初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 141

本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。

[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/

[ 前スレ ]
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 140
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1260788213

立てました。

乙

一事不再理の効力は再訴禁止だと教科書に書いてあったんですが、
どの条文を根拠にそう言えるのでしょうか？
再訴の禁止は公訴提起の効果ではないかと思うのですが（338条3号）

959 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2010/01/21(木) 07:05:33 ID:???
要件事実の質問です。

建物収去土地明渡請求で、
【Kg】
あ　土地元所有
い　A→X　土地売買
う　Y　土地上に建物所有して占有
【E】
カ　A→Y　土地賃貸借
キ　A→Y　（カ）に基づく土地明渡し
ク　Y　（キ）の後、建物建築
ケ　Y　建物につき、Y名義の所有権保存登記
【R】
さ　A→X　（い）に基づき、土地について所有権移転登記
【D】
タ　（ケ）の所有権保存登記が、（さ）の所有権移転登記に先立つ
となるらしい（マニュアル、要件事実（２）４４頁）のですが、
なぜ賃借権についての対抗要件具備が先立つことが再々抗弁に回るのでしょうか？
賃借人が対抗要件を具備した場合に、所有権者が自分も対抗要件を具備したと主張するだけで
賃借人の対抗要件具備の効果を覆す理由が分かりません。
動産や債権の二重譲渡のような場合には、一人が対抗要件具備との主張を出せば、
他方は、対抗要件具備＋相手方に先立つということを主張して初めて主張が立つことになります。
所有権VS賃借権の場合に、なぜ対抗要件具備だけで足りるのかの理由を教えてください。
お願いします。

998 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2010/01/24(日) 09:51:08 ID:???
>>959
「売買は賃貸借を破る」の原則が重視されてるんじゃないですか。

別の考えもあり得ると思いますけど。

それから、抗弁で何か抜けてませんか？


999 名前：氏名黙秘[] 投稿日：2010/01/24(日) 10:58:49 ID:WdKb+6Hw
>>959
要件事実まにゅあるの該当頁にそんな記述がないのだけｄ
間違えてない？


1000 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2010/01/24(日) 11:29:39 ID:???
>>998
「売買は賃貸借を破る」の原則からどうつながるのでしょうか。
また、賃貸借が対抗要件を備えて第三者に対抗できるようになっても同原則が適用されるのでしょうか。

抗弁で建物所有目的が抜けてました。
すみません。

>>999
要件事実マニュアルだと、下巻の「物権後取得者による請求」の項にあります。
初版だと、８５頁以降です。

刑法の共謀共同正犯について質問です。

Ａを殺そうと考えた甲が乙に依頼して、乙がＡを殺害した。
甲には殺人の故意があったが、乙には殺人の故意がなく、傷害の故意しかなかった。

共謀共同正犯が成立すると仮定した場合、甲乙に傷害致死罪の共謀共同正犯が
成立すると思います。
では、甲に殺人罪の成立を認めることはできないのでしょうか？

例えば、実行共同正犯であれば、甲に殺人罪の単独犯を認め、傷害致死の限度で
共同正犯となるという結論になります。それなのに、共謀の場合には、甲に傷害致死しか
問えないのはバランスが悪いと思い、質問させていただきました。

>>6
「売買は賃貸借を破る」の原則のよれば、物権取得者が勝つのが原則で、賃借人が勝つのは例外である、ということでしょう。
そうすると、「先立つこと」は、例外を主張する賃借人が主張立証するのが公平である、と私は考えました。

他方、借地借家法10条1項の立法趣旨である借地人の保護を強調すれば、物権取得者が再抗弁として「先立つこと」まで主張立証しなければならない、という考えもあり得ると思います。

犯罪共同説は故意の共同が必要と書いてあったんだけど、
それじゃあ殺人と過失致死の共同正犯は認められない？

普通に、重なり合いがあるから認められるって書いてあった答案を見たんだけど、
あれは行為共同説に立っているからなのかな。

公文書偽造罪の間接正犯と虚偽公文書作成罪の間接正犯の区別の基準は何でしょうか？

221 ：氏名黙秘：2010/01/20(水) 21:21:11 ID:???
941 ：氏名黙秘：2010/01/19(火) 20:28:03 ID:???
「相殺に関する改正試案の内容は、…相殺適状時に遡及して債務が消滅する現行民法を変更し、
意思表示時に消滅することである。…実務への影響は少なくない。すなわち、
当事者が互いに明確な意思表示はないものの相殺処理がなされたことを前提に長期間請求しなかった債権について、
一方の債権のみが時効期間を満了した時点で他方の債権の請求がなされた場合に、
その債務者は相殺をもって対抗することができなくなる。」
奥・銀行法務２１、2010年1月号15ページ

222 ：氏名黙秘：2010/01/24(日) 08:38:43 ID:???
銀行法務２１、2010年1月号、原
「主債務者の時効期間が満了しても、保証人・物上保証人等は、
時効利益の享受の意思表示はできないという案も提案されている。
しかし、価値判断として、保証人・物上保証人等に時効利益の享受の意思表示を
認めなくてよいのかは、なお検討を要する。
実務的には、無資力の債務者が債権者と結託するリスクもあろう。」

223 ：氏名黙秘：2010/01/24(日) 08:41:36 ID:???
ジュリスト2010年1月号127ページ
「検討委員会案では、債権の消滅の冒頭に、債務の履行イコール弁済であるという
趣旨の規定が設けられている(３．１．３．０１)。…
しかし、そのような提案がなされる基礎には、一人計算の提案に象徴されるように、
債権の消滅は決済問題にほかならないという発想があるのではなかろうか。…
このように債権を原因関係から切り離す方向性は、
個性のない金銭債権を主たる対象として念頭に置く場合にはじめて是認されるものであるように思われる。
民法の規定が金銭債権だけに特化したものではなく、また金銭債権も無因債権として存在しているのではない…」
中舎「弁済・債権回収」

>>10
前者：作成権限を偽った公文書を作成させる
後者：内容虚偽の公文書を作成させる

>>12
すみません。アホなのでよく分かりません。もう少し具体的な行為態様の違いを教えてもらうことはできますか？
特に「作成権限を偽った公文書を作成させる」というのはイメージできません。

本には「文書の作成権者たる公務員が書類の内容を見ずに職印を押すのに乗じて、虚偽の内容を記載した書面に職印を
押捺させるのは文書偽造の間接正犯」とありました。
この例の事情を変更して、虚偽公文書偽造罪の間接正犯の例に変えるとしたら、どの事情をどのように変更しますか？

刑法の質問です

ｘがＡに対してナイフで体を突き刺そうとしているのを見たＹが
これを避けるためにＡを突き飛ばしたところ、Ａが頭の打ち所が悪く死亡した。
Ｘは勢いあまって、Ｙをナイフで突き刺しＹは全治２か月の重傷を負った。

このとき、Ｘ・Ｙの罪責を述べよ。

これにつきＹは緊急避難または過剰避難と思うのですが、
Ｘはどうなのでしょうか？

対Ｙは事実の錯誤で殺人未遂
対Ａも事実の錯誤の数故意犯説で殺人未遂でいいのでしょうか？

それとも対Ａは、因果関係の錯誤の問題として殺人既遂でしょうか？
普通この場合Ｘの行為と、Ａの死の結果に因果関係認めるものでしょうか？

>>13

公文書偽造罪の間接正犯:作成権限のある公務員以外の者が、
他人（作成権限のある公務員以外の者）を道具として使って（欺いたりして）
その他人が作成名義を偽って、公務員名義の公文書を作成する行為
例：私人Ａが、私人Ｂを騙して、公務員Ｃ名義の公文書を作成させる

虚偽公文書作成罪の間接正犯:権限ある公務員以外の者が、
権限ある公務員を道具として使って（欺いたりして）
その公務員が作成できる公文書に虚偽の内容を記載させた場合　
例：私人Ａが、離婚意思がないのに離婚届を役所に提出
ただし、157条の公正証書〜に当たらない場合は不可罰（通説）

その例については最近勉強始めたんでようわからんわ
他の人に聞いて

>>14
折衷説では一般人は知りえず、Ｘも知らなかったから、
相当因果関係ないから対Ａも殺人未遂

憲法の質問です。

愛媛玉串料訴訟のように知事の違憲と思われる参拝行為については住民訴訟で対処できますが
総理大臣の同種の行為については、住民訴訟が提起できないので、どのような手段で争えば良いのでしょうか？

慰謝料請求した事件については個人の静謐に信仰生活を送るような利益は法的に保護されないとされているようなので…

主観的には間接正犯の故意で、客観的には教唆犯の事実を実現した場合、という事案の具体例として、

医師が情を知らない看護婦に毒入り注射器を渡して患者に注射するよう指示したところ、看護婦は毒入りであることに気付いたがそのまま注射し、持って患者を死亡させた

というのが教科書に挙げられていましたが、これって客観的に教唆なんですか？
凶器を準備して渡すって部分を見ると、共同正犯とか幇助だと思うんですが。
「指示した」っていう部分だけを取り上げて教唆の客観面ということなのでしょうか。
「犯罪実行をそそのかす」というのとはどうもずれてる気がするのですが。

会計士受験生なんだけどこれわかる人いますか？

会社法６１２条

「退社した社員は、その登記をする前に生じた持分会社の債務について、従前の責任の範囲内でこれを弁済する責任を負う。」

この登記をする前に生じた債務って
「社員だったときに負っていた債務を退社後も負う」
ということ
なんでしょうか。

二項に
前項の責任は、同項の登記後二年以内に請求又は請求の予告をしない持分会社の債権者に対しては、当該登記後二年を経過した時に消滅する。

とあるので社員だったときに負っていた会社の債務に対しては退社してからも責任を負ってください。
でも２年間請求されなかったら消えますよってことですか？

>>18
共同実行の意思が相互にないから共同正犯ではないです。
すでに犯罪実行の意思を有している者を助けるのが幇助だから幇助でもないです。

教唆はまだ犯罪実行の意思を有しない者に意思を生じさせる行為なのでその場合は教唆になります。

なるほど

>>20
片面的共同正犯って言葉知ってるか？

質問があります。
代理人欄の白紙委任状の交付が、民法109条の｢表示｣にあたるか？という論点があります。
これについて昭和39年の判例は直接の被交付者を除く、それ以外の者（白紙委任状を取得した第三者や委任状の転得者）が委任状を所持してることは原則として｢表示｣にあたらないとしています。
では、直接の被交付者が濫用した場合どうなるのですか？
理論的には直接の被交付者は代理人だから、109条は問題となりえず、代理の権限を逸脱したり、取引の相手方を勝手に変更したりする場合に110条のみが問題となるのですか？

判例は直接の被交付者には109条の適用があるような言い方をしていますが、上で述べたように理論的には110条の適用はあっても、109条の適用はありえないのではないでしょうか？

よろしくお願いします。

>>22
で？

おｋ

>>24
あ？
「共同実行の意思が相互にないから共同正犯ではないです。」はおかしいだろ

kお

>>26
お前馬鹿か。
片面的共同正犯を否定する前提で話してることくらいわかるだろ。

>>23
まず、被交付者が代理人であるとは限らない（代理人に渡すべく委任状を委託された使者の場合など）。

また、被交付者が何らかの代理権を付与されていた場合であっても、１０９条の問題と構成する学説がある（四宮先生など）。

片面的共同正犯を肯定する西田先生の教科書にも、間接正犯と教唆犯との錯誤の事例として、注射器事例が載ってるんだよね。
これがよくわからない。

>>28
馬鹿はそっちだろ
なんで片面的共同正犯を否定するんだ？

横からすまん

教科書とか誰先生とか（失礼ながら）どうでもいいので、
片面を認めてる最高裁判例があるなら教えてください

>>31
なんで否定するっていうか、否定する前提で話てるだろ？てことを言ってる。
論点ズレてるぞ。

ちなみに犯罪共同説からすれば、共同とは特定の犯罪を共同することだから、片面は認めないのが論理的。

>>23を誰か、、

>>29

>>29
ありがとうございます。
代理権が与えられた場合にも109条の要件を満たすのは何故ですか？

話を元に戻そう。
医者が事情を知らない看護婦に毒入り注射器を渡したところ、
看護婦は犯意を生じて（毒に気づいて）殺害に及んだという事例における医者の罪責が問題になってる。
このとき、主観面については殺人の間接正犯でいいが、
客観面は共同正犯か幇助か教唆か、という趣旨の疑問だよね。

注射器を渡した後に犯意を生じている以上、幇助はおかしい。
では共同正犯か教唆かというと、
意思の連絡を共同正犯の要件とする（片面的共同正犯を認めない）のが多数説のようだから、
これに従えば教唆だということになるだろう。
仮に片面的共同正犯を認めるとしても、（間接）正犯の故意で（共同）正犯を行ったことになり、
38条2項の適用上大した論点にならない。
所詮教室設例にすぎないし、ここは大人しく教唆としておけばいいんじゃない？

「犯罪実行をそそのかす」という語感がしっくりこないというのは当然で、
あくまでも「そそのかした」かのような客観が存在しているといってるだけでしょ。

>>1
乙。

>>29
使者として構成する場合、110を類推するのが普通では？
なぜ109条なんだ？

>>13
よくわからんけど、
ハンコをすりかえれば有形偽造の間接正犯が、
書類の方をすりかえれば無形偽造の間接正犯ができるんじゃないの？

>>29
代理人欄ではなく、委任された事項、例えば契約内容とかの濫用の場合は、代理権の範囲を超えるから、109はさておき110は必ず問題となりますか？

>>38
使者には基本代理権がないのだから110条の権限踰越を観念できないでしょう。

944 名前：法の下の名無し ：2010/01/23(土) 20:16:23 ID:jHRVdA18
>>937
「相殺に関する改正試案の内容は、…相殺適状時に遡及して債務が消滅する現行民法を変更し、
意思表示時に消滅することである。…実務への影響は少なくない。すなわち、

当事者が互いに明確な意思表示はないものの相殺処理がなされたことを前提に長期間請求しなかった債権について、
一方の債権のみが時効期間を満了した時点で他方の債権の請求がなされた場合に、
その債務者は相殺をもって対抗することができなくなる。」

奥・銀行法務２１、2010年1月号15ページ

945 名前：法の下の名無し ：2010/01/25(月) 12:56:13 ID:qVVQo/uk
>>944
それだと、遡及しないとなれば金利が発生する。

>>13
「公務員甲は、文書の作成権者である上司Xを補佐して書類の起案を担当している。
Xが日ごろ書類の内容を全然読まずにめくら判を押すのに乗じて、
甲は虚偽の内容を書いた書類をXに渡し、決裁印を押させた。」
→名義人とは、文書の記載内容から理解される意識内容の主体。この場合はX。
　作成者とは、文書の内容を表示させた意思の主体。この場合は甲。
　名義人と作成者の同一性にそごが発生しているから、有形偽造。

「公務員甲は、文書の作成権者である上司Xを補佐して書類の起案を担当している。
甲は内容虚偽の書類の草案を書いて渡すとともに、Xに虚偽の報告をして、
Xに『自分はいま内容真正の文書を作成している』と誤信させ、決裁印入りの書類を作らせた。」
→名義人はX。
　甲の虚偽報告に基づいているとはいえ、文書の内容を表示させた意思の主体はXだから、作成者もX。
　名義人と作成者の同一性にそごが発生していないから、無形偽造。

これでいいんじゃない？

>>41
そんなことないだろ。
確か使者が本人の命令に背いて本人の意思と異なる表示した場合、110類推するという多数説の見解あったのでは、、
ちなみに錯誤も問題となるが。

>>45
「使者に基本代理権がない」ということに変わりはないでしょう。
錯誤説と表見代理類推説は、本人の意思と使者の表示が食い違った場合の処理において
条文上の根拠として95条を持ちだすか110条を持ちだすかの違いにすぎず、
どっちをとっても実質的帰結はそんなに変わらない気がします。

>>40
その事案が濫用なのかゆ越なのかをまずハッキリさせてから
濫用なら93条ただし書類推
ゆ越なら110条適用
でよくね

>>10
虚偽公文書作成の間接正犯的形態は公正証書原本不実記載罪を構成することが予定されているから、「虚偽公文書作成罪の間接正犯」などというものが成立する余地はない。

>>47
ゆ越？
濫用と何が違うの？

�@損害の算定は、金銭賠償の原則から、金銭債権に転化した時とされてる。

�A判例は例えば履行遅滞後に契約を解除した場合、解除時を基準に算定してる。

しかし、金銭債権に転化するのは履行遅滞時であって、解除時ではないのではないか？

�@と�Aが整合してるか、誰か答えれる奴よろしくお願いします。

>>46
使者に基本代理権がないのは認めるが、なぜ類推する見解は110の問題にして、109の問題にしないんだ？
基本代理権ないなら109では？

>>51
私は錯誤で処理する派なので考えたこともありませんでした。
そういえば不思議ですね。
>>45さんに訊いてみたいです。

うるせー馬鹿

死ね

>>49
をおねがい

>>55
ゆ越→客観的に権限外。
濫用→客観的には権限内だが、主観的には権限外。

>>50
履行遅滞時は損害賠償債権に「転化」してるんじゃなくて
損害賠償請求権が「発生」してるの。ＯＫ？

↑すまぬ。転化と発生の違いがよくわからん。

遅延賠償と填補賠償の違いは分かるのかな

もちつけ

>>44
いい加減なこと言うな馬鹿

またーり

>>59
填補は給付そのものの損害、遅延は遅れた分の損害だったと思う？

質問があります。
判例は取得時効と登記の論点で、時効完成の前後で登記を必要か否か決めてますが、
時効完成の基準とは、期間の完成時ですか？それとも援用時ですか？

前者にしないと常に時効取得者が勝ってしまいますが、いずれが正しいのですか？

�dくす

>>56
それがどう影響するんだ？

権限外の場合は無権代理になる。つまり表見代理が成立しない限り無効（効果不帰属）。
濫用の場合は有権代理として扱われる。ただし、判例法上、９３条ただし書き類推適用により、代理行為の相手方の悪意有か質について本人が立証した場合は例外的に無効となる。

>>64
期間の経過

>>67
ということは>>40はゆ越？ということで、無権代理で表見代理が問題になるてことだな？

即時取得について、なぜ第三者保護規定がない強迫や未成年者の取り消し場合は即時取得を認め、
保護規定のある詐欺の場合は即時取得を認めるかどうかで見解がわかれているのでしょうか？
認めない場合も結局は96-3の適用で対処しますが、これは詐欺の場合は96-3があるんだから、96-3を
使えばいいじゃないか、という趣旨なのでしょうか？

よろしくおねがいします。

>>69
>>40のいう「委任された事項、例えば契約内容とかの濫用」というのが、
どういう具体的場面を想定しているのか、よくわからんから、
権限踰越なのか権限濫用なのか、よくわからん。

>>61
じゃああなたはどう考えるの。

>>71

即時取得は、取引安全を確保するため、無権利者からの譲受人を保護するための
制度だ。

取消の場合は、一応取り消されるまでは有効だから、無権利者とはいえないんじゃないのか？
という問題意識がある。

取引安全という趣旨を強調するのであれば、１９２条を類推適用してもよい。

>>71

あ、間違えたかも。未成年者取消の場合に、即時取得は否定されるね。

即時取得は、あくまでも前者が無権利であることを治癒する制度。
取引行為の瑕疵を治癒する制度ではない。

取引行為の瑕疵まで治癒してしまうと、あまりにも取引安全に傾きすぎるのだという
配慮が働いているんじゃないかな。

>>74-75
ありがとうございました。

てゆーか>>58を、、

>>77
本来の履行請求と遅延損害金の請求は両立する（後者は独立して発生）
本来の履行請求と填補賠償の請求は両立しない（前者が後者に転化）

>>77

１億円のゴッホの絵画をよこせという債権が、１億円払えに変わる。これが転化。
例えば、ゴッホの絵画が燃えてしまったら、もう金で払うしかないよね。こういう場合に転化する。

１億円のゴッホの絵画は持ってるけど、面倒臭いから、履行期に引き渡さないでほったらかしにしていた。
この場合、ゴッホの絵画を渡すことはできるから、まだ金銭債権に転化していないよね。
でも、引渡しが遅れてるんだから、年５％なり６％なりの遅延損害金が新たに「発生」するよね。
この遅延損害金は、ゴッホの絵画をよこせという債権が転化したものではなく、ゴッホの絵画をよこせという
債権とは別に新たに発生したものだ。

これが転化と発生の違いだろう。まあ、最初にレスしたのは俺じゃないので、推測にすぎないがな。

まあそういうことだわな
「金銭債権に転化するのは履行遅滞時であって」っていう
質問者の>>50の記述が間違ってる

填補賠償が認められるのは　解除か履行不能のとき。
ということで�@と�Aは正剛してる

>>73
>>48

会社法155条各号に列挙された「自己株式の取得が許される場合」の中に、「116条により反対株主に買取請求権が与えられる場合」が含まれていません。
法典の構造と条文の位置から考えて、116条は155条の特則と解釈するのが正しいのでしょうか。

誤解を招く表現でした。
155条各号は、116以外の場合を補充的に規定したに過ぎない、と考えるべきでしょうか。

公文書偽造罪も私文書偽造罪も成立に「行使の目的」必要なのに、
公正証書原本不実記載等罪は「行使の目的」がなくても成立するのはなぜですか？

>>84
大谷説では、文書偽造の場合、有形偽造・無形偽造を問わず
「行使の目的」が常に要求されるから、明文のない公正証書〜や虚偽診断書〜の場合も
解釈上、行使の目的が要求されると思う。他の説は知らない

権利能力なき社団の財産は各構成員に総有的に帰属しますが、
財産以外の権利義務はどうなりますか？
例えば、権利能力なき社団が総会を開くために受付の女の子を１人採用した場合、
賃金支払義務は各構成員に総有的に帰属（このような言い方があるかな？）するのでしょうか？

そうゆうこと

A処分と、それに引き続いて、A処分が存在することにより自動的に発せられるB処分がある
ここで違法性承継がされない場合に
A処分とB処分の取り消しの訴えを併合提起して、A処分が取り消された場合にはB処分も理由を欠くとして取り消されると考えることは可能でぃすか

では>>79の遅延の事例は、いつを基準に算定するんだ？

>>85
おまえはあほや。

>>88
可能だね
併合提起自体は行訴13条2号でいけて
B処分の処分要件の１つとしてA処分が行われたことがあるとすれば
B処分は要件事実を欠くので当然違法になる

>>89
遅延利息は遅滞に陥ったときから利率に応じて生じるし
履行遅滞で解除した場合は，解除時を基準に賠償額が決定される
…って既に他の人が答えてるジャン

>>90
あほはおまえやwww

>>91
いや、すまん。
遅延だが解除せずに遅延損賠を請求する事例だ。

なぜ名義を偽るのを有形偽造、
内容虚偽の文書を作成するのを無形偽造と呼ぶんだろう？
形が有るとか無いとか、どういうこと？

>>82
株式買取請求権は形成権。行使されれば会社側に有無をいわさず買取義務が生じるうえ、財源規制もない（もっとも業務執行者には超過額支払い責任が生じる）。
１５５条各号の「できる場合」に当たらない。
両者は一般特別の関係ではなく、別次元の規制。

>>94
結果無価値・行為無価値などと一緒で、ドイツ語の講学上の概念を無理矢理訳したものでしょう。

なるほど。

「公務員甲は、文書の作成権者である上司Xを補佐して書類の起案を担当している。
甲は内容虚偽の書類の草案を書いて渡すとともに、Xに虚偽の報告をして、
Xに『自分はいま内容真正の文書を作成している』と誤信させ、決裁印入りの書類を作らせた。」

この事例では、書類の作成者と名義人は同じだから無形偽造の間接正犯？
それともXは甲の道具として使われているにすぎないから
作成者はいまだ甲であり、有形偽造の間接正犯？

無形偽造の間接正犯だとしたら、虚偽公文書作成罪の間接正犯的形態は
公正証書原本不実記載罪として規定されるもの以外は処罰しない趣旨だから
この書類が「権利義務に関する公正証書原本」であれば甲は公正証書原本不実記載罪、
そうでなければ甲は不可罰？

>>98
１５７条の趣旨にかかわらず、職務上公文書の作成にかかわる補助公務員が内容虚偽の起案をする場合は、例外的に虚偽公文書作成罪の間接正犯が成立するというのが判例通説でしょう。
そんな論理的にスッキリしない例外を認めるくらいなら、１５５条の間接正犯と構成すれば良いような気もしますが、これを正面から認める学説はないようです。
補助公務員が内容虚偽の文書を作成して、勝手に公印を使用した場合には公文書偽造罪なのに。
いやしくも公文書の名義人たる公務員（市長やら消防署長やら）である以上、下っ端公務員ごときの「道具」になるはずがないという考慮が働いているせいでしょうか。

>>99
> そんな論理的にスッキリしない例外を認めるくらいなら、１５５条の間接正犯と構成すれば良いような気もしますが、これを正面から認める学説はないようです。

>>13は
「本には「文書の作成権者たる公務員が書類の内容を見ずに職印を押すのに乗じて、虚偽の内容を記載した書面に職印を
押捺させるのは文書偽造の間接正犯」とありました。」
と言っているぜ。

内容の認識の有無で区別だってさ
決裁権限のある公務員が内容を認識していたら無形偽造

刑法で、
二重譲渡の事例で、売主の横領罪につき、先に登記を得た第二買主が共犯となるかという論点がありますが
二重抵当の事例で、抵当権設定者の背任罪につき、先に登記を得た抵当権者が（65条によって）共犯となるかという点も論じる必要ありますか？

