初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 140

本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。

[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/

[ 前スレ ]
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 139
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1257457272/

引き続きどうぞ。

>>1
乙カレー

前スレで消化してないやつに。


前スレ>>3
＞３２６条の同意は、事前準備や公判前整理手続においてすることができますか？

＞３１６条の１７に規定する意見表明（同意の見通し）ではなく、
＞同意そのものができるのかどうかを知りたいです。


できます。
公判準備でもいいし、公判期日外に書面を提出する例もあります。
ちなみに、３１６条の１６（１７は予定「主張」の方）は、同意の見通しではなく、証拠意見そのものです。
公判前整理手続において証拠決定までされます（３１６条の５第７号）ので、
証拠意見そのものがないと先に進みません。

前スレ>>906（長いので質問引用はなし）

科刑上一罪と累犯・法律上減軽について調べてみた。

累犯加重については大審院判例があって、包括一罪の一部が前科と累犯関係にある以上、
他の部分が５年の期間経過後に行われても全部について累犯となるとされている。
科刑上一罪についても、これと同様に考えて、公文書偽造が前科と累犯関係に立つときに、
同行使罪が５年の期間経過後に犯されたとしても、全体として再犯となるした裁判例がある。

法律上の減軽については、
(1)最も重い罪について減軽の事由がある場合には、科刑上一罪全体について減軽することになる。
ただし、減軽事由のない罪の上限及び下限を下回らない限度となる。
つまり、１月以上１０年以下の懲役と５年以上１５年以下の懲役が科刑上一罪の関係にある場合に、
後者についてのみ減軽の理由があれば、後者の長期短期ともに２分の１とするが、
前者を下回る設定はできないので、２年６月以上１０年以下の刑ということになる。
(2)最も重い罪以外の罪に減軽の事由がある場合には、減軽されない。

裁判例を検索してみたら、以上のような処理になるっぽい。
参考までに。

民訴の質問です

主たる債務者と保証人がおり、反射効が問題となるような事案で、
解説などを読むと、反射効などの理論ではなく、既判力の拡張でも対応可能なので
これにもとづいて判断すべきとあるのですが。。。

反射効や既判力の拡張などの既判力の主観的範囲の問題にしなくても、
信義則などによって具体的な主張を制限すればそれで十分なんじゃないかと思ったのですがどうなのでしょうか？
信義則は債務者と保証人は別人格であるから、そもそも認められる余地はないのでしょうか？

疑問に思った経緯は
旧司の問題で

保証人Ｙが債権者Ｘから保証債務の履行を求められ保証債務の存在が確定したとき、
その後債権者Ｘから主たる債務者Ｚに訴訟が提起されたとき、ＸＹ間の訴訟の効力が影響するかについて

ＸＹ訴訟の既判力は保証債務の存在だから、主たる債務の存在は争点効か信義則の問題
そして、その後Ｚに反射効が生じるかの問題となると解説されていたのですが、
だったら、信義則でダイレクトに主張を制限すればいいのではと思いまして。。。。

>>6
信義則でもいけるけど、信義則ってのは最後の切り札だから、できる限り使わないもんだよ。
使ってもいいけど、他の手段がある場合に使うと試験的な評価は低くなるってこと。

あと、裁判ってのは同じような事例がたくさん起こるもんで、そういうので毎回のように信義則
なんて個別具体的な事情を細かく検討しないといけなくなる面倒な理屈を持ち出すのは
訴訟経済に反するっしょ？だから規範力なりの理屈で頑張って説明しようとする。

>>6
反射効に関して、認めるべきでないという有力説（伊藤眞説）があるので要チェック。

>>7,8
ありがとうございます。

特に旧司の問題で争点効否定で信義則肯定。反射効否定、既判力拡張肯定の説に立つと、
信義則という個別具体的な判断をした後、一般的な範囲となる既判力拡張の見解によると
個別的具体的な信義則による判断の範囲をさらに、広げることになって、
ダイレクトに信義則で判断するよりも結果的に既判力の主観的範囲が広くなってこれは行き過ぎなのではないかと思いまして。

さらに、疑問に思ったのは、信義則という個別具体的判断のあとに、
一般的基準に基づく判断するのは思考過程としておかしいのではと思いまして、
そもそも、信義則で判断した後、既判力の拡張の判断をするのは許されるのでしょうか？

>>10
その旧司の問題の概要を書いてごらん。そうすればレスがつくと思うよ。

>>11
平成1年2問
甲は乙に対して300万円を貸付、その際、丙が乙の債務を保証したと主張して訴えを提起した
甲が丙に対して保証債務の履行を求める訴えを提起し、その判決が確定した後に、
乙に対して貸金の返還を求める訴えを提起した場合、甲丙間の確定判決は、甲乙の訴訟に影響を及ぼすか
です。

>>12
反射効否定して、既判力の拡張を認める立場って、通説だっけ？

おいらは、伊藤眞説なので、反射効否定で終わりというのが座りがいいと思うんだよね。
民事訴訟は、相対的なものなので、結論が異なっても、自己責任と思うので。

>>13
なにが通説かはわからないのですが

百選９６によると
かつては反射効肯定説が多数とした上で
反射効否定説、
既判力拡張説、
第三者に不利な反射効は第三者の手続き保証を、有利な場合は敗訴当事者の紛争の蒸し返しの防止を考慮する説
反射効を実体法上の解釈によって基礎づける見解
をあげています

>>7
どうでもいいが、そこで訴訟経済を持ち出すのは言葉の使い方がおかしいだろ。

教えて下さい

売主Aが買主Cに代金1000 万円をAのBに対する債務の弁済としてBに支払わせたときに、
Bの債権が存在しない場合、誰の誰に対する不当利得が成立するか？

>>16
日本語でおｋ

>>1
乙

>>16
AのBに対する不当利得じゃないの？
非債弁済になるけど

おｋ

>>12

�@既判力の及ぶ客観的範囲を理由中の判断にも拡張すべきではないか
と思われる事例の処理として、争点効説と信義則説が対立している。

�A既判力の及ぶ主観的範囲を115条1項所定の者以外の第三者にも拡張すべきではないか
と思われる事例の処理として、反射効肯定説、既判力拡張説、反射効否定説等が対立している。

そして、�@�Aが重複して問題になるような事例では
�@につき信義則説、�Aにつき既判力拡張説を採用することは矛盾ではないかという疑問でしょうか。

たしかに、矛盾するような気がします。
またそもそも、�@を信義則で処理しているのに�Aで既判力を拡張しても問題の解決にならないという気もします。
他の説によるのが無難かもしれません。

民法の基本的な質問なのですが
94条2項類推で不動産の所有権が認められる場合は、原始取得ですか、承継取得ですか？

>>22
原始取得の訳がないだろ。
承継取得される。

最高裁判所判例解説 って、ネットで確認できないのですか?

�dくす

>>24
私的な著作物だから、ただでは見られない。
ただし、データ化されてるので判例等検索サービスを使えるローや学生なら見られるよ。

おｋ

日本の女性作家が心臓除細動器の不具合により死亡した。
アメリカツアー中の出来事であった。

同機器のメインワイヤーはA社（スイス）によって開発された。
このワイヤーの不備で、同機器が正常に作動しなくなる。
A社はB社（ドイツ）との契約でワイヤーを製造、B社の子会社C社（デラウェアにて設立、ニューヨークが活動拠点）が販売。
ドイツで死亡事例があいつぎ、ドイツの保健機関はメインワイヤーと上記器機を回収。
しかし、同機関は他国の関係機関への報告を１週間以上怠った。
そのため、アメリカでは数週間にわたってC社による機器の販売が続いた。
アメリカのFDAが報告を受け、器機を回収したのは日本人女性作家の死後であった。
日本にはB社のオフィスはないが、日本のD子会社を通じて全製品を販売していた。
また、B社は6か月ごとにマネージャーを東京に派遣していた。
問題の器機につき、B社は日本での特許を有しており、日本の同機器製造者に技術提供をしていた。

被害者の夫はアメリカで訴訟を提起したい。
アメリカで訴えの利益はあるか？もしくはなければ日本での提訴は可能か？
国際管轄、証拠調べ、外国判決の承認と執行の点から述べよ。

。。。。。。。。。。。。

わかりません。。。誰か助けてください；　；

>>28
特定した。
ローに通報しとく。

民法113条2項は、「追認又はその拒絶は……対抗することができない」とあります。
「追認を対抗できない」とは相手方による取消し（115条）の可能性があるという意味だと思うのですが
「追認の拒絶を対抗できない」とはどういう意味でしょうか。

拒絶を対抗できないからといって追認したことにはならないし、
催告（114条）の余地があるとしても確答しなければ結局拒絶したことになるし、よくわかりません。

>>28
おまえベテだろｗ

ありがとう。

>>30
無権代理人に対しても追認・追認拒絶できるんだぜ？
その場合、相手方自身に対しては、それを主張できないってことだ。

あいや、それを前提とした疑問なんです。

本人「無権代理人に対して追認したよ。」
相手方「そうはいかん。俺は聞いてない。115条で取り消させてもらう。」

本人「無権代理人に対して追認拒絶したよ」
相手方「そうはいかん。俺は聞いてない。（……）」

このカッコの中に何が入るのか、と

>>34
追認の有無が争いになっている場合を考えてみ。

本人が「問題となっている追認」より先に第三者に対して追認拒絶したんだ、
と主張することで、追認の有無の争いを潰すことができなくなるだろ。

例えば、実際は本人が追認したとする。でも、本人は気が変わって責任を免れたくなったとする。

そういうとき、無権代理人と通謀して、その追認より先に追認拒絶していたことをでっち上げようと
した場合に、そういうセコい工作を封じるための規定じゃなかろうか。

相手方の立場から考えてみても分かる。
相手方からすれば、本人と無権代理人との間で何が行われているかなんて分からない。

そうなると、「実は無権代理人に対する追認拒絶が自分への追認よりも行われていたんじゃないか」と
余計な不安を抱えることになってしまう。

でも、その規定があるおかげで、仮に本当は自分に対する追認より前に追認拒絶がなされていようと、
それは無権代理人と本人との間だけでしか効力を生じず、自分との関係では追認があったものとして
扱われることになる。
つまり、、追認があった物として安心して行動できることになる。

