賃借権の設定を受けていることが大前提と言われても、
きちんと所有権者から賃借権の設定を受けていることは事実で、
確定的な所有権者から賃借権の設定を受けていないといけないと言われたとしても、
まあ、そういう考えはあるだろうけど、
借地借家法が必ずしもそれを要求しているとはいえないだろうし、
比較衡量としても、
所有権者（ただし登記なし）から賃借権の設定を受けた人と、
所有権を第三者に譲り渡して賃借権の設定＋引渡しがあるけど、
それにもかかわらず所有権登記を有するその（元）所有者から所有権を譲り受けた人で、
必ずしも後者を優先させなければいけないという考慮もないと思うから、
少なくとも、当然に対抗できなくなる、と強弁できるのが理解できないなあ。

俺は、そういう考えもあるとは思ってる。
ただ、民法全体との整合的な考え方からすると、
引渡しを受けた賃借人が優先するとした方が座りはいいだろうし、
少なくとも受けはいいと思ってる。

まあ、一応、信頼できる人に確認してみることにするよ。
その人の言（を伝える俺の言葉）を信用するかどうかは各人に委ねる。

結局、独自説だってことか。

それが悪いとは言わないが、初学者スレで独自説を書くときはもっと慎重になるべきだとは思う。
判例通説だと誤解させたら迷惑をかけることになる。

もちろん、出典付きで判例通説だと示せるのなら、俺の間違いだってことだけど。

ちなみに、
＞とすると、乙は当初から無権限。貸す権限なし。
＞あとは他人物賃貸借と処理同じ。
という処理が判例通説だという出典はどこにあるのでしょうか？

つまり、自分では判例通説を把握すらできていないということか。

207に説明責任を求めるのもいいが、ちゃんと自分で調べた上で、それでも
わからなければ初学者として謙虚に質問すればいいんじゃないか。

自分では、これに関する判例通説はないと把握しておりますので。
別に>>207でなくても、>>225以外の考え方が判例通説だと考えておられる方でよいのですが。

調べ直さずに丸投げかよ。

つ「まあ、一応、信頼できる人に確認してみることにするよ。」



ある意味、そこまで自分の考えに（おそらく根拠なく）自信をもてるのが素晴らしいね。
判例・通説・出典があればそれを示せば済むものだから、
おそらくどちらにもないんでしょ。

どっちも明らかにいわゆるベテだな

これって昔の旧司論文過去問でしょ。
確か貞友LIVEで見た気がする。
ワセミの電話帳見たら文献のってるんじゃないだろうか。
俺は両方処分しちまったのでないがorz

>>231
その確認をしてから質問すりゃいいのにな。

えっ、この人質問者なの？

ちなみに判例はちゃんとある。

またまたｗ

>>236
大審院だから微妙だけどな
我妻は取り上げてたけど

>>236
貞友ですね。

結局>>233が一番検索能力があったということで。

今どうなってるかというのは別問題っしょ。
俺は、京都の某先生からあの判例はもう死んでるって習ったよ。

子会社の保証人が親会社に求償（何かしらの責任追及）する方法って何かありますか？？

>>220
類題というけど、債権譲渡はちょっと特殊だからねえ。

＞A→Xに債権を持っていたとして、
＞�@A→Bこの債権譲渡、A→Xに通知
この段階で、ＢはＸに対して債権譲渡を対抗できるが、第三者には対抗できない。

＞�AB→Cこの債権譲渡、B→Xに内容証明郵便で通知
この段階では、ＣはＸに対して債権譲渡を対抗できる。
第三者対抗要件を備えてるのか、よくわからん（論点？）

＞�BA→Dこの債権譲渡、A→Xに内容証明郵便で通知
この段階で、Ｄの第三者対抗要件について、Ｃに優先するかは
�Aの段階で、第三者対抗要件の具備が認められ
�Bの主張に対して、�Aが�Bに先んじている、という抗弁が立つのかによるよね。

仮に、Ａ→Ｂで第三者対抗要件が備わっていれば、論点にならんのだから

第三者対抗要件について、Ａ→Ｂ→Ｃと備わる必要があるのか
Ａ→Ｂについて、債務者対抗要件があるときは、Ｂ→Ｃの第三者対抗要件で足りるのかってことだ。

奥田昌道　債権総論の４５５頁だよね。
Ａ→Ｂに第三者対抗要件が備わっていないと、Ｂ→Ｃについてもだめ。

>>204で挙げられているＳ３２・４・９は同じような事例で
「乙（賃貸人）は始めから所有者ではなかったことになる」って言ってるんだけど、
>>225はこれについてどう考えてるの？

金がないからとりあえずこれで賞金狙うか・・・

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未収1年です。質問があります。
AがBに不動産を譲渡したが、これは錯誤無効となるものであった。その後、AがCに同不動産を譲渡した。
Cは登記を具備していないが、Bに対して明渡しを請求することができるか？

以上について、�@177「第三者」に無効な法律行為に基づく譲受人は含まれない�A錯誤は取消的無効である、という点を考慮すると、結論はどうなりますでしょうか？

>>246
まずは自分の考えを書こうよ。
ここはレポートの答えを聞くところじゃないんだから。

刑法の論文で、問題文に「誰かが置き忘れたものであると思い」と書いていたら
遺失物横領罪の故意しかないと思うよなあ。
何で窃盗罪になるのかわけ分からん。

>>247
どうしても考えが出てこなかったので質問してるんだろ。
よいではないか。

>>248
どういう問題文か分からないが、「誰かが置き忘れたものであると思い」だけで遺失物横領の故意しかないとするのは早計。
例えば旅館の中に財布を置き忘れたんだったら、
旅館の中にあるという認識はあるんだから、
旅館に占有が帰属してるとの認識ありとして窃盗の故意を認めるべき。

>>244
おれは２２５ではないが、この判例は事案がかなり違うと思う。
第二譲渡があった時点ですでに賃貸借は終了しており、
賃借人保護を考える必要はないから。

でも一般論として、始めから所有者ではなかったことになると言っちゃってるよね。
それでどうやって賃借人保護を図るんだろうと。

>>246
結論はおそらく場合分けをして明渡請求できるときとできないときの2通りあると思います。
どの点について場合分けが必要かの説明は後の人に譲ります。

>>252
その点については、場合分けをしなくとも強引に認定してしまってもいいのでは？
事案が簡潔なので多少厳しい気もするが、あの行為を捉えてそう認定することもよいのではないかと思う。

なんでイニシャル・トークみたいなことしてんだよｗ
Ａが錯誤を認めてるかどうかで場合分けって言えばいいじゃないか。
でも質問者もこの点を理解してそうだが。

>>252、253、254
オマエラ、揃って表見的論点に飛び付いて隠れた本質的論点を見落としてるぞ。

ヴェテラン受験生があまりいないためか、おっかしなことになっとるわ

質問です。X・Y・P・Qの罪責は？

甲会社員のXは、自身が新製品開発プロジェクトに参加し、その最終報告書
を保管していた。そのプロジェクトには５０００千万円の費用がかけられた。
借金を抱えていたXはその資料を売却しようと考え、友人のYに仲介を頼んだ。
Yは仕事で知り合った甲と同業の丙会社のPに資料の買い取りを持ちかけ、Pは
上司であるQに判断を仰いだ。QはPに指示してYから資料を買い取らせ、対価
として７００万円をYに支払った。XはYに取り分２００万円を渡した。

その後、味をしめたXは再び資料の売却を画策し、別の極秘資料の図面の部分
のみを写真にとり、それをYに提示して売却の仲介を依頼した。
YはPに連絡をとり、Qは前回と同様Pに買い取り交渉の指示をし、４００万円で
買い取った。Yの取り分は１５０万円であった。

両取引で、Yは架空の会社の領収書を発行した。甲会社の就業規定には「職務上
知り得たノウハウを社外に流出させた場合は懲戒事由になる」との規定がある。
PQとXの接触はなく、お互い一面識もない。

以上です。よろしくお願いします。

>>257
とりあえずXYから。
Xは、業務上横領と背任。Yは共同正犯で単純横領と背任。

すみません補足です。Yは甲会社員ではなく、まったく他業種の会社に
勤めています。

さらにYはP（とQ)に成立する犯罪の共同正犯または教唆犯

>>256
しっかり勉強していないのはいいんだが、そのくせ謙虚さがなくて異常に自信満々に
答えるから話がおかしくなりがちなんだと思う。

フレンドリー

>>261
その通り。謙虚さがなくて、しかも自信満々。
>>258
横領と背任っていうけどね、
両方成立し得る場合は重い横領罪のみが成立するとするのが
判例だから（大審院明治43年12月16日判決）
両方成立するって書き方はおかしい。
そして>>260だってそうだね。同一人物だろうけど。
まず、教唆をあげるなんておかしい。
教唆となるには犯罪の実行を決意させることが必要だが
そもそもP側からもちかけたわけではないし検討の余地も無い。
共同正犯っていうけどね、判例見たことあるの？
横領でなく背任に関しての判例だけど、最決平15.2.18、最決平20.5.19は
社会通念上許されないような積極的働きかけの有無、借り手・貸しての関係などを
考慮したうえで共同正犯になるか検討しているけど、
この事例ではP側からの積極的働きかけは認められないし、
共同正犯をあっさり肯定していいかは甚だ疑問。
答えること自体はいいと思うけど、問題意識すら示さず
自分の結論が当然あってるかのように書くのはやめたほうがいいと思います。

>203の事案については、
結論としては丙を勝たせる方が落ち着きが良い場合が多いであろうことは
たしかだと思うのだけれど、
その説明として、>215・>225に依拠するのは、
借地借家法31条1項の解釈としては難しいんじゃないかと思うなぁ。

物権法（対抗問題）の一般的規律から言えば、>216のいうとおり、
甲を起点とする乙丁間の対抗関係で丁が勝つ以上、
乙も、乙から権利を承継している丙も、丁に対しては何も言えないはずだと思う。

この点、>225の説明では、
丙は、登記がないとは言え所有権者である乙から賃借権の設定を受けているから、
丁にも対抗しうるとするようだけど、
対抗問題なのだから、乙に登記がない以上、その理屈で丙を勝たせるのは無理でしょう。

あとは借地借家法３１条1項の解釈の問題になるが、
借地借家法３１条1項は、あくまでも、乙を起点とする対抗問題が生じたときに、
既に引渡しを受けている丙に対して、賃借権登記を得ている場合と同等の対抗力を
付与する趣旨にとどまる規定であって、
>203で問題となるような、甲を起点とする対抗問題について、丁にも勝ちうるような
特殊な地位を丙に与える趣旨の規定ではないと思うよ。仮にそのような趣旨だとすると、
不動産賃貸借限定で、物権法（対抗問題）の一般的規律を変更する趣旨の規定ということに
なるけれども、それはやはりおかしいと思うので。

結局、丙対丁で丙を勝たせるためには、背信的悪意者とか一般条項等の理屈が必要になるけれども、
　　�@新たに建物を借りるときには現地調査をするのが通常であり、
　　　そこで占有者がいることは認識できること（丁の事情）
　　�A建物賃貸借の場合、賃借人において賃貸人の権原を確認することが、
　　　常に行われているとまではいえないこと（丙の事情）
等々の事情からすると、丙を勝たせた方が良いケースで丙を勝たせるｌことは十分可能かと思われます。

>>264
>賃借権登記を得ている場合と同等の対抗力
を前提とするのなら，仮に本件で丙が賃借権登記を受けていれば
（想定しがたいが，乙への所有権移転登記はないものの，
先に丙だけは甲から賃借権設定登記を受けていた場合）
丙は丁に自己の賃借権を対抗できる
（乙が確定的に無権利になるから丙の登記も無権原，とはいわないはず）。
そうすると上記前提から，
賃借権設定登記じゃなくても引渡しで対抗できるはず。
ところが>>263は
>あくまでも、乙を起点とする対抗問題が生じたときに、
という前提も付すから対抗できないという。
そこで>>263に聞きたいのだが，「乙を起点とする対抗問題が生じたときに」
という限定はどこから来たのか？

上記2箇所の>>263は>>264の間違いです。

>>264
個人的な見解ですが、背信的悪意を認めるのならば
賃借権の時効取得の判例のように
長年占有を継続していることの認識までは
少なくとも要求したほうがいいと思います。
現地調査すれば認識できたのに・・・
では、背信性＋悪意性のうち
悪意性が落ちてしまうから
少々厳しいかと。

264ではないが>>265の前半部分が何をいいたいのかよくわからない。
＞想定しがたいが，乙への所有権移転登記はないものの，
＞先に丙だけは甲から賃借権設定登記を受けていた場合
どういう登記を想定しているのでしょうか？
甲から賃借権設定登記を受けていた場合というのを文字通り読むのなら、
所有者が甲となっているところに丙の賃借権設定登記を
したということでしょうか。
そうなら甲は貸主でないのだから、虚偽の登記であり無効です。

>265
申し訳ない、９行目までは何を言いたいのか分からない。
何で、丙が甲から登記を受けることになるの？

乙を起点とする対抗問題が生じたときに限定するのは、
そう解しない場合には、借地借家法３１条１項が物権法（対抗問題）の一般的規律を
変更する旨の規定となってしまうからです。
逆に言えば、そういう趣旨の規定で構わないというなら、>215の線もありうるかと思いますが。

>267
一般条項の判断要素ですから、そこは色々な価値判断があるかと。
丙の要保護性がそれほど大きくはないという判断なら、原則どおり、丁を勝たせることになるでしょう。

>>268,9
前半はなしにしてください。
それで，
>そう解しない場合には、借地借家法３１条１項が物権法（対抗問題）の一般的規律を
>変更する旨の規定となってしまうからです。
これがよくわからないということです。
ここにいう一般的規律とは何であるか，
一定の場合に限定しないとそれがどう変更されることになるのか，ということです。

>>270
所有権を有しない人間から設定された賃借権を有効にする、というのが
どれだけ無理があることなのかを認識できていないだろ？

最高裁判例が、対抗要件具備で負けた方は最初から所有権を取得
していなかったことになるという立場をとっている以上、その判例ごと批判
しない限り、相当な無理をしないといけなくなる。

>270
あー、あまり「乙を起点とする対抗問題が生じたときに限定する」というところに
拘られると、少しミスリーディングな表現だったかなという気がしてきましたが、
要するに、>264で言っているのは、
借地借家法３１条１項は、あくまでも建物引渡しに賃借権登記と
同等の対抗力を認めたにとどまる趣旨の規定であって、
それ以上に、>203のようなケースにおいて、
丙に対して、丁にも勝つような地位を与えるような特殊な地位を与えるものではない
ということです。

前提として、>203のケースでは、
仮に、乙丙間の賃貸借につき賃借権登記がされていたとしても、
（背信的悪意者・一般条項等の問題がない限り、）勝つのは丁だと考えていますが、
その点はOK？

>>272さん
アンカーは>じゃなくて>>としていただけるとありがたいです。

>>272
＞仮に、乙丙間の賃貸借につき賃借権登記がされていたとしても
おそらくこれをするには、乙を所有者とする登記がないと
できないと思います。
これだとそもそも先に買った乙が登記まで経ており、まったく問題なくなりますね。

>>274
そういう風に登記すらできない乙と丙が、登記はできなくても引渡しによって
第三者への対抗力を付与できると言うことのおかしさを指摘されてるんだろ

登記して貰えない賃借人を保護するための規定なのは立法経緯からしても
明らかなのに、それをもって「登記がそもそもできない人間を保護する」機能を
解釈によって付与してしまうのは、無理があるんじゃないかってさ

>>275
ああよく読んでなかった把握。

共同被告人の供述（自白）の証明力に関して、
共同被告人の供述（自白）に補強証拠を要するか、という論点がありますが、
これを不要とする理由付けとして、
補強法則は、自由心証主義の制限であるから、
この規定を拡張して解釈することは妥当でない、というのがあります。
ただ、自由心証主義の趣旨としては、
法定証拠主義により自白に格別の証拠価値を認めていた糾問裁判は、
必然的に自白を得るための拷問をも横行させるなどの不合理を生んだ、
という歴史的沿革などが持ち出されますが、
この趣旨は少なくとも上記意味での自由心証主義の例外を設けることに何の妨げにもなりません。
なぜ自由心証主義の制限をそこまで警戒する必要があるのでしょうか？
むしろ、共同被告人の供述（自白）だけで有罪にできるのであれば、
その供述（自白）をとろうと供述（自白）を得るための拷問が横行しかねないことになるような気がするのですが。

民法570条の「隠れた瑕疵」として買主の善意無過失が要求されるようですが、
(1)　この「善意」というのは、「隠れた」の解釈として必要なのか、
　　それとも、570条の準用する566条1項の規定上必要なのか、どちらでしょうか？
(2)　なぜ「無過失」が570条だけに必要とされているのでしょうか？
　（「隠れた」というのに、必ずしも無過失が要求されているとは読めないように思います。）

色々参考になるな

>>278
（１）　前者

（２）　通説によれば、「瑕疵」とはその物が通常有すべき品質性能を欠くこと。
　一般人なら容易に気付くが、買い主が単に不注意で気付かなかったというだけでは「隠れた」という文理に合わない。

>>280
書き落としただけだろうけど、当事者が予定した品質を欠くときも瑕疵にあたるよ。

>>281 一部の学者は当たるといっているねｗ

>>282
実務だってそうだよ。

「通常有すべき品質性能」の「通常」の判断に当たって、個々の契約の趣旨を斟酌すべきかっていう話だから、議論の段階・レベルがずれてるね。

282で噛みついて、283で反論されたから、今度は284か。
中上級者なら、もっと余裕を持てよ。

>>284≠>>282なんですが。。。
必死ですね。

あれ、「瑕疵担保の問題は契約不適合性の問題に全面的に解消できる」とまで
言ってしまうと、単なる学説レベルだろうけれど、
主観的瑕疵については、十分、裁判所の判断にも取り入れられていると思うけどな。

注釈民法とか、要件事実マニュアルにも載ってたような気がするけど。

なるほど。じゃあ、280は間違ってると言うことでFAのままか。
じゃ、これで話は終わりだな。

>>287
いつ取り入れられたんだよｗｗｗ
初学者を樹海に誘い込むのは止めてね？

暴れ始めたな
んじゃ、みんなスルーしようぜ？

これに懲りたら、アホなレスはするなよ。

みなさま、ありがとうございます。

「瑕疵」が「通常ないしは予定された品質、性能を欠く」という理解を前提として、
買主が取引上要求される注意を用いても知ることができなかった、ということが
どうして「隠れた」の解釈として要求されることになるのでしょうか？

善意無過失説に立てば、買主が知らなかっただけでは「隠れた」という文理にそぐわないから、
買主が知らなかったのみならず、知りえなかったときに初めて「隠れた」と言いましょう、
ということになるのはまだわかるのですが、
判例・司研が立つといわれる不表見の瑕疵説では、
通常の人がその買主となった場合に通常の注意を用いても発見することができないという一般的要件とは別に、
当該買主がその瑕疵を知らず、かつ、取引上要求される通常の注意を用いても知りえなかったという個別的要件
が必要とされるようなのですが（山本敬三『�W−１　契約』284頁）、
通常の人が通常の注意を用いても発見することができず、
かつ、当該買主も知らなかったのであれば（というか、むしろ後者はなくても）、
立派に「隠れた瑕疵」のように思えます。