質問があります。

民法371条の担保不動産収益執行制度により債務不履行後に限り、賃料に抵当権が及びます。

これに対して、304条により物上代位する場合には、債務不履行後であることが、物上代位の要件となりますか？

よろしくお願いします。

>>103
なります

売買の瑕疵担保責任についての質問なんですが、

不特定物売買だと法定責任説に立った場合は、
履行として認容する前→債務不履行責任（１０年）
履行として認容した後→瑕疵担保責任（１年）
となると思うのですが、

契約責任説に立った場合は瑕疵担保責任は債務不履行の特則なので、
特定物・不特定物を問わず、常に短期除斥期間のある完全履行請求のみが追求できる、という理解でよいのでしょうか？

ちょっと見ていなかったら、いろいろと回答されてた。皆さん、ありがとう！

>>101
「内容」の認識の有無で区別ですか？
どちらの間接正犯でも公務員の不知につけこむような行為が例として挙げられていたので混乱していましたが、
不知は不知でも対象が違うのですね？　そもそも「内容自体」を理解していないのか、それとも内容自体は理解しているが
「嘘」ということについて不知なのか、という違いでいいのかな・・？

そういえば、「文書内容を理解できる者を騙しても偽造の間接正犯にならない。騙して借用書を作成させてもせいぜい
当該文書という用紙の詐欺罪」という感じの記述があったのですが、これは内容を理解している以上、無形偽造の間接正犯形態となり、
私文書だからそれを処罰する構成要件がないため、偽造の問題にならず「せいぜい詐欺」ということかな。

>>106
要するに
「名義人≠作成者 → 有形偽造」「名義人＝作成者 → 無形偽造」
という点に尽きるのではないでしょうか。
名義人とは、文書の内容から理解される意識内容の主体です。
作成者とは、文書の内容を表示させた意思の主体です。

「○○証明書　何たらかんたらであることを証する。○○市長甲山一郎（公印）」
と書かれた文書があれば、名義人は問題なく市長の甲山一郎さん。
あとはこの「文書の内容を表示させた意思の主体」が誰であるか、
すなわち作成者が誰であるかによって、有形か無形かは自ずと決まってくると思います。

初歩的な質問で申し訳ないのですが、民法１６３条によれば「自己のためにする意思」を要件に
賃借権も時効にかかるようですが、授業では所有の意思がないから時効取得はしないよ、と習いました。
矛盾するように思うのですが、どういうことなのでしょうか？

おねがいします。

契約責任説といっても様々なバリエーションがあり、契約責任説だから売買の債務不履行に関して常に１年の期間制限があるとか、完全履行請求ができるいう結論にはならない。

>>108
お前はたぶん所有の意思と自己のためにする意思を混同してるぞ。
全く別の概念やで。

先生が言いたいことは、賃借しても所有の意思がないから、『所有権』を時効取得できないてことだと思う。
一方、所有の意思がなくとも、自己のためにしる意思があれば、『賃借権』の時効を取得しうる。
つーわけで先生が言ってることは条文に矛盾しない。
オーケー？

>>110
わかりました。ありがとうございます。

>>110
オーケーです。ありがとうござます。

>>108
まず、「時効にかかる」という場合、一般に消滅時効の場合を指すので用語法に注意が必要。

おそらく「賃借物の時効取得」の話と「賃借権の時効取得」を混同してるのでしょう。

「賃借物の時効取得」は「所有の意思」という要件を欠くため成立しない。
３０年契約で借りてる土地なのに、借りてから１０年経ったら取得時効が成立するなんてことはないという話。

「賃借権の時効取得」は、A所有の土地だと思ってAと賃貸借契約を結んでその土地を占有し、ずっと賃料を払っていたのに、実はその土地はBのもので、所有権に基づいて出て行けといわれた。
そんな場合、時効期間が経過していたら、賃借権の時効取得を主張してそれを拒めるという話。

>>113
回答済

ケーオー？

ＫＯ！

ＳＭ！

刑法で、本に１万円札が挟まっていたが、本の持ち主がそれに気付いていないのを良いことに１００円で買ったという事例は通説だと詐欺罪なんでしょうか？

セミナーの刑法スタンダードの参考答案例に、部分的犯罪共同説にたった上で、
殺人罪と過失致死罪の共同正犯が成立すると書いてあったのですが、、これは正しいのでしょうか。
犯罪共同説で故意犯と過失犯の共同正犯は成り立つのですか？

>>118

その通り。
ただ、判例は、１万円を処分する意思が必要だとしているので、詐欺罪が成立しない。

>>119
Aに殺人罪、Bに過失致死罪が成立し、過失致死の範囲で共同正犯となる、という記述であれば、理屈の上では成り立つ余地はあると思う。
過失の共同正犯を認める立場を採り、かつ、客観的にも主観的にも、殺人の構成要件は過失致死と実質的に重なり合うと考えるのだろう。

金銭だと所有と占有が一致しちゃうから宝くじにしましょう。

Aは、自分の本に1万円の当たり宝くじを挟んだのを忘れたまま、この本を古本屋Bに売った。
Bは本の中身を確かめないで、これに105円の値札をつけて店に並べた。
古本屋Bに来た甲は当たりくじが本に挟まれているのに気付き、105円でまんまとこの本を買った。

という事例だと、判例の立場では、
Bには当たりくじの処分意思がないから甲に詐欺罪は成立せず、
Aに対する占離とBに対する窃盗が観念競になりますか？

オマエテンサイ、アジサイ

まあ、そうなるかな。

占有離脱物横領の故意が認められるかどうかは、わからんけど。

いや、法定的符合説なら、占有離脱物横領の故意も認められるだろうな。

>>109
はぁ？
何言ってんだお前

窃盗と占離の観念競を認める以上、窃盗の保護法益はあくまで占有と解する立場ということでしょう。
とすれば、占離の保護法益は所有権である以上、保護法益の重なり合いはないから、実質的な符合は観念し得ず占離の故意は阻却されると考えるのが筋では

おまえら、そんな講学上の言葉で説明してたらあかんよ。
裁判員を説得するには
【本を買ったのであって、挟まってるものを買ったのではない。】
と言えばよい。

スレの趣旨と外れるかもしれないけど、思いついたものがあれば教えてください。

今度の民法の期末試験で、「民法の論点に関係して民事訴訟法の条文との関連を簡潔に問う設問）」
を出すと予告されました。

私は既に新司法試験はドロップアウトして、民間就職を決めたのですがこの期末試験を突破しなければ
卒業できません。

民法の試験範囲は百選１２で、百選は既に読んだのですが、山を当てればより卒業がちかづくので、当てたいのです。

なにか思いつくものはありませんか。

甲がもし古本屋で古本に挟まってるクジを見たら
それは「古本屋のクジ」じゃなくて「この本の前所有者が忘れたクジ」だと思うでしょう。
だとしたらクジという意思に基づかずに占有を離れた物を横領する認識認容があるんだから
占有離脱物横領罪の故意はあることになるんじゃないの。

で、クジの所有者の所有権と古本屋の占有という2つの別個の法益を1個の行為で侵害したわけだから
占有離脱物横領と窃盗の観念的競合でいいでしょう。

>>128
当たり前だろ。本を買うのは挟まってる物を持ち去るための手段にすぎないだろ。

>>127

そういわれればそうかもな。でも、一般的に占有離脱物横領罪と窃盗は重なり合いが認められる
とされている。だから、窃盗罪で占有説を採る人にはやや苦しい結論になってしまうかもな。
究極的には本権を保護しているとか書いて、逃げるしかないだろう。

そもそも、>>130
が書いてるように、法定的符合説を使わずとも、未必の故意で２つの故意を認定できるかもしれない。
くじが挟まっていたら、本屋に占有があることは容易に認識できるので確定的故意。
くじを前の所有者が抜き忘れた可能性があると認識できるから未必の故意ということで。

まあ、元々は俺が法定的符合説と言い出したので、俺が悪いんだが。
いや、勉強になった。ありがとう。

行政法で質問させてください
行政事件訴訟法で、
行政処分の前後によって、差止め37条の4か25条かという分け方で間違いないでしょうか。
それとももう少し込み入ったメルクマールがあるのでしょうか。

よろしくお願いいたします。

>>133

何で本案である差止めの訴えと、仮の救済である執行停止を比較しているんだ？

まあ、言いたいことはわかる。

処分前→３７条の４の差止めの訴え＋３７条の５の仮の差止めのセット。
処分後→取消訴訟＋２５の執行停止のセット。

お前の区別基準はあってるよ。

差し止めは処分はまだないけど、ぼちぼちされそうって感覚だよね

>>134
ありがとうございます

事例が、係留中のボートの除却命令＆代執行でして
代執行前後によってどう処理するのか混乱したので質問させていただきました。

>>130>>132
「占有を離れた物」とは、占有者の意思によらずにその占有を離れ、まだ誰の占有にも属していない物をいう。
古本屋とくじの事例では、くじの占有は古本屋に属しているから、これは「占有を離れた物」に当たらない。
よって占有離脱物横領罪は故意うんぬん以前に成立し得ない。

>>129

> 「民法の論点に関係して民事訴訟法の条文との関連を簡潔に問う設問）」

ピンときたのは共有者の権利行使の設問で（固有）必要的共同訴訟（民訴４０条）になるかを問うもの

質問なんですが、
賃貸借の無断譲渡・無断転貸がなされた時の賃貸人の解除って、原賃借人が相手方ですよね？

無断転貸・譲渡は原賃貸人との関係では不法占有なので、譲受人・転借人に対しては所有権に基づく明け渡し請求をすると思うのですが、
譲受人に対して解除することってあるのでしょうか？

>>93を、、お、願い、します、、

>>139
賃貸人と譲受人との間には何ら契約関係はないから解除のしようがない

>>139
原賃貸人と譲受人（転借人）との間には何ら契約関係がない。よって譲受人に対して解除することはない。

ちなみに、契約関係がない者どうしでは物権的請求を考えることになる。
土地なのか建物なのか不明だが、原賃貸人は譲受人に対しては所有権に基づく返還請求権としての明渡請求をするのだろう。
それに対し、譲受人は占有権原があると抗弁する。
ここでの占有権限は適法でなければならない。すなわち、譲受人（転借人）は、
賃借権譲渡契約（転貸借契約）、基づく引渡、に加えて、
原賃貸人の承諾があったこと又は背信性不存在の評価根拠事実を主張しなければならない。
そして、背信性不存在の評価障害事実、が再抗弁となる。

上お二方ありがとうございます
すっきりしました

>>137
>>122の事例に占離が成立しないとしたら
くじの持ち主Aの所有権が刑法上保護されないことになるけどそれは妥当なの？

>>138
ありがとうございます。

http://www.jiji.com/jc/c?g=spo_30&k=2010012800501
＞入場禁止の解除や鳴り物応援の許可

これって形成訴訟でやるの？確認訴訟？

株式の引受と手形の引受と債務引受って同じ引受という言葉が使われてるけど、全部別概念ですよね。

>>145
妥当だろ

相続が185条の「新権限」に当たるかという論点がありますが、
仮に新権限に当たるとしても、自主占有を主張するには、
これに加えて「更に所有の意思をもって占有を始める」ことが必要だし、
仮に新権限に当たらないとしても（それどころか相続によって占有が承継されないとしても）
所有の意思に基づいて事実上支配していることを主張立証すれば自主占有だといえるのではないでしょうか。

「相続が新権限に当たるか」という問題提起って何かピントがずれているように思えるのですが。

>>150
相続は権原ではないから、その問題提起はおかしい。
相続は権原の承継取得原因である。他主占有の被相続人からの相続人は、
他主占有を承継するのが原則である。
当該相続人が所有の意思をもって占有を始めた場合、相続人固有の自主占有
を取得したものとみて185条を類推適用することができるか、が問題となる。

>>147
不作為請求で構成された給付訴訟でしょ。
形成訴訟は無理（なぜ候補になるのかわからない）。
確認訴訟だとすると、入場できる地位の確認等あるいは入場拒否の
違法確認とかになるのかな。
いずれにしても迂遠であり、不作為を求めるのが端的なので、
確認の利益が認められない可能性が高いと考えられる。

賃借人たる被相続人から賃借目的物の占有を承継した相続人が、当該目的物を時効取得することはあるか？
↓
相続も「新権原」に当たるとする見解
これは不当
↓
所有の意思に基づいて事実上支配していることを主張立証した場合には時効取得の余地があると解すべき

っていう感じで、反対説的な位置付けなんじゃないの

会社法で、設立無効が争われた裁判例ってあるんですか？
どういう場面で問題になるのかがよくわからない・・・。

>>149
なぜ？

>>155
お前うるさいよ
教室事例にいつまでもこだわるなよ
何が宝くじだよ
黙れよ
死ねよ

>>152
不作為請求で構成された給付訴訟って？
具体的に訴訟物、請求原因とか教えてください。

>>157←こいつバカか？

>>156>>158
荒らすな。

>>152
入場を制限されたことにより、応援する権利を害されたので損賠請求する
ってことじゃないの？
やっぱり給付訴訟。不作為じゃなくてね。

>>156
自殺教唆ですね
通報しときました

>>150
なんでやねん、あほかお前は。
自主占有は権限で決まるねんぞ。

>>159
152です。ニュースの事件は記事の書きぶりからして損害賠償請求っぽいですね。
ただ、あの人たちの権利は実際に球場に入場でき、応援できないと本当の意味では
されないと思うので、不作為請求がベストかなと思った次第です。
たしかに、損害賠償請求で勝訴すれば入場拒否等の行為に違法という
評価が与えられ、今年以降入場できる可能性が高くなり、かつこれまでの損害も
賠償してもらえるということで、よりよい訴訟形態だと思います。

>>109

1年の期間制限は必要じゃん

>>155

しょうがないんじゃない？
古本屋に故意がない以上、占離は問えないんだから。

後は、民事で解決しろということだろう。刑法の謙抑性だ。

質問です。

判例では、解除権の消滅時効の起算点は履行遅滞、不能を問わず債務不履行時とされています。

しかし、履行遅滞の場合、解除権を行使できるのは催告後相当期間経過後 であるため、
債務不履行時＝解除権発生事由が生じた時ではなく、解除権発生事由が生じて相当期間経過後が、『権利を行使できる時』民法166条にあたるのではないでしょうか？

なぜ債務不履行時が『権利を行使できる時』にあたるのかわかりません。

よろしくお願いします。

>>164
は？古本屋に故意がない？
わけわからん。事例読んでるか？

事例問題でAとBの法律関係について答えなさい　みたいな問題では
例えば、〜が成立して、AはBに対して不当利得返還請求ができる

みたいな感じでいいのでしょうか？法律関係って抽象的でわかりにくいのでおしえてください。

権利義務関係とその発生根拠だね。

>>96

ご解答ありがとうございます。
いったん納得したところで会社法155条13号、会社法施行規則27条５号に規定されているのを見つけました。
なぜこのような規定ぶりになっているのでしょうか。

>>167
例えばAB間の法律関係が問われた場合、AはBに対して法律上どういう請求ができるか、
裏返しとして、Bは法律上どういう反論ができるかということを書けばいいと理解しておけばよい。
不当利得のもその一つの例でしょうね。

>>165
＞判例では、解除権の消滅時効の起算点は履行遅滞、不能を問わず債務不履行時

これのソースを教えて。
リーディングケースとされる大判T6.11.14は定期行為の解除、最判S62.10.08は６１２条解除で、いずれも催告を要しないとされてる事例みたいだけど

>>168>>170
ありがとうございました。

>>162
http://www.chunichi.co.jp/s/article/2010012890121040.htm
一部認容もされてるみたいなんですがこれはどういう意味を持ちますか？l

事案が良く分からないんだけど、そもそも「入場禁止の解除を求める権利」や
「鳴り物応援の許可を求める権利」なんてのが、実体法上認められるの？
せいぜい、不法行為の被侵害利益になる可能性があるくらいじゃないかと思うんだが……。

＞組織的な応援不許可や観戦券販売拒否の取り消し
条文教えてくださいませんか？

>>175
試合観戦約款。要するに付合契約だね。
http://dragons.jp/ticket/regulation/clause.html

>>171
辰巳の肢別民法です。

履行遅滞に基づく解除の場合、解除事由の発生から相当期間経過後と考えて間違いないですか？

殺人の時効廃止論が具体的になりつつあるらしいですが。。。。

廃止されるとして過去の事件の時効も廃止されるのっておかしくないですか？
遡求っていうの？
改正後の事件につき時効が発生しないなら分かるけど。

その辺の学説ってどうなってるの？

>>178
時効が成立してる事件に時効廃止は遡求されないのが通説です。

いや、まだ成立してない事件は？

会社法の質問です。

予備校で
重要な財産にあたるＡ社が保有する子会社株式を
取締役会の決議を経ないで、Ａ会社代取Ｙが悪意者Ｂに譲渡した。
株主Ｘはこれに対して423条1項の責任をＹに追及できるか
という問題がだされて

解説で損害の認定について取締役会決議を欠く取引は93条但し書きで悪意の譲受人に無効主張できるから損害はないとしているのですが、

ＸがＹに対して責任を追及している時点では、会社ＡはＢに対して無効主張など何らしておらず、
Ａとしては果たしてＢから無効として取引をなかったことにできるのかはまだ分からないのに、Ｙが本件Ｂへの売却は無効だと主張して
ＹではなくＡにＢから取り返せないかもしれないリスクを負わせるのは妥当なのでしょうか？

質問です。
刑訴の伝聞と非伝聞の区別は、要証事実が供述内容の真実性か否かによるとされます。
ここで、精神状況の供述や自然的供述では、知覚記憶ないし叙述の過程が欠けるから非伝聞とされますよね。
しかし、精神状況の供述や自然的供述は明らかに供述内容の真実性を問題としており、先の定義と矛盾します。
非伝聞であることを理由付けるなら、供述内容の真実性が問題とならないからではなく、供述証拠に特有の危険性がないため320条の「供述」に含まれないと言った方が正しいように思えます。
以上の見解についてご意見をお聞かせください。基本書にもこの辺の事あまり書いてないので気になってます。

>>109

1年の期間制限は必要じゃん

>>181
何、寝言言ってんだよ。
神様の目から見て、追及できるか否かっつうことだろうが。

訴訟のやり方が下手糞でない限り勝訴できる、ということが前提なんだろうが。
そういったノイズも何もかも一緒くたにしてごちゃごちゃ整理されない頭で
考えるから、実体法の問題と訴訟法の問題と現実の訴訟の巧拙の問題とがごっちゃになる。

>>180
改正後の事件→時効廃止
時効完成前（事件発覚後25年未満）→時効廃止
時効完成→時効廃止なし＝時効成立
って事らしいよ。

>>186
え？時効成立しちゃった事件はもう再捜査できないってこと？
そんなの意味ないやん。
八王子のスーパーとかも？

脅迫罪・強要罪における害悪の告知は、行為者がその害悪を左右できると
一般人が感じるものでなければならないとされています。

では、例えば、甲が同居していない親族Aから財物を盗んだので、Aが告訴をしようとしたとします。
ここで甲は、Aが迷信深い性格であることを奇貨として、知り合いの占い師乙に
「親類に警察に売るような奴は先祖の霊に祟られて死ぬぞ」とAを脅してくれるよう頼みました。
乙が上のように言ったところ、Aは甲の予想どおりこれを信じて畏怖してしまい、告訴を断念しました。

この場合、Aに害悪を告知して権利行使を妨害しているので強要罪が成立してもよさそうですが、
霊の祟りなどというのは一般人から見てありえないので強要罪の実行行為性がなく
甲乙ともに犯罪不成立、と考えるべきでしょうか？

>>188

具体的危険説の発想に立って、Ａの性格を基礎事情に取り込めば、
実行行為性が認められる可能性もあるんじゃないかな。

なるへそ

>>189
具体的危険説では、行為者が特に認識した事情と併せて
行為当時において一般人が認識しえた事情も基礎事情とする。
ここで一般人なら
「先祖の霊に祟られて死ぬことに占い師乙は関与しえない」
と認識しうるので、やはり実行行為性はないと判断するのではないか。

仮にここで実行行為性があるとすると、
行為者が「こう言えば被害者は畏怖するだろう」と
主観的に特に認識していさえすれば
「天変地異が起こってお前死ぬよ」だろうが
「人民政府ができた暁にはお前断頭台で処刑されるよ」だろうが
ありとあらゆる害悪告知が脅迫罪と強要罪の脅迫に該当してしまい
処罰範囲が広がりすぎるのではないか。

>>187
完成したら免訴で一じ不再理生じるから、それにもかかわらず有罪にしたら憲法違反のおそれあり。

だから、完成した事件に刑罰権がおよばんのは当然

売買目的物たる不特定物に瑕疵があったときは債務不履行の問題か瑕疵担保の問題か
という点が激しく争われているわけですが、
目的物が特定物の場合はどうなるのでしょう？

例えば、家を買ったら予想に反して賃借人がいて、借地借家法31条を盾にして立ち退かないというとき、
買主は売主に対し566条の責任を追及できると思われますが、これに加えて債務不履行責任も問えるのでしょうか？

>>192
宙の会だっけ？
時効成立した遺族がその後の科学進歩で新証拠出てるんだから時効廃止して欲しい。
言ってるのに彼らの事件が時効成立してるからって免訴なら時効廃止の意味無いじゃん。

宙の会

意味無くはないだろ
将来だって殺人事件は同じように起こるんだから

>>192

「俺がお前をのろい殺してやる」という例の方が適切かもな。
天罰が下るじゃ、左右できる事実とはいえないからな。

言うほど、処罰範囲は広がらないだろ。
だって、被害者が死ぬほど恐怖心を味わうことを行為者が認識していた場合に限られるわけだろ？
極めて悪質性が強いじゃないか。

ノイローゼになって死亡したら、傷害致死とかが成立する以上、ここで脅迫を否定する
べきではないよ。

>>182
「白鳥はもう殺していいやつだな」という精神状態の供述があったとして
「白鳥は殺されて良いか否か」という供述内容の真実性を問題にしているわけじゃないよ。真実性と真摯性は別。
>>供述証拠に特有の危険性がないため320条の「供述」に含まれないと言った方が正しいように思えます。
実際、それも非伝聞の理由付けに使われてると思うけど。
あと自然的供述って何だっけ？

かなりの初学者ですが、最近論文問題の練習を始めて
法学って暗記量で勝負をする科目なんじゃないか？と感じています
教授などは「暗記は重要じゃない。自分も条文なんてほとんど覚えてない」などと仰いますが

論文問題集の答案例などを見ると
教科書で紹介されてるような判例や偉い先生が言ったような学説を丸写ししたようなものばかりで（暗記してないと書けませんよね？）
「法律の問題は、出された問題の答えを最初から知ってた人だけが解ける」という印象です

そこで自分よりも遥かに経験豊富な皆さんにお聞きしたいです
ぶっちゃけ暗記こそが法学の決め手ですか？
科目によって特色とかあったりしますか？
よろしくお願いします。

>>193

・法定責任説
　法定責任説は、特定物売買の売主は、たとえ目的物に他人の権利が付着していても、特定の「そ
の物」を引き渡しさえすれば、売主の債務は完全履行されたと考えます。そして、これでは特定物
売買の買主に酷なので、有償契約の等価的均衡を保ち買主を保護するため、法が特別に売主に責任
を負わせたのが担保責任の規定である、と考えます。
　法定責任説に立つ限り、特定物売買では特定の「その物」を引き渡せば完全な履行となり、債務
不履行責任を問えないということが前提です。

・債務不履行説
　債務不履行説は、担保責任の規定は特定物売買にも不特定物にも適用される債務不履行の特則で
ある、と考えます。
　債務不履行説は、特定物売買であれ不特定物売買であれ、売主は完全な物を調達する義務を負い
、他人の権利が付着した物や瑕疵のある物を引き渡した売主は債務不履行に陥ると考えます。
　この結果、債務不履行説のもとでは、特定物売買であれ不特定物売買であれ、買主は契約に基づ
く完全履行請求ができるほか、担保責任の追及としての解除・損害賠償請求（売主が長期にわたっ
て責任を負い続けるのは酷なので、これらの権利は事実を知ってから1年の除斥期間にかかる）が
できます。

>>197
「被害者が死ぬほど恐怖心を味わうことを
行為者が認識していた場合に限られる」ということはないだろう。
普通の脅迫罪ないし強要罪が成立するには
告知の内容が被害者or親族の生命等に対する害悪であることを要するのであって
「告知それ自体によって被害者が死亡する危険があることを要する」
なんていう要件はないのだから。

それに、たとえば>>188の事例で、たまたま占い師の乙が
「俺がお前を呪い殺すぞ」
と言って脅したら行為者が左右できそうだから犯罪成立、
「先祖の霊に祟られて死ぬぞ」
と言って脅したら行為者が左右できなさそうだから犯罪不成立、
というのでは単に不合理に思える。

>>199

暗記は必要だよ。ただ、優秀な人は、暗記しようとしなくても、教科書の内容や
表現が頭に入るけどね。
だから、暗記は必要条件。

そして、受かるためには、暗記した内容をきちんと理解し、自分の血肉にしなければならない。
それが十分条件だ。

PがQの十分条件であるとはPを満たすすべてのものが自動的にQも満たすということだから、暗記した内容を理解し血肉にすれば自動的に合格するというということになる。

>>201

「害を加える」との文言がある以上、不均衡が生じてもやむをえまい。

出火見舞い申し上げます、と、お前の家は明日雷が落ちて燃えるぞ、とで
結論が異なるのと同様だろ？

>>203

おっ、じゃあ、俺の間違いだ。十分条件じゃないな。

>>199
暗記はいるが、それだけじゃはっきり言ってお話にならん。
目的論的解釈とか、一文を短くまとめるとか、当てはめ以外でも三段論法を使いこなせるか、正確な日本語を使えるか、等暗記以外に必要な能力を挙げればキリがない。