先日ダニに噛まれた小指がいまだにかゆいのに疑問をかんじていた。
やっとなぞが解明されました。しもやけになっておりました。
そんなこんなで、ぼくちゃんは大切なお仕事をするのを失念していました。
ブックレビューをかかなくっちゃ。
Amazonじゃなく楽天Booksね。
期待して待っててね。
アマゾンの西田総論のレヴュー読んでてきもちわるくなったよ。
最初の３つほめすぎ、最後の人はけなしてる。西田には哲学がないそうです。
えらい。

本棚に基本書並べるのって楽しいね。
ぼくちゃんは
公法系は右に、民事系は左にならべる。
内容は左でも右。

ぼくちゃんのシオプラは
各ページにスナック菓子の粉が挟まってます。

前スレで窃盗罪と事後強盗罪が包括一罪ってなっていたけど
吸収関係にたつのが正しいんじゃないでしょうか？

>>41
窃盗罪は事後強盗罪に吸収されて別罪を構成しないでおｋ。
前スレ元ネタのは、窃盗既遂→居直り強盗未遂→逮捕を免れるため暴行という事案。
この場合は、最後の暴行を居直り強盗の機会にしたものとしてしまうと
窃盗既遂＋強盗「未遂」ということになっちゃうので、
窃盗既遂犯が逮捕を免れるため暴行したとして事後強盗「既遂」と構成し（窃盗は吸収）、
事後強盗「既遂」と居直り強盗「未遂」と併せて包括一罪として
犯情の重い事後強盗「既遂」罪の刑で処断するということになる。

『事例から刑法を考える』には「これらの行為は」となってたので、わかりにくかったんだろう。

中国で将来首相になるヤツが来日して天皇と面会したけどさ、
これって憲法の定める国事行為じゃないのけ？

読売、朝日、宮内庁は：
「外国要人との会見は、国会の召集など憲法に定められた国事行為そのものではなく、これに準じた「公的行為」とされる」

毎日だけ（今朝の社説では言葉を濁し始めたがｗ）：
「天皇と外国要人の会見は憲法に規定された国事行為で、内閣の助言と承認に基づいて行われる」

>>42
ありがとう

�@甲がAから使途を定めた金銭を預かって
�A銀行口座に預金して
�B領得意思を生じた後に引き出して
�C費消した

という事例において

（刑法では金銭の占有と所有が一致しないとして）
銀行預金による金銭の占有を肯定する立場からは�Bの時点で横領罪が成立し
否定する立場でも�Cの時点で横領罪が成立すると思われますが

否定説は、�@で占有が発生し、�Aで占有が消滅し、�Bで占有がいわば復活する
と構成するのでしょうか

ＣＤ買って聴いた気になってるやつ多すぎ。
ぼくちゃんはＫＫさんのＯという歌を毎日エンドレスで聴いてる。

ぼくちゃんは
小学生時代のテストのプリント保存してる。

【まとめ】
基本は
香西かおり
ってことでいいな。

>>45
そういうことだが、�@と�Aは論じなくて良い。

ぼくちゃんの過去レスをマルチしてるやつが出没しています。

「緊急避難に対する正当防衛が認められるか」の議論です。
緊急避難の法的性質で、通説の違法性阻却事由説（つまり 緊急避難＝正）に立つ場合は、緊急避難行為に対しては緊急避難のみが可能なのはわかります。
しかし『責任阻却事由説』（つまり緊急避難＝不正）をとった場合の処理（結論）について混乱してますので教えて下さい。
次の３つは、いづれも択一過去問の言い回し、またはその解説です。

�@[H13-44 第３文]
「また・・・、責任阻却事由説に立てば、緊急避難行為は違法となり、これに対しては緊急避難だけではなく、正当防衛も可能になる。」
�A[H07-51 肢２]
「緊急避難行為に対しては、僕の見解（責任阻却事由説）では、正当防衛も緊急避難も可能だが、・・・」
�B[H04-60 事例１ 辰巳詳解解説]
「責任阻却事由説によると、（乙の緊急避難行為に対する）丙の行為は、正当防衛として不可罰になるのであって、緊急避難として不可罰となるものではない（注：特に緊急避難の要件が欠けている様子はありません）」

�@�Aと�Bの整合性はとれているのですか？ �@と�Bが矛盾してるわけではないのですか？ �Bによると、まずは先に正当防衛を検討して、正当防衛が可能なら緊急避難は排除されるということですか？

>>51
�@と�Aには「可能」という言葉が入っているから、�Bとは話の次元がややずれているんだろうね。

つまり、成立可能性はあるけど、法条が競合する場合には結局は正当防衛だけが成立するという
オチになるということ。

と説明しないとどうしようもない気がする。

>>51
よく見つけたね
おれも>>52に賛成

平成4年第60問は
「緊急避難として不可罰となる……」
ではなく
「緊急避難のみによって不可罰となる……」
と表現すべきであったと思う

>>45>>49
保管場所が一任されているのであれば、横領を論じる余地はない。
無罪判例で確認しとけ。

>>54
預金の法律上の占有を認めようと、実際に費消するまで横領は成立しないって話か？

>>16
まず、利得があるのは誰か考える。
次に、損失があるのは誰か考える。
Cは、代金を支払っているけれど、それ相応の売買目的物ないしその引渡請求権を持っている。
そうするとCには損失はない。
しかし、Aは、代金を受け取っていないのに、売買目的物を失うか引渡債務を負っている。したがって、Aには損失がある。

こうやって、各人ごとに利益状況を検討するとよくわかるからやってみ。

お願いします。

・第167条2項
「債権又ハ所有権ニ非サル財産権ハ二十年間之ヲ行ハサルニ因リテ消滅ス」

とありますが、
占有権はこの「所有権にあらざる財産権」に当てはまると思います。
では例えば、こういう場合はどうなるのでしょうか。

空き地Pに勝手にAさんが住み着いたとしましょう。
この時点でAさんは、空き地Pに対する占有権を持つことになります。
占有権は二十年で消滅するのですから、二十年後にAさんは
この空き地に対する占有権を失うのでしょうか？

その占有権が消えた瞬間、Aさんはその空き地の上で蒸発してしまうのですか？
それとも、占有権が新たに更新されるだけでしょうか？

ああ、そうか、
常に「占有権を行い続けている」から、消滅しないのかな。

そういう解釈でよろしいですか？

虚偽表示と意思の不存在の区別がよくわかりません。

例えば、税金対策で架空の売買契約書を作成した場合には
そもそも契約締結の意思すらないから売買意思不存在であり、
強制執行対策で登記を移転するために売買契約書を作成して登記を移転した場合には
所有権をとりあえず移転させる意思は有しているから虚偽表示らしいのですが、
私にはこの二つが同じに見えます。
少なくとも、虚偽表示というのが登記移転の場合以外に考えられません。
ちなみに、上記の例は完全講義民事裁判実務の基礎に載ってました。

質問お願いします。

ＡとＢ(いずれも10歳未満)が喧嘩をしました。
Ａの父が一部始終を見ていたため、Ｂの母はこの点につき、
Ａの父に治療費を請求しました。
という、この事例で。

責任能力のない場合でも709条は使えますか？
また714条がもととなる喧嘩に違法性がないため、714条が成立しない場合でも
709条は使えますか？(714条の成立前提には、加害者に責任能力以外の不法行為要件が備わっていることが前提ですから)

教えてください。m(__)m

>>59
虚偽表示は意思の欠缺（意思の不存在）の一態様だろ。
93条ないし95条は、意思の欠缺を前提にした当事者保護の規定だろ。

>>59の例の後者は、
売買契約締結の意思はないが、所有権を移転する表示行為をしているから虚偽表示だろ。
「所有権を移転する表示行為」のことを「所有権を（本当は移転しないけど）とりあえず移転させる意思」と表現しているんだろ。

余計なお世話だが、本の書き方が非常に不適切でも、そのような読み替えができないのはまずいだろ。
先に実体法の基礎を確認をするか、一々確認しながら進めるか、
あるいは、どうしても要件事実の勉強をしなければならないのなら、
その本を今すぐ破り捨てるなどして、15問など他のメジャーかつ平易な本を使うべきだろ。

>59
税金対策の例は、たぶん、相手方もなく、一人でせっせと架空の契約書を作っているような
ケースを想定しているんじゃないかと思う。

その本は、過去ログでそれなりに評価の高い本みたいだから、
別に破り捨てる必要はないと思うが、
契約不存在と虚偽表示の区別については、かなり微妙な場合もあるとされていて、
突き詰めると結構難しい議論なので、あまり気にしなくて良いと思うよ。

>>60
709条によって損害賠償請求はできない。

あと、日本語の勉強が必要なレベルだと思う。

>>63
本の問題ではなく、使う人間の問題だろ。
使いこなせない本は、たとえ評価の高い本であっても当人にとって適切な本ではないだろ。
「読み替えができない」ために「まずい」のは、読み替えができない人間の問題だ。
まぁ、余計なお世話なんだが。

>>63の内容（「区別については…微妙な場合もある）については、理由がよくわからんが最近はそのように考えるのか？
虚偽表示を論じる以上、意思の欠缺は大前提でなければならないだろ。
欠缺意思のと虚偽表示等の問題はそもそもレベルが違う問題だろ。

なるほどね・・・

>65
むろん、理論的・観念的には截然と区別される（契約不成立と、契約成立を認めた上での無効）のだけれど、
具体的なケースがどちらにあてはまるかは微妙な場合があるということね。

