初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 140

もしかすると、この団藤説のおかげで予備校の答案に混乱が生じているのかもね。
>>945の引用している判例に照らしても、行為者の属性→身分というつながりが（どちからといえば）自然だと思うけどな。

既判力の積極的作用・消極的作用といわれるもののうち、
消極的作用の方はいわゆる遮断効と同義ですよね。

そうだとすると、既判力の客観的範囲・時間的限界・主観的範囲という分類で十分じゃないんでしょうか。
積極的作用・消極的作用という分類がなぜ必要なのかよく分かりません。

>>951からすれば、行為者の属性→非身分で、行為の属性→身分。
つーことになるのか？

以下の判例について質問があります。

振込依頼人と受取人との間に振込みの原因となる法律関係が存在しない場合
における受取人による当該振込みに係る預金の払戻請求と権利の濫用
（最判平成20.10.10民集62.9.2361）

論理的には、
（１）受取人の払戻し請求の時点で預金債権が存在するか
　→　本件では４７８条の要件を満たし、消滅しているのではないか
（２）存在するとして、その権利行使が権利濫用となるか

となると思うのですが、この判例は、
（２）を否定した上で、（１）の４７８条の判断をしろと差し戻しています。

逆じゃないかと思うのですが、これは、単に思考経済上の理由、すなわち、
（２）が肯定されるなら（１）の如何にかかわらず受取人の払戻し請求は認められない
と考えた結果なのでしょうか。

犯行計画メモって何で供述証拠なの？
人の記憶とか関係なくね？

>>951の「……行為者定型の要素であって……常習犯というものはない」
という部分がさっぱり理解できん。
なんで行為者定型の要素だと身分犯じゃなくなるんだ。

>>956
レシートも供述証拠だよ

要件事実の質問です。

建物収去土地明渡請求で、
【Kg】
あ　土地元所有
い　A→X　土地売買
う　Y　土地上に建物所有して占有
【E】
カ　A→Y　土地賃貸借
キ　A→Y　（カ）に基づく土地明渡し
ク　Y　（キ）の後、建物建築
ケ　Y　建物につき、Y名義の所有権保存登記
【R】
さ　A→X　（い）に基づき、土地について所有権移転登記
【D】
タ　（ケ）の所有権保存登記が、（さ）の所有権移転登記に先立つ
となるらしい（マニュアル、要件事実（２）４４頁）のですが、
なぜ賃借権についての対抗要件具備が先立つことが再々抗弁に回るのでしょうか？
賃借人が対抗要件を具備した場合に、所有権者が自分も対抗要件を具備したと主張するだけで
賃借人の対抗要件具備の効果を覆す理由が分かりません。
動産や債権の二重譲渡のような場合には、一人が対抗要件具備との主張を出せば、
他方は、対抗要件具備＋相手方に先立つということを主張して初めて主張が立つことになります。
所有権VS賃借権の場合に、なぜ対抗要件具備だけで足りるのかの理由を教えてください。
お願いします。

ありがと

不当利得・ドコモの新株発行の事案（最判平成19.3.8）は
悪意（７０４）で構成できる気がします。

裁判所はなぜ善意であることを前提として判断しているのでしょうか。

>>957
俺もそれが理解できない。

設立時役員って会社成立後はどうなるんですか？
それについて触れた条文が見当たらないんですが。

法学界では東大法京大法卒以外はゴミクズ

当麻の幻想殺しで異能の力を打ち消すのは威力業務妨害ですか？

団藤総論p.138
>（中略）常習犯も身分犯の一種だといえるが、通常の身分犯では行為者の身
>分が行為そのものの違法性の存否・強弱に影響を与える行為定型の一要素であるのに反して、常習性という身分は
>行為者定型の要素である点に重要な差異がある。これは解釈論の上でも、後に述べるように六五条の適用上ちが
>った取扱を要求するものと解する。