数学できるには公式覚えなアカン、英語できるには単語覚えなアカン。
これと同じであって、これを暗記と表現するのが正しいかどうかは不明。

難しいな。
具体的危険説で害悪を左右できることまで認定していいのだろうか。

>>177をお願いします。

いや>>93をお願いします。

>>208
山敬には、債権者が実際に催告して相当期間が経過したときから起算されると書いてる
でも、要件事実的には履行期の途過だけで解除権の発生が基礎づけられるというのが研修所の立場っぽい
短答で出されたら困っちゃうね

いやここは>>177でしょう。

>>204
全然同じじゃないだろう。
出火見舞は「組の若い衆が火をつけに行くぞ」ということだから
それは一般人から見て行為者が左右できると感じることだが
雷が落ちて家が燃えるのを行為者が左右できるとは一般人は感じない。

祟りの事例に戻ると、祟りをもたらすとされるのが行為者自身だろうが
先祖の霊だとかいう超自然的存在だろうが
そんなものは一般人から見て等しく行為者に左右できないと感じることだろう。

>>210
どうもありがとうございます。
山敬先生は催告してから相当期間経過後とおっしゃっているのですか？
論理的には債務不履行から相当期間経過後ではないのですか？

『権利を行使できる時』との文言や、期間の定めのない消費貸借と同様に考えれば、債務不履行から相当期間経過後を起算点とするのが論理的ではないですか？

>>212

行為者が迷信深いことを前提にすれば、一般人の目からみても、
呪いによる害悪は行為者の左右しうるものといえる。

その結果、意思活動の平穏や意思決定の自由が害されているのだから、処罰してもいい。

>>213
期間の定めのない消費貸借における催告って権利の発生要件じゃないでしょ
権利自体は既に発生してる
一方、解除の場合は催告が解除権の発生要件とされてる
だから、パラレルに考えるべきではないってことじゃないの？

>>214
と論証した上で、
「本件では行為者乙自身が呪うわけではなく、先祖の霊という第三者が祟ることを警告しているにすぎない。
よって、行為者に左右できることとは言えず、脅迫にあたらない。」
というふうに書けばいいですか？

誰だ山敬の名前を持ち出して変なこと言ってるのは？

>>216

場合によっては、先祖の霊の場合も行為者が左右しうると解される場合もある。

>>218
>>204

場合によってははマジックワードだろ

じゃあ、具体的危険説を前提にしながら、行為者の性格を完全に無視して、
実行行為性を判断してもいいのか？

>>214
なんかひっかかるな。
行為者の特に認識した事実を基礎事情に入れれば、
一般人は「被害者は迷信深いから呪いをダシにした脅しに畏怖するだろう」という判断をするんであって、
決して「被害者に呪いによって害悪が発生するだろう」という判断はしないと思う。
畏怖するであろうという判断で実行行為性ありといえるんであれば、
落雷の事例でも人民政府の断頭台の事例でも脅迫罪が成立しちゃうことになるんでは。

はあ？ｗ

>>222

うーん、そうかな。何か、自信なくなってきた。

>>222
ｳﾞｧｶ発見ｗ
しねよｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

質問です。
民法の百選�U54の論点ですが、土地賃借権付建物売買において敷地に物理的欠陥があった場合、売買の目的物に瑕疵があるとして売主の瑕疵担保責任を追及できないとする判例の考え方は分かりました。
その場合は賃貸人に対して606条に基づき、修繕を請求すべきとしていますが、この敷地の欠陥により、建物が全壊した場合、その責任は何を根拠として誰に請求すべきか分かりません。
よろしくお願いします

土地賃貸人の修繕義務不履行による債務不履行責任じゃないかな。建物全壊の
損害が通常損害か特別損害かの問題も残るが。土地賃貸人に対する不法行為責
任追求も考えうるでしょ。

また、敷地の欠陥が建物全壊を引き起こすようなものであるなら、建物自体の
安全性に問題がある場合として（建物の安全性は敷地の性質等も勘案して確保
されるべきところ、必要なら敷地に適した対処をして建物の安全性を図るべき
とも考えられるから）、当該建物に瑕疵があると構成することも可能かも。

ありがとうございます。

606条による修繕請求をなす前に、全壊した場合はどうでしょうか？
恥ずかしながら、請求をなして、賃貸人が修繕義務を履行しなければ、債務不履行は問えないのかも、分かりません。

もともと、賃貸人は賃借人に使用収益させる義務を負い、その一環として修繕
義務も負っている。賃借人が請求したから義務が発生するわけじゃない。

なるほど…。

となると、その修繕義務違反の債務不履行として、建物が全壊した部分までも損害賠償請求できるということですね。

ありがとうございます、ご説明を参考にもう一度検討してみます。

>>183をお願いします。

>>215さんの意見からすれば、期間の定めなき消費貸借では権利が既に発生してることを重点をおくことから、むしろ契約時が起算点になってしまいますよ？

俺の教科書には、
「履行遅滞に基づく解除も、履行期を途過した時点から進行する。催告後相当
期間経過後では無い。つまり解除権発生時からでは無いことに注意」
と書き込みがある。俺も同じところでつまずいたらしい。

で、実際どうかはワカンネw

誰か>>93やってくれよ。頼むわ。

>>200は全然違うだろ

法定責任説→特定物は瑕疵担保、不特定物は不完全履行
契約責任説→特定物・不特定物を問わず基本的に瑕疵担保優先（債務不履行の特則だから）

これで良いんだっけ？

それじゃ>>200と同じじゃんか

これじゃダメなの？
あと、債務不履行説と契約責任説って違うんだっけ？

違うに決まってるだろ・・常識的に考えて

タール事件で判例は
「提供はあったが特定がない場合」があることを認めましたが
逆に「特定はあったが提供がない場合」というのは想定できるのでしょうか？

また、この事案は取立債務でしかも目的物の分離がなかったためにこのような結論になったわけですが、
持参債務や送付債務でも提供と特定が一致しないことがあり得るのでしょうか？

>>109

「契約責任説だから売買の債務不履行に関して常に１年の期間制限があるとか、完全履行請求ができるいう結論にはならない」
契約責任説の「様々なバリエーション」が>>200の見解と異なる点は何？

>>234
>>91に書いてるとおりだろ。

＞遅延利息は遅滞に陥ったときから利率に応じて生じるし
＞履行遅滞で解除した場合は，解除時を基準に賠償額が決定される

この上段は、「遅延だが解除せずに遅延損賠を請求する事例」を指してることは明らかだろ。

>>243
つまり、填補賠償の算定は転化時を基準にして、
遅延賠償の算定は発生時を基準にするてことか？

お笑いコンビ、アンタッチャブルの柴田英嗣（３４）が、芸能活動を無期限休養することが
２９日、分かった。理由は明らかにされていないが、テレビ関係者らスタッフらには
「２月から出演を控えます。復帰するかも含めて、先は未定です」と伝えられている。
０４年のＭ−１グランプリで優勝して、相方の山崎弘也（３４）とともに多数のバラエティー
番組に出演。３０日も収録済みのＴＢＳ系「ＥＸＩＬＥ　ＨＯＵＳＥ」にゲスト出演する。
ただ、２月以降の撮影、収録は行わない予定だ。

休養の理由には、０７年に柴田がテレビ番組で明かした妻との離婚問題など、
家族の問題も取りざたされているが、妻Ｎさん（２８）は日刊スポーツの取材には
「私からは何もお話しできません。（休養の）理由も夫から話してもらっていません」
とだけ答えた。
柴田は、頻繁に更新していた公式ブログを、昨年１２月３１日限りでストップさせている。

ソースはhttp://www.nikkansports.com/entertainment/news/p-et-tp0-20100130-590695.html
アンタッチャブル（左・山崎弘也　右・柴田英嗣）
http://www.p-jinriki.com/pc/img/talentpic/l/pic_untouchable_mypage.jpg
「アンタッチャブル柴田英嗣の平穏な僕」　http://ameblo.jp/yakamashii/

週明け逮捕報道　50％
要入院の重い病、肝癌？　30％
世界一周動物触れ合い旅　10％
親・兄弟が社会揺るがす重大事件関与　10％

>>245
そうなんだ

>>244
そうだ。

>>248
サンクス。お前はいいやつだ。

ファミリーマート。お前はいいやつだ。

遅延賠償の人は事例ベースの基本書をじっくり読んだ方がいい
みんな法律学知らない素人のオジチャンに説明してるような感じになってるｗ

学部試験で質問です。
ちなみにローは目指していませんが、貧乏でお金がなくて
給付奨学金が欲しいので上位の成績狙ってるものです。

過去問に、
「契約の拘束力の根拠、及び、約款の拘束力の根拠」
とあるのですが、
前者と後者って同じ問題ですよね？

よく知らんが口約束の契約の条項とかでも約款って言うの？言わないんじゃないの？

>>252
契約は契約内容について具体的に合意してるのが通常だけれども、

約款は契約内容についてほとんど知らないまま合意しているのが通常だろう。
だから約款の拘束力を認める根拠については諸説あるわけだ。

これは商法総則なんかで初期に教わるはずの常識レベルの問題
この程度の基本的な知識も持っていないのに上位になれるわけないだろ。

>>252
法学部じゃないんでたぶんなれるんです・・・
結局いろいろ調べて自己解決しました。
ちなみに民法の私見です。
ありがとです。

すいません、もうちょっとお願いします。
学者本なんですが、
以下の文章中の２）の「や」って何と何を接続してるんでしょうか？
なんか文章の接続がおかしい気がして、、、、、
普通に考えると文法的に、「改定」と「効力」ってなると思うんですが、
意味が変ですよね？
「改定」と「〜を否定する」を接続してるんでしょうか？


１）約款作成者に一方的に有利な条項、相手方消費者に著しく不利益な条項については、
２）裁判その他の国家機関による改定や合意された契約条項の効力を否定する。

〜条項については、1)改訂や2)効力の否定をする。

改定と合意をくっつけてるんだろ。

つまり、分けると・・・
改定された契約条項の効力や
合意された契約条項の効力を否定する。

いずれにしろ、裁判その他の国家機関「により」改定や合意された契約条項の
効力を否定する、と書くべきだよね？

学者にも文章力ないという

>>256
これって約款を修正する話だろ？
だとしたら

＞「改定」と「〜を否定する」を接続してる
っていうのが正しいんじゃね？
学者が接続詞を使い間違えたってことだろ？

これか

http://www13.ocn.ne.jp/~hidemasa/yakkanwahouritu.html
いずれにせよ、諸学説とも約款の開示ないし公示を強調するとともに、
当事者の一方に著しく不利な条項については、裁判その他の国家機関
による改定を認めるなどして、
不合理約款の効力に配慮を加えている。」
（前掲森泉章１６頁以下）、と。

俺も初学者の頃は法律の文章わからなくて苦労したわ
取引の安全の見地より、善意の第三者を保護する、というのを
最初の頃、比較のことだと思ってたら原因だったのね、みたいな
あと追奪担保責任をはくだつたんぽ〜と思ってたり
約定をやくていと読んでたりしたわ

あ

>>263

>>256がいってるのはそういう低レベルな話じゃないと思われｗ
まぁおれもそういうのはよくあったけどさ。

>>256が聞いてんのは要は、「や」の使い方を教授が間違ってるかどうかという致命的な問題だよな。
つまり、

＞文法的考えて、「改定」と「効力」と考えると⇒「や」の使い方としては正しい
＞意味から考えて、「改定」と「〜を否定する」と考えると⇒間違った使い方

それで俺も後者だと思う。
よくいるんだよな低レベルな学者だとさ。
俺の弟が通ってる専修の田口っていう教授は、教科書や論文表現で
「なぜならば」に呼応するべき「から」っていうのが消えるようだし。

>>256
それだれが書いた文章？

>>262にある文章を元に答案作っとけば大丈夫。

たぶん学者が>>262をまとめるときに改編したんだろうけど彼が馬鹿だったんだと思う。

>>240
特定が生じるのは、
401条2項前段の「債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了」した時点、
または、401条2項後段の「債権者の同意を得てその給付すべき物を指定」した時点です。
この前段の「物の給付をするのに必要な行為」が
持参債務・送付債務では債権者の住所で提供した時点、
取立債務では分離・準備・通知をした時点と解釈されているわけです。

弁済提供が生じるのは、
493条本文の「債務の本旨に従って現実に」提供した時点が原則で、
例外的に債権者が受領拒絶するか弁済に債権者の行為が必要な場合（例：取立債務）には
493条但書の「弁済の準備をしたことを通知してその受領の催告」をした時点です。

特定と弁済提供はいつでも同時に生じるかのように思われがちですが、
これら2つは基本的に全然違う制度であり、取立債務の場合に一部の要件が重なる場合がある、
というだけにすぎません。

たとえば、取立債務の特定はあったが弁済提供がない場合として
「客が買う物を店に電話して指定し、実際に物を引き取りに来るのは1週間後の約束とした」
という場合が考えられますし、持参債務の弁済提供はあったが特定がない場合として
「客はあらかじめ受領を拒絶しているが、店としては履行遅滞に陥りたくないのでとりあえず電話で
『注文の品は準備できてますので、何時にお届けしますから受け取ってくださいね』と通知した」
という場合が考えられましょう。

質問です
申請権が与えられている場合に、申請の拒否が処分性を持つ理由ってなぜですか？

申請権がある場合の諾否の決定は，
（１）行政主体が法を根拠した優先的地位に基づいて行う一方的行為で，
（２）相手方の法的地位に直接具体的な影響を及ぼすから。
逆に申請権がない場合は，行政庁に職権発動を促すにすぎないから
拒否する行為は法に基づく行為でもなければ相手方の法的な地位には
直接具体的な影響もない。

他人物売買で法定責任説を論証する場合、歌詞担保責任に使う論証の理由付けは当てはまらない気がするのですが、
どのような理由付けで法定責任説を論証すればよいでしょうか？

明日行政法の定期試験があります。
参照条文がつかないそうです。
普通の六法があれば答えられる問題にするそうです。

参照条文がない場合、行政裁量や処分性・原告適格はだしづらく、国賠が本命になると考えたのですが、
ほかに考えられる分野とか、何かアドバイスありましたらお願いします。

ちなみに事例問題で、範囲は総論と救済法です。

占有離脱物横領と窃盗の違いで質問です。

以下のものはいずれになりますか？

�@駐輪場にとめてある鍵のない自転車の乗り逃げ
�A駐輪場にとめてある鍵があるけどかかっていない自転車の乗り逃げ
�B駐輪場にとめてあって鍵がかかっている自転車の乗り逃げ

放置自転車でない限り窃盗になるのか、
鍵がかかってるから窃盗になるのか、
鍵をかけ忘れている場合でも窃盗になるのか、
そのあたりが全然分かりません。

よろしくお願いします。

鍵の有無は全然関係ない
鍵が有ろうが無かろうが他人のものを盗めば窃盗だし
落し物をパクれば遺失物等横領だし

>>272

占有の事実と占有の意思が認められるかが問題だな。

駐輪場に自転車がおいてあれば、鍵がかかっていようがいまいが、
社会通念上捨ててあるとは誰も思わない。
だから、占有の事実は明白に認められる。占有の事実が明白に認められる場合には
占有の意思もあっさり認定していいので、占有の意思も認められる。

したがって、いずれのケースも窃盗罪が成立する。

セミナーのスタンダードの答案で、部分的犯罪共同説に立ってるのに、
過失致死と殺人の重なり合いを認め、共同正犯を成立させている答案があったんだけど、
あれ微妙じゃね？

確かに、保護法益は人の生命だし、行為態様の共通する場合もあるかもしれんけど。

ふーん

>>272
駐輪場に数年間駐めっぱなしでホコリまみれになって「これ絶対乗り捨てだろ」て思うような自転車もあるけど
かりにそれで自転車の持ち主の占有の事実と占有の意思が否定されたとしても、
駐輪場の管理者の占有下にあることは明らか（ロストボールの判例と同旨）。
よって窃盗罪。

>>267
＞たとえば、取立債務の特定はあったが弁済提供がない場合として
＞「客が買う物を店に電話して指定し、実際に物を引き取りに来るのは1週間後の約束とした」
＞という場合が考えられます

それで提供がないっておかしくね？

>>278

うーん、そうか？
電車内の忘れ物は、占有離脱物になるぞ。
ゴルフ場と違って、駐輪場は色々な人が出入りするところもある。
スーパーの駐輪場なんて、ゴルフ場よりも電車の事例に近いだろう。
そう考えると、駐輪場の管理者の占有に移るとはいえないケースも
多いんじゃないか？

ロストボールの場合は、占有だけでなく所有権も移るのがポイント。

みなさんありがとうございます。

結局、占有の事実及び意思が認められるかどうかの判断で、
�@駐輪場にとめてあれば、特段の事情なき限り占有の事実及び意思が認められるが、
�Aもちろん乗り捨てられている自転車については持ち主の占有の事実及び意思は認められない。
駐輪場管理者の占有の事実及び意思が認められるかどうかは難しいが無理だろう、
ということでいいのでしょうか。

ちなみに、路上に置かれている自転車については、どうなるのでしょうか？
この場合も鍵の有無は関係なく占有が認められるのでしょうか？
路上に置いてある自転車については占有離脱物横領を認めている例が比較的多いように感じますが、
これはたまたまでしょうか。鍵の有無で分かれるのでしょうか。それとも、その他の事情があるのでしょうか。

>>282

基本は、鍵の有無で分かれるだろう。
ただ、路上といっても、コンビニの前に止めてあれば、鍵がなくても占有は認められるだろう。
粗大ゴミ置き場においてあれば、鍵がかけてあっても占有は認められないだろう。

ケースバイケースだ。

>>280
いや、俺は“（主要駅に併設されてるような）ちゃんとした建物があって管理人もいる月極契約の駐輪場”をイメージしてた。
ご指摘のような不特定多数人の一般人が出入りするような性質の駐輪場だと、確かに駐輪場の管理者による占有は認められにくいだろう。
結局、駐輪場の管理がどういう態様かをも考慮して総合判断、というところに落ち着くんではないか。

被疑者が宿泊しているホテルの一室に管理者の承諾を得てカメラをしかけて監視するのって違法になりますか？
違法になる場合、その映像をきっかけにして捜査活動が行われた場合、その捜査も違法になりますか？

流通業等の会社での製品の販売っていうのは、会社法的にどういう位置付けになるんですか？
たとえばアマゾンで本買ったりするのって、アマゾンの代取と一消費者がいちいち売買契約を結んでるってことでは無いと思うんですが。
アマゾンならともかく、たとえば工作機械とか値段の張るものの売買になると、業務執行として、たとえば「重要な財産」の規制に服したり、そこまで行かなくても、利益相反の対象になったりするとは思うんですが。

>>286
アマゾンの代取といちいち売買契約を結んでるに決まってるじゃん。

>>285

令状がなきゃ、無理だろ。プライバシー侵害も甚だしい。
仮に、被疑者が女房とそこでセックスしてたら、どうする？
警官なら盗み見てもいいのか？

>>288
撮影中に麻薬取引が行われそうになったので部屋に踏み入って令状による捜索を行った場合、
それらの捜査活動も違法になりますか？

>>289

違法になるだろ。ただ、違法収集証拠排除法則に照らすと、
その捜索によって得られた麻薬の証拠能力が否定されることはまずないだろうな。

>>279
267ではないが、受領を催告してない以上提供ありとはいえないのでは？
つーか、債権者（買主）にとって特定することのメリットって何なんだろう。
危険は自分に移転してくるし、市場から別の物を調達させることもできなくなる。
債務者に善管注意義務を負わせられるといっても、
どのみち特定前なら債務者は帰責事由の有無を問わず給付義務を負っていた（種類債務に履行不能はない）わけでしょ。
結局、買主は迂闊に指定なんかすべきでない、ということになるのだろうか？

論理にもかかわってくるところですが、
有名な１７７条の「第三者」の意義について、
「当事者＜　　　＞その包括承継人以外の者であって、
不動産に関する物権の得喪（及び変更）について登記の欠缺を主張する正当の利益を有する者」」
という判例の定義は受験生ならどなたも暗記しておられることと思います。

ところで、この＜　　　＞の接続部分には、次のいずれの語が入るのが正解ですか？

及び　並びに　若しくは　又は




判例は、「若しくは」を入れているのですが、
�@「又は」を使わずになぜ「若しくは」を使っているのかがわかりません。
また、その点は置くとして、�Aここで「及び」を使うのは間違いですか。
恥ずかしながら、今まで「及び」で覚えてましたし、
「当事者及びその包括承継人」以外の者と考えると、及びでもいけそうな気もしてしまいます。

ちなみに、種々法令を見てみると、
「××及び△△を除く」と括弧書で括っているものも散見されますが、又はの方が多いような気はします。

>>292
�A「及び」でも問題ない。

�@法令は内閣法制局が内容から表現までチェックしているけれども、裁判所は
　内閣法制局ほど表現にシビアではなかった（少なくともかつては）。

「又は」と「及び」
「又は」は選択的接続詞、「及び」は併合的接続詞と、はっきり意味が違うから、そのどちらを使うか
ということについて、「又は」と「若しくは」の場合のように迷うことはないはずだということが一応考え
られようが、実際の立法にあたってみると、果してどのどちらを使ったらよいか、考えさせられること
がすこぶる多い。
まず第一は、英語の「and(or)」にあたる場合、すなわち、「又は」と「及び」の両方の意味を与えよう
とする場合はどうなるかという問題があるが、現在の立法例では、この場合には、原則として、「又
は」を使うことになっている。したがって、実定法上の「又は」ということばは、場合によっては「and
(or)」の意味で使われていることもあることに注意しなければならない。
【略】こういう場合【AとBのいずれも、CをしてもDをしてもならない、という場合】は、原則として、「A
及びBは、C又はDのこと（この場合、C及びDとすべきかという問題もある。）をしてはならない」とし
た方が適切だろうといえるのである。実例を示すと、「国及び地方公共団体は、私立図書館の事業
に干渉を加え、又は図書館を設置する法人に対し、補助金を交付してはならない。」などということ
にするわけである。もっとも、こういう場合の、「又は」と「及び」の使い方は、結局は、語感とその場
合場合に表現しようとする規定の趣旨とをかみあわせて考えるほかはなく、右に述べたことも、「又
は」と「若しくは」あるいは「及び」と「並びに」の使い方のように、確立した用例になっているわけでは
ない。
（林修三「新版　法令用語の常識」日本評論社、9ページ）

>>293
ありがとうございます。

�@についてですが、正確には「又は」であるならば、
「当事者又はその包括承継人以外の者であって」と書いたほうがいいのですか？
それとも、判例が間違った表現をしている以上、
その表現のまま「当事者若しくはその包括承継人以外の者」とした方がいいんですかね？

問題：

「契約交渉の開始から最終的に契約が履行されるまでの間に起こり得る主なトラブルの例を挙げ、それぞれについて論述せよ」


民法の問題ですが、
こういうふうに実際的に出題されると、
何を答えればよいのかわかりません。
だいたいどういうテーマについて論ずるべきなのか
キーワードを教えてください。
ちなみに範囲は債各です。

>>295
念のためいうけれども、判例の「表現」を一字一句真似する必要はないぞ。
判例の立場で書くときでも、真似すべき箇所は「重要なキーワード」だけでいい。

ちなみに、この論点ならば、おいらは「及び」と書くな。

>>291
買主にメリットなんてないでしょ。
特定はなすべきことをなした売主を調達義務から解放する制度だから。

代金支払い、引渡、登記があったときに移転する説ってありますよね？

これによれば、代金を半分支払った時って移転するんでしょうか？

その説を唱えてる学者に聞け

>>285
がくぶしけんですか？

学部試験ではありません。

>>299
なにが移転する、しないの話ですか？

>>299
持分2分の1ずつの共有になるんじゃね？

責任過失って過失致傷罪の要件なんですか？

紳士受験生で有名なブログは何ですか？

ソフトオンデマンドだな。

まじめに答えてくさい

事実を規範にあてはめる、
規範を事実にあてはめる、

どっちの表現が正解ですか？

規範を事実に当てはめる

>>270
法定責任説は瑕疵担保責任（570条）についての説だから
他人物売買については561条をあてはめるだけで
法定責任説の適用はないと思う

>>309
法律の世界に唯一の正解などない。

>>310

やっぱ、そうなんですね。

でも、あてはめるって、特定の型にはめこむってことですよね。

そう考えると、規範という型に事実をあてはめるというほうが
イメージ的にはしっくりくるような気がします。

そもそも法定責任説がいう「売り主の責任は物の引渡に尽きる」っていうのは追奪担保責任についてのものだからね。
真の所有者から追奪されたところで、売り主の責任は果たされている。しかし、それでは公平に反するから法が特に認めたのが追奪担保責任であると。
日本民法の解釈論じゃないんだよ