賀集元判事の論文だった気がするので、そんなに最近の議論というわけじゃないと思う。

破り捨てる必要はないなｗ
とりあえずは積んでおいて，将来自分がレベルアップしたときに
手に取ればいい。

>>44>>55
預金債権であっても、占有とは認めないだろ。ふッ−は

事件名 詐欺被告事件
裁判年月日 平成15年03月12日
法廷名 最高裁判所第二小法廷
裁判種別 決定
結果 棄却
判例集巻・号・頁 第57巻3号322頁

原審裁判所名 大阪高等裁判所
原審事件番号 平成9(う)1142
原審裁判年月日 平成10年03月18日

判示事項 誤った振込みがあることを知った受取人がその情を秘して預金の払戻しを受けた場合と詐欺罪の成否

裁判要旨 誤った振込みがあることを知った受取人が，その情を秘して預金の払戻しを請求し，その払戻しを受けた場合には，詐欺罪が成立する。

参照法条 刑法(平成7年法律第91号による改正前のもの)246条1項，民法666条
ttp://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=25194&hanreiKbn=01

どなたかご回答お願いします。
>>58の理由であってるでしょうか。占有権を行使してるから。

>>70
そうですか

rrrrrrrrrrr広告特集rrrrrrrrrrr
ウェルかめ　ｔｏ　Ｗｅｓｔ　Ｄｉｖｉｓｉｏｎ。
ベスト　オブ　ザ　ロー　Ｒｉｔｓ！

あのよ、>>58で
あってんのかって。聞いてんだよ。何のためのスレだよ。

>>74
抵当権以外の担保物権（396条参照）と占有権は、167条2項の適用外らしいぞ
58の理由付けも間違いではないんじゃね？

譲渡担保で、帰属清算と処分清算のうち帰属清算が原則である、などといわれますが
弁済期後に譲渡担保権者が目的物を第三者に譲渡してしまえば、その第三者がたとえ
背信的悪意者であっても設定者は受け戻すことはできないんですよね（最判平成6・2・22）

結局のところ「帰属清算が原則である」というのはどういう意味なんですか？

>>54
すまんがもう少し詳しく頼む

会社法348条3項と362条4項の内容が一部重複するのですが、
何か違いがあるのでしょうか。

>>78

よい、質問じゃ。ここの住人の実力がどんなもんか
しばらくみてみよう。
きみもウィキなどで調べてみろよ。

有名な弁護士になって
香西かおりさんに
結婚もうしこむぞ。

わしは
佐伯千仭先生の刑法講義（総論）を２０回と刑法各論を１０回
ぐらい読んで
いまも参照してる。
中山や松宮の本に書いてないこともちゃんと書いてある優れものだ。

朝からジジイが
でかいクシャミしやがって、
１００歳超確実。
根性悪いやつは長生きするなー。
ダンドウとか。
我妻先生が言ってたなー。
刑法学者は長生きが多いと。

>>62
どちらも、（内心的効果）意思は存在しない点では共通であるが、
虚偽表示の場合は表示行為が存在するのに対し、
税金対策のための契約書作成は表示行為が存在しないということでしょうか？

契約書に「売った」「買った」と書いてあっても表示行為は存在しないのでしょうか？
税金対策で所有権を移転した場合は、表示行為はあるのですよね？
両者の違いは、登記官という公的機関たる第三者を介在させるか否かでしかないように思うのですが。
ちなみに、税金対策というのは、もちろんYがXに協力してもらって作成しています。
形式的証拠力があることが前提なので、当然偽造（Yが勝手に作った）のではないです。

４０年ほど前
中山研一先生は
佐伯千仭著　刑法に於ける期待可能性の思想　は
日本の刑法学の金字塔だといって、学生によめといってた。
当時はダンドウが通説とかいわれてた時代で
通説ってなんだ、関東は学者の人数が関西よりおおいからね。
通説＝多数説だね。と言ってた。
初学者には
佐伯　刑法講義（総論）オンデマンドでどうぞ→中山　口述、概説→松宮　講義　がおすすめ。
関西刑法学の本流を手っ取り早く理解できる。

ぼくちゃんの
我妻　民法総則　のケース　ボロボロで崩壊寸前なんですが
テープで修理してもいいんだけど
岩波さんケースだけ５０円ぐらいで売ってくれないかなー。

>>78
348条3項は、取締役会設置会社を除く株式会社における各取締役への不委任事項についての規定（348条1項かっこ書参照）。
362条4項は、取締役会設置会社における取締役への不委任事項についての規定。

対象としている会社が違うので別々に規定されているが、
根本的な思想（一人で勝手にすべきでない重要な事項はみんなで決める）は同じなので、一部重複している。

わたしは　「憲法判例」しやけ他　を１７回よんだ。

リッツ爺とＫかおりの間に生まれたのが
ぼくちゃんだよ。

ごめんなさい。
８０〜８８のぼくちゃんの過去レスコピペしたのは
マルチアラシ男の仕業です。

はーい。

私　妄想型統合失調症です。
こんなわたしが

護想防衛したらどうなるでしょうか？

松宮　第四版　３５９ページをみよ。

>>86
なるほど、わかりました。丁寧なご返答ありがとうございました。

>>83
前者も後者も意思の欠缺（意思の不存在）はある。
前者はそれで終わり。
後者は他の者との虚偽表示があるから，第三者が保護される余地がある。.
それだけの話だろ。

処分証書の形式的証拠力の推定を覆すことが困難だからといって，常にその処分証書が偽造によるものでなかったことにはならないだろ。
「形式的証拠力があること」から，「当然偽造…ではない」（なかった）というのは，結果論だろ。
むしろ，虚偽表示を論じている以上，売買契約の意思はなかったことが当然の前提だろ。
したがって，>>63と同じように，売買契約書を1人で作ったケースを想定するのが普通だと思うが，
本当にその本の該当箇所に，他人と協力して作成したという記述があるのか？
仮にそのような記述があるなら，その例は，�@意思の欠缺があり，かつ，第三者が現れれば，�A虚偽表示となりうる例だろ。
そのような記述がなく，Xが勝手に作ったものなら，通謀の要件がないのだから，通常は虚偽表示の問題ではないだろ。

＞税金対策のための契約書作成は表示行為が存在しないということでしょうか？
＞契約書に「売った」「買った」と書いてあっても表示行為は存在しないのでしょうか？
売買契約の意思はなく（意思の欠缺，意思の不存在），しかし，表示行為はあるんだろ。

＞両者の違いは…公的機関たる第三者を介在させるか否かでしかないように思う
その本に出ている例ではそうかもしれないが，条文上，虚偽表示が適用される法律行為は登記が絡む法律行為に限定されてないだろ。
登記が絡まない事件も多数あるだろ。
そういう疑問を持ったのなら，判例の事案をを調べるべきだろ。

甲株式会社が強制執行を受けて工場機械の差押えを受け、甲会社の保管とされていた場合に、
甲会社の代表取締役がこの工場機械を第三者に売っぱらったら、
�@窃盗罪と横領罪のいずれが成立しますか？
�Aまた、窃盗罪が成立するとしたら、242条は適用されますか？

自分は、�@について、会社保管ということは、占有はその代表取締役にあるから、
横領罪に過ぎないと思ったのですが、
�@について窃盗罪、�Aについて242条の適用ありとする裁判例があるようです。
どう考えたらいいのでしょうか。

>>92
偽造→形式的証拠力なし

対偶をとると

形式的証拠力あり→偽造ではない



何か勘違いしてない？

民訴の質問です
訴えの取り下げ後の同一の訴えについて、
訴訟物と当事者の同一性＋訴えの利益で判断するとしていますが

そもそも訴えの利益のうち権利保護の利益は、訴え提起の必要性と許容性で判断するので、
その必要性と許容性の判断手段として、当事者の同一性と訴訟物の同一性を判断するのであるから、
当事者の同一性と訴訟物の同一性は訴えの利益の内容に含まれるのではないかと思い

そうだとすれば
訴えの取り下げ後の訴訟提起について
訴訟物と当事者の同一性プラス訴えの利益で判断するではなく、
訴えの利益で判断するとして十分ではと思ったのですが、どうなんでしょう？

>>94
形式的証拠力が認められるのは，訴訟の結果だろ。
売買契約書があることから，直ちに形式的証拠力が認められるわけじゃないだろ。

書き方は悪かったと思う。すまんかった。

要するに，>>83が，売買契約書がある→形式的証拠力がある→偽造ではない，
と考えているんじゃないかと思われるが，そうじゃないだろ指摘だ。
売買契約書がある→（推定を覆せなかった）→形式的証拠力がある→偽造ではない，が正解だろ。
本に売買契約書の存在を超えて，形式的証拠力があることまで書いてあったのかってこと。

>>96->>97
補足だが，売買契約書に形式的証拠力を認めてる前提なら，意思の欠缺の話にならないからな。
そもそも議論が成り立たなくなるわけで，そんな記載あるわけないだろってことだ。

>>70>>77
誤振込みということは、「取消し」ないし「無効」を理論的に争う余地があったのだが、「振り込まれた金額は、原因が何であれ『有効』であり、口座開設者（振込まれた側）の預金債権となる」旨の最高裁判決を踏襲している。
ttp://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=25567&hanreiKbn=01
また、これまでの説として横領などの罪に問われる可能性などあったが、銀行（窓口係員）に対する「詐欺罪」が成立すると判示している。
振込み側の不当利得などを根拠とする「法律上の占有」は、認められない。つまり、振込人も被振込人も、自分の預金債権に関して法律上占有しているのではなく、『銀行の《占有》』に対して債権を行使できると導ける。