確かに、通常人が発見し得ない瑕疵であっても、当該買主が知りえたのであれば
この買主を保護すべき必要性はないとは思いますが、
この立場では、「隠れた」の解釈とは別に買主保護要件という特別の考慮をかけているのでしょうか？
（山本敬三の上記基本書にも、この説に対する「法文にない責任阻却要件を認めるのは
『信義則に今夜を求めるのでなければ、理論的に成立困難な考え方であろう』という批判が紹介されていることから、
「隠れた」とは別の責任阻却事由として位置付ける見解はあるようです。）

違法性阻却事由（一般人基準）と責任阻却事由（当該犯人基準）と同じような関係だな。

便乗して民法561条について質問です。
判例通説を前提として、
民法561条に基づいて損害賠償請求をする場合には信頼利益しか請求できないが、
債務不履行の一般規定によって損害賠償請求をする場合には履行利益まで請求できる、
という理解でよろしかったでしょうか？

>>292
判例だって「隠れた」という文言から、悪意又は過失があるときは瑕疵担保責任は
否定されるんだと読み込んでるだけだよ。

悪意のときはもちろんのこと、過失が認められるときだって、買主にとって瑕疵が隠れて
いるとは評価できないから。

そもそも、瑕疵担保って、買主が悪意でも過失がある訳でもないのに瑕疵に気づけ
なかった場合に特別に救済する規定だしね。

確か、570条以外は買主の無過失は要求されてないんだよな。
なんで570条だけ買主の無過失が要求されるんだろうか、と昔思ったことがある記憶があるような気がする。

>>295
ありがとうございます。

570条の趣旨は、目的物に瑕疵がある場合の対価的均衡を是正するところにあると理解しているのですが、
買主が瑕疵を知っている場合にその是正を要する必要がないのはわかります
（そもそも買主の主観的には不均衡がない？）が、
買主が瑕疵を知らないが、知っていてしかるべきと判断されれば、
その不均衡を是正する必要がないということですか。

ちょっとどうかなあと思うところはあるのですが、
なんとなく判例の考え方は理解できたような気がします。
ありがとうございました。

>>297
対価どうこうにこだわらない方がいいよ。

そもそも対価なんて複雑な要素が絡み合って決まるんだから、
隠れた瑕疵があったところで対価が不均衡なのかどうかなんて
判断できない。

あるいは、売主が最初から隠れた瑕疵の分を計算に入れて相場よりも
安くして売却していた場合、対価の不均衡なんて起きてない
訳だけど瑕疵担保責任は認められてしまうことを説明できない。

＞あるいは、売主が最初から隠れた瑕疵の分を計算に入れて相場よりも
＞安くして売却していた場合、対価の不均衡なんて起きてない
＞訳だけど瑕疵担保責任は認められてしまうことを説明できない。

その場合は、損害が認められないとして切る説も有力だな。

>>285
＞そもそも、瑕疵担保って、買主が悪意でも過失がある訳でもないのに瑕疵に気づけ
＞なかった場合に特別に救済する規定だしね。

さすがにこれは結論先出しすぎるだろ。

失礼。

>>299
有力というのは、具体的に誰が支持してるの？

ま、それはおいておいて、そこで298の上の方の話が出てくる。
価格なんて複雑な要素が絡み合って決まるのに、どうやって瑕疵による
不均衡が考慮されてるかどうかを判断するのかってさ。

>>302
信頼利益賠償説に立てば、損害額は客観的価値と無関係に定められるが、
それ以外の例えば対価的制限説に立てば減価分がそもそも存在しない以上損害賠償を認める余地はないし、
契約責任説でも、減価分賠償説に立てば、瑕疵による減価分が存在しないから、賠償する分もないことになる。
減価分賠償説は、加藤、潮見となってるな。

>>294
瑕疵担保責任の法的性質を法定責任と捉えるか、債務不履行責任の特則と捉えるかで
損害賠償の範囲は異なってくる。
前者の場合、賠償の範囲は信頼利益に限られるけど、後者の場合はそうとは限らない。
これについては論争があるし、どちらが正しいともいえないが、契約責任説のほうが今の流れじゃないかな。
法廷責任説としたほうが説明しやすいし楽でいいんだけどね。
すくなくとも実務においては、瑕疵担保責任は「信頼利益に限られる」という理解はしていないみたい。

>>302
そもそも、全然話が噛み合ってないと思うぞ。

２９７の言いたいことは（あくまで文面上推測するにとどまるが）、
一般人が発見し得なくて買主も知らなかったら対価的不均衡是正の考慮が働くのに、
買主が知り得たという＜評価＞が加わるだけで、この考慮が一切働かなくなるのはいかがなものか、
ってことだろ。

対して２９８の上の方の話は、
隠れた瑕疵があっても、対価が不均衡か否かは判断できない、ということで、
それはそのとおりだとは思うが、２９７とどうつながってるかがよくわからん。
そのこと自体は、「隠れた瑕疵」があると判断された場合もまったく同じだろ。
無過失をも「隠れた瑕疵」に取り込む理由になる論理的つながりが俺には見えてこない。





まぁ、どうでもいいけどｗ

>>304
ありがとうございます！！
では、実務において、561条を使わずに一般債務不履行でいくメリットというのは何かあるのでしょうか？

対価的不均衡是正だったら、一般人は無視して、当事者が知ってたかどうかだけで
判断すればいいんじゃね？

>>305
馬鹿登場

306です。
すいません。買主悪意でも損害賠償ができるんですね。

>>308
評価をするときは必ず（評価根拠）事実を指摘しろと教わってないのか？

最近荒れ気味
試験が近いベテランさんがﾋﾟﾘﾋﾟﾘしてるのかな

>>310
反論もズレてますね。ﾌﾟｹﾞﾗｯﾁｮ

すいません。
>>203の論文問題の年代と、
その関連判例（大審院？）の日付が分る方おれらますか？
今手元に旧の論文関係の資料がまったくないもので。

楽しそうだな

>>311
正直、荒らしてる奴で優秀なのなんて見かけた記憶がないがな。
口だけのやつばかり。

>>305は間違ってないだろう。

抽象的に対価的不均衡だどうだと連呼してもしょうがないだろうに

憲法の論文式を今勉強しています。
違憲審査基準がよくわかりません。
「目的が重要で、手段と目的の間に実質的関連性があれば合憲と考える」とか、
明白性の原則とかＬＲＡの基準とかどういった問題にどの違憲審査基準で書いていけばいいかわかりません。
わかりやすく教えてください。

文面審査と適用審査に分ける。
適用審査は、平等権、自由権、その他に分ける。
自由権は、精神的自由権と経済的自由権に分ける。
経済的自由権は、積極目的規制と消極目的規制に分ける。

それぞれ、どのような審査基準を使うかを書き出してみれば覚えやすい。
原則と異なる基準を使っている判例は、それだけを独立して覚える。

こんなもん？

要するに民主主義の美名の下にその実得手勝手な我儘を基底として国辱的な曲学阿世の論を展開するもので読むに堪えない

余力があれば>>277もお願いします。

>321
自由心証主義を制限するものだから〜云々の理由付けってそんなにメジャーか？

>>322
判例(最大判Ｓ３３・５・２８)は、「自由心証主義の例外としてこれを厳格に解すべきであって」という言い方をしているね。

>>277
それはこの板じゃなくて、法学板に行って
学問的に詳しい人にでも聞いたほうが・・・ｗ

この板が一番レベルが高いと思っていたんですけど、そうでもないのでしょうか？

そうでもありません。

>>321、277
質問の答えにならないかもしれないが、S51･10･28岸＆岸上の補足意見と同調査官解説参照。

単独正犯者が未遂罪の故意しか有していない場合どうなりますか。（例えば、殺人未遂の故意のみでピストルを打った場合）故意の認識対象が客観的構成要件の全部だとすると、殺人未遂も成立しないのでしょうか。それとも未遂罪は成立しますか。

>>326
かもな

>>328
未遂で終わらせるつもり＝殺すつもりはない、でも傷つけるつもりはある
→傷害の故意
そして死亡結果発生してるから傷害致死罪。

あ、ごめん。死亡結果発生してるからは書きすぎた。
そこまで328は言ってないか。

まぁ少なくとも>>277の質問は初学者っぽくないから
スレ違い感は否めないけどなｗ個人的には別にいいと思うが。

俺も初学者のときはああいうことを考えてたよ。
民事も、自由心証絶対主義がどうにも腑に落ちんかった。

真実発見を追求すると自由心証主義は不可欠であり、
その制約はできるだけ認めたくない。
制約を認めるには、真実発見に優先する価値判断が必要。
補強法則は、真実発見よりも自白強要の禁止等に重きを置いたもので、
そういう価値判断が明確にあるからこれを許容せざるを得ないが、
共犯者の自白は、真実発見に優先すべきものではない、という価値判断があるんだろう。
（普通は）憲法上の問題でもないし、
法律上も普通の証人の証言と同じ扱いだし、
あえて真実発見に優先すべき根拠がない。

>>328
最終的には殺すつもりだが、第１行為では未遂で終わらせるつもりだったのに死んじゃった、
という場合には早すぎた構成要件の実現の問題になるので注意ね。
未遂の故意ということが問題になるのって現実にはこの場合くらいじゃないかね。

＞＞330　　　　　　　　 ＞＞335 328です。ありがとうございます。

時効と登記について質問です。
判例によると時効は援用により効果を生じるとされています。そうすると、時効と第三者に関して、裁判上で援用された場合には全て時効完成前の第三者となってしまうと思われます。
しかし、判例はこのようには解しておらず、時効期間完成時点で前後に分けて処理しています。が、これは先の停止条件説に矛盾するのではないでしょうか？

実は矛盾する。

そうなんだ

>>337
判例の理解がおかしいだけ。
「援用により効果が生じる」という言葉の意味を誤解している。

基本書なり予備校本でもういちど確認してみ。

つまり、判例は「停止条件」説ではないということですね。

>>341
判例をちゃんと読もうぜ。

判例は要件説っぽい書き方をしてるよな。

>>340
別に判例の理解はおかしくないと思うが。

>>342
判例の理解がおかしいって言われたからわざとそう言ってるんだろ。

で
>>337
時効の効力は起算日に遡るんだよ(144条)。

抵当権侵害の場合に、
抵当権自体に基づく妨害排除請求と
所有者の所有権に基づく妨害排除請求を代位行使する構成があるけど
これを両方考える実益ってあるの？
要件とかもそんなに変わらないし、２本立てにする実益がわからん。

　瑕疵担保のとこで債務不履行責任説にたつと損害賠償などの行使期間は
167条1項により十年となるのでしょうか？
　それと、特定物売買で原始的瑕疵があった場合（債務者に奇跡性あり）
はどういう処理がされるのでしょうか？
よろしくお願いします。

>>345
平成11年の大法廷判決で判例変更されるまで
抵当権自体に基づく妨害排除は許されてなかったから
代位行使しか手段がなかったんだよね。
歴史の流れだね。

今はもう抵当権自体に基づいて妨害排除を請求すればよいのですのよね。

>>348
それで妨害排除請求できるなら代位構成は考えなくていいよ。
ただ、知ってますよアピールするために答案上は
時間あるなら触れるなりしといたほうがいいよ。

ある者と時効取得者とが当事者関係となるか対抗関係となるかは、物権変動が生じた前後のいずれに利害関係を持ったかによる。
停止条件説を前提とすれば物権変動が生じるのは援用時ということになるから、裁判上で援用された場合にはみんな時効完成後の第三者となってしまうわけだ。

>>350
時効完成「前」の第三者の間違えな

消滅時効の場合も取得時効の場合も、
期間の経過により時効は完成し、
これが援用されたときにはじめて時効完成の効果が確定的に生ずる。
（第三者との関係で）いつの時点でその効果が生じたことになるのかは、
昭和６１年判例自体は何も言っていない。

判例が時効取得者と第三者に関して時効完成（時効期間経過）時を基準としていることは明らかであるから、
時効期間の経過によって時効は完成（取得時効だと、所有権を取得）し、
時効の援用によって、はじめてその効果（取得時効だと、所有権の取得）が確定的に生ずる、
という理解が素直だと思う。
つまり、10年間ないし20年間の占有によって何となく所有権を取得したような気がしていたものが、
時効を援用することによって、やっぱりその時点で所有権を取得していたということになるのであって、
時効を援用することによって、効力を停止されていた所有権の取得の効力が生ずるようになるわけではない。
よって、物権変動の基準時は10年経過後ないし20年経過後となる。

厳密にいうと、停止条件と考えると、その効力を生ずるのは停止条件が成就した時からになる（民法127条1項）から、
上記の考え方は「停止条件説」というネーミングにはそぐわない。
ただ、不確定効果説＝停止条件説＋解除条件説という単純な理解だと、
停止条件説（ただし、厳密に「停止条件」的な効力を有するものではない。）に分類されるのかもしれない。

>>352
144条については？

それだと全部が時効完成「後」になっちゃう？

144は時効の効力の話であって、対抗要件の要否はその効力を主張するための前提問題だから、144によって全て時効完成後とはならないのでは。

>>353
その辺は、判例お得意の遡及的無効＋復帰的物権変動と同じに考えればクリアできるでしょ。
実体法上は、時効完成により起算日に遡って所有権を取得していたものとされる
（援用は、この効果を確定させるための手段である）が、
時効取得が認められるまでは現実に時効完成前の第三者が所有権を有していたのであるから、
両者の間では、時効完成によって一方が所有権を取得し、他方が所有権を喪失するという
あたかも両者の間での所有権移転があったかのような関係にある。

ここで、時効完成によって一方が所有権を起算日に遡って取得し、
同時に他方が所有権を起算日に遡って喪失すると考えると、
起算日に両者の間で所有権移転があったかのような関係があったとみうる余地はあるかもしれん。
が、まあそうは考えないよな。
ちなみに、対抗関係とみた上で登記の先後で優劣を決するというときには、
お互い登記ができる状態にあることが当然の前提となっているが、
時効完成前は占有者は当然時効完成を理由とする登記はできないわけで、
時効完成後の第三者の話にはならないと思う。

いろいろ考えだすと結構面倒なところ。

質問っす。
C-BOOK憲法で、義務付け訴訟は三権分立に反するて書いてたんすけど、行訴法の条文をみたら普通に義務付け訴訟が載ってますた。どっちが正しいんすか？教えて下さいっす！

違憲なのは立法義務付け訴訟のこと。

C読んでないから何とも言えんが、推測するに立法義務付けのことを違憲と言っているのではないか？

あ、被っちゃった。いや、あっちのことじゃないよ。あっちは被ってないよ。

先輩ら、サンキューっす。よく理解できたでござんす。早くカントンホウケイ治して下さいっす！
自分、今から朝まで彼女んちでハメハメ合宿するんでお先に失礼しまっす！

さぁ、今日はどんなプレイしよっかな、、、

チャラ男にはCブックがお似合いね。

被告人自身の供述の証拠能力が問題となった時、322条を示した後
伝聞法則の趣旨を書きますか。
それとも、被告人自身への反対尋問は考えられず、322条は伝聞法則とは
無関係だとして伝聞法則の趣旨は省略しますか？

>>363
別にどっちでもいいんじゃね？人生気楽にいこうぜ？

チャラ男はシャバに出てこないでブタ箱でCブックでも読んでてね。

>>363
伝聞証拠の定義にも依るんだろうけど、320条1項の文言にそって、
「公判廷外の供述を内容とする証拠で、供述内容の真実性を立証するためのもの」だと定義すれば、
伝聞証拠と言わざるを得ないわな。
でもあなたのように、伝聞法則とは関係ないという捉え方もあるのは確かなので、そのように書いてもいいとは思う。
ただ、そうなると322条の位置付け(伝聞でないなら何なのか)をどうするかという厄介な問題があるので、
俺なら上述のような定義から伝聞と考える。

でも、必ず趣旨を書くかどうかは別問題。
何でもかんでも知覚がうんたらという趣旨を書いても、
それが答案の結論を論証するのに全く役立たないなら書くべきではない。
伝聞が出てくると反射的に知覚うんたらと書く人が多いけど、
本当にその記述が必要かは注意した方がいい。

まあ、これは試験委員の受け売りなんだけども。

ちなみに、伝聞法則とは関係ないと考えているのは誰ですか？

>>367
田宮p386によると、鈴木茂嗣という人。

ちょっと怖いですね

>>368
被告人の不利益陳述に限定してるみたいだから、
自白と同様の扱いでいいんじゃない？

>>328
何だよ未遂罪の故意てw
初学者どころか素人未満じゃねえかよwww

>>371
早すぎた構成要件の実現の場面で未遂犯の故意と既遂犯の故意を区別する見解があるのは知った上での発言だよな？

>371
何言ってんだおまえ

だから煽りに構うなって

>>366
ありがとう。

>>346
570条に基づく損害賠償請求だよね？
ちゃんと法律に「行使期間」が明記されているでしょ。
当然、事実を知ったときから１年です。

特定物売買で、原始的瑕疵（これは物の性状についてだよね）がある場合も
悩むこと無く、瑕疵担保責任を適用してください。

何を悩んでいるのか、そっちが疑問なんだが。

債務不履行責任説に立ったときに両者の関係がどうなるかということではないかな。
俺は法定責任説なのであんまり関心がないが。

>>372
知らねぇよなんだよそのマイナー学説www
どこのﾄﾝﾃﾞﾓ学者のﾄﾝﾃﾞﾓ学説だよwww
そんなんもんどうせ出ないんだからとっとと忘れろよwwwwwwwww
wwwみ、み、み、み、未遂の故意ﾜﾛｽwwwww

>>378
十分メジャーだと思うが。早すぎた構成要件の実現、全然理解してないだろ。
まあいいや、アホらし。

>>379
そういう下らないプライドは捨てた方が良いと思うけどな。

おかしな奴には、言いたいだけ言わせておけばいいじゃん？
言い返したくなるのは分かるけど、そんなことをしても煽られて
不快な思いをさせられるだけだし、374のいうように最初から
スルーするのが一番だ。

>>378
w←先輩、こればっかだと先輩が頭悪いのばれますよ！

専用ブラウザ等を使って、煽りだけがよく使う単語とか表現をNGにしておくのをオススメする。

未遂罪の故意って、言い換えれば、
結果発生以外の故意だけがあるってこと？
早すぎた構成要件の実現のときには、
第一行為では、結果発生の故意まではないから、例外的に未遂罪の故意で足りるということかしら。

未遂罪の故意は、未遂の教唆において、犯罪を限定する概念だとおもったが
違うのか？

>>328についていえば
「人が死亡する危険を生じる行為をするが、人が死ぬことまでは容認していない」
という心理状態を「未遂罪の故意」と表現していると思うが、それを「未遂罪の故意」と表現するのは違うとおもうんだが。

>>383
未遂罪の故意というのは、一般には、結果発生自体を望んでいない場合。
危険を及ぼす行為はするんだけど、結果は発生させまいとしている場合。
未遂の教唆とパラレルに考えればイメージがつきやすいかも。

早すぎた構成要件の実現とは別次元。
だってさ、結果を発生させまいとしている未遂罪の故意しかない場合、
早い遅いを観念できないでしょ。発生させようと思ったタイミングよりも早いか
どうかの話は、そもそも発生させようと思っていなかった場合は出てこないんだから。

だから、未遂罪の故意しかない場合は、早すぎた構成要件の実現の話は
出てこれない。

>>385
それは、講学上の概念なの？
それを使って議論している教科書の該当ページをあげてもらえる？
確認してみるから。

未必罪は修正された構成要件であり
故意そのものについては基本的な構成要件に対する認識・認容じゃないの？

未遂罪の故意があるとしても、基本的な構成要件に対する認識・認容がなければ
故意はないんじゃないの？

未遂罪の故意と記述するが、それは、「故意の留保」を意味しているのであり
講学上の議論の概念じゃないよね？

>>386
自称中上級者って感じだな

概念が錯綜しているようだな。
とりあえず早すぎた構成要件の実現における未遂の故意という概念だが、
この場面で既遂犯の故意と未遂犯の故意とを区別する学説は、

既遂犯の故意を認めるためには結果惹起のために必要な行為を全て行ったとの認識(実行未遂の認識)が必要だが、
第１行為の時点ではそこまでの認識はなく、構成要件外の行為である実行の着手の認識　しかないので未遂の故意にとどまり、既遂犯は成立しない。