文脈次第でどっちも成り立つだろ
アホか

>>313
逆だよ。
きみのいうとおり、規範に事実をあてはめるのが正しい。
法的三段論法を思い出してごらん。

>>285

違法だろ。まあ、日本は、警察の指導で、銭湯の脱衣所にまで監視カメラを設置している
先進国で唯一の国だからな。そのうち、北朝鮮並の民度って世界中から揶揄されるよ。

ﾁﾝｺをﾏｿｺにはめはめする

>>285の質問ってなんかすごいな。
録音だと通信傍受なのに、録音＋録画になると自由になるとでも思ってるのかよ。

>>296たのみます。

>>320
債各に限るなら，すぐ思い浮かぶのは
契約締結上の過失・不当破棄
同時履行の抗弁・危険負担
債務不履行解除・担保責任
っつったところだが。

>>321
契約締結前後に分けて債権総論と各論の幹の部分を聞きたいなんて
教えてあげる必要はない。そいつの不勉強さに嫌気がさす。

>>270
特定物のドグマはおいといて
目的物が他人物なら有償契約の等価的均衡は崩れていないかい？

>>305
責任レベルでは主観的注意義務違反
を要件とする説もあるし，しない説もある。お好きなように

刑法の質問です

ＸＹＺの三人組はＡＢＣと街中でよくケンカしていたことから、あらかじめを特殊警棒を持ち歩いていた。
ある時ＸＹがＡＢＣとはち合わせたところＡＢＣがいきなりナイフで切りかかってきた。
Ｘは特殊警棒をたまたま持ち歩いていなかったことから、Ｙが特殊警棒でＡＢＣらに頑張って対抗しているときに、
Ｚに電話し、警棒をもってＺも加勢するように頼んだ。
Ｚは警棒どころかサバイバルナイフまで持ってきて、Ａをいきなりナイフで刺した。
これを見てびびったＸは、続けざまにＺがＢをナイフで刺そうとしたのに対して、Ｂを突き飛ばしてＺの刃先から外した。
ＺはＢを刺そうとした勢い余ってＸを刺した。

というのが予備校の問題であったのですが

この時、ＺがＡを刺したことについてＸＹは責任を負わないのでしょうか？
判例は、2人で過剰防衛して、急迫性がなくなった後も1人がさらに暴行をし続けた時は、前後で分けて後の行為については謀議がなく他方の者に犯罪は成立しないとしているのですが、
本件はＸが電話でＺの加勢を依頼しているので、何らかの責任を負うのではと思ったのですが・・・

>>303
所有権の移転時期に関する者です。

よろしくおねがいします。

>>326
おそらく全額支払った時点で移転すると考えているだろう。
ちなみに、債権法改正の基本方針で、危険負担について
ルールを変えているので図書館で確認してみてください。

>>309
俺は「規範を事実に適用する」って言う

>>325
責任を負うと思うのなら、事例に即してそのように書けばいいのです。

ＡＢＹＺは家族である。
それぞれ意思の連絡なくＸがＡを殺害し、ＹがＡ宅を放火した。
その後すぐにＸＹはそれぞれお互いが犯罪をしたこと知った。
そこで、ＸはＹにアリバイ作りを提案して、Ｙも賛同し、Ｂに対して犯行時にはＸＹはＡ宅にいなかったことをメールで知らせ、
ＢにＸＹは犯人でないと思わせた。

これってＸの殺人罪、Ｙの放火罪以外になんか犯罪成立します？

>>330
ＡＢＹＺ→ＡＢＸＹ
の間違いです

債権者主義と債務者主義の違い

これをなんか覚えやすい方法ないですか？

買主が不利なのが債権者主義
売主が不利なのが債務者主義

6/5w/QJOpo

>>332
物の引渡請求の債権者か債務者か。

債権譲渡において通知・承諾を債務者への対抗要件とすることの意義は
�@譲受人にとって、債務が真に存在しているのか認識できる
�A債務者にとって、誰に弁済すれば良いか認識できる
にあると思われますが、よくいわれる「債務者をインフォメーションセンターにする」
というフレーズは、�@�A両方の機能を指して使われているのでしょうか？
「インフォメーションセンター」という言葉からは
もっぱら�@のみを指しているようなニュアンスを感じるのですが。

ありがとう

あｓｃＺｚＸＣ

>>336
債権譲渡には、一義的には、公示手段がありません。
そこで、誰が債権者か、誰に債権が譲渡されたか、譲渡の通知が二重に来てないか、
といったような情報が、債務者に聞けばわかるようにしよう、ということです。

インフォメーションセンターってのはやっぱ
公示的機能を果たすという意味だろうから�@を指すよね
ただ，インフォメーションセンタにするということは
債権者が誰かにつき債務者に情報を集めるっつーことだから
債務者に債権者を確知させることも，インフォメーションセンターっていう
言葉に含まれるとしてもよいのでは

>>330
もうちょっと細かい状況がないと何ともいえんが
ＹがＡ在宅を知っていれば殺人との観念的競合になりうるし
あとは犯人隠匿とかか？成立するが処罰されないけども

>>326
自分は534を支配可能性説で書いてきたから全然詳しくないんだけど
そもそも代金支払ったときに危険が移転するって説って
果実収取権を獲得したから利益をえるものが危険も負担せよっていう
説だったと思うんで、575の考え方で行けば半分移るとするのが論理的ではある
たぶん>>327が言うように全額を想定しているだろうけど

(1)　殺人罪の故意をもってナイフで他人に突きかかったが、命中しなかった。
その直後自己の意思で、刺そうとするのをやめた。
　→殺人罪の中止犯が成立し、刑の免除の余地がある。

(2)　傷害罪の故意をもってナイフで他人に突きかかったが、命中しなかった。
その直後自己の意思で、刺そうとするのをやめた。
　→暴行罪が成立し、中止犯は成立しえない。刑の免除の余地はない。

(1)の方が傷つけるにとどまらず殺そうとしている分、(2)よりも単純に罪は重いと
思えるのですが、なぜ(1)に免除がありえて(2)に免除がありえないのでしょうか？

>>330

殺人、現住建造物放火、犯人隠避、証拠偽造。


>>343

暴行は傷害の未遂形態であることを強調し、４３条１項但書を類推適用すればいい。

>>343
43条は総則規定だから個々の具体的場合において刑に不均衡が出ることはやむをえない。
傷害罪の未遂類型としての暴行罪につき、43条但書の準用を認めた判例もない。
殺人罪の中止犯の宣告刑が暴行罪の法定刑の下限を下回らないよう、個々の裁判所が量刑上考慮する外はない。

>>344

これで証拠偽造が成立しますかね？
もっぱら他人である共犯者のために内容虚偽のメールを打ったのでなければ
「他人の」刑事事件に関する証拠といえず、証拠偽造は不成立と思いますが。

>>346

成立するとは言って無いよ。論じる必要がある犯罪をあげただけ。
説によると思うが、自己の犯罪に関する証拠なので類型的に期待可能性が欠け、
証拠偽造罪は不成立ということになると思う。

ちなみに、俺は「専ら〜」という限定はつけない西田説。こっちの方がすっきりしてるし、
覚えやすいし、書きやすい。俺の経験上な。
昔は大谷説で書いてたけど、他の論点との整合性だとかで色々悩んだのでもうやめた。

>>347

ありがとうございます。

ちなみに、西田だと犯人隠避も成立しないね。

間接正犯について質問なんですが、
間接正犯が成立する場合には、被利用者は正犯たりえないのですか？

yes

質問です。

外国人に憲法上の在留の自由を認める見解は、定住外国人に限り、自由を保障するのですか？

それとも一時的な外国人にも保障してるのですか？

憲法
石川　健治

ISBN978-4-13-032357-4
発売日:2010年05月中旬
判型:A5, 592頁
税込3675円
東京大学出版会

内容紹介
人権・統治機構を制度的に一体化し，一冊で三段階審査論をマスター．
最新の立法・判例・学説をカバーして重要論点を網羅するとともに，さらに分かりやすい記述に徹し効果的な
学習へと導く．学生，司法試験・公務員試験受験生に必携の概説書．

目的手段審査でいいじゃん。

そうか

>>352を…

>>356

定住外国人に決まってるだろ。

自己の所有物を他人が権限なく占有しているとき、所有者の主張しうる権利として
物権的請求権のほかに不当利得返還請求権も成立しますか？
占有しているだけで「利得」ありといえるのか若干の疑問があります。

また、仮に両方成立するとして、両請求権の関係はどうなりますか？
例えば消滅時効にかかるか否かという違いがあると思うのですが、
この辺の調整はどうやって行うのでしょう。

>>358
基本的には現物返還無理の時の不当利得返還請求だろう。
むしろ無権限占有のときは所有権侵害を理由に
不法行為による損害賠償請求を明渡請求とセットにする

ありがとう

>>344

＞暴行は傷害の未遂形態であることを強調し、４３条１項但書を類推適用すればいい。

判例あります？

ない。

だが、答案の上ではそう書いても減点はくらわんよ。

実際に量刑まで決める実務で問題になることはないからね
試験でよく出る錯誤の問題も実務上はほとんど問題になることがないらしい

講義刑法学・各論
井田　良

ISBN: 978-4130323185
発売日:2010年05月上旬
判型:A5, 612頁
税込4000円
有斐閣

内容紹介
ロースクール時代の定番テキストが遂に登場．最新判例・学説をカバー．
論点相互および総論とのクロス・レファレンスを徹底し，重要な論点をシャープに解説．
学生・実務家に最適．

中止犯の中止行為があったといえるためには、真摯な努力が必要とされてますよね。
で、着手未遂の場合なら不作為で足りるが、障害未遂の場合は結果防止のための積極的な努力が
必要だとされています。

でも、弾丸が一発しか入っていないピストルで一発で相手をしとめる意図の下、相手を撃って、外れてしまった場合、
は実行未遂になると思うのですが、この場合に必要とされる結果防止のための積極的な努力って
何ですか？不作為しか思い浮かばないんですが・・・。

着手未遂、実行未遂じゃなくて、結果発生に向けた因果の流れが発生しているか否かで
区別したほうがいいと思うのですが、そのような学説はあるのでしょうか？

ある

ＫＤＤＩのＪＣＯＭ不正買収問題は試験にでそうですね。

ＴＯＢな。中国の会社がもってたＪＫＯＭ株かったわけだな。

民訴の質問です。
間接事実や補助事実の自白にも不要証効は認められますが、
その根拠は179条という理解でよいのでしょうか？

また、上記のような主要事実以外の自白における「自白」は
いかに定義されるものなのでしょうか？
「相手方が証明責任を負う…」とならないことはわかるのですが…

以上ですがよろしくお願いします。

>>350-351
被利用者も正犯とする説はある　ただし少数説

>>369
> 間接事実や補助事実の自白にも不要証効は認められますが、
まず、これはそういう学説もあるってだけで、判例・通説は違うんじゃねーの？

教えてください
行政不服審査法で裁決・決定の理由付記が欠けた場合、不備があった場合に
裁決・決定が無効になったり取消しだったりするようですが、
無効になった場合と取消になった場合の私人側のメリットの違いを教えてください
もしかして処分から7ヶ月めに無効確認訴訟をしたときに
無効だったら勝てたけど、取消原因にかならなかったら負けるってことでよいんですか？

>>371
実務は不要証効を認める前提に立っているとの記載が
解析藤田にはあるのですが、違うんですか？
（ちなみに解析・講義藤田いずれにも>>369の疑問への直接の解答はありませんでした）

教えてください
行政不服審査法で裁決・決定の理由付記が欠けた場合、不備があった場合に
裁決・決定が無効になったり取消しだったりするようですが、
無効になった場合と取消になった場合の私人側のメリットの違いを教えてください
もしかして処分から7ヶ月めに無効確認訴訟をしたときに
無効だったら勝てたけど、取消原因にかならなかったら負けるってことでよいんですか？

争いのない間接事実は，証拠がなくても弁論の全趣旨で認めるのが実務の運用。

>>365
対象めがけて殺意もって弾丸放っちゃったなら
そもそも中止犯成立しないから。

自由心証主義の例外の一つとして自白法則が挙げられますが、
前者は証明力の問題、後者は証拠能力の問題で、
これらは直ちに結びつかないように思えます。
「証拠能力は証明力の前提だから…」といったような
フレーズを一言挿入しておくべきでしょうか？

>>373
> 実務は不要証効を認める前提に立っているとの記載が
> 解析藤田にはあるのですが、違うんですか？
> （ちなみに解析・講義藤田いずれにも>>369の疑問への直接の解答はありませんでした）
書研によると、間接事実・補助事実についての自白も、不要証となることにつ
いて争いは無いが、この自白は裁判所および当事者を拘束しないという。とす
ると、裁判所は自白された内容と異なる事実を認定することも可能ということ
だ。自白を有利に援用できる当事者としては自白が成立していたとしても、さ
らに立証しなければ負ける可能性はあるわけで、これを「不要証」と言って良
いかは疑問だ。

>782：氏名黙秘：2010/01/31(日) 18:44:25 ID:???
>大塚(裕)の思考方法が最強なのは認める。
>問題はこれとどの基本書を組み合わせるかだ。

>783 ：氏名黙秘 ：2010/01/31(日) 18:49:20 ID:???
>大塚は結果無価値だけど、行為無価値についても解説してくれてるところがいいな。

>784 ：氏名黙秘 ：2010/01/31(日) 19:22:09 ID:???
>大塚と団藤は行為無価値じゃないの？

>787：氏名黙秘 ：2010/01/31(日) 20:01:19 ID:???
>その大塚じゃないよ。
>思考方法の方の大塚。

>788 ：氏名黙秘 ：2010/01/31(日) 20:03:09 ID:???
>伊藤は数少ない行為無価値一元論の学者だ。
>行為無価値というだけでも稀少なのに。

>789 ：氏名黙秘 ：2010/01/31(日) 20:08:12 ID:???
> いい大塚、悪い大塚、普通の大塚と3人いるんですね。わかります。

>790 ：氏名黙秘 ：2010/01/31(日) 20:28:39 ID:???
>大御所の大塚、思考方法の大塚、あと一人は誰？

>793 ：氏名黙秘：2010/01/31(日) 21:37:39 ID:???
>>>790
>環境法の大塚

>>369
まず前段の理解ではダメだろう。そもそも主要事実の自白にしても
１７９条が根拠なんじゃなくて，弁論主義が根拠となって
裁判所当事者に拘束力が生じる結果，証明不要（１７９条）となるわけで。
つまり，根拠は弁論主義ということ

後段は「不利益性」について証明責任説で捉えなければよい。
相手方の主張と一致する自己に不利益な事実の陳述であることは変わらないのだから。
要は敗訴可能性をもたらしうる事実だったらいい。

>>371
証明不要効は生じるが，審判排除効・不可撤回効は生じない。

>>380
> まず前段の理解ではダメだろう。そもそも主要事実の自白にしても
> １７９条が根拠なんじゃなくて，弁論主義が根拠となって
> 裁判所当事者に拘束力が生じる結果，証明不要（１７９条）となるわけで。
> つまり，根拠は弁論主義ということ
これは異論ないっつーか、学説的にはそういう整理がされていると思う。

が、そうすると、
> 証明不要効は生じるが，審判排除効・不可撤回効は生じない。
この説明が苦しくないか？

>>376

なぜですか？人の死という結果が発生していない以上、中止犯は成立しうると思うのですが。

>>365

普通は、着手未遂か実行未遂かで分ける。
因果の流れが進行を開始したか否かで分ける説は、予備校問題集の参考答案
以外で見たことがない。

>>381
間接事実については自由心証主義との抵触の問題があるから
証明不要効でとどまる。

189条・190条は703条・704条の特則といわれてますよね。
では取消権者が悪意の占有者に対し果実の返還を請求するとき、
190条のみを使えばよく、704条は不要なのでしょうか？

あるいは、解除は解除権行使のみによって原状回復義務が発生するのに対し（545条）、
取消は取消権行使のみによっては原状回復義務が発生しないから、
返還請求権を発生させる根拠条文として703条や704条が必要になってくるのでしょうか？

>>384
うーん。そうすると、
> 弁論主義が根拠となって裁判所当事者に拘束力が生じる結果，証明不要（１７
> ９条）となる
とは、別の原理で証明不要になるということ？

>>380
解答ありがとうございます。
＞まず前段の理解ではダメだろう。そもそも主要事実の自白にしても
＞１７９条が根拠なんじゃなくて，弁論主義が根拠となって
＞裁判所当事者に拘束力が生じる結果，証明不要（１７９条）となるわけで。
＞つまり，根拠は弁論主義ということ
ということは、やはり不要証効の根拠はいずれの事実についても179条と
理解して問題ないんですね。

ですが、
＞裁判所当事者に拘束力が生じる結果，証明不要（１７９条）となる
拘束力⇒証明不要　という関係にあるならば、主要事実以外の事実について

＞間接事実については自由心証主義との抵触の問題があるから
＞証明不要効でとどまる。
という説明は成り立たないのではないでしょうか？
証明不要効を認める前提たる拘束力を否定してるので。

>>386-387
ああなるほど。あんまり深く考えたことなかったけど確かに（笑）
当事者間では禁反言，裁判所との関係では訴訟手続の迅速処理・効率性を考慮しているのかな。

外国人に法律で地方参政権を与えることを許容する見解は、
『地方参政権は法律の枠内で与えられるので、国民主権に反しない』ことを理由としていますが、
国政参政権も法律の枠内で与えられるのだから、法律で外国人に許容することも国民主権に反せず、許されるのではないでしょうか？

この理由づけの意味がわかりません。

>>385
ちょっといま民法の本とかがないので断言はしないが
侵害利得だと189・190条が排他的に適用されるが
双務的給付の巻き戻し（給付利得）については争いがある。

189・190の適用は考えず，契約が遡及的に無効となる結果，
お互い利息と使用利益の保持の法律上の原因を欠き，703条で返還請求できる
（ただし相殺できる？）…とするのがスマートだと思う。
給付利得類型では原状回復させよという要請が強いので。

>782：氏名黙秘：2010/01/31(日) 18:44:25 ID:???
>大塚(裕)の思考方法が最強なのは認める。
>問題はこれとどの基本書を組み合わせるかだ。

>783 ：氏名黙秘 ：2010/01/31(日) 18:49:20 ID:???
>大塚は結果無価値だけど、行為無価値についても解説してくれてるところがいいな。

>784 ：氏名黙秘 ：2010/01/31(日) 19:22:09 ID:???
>大塚と団藤は行為無価値じゃないの？

>787：氏名黙秘 ：2010/01/31(日) 20:01:19 ID:???
>その大塚じゃないよ。
>思考方法の方の大塚。

>788 ：氏名黙秘 ：2010/01/31(日) 20:03:09 ID:???
>伊藤は数少ない行為無価値一元論の学者だ。
>行為無価値というだけでも稀少なのに。

>789 ：氏名黙秘 ：2010/01/31(日) 20:08:12 ID:???
> いい大塚、悪い大塚、普通の大塚と3人いるんですね。わかります。

>790 ：氏名黙秘 ：2010/01/31(日) 20:28:39 ID:???
>大御所の大塚、思考方法の大塚、あと一人は誰？

>793 ：氏名黙秘：2010/01/31(日) 21:37:39 ID:???
>>>790
>環境法の大塚

>>388
学説上言われる弁論主義を基礎とする自白の拘束力→不要証ってのと、実務上
言われる不要証ってのとは、ちょっとニュアンスが違うんじゃないかな？

実務上間接事実等について言われる不要証は、それ以上証拠を提出しなくても
自白通りの事実が認定される可能性がある（多くの場合そうなる）ってだけじゃ
なかろうか。

伊藤眞なんかは、「間接事実についての自白も不要証効がある」って言い方は
してなかったと思う。

>>365
ひとくちに障害未遂といっても、
�@既遂結果発生に向かう因果の流れが消滅した場合と
�A消滅していない場合とがある。
その事例でいえば、
�@弾が外れた場合と、�A当たったけど即死せず悶絶している場合。

判例のいう「真摯・積極的な努力」というのは�Aの場合にのみ当てはまるように思われる。
�@の場合にはあなたのいうように「不作為」で足りるのではないか。

このように考えると、着手未遂か実行未遂かで区別する基準の有効性に疑問が生じ、そこから
「結果発生に向けた因果の流れが発生しているか否かで区別する」学説が出てきたらしい。
西田や山口がこの説を採るらしい。

>>392
たぶんその通りだろう。
たとえば，文書の成立の真正について認めた場合にはそれ以上立証しなくても
真正なもの（高度の蓋然性が立証されたもの）として扱うという事実上の効果のようなニュアンスに感じる

>>296
かわいそうだからつきあってやろう。
レポートなのか試験なのか知らんが要求される分量、時間との関係で
論点を絞って書いたほうがセンスが良いとおもう。３，４枚のレポート
ならトラブル3ほど挙げればいいんじゃないの。
債権各論っていっても典型契約を切り口にしたらなんでもアリだろう。
契約締結以降なら錯誤とか債務不履行とか一般的なトラブル例を作って
好きに論じたらいいのでは。
契約締結段階の問題はトラブル例にバラエティがあっておもしろそう。
たとえば、
　売買契約（請負等でも可）の交渉中に、一方当事者Ｘが先行着手した。
　ところが、他方当事者Ｙが最終的に契約書にサインしなかった（注文書を
　出さなかった）。勿論、Ｙは契約がないという理由で売買代金（請負代金）
　の支払を拒むだろう。
　しかし、当該取引に特殊な事情があった場合はどうなるだろうか・・・
　たとえば
　・締結前から準備しておかないと履行上不都合が生じるという事情があった。
　・Ｘが先行着手せざるを得ないことをＹが認識していた。
　・Ｙが先行着手を要請した。
　・Ｙの契約拒否は、契約の熟度が高まった段階でなされた
　・等々

>>392
>>394
とすると自分が>>369で問題としている「不要証効」はやっぱり
179条の問題ではないってことになるんですかね？
答案でこの話をするときに条文を挙げてよいものかずっと悩んでいたのですが。

>>396
結構そのものズバリの記述をネット上に見つけた。関西大学の栗田先生のサイト↓
ttp://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/evidence1.html#1

そのページの「当事者間に争いの無い間接事実等」「別の説明」のあたりがヒ
ントになるかも。

外国人に法律で地方参政権を与えることを許容する見解は、
『地方参政権は法律の枠内で与えられるので、国民主権に反しない』ことを理由としていますが、
国政参政権も法律の枠内で与えられるのだから、法律で外国人に許容することも国民主権に反せず、許されるのではないでしょうか？

この理由づけの意味がわかりません。

一応>>397に付け加えておくと、間接事実の自白にも不要証効を認める見解は存
在するが、それは伝統的な考えとは異なる、そして、その見解は179条を根拠に
不要証効を認めているらしいってことね。

暴行罪において、大谷の教科書によると、
人の身体に間接的に有形力を行使した場合を含むとされてるんですが、
ここでいう間接とは人の身体に接触することを要しないという意味でしょうか？

たとえば、人が抱えている物に対して、攻撃した場合、これは間接的な有形力の行使なんでしょうか

>>400
そういう意味です。
間接暴行ではありません。人の身体に対する有形力の行使と評価できる限り、暴行と評価するのです。

ありがとうございます。
すいません、公務執行妨害罪との関係でわからなくなってしまって。もうひとつ教えてください。

公務執行妨害罪にいう「間接」も同義と考えていいんでしょうか。

誰も教えてくれないじゃないか！！！！！！

甲の拳銃には実包1発が装てんされている。
甲はAを殺そうとして拳銃を1発発射して命中させ、放置すれば死に至る重傷を負わせた。
甲は直後に反省悔悟し救命措置のため真摯な努力を積極的に行い、Aは死なずにすんだ。
　→実行行為が終了しているので実行未遂。
　放置すればAは死ぬから、死の結果を発生させようと思えばできた。「自己の意思により」と言える。
　実行未遂だが作為によって結果を発生させなかった。「犯罪を中止した」と言える。
　よって中止未遂。

甲の拳銃には実包1発が装てんされている。
甲はAを殺そうとして拳銃を1発発射したが、狙いがそれて命中しなかった。
甲は殺害をあきらめて帰った。
　→実行行為が終了していないので着手未遂。
　弾切れだから、死の結果を発生させようと思ってもできない。「自己の意思により」と言えない。
　よって障害未遂。

甲の拳銃には実包2発が装てんされている。
甲はAを殺そうとして拳銃を2発発射したが、いずれも狙いがそれて命中しなかった。
甲は殺害をあきらめて帰った。
　→実行行為が終了していないので着手未遂。
　弾切れだから、死の結果を発生させようと思ってもできない。「自己の意思により」と言えない。
　よって障害未遂。

甲の拳銃には実包2発が装てんされている。
甲はAを殺そうとして拳銃を1発発射したが、狙いがそれて命中しなかった。
甲は殺害をあきらめて帰った。
　→実行行為が終了していないので着手未遂。
　弾はまだあるから、死の結果を発生させようと思えばできた。「自己の意思により」と言える。
　着手未遂だから結果不発生には不作為で足りる。「犯罪を中止した」と言える。
　よって中止未遂。

この理解でいいですか？

>>402
同義ではないです。公務執行妨害罪にいう暴行のほうがより広いです。
公務執行妨害罪にいう暴行は「広義の暴行」で、
人に向けられた不法な有形力の行使です。人の身体に向けられることを要しません。

例えば、警察官を脅かそうとして覚せい剤のアンプルをふんづける行為は
人の身体に向けられていないので暴行罪にいう暴行にあたりませんが
公務執行妨害罪にいう暴行にあたるとされます。

ばーか

>>398

もう、忘れろ。許容説はどんどん廃れていくぞ。

国政選挙は国民だけ。国会は国民だけによって選ばれた議員だけにより組織される。
法律はその国会によって作られる。
国民だけによって組織された国会が、地方参政権を付与してもいいという法律を作った
のだから、国民主権に反しない。