↑　「不当利得返還請求権のみが存する」という説が正解だったというお話。

百選A43の裁判例で、訴訟承継についての質問です。

裁判例によると、訴訟引き受けの申立ての利益がないということで、申立てを却下していますが、
申立ての利益の必要性というのは何を根拠に求められるものなのでしょうか。

訴えの利益とパラレルに考えれば良さそうですが、いまいち自信がありません。

訴訟承継により新たな請求が定立されるので、
正に訴えの利益とパラレルな話ですよ。

>>96-98
>>83ですが、引用しますと、
「先ほどの例のように、Xが金融機関から融資を受けるにあたり、弁済が可能であることを示すために、
請負契約書を作成した場合、XとYには単に請負契約書という書面を作成する意思しかなく、
請負契約を締結する意思はないのであるから、請負契約書を作成しても、
XとYが請負契約を締結した事実を認めることはできないというべきである。」
ということです。
これに対し、強制執行回避のための所有権登記の一時移転は、
「単に売買契約書という書面を作成する意思しかないのとは異なり、XY間に売買契約が締結されたと
認めることができ、虚偽表示で無効であるということになる。」とされています。
なお、「先ほどの例」というのは、
「建築業者Xが金融機関から融資を受けるにあたり、弁済資金があることを示すために、Yに依頼して、
注文者をYとする架空の工事請負契約書を作成してもらったという場合、
その工事請負契約書自体は、真正に成立したものであるが、
単に金融機関に見せるために作成したにすぎず、要証事実（XとYの請負工事契約の締結）との関係では、
実質的証拠能力はないといえる。
あるいは、甲土地を１０００万円で売買したが、税金対策で売買代金を７００万円とする契約書を作成したということが
証拠上わかれば、売買代金を７００万円とする契約書からそのとおりの事実を認定できないということになる。」
というものです。
この後者の例を使って、税金対策で土地を贈与してもらったのを贈与税回避のために売買したということにして
売買契約書を作成してもらったような場合を念頭において質問させていただきました。
いずれも、真正に成立した場合＝偽造ではない場合を前提としていると思います。
ちなみに、契約書の存在から形式的証拠力の話を導いているわけではなく、
形式的証拠力が認められた場合をそもそも前提にしているので、
売買契約書がある→形式的証拠力があると考えているわけではありません。
誤解を招く書き方になっていたのなら、申し訳ありません。

質問です。
ディーラーＡが、サブディーラーＢと所有権留保契約を締結し、車を引き渡した。そして、ＢはＣにその車を売却した。
しかし、ＢがＡに車の代金を支払わずに倒産したので、ＡはＢとの契約を解除した。
この場合、ＣはＡの引き渡し請求を拒むことできるか？

わかる人、担保的構成でお願いします。
判例は権利の濫用を使ってＡの請求を否定していますが、そもそもＣが545条1項ただし書の第三者にあたって保護されるのではないか？と思いました

小売店が販売した折りたたみ式のイスの契約時からの瑕疵により（契約後も売主に帰責性なし）、指を切断した場合、
（付随義務とか信義則とかピーエル法とか特殊な構成を使わずに、）契約責任を問えるのか？

不特定物で、契約時にイスに瑕疵がある以上、特定は生じず、未だ売主は完全履行義務を負う。
だから、イスさえ引き渡せば足り、指の切断について（不法行為責任は格別）契約責任負わない。
のか？

よろしく。

質問です。
行政法にいう違法な処分と適用違憲の違いがよく分かりません。
あと、限定解釈と適用違憲の関係ですが、限定解釈によって適用範囲がせばまった結果として自己に適用されることが適用違憲となるみたいな感じでいいのでしょうか？
優しい人教えてください。

野ざらしレスをいくつか引っ張って参りました。
実力者たのんますm(__)m

自分の質問にまとめて答えさせようと必死だな。
せめて１つずつにしておけ。

>>104
解除前の第三者は権利保護要件の登記が必要でしょ。
本件は、自動車の登録がされてたんじゃないの？
されてなかったら、即時取得できるだろうし。

>>75
ありがとうございました。

>>105
付随義務も信義則の義務違反もなくて、帰責性が債務者にないなら、契約責任は無理でしょ。

>不特定物で、契約時にイスに瑕疵がある以上、特定は生じず、未だ売主は完全履行義務を負う。
これは正しい

>だから、イスさえ引き渡せば足り、指の切断について（不法行為責任は格別）契約責任負わない。
これは違う
債務の履行として、引き渡したら債務者は不完全履行として債務不履行責任を帰責性があるから負うことに変わりはない。

>>106
行政法の違法な処分の特に裁量権の逸脱濫用、適用違憲について説明すると
違法な処分は「違法」だから,あくまでも行政法と当該法令に反するかで判断する。
適用違憲は「違憲」だから憲法に反するかで判断する。

たとえば、
公民館の使用についての条例があって
条例に目的を公平な施設の利用と定められていたが、
利用申請者に対して公民館に爆破予告が利用申請日にあり、使用許可をしなかった場合

行政法の違法の主張としての裁量の逸脱濫用なら、爆破予告があっても使用許可について条例に書いてあるから、そのとおり許可しろと
条例の逸脱濫用だと主張することになり、反論は行政の裁量は広いとか、狭くても目的の範囲内で違法ではないと主張することになる。

一方、憲法の適用違憲は、使用許可をしなかったことが21条に反するかを、判断することになり
自分なりに基準を立てる際に爆破予告があったことを基準を緩めるものとして採用したり
または、基準は厳しいままで、具体的な当てはめで使うことになる。

なお、行政法の違法の中には、平等原則違反もあるけど、この場合はどっちも当てはめはおんなじで、
結論が違憲か違法か異なるんだと思う。

>>105>>111
なんといっても帰責事由が重要だろ

「契約において引き受けられたリスク」よりも広い「帰責事由」が重要。

「債権法改正の基本方針」は債務者の追完権を特別扱いしすぎている

ありがとう。

>>102
新たな請求とは次元が違うんじゃないでしょうか。
新たな請求は承継人から義務者に立てられますが、
申立ての利益が問題になってるのは、被承継人の承継人に対する引受承継申立てについてです。

>>108
死ねクズ。
訂正しろカス。

マルチ

>>111
指の切断に、小売店に過失、帰責性がないと仮定した場合は、契約責任も不法行為も無理なのか？

埋もれてますが、>>93お願いします。

>118
失礼、被承継人からの申立ての場合ね。

強いて申立ての利益が要求される根拠を考えるなら、
民事訴訟制度の設営上、資源の有効活用を図る必要があるので、
利益もないのに、申立て（民事訴訟制度の利用）をさせる意味はないとか何とか、
そういう一般的な議論にまで立ち戻ることになるんじゃないの？
どちらにせよ、答案に書くことではない。

なお、被承継人からの引受申立ての可否については、議論があるが、
当該裁判例は、被承継人からの申立てを一般的に否定する趣旨だと思うよ。

>>112
どうもありがとうございますm(__)m
もっと勉強します。

>>109
Ａが登録をしていたため、Ｃは登録ができず解除の第三者にあたらないということですよね？
解除の場合の登記には、自動車の登録も含まれるのですか？

また、含まれるとして、Ａが自動車の登録をしているからＣが解除の第三者にあたらないとした場合でも、
Ａの有する所有権留保は、Ａが行った解除の遡及効によって消滅しないのですか？

>125
権利保護資格要件の趣旨から言って、自動車の登録も含まれる。

また、解除の対象は売買契約なので、留保所有権は影響を受けない。

そもそも、ＡＢ間の所有権留保特約つき売買契約の法律関係というのは、
　・ＡはＢに対して自動車を引渡をするけれど、
　・当該自動車の所有権はＡに残る
ということ。
そこから、ＡＢ間で売買契約が解除されても、Ａの元にある留保所有権に影響が
あるわけがない。

権利保護要件を要求するのは判例の立場ではないように思うのですが、
試験では普通にその立場で書いていいのでしょうか？
94条2項で善意無過失要求とか、
94条2項で権利保護要件としての登記必要とか書くのはものすごく怖いのですが、
解除の場合は大丈夫でしょうか？

>>126
横スレだが、担保的構成でだぞ。

横レスの間違いだよ誤爆君。

>127
メジャーな説だし、別に構わんのじゃない？
怖いのなら、対抗要件としての登記・登録と書けば良いと思うが。

少なくとも、この問題で、解除前の第三者に要求される登記・登録が、
対抗要件と権利保護資格要件のいずれなのかという点は、
どうでもいい話だと思うけど。

>128
所有権的構成とか担保的構成という言葉は、学説によって分類の仕方が違うので、
曖昧なんだけどな……。たとえば、物権的期待権説については、道垣内先生の教科書だと、
担保的構成に分類されている。

仮に、>128のいう担保的構成というのが、担保権説のことを指しているということであれば
所有権留保の場合は、
　　物権的期待権説 → Ａ：留保所有権　　Ｂ：物権的期待権
　　担保権説　　　　　→ Ａ：担保権　　　　　Ｂ：所有権
とネーミングが変わるだけで、元の>104について結論は変わらないよ。
つまり、所有名義がBにあるという点のみ異なるが、
Aは、担保権（留保所有権）の私的実行として、Bに対して引渡しを求め、そこで権利濫用の問題が出てくる。

ただ、試験対策的には、物権的期待権説の用語法の方がウケは良いと思うけど。

>>130
大変丁寧な解説ありがとうございます。
つまり、解除によって遡及的に消滅するのは売買契約であって、所有権留保は消滅せず、その担保権によってＣに対して引き上げを実行できるが、権利濫用にあたる場合があるということですね。

では、仮にＣが自動車の登録をして第三者にあたる場合、売買契約や所有権留保はどのような影響を受けますか？

>>122

そろそろ、今年もあとわずかだから、
基本書についての
受験生の共通認識データを
解析処理しておいたから参考にしてくれ。
�@川井い＝こんにちは　内田にしとけ＝まいど　単なる挨拶
�A基本書を読むときに香西ＣＤを聴いてる受験生は
　２０％を超えていないという主張に対する反証はできなかた。

　　　　　　　　　研究主任　リッツ爺　助手　ぼくちゃん

↑つまんねんだよ。マルチすんなカス。

１３３はコピペされたものです。
コピペドロボウマルチです。

デフレだ。デフレだー。デフレスパイラルだー。
基本書価格低下、出版社経費削減、大量の誤植、評判落とす、売れない、絶版。
まともに学習できない。低レベルの合格者、やばい弁護士、低脳学者、
場当たり的な法律改正、だれも理解できない。基本書消滅。
信じられるのは香西かおりさんの歌唱力だけだ。