とする。
通説判例はそう考えないが。

以上は山口先生の「新判例から見た刑法(初版)」p86以下に依拠した。

誰も聞いたことのない独自のテクニカルタームらしきものを作って、
それを当然の前提として質問すると議論が盛り上がるようですね。

初めから未遂に終らせるつもりでその通り未遂に終った場合、既遂結果発生の認識・認容が欠ける状態においても未遂犯が成立するか？というのがいわゆる未遂の故意の論点（未遂を犯す故意があるため講学上こう呼ばれる)。
そして一般的には未遂犯の成立には既遂結果発生の認識・認容が必要だから未遂犯は成立しないとされている。
早すぎた構成要件は既遂結果発生についての故意があるため未遂の故意とは区別される。
早すぎた〜は準備行為に実行行為性が認められ、かつ、将来実現させるつもりの犯罪結果についての故意をもって準備行為により生じた結果についての故意として足りるとする理論。
故意の繰り上げと呼ばれるのはこのため。結果の発生時期に錯誤があるだけで発生自体は認容しているから、準備行為との間に因果関係があれば準備行為により生じた結果に対する故意とすることができる。

>>390
そうだね。早すぎた構成要件の実現は第一行為（準備行為)の時点で故意も含めて犯罪成立要件は全て満たされてると考えるのが判例。

教唆犯においては未遂の故意があれば既遂罪が成立しうるな。

>>392
それは教唆が修正された構成要件であることに由来することだね。

初めから未遂に終らせるつもりというのは�@実現させようと思えば実現できるが敢えて未遂に終わらせる場合と�Aそもそも実現させることが不可能で、そのことを認識しつつ行い未遂に終わる場合とがある。
�@は、殺人なら既遂結果の認容がない以上未遂は成立しないが、傷害罪があるためこれが成立し得る。
対して、例えば窃盗罪の場合、無罪とならざるを得ない（未遂に終らせるつもりの窃盗というのがあるのかは疑問だが)。
�Aは、不能犯をまず検討することになる。しかし、具体的危険があるとされても実行行為性が認められるに過ぎず、既遂結果の認容がない以上やはり故意は認められず未遂は成立しない。

遅レス申し訳ないが、>>203について気になったので調べてきた。

注釈民法によれば、
「判例は、借家法1条のケースにおいて、
建物の賃貸借とは当該賃貸借に基づいて賃借人が建物所有者に対する関係において
適法に建物を使用収益する権限を有するすべての場合を指称するとして、
>>203の設例での丙に当たる者の借家権は
所有権について対抗要件を具備した丁に対抗しうるとする（大判昭4･3･1、同昭5･5･28）。」
ということだそうだ。
我妻にも、
「やや問題となるのは、未登記の譲受人からの賃借人である。
例えば、甲所有の建物を譲り受けて（移転）、登記をしない乙から賃借した丙は、
甲から二重に譲り受けて登記をした丁に対抗し得るか。
乙は丁に対して所有権の取得を主張し得ないが、
丙に賃貸した時には賃貸の権限があったのであり、
賃貸借は他人の物についても成立するのだから、問題を肯定すべきである（上記判例引用）。」
とある。

つまり、大審院判例と我妻によれば、>>203の事案で、丙は丁に借家権を対抗しうるということになる。
もちろん、>>241にあるように、その判例が死んでいると解する余地もあるし、
その拠り所として、>>244にあるように、昭和32年判例を持ち出す余地はあると思う。
（ただし、昭和32年判例は、>>250のいうように、そのものズバリの事案についての判断ではない。）

もう判例や我妻の存在は調べて知っている人も多いと思うけど、
一応勘違いしていたようなレスもあったので、書き込んでおく。


あと、>>220>>243についても気になったので調べてみたが、
奥田債権総論４５５頁に、
＞Ａ→Ｂに第三者対抗要件が備わっていないと、Ｂ→Ｃについてもだめ。
ということをうかがわせる記載はなかったな。

>>226>>228>>230
>>271


結局、判例通説を把握すらできていない>>215>>225が、
結果的に判例通説と同じ理解をしてたってことか。

別に、>>396は、>>215>>225の思考過程が
判例通説と同じだというつもりではありません。
結果的に、同じ結論に至っていた、という以上の評価ではないです。

>>395 >>397
調査乙です。

現在、同事案が最高裁で問題になったら、どういう判決が出るかは興味深いところですが。

判例があるとか我妻にあるとかだけでなく、
きちんとその内容まで書いてくれるのはありがたいよな。

>>396
誤解しちゃいけないことだが、判例通説だったのは昭和5年なんていう超昔の話。
今がどうなのかとは別の話。

対抗要件で負けたときに、最初から所有していなかったことになると判示した
最高裁判例が出るよりもずっと昔の裁判例。

つまり、上記の判例によって上書きされている可能性だって十分ある。
そもそも大審院判例は高裁判例と同格でしかないんだから、判例変更の手続きは
とられないしな。

>>400
一応、最新の新注釈民法で>>395の記載があったことを申し添えておきます。
出版年数まで確認してはいませんが、新しい方のやつなので、
昭和32年以降の出版（執筆）だと思います。
もちろん、我妻も昭和5年判例を引用してるくらいなので、
昭和5年の説ということではないと思います。

たしかに、大審院判例の中には、
今現在まったく学説から指示されていないものなどもあるとは聞いております。
が、大審院判例がそのまま現在まで生きている（実務で通用している）ものも
少なくないのが実情だと思います。
基本書などで、判例は○○である、といって、
しばしばHPで確認できない大審院時代のものがあげられていたという経験があります。
そういう意味では、あくまで、現在でも生き延びていると考えるのが原則ということなんだろうと思います。
現在の最高裁ほどではないにしても、高裁判例と同格ということですし。


ところで、上記の判例によって上書きされているという記述や、
判例通説が変更されたという記述はどこかで目にされたことがあるのでしょうか？
なければ、>>226の評価がそっくりそのまま跳ね返ってくると思います。

少なくとも我妻先生の理屈自体は、
昭和３２年の最高裁判決でもひっくり返りませんね。

> 乙は丁に対して所有権の取得を主張し得ないが、
> 丙に賃貸した時には賃貸の権限があったのであり、
> 賃貸借は他人の物についても成立するのだから、

という理由は、乙の所有権が最初からなかったことになる、としても、
「丙に賃貸した時には賃貸の権限があった」
ことには変わりない。

昭和4年の大審院判決の該当箇所。

借家法第一条ノ規定ハ原判決ノ如ク其ノ賃貸人カ建物ノ所有者タル場合ニノミ適用アリテ
所有者以外ノ第三者カ賃貸人タル場合ニハ之カ適用ヲ除外スヘキ制限的解釈ヲ為スへキモノニ非ス
同条ニ所謂建物ノ賃貸借トハ当該賃貸借契約ニ基キ賃借人カ建物所有者ニ対スル関係ニ於テ
適法ニ,建物ノ使用収益ノ権限ヲ有スル総テノ場合ヲ指称シ
其ノ賃貸人ノ建物所有者タルト否ラサルトハ之ヲ問ハサルモノナルコト同条立法ノ趣旨ニ照シテ疑ヲ容レサル所ナリ
,故ニ例之所有着ニ非サル第三者カ建物所有者ノ承諾ヲ得テ建物ヲ賃貸シタル場合
賃借人力建物所有者タル賃貸人ノ承諾ヲ得テ建物ヲ賃貸シタル場合
又ハ質権者カ其ノ質樺ノ目的タル建物ヲ賃貸シタル場合ノ如キハ
敦レモ借家法第一条ニ所謂建物ノ賃貸借ニ該当スルモノト謂ハサルへカラス


別に（現）借地借家法31条1項は、賃貸人が所有者たることは要求しておらず、
所有者に対する関係において適法に建物を使用収益権限を有していればよい。
（元）所有者から建物所有権を譲り受けて未登記の場合でも、
（元）所有者との関係においては、その建物について使用収益処分が自由になしうるのであり、
その建物の賃借人も、（元）所有者との関係において、使用収益権限を対抗できる。

その考えからいけば、遡及的に中間者が所有権を失ったことは全然問題ではなく、
所有者に対する関係において適法に建物を使用収益する権限を有していた以上、
借地借家法31条1項の適用がある、というのは、現在の民法学説に照らしても違和感はない。

そもそも、遡及的に××っていうのはあくまで擬制なんだから、
それに全面的に依拠して第三者との関係まで決するのが妥当でないことは、
取消しとか解除とか時効とかの場合の判例の処理をみていれば分ると思うんだが。

>>401-402
>>264については、現在の物権法（対抗問題）の一般的な理解に基づき書いたものですので、
我妻先生の教科書と違うということであれば、>>226との評価を向ける人もいようかとは思います。

ただ、我妻先生の
　「丙に賃貸した時には賃貸の権限があった」
との理屈は、それだけで丙を勝たせる理由付けとするのであれば、
現在の物権法（対抗問題）の規律と整合しないもののように思いますので、
それで、その判例は死んでいるとの評価も（>>241）なされているのでしょう。

現時点で、最高裁で>>203のケースが問題になったとしても、
借地借家法３１条１項で丙を勝たせるかどうかは疑問ですし、
仮に、借地借家法３１条１項で丙を勝たせるとしても、
理由付けとしては、借家人保護という政策的考慮が前面に出てこざるを得ないのではないか
（もちろん、借家人丙の要保護性を支える補助的な理由付けとして「丙に賃貸した時には賃貸の
権限があった」ということを指摘することはありえようかとは思います）と思います。

参考のために、現在の物権法（対抗問題）の規律・理解と、
我妻先生時代の物権法（対抗問題）の規律・理解との差異を教えていただけませんでしょうか。

対抗関係について判例がいかなる立場に立つのかは不明、
というのが学説からの評価ではないでしょうか。

判例と我妻に裏打ちされても、まだ自分の理解に拘泥して後物権取得者が勝つと思ってる人がいるんだね

創価自民日本壊滅テロ組織の悪行を知って下さい。

永らくの自公連立政権で法律を改悪し、宗教無課税を悪用、
同和在日特権で陰で国から金を吸い上げまくり、金持ち日本を極貧日本に陥れた巨大な寄生虫。

たった一年足らずの民主政権の揚げ足取りは凄まじい。
テレビ雑誌ネット噂話あらゆる情報網に創価自民会員を配置して権力をﾀﾞｼして敵対者のケアレスミスを徹底的にあげつらって騒ぎ
自分達の犯している数え切れない凶悪犯罪は闇へと葬るか敵対者に罪を着せる。

外国人参政権は隠れ創価自民の小沢の民主破壊案。

口蹄疫は創価自民のバイオテロ。多額の保証金を国から奪い国債を激減し消費税upを工作。

民主政権支持率を激減させる計画。騙されないで下さい。

最近思ったのですが、
車のフルスモークなどの整備不良など継続的なものについては、一度行政罰として処罰されれば既判力、一時不再理により、剥がしたりしないかぎり二度と処罰されなくなる。とならないですか？
実体法上一罪につき一つの刑罰権が生じる。その刑罰権の範囲で既判力が生じる。スモークはがさないかぎりひとつの刑罰権しか生じない。よって一度処罰されれば剥がさないかぎり二度と処罰されない。
になりませんか？

>>408
とならない。

>>現在の物権法（対抗問題）の規律
前にも出てきたけど，これがなんなのかということが不明で・・・。

>>409
理由を教えてください

>>408
同じ犯罪が訴訟の前後にわたって行われた場合に、一事不再理効はどの時点までの事実に及ぶかという問題がある(時間的範囲)。
判例を賑わせよく問題に出されるのは常習犯(一罪)の場合だけど、あなたが問題にしている継続犯でも同じ。

この点、一事不再理効が生じる根拠が二重の危険なんだから、時間的範囲は「どの時点まで実体審判の危険が及ぶか」という観点から決せられ、
それは事実審理の法律上可能な最後の時となる。
すなわち事後審制を採用する我が法では、原則として第一審判決時。
それ以降に行われた部分については(例え一罪でも)一事不再理効は及ばない。

>>405 >>410
我妻先生の時代の物権法（対抗問題）の規律が現在とどう違うかは知りませんが、
ある程度、説明責任もあるかと思うので、
現在の物権法（対抗問題）の規律について、私の理解しているところを簡単に説明すると、
>>203の例の乙は、甲から不完全物権変動しか受けておらず、
丁に対して自己の権原取得を対抗しうる地位には一度も立っていないのに、
その乙から賃借権の設定を受けた丙が、丁に対して自己の権原を主張できると考えるのは、
おかしかろうということですが。

>>403等の説明は、
乙が、一度は丁に対して自己の権原取得を対抗しうる地位に立ち、
丙への賃借権設定後に、そのような地位を失ったという場合であれば、
成り立つ余地もあるのでしょうが、
実際の権利関係はそうではないので、およそ説明になっていないというのが私の評価です。

別の言い方をすれば、乙→丙の建物引渡という対抗要件（借地借家法３１条１項）により、
丙が丁に対して対抗できるようになるのは
「乙→丙の賃借権設定という物権変動（的な効力を有する債権関係の設定）」だけということです。
丙は丁に対して、甲→乙→丙という物権変動を対抗しなければ勝てないのに、
甲→乙の部分の対抗要件が抜けているよね、ということです。

借地借家法３１条１項を、建物引渡に賃借権登記と同等の対抗力を与えるにとどまる趣旨の規定
と理解する限りは、以上が、現在の物権法（対抗問題）の枠組みに最も整合する理解だと
考えています。

逆に言えば、借地借家法３１条１項だけで丙が丁に勝つというのであれば、
同条項は、もはや建物引渡に賃借権登記と同等の対抗力を与えるにとどまる趣旨の規定とは言えず、
賃借人保護のための政策的規定と解さざるをえないでしょう。

>>412

大変丁寧な解説ありがとうございます。
理解できました。

>>413
ちなみに、それを裏付ける基本書の記述などはありますか？

>>413
＞乙→丙の建物引渡という対抗要件（借地借家法３１条１項）により、
＞丙が丁に対して対抗できるようになるのは
＞「乙→丙の賃借権設定という物権変動（的な効力を有する債権関係の設定）」だけということです。
＞丙は丁に対して、甲→乙→丙という物権変動を対抗しなければ勝てないのに、
＞甲→乙の部分の対抗要件が抜けているよね、ということです。

ここですね。
丙が丁に対して、
「乙→丙の賃借権設定という物権変動（的な効力を有する債権関係の設定）」
を対抗できるのであれば何の問題もなく、
甲→乙→丙という物権変動を対抗する必要はないんじゃないですかね。
別に乙に所有権があったということを主張したいわけではないわけですし。

ありうる反対の考え方としては、
甲→乙の物権変動を第三者に対しても対抗できるような乙から賃借権の設定を受けなければ、
乙から建物を賃借して引渡しを受けた丙は、借地借家法31条1項の対抗力を取得しない、
という考え方だと思っていました（ちなみに、件の大審院判例はその考えを採用していません）が、
そういう考え方をなされているわけではないのですね。

>>413
第三者対抗要件を得ていないものの処分は第三者対抗要件をもちえない。
というノモプル原則を採用するわけか。
しかしながら、
公示は衣にすぎないということが不完全物権変動説の基礎にあり、
不完全とは第三者対抗要件を得ていないに過ぎないということを強調するなら、
地上権や抵当権のような登記手続き的障害がない、借地借家の対抗要件具備は、
第三者対抗要件を得た完全なものだと認めるべきだろう。
取り消しや登記の抹消などにおいても巻き戻し的に考える判例の傾向からも符合する。
それを否定するならば、
登記を対抗要件でなく効力要件としたほうが簡明ではないだろうか。

私自身も登記は効力要件という説には賛成なんだが。

明らかに判例に齟齬する見解で学説でも主張されてないものを受験生が勝手にとったら、
それはもはや減点対象でしかないと思うんだが。

ちなみに、司法研修所は、>>220について、
第一譲受人が第三者対抗要件を具備していなくても、
転得者が第三者対抗要件を具備すれば、
その転得者は、債権譲受けを第三者に対抗できる、
すなわち、>>220の事例で、CはDに勝つ、
という結論を採用しているらしい。
（ちなみに、第一譲受人に対する譲渡についての「通知」は、
転得者の第三者対抗要件の前提として必要ということらしい。）

これとパラレルに考えれば、
丙が第三者対抗要件を具備すれば、
甲→乙について第三者対抗要件を具備していなくても、
丙は丁（第三者）に対して賃借権を対抗できる、
という結論に違和感はない。

ありがとうございます

素朴な疑問なのですが、
民事保全で仮差押えをした後に本案訴訟で勝訴判決を得れば、
その勝訴判決に基づいて強制執行をかけると思うのですが、
そのとき、「仮差押えに基づく本執行」である必要はありますか？
それとも、単に仮差押えが存在して、債務名義に基づいて強制執行をかければよい
（つまり、仮差押えは誰の名義でもよく、ただ仮差押えがしてあれば足りる）
のであって、「仮差押えに基づく本執行」である必要はないのでしょうか？

>>415
>>203の問題について直接論じているものは、読んだことはないですね。
裏付けとなる記述ということであれば、探せばもちろん多々あるんでしょうけれど、
逐一ピックアップとなると無理でしょう。
標準的な対抗問題の理解を前提にして、筋道は通しているつもりですが、
その点の評価は読む人にお任せします。
いずれにせよ、もうそんなに長々やるつもりはないので。

>>416-417
何か前提としての対抗問題の理解がだいぶ違うような……。
「乙→丙」の部分さえ対抗できれば、「甲→乙」の部分を対抗する必要はない（>>416）
というのは、正直、私には理解しがたい発想なんだけど。

>>203の例に戻って言えば、>>416-417のスタンスからすると、
乙→丙の物権変動が、�@売買であっても、�A抵当権の設定であっても、
�B（目的物が土地だったとして）地上権の設定であっても、
もし、その物権変動について対抗要件の具備手段があるのであれば、
それだけで丙は丁に勝てる、ということになりそうですが、そういうことでしょうか。

そうだとすると、私には理解しがたい結論ですが、
物権法（対抗問題）の理解の違いということになりそうですね。

途中参加ですが、ここまでの議論で言えば、>>422さん、とそれ以外の方に区別することができそうです。
�@上記の議論は、「物権変動の過程」という見地から検討されていますが
それはいったん置いておいて、
�Aこの問題は、たとえば、
「乙が、他人物（甲所有の家屋）を丙に賃貸し、引き渡した場合、その後に、甲から当該家屋を譲り受けた丁に対しても、
賃借権を対抗しうるか否か」という問題と同じことだと思います。
�B「この場合に丙は賃借人として保護される」という結論は素朴な感覚からいって変だとは思いませんか？
だって、他人様の家屋を貸して引き渡せば、借主は保護される（あとは
貸した奴と他人様との間で利害調整しろってことになりますよね）。
しかし、この場合に丙を保護することまで、借地借家法31条は予定しているのですかね？　
そんなことを認めたら、第三者は貸し放題。本来の所有者から損賠請求されることはある
としても、それを見込んで家賃を高めに設定して貸し放題ってことになりませんか？
�C借地借家法31条は、元々は、「甲が丙に貸していた土地を丁に譲渡した（乙は不登場）」あるいは
「甲からの賃借人だった乙が丙に転貸した」という場合を想定した法律でしょ？
少なくとも、立法者意思を超えているような気がするのですよ。
まあ、調べるのは大変なので。。。