そういう理屈だ。ヒエラルキーのトップには国民がいるから国民主権に反しないということだ。
仮に法律で地方参政権を認めても、後で法律を廃止すれば地方参政権はなくなる。
結局、地方参政権を与えるかどうかは、主権者である国民の意思に委ねられているので
問題ないということだろう。

これに対し、国政選挙権まで与えてしまうと、主権者たる国民の意思だけで
外国人から選挙権を奪うことはできなくなるので、国民主権に反する。

これで理解できないなら、あきらめろ。

>>408
結論には同意しますが
「ヒエラルキーのトップが日本国民だから」
という説明はあんまりじゃないですかね。

今日一限の一橋法学部の民法の問題なのですが、初学者で論点分からないため教えてください。
宜しくお願いします。
以下問題
２０００年1月にＡは自己所有の5000万の建物に、Ｂのために抵当権を設定して4000万円を借り受けた。
同年6が湯、ＡはＣにこの建物を家賃月10万円で賃貸し、さらに同年9月に、ＣはＤに
建物の一部を家賃月10万円で転貸した。
（１）2001年1月、Ｄの過失によって建物が焼失した場合につき、ＢとＣＤの関係を論ぜよ。
（２）建物を焼失したときに、建物にはＡによって5000万円の火災保険契約が付されていたが、
2001年2月、Ａの一般債権者であるＥによって差し押さえられた。Ｂがどのような主張をしうるか論ぜよ。
（３）建物が焼失しない場合に、Ｂは被担保債権回収のためにどのような手段を講じうるか。
（いずれも、担保物権・債権総論の論点を中心に論ずること）

特に（１）の論点がよくわかりませんでした。ＢとＣＤは直接契約関係にないので７０９責任を問うのでしょうか、
それとも抵当権侵害に基づき何か請求できるのでしょうか。論点とできれば法律構成をざらっと教えて
いただけるとありがたいです。

>>410
「物上代位」でググれ。

ちなみに論点として、私は（２）は�@抵当権に基づく物上代位が火災保険請求権についても可能か�A一般債権者の差押と抵当権者の物上代位の優劣、
（３）は�@原則は抵当権の実行、例外として被担保債権の回収が価格下落等によりそれだけでは困難な場合には�A賃貸料にも物上代位可能か�B転貸料にも可能か、という流れで書きましたが正しかったでしょうか。

>>412
(1)も物上代位の問題だろｗ

>>408
極めてわかりやすい説明をありがとうございます。
理解できましたm(__)m

>>413
どんな感じの法律構成でいくんですか？？
全然分からないので丁寧に教えていただけると有りがたいです。

>>415
建物の滅失に基づく損害賠償請求権に代位できるかという問題だろう。
というか、その前提として転貸人が建物の滅失に基づく損害賠償請求
を行使できるかという問題があるが。
つまり転貸人の蒙った損害とは何かを論じなければならないな。

課題の丸投げ

中止犯の中止行為に真摯な努力を要求する説について質問です。

この真摯な努力が要求されるのは、他人の協力によって結果を防止する場合に
限られるのですか？百選７１を見ると、それっぽいこと書いてあるのですが。
他人の助力を得ずに、自分だけで結果を回避した場合には、真摯な努力はいらないという
ことでしょうか？

>>404
着手未遂と実行未遂を区別するにしても、何をもって
「実行行為が終了したか否か」を判断するかという点につき争いがある。
行為者の計画を基準とするか、客観的に危険な行為を行ったかどうか、など。

それに対し、そもそも着手未遂・実行未遂という区別じたいに疑義を呈する学説もある（>>393）

判例ベースでいけば>>404の各帰結になるんじゃない。

着手未遂か

瑕疵担保責任について、物の瑕疵の場合には
「隠れた瑕疵」という文言から、瑕疵の存在につき買主の善意無過失が要件とされますよね。
では、権利の瑕疵の場合には、明文（566条1項）で要求される善意は別として、
買主の無過失は要件ではないのでしょうか？

また、買主が善意無過失でなければいけないということは、
目的物を受領したら早いとこチェックして、
瑕疵を見つけたら「履行として認容」せずに債務不履行を問いなさい、
ということになるんでしょうか？

そうだとすると、条文の体裁は違うものの、
結局は商法526条と同じようなことを言っているのでしょうか？

判例ベースが無難。

着手未遂、実行未遂で区別すると、本番で当てはめに困って大混乱になるような
事例が出たときどうするんだ？

共謀の射程の範囲は、どのような基準で判断するのですか？

俺基準

>>410
一　小問（1）について
１　CD間が承諾転貸の場合
(1)　BのDに対する関係
　承諾転貸の場合、Dは賃貸人Aに対し直接に義務を負う（613条1項前段）。Dは過失によ
ってA所有の本問建物を滅失させており、Aに対する目的物の原状回復義務（616条、598
条）が履行不能となっている。よって、Dは、Aに対し、債務不履行に基づく損害賠償債務
を負う（415条後段）。
　ここで、Bは本問建物の上に、Aに対する貸金債権を被担保債権とする抵当権を有する。
この抵当権の効力は、Dからの損害賠償というAの受けるべき金銭の上にも及ぶ（372条、
304条本文）。よって、この損害賠償債権の払渡しの前（304条但書）であれば、Bは物上
代位として、被担保債権の額4000万円を限度にこの債権を差し押さえることができる。
(2)　BのCに対する関係
　承諾転貸の場合、Aに対する関係では、転借人Dは賃借人Cの履行補助者類似の者と言え
る。
　この点、履行補助者の帰責事由は、その履行補助者を使用した本人の帰責事由と信義則
（1条2項）上同視すべきとして、つねに本人が責任を負うべきとする見解もある。しか
し、承諾転貸のように履行補助者の使用が許された場合にまでこの見解を貫くのは、本人
に酷である。そこで、105条1項を類推適用し、履行補助者の選任・監督に過失がない限
り、本人は責任は負わないと考えるべきである。
　よって、Cは、転借人としてDを選んだことに過失があれば、Dの債務不履行に基づくAに
対する上記損害賠償債務を、Dと連帯して負うこととなる。この場合は上記 (1) と同様、
Bは、本問建物上に有する抵当権に基づき、物上代位としてAのCに対する損害賠償債権
を、被担保債権の額4000万円を限度に差し押さえることができる。転借人としてDを選ん
だことにCの過失がなければ、Aはこの差押えをできない。
２　CD間の転貸借が無断転貸の場合
　無断転貸の場合、Cは賃借人の義務（612条1項）に反してDに転貸をしているので、Dの

過失は信義則（1条2項）上Cの過失と同視すべきである。
　よって、CおよびDは連帯して、Dの債務不履行に基づくAに対する損害賠償債務を負う
（415条後段）。この場合、Bは、本問建物上に有する抵当権に基づき、物上代位としてA
のCおよびDに対する損害賠償債権を差し押さえることができる。
二　小問（2）について
　Bとしては、抵当権に基づき、物上代位としてAの保険会社に対する保険金請求権を差し
押さえたい。しかし、本問ではEがこの保険金請求権を差し押さえてしまっている。そこ
で、�@保険金は抵当権に基づく物上代位の対象となりうるか、�A一般債権者の差押えの前
に抵当権者が差押えをする必要があるか、が問題となる。
１　保険金は抵当権に基づく物上代位の対象となりうるか
　保険金は目的物の「滅失……によって債務者が受けるべき金銭」（304条本文）にあた
るか。
　保険金は形式的には保険料の対価であり、目的物の価値変形物ではないから、物上代位
の対象になりえないようにも見える。しかし、物上代位の趣旨は、担保物権を付した債権
がより確実に満足されるようにすることにある。とすれば、なるべく抵当権者に有利に解
釈すべきである。さらに、304条の条文上も「債務者が受けるべき金銭」とだけあり、価
値変形物に限られないと解釈することも可能である。
　よって、保険金は抵当権に基づく物上代位の対象となりうる。
２　一般債権者の差押えの前に抵当権者が差押えをする必要があるか
　304条但書は「払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならない」と規定する。思
うに、物上代位がこのように差押えを必要とした趣旨は、目的債権の債務者（本問におけ
る保険会社）に二重払いの危険を負わせないことにある。とすれば、差押えは抵当権者が
自らしなければならないものの、この差押えが一般債権者に先立って行われることまでは
要しないと考えるべきである。なぜなら、抵当権者の存在はそもそも登記によって公示さ
れており、その被担保債権が優先的に弁済されるとしても、一般債権者にとってなんら不
意打ちにならないからである。
　よって、物上代位をするために、一般債権者の差押えの前に抵当権者が差押えをする必
要はない。

３　上記１および２から、BはEの差し押さえた保険金請求権を、抵当権に基づく物上代位
として、被担保債権の額4000万円を限度に差し押さえることができる。
三　小問（3）について
１　まず、Bは、抵当権の本来の機能として、目的不動産である本問建物を競売に付し、
競落代金から優先的に弁済を受けることができる。しかし、不動産の売却においては、実
際の競落代金が評価額を大きく下回り、被担保債権の回収に不十分な場合がある。
２　そこで、Bとしては、抵当権に基づき、物上代位として本問建物の生ずる賃料を差し
押さえたい。
　賃料は、目的物の「賃貸……によって債務者が受けるべき金銭」（304条本文）にあた
り、これを物上代位の対象とすることは条文上認められている。さらに、371条の規定
は、不動産の果実である賃料に抵当権の効力が及ぶことを前提としている。よって、賃料
が抵当権に基づく物上代位の対象となることに問題はないというべきである。
３　では、Bは物上代位として、�@AのCに対する賃料債権と、�ACのDに対する転貸料債権
のどちらを差し押さえられるか。
(1)　�@AのCに対する賃料債権は、明らかに「債務者が受けるべき金銭」（304条本文）に
該当するから、これをBが差し押さえることは問題なく可能である。
(2)　他方、�ACのDに対する転貸料債権は、「債務者が受けるべき金銭」（304条本文）の
文言に該当しない。
　確かに、承諾転貸では転借人Dは賃貸人Aに対し直接に義務を負う（613条1項前段）か
ら、この場合には転貸料が「債務者が受けるべき金銭」に当たるかに見える。
　しかし、無断転貸の場合にAがDになんら請求できないことと均衡を欠くし、仮に転貸料
が「債務者が受けるべき金銭」に当たるとすると、抵当権者Bは、もとの賃料債権と転貸
料債権の両方を差し押さえて、二重の利得を得ることとなり不当である。そして、このこ
とは、抵当権の登記と賃貸借契約成立との先後によって異なるものではない。
(3)　よって、Bは物上代位として、AのCに対する賃料債権を差し押さえることができる。
他方、例えばA・C・Dが通謀して転貸料の形式を備えることにより、賃料の差押えを妨害
した、といった特段の事情のない限り、CのDに対する転貸料債権をBが物上代位として差
し押さえられることはできない。
以上

共犯の過剰の共同正犯バージョンについて質問です。

甲と乙がＡ宅に忍び入って、「金を奪ってやろう」と計画しました。このとき、甲は強盗の意図で、乙は窃盗の意図でした。
実際に、甲及び乙がＡ宅に入りました。乙の気づかぬうちに甲はＡに暴行を加え犯行を抑圧しました。乙は甲の行為に気づかないまま、
Ａの寝室で見つけた現金をポケットにいれ、甲と共にＡ宅を後にしました。その後、Ａは甲の暴行が原因で死亡しました。

この事例では、結論として、甲に強盗致死の単独正犯が成立し、窃盗の限度で甲及び乙に共同正犯が成立するということになると思います。
この結論をどのような理屈で導くのでしょうか？

>>431

１、まず、相互に「金を奪う」という抽象的な目的のために相手の行為を利用するという意思を有しているので、意思の連絡が認められる。
共に、実行行為の一部を行っているので、共同実行の事実もある。
それゆえ、客観的には、甲及び乙の行為は強盗致死罪の構成要件に該当する。
２、しかし、乙は主観的には窃盗の意思しか有していない。ここで、法定的符合説を述べ、窃盗の限度で重なり合いを認める。
その結果、乙には窃盗が成立しうる。
３、では、窃盗と強盗致死の共同正犯が認められるのか？→部分的犯罪共同説を述べる。窃盗の限度で共同正犯となる。
過剰部分である強盗致死については、全て甲が単独でやっている以上、甲の単独犯となる。

となると思われる。２をすっとばして、もしくは２と３をまとめて論じる人がいるが、それは分析的な理解ができていない証拠。
共犯の本質という論点と共犯の過剰は全く別の論点だ。共犯の過剰は錯誤論の話。共犯の本質は錯誤論によって処理した結果、成立すると思われる犯罪について
どの範囲で共同正犯を認めるかの話。
あと、１の意思の連絡も、特定の犯罪について意思の連絡が必要であるとして、本件のようなケースで意思の連絡を否定する人もいるけど、それは間違い。
意思の連絡でいう犯罪はもっと抽象的なものでよい。まさに、「やっつけてやる」とか「奪ってやる」程度でも意思の連絡は認められる。

>>431
まずは、おまえ自身の考えを示せよ
チンカスｗ

>

>>432
それは順序が逆では。
共同実行の意思（or共謀）が一致していない以上，そもそも共同正犯が成立するのかという問題が先に来る。
その後に，共同正犯の錯誤の話になる

それでは部分的犯罪共同説を理解していないと思われる。

>>435

そういう答案もよく見かけるけど、それは違うと思う。事例で学ぶ刑法に書いてあった解説を参考にするなら、以下のようになる。なお、説明の便宜上、共謀共同正犯を例にとる。

例：甲及び乙がＡ宅から金品の奪取を計画した（なお、実行行為者は乙）。甲は窃盗のつもりだったが、乙は強盗をした。
まず、実行行為者である乙については簡単だな。強盗罪の単独正犯が成立する。ここでは、後述するように窃盗の限度で共同正犯となるとでも書いておけば良い。

次に、甲。それぞれ、意図する犯罪は違うが、強盗も窃盗も「金品の奪取」には違わないので意思の連絡（共謀の他の要件は省略）は認められる。この共謀に基づき強盗が行われたのだから、客観面は強盗に確定。
次に主観面の検討に入る。主観は窃盗。客観が強盗で主観が窃盗だから、甲には窃盗罪の共同正犯が成立しうる。

そして、最後に、異なる罪名でも共同正犯が成立しうるのかを述べることになる。

>>435

それだと、共謀の射程の話はどこで論じるの？

>>436
実務家にそれ説明してみ。
必ず共謀のとこを突っ込まれる

>>410
709条だと失火責任法で免責されてしまうから、債務不履行に持っていくほうがいいでしょう。

なんか微妙にずれとるな。
書研Ｐ３２２には、特定の犯罪について意思の連絡は必要だが、法的評価まで同じくする必要はないとされている。
つまり、殺人と傷害でも意思の連絡は認められる。

つーか、共謀の射程は、意思の連絡の話なのか？共謀の因果性が及んでいるかどうかの話だろ。
窃盗の共謀で事後強盗は共謀の射程内だとされる。それは、事後強盗について意思の連絡があるからではなく、
因果性が及んでいるからだと思う。こうやって客観面を確定するんでねーの？

>>397
遅くなりましたが本当にありがとうございました！
やっとすっきり整理できた気がします。

いきなり長々と答案書き出すアドバイザーにワロタｗ
要点かいつまんで述べる能力も必要だよ

しかも間違ってるしな

「共謀の射程内」とか訳わからんターム使うなよ
構成要件（立場によっては客観的構成要件ないし違法構成要件）の問題なのか、故意又は過失（立場によっては主観的構成要件ないし責任構成要件）の問題なのか、その辺をはっきりしろよ
まずは、共謀の内容を吟味して何の構成要件に該当するかが先決問題だろ
その際には慎重に因果性（とくに心理的因果性）を検討すべきだ
犯罪共同か行為共同かってのは、構成要件の問題だから検討する順番は、自ずから明らかだろ

>>410は今頃泣いて喜んでるだろうが
こんなバカな答案出してたら単位取れんぞ。

>>428-430
＞例えばA・C・Dが通謀して転貸料の形式を備えることにより、賃料の差押えを妨害
＞した、といった特段の事情のない限り、CのDに対する転貸料債権をBが物上代位として差
＞し押さえられることはできない。

こういう説唱えてる学者っているの？独自の見解なら勘弁して欲しい

>>444

共謀の射程（共謀の因果性）は客観的構成要件の話。
錯誤論は、主観的構成要件の話。

これで主観と客観を確定した後に、どの範囲で共同正犯になるかを論じる。ここが犯罪共同説とかの話。

俺も、あんたみたいに考えたけど、それが間違いであることがわかったんだよ。
事例で学ぶ刑法を読んでみ。島田がそう書いてる。
あれを見れば、共犯の錯誤と共犯の本質の関係がわかるから。

島田聡一郎を鵜呑みにして一歩も譲らない硬性が良いね

島田を妄信するのはともかく、誤解してるんじゃないの？
事例で学ぶ刑法の何ページに書いてあるの？

1　乙
�@強盗致死の共同正犯の構成要件に該当
→故意なし
→強盗致死の共同正犯不成立
�A窃盗の共同正犯の構成要件に該当
→故意あり
→窃盗の共同正犯成立
2　甲
�@強盗致死の共同正犯の構成要件に該当
→故意あり
→強盗致死罪の共同正犯を成立させてよいか、共同正犯の本質論が問題
→部分的犯罪共同説から不可
�A窃盗の共同正犯の構成要件に該当
→故意あり
→窃盗の共同正犯成立
�B強盗致死の単独正犯成立
�C�Aと�Bとは包括一罪

以上

なお、法定的符合説の論証書いても悪くはないでしょうが、俺なら書きませんね。
乙の罪責で、窃盗の共同正犯の構成要件にも該当することと、
甲の罪責で、窃盗の共同正犯の故意が強盗の共同正犯の故意に含まれることを指摘すれば十分でしょう。

2　甲
�@強盗致死の共同正犯の構成要件に該当するか、共同正犯の本質論が問題
→部分的犯罪共同説から該当しない
�A窃盗の共同正犯の構成要件に該当
→故意あり
→窃盗の共同正犯成立
�B強盗致死の単独正犯成立
�C�Aと�Bとは包括一罪

こっちのほうが正確かな

乙です

>>449

事例�E、Ｐ１０７

>>451

そういった書き方で、共犯の錯誤ってどう論じるの？

それとも、共犯の錯誤を共犯の本質の問題と捉えて書くの？

「A罪で起訴されて審理中にB罪との心証を得たが、B罪については公訴時効期間が経過している」
という問題で、参考答案は「不適法訴因への変更」を論じています。

しかし、訴因変更が可能であるとすれば公訴事実の同一性があり、
公訴事実の同一性があるとすれば、
A罪での起訴によりB罪についても公訴時効停止の効力が及んでいるのではないでしょうか？
公訴時効停止の客観的範囲は、訴因にとどまらず公訴事実の同一性に及ぶのが判例通説だと教科書にあるのですが。

>>455

起訴前に時効が完成してたんだろ。

なるほど！
すっきりした

>>423
お願いします

>>423
> では、権利の瑕疵の場合には、明文（566条1項）で要求される善意は別として、
> 買主の無過失は要件ではないのでしょうか？
これが論点として取り上げられているの見た記憶がないから、文字通りに解し
て良いんでは？それに、566条なんかで、無過失まで要求すると、適用範囲が著
しく制限されてしまう（土地を買おうとする者が登記を見ない、既登記の利用
権の存在を見落とすってのは過失というべきだろう）。

> また、買主が善意無過失でなければいけないということは、
> 目的物を受領したら早いとこチェックして、
> 瑕疵を見つけたら「履行として認容」せずに債務不履行を問いなさい、
> ということになるんでしょうか？
違うでしょ。無過失が要求されるのはあくまで契約時だし。

契約締結時に発見できる瑕疵なんて殆どないか、もしくは問題にならないだろ。
通常は、受領後に瑕疵を見つけて、責任追及することになる。

>>454
共犯の本質って何？
行為共同説か犯罪共同説かという共同正犯の本質論のことなら、それは、構成要件の問題。
共犯の錯誤は故意の問題。
両者は理論的に区別すべき。

質問者の事例で法定的符合説の論証を書かない理由は、答案政策上の理由であって、理論的に共犯の錯誤と共同正犯の本質論を混同したからではない。
事例を変えて、覚せい剤と麻薬の錯誤の事例や窃盗と占有離脱物横領の錯誤の事例であれば、法定的符合説の論証は必須でしょう。

>>460
> 契約締結時に発見できる瑕疵なんて殆どないか、もしくは問題にならないだろ。
> 通常は、受領後に瑕疵を見つけて、責任追及することになる。
うん？何が言いたいのか良く解らない。

井田先生に直接聞いたことあるけど
共同正犯の成立の問題→錯誤の問題というのが論理的流れだが
両者の処理は重複するっていうようなことを言ってた覚えがあるなぁ。

そもそも物事の道理として「本質」論を最後に述べてどうする？って感じだけど。
まあそういう考え方もあるのかもね
それだけが正解だ！と思い込んでるのは滑稽だけど

>>459
>>無過失が要求されるのはあくまで契約時だし。

無過失は「隠れた瑕疵」から出てくる要件。
要物契約でもないのに、なぜ契約時に目的物の瑕疵について無過失が要求されるの？

島田、島田うるせー奴がいるから、事例で考える刑法を読んでみた。
確かに、書いてあるな。今、この時期にこんなこと言われても、もう準備できねーよ。アホか。

そもそも島田って刑法学会でどうなの？
全然聞かない

じゃあ、共犯の本質論を最初の構成要件段階で述べて、錯誤論はその後に述べると書いてある教科書を紹介してあげればいいんじゃない？
学者ヲタは高名な学者の本を紹介すれば、納得するだろ。

島田は西田門下の３人衆だか、４人衆だかの１人だな。
今はまだ３５，６歳と若いからそれほど名が売れてないけど、東大閥だからそのうちのし上がってくるよ。
まあ、西田門下ではこいつの論文が一番わかりやすいと思うけどな。
レベルが低いからなのか、それとも能力が高いからこそわかりやすいのかはわからんが。

共犯の本質論くん　粘着やな〜ｗ
視点を変えて行為共同説に立ったらどう書くかい？

>>468
島田は山口の弟子だろ
島田が一番わかりやすいなんて、おまえ変わってるなｗ

>>469

同じだよ。実行行為者Ａよりも共謀者Ｂの罪名が軽い場合であれば・・・
まず、実行行為者の犯罪を検討して、Ａには強盗罪の単独正犯が成立すると書く。
次に、共謀に基づき実行行為者Ａが強盗罪を犯しているので、共謀者の客観は強盗罪。
主観は窃盗罪。法定的符合説で、窃盗罪。それゆえ、窃盗の共同正犯が成立「しうる」。
では、成立する罪名が異なる場合にも共同正犯となるのか→行為共同説→なる。

>>471
おまえの立場からは、行為共同説か犯罪共同説かの議論はどういう体系的な位置づけになるんだ。
構成要件（客観的構成要件）該当し故意（主観的構成要件）があれば、違法性阻却事由や責任阻却事由がない限り、当該犯罪が成立するとするのが一般的な理解だろう。
おまえは、共同正犯の本質論を処罰条件のように考えているのか？

だれか義務付訴訟について教えてください。

申請型義務付訴訟で訴訟要件とされている「当該処分が取り消されるべきものであり（行訴）」にあたるといえるためには、
処分の違法性についてまで論じないといけないんでしょうか？

論じる必要があるとすると、申請型義務付訴訟の実体要件である、
取消の訴えに係る請求に「理由があると認められる」こととの違いがわからなくなります。

上の訴訟要件と実体要件はどういう風に整理すればいいんでしょうか。

共同正犯の本質論は共同正犯の成立に関する問題だから、
先に書かないといけないんじゃない？

共同実行の意思と共同実行の事実っていう成立要件に絡ませて書くか、
その前に書いたほうがいいのかはわかんないけど。

共同正犯の成立の段階で、軽い罪の共同正犯の成立に限られることになるから、
故意の段階で、あえて錯誤論に触れる必要はなくなると思う。

民事訴訟には弁護士代理の原則というのがありますが、株式会社が訴訟当事者と
なった場合、弁護士に委任をしなければ、必ず社長が法廷に行かなければなりませんか？

>>475
支配人ならば法廷に立てるけれども、基本的にはあなたのいうとおり。
某サラ金会社は、非弁を代表取締役にして訴訟担当させていたりする。
（支配人だと、非弁を免れるために支配人にしたという批判がなされるおそれがあるので）

>>473
両方ほぼ同意義だよ。
なので取消訴訟に理由がないときは，義務付け訴訟は訴訟要件欠缺を理由に却下される。

訴訟要件を論じるときは
「後述の通り，取消訴訟に理由があると解されるので」などとするしかないだろうね
わざわざ違法性を論じる必要はないのではないかな〜

>>464
> 無過失は「隠れた瑕疵」から出てくる要件。
> 要物契約でもないのに、なぜ契約時に目的物の瑕疵について無過失が要求されるの？
要物契約？例えば建物を買おうという場合には、その建物を実際に見て状況等
を確認するでしょ。それすらしなかった、または、一応確認はしたがその時に
取引通念上払うべき注意を怠って、注意を払えば発見できるような瑕疵を見逃
して契約してしまったという場合には、瑕疵担保責任を問い得ない、というだ
けと思うけど？

>>477

ありがとうございます。いくつかネットで判例みてたら、
訴訟要件の認定については、「後述するとおり〜、取り消されるべきものである」
みたいに述べて、本案に入っていってる裁判例がありました。すっきりしました。