同書p.422
>　身分犯の中で特殊の地位を占めるのは常習犯である。通常の身分犯は、行為者の身分が行為定型の要素と
>なっているから、これに加功した者は、その罪名についての共犯になる。これが六五条一項の趣旨である。ところ
>が、常習犯における常習者という身分は、行為定型の要素ではなく、行為者定型の要素である。

団藤各論p.355
>（中略）常習性は行為の属性ではなく、行為者の属性であり、また違法要素ではなく責任要素――
>本罪のばあいにはそれが構成要件要素にまで高められている――である。常習性は一種の身分だといってよいが、
>一般の身分犯における身分が違法要素の定型化であるのに対して、これは責任要素の定型化である点で特色を有す
>る。このことは、共犯の関係で、六五条の適用上、一般の身分犯と異なる取扱を要求する。けだし、常習犯という
>身分は行為提携の要素ではなく、行為者定型の要素であって、厳密にいえば常習犯人はあっても、常習犯というも
>のはない。したがって、たとえば、賭博常習者に賭博を教唆した者は、常習賭博罪の教唆ではなく単純賭博罪の教
>唆になるものというべきである。

常習賭博罪の場合は例外的に構成的身分犯ではないのだというのが判例で、
この点の結論自体は同じなんだが、団藤や大塚はその理論構成について批判している。
因みに常習者が非常習者を幇助した場合に従犯の刑（懲役刑）が
正犯の刑（財産刑）よりも重くなることについても難点だとしているような感がある。

ポイントは多分、違法要素であるかそうでないかであって、
>>948の説明はやっぱり論理の飛躍があり過ぎてまずいし
前田の教科書の説明でもあれだけだと意味分からんと思う。
まあ前田の場合は出典書いてあるから、興味があれば自分で図書館で調べろということなんだけども。

今年3年になる某旧帝大の学部2年
この2年間ろくに勉強もせず単位もやばい状態なんだけど
今から新司法試験目指すの無理かな？あきらめたほうがいい？
やっぱりお前ら1年のころからしっかり勉強してんの？

なんだ、団藤説も常習性が身分であることは認めてるのか。
結局、非身分と解する学説なんて存在しないんじゃないの？

>>955
権利濫用を肯定した原判決に対し、受取人（のみ）が上告したためです。

刑法の質問です

肢別本で
（４９年13番の問題）
電気器具商の売り上げを減らす目的で、団地の主婦らに「あの電気器具店の商品は欠陥品や不良品ばかりだ」と
虚偽の事実をつげ、その噂を団地内に広めさせた。業務妨害罪が成立する。

を正しいとした上で、
最判１５．３．１１により信用棄損罪「も」成立すると解説しているのですが、

売り上げ減らす目的ならば、包括一罪として信用棄損罪のみが成立するのではと思ったのですが、
業務妨害罪は成立するのでしょうか？

>>970
その問いは現在では没問ですね。
今では信用毀損罪の単純一罪だと思います。

ちなみに、信用を既存すると同時に業務を妨害した場合は、
２３３条違反の単純一罪が成立するのであって、
包括一罪ではないので注意。

包括一罪について勘違いしてました。すいません

>>963
「設立時」役員は，会社が設立登記でスタートするときの役員という意味
当然会社の機関になる　

>>961
失念株のやつだよね？失念株は
・元株主としては，新株主が権利放棄したから自分のところへ支払われたと思うのが通常
・譲受人が故意に名義書換しないで，譲渡人の危険において投機をするおそれがあるから
などという理由で善意の受益者と「扱われる」。

たしかこれ勉強したときに100問だか千問だかみたら
民法の善意の果実収取者の理屈をいろいろ捏ねてた覚えがあるが...。

>>966
俺はずっと身分はどれも行為者の属性て思ってたけど、常習賭博のぞけば、行為の属性が一般なんだな。
行為定型の要素と行為者定型の要素は、何が違うんだ？
というか、どういう意味だ？

おｋ

おｋじゃない

>>974
そうとも限らないんじゃないか？
例えば強姦罪における男性という身分は行為者の属性だろう。

というか、行為の属性か行為者の属性か、という議論の意義が俺もわからない。
違法身分か責任身分か、という議論なら（学説によっては）意味があるだろうけど、
これとは違うのかな。

統合失調症なのですが司法試験受けれますかね?