ふむふむ

★仙谷官房長官、「韓国との戦後処理は不十分。日本政府は個人補償を検討」示唆.
日韓基本条約は無視★

http://sankei.jp.msn.com/politics/policy/100707/plc1007072049009-n1.htm
http://tsushima.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1278537531/

>>425
マルチすんなカス

というかさ、そもそも上で言われているに、対抗力を有しない人間からの賃借権設定でも
占有を移転しさえすれば対抗力を有するというのは、相当強力な効果なんだよね。

賃貸人が対抗関係で負けて最初から無権利者だったってことになっているにも関わらず、
賃借権だけは有効になってしまう訳だから、原則をねじまげてしまう訳だよね。

じゃあさ、そんな強力な効果を認めている判例が、どうして判例六法のような判例が掲載
されている六法に載っていないのかな。内田とかだって扱っていないのは何故なのかな。

なんてことを考えると、今はもう生きていない判例なんじゃないかと思うよ。

途中参加してきた人は、>>395は最低読もう。客観的な記述があるので、ここが出発点。
できれば、>>403も見たほうがいいかもしれない。判例該当部分。

>>422
>>419が一応参考にはなるのかな。
「乙→丙」の部分さえ対抗できればよいかはちょっと怪しいが、
それが第三者対抗要件具備とまで評価されるもの
（つまり、債権譲渡だと乙自身が債務者対抗要件を備えていること>>419
賃借権だと、起点となる所有者に由来していること）
があれば、少なくとも第三者にも対抗できる、とは考えていると思われる。

>>423
まあ>>395を読んでくれな。
他人物の賃貸でも当然には借地借家法31条1項の対抗要件具備と評価されない。
他人物を＜他人の承諾を得て＞賃貸した場合に借地借家法31条1項の対抗要件具備ありと評価される。
それを前提として、上記でいう他人である所有権者から所有権を譲り受けた者の地位は、
その他人から賃貸借の承諾を受けた者よりも強い地位を持っているだろう、という発想。

>>428
原則というからには、その原則を明らかにしようぜ。
上記判例の考え方は、所有権者であったことが重要なのではなく、
賃貸権限を有していたことが重要視されている。
だから、遡及的に所有権者でなくなったことはあまり関係ない。
というか遡及効は擬制だし、金科玉条に引用するのはちょっとわからない。

判例六法に普通に掲載されているわけではないということと、
民法基本書でもあまり紹介されていないことからすると、この判例が重要と位置付けられていないのは確かだと思うし、
論文に出たら反対説でも許される範囲だと思うが、実務に出るのなら、判例は押さえておくべきだろう。
その上で批判するのは自由だが、初学者に対する回答で、
裏もなくこの判例が生きてないといって自分の考えを披瀝するのはちょっと違うと思う。

まあ、回答としてはこの辺で打ち止めかな。大体質問者も理解できるだけのものは出てきているでしょう。

論理的に成り立つかどうかの議論ならともかく、どっちが今の通説かなんていう水掛け論を
素人同士でしても不毛だし、結論を出したい人は実務家なり学者の意見を聞けば
いいだけだ。

その意味で、話を打ち切ることには賛成。

>>418
辰巳で聞いた、元研修所教官や元試験委員の話からは、
明らかに判例に齟齬する見解で学説でも主張されてないものであっても、
一般的には減点対象でしかないということには否定的。

登記が効力要件と言う説は、古くからあるし、
最近出版された石田穣『物権法』でも主張されている。

答案作成上、不完全物権変動説で書くほうが安全だとは思うが、
それはまた別。

>>430
通説を採る場合でも、それをいかに理解しているか、
それに符合した結論を書くことは、
点数に直接ひびく。

相手を言い負かそうとして議論してる人と、正しい結論を模索しようとして
議論してる人って一目瞭然で区別できるよな。

前者のタイプはとっとと無視した方が良い罠。

>>423
遡及効をそこまで貫徹していいのでしょうか。
元の問題>>203を時系列に沿って整理してください。
実体法上の権利はどうなっているのか、
登記の欠缺を主張できるのは誰か。
そのとき、民法177条の第三者は制限説であるということをお忘れ無く。

通常損害と特別損害ということが、債務不履行責任、不行為責任に基づく損害
賠償では、言われますが、瑕疵担保責任のような信頼利益の損害賠償について
も、通常損害と特別損害という考えがあるのでしょうか？

登記ない人間からの賃借人って、そんなに保護すべきか？
リスク計算が甘いとしか思えん。
まあ個人的な感覚に過ぎませんが。

乙が窃盗と詐欺を別々の日に行なったことを前提として、
甲が乙に窃盗と詐欺を教唆したら、235条と246条の観念的競合になります。
それに対して、甲と乙が共謀共同正犯であれば甲は235条と246条の併合罪の罪責を負います。
これって、不均衡ではありませんが？

>>437
観念的競合の存在意義自体を否定しようとしているように見える。
あるいは、教唆と共同正犯を混同しているか。

窃盗と詐欺を一つの教唆でできるもんなのか？
単に同じときに窃盗と詐欺の二つの教唆があっただけとみるのが自然では。

>>423 >>428
似たスタンスの方の意見に異議をさし挟むのは恐縮なのですが、
>>203のケースでは、乙は甲から不完全物権変動を受けているので、
全くの他人物賃貸借の場合とは利益状況がやや異なるでしょうね。

もっとも、私個人の意見としては、甲→乙が不完全物権変動にとどまる以上、
丁に対する関係では、甲→乙→丙という物権変動の効力を一切主張できないというのが
対抗要件という法技術だと思っていますので、
そこを安易に緩和して良いのかなというのは疑問点としてあります。
ここが反対の立場の方との違いでしょうね。

ちなみに、私と>>429では、民１７７条の理解が異なるようです。
私は、対抗要件を具備しない物権変動は、不完全物権変動にとどまる（＝その具体的意味は、
１７７条の「第三者」が出てきた場合には、その「第三者」に対して物権変動の効力を主張し
得ないということです。）と考えていますが、
>>429では、対抗要件を具備しない物権変動も一応は完全な物権変動であり、
１７７条の「第三者」が出てきた場合に、遡及的に不完全物権変動になるという理解のようです。

仮に上記のとおりだとすると、まさに、>>203の例がそうであるように、
177条の「第三者」が出てくるまでの乙の地位について、大きな違いが生じることになります。
私としては、>>429のいう「遡及効」とか「遡及効は擬制だから」というロジックに
強い違和感をおぼえるのですが、
逆に、>>429からは私の理解に対して、強い批判があるのでしょう。
民１７７条の理解として、いずれが妥当であるかは読む人の判断にお任せします。

もっとも、>>203に対する回答としてはもうそろそろ十分ではないか、という点については
私もそうかなぁという感じはしますね。

議論が収束しかかっているところで途中参加なんだが、乙が所有権移転登記を
経ていない限り丙は自己の賃借権を対抗できないとして、丙としては自己の賃
借権を保全する手立てはあるのかな? 債権者代位で乙に所有権移転登記を得さ
せることは可能? 賃借人は登記請求権を有しないわけで、賃貸人の所有権登記
は占有による賃借権の対抗要件具備の前提となっていないことからすると、で
きないんじゃないかと思うんだけど。とすると、賃借人は実体上は有効に賃借
権を得ているにも関わらず、これを保全する手立てがないということになるが、
これはいかにもマズいのではないだろうか。

レベルの低い議論は他でやってくれ。

このスレは実力者が答える場所であって、グダグダな議論しかできない連中が
暴れる場所じゃない。

自分ではっきり答えられないなら、せめて学者でも実務家でもちゃんと答えられる
人に相談した上で回答してくれ。思いつきを並べ合っても初学者を混乱させるだけだ。

既存の書籍でも、なお疑義があるんだから、各自がそれぞれの思考を示すことになるのは
ある程度仕方ないでしょ。

議論の中身に誤りがあるなら、淡々と指摘すればよろしい。

>>440
一つだけすみません。

あなた様は、>>220>>419については、
A→Bが不完全な対抗要件にとどまる以上、
Dに対する関係では、A→B→Cという債権譲渡の効力を
一切主張できない、とお考えなのでしょうか？

もちろん、債権譲渡と物権変動は違う、
というお考えはあるかと思いますので、
あくまで対抗要件という法技術についてのご理解
という限度でお聞きしたく思います。



�@A→Bこの債権譲渡、A→Xに通知
�AB→Cこの債権譲渡、B→Xに内容証明郵便で通知
�BA→Dこの債権譲渡、A→Xに内容証明郵便で通知

>>440
>もっとも、私個人の意見としては、甲→乙が不完全物権変動にとどまる以上、
>丁に対する関係では、甲→乙→丙という物権変動の効力を一切主張できないというのが
>対抗要件という法技術だと思っていますので、
ここを読む限り、物権変動過程の対抗を重視しているように思える。
ただ中間省略登記を認めるような現在の考え方だと、
権利の帰属の対抗が最重要視されているのだろうから、
変動過程の重視がどこまで貫徹できるかは再考の余地があるのでは。
それと
>ちなみに、私と>>429では、民１７７条の理解が異なるようです。
これについて
>>440からみれば、一応権利者だが第三者に対抗できない、
>>429からみれば、第三者に対抗できないが一応権利者である、
という風に同じことをいうようにしかみえない。
ただ、>>>429は「遡及的に」不完全物権変動になる（という意味がよくわからないけど）
というところからすると、>>440からみれば不完全権利者という状態がありうる？
そうだとすると、第三者が出てこなければ対抗問題となる余地がない＝不完全性をいう必要がない場合
（たとえば、未登記所有者乙にたいし無権原侵奪者丁のいる場合）
不完全権利を前提とすることになって、
それこそ対抗要件制度の「原則」？に反するように思える。

>ただ、>>>429は「遡及的に」不完全物権変動になる（という意味がよくわからないけど）

自分で意味のわからない言葉を使わないでください。
>>429には、「遡及的に不完全物権変動になる」とは一言も書いていません。
>>429ほかが使っている「遡及」というのは、
最初から所有権者ではなかったことになる、という例の判例のことでしょう。

あと、その
>ただ
以下は、明らかに言葉足らずで論理がつながっていません。
趣旨不明です。

429みたいな馬鹿の相手をするからグダグダになる
相手を言い負かそうと必死になるタイプなのはミエミエなのに

>>444
現在の民裁教官室が、>>220について>>419という立場を取っているかどうかは判りませんが、
もし仮に、債権譲渡の対第三者対抗要件も物権変動の対抗要件と
全く同じように考えるべきであるという前提に立つのであれば、
私の立場からは>>444のとおりということになるでしょう。

もっとも、債権譲渡は準物権契約といわれているとはいえ、
譲渡対象の性質も、主として利用される公示手段・対抗要件も、社会における機能も、
物権変動の場合とは全く異なるわけですから、
本当に物権変動の場合と同様に考えるべきなのかは、別途検討の必要があろうかと思います。
その意味では、>>220から>>203を考えるというのは、
私個人としては、あまり意味のある議論ではないと思っています。

>>445
前半についてですが、中間省略登記は、
本来、甲→乙、乙→丙という２回の登記（対抗要件具備）が必要なところ、
甲→丙という１回の登記（対抗要件具備）で済ませるにとどまるものですので、
>>203のように、甲→乙の登記（対抗要件具備）を欠く場合とは、全く異なるように思います。
なお、現在、不動産登記申請には、原則として、登記原因証明情報の添付が必要とされており、
物権変動過程の公示という側面がより重視される方向性にあること、
それにより、いわゆる「中間省略登記」は、事実上できなくなっていることは、ご承知のとおりです。

後半については、教科書の民１７７条のところを再確認して頂ければ済む話かと思います。
対抗要件を伴わない物権変動を「不完全」物権変動と呼ぶ立場については、
その当否・批判も含めて、多くの教科書に載っているのではないかと思います。

ちなみに、「登記原因証明情報」
って、所詮契約書だし、
契約書でなくても全然構わない
（甲は乙に売りました、みたいなのでもおｋ）し、
別に公務所等の証明印みたいなのが必要ではないから、
中間省略登記ができなくなった、
というのは、よくわからんね。

確かに、不動産登記法の改正を受けた民法の教科書では、
そういう記述が散見されるのだけれども。

通常損害と特別損害ということが、債務不履行責任、不行為責任に基づく損害
賠償では、言われますが、瑕疵担保責任のような信頼利益の損害賠償について
も、通常損害と特別損害という考えがあるのでしょうか？

>>451
無論ある。

>>450
> 中間省略登記ができなくなった、
> というのは、よくわからんね。
これは、実際には甲→乙→丙売買があったにも関わらず、甲→丙売買の登記原因証
明情報をでっち上げることは容易に出来るから、中間省略登記はなお可能だ、
という意味？だとしたら、それは違うだろう。

これは、甲→丙所有権移転という虚偽の登記申請をして、それがそのまま登記に反映
されているだけで、所謂中間省略登記ではないと思う。

てｓ

不動産登記法について一言、
改正前であっても原因証書が要求されていたことは変わりない。
ただ、原因証書適格性を厳格にしていたために
登記向けの売渡証書や申請書副本による登記が多かったに過ぎない。

便乗ですが
通常損害・特別損害という枠組みと
逸失利益・履行利益という枠組みはどういう関係に立つんですか

>>456
別々の枠組み

>>453
＞これは、甲→丙所有権移転という虚偽の登記申請をして、それがそのまま登記に反映
＞されているだけで、所謂中間省略登記ではないと思う。

本当に？

まさに初学者という質問です。
人をナイフで刺し殺した場合、服に関しての器物損壊罪ですが
下記のどれが正しいのでしょうか？

�@殺人罪のみ成立する
�A器物損壊罪は成立するが殺人罪に吸収されてしまう
�B殺人罪と器物損壊罪の両方成立するが、検察官は一罪の一部起訴で
　殺人罪のみ起訴する

器物損壊罪は親告罪なのでまず被害者が告訴しない

>>452
回答有難うございます。
なにか資料を御紹介いただけますと助かります。

>>459
�Aだよ。

当たり前だが、服を破ってるのに何の罪も成立しないなんてことはありえないから�@は論外。
そして、殺人罪は、確かに生命が保護法益だけど、殺害するときに衣服が損壊することは
当然のこととして想定されているから、衣服という財産も対象として包含してる。
だから、原則的には吸収される。つまり、�Aが正しい。

もちろん、通常の想定の限度を超えるようなやり方で服を破ればまた話が別だけど。

ただ、財産の保護なんて所詮はオマケでしかないから普段は殊更に記載しないだけの話。
やっぱり、生命身体の方が圧倒的に重要度が高いからね。

>>459
�A

吸収一罪というやつですな。

毒殺だったら衣服は損壊しないだろ
何いってんの

俺は�Bだと思う。
少し前、横領後の横領の判決が出されたが、あれだって判決の前までは
問題なく不可罰的事後行為とされてきた。
要は裁判で問題にならなければ学者も関心がないので議論自体がなされていない
ということだと思う。
そして、横領後の横領が認められた以上、これまで不可罰的事後行為や吸収一罪
とされてきたものが、個別に犯罪が成立すると考えられるようになると思う。

＞殺人罪は、確かに生命が保護法益だけど、殺害するときに衣服が損壊することは当然のこととして想定されているから、
＞衣服という財産も対象として包含してる。

確かにこの記述はどうか。

参考になる

>>467
４６２ではないが、その記述をどこかの本で見た覚えがある。

469だが、見たのは内乱罪だった。
内乱罪が成立する場合、個々の殺人・放火等は別罪を構成しない（大判昭10.10.24）
たぶん、内乱の内容として当然に予定されているから。
これからすると、殺人する場合にその人の衣服の損壊は往々にしてあるものであり
およそ予定されていると考えて、別罪をあえて構成しないとしてもいいかも。
ちと厳しい？ｗｗｗ

>>470
当然に予定しているというのは厳しくないか？ｗ
人を殺して服に穴をあけた場合に吸収一罪とする理由について、
西田先生は「軽い罪の法益侵害＝違法性が軽微であるため」(西田総論p390)とし、
山口先生は「従たる法益侵害は、独立して別途の対象とするまでもなく、
主たる法益侵害惹起を処罰の対象とする罪の法定刑の枠内において
すでに情状として併せ考慮されていると考えることができるから」(山口総論p373)としている。

>>471
ああ、総論にかいてあるのか。
通りで西田の各論に書いてないわけだ。
ちなみにその先生方は内乱罪が成立する場合、
殺人等が成立しないのをどう考えるかな。
殺人は内乱に比べて軽微・・・と言うかなｗ

>>459について�@という考え方はとり得ないだろうか。
吸収される罪はそもそも実体法上も成立していないとして。

罪質が異なる犯罪間では吸収を認めないという説をとれば�Bになるかな。

牽連犯という考えが内乱罪ではとれないか。

>>475
牽連犯とすると、手段行為と結果行為という２つの行為を観念できるが、
内乱罪の場合、殺人だの放火だの器物損壊だのといった行為とは別個独立の「内乱行為」というものを観念できるか疑問だな。
むしろ殺人だの放火だの器物損壊だのをひっくるめて内乱と考えるべきではないか？
まあ私見にすぎないので分かる人がいたら教えてくらはい。

>>466
共罰的事後行為ということばを覚えましょう
その上で、井田あたりをよむとそのへんの説明が最もすっきりすると思います。

>>458
「現実に行われている中間省略登記の場合には、
BC間の売買による所有権移転の日をAからCへの所有権移転の日とし、
AC間の直接の売買を仮装した売買契約書又は売渡証書を作成して
それを登記原因証書とする登記申請が行われるので、
形式的審査権しか有していない登記官にとって
中間省略登記であることが分ることは通常予想されない。」
（新訂・民事訴訟と不動産登記一問一答118頁）

なるへそ

抵当権設定者である債務者が、抵当目的物を第三者に売却する行為は、被担保債権についての期限の利益の喪失事由（１３７�A）にならないですか？

>>481
抵当権の登記をしておけば追及効があるんだから、
滅失も損傷も減少もさせてない。

へそ

窃盗罪における不法領得意思は故意に含まれますか、それとも故意とは別の
主観的構成要件要素でしょうか？
たとえば、窃取の認識はあるので故意は認められるが、不法領得意思が欠けるので
窃盗罪は成立しないと書くのもありでしょうか？

>>484
故意とは別です。

>>484
故意とは別の主観的要件です。
故意（もしくは構成要件的故意）とは、客観的構成要件の認識・認容であり
窃盗罪のときには、実行行為（占有移転行為）、結果（占有の取得）、因果関係の認識になります。
そして、窃盗罪の客観部分は、以上で尽きています。

すると、「権利者排除意思」と「経済的効用の享受」という意図については
客観的な構成要件と認識が対応していないので（現実にそのような事実があったか、ではなく、その意図があるのか）
故意とは別の、主観的要件になる、