>>446
判例

共犯の錯誤と共謀の関係について某教授に聞いたところ

練馬事件が
「２人以上の者が特定の犯罪を行う」意思連絡を要求している以上
判例の見解に立つならば、「共謀」の中身として両当事者の犯罪の一致を論じるべきである。
すなわち、共謀共同正犯を犯罪共同説として理解するならば、共謀の対象は「特定の犯罪」となる。

そして、強盗と窃盗で認識がズレているならば、「特定の犯罪」を行う意思連絡が無いのではないかが問題となるのである。
もっとも、部分的犯罪共同説では、構成要件の重なり合う限りで共同正犯の成立を認めている以上
両当事者の認識が重なり合う限度では「特定の犯罪」を行う意思連絡があったと見てよい。
これが部分的犯罪共同説を前提とした場合の共謀の話である。

という趣旨の話を聞きました。

したがって「共犯の錯誤」なる問題は、共謀共同正犯においては「共謀」、すなわち構成要件段階での共謀の検討に吸収されると聞きました

亀レスですみません。ちなみにかなり有名な教授です。

ちなみに島田先生の事例から刑法を考えるの解説は犯罪共同説の理解を誤っていると指摘されていました

>>476
ありがとう。

>>478
なるほど。目的物が特定物なら確かにそうだね。
無意識に不特定物を想定してた。

佐伯センセかな。

判例（大判昭和13・12・22）で認められている連帯債務の譲渡についてです。
例えば連帯債務者A及びB（負担部分は50万円ずつ）に対して100万円の債権を有していた甲が、
Bに対する債権を乙に譲渡してBに通知したとします。
このとき、甲はAに対して100万円全額、乙もBに対して100万円全額を請求でき、
AあるいはBが全額弁済したら他方の債務も消滅するのでしょうか。
そうすると、甲と乙はいわば早い者勝ちの関係になり、
いずれか一方が先に全額回収したら、他方は703条の余地もなく諦めるしかない
ということでしょうか。

新司の民事大々問の論文答案を書くときに、答案構成を全部一気にやってから書くという人は、
最後の問題まで構成して、はじめの問題から書くときには、忘れていないのでしょうか？

>>481
亀二先生でつね
わかりますｗ

>>481

なるほど。色々批判されて、悩みましたが、そのような考え方の方が理論的にすっきりしてる
かもしれませんね。

私もそう書くことにします。

共謀の錯誤と犯罪共同説は構成要件的故意で述べるもんだ。
だから、構成要件の問題だ。

1990年　試験史上において最年少合格者となる、当時東京都内の国立中学校3年在籍中の15歳の男子生徒が最終合格
http://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%97%A7%E5%8F%B8%E6%B3%95%E8%A9%A6%E9%A8%93

これほんま？

>>490

お前は島田の記述を誤解している。
島田は、�@客観的構成要件→�A主観的構成要件→�B共犯の本質論という流れで考えるのが分析的だが、
多くの学者は、�Aと�Bをまとめて論じていると言っているのだ。
だから、>>491と島田の言っていることは矛盾していない。

まあ、難しい論点だわな。はっきりと書いてある本が殆どないからな。
昭和５４年４月１３日の判例（暴力団が共謀の下、警官を殺害した事例）では、客観が殺人で主観が傷害という点が問題となった。
共謀は暴行・傷害だったが、一部の者が殺意を持って殺人に及んでしまったという事例だ。
この判例は、まず客観的構成要件の話をしている。すなわち、「暴行・傷害の共謀に起因して客観的には殺人の共同正犯にあたる事実が実現された」と述べる。
つまり、共謀の因果性の話をし、因果性の及ぶ範囲で共同正犯の客観的構成要件該当性を認めている。客観面で重なり合いの話は出てこない。だから、
客観面で共犯の本質論を出す説は、判例とは思考過程が違うのかもしれない。
次に、この判例は、「〜には、殺人罪という重い共同正犯の意思はなかった」と述べ、主観的構成要件の話をしている。そして、重なり合いを認め傷害致死の共同正犯としている。

この判例を読むと、共謀の段階で重なり合いの話は論じてないようにも思える。そもそも、共犯の本質論は完全にスルーしているようにも思える。
共謀は客観的構成要件の問題。そして、「特定の犯罪」の意思の連絡を共謀の要素と考え、「特定の犯罪」の範囲内でしか客観的構成要件に該当しないと考えるのであれば、
判例の見解とは異なるようにも思える。

結局は、判例や学者によって言ってることがまちまちなのだから、自分の書きやすい説をとれってことだ。特定の説を他人に押し付けるのもナンセンス。

振り込め詐欺って１項詐欺ですか？２項詐欺ですか？

> オリックス・小瀬選手：宮古島のホテルで転落死
>
> 　プロ野球のオリックスの小瀬浩之外野手（２４）が５日、春季キャンプで
> 宿泊中だった沖縄・宮古島のホテルで転落死しているのが見つかった。
> オリックスはこの日、キャンプは休みだった。自殺の可能性を含め、
> 沖縄県警が、岡田彰布監督らチーム関係者から事情を聴いている。
>
> 　小瀬外野手は大阪府大東市出身。香川・尽誠学園高、近畿大を経て、
> ０７年秋の大学生・社会人ドラフト３巡目でオリックスに入団した。
> 俊足、巧打の左打者として１年目から１軍に定着し、昨季は７８試合に出場して
> 規定打席不足ながらも打率３割３厘をマーク。今季の飛躍が期待されていた。
>
> ◆画像：小瀬浩之外野手
> http://mainichi.jp/select/today/news/images/20100205k0000e050088000p_size5.jpg
>
> ■ソース：毎日ｊｐ　2010年2月5日 16時53分　更新：2月5日 17時5分
> http://mainichi.jp/select/today/news/20100205k0000e040089000c.html
>
> ■前スレ　（★1：2010/02/05(金) 16:01:07）
> 【訃報】オリックス小瀬浩之外野手、キャンプ地の宿舎から飛び降り死亡　と読売新聞が報道→記事削除★２
> http://yutori7.2ch.net/test/read.cgi/mnewsplus/1265355459/


オリックスの顧問弁護士だとしたら、チームが今後取るべき行動としてどうアドバイスするべきですか？

ここは初学者の質問に答えるスレだから共謀の話は、「刑法の勉強方法」スレでやれや。
俺が、問題提起しといてやったから。
ここで小難しい議論されても困るだろ。

>>495

実務は１項

>>496
仮に自殺だとして
チーム内のいざこざが原因なら
チーム解散、身売り

原因がプライベートなことだとしても
社長監督の辞任はもちろん
可能な限りのチーム活動自粛
キャンプ、オープン戦は自粛
ペナント自粛は他球団に迷惑かけるから参加せざるを経ないが
ホームゲームでの演出等細部に気を配る必要がある。
グッズ販売とかヒーローインタビューとか。

仮に転落が事故だとするなら
宮古島キャンプは打ち上げ、帰阪
オープン戦以降活動再開ってとこかな。

「実務は○○だから」が口癖で、思考力ゼロな奴っているよね。

答えられないくせに、抽象的な批判だけはする。そういう思考力ゼロの奴っているよね。

>>501
それは別問題だろう。

具体的に理屈づけることはできないけれども、抽象的にはどこかおかしいと気づく。

これは、法律家として重要な素養だ。

なんだ図星だったかｗ

>>499
自殺っぽいが今日から普通にキャンプこなすんだってさ。

合掌

黙祷
http://ca.c.yimg.jp/news/20100206111009/img.news.yahoo.co.jp/images/20100206/maip/20100206-00000008-maip-base-view-000.jpg
http://sankei.jp.msn.com/photos/sports/baseball/100206/bbl1002061145002-p2.jpg
http://sankei.jp.msn.com/photos/sports/baseball/100206/bbl1002061145002-p3.jpg
http://sankei.jp.msn.com/photos/sports/baseball/100206/bbl1002061145002-p4.jpg
http://sankei.jp.msn.com/photos/sports/baseball/100206/bbl1002061145002-p1.jpg

12月に結婚式あげたばかりなのに何があったんだろうか・・・
ご冥福をお祈りします

法律学にはスレ違いと思いつつ

実務では法律解釈より496のような仕事が普通なんだよな。
トヨタのリコール会見の内容とかも弁護士が細かく指導してるんだろうし。

オリックスは選手も練習に身が入らないだろうしファンもすぐには応援って感じにはならないだろうし
キャンプは中止して帰阪すべきだと思うけどな。
宮古島が誘致してる契約でそう自由に行かないのかね。

>>508
社会経験実務経験ゼロの司法試験受験中上級者が一番苦手とする問題だからなwww
ここでは盛り上がりようがないwww

昔、オリックスのスカウトの自殺あったなー。
あやしいオリックス。
殺人魔がいてるとか電車のなかでしゃべってるやついてた。

ＫＤＤＩのＪＣＯＭ買収は法的に無理という結論になったな。
試験にでるぞ。

金商法の３分の１ルールなんて試験範囲外だろうがボケ

「イチロー２世」誰からも愛された「天然」の「天才」



らしい。

死んだからって持ち上げすぎだろ。
こういう風潮にはどうもついていけん。

刑法で、殺人罪の不真正不作為犯か保護責任者遺棄致死罪か問題になる事例ありますよね。
このとき、まず殺人罪の方から論じて、作為義務や因果関係をチェックして、大抵は不成立になって、
次に遺棄罪の方に行くのが通例と思われますが、そこでまた保護責任の有無や因果関係を論じるんでしょうか？
どうも二度手間という感じがします。
あと、「不作為による殺人」と「不保護」は死の結果を積極的に認識認容していたか否かで区別されるといわれますが、
客観的な行為態様を考慮せず、そうした主観面だけによる区別でいいんでしょうか？

>>514

前田は殺人と保護責任者遺棄致死は主観面でしか区別できないとしている。

その考えに基づくなら、実行行為、結果、因果関係は両罪で共通することになる。
後は主観で殺意があるかどうかを論じれば、重複は避けられるだろ。

>>513
いや、本当に野球ヲタには天才言われてたよ。
オリックスという不人気チームだから一般知名度は低いけど。
だって

2009年　2年目
（1軍）78試合　.303　1本　11打点　7盗塁
（2軍）22試合　.452　1本　12打点　7盗塁

2008年　1年目
（1軍）58試合　.262　1本　19打点　7盗塁
（2軍）38試合　.315　0本　9打点　3盗塁

だもん。
確実に一流の階段を順調に上がっていった選手。
走攻守揃ってたしファンサービスも良かった。
野球選手としては順風満帆だった。

主観面で区別するといっても
「怖くなって逃げただけだ」と言い張られたらどうするんだろ
そのときは客観的証拠とかに頼らざるを得ないのかな

裁判所の事実認定は、
本人がどう思ったかではなくて、
本人がどう思っていたはずだったか、どう思うべきであったか
というのを問題にするから、
本人の弁解はほとんど関係がない。
本人が認めた場合だけ主観面の供述が採用される。

>>516

基本的にスポーツ界は体育会系のクズの集まりだからな。
彼のような良い人には住み心地の悪い世界だろ。

オリックスじゃないけど、ホークスの納会とかも酷いらしいからな。
未成年を全裸にして殴ったり、急性アル中にしたり。
筋肉まで脳みそで出来てる奴らは精神異常なんだよ。

なりすましネット購入は、不正アクセスと不正作出ですか？

>>519
http://ameblo.jp/bickey10/entry-10452112059.html
「言葉がない」
何でもっと力になってやれなかったのか。
ただ自分の無力さを悔やむ。

本当にすまなかった。




生まれ変わってもまた一緒に野球をやろう

>>492
それは司法一次

>>500
まぁ実務上どうなのかを知ってるのは大事だけどな。
もちろん，なぜなら〜という根拠が必要だが。

>>495
預金を自由に取得できる状態にお金を置かせたことを
交付行為と同視するって感じだったと思う。
俺は機械上の操作のみなら財産上の利益を得たという方が
文言に素直だと思うし、学説上はそんなに少数説ではないはず

>>496
俺の推理では
同僚を驚かそうとして
自分の部屋のベランダから同僚のベランダに飛び移ろうとして
誤って落ちたに１００ルピー

>>495
詐欺または恐喝で銀行預金を手に入れるのは1項です。
預金は自由に引き出して現金化できるので、
財物を行為者の自由に処分しうる状態に置いたといえるからです。
ただし、銀行に通報がなされ、口座が凍結されて引出しが不可能となり
現金化できない状態にされたなどの場合は、詐欺・恐喝は未遂となります。

預金債権は財産上の利益だから2項であるとの説では、
預金債権を取得した瞬間から2項詐欺・恐喝の既遂となりますが、
これは口座が凍結されて犯人が現金をしえない状態になったなどの場合にも
2項詐欺・恐喝の既遂とする点で、奇妙だと思います。

>>526
答案で「振り込ませた」で終わった場合は
未遂か既遂か不安定にならないかい？

どんだけぇ〜はイッコー

>>526
実質、引き出した分だけが『既遂』扱いじゃないか。
「引き出し後既遂」と、どの部分が異なるんだ?

>>529
法律論と、実際の運用と、実質的な評価と
分けて考えような。

>>530
振り込んで「既遂」となり、その後口座凍結された場合は「未遂」になるのか?

>>526
一瞬読んでなるほどなぁと思ったけど
やっぱ何か変だなｗ
前段は既遂から遡及的に未遂になるようなニュアンスに読めるが

振り込んだ預金債権に対する財産的危険の評価をどうするかという点になるが、ある教授は、記録の変化が問題なのではないというようなことを言っていたような。むしろ、記録が残るほうが追跡しやすいハズ。

少年法６条の７第２項で、
「たまたま、その行動の自由を制限し、又はその自由を奪うような強制的措置を必要とするときは」
強制的措置許可請求ができると書かれているのですが、
この「たまたま」というのはどういう意味なのでしょうか？
普通に、「その行動の自由を制限し、又はその自由を奪うような強制的措置を必要とするときは」
で十分だと思うのですが。

>>528
いうよね〜

>>534
日本語勉強しなさい。

おｋ

Wikipediaのプリウスに、ブレーキ障害の記述が書かれていない！！！

どこかのカルト集団が言論封圧している可能性が！

切り離された ttp://blog.bonnoh.jp/?eid=1146180

口座凍結で未遂って、振り込む前に凍結されていた場合の話だろ。
振り込んだ後に凍結されても、既遂なんじゃないのか？

振込後に口座凍結された場合については、
一項詐欺説でも二項詐欺説でも問題は同じだよね。
振込時点でいったん既遂になっているものが、
その後の事情で未遂になる、というのはヘンな気がするので、
既遂にする方が自然ではないかと思うけど。

ｋお

>>536
ｋｗｓｋ

事後強盗罪でも最終的に盗品を取り返されれば未遂とする学説があるくらいだから
>>526みたいな考えもあり得るのかもね。

民訴です。
既判力の積極的作用と消極的作用という区別がありますが、
何のためにこういう区別をするのでしょうか。
思考・概念の整理のためですか？

明文無き任意的訴訟担当は認められるかっていう論点がありますが、どういう場合に論じればいいのかいまいちよく分かりません
組合の当事者能力の議論とのつながりもよく分からない・・・

そうだね

>>536
どういうことでしょうか？

大辞泉には、「時おり。時たま。たまに。／偶然に。ちょうどその時。」とあり、
明鏡国語辞典には、「時おり。時たま。まれに。／偶然に。思いがけなく。」とあります。

これを件の条文に当てはめると、
「時たま、その行動の自由を制限し、又はその自由を奪うような強制的措置を必要とするときは」
「偶然に、その行動の自由を制限し、又はその自由を奪うような強制的措置を必要とするときは」
となりますが、このような言葉が特に必要な意味がわかりません。
「たまたま」というのを付加することによって、何か要件が変わったりするのでしょうか。
ちなみに、模範六法収録法令の中で、「たまたま」という語が使われているのは、
この条文と、これに対応する児童福祉法２７条の３だけです。

頭の回転の早い方からすればアホな質問かもしれませんが、
自分は真剣に悩んでいるので、呆れずにお答えいただけるとありがたいです。

>>548
要件は変わります。
たまたまかそうでないかが
必要性の判断基準になります。

たまたまごはんとねこめしのちがいだね。

定家のいうところの
幽玄と艶のちがいですね。

なるほど。

もしかして、、、
ぼくちゃん帰ってきたの？

>>549
ありがとうございます。

つまり、「たまたま強制的措置を必要とする場合」であれば、強制的措置は許されるが、
「たまたま」でない場合には許されないということでしょうか？
具体的に、「たまたま」でない場合というのは、どういう場合になるのでしょうか？

二宮家族法(第2版)p61でわからないところがあるので質問します。

不貞行為による不法行為責任を限定するH8判例と関連して、「破綻後の関係について不法行為責任が生じないとすると，
慰謝料請求権の消滅時効に関してやっかいな問題が生じる。」とされていますが、何が「やっかいな問題」なのかわかりません。

H6判例が、「同棲関係が終了した時点からではなく，配偶者が右の同棲関係を知った時点から，それまでの間の慰謝料請求権の
消滅時効が進行する」とした上で、「たとえば，夫が不貞をして家を出てその女性と同棲を始めたような場合，最判平8・3・26の論理では，
その女性の不法行為責任は，同棲するまでの関係に限定されるから，すでに不貞の事実を知っている場合，夫の家出から
3年以上経過すると，相手方への慰謝料請求権は消滅時効することになる」と記されています。

この結論が「やっかい」だとされているように読めるのですが、理解できません。
どなたかご教授お願いします。

>>534

少年法の条文みたいにマイナーな条文をここで聞いてもわかる奴はいないと思うぞ。
答えも、全部、適当になる。

俺も適当に答えるが、「たまたま」は「行動の自由を制限し」にだけかかっているように見える。
偶然行動の自由を制限したときは必要性がなくても許可請求ができるが、それ以外のときは必要性がある
場合にだけ許可請求ができるという意味なのではなかろうか。

>>540
振り込めないのは、『凍結』とはいわない。主に「引き出せないこと」を指す。
単なる未遂

>>545
そう深く考える必要はないと思うよ。
どうしても知りたいならば、旧民事訴訟法と古い教科書を当たればわかるよ。
現新法では、すでに明文規定されているから。

>>556
なるほど。

・たまたま、行動の自由を制限し、
・又はその自由を奪うような強制的措置を必要とする
ときは〜

と読むわけですね。
その発想はなかったです。

自分は当然のように、

たまたま、
　・行動の自由を制限し、又は
　・その自由を奪う
ような強制的措置を必要とするときは〜

と読んでました。
その条文自体に通じる人がいなくても、他の条文から類推したり、
日本語・法律用語に堪能な方がいらっしゃればと思い、質問させていただいています。
もうちょっと自分で考えてみます。
ありがとうございました。

だれか>>520おねがいします。

詳しい設定がないと答えられない

>>546
簡単にいうと、
当事者全員が訴訟に参加しなければならないのが原則なわけ。これはわかるよね？
んで、
出題としては、それ（当事者全員が訴訟参加）を求めることが酷であったり不都合が
生じてくるケースが考えられる。
そこで、任意的訴訟担当などの回避手段を講じることができないか、を論じることに
なるわけだ。もちろん判例は基本的に否定しているから、結論はどっちでもいい（判例
の立場に言及していればね）。要は、問題点があることを論じられるかの問題なわけ。

参議院会議録情報 第005回国会 本会議 第29号
http://kokkai.ndl.go.jp/SENTAKU/sangiin/005/0512/00505180512029c.html
より
（中略）
○宮城タマヨ君　只今上程されました出版法及び新聞紙法を廃止する法律案の
法務委員会における審議の経過並びに結果について御報告申上げます。……
次に少年法の一部を改正する法律案につきまして、法務委員会における
審議の経過及び結果について御報告申上げます。……
又兒童福祉法を適用される少年について、
たまたまその行動の自由を制限し、又はその自由を奪うような強制的な措置をとること　　　←
が必要である場合も予想されますが、かかる場合、現行法では、都道府縣知事又は
兒童相談所長は、親権又は親権的措置の範囲として認められる場合以外は
強制力を用いることができないことになつておりますので、
そうした強制力を用いなければならないという場合には、その事件を家庭裁判所に
送致することができることにいたしまして、家庭裁判所が兒童福祉の措置に
関與する途を開いたのでございます。（以下略）
---------- ---------- ----------
だから起草者の考えていた立法趣旨としてはたぶん>>559下の読み方で良いんでしょう。
一応この文言が何年から加わったのかは御自分の持っている法令全書などで調べてみて下さい。

児童福祉法の適用のある少年のなかでも強制的措置を必要とする者は
時折、稀にしか居ないものだということが言いたいんだと思います。
この規定を児童福祉法の適用のある少年に片っ端から
適用するようなことはやめてくれ、少年の自由をそれなりに尊重してくれ、と。
極論ですが
　児童福祉法の適用がある少年について、その行動の自由を制限し、
　又はその自由を奪うような強制的措置を取ろうとするときは
なんて書こうものならこういう少年は自由を奪われても仕方ないんだな、
などと読まれてしまうかも分かりません。終戦数年後の時代ですし。

ありがとう

いえいえ

男として、たまたまは大事にしろよ。

おんなとしてまたまたは大事にしろよ。

さっきボクシング見てたんですが
ボクシングっていつから

・顔面へのパンチ禁止
・フカフカグローブ

になったんですか？

>>561
IDとパスワードで管理されている物販サイトで、外部者がその力量を発揮し、ＩＤパスワードを入力し、商品を購入。
その契約成立メールが、IDとパスワード管理者（使用者）に届き発覚。その後、商品が自宅に届く。

刑訴の質問です

Ｘは覚せい剤自己使用罪で逮捕されている。
Ｘ宅に覚せい剤取締法違反の嫌疑があったことから捜索差押許可状を取得して、警察官ＡはＸの妻に呈示しＸ宅に入った。
すると、たまたまＸ宅にいたＸの友人ＹはＸ宅の部屋にあったビニール袋（中に白い粉がはいっていた）をもって、Ｘ宅から走り去った。
警察官ＡはＹを追いかけて３００メートル先の道路で取り押さえ、Ｙの服の内ポケットから袋をとり、
予試験をしたところ覚せい剤の陽性反応がでたことから、Ｙを覚せい剤所持罪で現行犯逮捕して、「逮捕に伴う捜索差押え」として袋を差し押さえた。
Ａの行為は適法か？

との問題について、
解説はＹを抑えたことが令状の効力か必要な処分かを認定しその範囲内かで検討しているのですが、
�@逮捕に伴う捜索差押えで押収しているから、現行犯逮捕の適法性と、
それに伴う差押えの適法性を判断すべきではと思ったのですがどうなのでしょう？

�Aまた、覚せい剤所持罪とは、覚せい剤を持って逃げたらその瞬間に成立するんでしょうか？
たとえＸの覚せい剤（本件では明らかでないが）を、ＹがＸの証拠隠滅のために警察の目から持ち逃げしただけでも成立するのでしょうか？

>>545
まあその通りだね
既判力の作用の具体的内容を説明する概念だよ
消極作用（後訴で審理に入らない）と積極作用（前訴判断に基づいた判断）
は相互補完的機能を果たしている。

条文の文言にたまたまなんて言葉があるとはな
これを作った奴は余程タマタマが好きだったんだろなw

名前もタマヨだしなw

>>570

�@について
そもそもXへの捜索令状で第三者Yを捜索しているから
令状の効力や必要な処分云々で検討するべきでしょう。
Yへの逮捕行為の着手すらないのですから。
仮に捜索が違法とするならば、その後になされた現行犯逮捕の適法性
つまり違法捜査による逮捕行為の適法性の問題になる、
この順序で検討すべきではないでしょうか？
この場合、捜査の違法性がなぜ逮捕行為に影響するかについては
どの教科書にの理由を書いていませんが、
どうも違法性が承継されると考えられているようです。


�Aについてはよくわかりませんが、そもそも所持行為が違法なので、
正当な理由なく所持している場合に犯罪が成立するのではないでしょうか。

575

贈与は契約ですね。
鳩山のおっかさんは贈与契約は成立してないと主張して
お金かえしてもらえるんじゃなかったの？
贈与税もかからないし。
贈与をうけたとする鳩山くんが知らなかったんだから。
贈与受ける意思を表明してしまった今となってはどうしようもない。

>>570

判例の立場であれば、逮捕に着手する前に、逮捕に伴う捜索差押をすることもできる。
だから、現行犯逮捕の適法性を最初に論じるという構成もできるだろう。

だが、そうすると、最初の捜索令状の事情を使えなくなる。
だから、答案戦略上は、捜索令状に基づいてどこまで捜索できるかの話を論じた方がいい。
その事例であれば、必要な処分だとか、緊急の原状回復処分だとかいう理由で、Ｙへの捜索は
適法という結論になるだろう。

タマヨｗ

>>568
http://www.zakzak.co.jp/sports/sumo_combat/news/20100208/smc1002081204000-n2.htm

小沢の政治資金問題で国会議員が逮捕されましたが、なぜ逮捕できるのですか？

会期中は議員は逮捕されないのではないですか？

>>580
逮捕は会期前だし

>>579
>いいところなく３度目の防衛に失敗したデンカオセーンは昨年末、
>周囲の関係者に「できれば苦しいことはしたくないからベルトを売りたい」と冗談交じりに語るなど、
>やる気のなさが伝わっていた。３３歳という年齢によるスタミナの衰えも顕著となり、
>世界ランカーなら誰でも勝算が立つ。
>　そんなおいしい王者との世界戦を、
>亀田陣営は先にほぼ確定していた別の挑戦者から強引な“寝業”でひっくり返して、
>自分のところに持ってきた。再戦を実現した時点で大毅は勝ったも同然だったのだ。