石川議員不当逮捕問題について佐久間特捜部長が「逮捕の必要性緊急性があったので問題ない」
とコメントしていますが、逮捕は強制処分なのでこの要件の適用はよくわからないのですが

>>979
マスコミ向けの説明であり、刑訴の論述とは関係ない。

>>978
いけるいける。

>>979
規則143の3じゃねーの

>>959もお願いします。

スガヤさん共犯説はないの？
ＤＮＡは共犯者のものとか？

一般的に無期懲役の受刑者の仮釈放を決定するおっさんって
どんな人？
信用できるの？
ワイロもらってんじゃないの？

>>985
暴力団からの賄賂はあるかもね。

>>984
するどい指摘。自分の頭でいろいろ考えるのは良い習慣だ。
私もＳさんは好きじゃない。

>>984
ないだろ。おそらく。

法学界では京大法卒はゴミクズ

財産引受以外の開業準備行為が発起人の権限に含まれるか、という論点がありますが、
定款に記載のない財産引受の効果が成立後の会社に帰属する、とまで主張する学者はいませんよね。
とすると、定款に記載のない財産引受があった場合に「発起人の権限云々」を長々と論じるのは避けるべきでしょうか？

>>990
避けるべき。理解していないと思われる可能性あり。

被疑者の勾留に対して、
犯罪の嫌疑のないことを理由とする準抗告が可能かという論点についてなんですけど、

犯罪の嫌疑がなかったら、勾留の取消がみとめられると思うんです。
にもかかわらず、準抗告が可能かどうかが議論になる理由がわかりません。
準抗告を認める場合のメリットはどこにあるんでしょうか？

すいません。なんとなく自己解決しました。

準抗告には、拘留中の被疑者をその親族その他の者に委託し、
または被疑者の住居を制限してという手続上の負担（207条1項、95条）なくして
執行を停止することができる（432条、424条1項但書）というメリットがある
ということで、自分としては消化できました。

というか、勾留の取消しは、事後的な要件消滅の有無を審査するのであって、
勾留時の要件の有無を審査するものではない。
犯罪の嫌疑が事後的に消滅したというのでなければ勾留の取消しは認められない。

ありがとうございます、めっちゃよくわかりました。
勾留請求時に勾留要件が備わっていなければ、勾留取消の手続で当然取消せると思っていました。
そもそも要件を欠いて法的に有効な効力が発生しない勾留について、取消せるって確かにおかしいですね。
ありがとうございました。

>>990
伊藤塾のクソ論証ほど長々は書く必要ないけどｗ
前提として必要だよね

■発起人の権限　
原則：事実上・経済上必要な行為まで　開業準備行為含まない　
例外：特に必要性が高いから，財産引受けは厳格な要件の下認めた
→よって，要件充たさない財産引受けは絶対無効であり、追認も不可。

>>959って無理ですか（＞＜）

>>997
「売買は賃貸借を破る」の原則が重視されてるんじゃないですか。

別の考えもあり得ると思いますけど。

それから、抗弁で何か抜けてませんか？

>>997
要件事実まにゅあるの該当頁にそんな記述がないのだけｄ
間違えてない？

>>998
「売買は賃貸借を破る」の原則からどうつながるのでしょうか。
また、賃貸借が対抗要件を備えて第三者に対抗できるようになっても同原則が適用されるのでしょうか。

抗弁で建物所有目的が抜けてました。
すみません。

>>999
要件事実マニュアルだと、下巻の「物権後取得者による請求」の項にあります。
初版だと、８５頁以降です。

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