と通説は説明します。

>>485-486
サンクス。

>>477
もちろん共罰的事後行為ということばくらい知っている。
それなら、君は>>85についてどう考える？

数人を被告として訴訟を提起できますが、途中からできるのでしょうか？


たとえば、簡易裁判から地方裁判所に控訴した後
に単独被告から共同被告と変更すること。

法学教室2010年7月号「危険負担の解除権構成（１）」は、
なにゆえに「債権法改正の基本方針」役務提供契約３．２．８．０９＜２＞
を解説しないのでしょうか？

危険負担の解除権構成に不都合だからでしょうか？

森田債権法、最近読者に学生がいることを忘れてはいないやろか、、、、、内容細かすぎるわ

>>489
簡易裁判所の段階ではできますけど
控訴審ではできない。

損害賠償と危険負担の関係がよくわからないのでご教授賜りたく。

賃貸人が目的物を賃借人に使用収益させる義務が履行不能になった場合
（賃貸人＝債務者、賃借人＝債権者）
�@債務者（賃貸人）に帰責事由があれば、使用収益させる義務が損害賠償債務に転化します。
それは置いておいて、
�A双方に帰責事由がないときには、債務者（賃貸人）は、反対給付を受ける権利を失います。
つまり、賃料債権は消滅することになります。
また、�B債権者（賃借人）に帰責事由があれば、債務者（賃貸人）は、反対給付を受ける権利を失いません。
つまり、賃料債権は消滅しないことになります。

それを前提として、�A�Bと�@を組み合わせると、
（１）双方に帰責事由がないときは、いずれも債権債務を負わない（�@）
（２）債権者（賃借人）に帰責事由があり、債務者（賃貸人）に帰責事由がないときは、
賃料債権が発生し（�B）、損害賠償債権は発生しない（�@）から、
賃借人は賃貸人に何の対価もなく賃料を支払わないといけない
ということになるのはわかります。

で、次の場合の処理がよくわかりません。
（３）債権者（賃借人）に帰責事由があり、債務者（賃貸人）にも帰責事由があるとき
→�@より損害賠償債権が、�Bより賃料債権がいずれも発生する？
（４）債権者（賃借人）に帰責事由がなく、債務者（賃借人）に帰責事由がある
→�@より損害賠償債権が発生することは明らかだが、
賃料債権も発生する？発生するとしたら、（３）とまったく同じ処理？

それとも、（３）（４）いずれも債務者（賃貸人）に帰責事由があれば損害賠償債権が発生し（�@）、
使用収益させる義務が履行されていないからその義務の履行を前提とする反対給付はそもそも発生しない
ということになるのでしょうか？

>>493
賃借人の過失等によるが、同時に賃貸人にも帰責事由がある場合
（借主が重機をミスで滅失させたが、貸主の説明が不十分だった場合）

借主は、貸主に損害賠償を請求できます（使用していれば得られた利益など）
貸主も、借主に損害賠償を請求できます（目的物の価格、その他逸失利益）
そして、賃料は「目的物の使用」により生じ、目的物の滅失により
賃貸借契約は当然に終了するので、賃料債権は生じません。

他方、貸主の説明ミスで、借主が過失なく滅失させた場合
同様に賃料債権は生じません。

それとも、（３）（４）いずれも債務者（賃貸人）に帰責事由があれば損害賠償債権が発生し（�@）、
使用収益させる義務が履行されていないからその義務の履行を前提とする反対給付はそもそも発生しない
ということになる

>>492
簡易裁判所段階でもできる？
根拠条文は？

>>494
すいません。重要なことが抜けていました。
履行不能は一時的なものという設定で、契約の当然終了ということは度外視してください。

>>492

ありがとうございます。


>>495

が反論してますが。



　たとえば、こうゆう場合がある。
　指名債権を譲渡された場合。
債務者Ａが反対債権を持っていた場合で、
その反対債権に基づいて訴えた場合。
譲受人Ｂを被告としていたが、不安なので、譲渡人Ｃも追加したい場合。


通知のみであれば、対抗できるが、承諾のところで、揉めてれば、
Ｂも追加しといた方が別訴よりもいい

>>495
普通にできる。
疑義があるなら、新たな当事者に対して訴訟を提起すると同時に
弁論の併合の上申書を提出し、併合してもらうやり方になる。
何も根拠条文は必要ない。

>>496
一時的ならば「履行不能」じゃないんだけどね、、

たとえば、建物が雨漏りするため、改修のため、一時閉鎖となる場合は
使用収益させてないから、特約がなければ、賃料は発生しない。

>>497
だから、そもそも民事訴訟において主観的追加的併合を
許容する根拠条文はあるのかね？
あるなら民事訴訟法何条なのか示してください。

４９９だが、書いたところで４９８読んだよ。
事実上だけどそれならできる。
でも、>>489が試験で問われてて>>492の解答じゃまずいでしょｗ

>>498
一時的な履行不能というのは、要件事実2巻の言い回しです。

使用収益させていない以上賃料債務は発生しないということは、
債権者（賃借人）の責めに帰すべき事由のよって使用収益ができなくなった場合に、
本来使用収益させていない以上賃料債務が発生しないはずだが、
特別に使用収益させていなくても反対給付を受ける権利を発生させたのが
536条2項と理解することになるのでしょうか？

ま、一応いうと
「明文のない主観的追加的併合」という議論があるんだから
「民事訴訟法何条ですか？」というのはナンセンスだ。
できるという説と、できないという説があるし
実務は紛れがないように、「訴訟提起、併合」で対応している。

ただし、控訴審まで行ったら、審級の利益ゆえ認められていない。


あとは、明文のない主観的追加的併合について論じろ。

>>489はマルチ

原告のイニシアチブによる主観的追加的併合は認められない(最判Ｓ６２・７・１７)。

>>501
まあ、そこは、どうしても悩んだら
「賃料債権と受領拒否」の議論を応用したらどうだろう。

ただし、あれは受領拒否だから、債務不履行に応用していいか疑問だけど。

ちなみ、君は「賃料債権を失わない」ことを前提にしてるの？
それとも「賃料債権は失う」という結論は同意するの？
そこらへん不明なんだが。

>>502
あえて何条ですかってしたのはね、
38条が使えるって勘違いしているのかなと思って。
>>497からは併合したほうが便利だって言いたいのはよく伝わったけど、
どうも主観的追加的併合が当然できるっていうのを前提にしていたようなので
あえてそのような聞き方しました。

>>502
審級の利益ゆえって言うけどね、
それなら不利になるものが同意したらできるっていうの？
同意さえあれば高等裁判所にいきなり訴え提起して、
併合してもらうことも可能なんだね。ふーん。

>>506
ま、どういうつもりかしらんが
「主観的追加的併合」の議論は
「印紙節約、郵券節約」くらいしか意味が無いと思うけどね。
とはいえ、印紙代は大事だが

>>502

>ただし、控訴審まで行ったら、審級の利益ゆえ認められていない

口頭弁論期日１日前でもＯＫかな？

>>507
なにを言ってるかわからんが、
同意があっても高裁に訴え提起できるわけないだろ、あほか？

明文のない主観的追加的併合については議論が分かれている。
できない説とできる説がある。
実務は認めてない。
それだけだろ。バカか？

>>505
>>501は自分でもよく整理がつかないまま書き込んでしまいました。

今整理してみたところによると、
債務者に帰責事由があれば損害賠償債務発生（415条）
債権者に帰責事由があれば賃料債権発生（536条2項前段）
債権者に帰責事由がなければ、使用収益がない以上原則どおり賃料債権は発生しない
（双方に帰責事由がなければ賃料債権は発生しない―536条1項だが、
使用収益させていないので賃貸借契約においては当然の結論）
ということになって、

�@双方無責→賃料債権は発生しない
�A債務者（賃貸人）にのみ帰責事由あり→賃料債権は発生しない（損害賠償債権のみ発生）
�B債権者（賃借人）にのみ帰責事由あり→賃料債権発生（536条2項前段）
�C双方に帰責事由あり→賃料債権発生（536条2項前段）＋損害賠償債権発生（相殺可能）

となるのかと思います。

>>510
>>507の書きっぷりからすると、
＞新たな当事者に対して訴訟を提起すると同時に
＞弁論の併合の上申書を提出し、併合してもらうやり方になる。
を高裁段階でもできるにはできるが審級の利益ゆえに認められないって
書いているように読めたから、何をいってるんだと思ってね。
つまり、お互い何を言っているか意味不明だったということだ。
そりゃ高裁に訴え提起認められるわけねぇｗ

どうも、頭が固いやつがいるみたいだが。
明文なき主観的追加的併合云々以前に、
控訴審に移行した後に、別訴を提起した場合、まずは第１審になるし
控訴審に移行した訴訟に併合なんかできるわけがない。
そんなの常識で、ここで持ち出してることが意味不明だ。

明文なき主観的追加的併合を認める見解に立った場合
控訴審で、追加的併合を認めるのか、ってのが審級の利益の議論で
認める見解でも「そりゃまずいんでは？」となってる。

最高裁が認めてないもんだから、認める見解は、現在は「立法論」になると思うけどね。

>>511
ま、そう考えるならそれで良いんじゃない？

>>513
見ずに書いたと思うが512の通りだ。
高裁に訴え提起認められるわけねえ。

>>514
普通はどう考えるのでしょうか？

主観的追加的併合に対する答え方もそうだが、
判例に反するような見解を自信満々に提示するような輩が最近多いな。
ここは初学者スレなんだから、答える前に判例をチェックするくらいの慎重さは持ってほしいね。
それが答える側の責任というものだろう。

>>517
言い負かすことに意地になってる連中は、自分に都合の悪い判例は
黙殺するからね。
相手が判例を指摘できなければ儲けもの。

何を儲けるんだよｗ

>>518
相手を言い負かせるじゃん。

ちっちぇえｗ

初学者質問スレで他人を言い負かそうとするような連中が、
人間が大きい筈がないだろ

まさしく、何の意味もない

というか、単なる被害妄想だと思うが。

被害妄想というのとは違う気がするが

初学者の質問に中上級者が答えるというスレの趣旨を理解できない人が
暴れて被害が出ていること自体は事実といっていいと思う

そういう手合いには、お前は他人の勉強に口を出して偉ぶりたいだけちゃうんか
と言いたくなる

せっかく教えてやってんのに、とんだしっぺ返しだぜ。

>>526
教えてやってるっていう上から目線がもうちょっとダメ。
3歩譲って上から目線でもいいとしても
上からものを教えるなら間違ったこと教えるとか論外。
教えると同時に自分の勉強にもなるくらいの姿勢でいるのがいいと思います。

>>525
誰に噛み付いてんのかよう解らん。

主観的追加的併合の件では解答者側に別に落ち度は無いでしょ。質問者
（違うのか？）の方が変に絡んできているようにしか見えない。

>>527
上から目線って、上なんだから当然だろ。
馬鹿かお前は。

>>527
そういうことを偉そうに言うのもどうかと思う。

間違えちゃいけないことだが、(ちゃんと教えてるなら)教える側は偉い。
それは当たり前の話。

「無料であっても間違いの無いようにしっかり下調べをしろ」とか要求
するのもおかしいから、何かのミスで間違いがあっても仕方がないし、
間違ったことを教えてしまったら論外というのも違うだろう。
回答者が一人しかいない訳じゃないから、他の気付いた人がミスを
指摘してあげればいいだけ。

上から目線になるのも決して悪い事じゃない。本当に中上級者なら、
初学者よりも上にいるんだから、普通に接すれば上から目線になる。
問題なのは、殊更に見下すだとか中傷系の態度を取ることであって、
上から目線自体がいけない訳じゃない。

そういうことを踏まえた上で、中上級者だって謙虚な態度をとるべき
だという話もあるけど、それはまた別次元の話。

>>528
だから質問者は３箇所に書き込んだマルチだといっているだろ

>>530
＞教える側は偉い。
＞それは当たり前の話。
＞初学者よりも上にいるんだから、普通に接すれば上から目線になる。
このへんは賛同できない。
まぁ別にあなたもそうだと思うけど、私は自分の考えを押し付けるつもりはないです。
偉いと思うなら別にいいんじゃないですかね。
＞間違ったことを教えてしまったら論外というのも違うだろう。
私もそう思います。ただ、堂々と上から目線で
さも自分の見解が正しいかのごとく書くのが許せないのです。

>>532
> ＞間違ったことを教えてしまったら論外というのも違うだろう。
> 私もそう思います。ただ、堂々と上から目線で
> さも自分の見解が正しいかのごとく書くのが許せないのです。
具体的にどのレスさ？

>>532
学校で教師が生徒に自分が目上であるという自覚を持って
「上から目線」で接しても反発するような人？

上から目線というのは、上じゃないのにやるから問題なのであって、
本当に上に位置してればむしろ当然なことだと思いますよ

なんでもかんでも上から目線を止めろと言うのは、学校で教師が
生徒と対等に接しなさいといっているようなものだけど、それは
教えるという教師の役割と相反してしまう

>>534
そこまでは思わない。むしろ、いわゆる「友達先生」はダメだと思う。
まぁ、なんだろ、中には弁護士なのにわざわざこのスレにきてる方とかも
いるかもしれないけど、基本的にこの板は司法試験板で、司法試験を目指す
人の集まりだから、同じ受験生ということで、上も下もないのかなと
思うわけでした。
というかすまん。噛み付きたいわけじゃないんだ。

>>535
中上級者の費やしてきた努力と、それを初学者に伝えようとする善意に
敬意を払えない人？

上から目線(笑）　　

>>536
煽りにマジレスかっこ悪いとおもいつつ最後に書くか。
俺もさんざん質問に解答してきた側だし中級者ではあると思っている。
初学者に善意で色々伝えてきた。
でも色々伝えてる自分自身に敬意は払わない。
ただ、自分が初学者時代に色々教えてくれた中上級者の方には敬意を払いたい。
俺は「半学半教」の精神を学校で学んできたから、
教える側だとしても自分を上とか偉いとか思わない。それだけ。
で、考えを押し付けるきもないし好きにしてくれと。
むしろ、無駄な議論でスレ消費してすいませんでした。

新試・選択科目について、ローの３年生、既卒生の方に伺いたく存じます。

いま選択科目を何にするか悩んでいます。
環境・租税以外は履修したことがありません。
労働・倒産・知財は、相当大変だと伺いました。
経済・租税は、比較的分量が少ないと伺いました。
いま、倒産、経済、租税でどれを選択するか悩んでいます。
どの科目が、当たり外れ少ないでしょうか？
やはり倒産の分量は、多いのでしょうか？
経済は、本当に少ないのでしょうか？

>>539
「民事系」が得意なら倒産を選んで損は無い、ある意味まとめだから。
また、古くから教材に困らない。

>>539
まあどれがやりやすいかってのは人それぞれだけど、
倒産と経済をやってみて思ったことを書くね。

倒産は確かに条文多いし分量は多いのかもしれない。
だけど条文が多いということは、問題を解く上での手がかりも多いということ。
一度条文を理解しておけば、試験で突拍子もないことを書くリスクも少ない。
まあ民法や民訴が得意ならオススメかな。

他方経済法は、条文があまりないので分量も少ないとは思う。
だけど手がかりが少ないから、事案分析の「センス」みたいなものが必要となり、
それがないと答案で完全に筋から外れたことを書いちゃって大爆発を起こすリスクがつきまとう。

>>540
>>541
ありがとうございます。
経済・租税に傾いていたのですが、倒産にしてみようかなと思ってきました。
見当外れかもしれないですが、大学入試で言うなら、
経済→数学
倒産→日本史
みたいな感じでしょうか。
定期試験が終わって夏休みに入ったら、倒産法やってみます。

権限の定めのない代理権について、代理権があることは明らかだがその権限が不明確なときということなんですが
どういうときに権限の範囲は明らかではないが代理権授与はあると認められるのかが分かりません
管理を任せた他にも、印鑑を渡して何かあったら使えというのも代理権授与になるのですか？

明文なき主観的追加的併合を認めないのが実務の取り扱いだが
承継人の解釈如何によってはかなり広く認めることも可能。
法律家を目指しているのであれば、条文の文言解釈から検討しろよ。

確かに、俺も、
根拠条文は必要ない、とか、
「民事訴訟法何条ですか？｝がナンセンスというのは、
ちょっと理解できないな。

>>539
租税を履修していてそれに問題なければ、
そのまま租税を選択するというのは賢い選択肢。
租税選択者に聞くと、租税は実は結構勉強しやすいとは聞くし、
実務にいって租税の知識があるのとないのでは全然違う。
もちろん、履修したというからにはその知識がなくなることはないのだろうけど、
一度履修しただけより、試験を見据えて勉強した方が、
全然入りも違うだろうしね。

新たにやるなら、倒産が勉強はしやすい。
上に回答してくれているように、条文はしっかりしているし、
民事実体法、手続法の理解がそのまま生きてくる。
修習でも、結構破産の知識が問われたりすることはある。

賃貸借契約中、家主の承諾を得て造作をつけた。
後、家主が第三者に家屋を転売。
後、賃貸借契約合意解除。


造作買取請求権は、前家主または新家主どちらに請求することが出来る？
敷金は新家主となってるが。

新家主。
旧家主・新家主間で契約条件、売買価格を決めるに際して、造作を前提に取引価格を決定しているハズだから。
造作の利得は新家主に発生している。

>>547
造作買取請求の相手方は「建物の賃貸人」です（借地借家法33条）
その質問からは詳細はわかりませんが、
おそらく新家主に賃貸人の地位が承継している場合なので
請求の相手方は新家主です。
>>548
いきなり利得の問題にするのはどうかと。

>>548
そうですよね。
民４６７条の類推適用ですよね（賃料請求権の譲渡）
そうだとすれば、勝手に売られた（通知のみ）の場合、
前家主に対抗できた造作買取請求権は新家主に対抗できますからね。


　ところが、これを否定する意見が「教えてgoo」であったのですが、
理由が書いてません。（かなりな熟練者のようでした。過去回答見ると分かります）
　前家主にしか請求できない理由というのは有るのですかね？

>>550
賃貸人の地位は債権ではなく債務です。
債権譲渡ではなく債務引受けなので
民法467条類推は間違ってると思います。
（仮に民法467の問題にするなら賃借人の同意は必要か不要かという
論点がでてこない。民467だと通知で足りるから）

>>549
強い反対意見もあるのです。それでの質問なのです。

上記には書くの忘れましたが、借主には「通知のみ」です。


　それで、調べたところ、
　買取請求権の効力は契約解除後となってますので、
ますます新家主に請求が妥当かと思うのですが、
　裁判官並の人が出来ないと回答していました。
　前家主のみとのこと、「取り付けて了承得たのは前家主だから、、」
これしか理由書いてありませんでしたが、自信有りそうです。

>>551
賃貸人の地位は債権債務を両方含んでいるのでは。

>>551
＞債権譲渡ではなく債務引受けなので

そこがよくわかりませんね。

　いわゆる、建物の物権変動に伴って（随伴性）賃料請求権も移転し
債務も移転する？という解釈ですか？

　

フレンドリー

賃貸人の地位・・・

�@７６１条の「日常の家事」に含まれるか、という判断と、
�A１１０条の趣旨を類推して「日常の家事」に含まれると信ずるにつき正当な理由があったか、という判断は、
具体的にはどういう場合に違いが出てくるんでしょうか？

�@の判断に際しても、７６１条の制度趣旨からすれば、第三者の信頼を保護すべきという考慮は当然に働きますよね。
当該夫婦に固有の事情も当然に考慮されるというのも判例だし。

�@がダメだった場合、�Aの正当事由として、第三者は具体的にどういうことを主張するんでしょうか？

無権代理人を本人が相続したという事例で、無権代理行為が担保権の設定だった場合、
本人が履行を拒絶したら、相手方は１１７条１項に基づいて損害賠償を請求できるんですか？
出来るとした場合の損害とはなんでしょうか？

>>553
造作買取請求の話だったから、債権である賃料請求権は念頭においてない解答です。
>>554
賃貸人としての地位は、賃借人に対抗力ない場合を除き
物権変動に伴って当然移転とするのが判例のはずですが、
違いましたっけ？