すごいな。
ボクシングって強い人間がチャンピオンになるわけじゃないんだな。
金と政治力さえありゃあチャンピオンになれんだな。
いいな。

>>570
その解説だと現行犯逮捕については全く触れてないの？
それはそれで少し物足りない感じがするけど。

>>574,577,583
ありがとうございます。

解説は現行犯逮捕には触れていないんです。
場所への令状で身体の捜索ができるか。
必要な処分として公道での捜索ができないかを解説しています。

ただ、
現行犯逮捕と逮捕に伴う差押えのほうが、令状の「場所」の指定で「身体」まで捜索できるかの問題も生じないし、
令状の必要な処分で検討するよりも、適法となる幅が問題なく広いので
令状による差押えであろうが、逮捕に伴う捜索差し押さえであろうがが適法なら問題ないのではと思いまして質問した次第です。

逮捕はいつ？

>>585
取り押さえた後ですね。

ただ、逮捕の着手はＹがビニールもって逃げたのを追いかけた時点で認められるのではと思いまして、
そこで、そもそも覚せい剤自己使用罪は持ち逃げした時点で成立するのか
>>570
の�Aで質問した次第です。

仮に、逮捕の着手は予試験後であるとすると、追いかけて取り押さえた行為について
着手前は逮捕に伴う捜索差し押さえを認めない見解に立つと
令状の必要な処分や令状の効力で適法とされないと、違法となるということでしょうか？

最判17年1月26日の判例（外国人の公務就任権が問題となった判例）では、14条に違反しないか争われてますが、15条を問題とした場合、具体的にはどーゆー違いが出てきますか？

刑訴で、共犯者の自白を証拠とすることが出来るかという論点があるけど、
たとえば、共犯者の自白を録取した検面調書を証拠とする場合、
共犯として併合審理されている場合には、３０１条の審理の順序の制約はどうなるんですか？
共犯者にとっては自白なので、他の証拠が取り調べられた後にやらなければならないのでしょうか。
それとも本人にとっては自白ではないので、本人の犯行を立証するための証拠ということで、３０１条の適用はないと考えるんでしょうか。

目的手段審査あるやろ？
あれの目的って、何をもって目的なん？

例えば、堀木訴訟で立法目的を判断するとき何を目的とするん？

目的は問題文に書いてある。もしくは、問題となっている法律の１条に書いてあることが
多い。そこから判断する。

サンキュー。
最判平4、4、28を目的手段審査を使って解決する場合、何が『目的』に当たるかわかる奴おる？

よかったら教えてくれ。

基本的に怠惰系はスルー

>>591はマルチ

最判平4、4、28を目的手段審査を使って解決する場合、何が『目的』に当たるかわかる奴おる？

よかったら教えてくれ。

>>594

限られた財源の中で、日本国民を優遇することだろ。

違うだろｗ

>>545
受験でも、おそらく実務でも、テクニカルタームは共通言語として
理解しておく必要がある。
説明に数行かかる概念を５文字でやりとりできれば便利じゃないか。
もちろん、その中身を説明すべき問いにあたったら文章で述べる
必要が生じるよ。

有名なマンキューの経済学の教科書が
今回の金融危機で何の役にもたたない
と気づいた人もおられたでしょう。
内田の教科書も同様。
哲学なき教科書はいらねーよ。

>>587
難しい問題ですね。
地方公共団体の管理職の任用制度について、15条1項の問題と考えたとしても、
基本的には、制度構築について公共団体の裁量を前提とした判断枠組みが採られるのでは
ないかと思います。

もっとも、その裁量の広狭をどう捉えるかは、今流行りの地方参政権の議論が影響しうる
可能性もあるのでしょうかね。
許容説を採る場合に、公務就任権の議論に影響するかどうか、これはわかりません。

一つ言えることは、14条違反の問題とした場合は合理的区別としての許容性の問題、
15条の問題とした場合は、そうした観点ではなく、立法裁量をどのような形で導くか
という意味での判断基準が異なってくるのではないかと考えます。

>>588
併合審理されてる状況で、検察官がそんな証拠請求することはないよ。
あったとしたら、301条の適用の問題があるとしても、301条なんて判例があるように
証拠調べ手続きであまり意味を持っていない。気にしなくていいよ。

質問です。

Ｘ所有の土地を無権代理人ＢがＹ１に対して売りました。
その後、Ｙ１は本件土地を舗装してＹ２に賃貸して現在Ｙ２が占有しています。

ＸがＹ１に引渡し請求を提起した場合、Ｙ１は舗装にかかった費用の有益費を
被保全債権として留置権を行使することが出来ると思います。

では、Ｙ１ではなくＹ２に対して引渡し請求をした場合に、
Ｙ２はＹ１の留置権を援用するなどして明け渡し請求を拒むことが出来るのでしょうか。

出来るとしないと、Ｙ１の保護が図れないような気もするのですが、
Ｙ１の保護はＹ１に第三者異議の訴えを提起させることで図れば十分なのでしょうか。
一方、Ｙ２が拒めるとした場合には、留置権者は保存行為しか出来ないためＹ１Ｙ２の関係は
どのように規律されることになるかが分かりません。

もし、分かる方がいらっしゃったらお答えください。

>>589
併給禁止条項の目的だよ。その中身は判旨を読めばわかること。
590が言ってるのは「法律の」目的であり、目的手段審査でいう目的は
特定の規定の目的もある。むしろ訴訟で争われるのは後者のほうが
多いと思う。その規定が達成しようとしているものが目的です。
たとえば、ある法律に子供がいる世帯を優遇する規定を設けていたなら、
「子育てをバックアップし少子化対策の一つとすること」みたいなのが
目的です。
“立法目的は、法令にうたわれている場合もあるし、明示的でないときは
解釈により導く必要があることもある・・・”戸松「憲法訴訟 2版」P223

ありがとう。
なるほど。立法目的は、法律というよりも、特定の条項について判断するねんな？

>>601
誰を被告にするかを区別し、訴訟物から順に整理したほうがよい。
まずX「所有権に基づく返還請求権としての土地明け渡し請求権」
で、Y1が主張するのは所有権喪失（売買）でしょ。あとは表見代理の成否。
尽きたら留置権あろうが実質負け。
Y2に対する訴訟では、Y2は占有権原としてX-Y1売買（表見代理）、Y1Y2賃貸借契約
を主張できるだろう。Y1に留置権あろうが他人に賃借できるわけないので意味なし。
Y1から見れば、留置権ではなく、Y2の訴訟追行の巧拙が問題じゃないの？

>>603
法律そのものの目的も入る。数条しかない個別法なら法律そのもの
の目的（１条など）だろう。ただ、１条があまりにも漠然としてたり
本来の目的を隠していたりすれば解釈が必要かもしれない。
大きな法律の特定規定ならば、その規定の目的規定はないだろうから、
その規定の制度目的を解釈することになろう。
現代の立法で法律の目的規定自体が妥当性を欠くことは現実にはあり
えないので、特定の規定の目的が問題になることのほうがが多いんじゃ
ないかと思う次第。

特定の条項の目的って、結局、１条の目的から判断することが多いだろう。

例えば、法律の目的自体は福祉の増進だが、併給禁止の目的は財源やんな？
どちらに目的を置くかが全然わからん。

>>607
なぜ両方を考える？
併給禁止規定の違憲が争われているんだったら
目的・手段審査でいう目的は「併給禁止規定の立法目的」でしょ
その規定が入っている法律の目的はせいぜい判断要素だと思う
（解釈に必要な場合の）
たとえば、刑訴39条3項（接見指定規定）の違憲を争うときに
刑訴1条（目的）に書かれた目的を持ち出してどうする。
例が悪くてすまん。趣旨をくんでくれ。

じゃあ結局は、特定の条項の目的だけ考えりゃいいってことかい。

じゃあ、最判平4、4、28の外国籍を除外する条項の立法目的はなんなんだ？

立法目的

612

613

特定の規定の目的が判然としないときに、１条を用いて、そこから特定の条項の
目的を推測する。

>>601
要するに聞きたいのは、留置権の目的物の賃借人が留置権を援用できるか？ってことだよね。
多分、できないんじゃないかな。
ただでさえ当事者の権利主張まで必要とされてるから（権利抗弁）、第三者が援用するのは・・・

>>614
例えば戦死者の遺族に国賠や福祉の一かんとして、金銭給付をする際に、
法律の特定の条項で、国籍が日本人のみを対象としている場合、『国籍が日本人のみを対象としている理由』が目的となるのか？

だから、「限られた財源の中で、国民を優先すること」が国籍条項の目的だってば。

　

離隔犯の未遂罪の成否について質問させてください。

（事例）甲は、議員Aとその秘書Bの2人を殺害しようと考え、
箱を開けると瞬時に爆発する仕組みの小包爆弾を作成し、これを最寄の郵便局からA議員事務所へ発送した。

1.　小包爆弾は事務所に到達し、計画どおり、AとBが爆発によって死亡した。
→Aに対する殺人既遂罪とBに対する殺人既遂罪の観念的競合。

2.　小包爆弾は事務所に到達したが、事務員のCが箱を開け、
爆発によってCが死亡した。事務所内にいたAとBは軽いけがで済んだ。
→Aに対する殺人未遂罪とBに対する殺人未遂罪とCに対する殺人既遂罪の観念的競合。

3.　小包爆弾は事務所に到達せず、輸送中に誤作動で爆発し、郵便配達員のDが爆発によって死亡した。
→実行の着手時期は結果発生の具体的危険が惹起された時点であるから、
離隔犯の実行の着手時期は小包がA議員事務所に到達した時点。
ここでは小包がA議員事務所に到達しておらず、実行の着手はまだないので、
Aに対する殺人予備罪とBに対する殺人予備罪が成立するにとどまり、両罪は観念的競合。
Dの死亡については、過失があれば過失致死罪が成立し、ABに対する殺人予備罪と併合罪となる。

との理解でいいでしょうか？

訴訟の中断事由として
当事者の死亡、当事者の訴訟能力の喪失、
法定代理人の死亡、法定代理人の代理権の喪失は規定されていますが（124条1項）

法定代理人の訴訟能力の喪失の場合は中断しなくてもよいのでしょうか？

>>617
なる。サンキューね。

乙です

官房長官は偉いのですか？

先取特権には第三取得者に対する追及効がありませんが、
第三取得者が現れさえすれば債権者は一切保護されないのでしょうか。
例えば、

AがBに600万円の機械を売却して引き渡し、代金は後払いとした。
しかし、Bが期日になっても代金を払わないので、
Aは動産売買先取特権を行使して機械を競売にかけようとしている。
そこでBは、Cに機械を600万円で転売し、代金600万円の支払を受け、
Cに占有改定の方法で対抗要件を得させた。
その翌日、BはCから機械を賃料月10万円で賃借するとともに、
5年分（60ヶ月分）の賃料600万円を先払いした。

という場合、どういう構成で債権者Aの保護を図ればよいですか。

>>623
yes

>>620
34上1項で対応

>>624
うーん。それだと詐害行為取消権とか？

国民主権の原理に従うこの日本という国で
日本国籍をもたない外国人が参政権を握ることは
外国人が日本国内で国権を排除して権力を行使することに他ならない。
「国権を排除して権力を行使」することは刑法第７７条に規定される内乱罪である。
内乱罪は破壊活動防止法第４条に規定される暴力主義的破壊活動である。
外国人に参政権を付与しようとする民主党は
破壊活動防止法に規定される暴力主義的破壊活動を団体の活動として行う団体であるから
破壊活動防止法第７条に基づき解散されなければならない。

>>626
なるほど
でもそれなら、法定代理人の代理権喪失の場合も34条1項で対応できるような気もします。
結局、法定代理人の代理権喪失と訴訟能力喪失とを比べた場合、
後者の方は補正が割に容易だから中断するまでもない、ということでしょうか

>>626
詐害行為取消権の趣旨は
一般債権者の債権の引き当てになる責任財産を保全することにあるので、
一般債権者ではなく先取特権という物的担保権のある債権者は
詐害行為取消権を行使できないのではないでしょうか。

いや、訴訟能力喪失については補正の必要性が高いからじゃないかな。
訴訟能力なくなった場合って既に訴訟能力ないのに訴訟行為してしまってる場合が多いと思う。
なので、過去の行為についても補正をすべき場合が多いのではないかな。
ちなみに、補正期間中は事実上の中断が生じるとは思う。
期間中に補正されない場合は訴え却下だね。

>>629
第三取得者が現れて、物上代位もできなくなってる状況だと
先取特権は消滅しちゃってるとみていいでしょう。

>>631
先取特権が消滅している、と考えるとなると、
425条は取消しの効果が総債権者のために発生すると規定していますので、
Aが詐害行為取消権を行使してBC間の売買＆賃貸借を取り消したとしても、
機械の上にAの先取特権が復活するようなことはなく、
機械はBの一般財産に戻されて、Aは他の一般債権者のみなさんと
債権額で按分した配当を受けられるに過ぎない、と考えるのでしょうか。

>>632
そうだね、復活はしないと考えるべきだろうね。

判例によると、ＡからＢへ土地が売却され登記も備えたものの、
売買契約が取り消された後、ＢからＣへ土地が売却された場合は
Ｃは先に登記を備えればＡに土地所有権を主張できます。

それでは、取り消しではなく、錯誤でＡＢ間の売買契約が無効であった場合も
同じ結論になるのでしょうか。それとも、無効の場合は復帰的物権変動も
観念することができないので、特別な事情がない限り、ＣはＡに対して
登記を備えても土地所有権を主張することができないのでしょうか。

>>634
丁寧な質問の仕方なんですが、

どうしてそのような疑問を持たれるのでしょうか？

あなたの思考を書いてみたら、いかがですか。
取消の場合と錯誤の場合で、何がどう違うのか。

個別ケースごとに、あなたのような質問をしていても
とてもじゃないが・・・・

それとも、想定される回答をあなたが既に考えていて、
次の質問を予定しているのかな？

もし、そうだったら、そのようなことはおやめなさい。
回答者に失礼です。

>>634

復帰的物件変動を観念できないので、第三者保護規定の類推しかないね。
９６条３項類推、９４条２項類推などがある。

>>635
物事を悪く考えるのはやめたほうがいいよ。

昨年の旧の刑法なのですが、
乙の罪責に関連して、罪数処理で疑問です。

簡略化して、
乙は、Aが素手殴りかかってきた際に、自分たちの身を守るために鉄パイプでAの頭を殴り返した。
Aは倒れこみ、動かなくなったが、乙はさらにもう一発Aの頭を殴った。
Aは、脳出血の傷害を負ったが、いずれの暴行から生じたかは不明である。
という事案についてうかがいます。
この事案で、
暴行を第一暴行、第二暴行に区別でき、
第一暴行については過剰防衛が成立するとします。

第一暴行、第二暴行いずれも暴行罪に該当する行為はあると思うのですが、
�@傷害の結果はいずれに帰責されるのでしょうか？（どちらが傷害罪になるのでしょうか？）
また、�A第一暴行に関する罪と第二暴行に関する罪との関係は、包括一罪か併合罪かいずれになるのでしょうか？

辰巳の甲氏は、第一行為と第二行為に分けて書いているのですが、
１　暴行罪が成立し、刑の任意的減免を受ける。
２　暴行罪が成立しうる。
３　では、乙にAの氏の結果まで帰責し、傷害致死罪が成立しないか？
４　以上より、乙は傷害致死罪の罪責を負う。
となっていますが、正直、どの行為について何罪を成立させているかの関係はごまかしていると思います。
１位合格者がごまかしている内容なので難しいんだろうとは思いますが、
わかる方いらっしゃいましたら是非お答えいただけると嬉しいです。

>>638
死んだのか？傷害までなのか？どっちだｗ

ごめんなさい。
傷害致死罪ではなく傷害罪です。
死んでません。

某弁護士説

いずれかの暴行により傷害結果を生じさせているので、
暴行罪と傷害致死罪が成立し、
これは包括一罪となり、
任意的減免を受ける。


問題：どの行為というのを特定しないでどちらかが暴行罪でどちらかが傷害罪などという認定ができるのか？

>>634
丁寧な質問の仕方なんですが、
想定される回答をあなたが既に考えていて、
次の質問を予定しているのかな？

もし、そうだったら、そのようなことはおやめなさい。
回答者に失礼です。

アンカミスってない？

>>640

暴行罪と傷害罪の包括一罪となる。

>>642
答えられないなら黙ってたほうがいいぞ。

>>642はあらゆる場面に使えるな
今度初学者から質問が来たらこれをコピペすればいい

>>632
BC間の契約を通謀虚偽で無効にすれば復活するんじゃね？

>>644
一連の行為とみるか別個の行為と見るか、というのと、
包括一罪か併合罪か、というのは、まったく別個の議論なのでしょうか？

一連一体として量的過剰とはみない、両暴行には断絶がある、としつつ、
でも両者は包括一罪となる、という処理は、別に理論的におかしくはないのでしょうか？

>>648
丁寧な質問の仕方なんですが、
想定される回答をあなたが既に考えていて、
次の質問を予定しているのかな？

もし、そうだったら、そのようなことはおやめなさい。
回答者に失礼です。

>>648

高裁判例で、�@暴行→�A反抗抑圧に足りる暴行（事後強盗）、いずれかの行為により傷害結果が発生
という事案が問題になったものがある。

高裁判例は、一連の暴行で傷害結果が発生した以上、傷害罪が成立するとした。
加えて、事後強盗も成立するとし、混合包括一罪とした。
これに対し、前田教授は、強盗罪と傷害罪は罪質は全く異なるので、包括一罪ではなく併合罪
にするべきと論評した。

この問題は非常に難しい。なので、この前田の解説から推測するしかないが、
一連の行為だから併合罪にできないとか、そういう関係にはないのだろう。
あくまでも、罪質で区別するんじゃないかな。

>>648
�@一連として過剰防衛（量的過剰）成立〔傷害罪が成立して、任意的減免〕
�A一連として過剰防衛を成立させるのは無理だが、
　　第１暴行・正当防衛無罪＋第２暴行・暴行罪ないし傷害罪か、
　　第１暴行及び第２暴行を包括して傷害罪成立（接続犯・包括一罪）で、第１暴行につき過剰防衛（質的過剰）要素あり
�B一連として過剰防衛を成立させるのは無理で、第１暴行と第２暴行を一連の機会とも評価できず、併合罪
の３段階があって、平成２１年のは、�Aの下段で対処できると思う。　
ちなみに、そのような場合に、一々第１暴行で暴行罪成立、第２暴行で暴行罪成立、なんてしない。
�A上段の場合は、正当防衛成立でそもそも刑法所定の犯罪に該当しないから独立評価しないといけないが、
過剰防衛の場合は、犯罪としては普通に成立するので、包括して一罪のみ成立させるのが普通だと思う。

ちなみに、包括一罪の一部に法律上の減免事由がある場合にどう考慮するかは難しいけど、
狭義の包括一罪で、独立評価する余地がほとんどない場合は、
減免事由が一部にとどまる以上、考慮しないというのが通常の処理だと思う。

>>619
3の事例はA殺人予備とB殺人予備とD過失致死の観念競

みなさん、ありがとうございます。

>>652
Dには殺人既遂としていいでしょ。

会社法ですが
通知・公告（２０１条３項・４項）の欠缺のみしか瑕疵がない場合は
新株発行無効事由とならないという論点がありますが
差止めも認められないと解してよかですか？

>>651に補足だけど、
包括一罪の一部に減軽事由があるにとどまる場合でも、
全体について減軽している裁判例もある。
「一部」の全体に占める割合とかにもよるんじゃないかな。

>>655
丁寧な質問の仕方なんですが、
想定される回答をあなたが既に考えていて、
次の質問を予定しているのかな？

もし、そうだったら、そのようなことはおやめなさい。
回答者に失礼です。

つまんないよ

旧刑法の大逆罪はタイギャクザイ
大逆事件もタイギャクジケンと
にごらない発音がただしいですよね。
きのう午後５時すぎのＮＨＫ大阪放送局のラジオで
ダイギャクと２０回ほど連呼してました。
ラジオ局に電話したら下品なおっさんがでてきて
あれー、どっちやったかな、だいぎゃくでええんちゃうのんとか
いいやがった、ぼけかすあほんだら。

>>659
それはＮＨＫのうけねらいの
大ギャグでしょう。

>>658
私は面白いと思ってやっているのです。
君につまらないと言われる筋合いは無い。

民主党に破防法適用を！！

国民主権の原理に従うこの日本という国で

日本国籍をもたない外国人が参政権を握ることは

外国人が日本国内で国権を排除して権力を行使することに他ならない。

「国権を排除して権力を行使」することは刑法第７７条に規定される内乱罪である。

内乱罪は破壊活動防止法第４条に規定される暴力主義的破壊活動である。

外国人に参政権を付与しようとする民主党は

破壊活動防止法に規定される暴力主義的破壊活動を団体の活動として行う団体であるから

破壊活動防止法第７条に基づき解散されなければならない。

>>655
判例（最判H9.1.28民集51.1.71）をきちんと読めばおのずと理解できるはずだと思うが？

>>662
なんだお前

>>664
釣られｸﾏｰ

>>664
在日乙

嫌がらせで刑事処分を受けさせる目的で、他人の鞄に麻薬をこっそり入れるのは何の罪ですか？
虚偽告訴にも当たらなさそうだし不可罰ですか？

信玄公旗掛松事件が民法案内とかでは
信玄公旗立松事件になってるんだけどこれは間違いということで言いんだろうか

はたかけまつかはたかけのまつかとか、どうでも良いことでよくう話題になる判例だけど

事件名は学者が勝手に名付けてるだけで、公式名称なんてない。

>>665-666
違うわい
スレチなのを貼るなってこと
見事に釣られたかｗ

>>669
へーそうなん

>>667
丁寧な質問の仕方なんですが、
想定される回答をあなたが既に考えていて、
次の質問を予定しているのかな？

もし、そうだったら、そのようなことはおやめなさい。
回答者に失礼です。

マクリーン事件

公務執行妨害と傷害が観念的競合となった場合の、法定刑を教えて下さい。

暫定真実と法律上の事実推定の違いがわからない。

186条1項：占有という事実→所有の意思ある善意平穏無過失な占有という事実
186条2項：前後両時点における占有という事実→継続した占有という事実

これ、ほとんど一緒じゃないですか？

>>673

１５年以下、または、５０万円以下。

>>674

暫定真実は前提事実の証明不要。
法律上の事実推定は、前提事実の証明が必要。

そうはいっても、民法１８６条１項は「占有者」であることの証明が必要だから、
結局、前提事実の証明が必要ではないか？？？

それはその通り。

だから、イメージとしては、１つの要件事実を証明したら、他の要件事実が推定される
場合を暫定真実と考えればよい。
これに対して、法律上の推定は、要件とは無関係の事実を立証することによって、要件事実が
推定されるイメージ。

したがって、暫定真実は証明責任を負う要件事実が減るんだよ。

ちゅうかね、もともと占有者って162条の占有という要件そのものだろ。
だから、前提事実とはいわないわけ。その点で区別されてるだけのこと。

>>668
君はよいとこに気がつきましたね。賢いお子だ。
旗はオリンピクの行進に使うようなものでなく
のぼり旗ですから当然立てるもので掛けるものではありません。
だいたい我妻がまちがうわけがない。
当時の裁判資料をよんでないパクリ学者がまちがえたのが
増殖してるだけの話。

うーんなるほど。
ところで暫定真実って186条1項以外もあるのでしょうか？

「占有者」が「162条の占有という要件そのもの」である、という文は、
法律論以前に日本語としておかしい。

東名厚木カントリークラブの入口に着く。
そこで武田信玄旗立松の案内標識を見つける。

>>680
どこが日本語としておかしいのかなあ〜？

日野春駅舎の横に建つ信玄公旗掛松の碑

>>681
>>683
旗を立て掛ける。だからどっちでもいいような、、、

>>682
占有者は人である。
「要件」は抽象名詞であり、人が抽象名詞であることはない。

「占有者であることは、162条の「占有した者」という文言によって規定された要件そのものである。」

と書くべき。

>>684
むかしの法律新聞とか毎日新聞では
旗立　とかいてあったような記憶が、、、

証券会社は商法上の問屋であり、問屋は間接代理であり、
間接代理とは自己の名義で本人の計算で法律行為をすることだそうですが、
どうして証券会社は間接代理なんていう迂遠なことをするんですか。

単純に民法上の代理として「A代理人B証券会社が甲社株式を○○株買います」
でいいと思うんですが。
「B証券会社が当社名義で甲社株式を○○株買いますが、
　この売買についての計算すなわち経済的利害はあくまでAという投資家に帰属します」
なんてまだるっこしいじゃないですか。

旗立で文句いうやついたら
我妻先生が旗立と書いてましたと言え。

武田信玄公の旗の問題は
あんまり
シンケンに考えるな。とシンゲンします。

武田だけに
そんなことが試験で問われることは
アリナミン。

そうですか〜
法律家は「女は愛嬌 男は度胸」なんて言葉は使えませんな〜

>>690
アリナミン？

エー。それって面白いと思ってるの？

>>691
使うべきではない。
「ぼくは、ウナギだ。」ではなく、「ぼくは、ウナギを注文する。」と言うべき。

電話ちょうだいって言われたら電話機プレゼントしちゃうタイプ？

Ａは、Ｂに対して、自己所有の自動車甲を50万円で売却した。Bが、Cに直ちに甲を売却して引き渡した。BはCから代金を受領していない。甲の代金の支払期日が来てもBがＡに支払わない場合、Ａが代金債権を回収する方法如何。