有名な弁護士になって
香西かおりさんに
結婚もうしこむぞ。

ぼくちゃんはセンス抜群。
でも試験で極度に緊張して実力だせないんだよなー。

>131
ちょっとは、自分で調べたり考えたりしようよ。

自動車の所有権留保の場合、留保所有権者たるＡが登録を移すことは考えられない。
仮に、登録を移した場合、Ａは留保所有権を対抗できないから、私的実行もできない。

了解です。
どうもありがとうございましたm(__)m
クレクレ君を卒業できるように、もっと勉強します。

最近非常にべんぴになったぼく。
�@福翁自伝　（角川文庫おすすめ）

緒方洪庵の塾での勉強方法が参考になる。
おきてるあいだはずーと勉強。朝も夜もかんけいなし。
ご飯は立ち食い、布団でねたことがなかった。
ねむくなったら机に突っ伏してねる。
目が覚めたら本を読む。２４時間いつでも勉強。
どう？
ところでこの本の現代語訳なんかがでてるぞ。
原文はやさしい日本語やけどねー。
どうなってんの？

今読んでるのは　『家族法の歩き方』

取締役が銀行からの出向者であるときに、当該銀行から多額の借財をするときは
特別利害関係人になりますか？

また、特別利害関係人には取締役会の招集通知は必要なのでしょうか？
取締役会は、議案に書いたこと以外も、決議できるのでいずれにせよ必要と解すべきでしょうか？

利益相反行為により特別利害関係人とされたものが、
356条1項の重要な事実を開示するには、特別利害関係人は取締役会に出席できないので
誰かほかの取締役に資料を渡して提出してもらうということでしょうか？

偽造の一万円札２枚と同じく偽造の千円札１枚を一つの商品の対価として使用したら、
偽造通貨行使の観念的競合でしょうか？それとも包括一罪になるのでしょうか？

新車を購入したが、瑕疵があった場合に

販売業者が修理すると言えば買主は売買契約を解除できなくなるのか？

よろしく。

なぜ修理すると言ってるのに解除したいんだ？
意味わからん。

故意の意義について動機説の立場に立つと、
盗品かもしれないと思いながら、それでも構わないと思って物品を買い受けるときは、
「行為者が認識を自己の行為動機とした」とはいえないと思うのですが、
故意は存在しないという結論になるのでしょうか？

>>147 修理をしてもらっても多少傷が車に残る場合だ。

>>149
それは債務の本旨に従った給付にならないし、「修理」したとも言えない。
「修理」というのは、完全に新品と同様にまで回復することが当然の前提。
傷が残ったり、部品が合わなくて本来のよりも耐久性に難があるというような場合には、
そもそも「修理」とは言わない。

>>150 それでは買主は売買契約を解除できるのか？

要するに、多少傷が残る修理しか物理的に不可能なのに、
（多少傷が残る）修理はする、新品と交換はしない、多少の傷は我慢してくれ、
と言ってる場合ということかしら？

そうです。

>>153
541条により催告解除が可能です。
ただし、修理を拒んで解除するのは非常に困難です。
傷が残る修理しか物理的に不可能ということを証明しなければなりません。

>>154 隠れた瑕疵であれば瑕疵担保責任に基づく解除はできませんか？

>>155
幼稚園からやり直せ。
新車って特定物なのかママに聞いてこい、ど阿呆。

おｋ

wwwwwwwwwwwww【合格者座談会開催のおしらせ】wwwwwwwwwwwwwwwwwwwww
日時　本日午後〜
場所　関西のロー受験生の次スレ（１０）
参加資格　京阪神立　本年度合格者
議題　�@勉強方法　�A使用図書など
司会　ぼくちゃん　総評　リッツ爺　
特別ゲスト　香西かおり様

>>146
頭悪そう。
なんか痛いねきみ。早く幼稚園か精神病院に行きなさい。

１４６は頭弱い。
そこらへんにいてる大阪のおばちゃんに聞けば？
デパートでバーゲンで買ったバッグに
鼻クソついたって大騒ぎで
「あんたではアカンわ。売り場責任者だしてんか。絶対取り替えてや。」
といいます。　
文責　by 　リッツ爺

落ち着けおまいら

>>159 判例は隠れた瑕疵であれば瑕疵担保責任に基づく解除を認めている。

法的には全く別の事案だろ。
今までの流れを見た上での書き込みだから、高校生以下としか思えない。
ネット弁慶やってないで部活なりなんなりに打ち込めよ。

>>162
>>155に書いてあるが、不特定物の事案だろ。
レベル低すぎで話にならんぞ。

おっと失礼、>>156だったな。

>>163は>>159-160へのレスな。

煽りが多いな。

>>155
不特定物において一定の要件の下に瑕疵担保責任の適用を認めるとしても（あるいは特定物に事案を修正すると）、
修理が可能な場合には、いきなり解除は認めないのが一般的。
条文的にいうと、修理可能であれば、まだ「契約をした目的を達することができない」とは言えず、
修理に長期間かかる場合や修理費用が多額にのぼる場合（社会通念上の修理不能）に、
解除できると解することになる。

一方的解除ということになると、単に一方の心変わりで勝手に認めることはできないというのが民法の考え方。
修理できるのにたまたま瑕疵があるからといって解除を認めるというのは、
単に心変わりで解除を認めることに等しいから、それだけで解除をすることは認められない。
何とかしろと言っているのに相手が何にもしてくれない場合（民法541条の催告解除）や、
そもそも修理が不可能か著しく困難な場合（民法570条解除）にはじめて解除が認められる。

>146
債権法改正関連スレッド■01
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1253447716/181-182
民法改正反対！(ﾟﾛﾟ)
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1234710160/145-146

マルチやめたら？　あと、>156だけ貼って、二度と書き込むなよ。

>>146
不特定物だから、特定はされず、とりあえず修理も含めた完全履行の請求ができるにすぎない。
履行期日を越えても債務の本旨に従った完全履行がされない場合で、かつ、同時履行が付いてない場合に初めて、履行遅滞になる。その後、催告すりゃ541で解除可能になる場合がある。
厳密には不完全履行ではないことに注意。

瑕疵の存在を認識した上で履行として認容した上で解除することってできるんですかね？

認容する時期が受領より後だからできる

じゃあ新車でも瑕疵の存在を認識した上で履行として認容した上で解除すること自体はできるんですね。

２時ちょうどにＮＨＫテレビの駅伝みてくれ、
ぼくちゃんが歩道をヒッシではしるから。
東大路通りや。

>>172
認識して受け取っても、受領にはならん。
つか、それってどんな本にも書いてるだろ。

判例ですからねえ。。。

>>172
明らかな基本事項を質問するのはやめましょう。
調べたらすぐ分かることを聞くな。

>>172
一般論としては解除できるが、
解除するためには契約目的を達成できないこと、という縛りがあるので、
あとは>>167のとおり。

連帯債務やっててパニックです。
「連帯債務者の一人が死亡し、その相続人が数人である場合、相続人は分割された被相続人の債務を相続し、各自その承継した範囲において、本来の債務者と連帯債務を負う。」これなんです(>_<)

連帯債務額200万、死亡した連帯債務者Ａ、もう一人の連帯債務者Ｂ、相続人がＣＤ、とするとどうなるのでしょうか。

Ｂの債務額は200万で、そのうち100万はＣＤと三人の連帯債務で残り100万はＢ単独の債務になるということなのでしょうか。
それとも、Ｂの債務額200万のうち100万についてはＣと二人で連帯債務を負い、残り100についてはＤと二人で連帯債務を負うということなのでしょうか。
わけわかりません(>_<)
誰か知ってる方がいたら助けてください(>_<)

予備に中止犯が認められる場合に、何を基準に減刑するかという論点があります。
この論点において、既遂犯の刑を基準として減刑する見解があります。
この見解は「予備の中止もすでに予備」という理由づけをしていますが、どういう意味なのかわかりません。
わかる方、教えて下さい。

>>179
そう言ってるひとの本のその部分をしっかり読めば解るんじゃないの？

>>178
各100万につき、それぞれCとB及びDとBが連帯して債務を負担する。
Cは100万につき、Dも100万につき債務を負担し、
Bは両者併せた200万につき、100万ずつC及びDと連帯して債務を負担する。
要するに後者ということですね。

>>179
減「刑」じゃなくて減「軽」な。両者で意味が違うから使い分けるべし。
減軽するからにはそれなりの理由が必要で、
一般的な既遂犯の中止においては違法性が減少とか責任が減少とか言われてるけど、
これは何と比べて減少してるかというと、もちろん既遂犯と比べてるわけ。
つまり、既遂犯に比べて違法性なり責任なりが減少してるから、
既遂犯の刑より必要的に減軽しているというわけ。
「予備の中止」については、「中止」というネーミングは使ってるけど、
予備行為自体は既に予備罪として成立しているところまできている（予備の未遂は処罰されない）。
すると、何に比べて違法性なり責任なりが減少しているかというと、
予備行為自体は既に予備罪として評価されるまでに至っている（「予備の中止もすでに予備」）のだから、
そこでやめたからといって、現に成立している予備罪の違法性なり責任なりを減少させることにはならない、
既遂犯に至った場合と比べて違法性なり責任なりが減少しているに過ぎないのだから、
基準となる刑も、既遂犯とすべき、と考えることになる。

178です。
181さん、ありがとうございます。
昨夜からの悩みがすっきりです♪
どうもありがとうございましたm(__)m

白い粉、違法なもの、吸うときは隠れて吸う、吸うと嫌なことは忘れてすっきりする、吸いすぎるとヤバイ、
という粉を「エス」「シャブ」と称して１パケ０．１グラム１万円で購入し、使用していた人が、
それが世間を騒がせている「覚せい剤」とは知らなかった、という場合（もちろん覚せい剤の前科もない）、
覚せい剤使用の故意はあるといえますか？
それとも、その人自身が覚せい剤（かもしれない）と推測していなければ、
覚せい剤との認識は認められないのでしょうか？

>>183
通説ならば故意は認められない。
実質的故意説（前田説）ならば故意が認められる可能性がある。

自白は必須なのですね。
捜査官が一生懸命になるのもわかります。

三振しても基本書のせいにするなよ。
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
♪愚痴は言うまい　死ぬときゃひとり
　誰もついては　来てくれぬ♪
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝−−−−−−−−
香西かおり　浮根草　より