甲と乙がＸに暴行を加えようと共謀し、乙が棍棒でＸを殴りつけて失神させた。その後、甲がＸの懐からその財布を奪った。
実は甲は当初から財布を奪うつもりだったが、乙は一切そのつもりがなかった。

この事例で、甲の罪責を検討する際に、乙を利用した間接正犯の成否は論じる必要があるのでしょうか？
その論点と、共同正犯の本質論（犯罪共同か行為共同か）や異なる罪名間の共同正犯の成否の論点との関係がちょっとわからなくて混乱しています。

これと関連して、事後的奪取意思の場合は暴行（傷害）罪と窃盗罪の併合罪になりますが、強盗の訴因で起訴して実は事後的奪取意思だったことが判明した場合は、訴因追加ってことになるんですか？

>>560
間接正犯というよりは、片面的共同正犯の話でしょう。
その中で、間接正犯の話を持ち出すのであれば、それはそれであり。

事後的奪取意思については、
単なる認定落ち（暴行時点での奪取意思が認められないだけ）なので、
訴因変更は必要ありません。

>>561
片面的というと？
乙→甲の片面的加功はないんじゃないですか？

そういえば、暴行についてだけ意思の合致があったときに
犯罪共同説でも共同正犯の成立が認められるかっていうのを
どっかで見たことがあるな。

>>558
損害賠償請求はできる。
損害が何かについては、結構面倒な問題があって、
今年の新試民事大大問で同じような問題が出てるから、
それを参考にするのが一番正確だと思う。

処分性について二点質問があります(互いに絡むかもしれません)

�@　行政指導は行政手続法上、処分ではないとされます。
　　でも、例外的に、処分性が認められる場合があります。
　　これは、行政事件訴訟法3条2講の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」
　　のうち、「その他公権力の行使に当たる行為」にあたると考えればいいのでしょうか

�A　そもそも、
　　「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」にあたる＝処分性のある行為
　　と考えていいのでしょうか

このへんがぼんやりとしていて、いつもいい加減に書いていました。
よろしくお願いいたします。

>>561
訴因変更不要という結論はいいんですが、理由付けとして、認定落ちに過ぎないから被告の防御の利益を害しない、というだけで足りるんでしょうか
公訴事実の単一性は実体法上一罪に限って認められる、という命題には抵触しないんですか？

>>565
私もこれ気になります。
大田区のごみ焼却場事件が処分性の定義を受験生はよく書きますが、
最高裁はもはやその定義を引用してませんからね。しかも特例法下の判例だし。
素直に考えるなら「その他」に当たりそうですが・・・。
分かる人おしえてください。

>>559

そうですよね。

賃借人は住んでるので、すでに対抗力は得ている。

ので、新家主に請求できるが正解ですね。


それとも共同被告に出来ますかね？

>>568
あまり考えられませんが、
まぁどっちが賃貸人か不明なら共同被告とするのもありじゃないでしょうかね。

>>566
罪数の変化と訴因変更の要否についての論点は知っておられますよね。

事実に変化がなく、罪数判断のみが異なる場合
（たとえば、包括一罪での起訴に対して併合罪と認定する場合）
訴因変更を経ないで併合罪と認めても違法ではないというのが判例の立場です
（最判昭和２９．３．２）。

訴因変更はあくまで事実が変化した場合に必要となるのであって、
法適用のみが変化する場合には、訴因変更は必要ありません。

ちなみに、公訴事実の単一性・同一性の問題は、
訴因変更の可否の話であって、訴因変更の要否の問題ではありませんね。

>>567
そうですね・・・。昔の判例なんですよね。

それに、「処分性」という言葉を、たとえ処分そのものではなくとも、処分と同様、取消訴訟の対象となる性質だと
理解していいのかどうかも気になります・・。

>>570
必要かどうかは、もっぱら手続上の観点から判断するのに、可能かどうかは実体法上の罪数を基準としてるのが、どうもスッキリしないんですよね。

それに、一事不再理効は公訴事実の同一性の範囲で生じるんだから、暴行で一部起訴したあと、同一機会に行われた窃盗を後で起訴することも、併合罪なら可能ですよね？
理屈の上では。単一性を欠くという理由で。
それとも、こういう起訴は理論上認められないんですか？

医療法の勧告という行政指導を「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」
と認めているから（最判平17.7.15）、少なくともこの枠にあてはめるってとこまでは
わかるけど、あとはさっぱりわからん。
とりあえず、この判例について、「行政指導に処分性を認めた判例」って学者もいってるし
処分性の枠で理解してもいいんじゃないでしょうかね。

>>573
ありがとうございます。
「処分」と「処分性」の概念は、区別されるという理解はどうでしょうか。

処分性概念は理論から演繹して規範が導出されるような類のものじゃないでしょ。
事例判断がたくさん積み重なったうえで、学者がそこから当たり障りのない規範を帰納するんだから、
素人は規範を暗記するんじゃなくて、判例のより詳細な事案と結論、重視された利益や特殊事情をしっかり追うのが先決。
たくさんのケースに触れた上で、このケースのここがこう変わっていたらどういう判断が下されただろうか、あるいは下されるべきだろうかを考える。
そこで初めて理論が出てくる。

>>574
「処分」とは「公権力の主体たる国又は公共団体の・・・」（最判昭39.10.29）
一方「処分性」は「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に認められるもの。
処分と処分性は区別できるとも言える気がします（最高裁や学者がこう区別してるかはさておき）
このへんの議論は難しいですね・・・。
正直、医療法の事件を見てから私は文言にこだわるのはやめました。
もはや事例判断な気がします。

処分の概念は、言葉遊びをすると混乱すると思う。

取消訴訟等で争わせるべきものなのかどうかという実質から追った方が
理解しやすいんじゃないかな

ありがとうございます。
事例の集積を勉強してから、具体的事案で、処分性が認められるかを見極められるようにします。

論文では、昭39判例の規範に、なんとなく(語弊がありますが・・・)あてはめることになってしまいますが・・・。
仮に、公権力性、直接性、法的効果の有無、法的根拠に個別的にあてはめるとかなりしんどいですよね。

誤振り込みの引き出しとかで、「銀行の占有を侵害した」っていう記述は正しいんですか？
答案例で、銀行の支店長の占有の侵害を認めてるのもあって、どう考えればいいんでしょうか

浴衣は支配人の占有なのか旅館経営者の占有なのか
みたいなもんね

>>572
>>570では面倒だからあんまり考えていなかったけど、
訴因変更の可否という観点からでも、
強盗→暴行＋窃盗
での訴因変更は可能だと思うぞ。
なぜダメだと思うのかが逆にわからん。
強盗と別機会の暴行・窃盗ではないのだし、
暴行・窃盗が強盗と併合罪関係にあるわけでもない。

あと、下段については、暴行起訴後の窃盗起訴に何の問題もない。
むしろ何を問題にしたいのかがわからない。

>>581
前段については
社会的事実の同一性が認められれば訴因変更は可能だということだよね

後段については
>>572は、暴行と窃盗が併合罪関係にある、つまり実体法上2罪の関係にあるから、単一性を欠いて、二重起訴にあたらないと主張したいんだと思う。
けれども、公訴事実の同一性は、単一性「または」狭義の同一性(社会的事実の同一性)が認められれば、認められるんだから、
前段で述べたとおり、社会的事実の同一性が認められる以上、二重起訴関係になる。
だから、訴因の追加的変更で処理しなければならない。


俺の理解が間違っているかな・・・？

暴行と窃盗に社会的事実の同一性はないでしょ。
全然違う事実なんだし。
単に機会が同じというだけ。

一罪の一部起訴後、全部に訴因を変更することの可否をどーやって説明する？
結論ＯＫなのはわかるが、理屈をどうつけていいのかわからん。
これってそういう問題だよね。

上で指摘されている通り、
>>572は訴因変更の可否について「実体法上の罪数を基準としてる」と思い込んでるから混乱してるんじゃない？
訴因変更の可否というのは、一回的解決の必要性と被告人の防御の利益とをどう調整するかという問題なんだ、
という本質的なところの理解をすっ飛ばしてるんだよ、きっと。

狭義の同一性じゃなくて単一性の問題で語るべきじゃないか。
実体法上一罪の一部から全部への訴因変更は当然許されると。

>>585
利益の次元と概念の次元を混同するほうがまずいだろ。
利益調整の話をわかっていないとは誰も言っていない。
今は概念の論理操作の話をしているんだよ。

>>584
例えば住居侵入から住居侵入＋窃盗(科刑上一罪)に変更する場合を考えると、
もし訴因変更を許さないと住居侵入と窃盗とが別々の手続で審理され、
それぞれ懲役○年という判決が出るわけだけど、
それだと何のために科刑上一罪としたのか分からなくなるでしょ？
だから一回的解決の要請が前面に出て、変更を許すべきこととなる。

>>587
概念だけが先行しすぎてる感じがするがねぇ。

>>582
＞公訴事実の同一性は、単一性「または」狭義の同一性

予備校本（伊藤真の条文シリーズ）だと、単一性「かつ」狭義の同一性ってなってるんですが、これは誤植ですか？

訴因変更の可否の問題で単一性から論じるやつってまだいるのかな

住居侵入罪から、住居侵入罪＋窃盗罪への訴因変更は可能だよね？
住居侵入罪から、窃盗罪への訴因変更は可能？

>>588
それって「科刑上一罪ならば訴因変更が出来る」ことの理由になってるの？
「科刑上一罪であれば同一手続で審理しなければならない」ことの理由にはなってるけど。

単一性を根拠にしなきゃ、やっぱ説明できないじゃないかあ

>>593-594
まあ落ち着けよ

暴行で起訴後に訴因変更で窃盗を加えるのは無理でしょう。
両者は併合罪関係ですので。

上のほうで1回的解決を望んでいる方がいらっしゃいますが
この場合は訴因変更で窃盗を加えるのではなく、
追起訴で窃盗を加えることになると思います。

>>590
「単一性」の定義が学者によって違うから
それによって「かつ」と「または」が違う。
依拠する学説が異なるだけ。

訴訟物の定義でいうところの「権利又は法律関係」の法律関係とは、どういうものをいうのでしょうか？

>>598
親子関係不存在確認の訴え、取締役の地位確認の訴えとかをイメージするんだ

会社設立無効の訴えで確認される法律関係とか

なるほど

代理について質問です。
例えば、代理人に100万円を借りてくるように委任したのに、
1000万円借りてきた場合
�@全額について無権代理
�A100万円については有権代理、それ以上は無権代理
のいずれでしょうか。教えてください。

どういう場面で問題になるんだろうね
代理人が勝手に１０００万借りてきたので、直ちに、
「無権代理で効果不帰属だから、全額お返しします。不当利得債務の遅延損害金は発生してませんよね」といったら、
「少なくとも１００万については効果帰属するはずだ。１００万については期限前の弁済だろうと約定の利息は払ってもらう」
とかいってもめる場合とか？
そしたら、１００万についてはどうせ借りるつもりだったんだから、本人もそのまま借りておくんじゃないの？

返還請求する場合に、
有権代理＋表見代理で請求原因が二つ立つのか、
表見代理一本かとかは問題になりそうですな。

�Aの考え方を前提にすれば、
有権代理＋表見代理で請求原因が二つ立ちそうだけど
訴訟物は一個なのかしら

売主が所有権移転登記未了のまま死亡した場合において、
登記移転義務は不可分債務だと思うのですが、
相続人の一人に対してその全部の履行を求めることはできるのでしょうか？

代理の質問者です。
事例に特に意味はなく
まさに>>604を聞きたかったです。
特に表見代理が認められない場合、
一部は有権代理として効力が生じるのか、
それともすべてが無権代理となるかです。

>>605
訴訟物は、消費貸借契約に基づくもの一本なので１個ですよ。

質問者ですが604が聞きたいは語弊あったかもしれません。

表見代理が認められない場合、
一部は有権代理として効力が生じるのか、
それともすべてが無権代理となるのか
ここが知りたいです。

理屈でいうなら�Aが筋が通ってると思うけどね。

金額は可分だとしても、意思表示は可分にならない。
代理人の１０００万借りますというのは一個の意思表示であって、それは本人に帰属するかしないかの２択しかない。

ただ、本人は１００万借りる意思はあるんだから、お互い不都合がないなら１００万の範囲で認めてもいいんじゃないのっていう判断も充分にありうる。
しかし、それをどのように理論的に説明するかはよく分からない

>>610の１文は�Aじゃなくて�@ね。
全額について無権代理説

原告自ら50万と引換に車を引き渡せとの判決を求めた場合、50万円と引換にの部分は原告の主張においてどのような意味を持ちますか？
何を答えたらいいかわからないので教えてください。お願いします。

>>612
「引き換えに」の部分が裁判所を拘束するかを問うてるんじゃないの？
処分権主義あるいは弁論主義との絡みで。

会社の設立無効の訴えは、実際には誰がどういう状況で提起するんですか？
無効事由が争われた判例ってあるんでしょうか

>>613
ありがとうございます。
すっきりしました。

>>610
なるほど。ありがとうございました。

不作為犯の実行行為性が認められるためには十中八九結果を防止しえた関係が
必要とされています。
しかし、例えば子供が事故で重傷を負い、救急車を呼べば五分五分の確率で助かる
ような場合でも、放置すれば殺人罪に問擬すべきではないでしょうか？

>>617
そうですね

>>617
実行行為と因果関係の概念をもう一度整理してみたらいいかも
この事例だと殺人未遂が穏当かな

放置によって生じた死と、治療を受けたうえでなお生じた死は別であると考えることは可能なんじゃないの。
作為犯の場合に、過失で被害者に瀕死の重傷を負わせ、あまりにも痛がるので楽にさせようと心臓を撃ち抜いて即死させた場合、心臓を撃ち抜いた行為につき殺人罪が成立するわけでしょ。

ロースクール会社法に、
新株発行無効を認めなくても株主に生じた損害は２１２条や４２３条で補填されうる旨の記述があるんですが、
４２３条にいう「損害」は認められるんですか？
２１２条の公正価額と払込価額の差額が損害とみなされるんでしょうか。
その割には明文はないけど。
あと、葉玉１００問には、この場合４２９条責任の追及が認められると書いてますが、
４２３条責任との関係で問題とならないんですか？

実務では、訴状とか控訴状は書留で、裁判所に送っているのですか？

手渡しですと裁判所職員が「忘れた！」なんて言いそうですよねｗ

仮に控訴のとき忘れられた場合どうするのでしょう？
確定判決が無効になるのですか？

>>622
遠方の裁判所の場合は書留で送りますが
近くの場合は、裁判所に持ち込みますよ。
書留で送る方がまれです。

手渡しで、裁判所職員が「忘れた」という事は一切ありません。

どうしても心配ならば、訴状・控訴状の控えも持参して、受付印を押してもらえば良いのです。
うちではそうしています。

w

客観的には窃盗を犯したが、主観的には遺失物横領の故意しかなかった場合、
被告人を遺失物横領で有罪とするには、訴因変更が必要ですか？

憲法の大学の自治に関して質問です。

大学の自治の内容として、施設管理の自治、学生管理の自治が挙げられますが、
学生管理の自治というのは、具体的には公権力のどのような行為を許さない趣旨なんですか？
そしてそれは誰の学問の自由を保障するためのものなんですか？

施設管理についてはまだイメージが湧きます。
警察を立ち入らせないっていうことですよね？
で、東大ポポロによれば大学の自治の主体として学生は含まれないから、
学生が私服警官に対して「出ていけ」という権利はないと。だからああいう判示になる。
(この理解は合ってますか？)

ですが、学生管理の自治についてはどうも具体的イメージが湧きません。
よろしくお願いします。

>>625
縮小認定でいけるやろ！

>>626
大学の自治→制度的保障
つまり立法権に対する大学の自治の核心の保護が問題だぜ！

ゴミ捨て場に放置してあった自転車をリサイクルのつもりで拾って自分のものとして使っていた場合、
実はそれが盗まれた後に放置されていたものだというときは、
ゴミだという認識がある以上、占離横領の故意なしということでいいのでしょうか？

>>629
無主物であると思って拾った以上、犯罪不成立。

ただ、警察に呼ばれる可能性は大だから、
あんまりきれいな自転車の場合には、遺失物の届出を出して堂々と取得（民法２４０条）するのが賢い
こともある（ただし、公告費用等は負担しなければいけない。）

>>629
自転車は防犯登録があるから気をつけな

どうもありがとう

>>629
世の中、そんなに甘くない。
盗んで乗り捨てた可能性があることの認識があれば、未必の故意が認められかねない。

社会の実情からみて、ゴミ捨て場に自転車が置いてあるという事実から、当然に所有者
本人が捨てたもので盗品ではないと推認することが許されるとは、いいがたいからね。

631とか632も言ってるけど、盗品かどうかをちゃんと確認するのが賢明。

ゴミを警察に持ってくるなんて嫌がらせ以外のなにものでもないな

民法５４８条って結構使う条文なのでしょうか？

>>636
あんまり使わないが、１１８条よりは使う。

請負の仕事完成前でも債務不履行解除が出来るというのはなんの論証もなく認めていいんですか？

山口説は因果共犯論とって、制限従属性説とりますが、
論理的に言えば、最小従属性説とるんじゃないですか？

共犯の処罰根拠で違法性を排除してるのに、
要素従属性で正犯の行為に違法性を要求することが理解できません・・・

＞共犯の処罰根拠で違法性を排除してるのに、

これは違法共犯論を否定してるという意味かな？
違法共犯論（不法共犯論）は行為無価値をベースにした議論で、山口説の立場から批判されるべき点は、共犯論ではなく体系論じゃないかと思うんだけど、教科書にはそんな風には書かれてないね
ご本人に是非聞いてみたいところだ。

刑法の実行行為性の検討で、行為者の主観って考慮してもよいのでしょうか？
というのも、人をナイフで刺したとき、これが殺人の実行行為なのか傷害の実行行為なのかを判別するのは
主観でしかありえないと思うからです。
そうすると、ここで考慮される主観と故意の違いがよくわからなくなります。
さらに、もし主観＝故意とすると、よくいわれている実行行為→結果→因果関係→故意の思考順序が保てなくなると思います。
どのように理解したらいいのでしょうか？

参考になるな

女子トイレに入れば建造物侵入罪が成立するらしいですが
飛行機の女子トイレに侵入した場合、130条の罪は成立しますか？

考える肢と肢別ってどっちがオススメ？

>>643
飛行機は建造物だと思いますか？

ファミレスで食事中にふいにムラムラっときて女子トイレに入った場合って、
建造物侵入罪は成立しないんですか？

>>143
許されない類推解釈か、許される拡大解釈か微妙だな。
裁判になれば有罪になりそう。

>>641
考慮しない。
殺人の実行行為に該当するか、傷害の実行行為にしか該当しないかは、
生命に対する危険があったか否かで決まる。
そこに主観が入る余地はない。
そもそも、故意すらも客観的に決められることが多い（特に殺意の場合）から、
主観でしか決まらない、なんてことはありえない。

ただ、殺意があったことが明白な場合は、
かすり傷とかでも、生命に対する危険があったのではないか、
という方向で捜査することはある。

>>648
＞殺人の実行行為に該当するか、傷害の実行行為にしか該当しないかは、
＞生命に対する危険があったか否かで決まる
本当にそうか？刑法で危険性で殺人と傷害が分かれるって習ったのか？
実務では間接証拠を積み上げて殺意の有無などを決めているがそれと混同してないか？