という問題で、ＢがＣに対して代金債権を持っていることを取り合えず無視して
Ａは、Ｂを相手にして、訴えを提起して、給付判決を求めたり、強制執行することは
当然できますよね？

>>694
「電話」は、第一義的には、電話機による通話を意味する。
そうであれば、「電話ちょうだい。」という発語は、電話機を用いて連絡せよとの意味に解釈すべきであるし、
その解釈が当事者の合理的意思に最もよく適合することは、論をまたない。
なお、念のため、電話機をプレゼントすべき場合は、「電話機ちょうだい。」と依頼された場合である。

>>695

当然できます。
４２３や４２４の問題になるのは、債務者の手元がすかんぴんで
第三債務者やら第三取得者から財産をぶんどってこないと弁済が得られない
（責任財産の保全の必要性がある）ような場合です。

>>674 >>679 >>687 >>695
丁寧な質問の仕方なんですが、
想定される回答をあなたが既に考えていて、
次の質問を予定しているのかな？

もし、そうだったら、そのようなことはおやめなさい。
回答者に失礼です。

>>697
ありがとうございました。

>>698
そういう奴おおいよなｗ

>>696
契約当事者の合理的意思の認定の仕方が雑すぎだね

まったくだ
電話機をくれとの意思で電話ちょうだいと言うこともあるだろ
少なくとも通話の意義の電話である場合と電話機の意義の電話である場合で場合分け必要だろ

>>701
法的三段論法から出直すべき。
まず契約当事者の合理的意思の認定がどのような要件を満たせば雑であると言えるかを定立し、
次に具体的に>>696の投稿がいかなる点でその要件に当てはまるを挙げ、
それをもって「契約当事者の合理的意思の認定の仕方が雑である。」と結論すべき。

>>700は>>698の自演といわざるをえない

民主党に破防法適用を！！

国民主権の原理に従うこの日本という国で

日本国籍をもたない外国人が参政権を握ることは

外国人が日本国内で国権を排除して権力を行使することに他ならない。

「国権を排除して権力を行使」することは刑法第７７条に規定される内乱罪である。

内乱罪は破壊活動防止法第４条に規定される暴力主義的破壊活動である。

外国人に参政権を付与しようとする民主党は

破壊活動防止法に規定される暴力主義的破壊活動を団体の活動として行う団体であるから

破壊活動防止法第７条に基づき解散されなければならない。

>>700
>>698はコピペだから触るなよ

>>699
697は初学者を混乱させるための大嘘。真にうけないように

刑法207は挙証責任の転換とされてますが、
これは刑訴法的には、挙証責任の転換というよりは、推定ではないのですか？

207条の要件を満たして、はじめて相手に挙証責任が移るから、推定だと思うんですがいかがでしょうか？

>>708
丁寧な質問の仕方なんですが、
想定される回答をあなたが既に考えていて、
次の質問を予定しているのかな？

もし、そうだったら、そのようなことはおやめなさい。
回答者に失礼です。

なんですがいえさんを捕まえた検察は謝らないんですか？

捕まえたのは警察であって検察ではありませんよ
検察はベルトコンベアーで裁判所まで運んで担当者（J）に説明しただけ

そうやって誰の責任だかわからなくして結局誰も責任を取らない司法制度に疑問を感じないんですか？

>>1嫁

初学者の質問には失礼だからおやめなさいとか言って答えない
そうでない質問にも>>1読めとか言って答えない

結局どういう質問にだったら答えられんの？

>>709

なぜ失礼と思ったのか答えなさい。

>>715
コピペにマジレスすんな

>>703
ネタにも知性が感じられないって低学歴はほんと哀れ

>>714
なにも見ずに即答できるような質問だろｗ

ネタにも学歴を要求する高学歴は憐れｗ

>>708
刑訴の挙証責任の転換についてのところを二回ほど読んでから出直しておいで

>>719
ネタに要求しているのは学歴ではなく知性だと書いてあるだろ・・
これだから低学歴は全く・・

ここは初学者の質問に答えるスレなのかいつまでも不毛な煽りあいをするスレなのか

>>718
そういう質問には「基本書読んで出直せ」と言って答えないよ。

それじゃあ回答者失格だな

>>724
それでは>>720が回答者失格となってしまうが、それは不合理

俺が>>720>>724で一貫してるから問題ないんだよ

ただ一言だけ
> 「基本書読んで出直せ」と言って答えない
のは回答者失格

憲法の質問です。

人権相互の矛盾衝突の調整原理とする一元的内在制約説を前提に考えた場合

立法目的とか規制目的というのは、
規制される人権と矛盾衝突する人権（を確保するため）

となるのでしょうか。

何が言いたいかというと、

近時、一元的内在制約説に投げかけられている批判を
問題にしようというのではなくて

素直に考えれば
規制目的というのは、規制根拠とほぼ同義ですから
それは衝突する人権でなければならない

ということになる、と思ったのです。

ご意見をお聞かせください。

>>726
「基本書読んで出直せ」
と
「基本書の〇〇の部分読んで出直せ」
との間にそれほど質的な差があるとは思えないが

>>663
判例読むと
通知公告欠缺＋別の差止事由→差止原因となるように読めるんだけど

大体のテキストの差止原因のところで，
通知公告欠缺が独自の差止原因になりうるかのように挙げられてるので
どっちなのかなと思って

>>687をよろしくお願いします。

刑訴の質問です

伝聞について
Ｘは上海人であり、居候していた先から金銭を盗んだとして窃盗罪として公訴提起がされた。Ｘには共犯としてＥＣＦＧＨがいる。

Ｅが次のように公判で供述した。
「」はすべてＨの発言でありＨは現在所在不明。

�@Ｈから「友達の情報ですけど、静岡にある家に３０００万円の現金が置いてある。一緒に盗みに行こう」と聞いた。
�AまたＨのいう友達は「その家に住んでいる上海人」であると聞いた。
�BＨはＣに対しては「１０００万円の現金があるようだと言っているようだ」と言っていたようだ。
�Cその後「私は友達に連絡した。その家には絶対金がある。もしおまえたちがいかないと、他の奴に頼むつもりだ」
�D「その家に住んでるのは爺さんとばあさん。あと上海人だ」
�E「上海人は３階に住んでいる」
�F「その上海人はお金のことで爺さんともめている」
�GＨと上海人は盗みに入った際「中が・・・」と言っていた。

Ｑ：このＥの供述中のＨの発言を証拠とすることができるか。
について、
解説は、本件の要証事実は被告人がＨに大金があるという情報を流したことであるとして。
当該発言内容にそう事実があるかが問題となるから伝聞証拠だとしているのですが。。。
このようにすべてのＨの発言をまとめたうえで、伝聞か否か判断すべきなのでしょうか？

私は、個々の発言の要証事実から検討するものかと思ったのですが。。。
仮に個々で判断すると
�@はＨからＥへの窃盗の謀議であり発言自体が要証事実であり伝聞とならない
�AはＸとＨで謀議があったことが要証事実でありこれは本当に友達から聞いたかが問題となっているから伝聞証拠に当たる
�B�D�EはＨからＣＥへの謀議があったことであるから内容の真実性は問題とならず非伝聞
�Cのうち「友達に連絡した」の部分はＸとＨとの謀議を要証事実とするもので本当に友達タルＸに連絡したかが問題となり伝聞に当たる。
�Cの他はＨかたＥへの謀議であり真実性は問題とならず非伝聞
であってますか？

>>730
証券取引所は免許を持ってる証券会社しか取引に参加できないからじゃない？

>>731
課題の丸投げはご遠慮ください。

>>730
商法の問屋営業についてのところを二回ほど読んでから出直しておいで

>>731
その「友達」っつーのは、その記号でいうと誰なん？
誰でもないのであれば、「私は友達に連絡した。」というHの供述で
XHの謀議を証明するって難しい気が。

>>731
いや課題ではないですよ。
トウレンで上記の問題が出されて、解説にはまとめて検討して伝聞だとした上で検討していたことから質問した次第です。

私は個々に分けて書いたところ、�@�B�D�E�Fは合わせると
「Ｘ＝Ｈのいう上海人」だということを証明することになるから、内容の真実性が問題となって伝聞だと指摘されたのですが、、、
個別に考えるとしても、全部発言は本件の要証事実たるＸが犯行者であるとの大前提に立ちそれに沿うように判断すべきなのでしょうか？

>>735
本問では明らかではないですが、
「友達＝Ｘ」だという意味での発言だと思います。

>>736
最近の答練じゃないだろうな？
通信とか遅れて受ける人もいるんだからな。

トウレンの問題で正解を追い求める勉強は非常に有益ですよ

>>736
まずは自分で考えろよ

>>731
まず前提の確認。
Eは、Xの窃盗被告事件における証人として供述しているわけだよな。
�@で「HからEへの窃盗の謀議」を立証してどうするんだ？
Xの公訴事実に関係がないものは、関連性なしになるだろ。
（順次共謀なら別として）

�BでHの発言内容で、誰が「言っているよう」なのか不明。
�Cないし�Fが、誰が誰に対して言っているのか不明。


以上を前提として答えると、
�Aは、情報提供の主体が誰かは、その内容の真実性が問題になることは明らかなので、
明らかに伝聞証拠。これはおｋ
後は、ちょっと不明確すぎて答えられないな。

丸投げは力つかんよ

>>742
丸投げか否かってどうやって判断してるの？
質問の分量？

民法の教科書にはよく古代ローマ法ではこれこれとか書かれてますが
今話題の倒産寸前の国の古代ギリシア法はどうして無視されてるのですか？

>>744
ソンナ難しい質問にこたえられるやつが
現在の２ちゃんねるにいてるわけがない。
はやく【ぼくちゃん】もどってきてくれ。

おマイラ
早く意見を聞かせてくれ

>>745
アホかｗ
質問になってないだろうがｗ

ぼくちゃん

たまに殺人（未遂）の事件で、被告人が「殺そうとは思っていなかった。」という弁解がされることがあると思うんですが、
これは殺意の否認になるのでしょうか？
確定的殺意の否認にはなると思うんですけど、
未必的殺意の余地までは否定していないという扱いでいいんですかね？
また、こういう認否がされたとき、裁判所は、「死ぬかもしれないとは思っていましたか。」という求釈明はするのでしょうか？

748ですが、訂正です。
確定的殺意の否認にすらなっていないですね。
「死ぬだろうと思っていた」ということまで否認していないので。

>>748
普通，裁判所の求釈明がされる前に，弁護人意見の補足が入る。

死ぬかもしれないけど、死んでもいいと思った。

ここまで必要だろ。

ＸがＹに対して土地明け渡し請求をしたのに対して、
Ｙが１６２条１項の時効取得の主張及び、ＸがＡから土地を買い受けたのは占有を開始した１４年後である
という主張をして、Ｘは時効完成前の第三者だから登記がなくても対抗できると反論した場合に
ＸはＹの取得時効が１６２条１項ではなく２項の時効であることを主張して、
自らが時効完成後の第三者であるからＹの所有権の主張には登記が必要であるとの反論は出来るのでしょうか。

教科書だと、判例の考え方は善意の占有者を不利に扱うことになるから妥当でないと書いてあるのですが、
１６２条１項の取得時効に対して、善意の抗弁というのを聞いたことがないので
本当にこのような主張が出来るのかが分かりません。もし、出来ないのであれば教科書の書いていることは的外れですし、、

分かる方がいたら教えてください。

>>750
それは「弁護人のご意見」ということですよね。

被告人「殺すつもりはありませんでした。」
弁護人「被告人に同じです。被告人に殺意はありませんでした。」

と言われた場合、被告人の意見と弁護人の意見は必ずしも同じではないように思うのですが。

>>752
できません。
教科書の書いてあることは的外れです。

>>753
弁護人から殺意がないとの法的主張ですという補足説明がなされたら、
裁判所はそれ以上被告人本人に対して追及しない。
それが当事者主義というもの。

>>755
弁護人の意見はいいんですけど、
被告人の陳述が不明確だと思うのですが、
その点は不明確なままでいいということですか？
被告人の弁解と弁護人の意見の両方を聞くことが予定されているということは、
弁護人の意見をもって被告人の弁解を補足する役割を期待しているわけではなく、
あくまで両方必要と考えているわけですよね。

ちなみに、
共謀して住居侵入をしたという訴因で起訴されたような場合には、
実務上、被告人が「そのような事実はありません。」と言ったら、
裁判所は、
「どこが違うのかな。
まず、あなたと共謀されているという人のどっちかが公訴事実記載の犯行をしたということは間違いないの？
共謀を否認しているだけ？」
みたいなことを聞くそうです。弁護人の意見を聞く前に。
それと同じような感じで、被告人の陳述の趣旨が不明確な場合には、
弁護人の意見を聞く前に、その陳述の趣旨を質すのかと思ったのですが、
そこまでは実際されていないのでしょうか？

なるほどね

>>727
おそらく、あらゆる立法目的や規制目的が、究極的には他者の人権に解消できる、ということになるのでは？
ただ、そこでいう他者の人権というのはかなり漠然とした内容にならざるを得ないだろうね。
たとえば環境権とか。

すいません。《順次共謀》について確認なんですけど、
AとBが共謀して、BがXを殺すこと、その殺害日時・場所・方法等を決めたが、
その後、Bが一人では心細いとしてCを巻き込んで、上記日時・場所・方法で
BとCが一緒にXの殺害に及んだ場合、
これはいわゆる順次共謀として、AはCの行った行為の結果についても責任を負うんですよね？
それとも、最初からCら第三者の行為を予定していない場合には、
順次共謀とはならないのでしょうか？

>>756
被告人の認否はその発言でなされている。
弁護人の意見において、その認否は殺意を争う趣旨であると補足したのだから十分。

住居侵入事例の裁判所の釈明は、起訴状の項目にあげられている事実の認否が
足りていないからでしょ？

殺意事例は、殺意の有無という法的評価が問題となっているのだから、基本的には、弁護人
の法的意見にゆだねられるべき問題。

>>758

通常、環境権保護のための制約は内在一元説では説明できないとされる。

>>759
共謀内容が同一の犯罪（ないし行為）を対象としていると評価できるかどうかによるだろうね。

商品を買うかのように欺いて商品を交付させ、直後に、支払債務を免れるために売主を殺す行為につき、
判例は一項詐欺と二項強盗殺人の包括一罪が成立するとしています（最決昭和61年11月18日）。

ということは、欺いて商品を交付させた直後、反抗抑圧に至らない程度の脅迫を加えて
畏怖させて代金の請求を断念させた場合には、
一項詐欺と二項恐喝の包括一罪が成立することとなりますか？

文書偽造とその偽造文書の行使って
一般的にどちらの方が刑が重いのでしょうか？

>>764
法定刑かそれとも宣告刑か？

>>763
観念的競合となる（大谷）。
>>764
偽造の方が重いとされる。

>>765
犯情です。

>>766
マジっすか？

正当防衛や過剰防衛のところで、共犯者間で連帯するかしないかという議論があると思うのですが、
あれは、
一方に正当防衛ないし過剰防衛が成立した場合に他方にも連帯するのか、という問題提起か、
一方に正当防衛ないし過剰防衛が成立しない場合に他方にも連帯するのか、という問題提起か、
どちらでなされているのでしょうか？

外国人が、友人が被告の刑事裁判の傍聴で、所持品検査されて違憲を主張する場合、

予備校の答案構成として、
表現の自由から知る権利→知る権利から所持品検査の違憲審査までもっていく答案例が載っているんですが、
知る権利から所持品検査に持っていくところには強引すぎじゃないでしょうか？

ほげー

素朴な疑問なのですが、
「拳銃で止めを刺す」って言いますか？
ナイフの場合だけですか？

参考になるな。

>>764
一般論としては、行使。
偽造しても、それが世に出なければ実害は生じないが、
使ってしまうと、それを信頼してしまう人が出てきてしまうから。

>>766
それは誰筋？

>>763

同じ財産犯なんだから、混合包括一罪が無難だろ。

>>768

成立した場合〜だろ。

違法性が阻却されるから、問題になるのだから。

振り込め詐欺とかで、犯人が脅迫的な言辞を使いつつ架空の債務を払えと迫って
被害者が畏怖しながら自分がその債務を負うとの錯誤に陥って
犯人にエクスパックで金を送ったような場合、
1個の行為が2個の罪名に触れるから詐欺と恐喝の観念的競合ですか？
侵害された法益が1個だから混合包括一罪ですか？

>>764
そもそも行為態様が違うんだから同列には論じられない。
したがって、どちらの刑が法定刑でより重いかで判断するしかない。
となると答えは同じということになる。
もちろん、これは価値判断としてどちらがより重罪かという意味ではない。

牽連犯となった場合、「最も重い刑により」処断することになる（刑法５４条１項後段）から、
どっちが重いのか、という質問でしょ。
「一般的に」「犯情」というからには。

法定刑が同じ場合には、犯情によってその軽重を定める（刑法１０条）が、
あくまで一般的な犯情としては、行使の方が重い。
具体的事案によって偽造のが重くなることは否定しない。

>>775
欺く行為による錯誤と恐喝による畏怖とが原因となって財物が交付された場合には、
詐欺と恐喝の観念的競合（大判昭5･517）。
脅迫のために欺く行為が施されても、財物を交付するに至った相手方の決意が畏怖に基づくときは、
恐喝罪のみが成立（最判昭24･2･8）。

よって、財物交付の原因がもっぱら畏怖か、錯誤も含むかによって変わる（以上、条解刑法）。

包括一罪は明文にない規定だから、
条文にあるやつ（観念競）でいける場合はそっちですべき、
と誰か言っていたような･･･。

>>768
>>774

犯罪の成立そのものに関して
片方だけ成立というケースも当然あり得る

>>769
その事案では、第一段階として「傍聴が妨げられたこと」を争うわけだろ
そしたら「傍聴する権利」を侵害されたと構成するのが普通だろ
その「「傍聴する権利」」の法的根拠をナニに求めるかで、当然表現の自由（知る権利）という話になる

>>771
確かに言わないね。
拳銃でとどめを刺すことはよくあるはずなんだが
日本ではとどめを刺すのは短刀でひとつき、というのが一般的なイメージとしてあるから、
拳銃でとなると違和感があるのかな

ま、法律どころか国語でもない問題だが

>>775
> 畏怖しながら自分がその債務を負うとの錯誤に陥って

本試験でも出そうなケースだね
無難に収めるために恐喝＋詐欺
全体としてみて恐喝のみ
いずれでも間違いではないかと
自分なら「畏怖して錯誤に陥る」なんてのは畏怖そのものだと評価して恐喝のみかな
もちろん具体的な事案次第

>>776

>>777の言うとおりだよ

>>768

補足
そもそも正当防衛や過剰防衛が犯罪成立要件の問題となる箇所でその違法性・責任の連帯が問題となる
つまり、その罪責を論じる行為者の犯罪成立を検討する過程で、
犯罪成立要件の問題となる箇所（例えば違法性阻却のｳﾑ）で問題提起する形になる

刑法のその手の論点は、あくまでも個別の行為者についての犯罪成立要件を検討する過程で問題となるもので、
それ抜きで考えちゃﾀﾞﾒよ

大事なのは犯罪成立要件のﾌﾛｰﾁｬｰﾄをｷｯﾁﾘ立てて、それに従って検討すること
答案でもその姿勢・整理が何よりも大事

>>783

>>778の言うとおりだよ

>>785
意図が上手く伝わっていなかったかもしれないのですが、
例えば、甲・乙が共同して自分らに殴りかかってきたＡをボコって死亡させた事案で、
甲に積極的加害意思があり、乙にこれがない場合、
�@甲の罪責の中で、「この点乙には正当防衛ないし過剰防衛が成立するが、甲も〜か？」という問題提起をするのか、
�A乙の罪責の中で、「この点甲には正当防衛も過剰防衛も成立しないが、乙には成立するのか？」という問題提起をするのか、
それとも、�B先に論じた方では、他方の関係を意識せず単独で正当防衛ないし過剰防衛の成否を検討して、
後に論じる方で、「なお、甲［乙］には正当防衛・過剰防衛が成立しない［する］が、乙［甲］には〜。」とするのか、
どれでやるのかな、と思いまして。

それぞれの罪責検討の中で問題提起することは当然の前提です。

んー大判のは事案や判旨がよく分からんから、
安易に結論だけ使うとどうかなと
まぁ今はみんなローでそこら辺には敏感だろうから言うまでもないだろうけど

>>783

自分はヤクザだと嘘をついて、相手を錯誤に落としいれ、現金を払わせた
ケースでは恐喝だと何かの教科書に書いてあったな。
理由は、偽計的手段が処分行為に向けられていないから。
ん？でも、恐喝は処分行為に向けられてなくてもいいのかな？よー、わからんわ。

>>787
面倒だから端的にポイントだけ

> この点乙には正当防衛ないし過剰防衛が成立するが
というような前提を書く場合には、答案で先に論じていることが必要。
ただし、後述すると留保して先に結論だけ書くと言う手もある（�Bではその留保をつけるべき）。

この事案では、先に甲を書いて（共犯関係から生じる問題については結論を示すだけで内容は後述と）、
次に乙で留保した部分もひっくるめて書くのが答案としては綺麗かな

質問の刑法率が異常だな

不法行為で過失一元論に立った場合、結果回避義務に言う「結果」って何を意味するんですか？

過失一元論にたったからといって結果の概念が変わるとは思えんが。

>>790
要するに、
＞甲に積極的加害意思があり、乙にこれがない場合、
には、
甲については、乙に正当防衛ないし過剰防衛が成立するが、甲も成立しないか、と論じて、
乙については、甲には正当防衛も過剰防衛も成立しないが、乙には成立するのか、というように、
両方で論じる必要があるということですかね。

>>794
「論じる」と「触れる」を区別して言ってる？

＞正当防衛や過剰防衛のところで、共犯者間で連帯するかしないかという議論
実際に裁判で問題になったのはこれね

http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/A16133E5D1CD81B049256A850030A974.pdf
いくら両者とも同じ犯罪を行った共犯だと言ってもだいぶ立場が違いますね

>>794
甲→連帯してRw阻却するか
乙→連帯してRw阻却しないか
を両方検討するかってこと？
そりゃするよ

へぇ

>>786
詐欺と恐喝の二罪成立させて観念的競合としちゃうと
一個の財物を交付させた結果を二重評価することになって良くないんじゃないですかね。

800

>>798
トリビアの泉

懐かしい・・・

>>799
そう。だから混合包括一罪が無難。

>>803

>>778の言うとおりだよ

家電量販店でキャンペーンやってる１００円パソコンは
なぜ詐欺まがい悪徳商法で警察につかまらないのですか？

家族名義で預金すれば１億円でも相続税かからないのですか？

100円PC・・・

>>805
警察は殺されそうだからたすけてくれと
１０回言っても何にもしてくれないぞ。
ころされても対応に問題なかったで
すまされる。

１００円でＰＣかえたと喜んでたら
なんとか回線契約させられて
２年で１２万ぐらいはらうことになる。

１００円ＰＣ＝消費者センターに通報せよ。
最近、神戸港でおぼれてる人を泳いでたすけた巡査いたよね。

>>805-810
よそでやれ
>>1読め

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刑法の学説問題で
「結果を二重に評価するから不当である」
っていうフレーズが良く出てきますけど
そもそも結果を二重に評価したらなぜいけないんですか？

>>813
あんた，人一人傷つけたのに，「二人傷つけたんだよね。」
って言われたらどう思う？

刑法上二重に評価されるったって、別に生の事実としては実際一人しか傷つけてないんだし
刑法上も一人の被害者に対する罪責しか負わないんだからそれは違うと思います。

「甲は乙を殺意をもって強姦して殺した。乙に対する強姦致死罪と丙に対する殺人罪が成立する。」
はおかしいけど
「甲は乙を殺意をもって強姦して殺した。乙に対する強姦致死罪と殺人罪が成立して観念的競合となる。」
は何の問題もないと思います。

>>815
トートロジカルだけど、むしろ実体法上どのように評価されるかによって
罪責が決まる（ようにしなければならない）から、刑法的評価の適正さが要求される。
それに、生の事実から刑罰権（の諸機能）を発生させるために何段階も踏んでいる
現行の法体系の趣旨を考えると、生の事実はこうだから式の議論は
噴飯ものだ、ということがわかるはず。

>>803
結論は判例にあわせる
これ試験の基本

>>816
「刑法的評価の適正さ」と言いますが、それはどのような内容のものですか？
僕は>>814の批判に対して「死の結果を二重評価すること」は
「生の客観的事実として被害者が一人なのに二人だと評価すること」と同一ではないんだから
批判は当たらないですよ、と言っているわけです。
これはどういった点で「刑法的評価の適正さ」に反するんですか？
>>817
僕もそう思います。
殺人の故意をもって強姦して殺したら、死の結果の二重評価だろうがなんだろうが
判例のいうとおり強姦致死罪と殺人罪でいいと思います。

結果的に観念競で不都合ないし
↑
不都合ないってことは、なんか後ろめたいところでもあるの？
↓
その後ろめたいところ＝死の二重評価

何で後ろめたいんでしょうね？
何も後ろめたがる必要ないと思うんですが。

>>818
法科大学院生らしい疑問ですね。
私も遠い昔、死の二重評価が実体法的に何が悪いのか？と疑問に思ったことがあります。
もっとも、剤数関係で被告人に不利になる（なりうる？）という観点から、議論されている問題
点ですし、実体法上は問題となりうるが、実務的には問題がないという風に割り切るべき点か
もしれないですね。