１８６はドアホ。
浮根草はまちがい、浮寝草が正解。
ぼくちゃんの盗んだのばればれ、訂正してないのマルチコピー
してるおおばかものだ。

あっしは
このまぶたをとじれば
なつかしい佐伯博士の顔がうかんでくるのさ。

香西かおりのCDをながしてる。
プレミアムベストがおすすめ。
２０代の若い声だからいいよ。

１８８誌ね、にせリッツじじい。

おれ
４０年前の我妻講義使ってる。

将棋の弱い人は数冊の定跡書を漫然と読んでる。
詰将棋きらい。自分の頭で考えない。
新聞の将棋欄の観戦記をよみ
将棋界のニュースとか棋士の横顔など知り楽しい気分になってる。
将棋雑誌読んでる。けっこうお金使ってる。
テレビ将棋を観戦。時間も浪費。

強い人は１冊の定跡書をボロボロになるほど繰り返し読む。
毎日詰将棋を解く。新聞の将棋欄をみて翌日の手を考える。
プロ棋士の棋譜を並べる。実戦をこなす。

＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
司法試験の合格率とかローの評判などやたら情報通。
基本書の評判もたくさんしってる。
３回以上繰り返し呼んだ基本書がない。
演習問題の答えだけ覚える。
こんなことではだめです。

標準以上の基本書を繰り返し読み。条文判例をくりかえし読む。
疑問がでたら２ちゃんでリッツ爺などに諸学者スレとか刑法スレで質問する。
教科書にのってる簡単な演習問題もかならず自分の頭で考えて
ノートにかいて考える。定義は暗記する。こつこつ毎日前へ進む。

１９２のどあほ。
わしの著作物かってにマルチコピペばっかりしやがって。詩ね。
誤字ぐらい訂正しろ。

半撤退のため基本書参考書売り払おうと思う。
どれがいいと思われます？
ブクオフ
ヤフオク
アマゾン
神田古本屋

マルチ乙

>>183-184
刑38条3項の解釈でしょ！
厳格故意、制限故意、制限責任など各説あるが、判例では「知っている必要はない」。
少なくとも、よくない物程度の認識があればよい。
まったくのビタミン剤だと思っていたのであれば、故意はないとされるでしょうけどね。

飲んでいるモノが違法性のあるものかどうかってことでしょ。
薬物に対しては厳しいよ。

「覚せい剤」という名称の薬物であることの認識がなくとも、
覚せい剤の薬物としての性状、
すなわち、身体に有害で違法な薬物であることの認識があればいい。

どうも

将棋の定跡を暗記しても勝てないのとおなじで
基本書暗記してもだめだ。
ようするにセンスの問題。
棋士は扇子つかってるだろ。
あたまをひやすためらしい。
受験にもセンス必要。

次から次へと、わしの書いたのを探し出して
マルチコピペしてるおまえには
ほんまあきれるわ。

38条三項の問題にするかは、覚せい剤でないと思っていたことを法律の錯誤と捉えた場合でしょ
単純に考えたら覚せい剤であることは構成要件街頭事実。だから認識必要という議論もなりたつ
その上で違法薬物の認識があれば覚せい剤であることの未必の故意があるとするのが裁判例の多数じゃないか？
いきなり法則の錯誤にとびつくのはおかしい

リズムも必要ですね。
香西かおりさんの歌を口ずさみながら答案書くとよい。

そもそも、覚せい剤取締法違反で処罰するなら、故意の内容として覚せい剤を売ることの
認識は当然必要。

だけど、「覚せい剤」であることの正確な認識までを求めてしまうと、詳細を知らずに販売
している多くの犯罪者を処罰できないという問題が発生してしまう。
実際、フェニルアミノプロパン（アンフェタミン）、フェニルメチルアミノプロパン（メタンフェタミン）
だとか化学的なところまで正確な認識なんてしている人、いないしな。

そこで、求められる認識のレベルを甘くして、「覚せい剤を含むヤクのどれか」くらいの認識が
あれば良いじゃないか、と考える。実際、未必的な認識はある訳だからね。

ただし、その考え方を採った場合、「これは少なくとも覚せい剤じゃないだろう」と覚せい剤を
除外して認識していた場合には故意を認められない。その場合は、錯誤の問題になる。

こういう構造だと理解していた。

>>204
俺も一応そう理解してるつもりだw
じゃないと例のコカインと覚せい剤の錯誤の判例が説明できん

基地外、病院へ行けと言う前に読もう。

「精神病院を捨てたイタリア 捨てない日本」
　著者：大熊 一夫
　岩波書店　　価格：￥ 2,520

某予備校本は規範的構成要件の問題と捉えていた……

ＹＯＵ　ＴＵＢＥ　で　香西かおり　をみろ。
我妻講義とおなじ感動がえられる。

もういいよ

新古今和歌集は試験にやくだちますね。
１９７８首をただ読むだけで
日本語のリズムがよくなる。
答案も上手にかけるよ。

自分で書いていておもしろくないと思う、↑

もういいよ

「民法(債権関係）部会の次回(第2回）会議は、12月22日に開催される。･･･
第1回会議に引き続き、総論的事項についての意見交換が行なわれ、
当面の具体的な審議スケジュールが決定されるものとみられる」
金融法務事情1885号9ページ

結局債権法の大改訂はどうなったのか。
情報が無くてわからん。

>>213
うーむ・・・

憲法の質問です
事例研究憲法の類題です

Ｙゴルフクラブから当該クラブの規約に外国人は入会することを認めないとあり
Ｘが外国人であることを理由として入会拒否されたとき
私人間効力で間接適用説に立った時は、規約自体の違法性を判断するのは可能なのでしょうか？

ゴルフクラブという私的団体の内部的な規約の違法性まで判断可能とするのは、間接適用説によっても私的自治に介入し過ぎではと思ったのですが。。。

日産自動車の定年制などは制度自体の違法性を憲法を解釈して判断しているようですが、
たとえば個人経営する人が外国人お断りとか巨人ファンお断りとか張り紙をした場合にも
その規約（張り紙）自体の違法性を判断するのは介入のしすぎで、小規模な団体での規約の決定はあくまで自由じゃないかと思ったのですが？
団体の規模によって変わってくるものなのでしょうか？

>>216
信義則や公序良俗はあらゆる場面で使える一般条項でしょ？
不可能なわけはない。

ただ，団体の規模や性質に応じて，信義則違反の認められやすさは異なるけどね。

心技体

↑空中、地上、地下、水中のあらゆる生物の♀に無視されてる男の独白。

もういいよ

>>217
横レスですが、
まだ「入会前」の外国人が何を根拠に規約の無効を主張するのでしょうか。
一旦入会したなら規約の適用を受けますから、その規約の無効を主張する利益
があり、人権を公序良俗条項を通して間接的に主張し、規約の無効を訴える
ということも考えられるのですが・・・・・
上の人の質問の重点とは異なりますが、どのようにお考えですか。

>>181
遅くなりましたが、ありがとうございました。
よく理解できました！

別冊NBL/No.131

実務家からみた民法改正ー「債権法改正の基本方針」に対する意見書

大阪弁護士会

連載・企業取引実務から見た民法（債権法）改正の論点（新堂孝司）

第１回　不実表示等と表明保証（青山大樹・宇田川法也）

NBL919号

NBL919号・新堂孝司先生

「学者グループによる提案の中には、その基本的性格からして、
実務を混乱させるような不測の影響を及ぼすものや、
実務からみれば改善の余地のあるものが多々含まれていることも確かであろう。

そうした問題がないかどうかを、実務家たちが集いあって勉強し討論して、
さらには、実務を前提とした民法（債権法）改正のあるべき形を具体的に提示することは、
きわめて有意義である。

これこそ、いままさに実務家に期待される役割である。

真に理想的な法改正は、研究者と実務家とが互いに長所を発揮し合い
不足を補い合わなければ実現しない。」

新試Ｈ１８刑法の質問なんですが
２人がそれぞれ被害者に切りつけて左手と首に傷をつけ、
首からの出血で被害者が死亡したけれども
首の傷をどちらがつけたか分からないというとき
問題は同時傷害の特例を適用（？）して、致傷の結果を２人ともに
負わせられるかということだと思うんですが
その前提として、同時傷害の特例がなければ加害者２人は暴行罪にとどまるのでしょうか
傷を負わせたのは間違いなのだから、傷害罪には問われるかと思ったのですが

傷を負わせたのが客観的に見て間違いない事案なら、傷害罪が成立するだろ。
18年の事案は、傷害致死の責任を負わせることができるかという事案だったろ。
解説とか読んでみたら。

間違えました。致傷ではなく227さんのいうとおり致死でした。
ただ、傷をつけたのは間違いないが、どちらがどちらの傷をつけたか分からないのです
それでも傷害罪は成立するんでしょうか。
感覚的にはナイフで切ってるんだからその時点で傷害だろ・・とは思うんですが

>>228
そのための同時傷害の特例じゃん。
君の疑問が全く意味不明。

>>228
あんた感情論と法律論ごっちゃにしちゃいかんよ。
因果関係が証明されない結果について帰責されないという原則は動かせないよ。
同時傷害の特例なきゃ暴行罪。以上。

230さん
では228は誤りということでいいんですね？
ありがとうございます。

すみません228ではなく227の間違いです
228もだけど

>>226は学部1年生とかかな。

いえ、ロー3年です

まぁアレだ。
司法試験受かるだけが人生じゃないからさ。

むぅ。
まだこれからなのれす。

質問します。
民事裁判で
男　｢おまえのおなかの子はおれの子供だ」
という主張に対して
女　「あんたなんか知らんわ」
というのは
避妊の抗弁ですよね？

ぼくちゃんはＫ･かおりさんの子だよ。

>>237
否認と抗弁って全く別物なんだが。
それとも文字通り避妊の抗弁があるっていうの？
レベル低すぎて、質問として成立すらしてないよ。

>>239
↑しゃれのわからんやつ。

答練でいちばんおすすめの予備校はどこでしょうか？
ライブ、解説、ＷＥＢ添削など含めて

>>237
それは避妊の抗弁では無いと思う。単なる相手方の不知に過ぎない。
女「ちゃんとゴムつけたじゃないの」というのが避妊の抗弁
一方「外に出した」は避妊の抗弁ではなく主張自体失当とされる。

２３９のようなひとは
警察官と道で目が合ったら
後ずさりして逃げようとするよ
すぐ逮捕だろうね。

後ずさりして、退歩なんちゃって。

>>241
ＷＥＢ添削か、いい響きだなー。

ウェブテンね。

エビ天みたい。へへ。

ぼくちゃん、ほんものの柚子買うお金なかったから
かわりに
バブ柚子味？をお風呂にいれます。

アウンサンスーチーさんも
今日はなんきん食べたかな？

アウンサンスーチーさんは
年中なんきん生活。

信用金庫の職員が拘束されたら
しんきんこうそく。

２４３〜２４９乙。

いわゆる代償請求権の典型例は、
第三者の放火により目的物の返還が不能になった場合に、
賃借人の取得した保険金を賃貸人に償還するというものですよね。

公平の見地からこれが認められているというは理解できるのですが、
第一に、賃貸人自身が保険に加入することもできたのに、
加入しなかったというリスクを賃借人にいわば転嫁することになるのではないか
第二に、これが認められるとなると、
賃借人が保険に加入するインセンティブを削ぐことになるのではないか
と若干の疑問も感じます。どうなんでしょう？

>>251
論理がおかしくなってるっぽい。
そもそも保険に入っていなかったらどうなるのかを真面目に検討してみ。

>>251
その通りだと思います。

>>226-232
因果関係が証明できないならば、《無罪》に決まっているだろ。
なぜ暴行罪が成立する?