>>641のいう実行行為→結果→因果関係→故意の思考順序を守るなら
・実行行為段階では殺人の実行行為、傷害致死の実行行為の両方に該当し得る。
（他もあると思うけど省略）
・死亡結果が生じてるんだから殺人と傷害致死両方に該当しうる。
・因果関係はある
・故意は殺人の故意だったから、結局殺人罪の構成要件該当性あり
ってなる気がするんだけどねー。
答案上は個人的には最初に実行行為＋故意で検討したほうが
いいと思う。

ごめん、傷害致死の実行行為っておかしいかも。
結果的加重犯だし

>>641
質問の内容なんだけど、質問の意味が二通りに読める。

「人をナイフで刺した」という行為について
１　「殺人」の構成要件を検討するのか、「傷害」の構成要件を検討するのか
について、犯人の「認識」を参考にしないと決定できないのだが、
犯人の認識を、検討すべき構成要件の判断材料にしていいのか
という疑問かな？

それならば、しても良いということになる。
検討すべき構成要件を決めるのに、認識がないと、決められないからね。
ここで考慮される主観は、犯罪認定過程そのものではなく、その前提となる
「どれを検討するのか」を判断する材料にすぎない、ということ。
だから、「犯罪の認定課程を、客観→主観とすべき」ということと矛盾させないようにしないといけない。

検討すべき構成要件を決めたら、いつも通り、客観→主観の順に、満たすのかを検討する。

他方、>648以下は
「実行行為性の認定の材料として、主観を考慮すべきなのか」という
認定過程そのものにおける、主観の取り扱いを述べているように思える。
ただ、質問者の意図とはずれているようにも思えるだが、、

他人物賃貸借の借り主は、真の所有者から返還請求を受けたとき、所有者が登記を具備していないことを理由として明け渡しを拒めますか？

一部請求、民事訴訟。

１０００万の債権を明示して３００万円の一部請求を訴訟している最中、
逆にベッソで被告に１０００万請求された場合、残額７００万を相殺抗弁出来る
最高平成10.6.30


１０００万円の債権を明示して３００万円の
支払いを求める裁判を提起し棄却された場合、
残額７００万円を後訴訟で提起できない。
最高平成10.6.12


上段は訴訟中なので棄却されてはいないが、それでもなんか変ですよねｗ

結果的加重犯

>>649
＞・実行行為段階では殺人の実行行為、傷害致死の実行行為の両方に該当し得る。
本当にそうか？
殺人の実行行為に該当するか、しないか、
しない場合に、傷害の実行行為に該当するか、しないか、だろ。

殺人の実行行為に該当するものを傷害の実行行為と評価することができるのは当然。
だから、殺意がなければ傷害致死になることはいうまでもない。
で、傷害の実行行為に該当するものは、すべからく殺人の実行行為にも該当するのか？
殺意が認定されれば、全部殺人（未遂）になるのか？
本当に、傷害の実行行為＝殺人の実行行為なのか？

ちなみに、
>>649は、客観段階で殺人と傷害致死は区別できないという見解に立ち、
>>651と>>648は、客観段階で殺人と傷害致死は区別できるという見解に立っているね。

>>656
間違い。
>>651だが、>>651は、
「どの構成要件に該当するのか、を選択する段階において
行為者の認識を利用しないと、選択そのものができないはず」というだけ。

有り体にいうと、問題文の中に「甲は殺意をもって」と記載してあれば
当然、検討すべき構成要件として「殺人罪」を選択することになる。
まさか、「傷害罪」の構成要件を検討したのち、殺意を取り上げるのではあるまい。

そうやって、検討する構成要件を選んだ後、その構成要件に該当するのかについては
「客観→主観」で考えればいい。

つまり、
殺人罪の構成要件を検討する段階では殺人の実行行為の有無を検討すれば足り、
傷害致死罪の構成要件を検討する段階では傷害罪の実行行為の有無を検討すれば足りるのであって、
殺人の実行行為と傷害の実行行為が区別できるかなんて関係ない、というお立場ということですね。

>>656
あと、客観段階で、殺人罪と傷害致死罪は区別できる。

なぜならば、殺人の実行行為＝傷害の実行行為
ではないからだ。
人の肩を拳で１回殴る。特別な事情がないかぎり、殺人の実行行為ではないが
傷害の実行行為ににはなる。

>>655にあるように傷害行為（暴行行為）と殺人行為はイコールではない。

実行行為が異なるのだから、当然、構成要件も異なる。
それは「構成要件的故意」を認める認めない以前の問題。

結論においては正しいということで。

なお、「殺人罪と過失致死罪の実行行為は同一なのか」という議論はある。
そして、その議論と、遡及処罰禁止理論が、行為無価値を生み出した原動力になったんだが、、
ま、それはどうでもいい話

確かに、主観を考慮しないと傷害致死罪と殺人罪は区別できないという学説は見たような気がするけど、
よくよく考えるとおかしいな。この考え方。
殺人の故意がないと殺人罪にはならない（傷害致死罪になるだけ）ってことを
主観を取り除くと傷害致死罪＝殺人罪となるって勘違いしてるのかもしれん。

>>661
マニヤの方ですか？

>>662
傷害罪の実行行為は
「人の生理機能を障害（傷害罪の結果）する具体的危険を及ぼす行為」であり
殺人罪の実行行為は
「人の生命を侵害する具体的危険を有する行為」。

この両者を同一と考えることができる、という時点で
学者として失格。

結局、客観→主観の順番で検討するのが正しいが、
（神の目線で）主観が傷害の故意しかないことが明らかなのに、
殺人の実行行為から検討しても意味がないから、
主観が傷害の故意なら傷害から検討するというだけで、
そうでないのなら、重い殺人罪から検討するのは当然、
ということかな。

民訴で証明責任と主張責任の関係がどうしてもわかりません。
証明責任は、裁判所がある事実の存否を確定できないときに
判決でその事実を要件とする自己に有利な法律効果の発生が認められない
という一方当事者の不利益ないし危険
主張責任は、ある事実が当事者の主張に現れない場合に
弁論主義の働きによって、裁判所がその事実を判決の基礎に用いれず
判決でその事実を要件とする自己に有利な法律効果の発生が認められない
という一方当事者の不利益ないし危険

この理解であってると思うのですが
ある事実の存否はわかっているが、当事者が主張しないため判決の基礎にできない
当事者は主張しているが、存否がわからない
という場合があることから、一概に一方が他方の部分集合であるとは言えないんですか？

「一方が他方の部分集合である」なんて誰が言ってるの？

>>667
主張責任の分配は、証明責任の分配による
と書いてたので最初は先入観でそう思ったんです。

「責任」という言葉で誤解しがちだけど、主張責任も証明責任も、
主張したから責任が発生するとか、存否不明だと責任が発生する、
という類のものではない。
主張すべき固定された地位、不利益を受ける固定された地位のこと。

>>666
質問の意味なんだけど
色々書いてあるけど、

証明責任と主張責任の関係は「一方は他方の部分集合である」といえるか？
で良いの？

それとも、質問の意味は違うの？

むろん、一方は他方の部分集合ではない。

で、次の疑問は？

>>652
拒めないよ
177条の第三者には当たらないから

>>641 考慮する。判例は故意どころか計画まで考慮している
>>643 130条の罪が成立する
>>652 拒める
>>653 ３００万円の一部請求を棄却されれば、相殺の抗弁の主張が退けられて
　　　請求認容判決が出るのでおかしくない

>>670
質問自体はそれです。ありがとうございました。
次に
主張責任の分配は、証明責任の分配による、という文はよく目にするのですが
証明責任の分配は、主張責任の分配による
といった類の表現を全く見かけないので
両者の関係性としては証明責任のほうが前提となっているような印象を受けます。
それもあって、主張責任が証明責任の部分集合なのかな、と思ってしまいました。
両者の関係はどのように理解すればいいのでしょうか？

>>672
一部請求が棄却されれば、相殺の抗弁の主張が退けられると言うのはどういう論理によるのですか？
一部請求棄却判決「確定後に」残部請求の訴えを「提起することは」信義則に反して許されないという判決はありますが、
一部請求棄却判決が確定すれば残部債権の不存在についても既判力が及ぶという判決はないですよね？

>>673
証明責任とは、真偽不明に陥ったときにの、一方当事者の危険・不利益であり
「証拠調べ」「事実認定」の原理なんだよね。
他方、主張責任は、主張がなければ顧慮されない、というものであり（弁論主義の第１テーゼ）
「争点圧縮」「争点整理」の次元の問題。

訴訟は、五月雨式に行われるのではなく
１．原告が、判断の対象となる権利・法律関係を設定する（訴訟物・処分権主義）
２．当事者が、訴訟物の判断において、判断の対象となる「争点」を設定する（弁論主義）
３．当事者が、設定された「争点」について、事実の存否のために立証を尽くす（事実認定）
４．裁判所が、１．２．３をふまえ、判決を書く
の４段階に分かれていて、主張責任は２．の段階、証明責任は３．の段階での話になるんだ。

>>673は、最後の４．段階だけで考えているじゃないかなと思う。だから混乱してるんではないかと。

>>666で、気づいているとおり、一方が他方の部分集合ではない。
例で上げているように、
「ある事実の存否はわかっているが、当事者が主張しないため判決の基礎にできない」
というのは、争点整理、争点圧縮の部分の議論なわけだ。
争点は、一方による主要事実の主張、他方によるその認否（自白か否認か）、
という手続きにより整理・圧縮される。
判決の基礎にならないのは、争点ではないから。

そして、
「当事者は主張しているが、存否がわからない」というのは
争点とされた部分についての問題なわけです。

>>675
非常に丁寧な説明ありがとうございました。
多分何度か見返すことになると思います笑

証明しなきゃ負けるような事実は、弁論主義のもとでは当事者が主張しなきゃ
やっぱり負ける

>>672
やっぱり建造物侵入罪が成立するんですね。
ありがとう。

飛行機が建造物っていうのはおかしいと思うが・・・。

飛行機に侵入するために空港に侵入すればそれは建造物侵入罪。
でも、既に飛行機の中にいて、そこで女子トイレに忍び込もうと決意して
トイレに入っても、飛行機は「建造物」ではないから、建造物侵入は成立しないと思うけどね。

じゃあ艦船侵入罪かな。
建造物よりは船の方が近い。

艦船に飛行機は含まないと思うけど。
>>672は130条の何にあてはめたのかな。

そこで>>646ですよ

トイレ自体が独立の建造物

勤務先の高校の女子トイレに男性教諭が侵入して建造物侵入罪っていうのはあったな。

東京地裁の女子トイレを盗撮した事件ってどうなった？
確か司法修習生が被疑者だったよな。

>>681
お　ま　え　は　銀河系宇宙でベスト３に入る　あ　ほ　や。

>>681
文言解釈の姿勢はいいですね

>>687
銀河系は宇宙の中でもかなり狭い。どういう意味で使っているのかよく分からん。
この前、テレビでブラックホールの解説をしていたが、間抜けな女優が
ブラックホールって東京ドーム何個分ですかねと質問していた。
司会者は地球の何百億倍とか答えていたが、おまえは間抜けな女優と同じで
何が言いたいのかよく分からん。

刑法の質問です。
いわゆるクレカ詐欺について、被害者を加盟店とする見解と
信販会社とする見解の対立がありますが、前者の説は
「被害者を加盟店及び信販会社とする説」ではないですよね？
後者の説が、「加盟店は立替払いを受けられるので損害がない」と考え、
加盟店に対する詐欺罪の成立を否定するのはわかります。では、前者は
どのような根拠から信販会社に対する詐欺罪の成立を否定するのでしょうか？

放火罪の条文をよめ。
建造物とそれ以外のものはあきらかに区別されてるだろ。

>>687
>>691
リツウ爺さん退院オメ。

ワシの名前はリッツ爺だ。

民事訴訟法

大阪国際空港　最高昭和56.12.16


これの前提の説明で、不法占拠者による明け渡し請求において明け渡しがされるまでの
賃料相当額の損害賠償請求。

というのがありますが、

明け渡し訴訟判決が出てないのに概算で、
給付判決が出ちゃうということですか？

前提として、将来給付の訴えが出来るだけで、
明け渡し判決後に損害賠償判決がでるんですよね？
順序としては。

口頭弁論があるのにわざわざ当事者尋問するメリットって何かあるんですか？

口頭弁論で顕出されるのは「主張」
当事者尋問で顕出されるのは「証拠」
「主張」が対立するときは、「証拠」で決しなければならない。

訴訟資料と証拠資料

売買代金債権を自働債権として相殺をした後で、
売買代金債権の消滅時効援用（ゆえに相殺は無効）することは可能ですか？

停止条件説からすると、時効援用するまでは消滅時効の効果は発生せず、
その間に相手方からの相殺の主張により債権が消滅してしまえば、
もはや消滅時効を援用する余地がないように思えます。

それとも、消滅時効援用は可能で、
あとは民法５０８条の問題になってくるのでしょうか？

サンクス

>>690
信販会社は、払わなくても良いお金を払うことになった
（だまされたから払ったのであり、嘘とわかるなら払わなかった）。

損害でしょ？
それとも違うのかな？

とりあえず質問の趣旨を理解してから回答したら？

>>690
信販会社に対する欺罔行為がない。

>>690
1項詐欺罪は個別財産に対する罪であり、
物の交付自体が損害

商品代金は物の経済的価値は同一だから
信販会社に対する詐欺を認めたりして
二重に評価はしない

適法な転貸借がなされたときの、原賃貸借と転貸借の関係がよくわかりません。
転借人が原賃貸人に占有権原を対抗できるのは、原賃貸人に主張できる転借権があるからであって、
原賃貸借が終了したときに占有権原を対抗できなくなるのは、転貸借が終了するからという理解でよいでしょうか？
それとも、原賃貸借が終了したときに占有権原を対抗できなくなるのは、
転借権をもって原賃貸人に主張することができなくなるからなのでしょうか？
（借地借家法34条2項からは、前者の理解が素直な気がしますが。）

>>705
正しいのは前者
転貸借は原賃貸借を基礎に成立するから
原賃貸借が消滅すれば転貸借も当然に消滅する
予備校講師はよくこのことを親亀こけたら子亀もこけた、などと表現する
ただしこれは原賃貸借が期間満了・債務不履行の場合であり
賃借権の放棄・合意解除の場合、例外的に転貸借は残るとされる

つまり、
原賃貸借契約の終了→転貸借契約終了→転借権消滅＝占有権原喪失
ということですか？

そのとおり

ありがとうございます。

憲法６８条の法意は
選挙で落選したようなやつを
国務大臣に任命するような
非常識なことをするなということだ。

ロー在学生、ロー修了生の方に質問があります。
皆さん、新試対策で手形小切手はやりましたか？
私の通うローでは必修ではなく、受講者も少ないので、皆さんどうされているのかと。

>>710
憲法勉強しました？

ありがとう

＞＞６９９お願いしますっ

同時履行の抗弁権について質問です。

潮見各論１に、以下のような記述がありました。
売主が代金請求するときは買主が権利抗弁として同時履行の抗弁権を主張する必要があり、
売主が遅損金請求するときは売主が履行の提供をしたことをも立証する必要がある（存在効果説）

これは、
前者の場合は、同時履行の抗弁権が訴訟においては（代金請求）権利行進の障害事由として機能するので、買主に主張責任があり、
後者の場合は、遅損金請求の要件の一つとして、「履行遅滞が違法であること≒同時履行の抗弁権がないこと」があるので、売主に立証責任がある。
という理解で合ってますか？

>>715
もっと単純に、当人の意思を尊重するために、権利抗弁にしているだけじゃなかったっけ。
紛争類型別だかに載ってた筈。

ありがとうございます。
紛争類型別で調べてみます！

>>699
あんまり考えたことなかったなｗ
相殺により消滅した以上、時効の援用はできないと思います。
民法508条も「時効によって消滅した債権」についての規定だし、
類推の基礎も欠くと思うから到底無理では。

こういうのは、そもそも相殺の性質について考えないといけないもんじゃね。

相殺というのは、相殺適状に達した時点に遡って効果が発生する。
だから、相殺適状に達したタイミングによって結論が変わる。

相殺適状に達した後に時効が完成した場合には、時効の主張は不可。
常識的に考えても、相殺するつもりで請求しなかったら後になって時効消滅
だとか言われたら納得できないでしょ。

逆に、時効完成後に相殺適状に達した場合、つまり時効が完成したから
その抜け穴作りのために反対債権を取得したような場合には、時効の方が
勝つ。それもまた当たり前の話。

>>719
＞相殺適状に達した後に時効が完成した場合には、時効の主張は不可。
これは時効完成前に相殺てきじょうなら、相殺の意思表示をしていなくても、
相殺できないってこと？

>>720
逆だろ。
相殺適状に達してれば、放置しててもひっくり返される恐れはないってことだ。

>>719
時効完成後に相殺適状に達し、
かつ
抜け穴作りのために反対債権を取得したのではなく、
通常の取引の範囲内で反対債権を取得して相殺適状に達した

ような場合には、どうなるのでしょうか？

>>722
同じことだよ。

時効期間満了後に債権を取得したところで、相殺の効果で遡れるのは時効完成後の債権取得時点まで。
それじゃ、時効はひっくり返せない。

そんなの保護する意味すらないしな。

>>723
でも、停止条件説からすれば、時効の効果が生じるのは援用時点であって、
援用の時点で相殺の意思表示によってすでに債権が双方消滅していれば、
もはや援用によって消滅すべき債権がそもそも存在しないのではないでしょうか？

>>724
遡及効があるんだから問題にならない。

時効期間経過後に、第三者がその債務について弁済した場合、
本来債務者は、消滅時効を援用することはできるのでしょうか？

もちろんできる。

なるほど。ありがとうございます。
それをできるとみるか否かで結論が決まってくるということですね。

あまり状況をこねくり回さないほうがいいよ？

そういう問題が生じるのは、第三者が弁済したけど、それにも関わらず債権者が二重取りを
狙って請求してきた場合、債務者はどうするかという問題だとかでしょ。
そこは、別に、消滅時効を援用してもいいし、第三者弁済を主張してもいい。

そこで、消滅時効を主張したのに、債権者の方が自分は第三者弁済されたんだから債務者は
時効を主張できないだろうと主張してくることは考えにくい。
そんなの、自分で債権が消滅してると自白しているだけで、ただのアホだから。

せいぜい、第三者弁済をした人が求償してきた場合にどうなるかという問題が残るくらい。
まあ、条文から素直に解釈すればいいわけだけど。

>>729
実際に問題になるのは、求償の場合だろうと思います。
あとは、求償に応じた後に、時効を援用して債権者に不当利得返還を求める場合とか。
場面設定はいろいろあり得るかと思ったので、あえて>>726では場面をぼかしたわけです。

要は、「停止条件説」というからには、
10年経過でも消滅の効果は発生せず、
援用によってはじめてその消滅の効果が発生するはずで、
援用の前に債権自体が別個の原因により消滅すれば、
もはや援用による停止条件の成就をいうことはできないのではないかな、
と思っただけです。

遡及効というのは直感的にはわかるような気もするのですが、
厳密に考えると、発生時点から10年経過（ないし援用時点）までの債権の存否を決するものであって、
別個の原因により消滅した後に援用できるか、ということには関知しないかと思ったのですが。

>>730
条文を素直に読んでみ。

例えば167条は、債権は10年間行使しなければ消滅すると書いてある。
文字通り読めば、援用しなくたって消滅するんだよ。
もちろん、そういう見解は通説でもなんでもない。
でも、そこが出発点だということは解釈論において非常に大事。