ん？暴行罪だから傷害結果は不要でしょう

>>251
基本的に、賃借人は自分に過失がなければ建物が燃えたところで
返還義務も一緒に消えてくれるから痛くないんだぜ。
つまり、自分が無過失の時の処理なんて、インセンティブにそもそも
なっていない。自分に過失がある場合に備えるために入るもんだからな。

んで、リスクの転嫁の話も当たらない。そもそも「転嫁」って何だ？
賃借人は何のリスクも負わないだろ。ただ、得をできないだけだ。

>>230
18年の事案なら、切りつけ2回、傷2個で傷害罪の因果関係は認定できる。
致死の責任を承継的共同正犯と同時傷害の特例で処理するかが問題。
だから、少なくとも傷害罪は成立するとする>>227と>>228は正しい。

たしかにリスクの転嫁というのはおかしいと思うが、
保険料を負担していたのは賃借人なのでその負担は転嫁される結果となるな。
あと、過失ある場合に備えて加入するというのはその通りだが、
逆に言えば、不可抗力などについてもカバーする保険に賃借人が加入するインセンティブはない
ということになるよな。その意味で質問者の疑問は正しい。

あぁ、もちろん、共同正犯の認定をしている前提だけどな。

>>251>>252>>253>>256>>258
代償請求権の典型例は建物の売買の場面でしょ。
売主は売買代金も保険金も得られるのはおかしいって話。
もっとも、実務的には契約書で手当をして問題がおきないようにするんだけど。
そもそも賃借人は建物の火災保険なんて入れるわけないでしょ（そんなこと認めたら賃借人に
放火のインセンティブが生じちゃうよね）。

>>260
売買の場合の例あげて。

>>261
あのねえ。ちょっとは自分で考えようよ。
建物売買契約は建物所有権の移転を行う契約だから民法534条1項の適用により債権者主義。
したがって、売買契約締結後に建物が焼失した場合には、売主は買主から反対給付たる売買代金を得る
ことができる。
そんでもって売主は自分で加入してた火災保険金も得ることができる（なぜ危険負担や保険について
売買契約で手当をしてなかったのかなどということは気にしてはいけない。2人とも素人で宅建業者
の仲介もなかったのだ。）。
このとき、判例によれば、火災保険金請求権に対して買主は代償請求権を有することとなる。
（個人的には、売買契約締結後の保険料は売主負担とセットじゃないとおかしいだろ、と思うけど。）

ごめん。最後の行、「売主負担」は「買主負担」の間違いね。

あ、ごめん
「火災保険金請求権に対して」
も間違いだ。
「火災保険金相当額について」
だった。

>>237
違うよ。
民事裁判で

女「この子はあなたの子よ」
男「コンドームをつけたはずだ」

っていうのが避妊の抗弁

>>265
>>242でがいしゅつ。氏ね。

避妊をした旨の主張は抗弁ではなく理由付否認だ。

性行為が請求原因なのに対して避妊が抗弁になるんじゃないか？

もちつけ

あなたの子という主張が請求の趣旨なのか、
請求原因の１つなのかも特定せずに議論していること自体おかしいだろ

ﾏｼﾞﾚｽすると、そもそも「子」は法的評価だ。
父と子の要件事実としては、いろいろなケースがあるが、例えば、
(1) 子Aは女Bが出生した。
(2) (1)に先立って女Bと男Cは婚姻を合意し、適式に婚姻届を提出した。
で、子Aの嫡出が推定される。

これに対して、
(1) 子Aは男Cの子ではない。
という抗弁が立つ。間接事実として、
a　天使ガブリエルが子Aは女Bと神様の間の子だと言ってた。
b　Kg(1)の頃、女Bはまだ処女だった。
などを立証することになる。

つまんね

おいおい楽しいクリスマスにそんなこと言うなよ〜。

俺はセンスあると思うが。

>>262
その場合、目的物の支配が買主に未だ移転していなければ、
534条1項を制限的に解釈して売主に危険を負担させる一方で、
買主による代償請求権は否定されると解することもできるのでしょうか。

つまり、このような場合に妥当な結論を導くための構成として、
534条1項を制限的に解釈しつつ代償請求権を否定するか
534条1項をそのまま適用しつつ代償請求権を肯定するか
いずれを選択すればよいのか、ということが分からないのです。

検証としての身体検査における直接強制は139条によって認められていますが
捜索としての身体検査における直接強制を根拠づけるのは111条で良いのでしょうか？

111条に対応するのは129条であって、129条とは別に139条が存在していることからすると、
111条によって直ちに直接強制が認められると言えるのだろうか、と疑問を感じたんですが。

>>276
代償請求権は債権者主義が前提だから、債権者主義でない場面（債務者主義となる場面）ではもちろん代償請求権は否定される。
その代わり、債権者は反対給付を免れる（債務者主義だから）。
それでも534条1項が適用され債権者主義となる場面では代償請求権は認めることになるんじゃないの。

ああ、でも代償請求権が発生しなくなるような時点まで危険の移転を遅らせれば、代償請求権は不要になるのか。
どの時点で代償請求権は発生しなくなるんだろう。引渡しかなあ。

>>230
因果関係の択一的競合じゃねーの（条件説による）。
両方、傷害致死

>>255
水掛け論的になるのは困るが、、、
暴行の結果的加重犯としての傷害行為が因果関係なしと評価されるのであれば、暴行罪も否定されるはずだろ。
つまり、無罪

>>282
はぁぁぁ？？？
バッカじゃないのＷＷＷ

否定されるわけないやろ
傷害の結果はいらんのや

不法な有形力の行使がなされれば、即暴行罪成立。以上。

>>281
択一的競合じゃないよ。

>>282
学部生乙。
さすがに定期試験でも不合格になりそうなオツムだな。
初めての刑法とか読むといいよ。
勘違いして司法試験とか目指さない方が幸せよ。君の頭では。

傷害も『条件関係なし』で認定できていないのに、暴行の事実について認定できるのかよｗｗ

>>288
だから暴行罪は結果犯じゃないんだってば。馬鹿か？

>>288
VPSなりWPSなりで認定できるだろ。
何言ってんの君？頭大丈夫？

因果関係無しで行為が否定されてるんだぞ。
暴行と傷害は併合罪とでもいうのかｗｗ

>>291
結果が認定できないんだボケ。馬鹿過ぎて話にならん。

同じ暴行しても、傷害結果を負わせた方が、行為と結果の因果関係が不明であった場合に無罪になるならば、手加減しない方がよいですね。

結果が認定できないから無罪だろｗｗ

>>293
けど、現実的には刑訴には同時傷害の特則があるし。

>>291
こんな奴が昨今の受験生なのか？
びっくりするわ。いくらなんでもレベル下がり過ぎ。

つまらん自演やってるな

>>296
暴行罪じゃねーから傷害とか致死で捕りたいんだろが
暴行なんて成立しねーんだよ。ちなみに>>226の事例だぞ。

>>291
もう帰っていいよ。馬鹿にも程があるから。邪魔です。

条件関係を修正解釈して、双方、致死罪。以上

↑ちなみに「条件関係修正 平野説」ね

>>298
馬鹿は帰っていいよ。幼稚園からやり直せ。

知り合いと話してみろ。暴行まで飛ぶなんて言ったら呆れられるぞ。

「暴行罪」の構成要件は、身体に向けられた不法な有形力の行使。それだけで足りるのであり、結果の発生は一切不要。
>>226の事例では、ナイフを片手に切りつけたことが証明されている以上、「身体に向けられた不法な有形力」を行使したことは証明されている。
したがって少なくとも暴行罪は成立する
>>298の言いたいことがよくわからん

人死んでて、傷害行為明らかで、「暴行罪にとどまる」とするほうが可笑しいだろww

>>303
暴行の域を超えたら傷害罪を適用

>>298
暴行罪は傷害罪に包摂されてるんだが。
暴行罪が成立せず、傷害や傷害致死が成立するのか？馬鹿にもほどがあるな…

>>304
仕方ないだろ罪刑法定主義なんだから。
感情論で法を語るな馬鹿たれ！

傷害の結果が発生しているにもかかわらず、犯人が判らないから「暴行罪」とするのか？
包接されてはいるが、傷害罪への該当事実があるなら、傷害罪やその致死を適用するのが本筋だろ。
まさに言うところの「別件逮捕」だなｗｗ

>>308
因果関係が不明な以上当然。疑わしきは被告人の利益に。
別件逮捕とか例えも意味不明だし、お前ホントに受験生なの？

おまいら、構成要件という座学が過ぎるぞ。
血痕やナイフという証拠を無視していないか？
それらが確認できないなら、暴行すら確認できねーんだよ。

>>310
暴行罪の立証はたいていVPSなんだが。
ナイフに血がついていようが、因果関係不明な結果を帰責させる訳にいかないのが原則。だからこその同時傷害の特例。
ちなみに俺既に弁護士だけど、君みたいな珍説は勉強不足なためか初めて聞きました。

>>310
問題文上、「ナイフで切りつけた行為」は明らかになってるんだよバカ

ＶＰＳって何だ？

はぁ…レベル低すぎて…

↑◎

>>312
すくなくとも傷害罪じゃねーか ヴォ家がぁ〜！

>>316
どの傷を負わせたのかわからないが、いずれの傷かを負わせたのは間違いないというように認定すればそりゃ傷害罪もいけるだろ
君論点ズレてることに気付いてほしい。
今は「そもそも暴行罪が成立しないのではないか」という問題に取り組んでるところだよ

>>313
被害者の検面調書
合格して修習に行けばわかる。

>>317
310参照
傷害に該当すれば、暴行罪は問われないだろ。
その傷害罪無罪というなら暴行罪には問われない。

行為無価値一元論者か？

>>319はおかしいのか？

>>321
はい
あまりにレベルが低いので、そろそろ退場してください

縮小認定を知らないのか？

訴因の変更を知らないのか？
暴行で逮捕し、さらに、傷害で逮捕するつもりか?