その上で、当事者の意思に関係なく勝手に消滅してしまうのはどうだろうと
いうことで、援用が必要だという見解が出てきた。そして、停止条件説が
通説になっている訳。

じゃあ、停止条件が満たされた場合にどういう効果が生じるかといえば、上の
段落で書いたような条文の文言から出てくる、「債権は10年間行使しなければ
消滅する」という効果なんだよ。10年間行使しなかった時点で既に消滅していた
ことになる訳。条文の文言どおりでしょ？

停止条件説といったからって、「停止条件が満たされた時点」で効果が発生する
ことにならないといけない必然性がある訳でもなんでもない。
遡って実は昔からそうだったという効果が発生したって構わない。

>時効による債権消滅の効果は、時効期間の経過とともに確定的に生ずるものではなく、
>時効が援用されたときに確定的に生ずる。(昭和61年最高裁判例)

何故、「確定的」という言葉が付いているのか。
「援用によってはじめてその消滅の効果が発生する」だけなら、そんな単語は不要の筈。

反対解釈すれば、時効期間の経過とともに不確定には生じているということだよね。

例えば、仮登記を連想してみ。仮登記は「仮」と付くだけあって、確定的には効果が生じて
いないよね。でも、本登記にすれば、仮登記した後の登記よりも優先できるようになる。
そういうのに近いんじゃないのかな。

>>731
お付き合いありがとうございます。

私も取得時効に関してはそのような考え方で期間経過時に重きをおいて考えるのですが、
消滅時効に関しては、停止条件説といわれる例の昭和61年の最判がちょっとネックになっていまして。

同最判では、
�@A→B　農地売買
�A時効期間経過
�B農地が非農地化
�C取得時効援用
という事実経過において、
�Aの時点で知事に対する許可申請協力請求権が時効消滅し、
農地の所有権が移転するための法定条件が付成就に確定し、
本件農地の所有権はAの相続人Xらに帰属することが確定した、として、
Xらが所有権に基づいて本件農地の明渡し等を請求したという事案です。
この事案において、最高裁は、
「右時効の援用がされるまでの間に当該のうちが非農地化したときには、
その時点において、右のうちの売買契約は当然に効力を生じ、
買主にその所有権が移転するものと解すべきである、
その後に売主が知事に対する許可申請協力請求権の消滅時効を援用しても
その効力を生ずるに由ないものというべきである。」
として、
「本件売買は、本件土地が非農地化した時点において、当然にその効力を生じ、
Xらは本件土地の所有権を喪失するに至ったものというべきであり、
本件許可申請協力請求権の時効消滅は問題とする余地がな〔い〕」
と判示しています。

この事案自体が一般化してよいものか微妙なところもありますが、
これを素直に考えれば、時効期間経過後に時効を問題にする余地がない事情が生じたら、
もはや時効消滅を問題にする余地はないようになるのではないか、と思ったのですが、どうなのでしょうか。

>>733
自分で書いているように、その事案は論理がちょっと複雑だからね。

非農地化によって「許可申請協力請求権」の意味を失ってしまった事案だよね、それ。
消滅時効をいうまでもなく消滅している訳。
許可申請がいらないのに許可申請協力請求権だけが残っていても、それで何をやるんだ
という話になるし。

で、それとは別次元の話として、「知事に対する許可申請協力請求権が時効消滅し、
農地の所有権が移転するための法定条件が付成就に確定し、本件農地の所有権は
Aの相続人Xらに帰属することが確定」という論理が、非農地化の後においても通じるか
という問題が出てくる訳だけど、最高裁は否定した。

農地売買の特殊性として、売買後に非農地化されたらそれでもうその土地の所有権は
移転してしまうという立場をとったんだろう。

>>734
＞消滅時効をいうまでもなく消滅している訳。
というのは、消滅時効期間経過後の第三者弁済や相殺による債務消滅の場合も妥当するので、
もはや消滅時効の援用はいえないのかな、と思ったのですが、
一般化するのは難しいのですかね。

時間があれば最判解も読んでみます。
ありがとうございました。

>>735
理屈が全然違うでしょ。

農地の方は、今現在非農地なんだから、許可申請協力申請権が時効消滅していると
主張しようとしまいと、今現在許可申請協力申請権が存在しないことに変わりがない。
つまり、時効を援用しようとしまいと今はもう非農地である以上は許可申請協力請求権は
存在しないことに変わりないんだから、問題にする意味が無い。

一方で、例えば相殺は、時効を援用することで、その遡及効により相殺を無効にできるんだから、
問題にする意味がある。時効を援用しようとしまいと同じ結論になる訳ではない。

非農地化→許可申請協力請求権消滅⇒今現在同請求権は存在しない
弁済→債務消滅⇒今現在債権は存在しない

家族と2人暮らしですが、
朝起きたら、その家族(もちろん、ペットとかじゃなくて人間です。)が冷たくなっていました。
脈もなく、既に死後硬直しています。死臭さえしています。この時期ですから腐敗が進行しているのかも知れません。
素人目から見ても、どう考えても死んでいます。
救急車を呼んでも無駄だと思います。
他に身寄りは全くおらず、友人・知人などもいません。
これからどのような手続きをとればいいのでしょうか？






※事例はフィクションです。

自首

明らかに、他殺や自殺ではない、という設定でおながいします
持病はなかったが、睡眠中に突然死みたいな

やっぱり持病はあってもなくても突然死の方向でおながいします

医者に死亡診断書かいてもらわなきゃ

>>733
おろおろ、うろたえて外へ飛び出して、
近所のひとに泣きつけ。
涙声で
朝起きたら、、し、しんで、、、
と
そうしたら
なんとかしてくれる。

法学生の欠点は論理的思考で
なんでも自分で解決しようとすることだ。
情に訴えることを忘れるな。

ありがとう。

あ

確認のためお聞きしたいのですが。
Ａさんが、Ｂ弁護士との間で顧問契約をして、一年分の報酬を
前払いで支払いました。ところが、Ｂ弁護士はまもなく脳溢血で倒れ
寝たきりになってしまいました。弁護士業務はとてもできない状態です。
この場合、Ａさんとしては前払いした金銭を返してほしいのですが、
病気が理由のためＢ弁護士には過失が無いとすると、債務不履行
にはならず危険負担→債務者主義により返還請求、でいいですか？
そして、不当利得請求は、Ａさんが契約を解除すればできるが、
解除しない限りはそれは出来ない、ということでいいでしょうか。

>>747
借家の事例で考えてみ。

Ａさんが、Ｂ弁護士との間で借家契約をして、一年分の家賃を
前払いで支払いました。ところが、建物は火事で焼けてしまいました。
この場合、Ａさんとしては前払いした金銭を返してほしいのですが、
Ｂ弁護士には過失が無いとすると、債務不履行にはならず危険負担
→債務者主義により返還請求、でいいですか？

売買と、賃貸や委任を混同しているから話がおかしくなっている。

これは？
http://www.hou-nattoku.com/consult/348.php

ああそうか
継続的契約なので後発的不能があると
それだけで契約はただちに終了する、と
だから債務不履行／危険負担の問題は生じず
Ｂ弁護士はその出来高分は保持できるけど
それ以上の分については委任契約が終了した以上
法律上の原因はないので不当利得

泉佐野市民会館事件で適正手続って問題にならないですか？
会館利用者の権利を制約するわけですから、適正手続の原則から、法令は明確でなければならない気がするんですが

法令が不明確→31条違反、と構成することもできますか？

>>751
構成すること自体はできるんじゃないか。

ただ、どういう考えなのかはともかくとして、行政手続の場合と刑事手続の場合とを全く同様に考えているようにみえてしまう。
当該行政手続が刑事手続における利益状況と全く同視できることの説明か、あるいは行政手続と刑事手続が憲法上全く同視できること、
そして、当該条例の規定が不明確であることを論証する必要があるんじゃないか。

要するに、望む結論を導こうとすると、成田新法事件と徳島市公安条例事件を乗り越えなければならんだろうから、筋悪過ぎて俺ならそういう書き方はしない。
素直に、公の施設の利用の拒否の合憲性で書けばいいだろ。

>>750
危険負担

会社法430条について質問です。
例えば違法配当をしたときに、取締役AとBが462条による責任を、
監査役CとDが423条による責任を負うこととなるとします。
このとき、ABCDの責任は連帯するのでしょうか？

ありがとう

危険負担・・・

改正前の学校教育法施行規則を見るにはどうすればいいのでしょうか？

公の施設の利用の拒否の合憲性か。

請負契約について質問です
注文者帰属説にたてば、請負債権を同時履行の抗弁権や留置権を使って保護可能
と書いてあったんですが
同時履行の抗弁権に何の権利を使うんですか？
「請負代金払ってくれなかったら○○しないよ」
の○○って何が入るのでしょうか？
どこを調べても同時履行の抗弁権が使えるとしか書いてありません

「引渡ししないよ」

>>761
所有権は向こうに帰属しているのに引渡ししないよということは
建物はそっちのものだけど使わせないよということですか？
だとしたら請負人が材料を提供した場合には請負人帰属説方面からも
所有権留保使って同じように解釈できそうですね

>>762
注文者帰属説をとった場合に
同時履行の抗弁権などを主張できる、というのは、
注文者帰属説「でも」請負債権は保護できる、
というスタンスであって、
請負人帰属説の方が請負人の保護に厚いのは当然。

注文者帰属説は、当事者の普通の意思からすれば、
注文者に所有権は帰属するでしょう、
それでも、請負人に特段の不都合はないですよね、
という見解。

表見代理１０９条の整理が出来ないで困っています。

白紙委任状につき、委任事項を濫用した場合に、直接の被交付者が濫用した場
合には、１１０条の問題になると思うのですが、判例は１０９条の問題として
いると聞きますが、その意図がよく分かりません。
りません。

委任状の交付は単なる事実行為であって意思表示ではないということ。
白紙委任状の濫用的な記入も、事実行為であって法律行為ではない。
だから、少なくとも１１０条が直接適用される場面ではない

授権行為を撤回した場合に授権表示を放置した場合というのは１０９条の問題
になるのでしょうか？
それとも１１２条の問題になるのでしょうか？

白紙委任状を交付する場合、通常代理権の授与も行われる。この場合は110条の問題として処理すればいい。
稀に代理権授与が行われない場合があり、このときは109条で処理することになる。

>>766
授権行為が相手方に表示され、それを撤回した場合には、109条と112条のどちらでもいける。委任状なんかは相手方に表示される授権行為の典型。

なるほど。

皆様、回答有難うございます。
もうひとつ、質問をお願いいたします。

授権行為と授権表示とは別に考えなくてはならないと聞いております。
授権行為があって基本代理権がある場合に、相手方が代理人につき代理権があ
ると信じるつき正当な理由があると認められる場合であっても授権表示自体は
ない場合というのはあるのでしょうか？

権利濫用について質問があります。

権利濫用の法理＝権利行使が権利の濫用であるとされた場合、その権利者からの権利行使をすることができない
だと思うんですが、
信玄公旗掛松事件の様なケースで、権利行使が権利濫用とされる場合に、義務者の側が弁済をした場合、
義務者はそのお金の返還を求めることはできないのでしょうか。
私は、権利濫用と判断される場合には権利の実現をすることを法が許さないものと考えて、
権利者の弁済による利得は法律上の原因がないものとして、義務者が善意なら返還を求めることができ、悪意なら非債弁済の問題とすればいいと考えました。
教授に質問したところこのような処理はどうやら一般的ではないようなのですが、権利濫用と判断された債権の後処理はどのようにされているのでしょうか？

>>769
そうやって、抽象的に考えるのはよろしくない。

授権行為とか授権表示には、具体的な中身が必ず伴っているし、
その中身を無視して考えても、迷路にはまるだけ。

授権行為というときに、それが具体的には何を授権したのか。
授権表示というときに、それは具体的には何を授権したと表示したのか。

その組み合わせで結論が動いてしまう。

>>770
状況次第。
義務者の側が弁済をしたこともまた、権利濫用の判断の一材料。
権利濫用というのは、義務者の側の事情も考慮するものだしね。

んで、それもまた考慮しても、なお権利濫用だと言える場合には、
不当利得になる。

善意悪意で分けようとしているけど、悪意を観念できないでしょ？
そこでいう悪意というのは、権利濫用に当たって権利を行使できない
ことについて悪意じゃないといけないけど、権利濫用に当たるかどうか
まだ確定していない時点では、悪意になりようがない訳で。

>>770
何を悩んでいるのか解らないが、、
権利濫用の場合、権利行使そのものが「不法行為」を構成する。
信玄公旗掛松事件は、それゆえ、「不法行為責任」を認めた判例だよね。

義務者が弁済することは、損害賠償の履行でしょ。
非債弁済の話は出てこない。

宇奈月温泉のようなケースで、温泉側が最初は言いなりになって渋々金を払ってしまった場合に、
後から裁判で取り返せるかっていう話じゃないの？

んで、温泉側が相手が権利濫用になるような場合だと知っていた場合には、温泉側は相手方が
権利濫用になって請求権を行使できないと知っていたにも関わらず、支払った訳だから、非債弁済に
なるんじゃないかと。

>>772
ありがとうございます。
たしかに、悪意は観念できない気がしますね・・・

>>773
すいません。事案を勘違いしていました。
抽象的な話なんですけど、何らかの金銭債権の行使が権利の濫用に当たると判断される場合に、
それを弁済してしまった義務者が返還を求められるかが疑問だったんです。

>>775
義務者は返還を求めることはできるし、非債弁済にはならない。

>>774
読み取っていただいてありがとうございます。
そのとおりです。

>>775
ありがとうございます。
非債弁済にならないのは悪意が観念できないからですかね？

根本的な疑問は、権利濫用とされた権利は誰も使えないんだから消滅すべきじゃないのか、というところにあります。
例えば、その債権を債権譲渡したりすることが許されるのか、代位行使はされうるのかなどが問題とならないのかと
権利濫用なのでケースバイケースといわれたらそれまでなんですが・・・

>>777
悪意は観念できないねえ。

根本的な疑問と>>770の疑問はずれてるように思えるけど

>>778
教授に質問したときは
「権利濫用って言っても権利があって義務もあるんだから、返してもらえないんじゃないの？」と言われたもので、
権利がなくなったのと同じ扱いをすべきではないかと考えて、義務なき弁済として非債弁済にならないかと考えたんです。

>>779
権利濫用ってのは、権利の中身を見ると合法がだ
その行使方法、行使の目的が、法による保護に値しないため
行使が認められないという法理だよね。

宇奈月温泉事件を見れば
「所有権」「所有権に基づく妨害排除請求」には何ら非合法的要素はない。
その「行使の目的」が濫用的であるから
「所有権に基づく妨害排除請求の法的効果」が否定されたのでしょ。

あなたの議論になると、「所有権」「物的請求権」が否定されるが
それは無理だと思うよ。

債権の場合、その契約目的によっては「公序良俗違反」になるのだから
あなたが疑問に思う事案＝「権利がなくなったと同じ扱い」については
90条無効がカバーしてるんであり、「権利濫用法理」が出てくる幕はないと思う。

>>780
物権を消すのはまずいですね。やっぱりむりかぁ

90条によるカバーというのは考えてませんでした。
契約自体が公序良俗に反すると判断される場合にはそもそも権利が発生してないということになると思うんですが
それでカバーがされてるとなると、契約に基づいて生じる権利には権利濫用を観念する必要がないっていうことになるんですか？
権利濫用は権利内容が合法であることを前提として権利の行使の面にしか着目しないとすると、契約自体の公序良俗判断とはかなり異なる部分がでてくる気がするんですが・・・

>>781
権利自体が否定されるのが公序良俗違反。
権利は適法に認められるのが権利濫用。

権利濫用は、権利内容が合法であるのが前提で、行使の面しか着目しない
とまでは言わないけどね。

あくまで一般条項なんだから。しかも、その一般条項の中でも，特に抽象的なわけだ。
一般条項を、抽象的に考えても無駄だと思うんだけどね、、、

>>771
具体的にいいますと、例えば、抵当権の設定の代理権を与えられた代理人が譲
渡してしまった場合に、代理人が印鑑証明と権利書等を所持していたというこ
とは、そういう状況自体が授権表示になっているとは考えないのですね。

やっぱり一般条項は具体的事案ありきで考えていくしかないですね。
事案ごとに色々考えてみます。

とても勉強になりました！みなさんありがとうございました！

>>784
授与表示というのは、「授与したという表示」っしょ？
印鑑証明と権利書等を持っていたとしても、それをもって授与したと
「表示」したとは言いようがないのでは。

通謀虚偽表示とかの「表示」の解釈とパラレルで考えてみ。

>>786
回答有難うございます。
ですよね。
観念の通知ですものね。
ただ、１０９条の授権表示の場合には、会社のある職にいることを授権表示と
すると、表示というのも大分怪しくなってくるようにも思えます。

>>787
「会社のある職にいることを授権表示とする」って何のことだ？

その職に権限もくっついてるなら、授権そのものがされてる。
あるいは、その職に任命することが授権表示だろう。

>>769
> 授権行為と授権表示とは別に考えなくてはならないと聞いております。
> 授権行為があって基本代理権がある場合に、相手方が代理人につき代理権があ
> ると信じるつき正当な理由があると認められる場合であっても授権表示自体は
> ない場合というのはあるのでしょうか？
あるんじゃねーの？基本代理権を超えた代理行為をする事が出来るかのような
委任状を無間代理人が偽造した場合とか。

それは「正当な理由」とはならない。

すまん、読み間違えてた。
正当な理由になるな。

>>788
ですよね。

しかし、印鑑証明と権利書等を与えることは、その不動産について処分するな
んらかの権原を与えること。
会社で言えば、なんらかの権原を有するポストにつけることと変わらないよう
にも思えます。

本来の意味は文書又は口頭である意思なり観念を伝えることだと思いますが、
これを行動や行為によって読みとるとなると、概念がなし崩し的に拡大してし
まうおそれがあるように思えるのです。

会社のあるポストにつけることを授権表示と解するのは、必要性、許容性によ
って認められるのであって、印鑑証明と権利書等を与えることを授権表示と解
するのは必要性、許容性の点で問題があると考えるべきでしょか？

>>792
論理が飛躍している。

印鑑証明と権利書等を与えることは、権原を与えたことを「推認」させるだけで、
権原を与えたことそれ自体ではない。

会社で権限を有するポストに就けるのは、文字通り権限を与えている。

>>792
印鑑証明、権利書等の交付は、通常は授権を伴っているから
「それらの事実は、授権行為の存在を推認する」ものになる。
これは事実認定レベルの問題で、訴訟法の問題。

他方、会社で権限のあるポストにつけることは、それにより権限が生じるのであり
それは実体法上の問題になる。だから、訴訟法では、代表者は法定代理人とさえされている。

両者は全く別の問題だし、「許容性」「必要性」という言葉で説明する問題ではないよ。

ですよね。

しかし授権表示というのを、「授権行為の存在を推認するもの」という言い方
も可能かと思います。

役職につけることは、授権行為ですが、役職にいるという外形は授権行為の存
在を推認するものでしかありません。
例えば、その社員が問題を起こして、内部的に一時、権原を停止されているこ
とも考えられます。

このように考えますと、「授権表示」と単なる「授権行為の存在を推認するも
の」との違いはどこに基準を置いて判断すべきでしょうか？

第一には、権原を与えたことを、口頭で又は文書によって明確に表示すること
でしょうが、しかし、これでは例えば、１０９条の適用範囲が狭められてしま
いますので、広げる必要性があります。
しかし、一方で、広げる過ぎることは、無用の混乱を招き、法定安定性を害し
ますので、一定の線引き（許容性の観点）が必要だと思うのです。