自分も傷害罪について質問があります。

傷害罪の故意が成立するには傷害の結果を認識が必要か、それとも暴行の故意のみで足りるかの論点があります。

これについて後者の見解、すなわち、結果的加重犯説の理由づけに
「傷害の故意が必要とすると、暴行の意思で傷害を与えたときは暴行罪でも傷害罪でも処罰できず、過失致傷罪にならざるをえず、」
というのがありますが、なぜ暴行罪で処罰できないのですか？

暴行の意思で傷害罪を加えたら抽象的錯誤の問題になりますが、少なくとも法定的符号説の立場からすれば、暴行罪が成立するのではないかと自分は考えたのですが、いかがでしょうか？

皆さんのご意見をお聞かせ下さい。

>>325
おまえはアフォやな。

刑208条「〜傷害に至らなかったときは〜」だから、暴行罪には該当しない。

もう結果的加重犯で固まってるからそんなん論点ですらないんよ
答案で展開したら笑われるで

>>327
法定的符号が排除されるということでしょうか？

>>328
究極のアホアホ君発見。

うっせー
アホいう奴がアホや

刑208条を「人を暴行した者は○年〜」とした場合とを比べてみれば解るでしょ。
後者ならば、抽象的事実の錯誤もありえるのかな。

208条の文言から、暴行罪の成立は不可ということですね。

ご丁寧にどうもありがとうございます。
もっと勉強します。

外国語講師殺人事件の「殺人罪と強姦致死罪の容疑」ってありなのか？
強姦致死だけで良いのでは?

強姦犯人に殺意があった場合。
有名論点だね。

さっき、はじめにアフォ言うたん、だれか知ってるわ。へへ。

基本書によると、強姦の後、発覚を恐れ被害者を傷害または殺害した場合、それぞれ、傷害罪、殺人罪を構成するに過ぎないとあるが、、、

>>335
そんじゃ、強姦＋殺人としないのはなぜ?

きょうはアフォばっかり。今日もか。

ここにいる皆さんに質問したいんだけど、
すっかり時の人となった市橋達也の事件での量刑について

検察側は殺人＋強姦致死で起訴したみたいだけど、
弁護側は強姦致傷＋監禁致死で争う構えのようだ。

この場合、それぞれの量刑にはそのくらいの差が出るの？
少なくとも弁護側の主張だと、死刑になることがないというのはわかるんだけど。

あと、強姦と死亡の連続性を絶つことを計算して
市橋は監禁して翌日殺したと供述しているのではないかと推測されてるようだけど、
そあたり、このスレの皆さんはどう思う？

>>338
しらん。判例。

>>340
何で量刑がそんなに気になるの？試験に出ないよ。

>>341
受験生ではないが、純粋にこの事件自体に興味があるので。

このスレに量刑まで的確に答えれるレベルの人はいないよ。

あのすみませんが
>>241のに回答をいただけないでしょうか？

検察側は刑54条1により殺人罪で、最高刑が死刑　最低：2年6月
弁護側は刑46条2により、最高刑が無期懲役　最低：強姦致傷の5年を減軽して1/2で2年6月と傷害罪の50万円の1/2で25万円で、2年6月罰金25万円

>>310>>319
今ざっと読んでみたが、吐き気がするほどアホだな。
お前一人だけぶっちぎりアホ過ぎて議論が混乱してるだけじゃん。
こんなアホは学部にもいない。
信じられない、なんでこんなアホが夢見てんの？
2ちゃん史上一番のアホだと思った。吐き気する…

縮小認定は因果関係が認められない、傷害行為が認められない、傷害の結果が認められない場合、つまり、傷害罪に『該当しない』場合に認められるだろ！
>>226の事例では、明らかに傷害の事実とその行為があり、因果関係がある。暴行罪が成立するわけがないだろ。
それにもかかわらず、傷害罪にはあたらないといってるんだから、そういった意味で、背反関係にあり、無罪。

あんたなにいってんだ！

傷害罪は暴行行為をふくむが、暴行罪と傷害罪はあきらかに別罪だぞ。
傷害行為を暴行と評価するなら、それは…

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　亠ｧ厂|　　　　　　　　`':,;..:..:.';.　　　　 ;'..:..:.,:'
　　　　　　　　　　　　 　 　 　 　 　 ‐个 兀　　　　　　　　　　`:;:.::.':.,　　　,':.::.:,:'
｀.:`.:''''..:.‐ :.:-:.:...,,,,　__　　　､‐-、　　　　　　　 __ 　　,.‐z_,-､　　 '':;;:::':, ,...;'::..:,;'　　,,.:':
..:..:...:..:..:...:...:...:.:..:...:...:..:.｀＿,,ﾉ　└¬､'''.:.:‐:..,,ヾ､__)∠,ｨｸ ／,、　　　';:''..:.:..:..:.:..:.'':;'':.:.,;.
.:..:...:..:..:...:...:...:.:..:...:...:..:.ヾ､_　　　＜^'".:..:..:.:..: ＜`ヾ´~_　 _~´ 〉'''':.::.;':.::...:.:..:..:..:...:.:.';'　,,
..:..:...:..:..:...:...: ,,;,;,;,,;:..:..:.:.:..: /　/＼　`ヽ､..:..:.:..:..:_ブ∧ ‐　‐　/.:.:..:,;,::';..:..:..:.:..:..:..:...:.:.:''´:.:
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　 /　r'７ｧｯｰヘ､_) ﾟ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　,,:''.:.:,:'' , -〜''ヽ‐-‐､.:.:.''
-く 　ﾚ'/〈　°　　　｡　　　　　,ﾍVﾌヽ、　　　　　　　　　 ,,:''.:.:.:,:'' 　(_,ヘ､　　　　　⌒
　　Ｖ巛〈 ヽ 　, 〜''ヽ　　　　/ e　ヽノ＼ﾍ. 　　　　　,,:.''..::.:,:''　。 　 　　と_刀Tゥｰ
＿/　ヾ ヽ､ Ｙ ｧ个〜'。ﾟ　 ,少ｰ- 代ヽ､ ヾゝ 　 ,,.: '':.:/ヽ､'　｡ ﾟ (⌒⌒ｰ-く ﾉﾉ,!j
　{.　　 ＼　Ｙ巛〈 　　 　 　） l�f�gレﾞく　　＼''.:.::.:.:.:/ /　入 ﾟ ｡ `〜<ヾヾ､,｀⌒ 〜
_, ヘ、　　ヾ{　ヾﾄ､　 　 　 'ヾゝｬ�gﾒ�l�`　　 ヾﾖ　/〃／ _,,＞　　　 〉〉ﾉ ｀厂丁｀
　　　＼　　＼　　ヽ、　　　　｀ゞへ�m�f�i�_　 ゞ�dｆ‐ '' ´　　　　　 ///／　　ﾉ
─〜 ⌒ヽ､　 ＼　　 ヽ、　　　 ´｀'‐ニ世三r＜�k´　　　　　　 ＿,,ノ,〆　　 ／
　　　 ＿_,, へ、　＼　　 ` ー- ､＿＿　　　　　　＿,, --‐‐ ''´　　　　　_ - ´　 ／
￣￣　　　　　 ＼　　` ｰ- ､ ＿　　　　￣￣￣　　　　　　　＿, -〜＜ -一 ブ
　　　　　　　　　　ヽ､、　　　　　 ￣｀ ー─----── ´￣　　　　＿ -一 ´

適用の違法があるとしかいわなければならないだろう。

ごくろうさん

傷害行為を認定できず、傷害に至らないその余の暴行を評価しているに過ぎない。
226の事例では、斬り付ける以外の、その他の『暴行』は認められるのか?

>>347
もはやキチガイとしか思えない。お前、最近勉強始めたばっかりか？
きちんと刑法の基本書読みなよ。

議論白熱してると思いきや、一人の馬鹿がかき混ぜてるだけか。
明らかにネタまたは精神病だから、みんなほっとけ。馬鹿がうつるぞ。

俺が、226の事例を無罪といってるわけじゃないぞ。
暴行罪となると言ってる理論からすると、結論的には無罪じゃないとおかしいといってるんだ。

一つの自然的行為が傷害罪の実行行為性も暴行罪の実行行為性も有することは何ら不思議でない。
なぜならそれぞれ法的評価概念に過ぎないから。
しかし、傷害罪は結果犯だから実行行為と結果との間に因果関係が必要。
それが認定できない以上、挙動犯たる暴行罪が縮小認定されるのは何ら違法でない。
実務ではしょっちゅうあるケース。いわゆる認定落ちというもの。
さっきからとんちんかんな自説展開してる人は是非実務家と話してくれ。
だんだんあんたが心配になってきた。

おい！おまい>>325の立場はどうするんだ?

>>328何言ってんの？
>>325は客観面では傷害罪の構成要件該当性(実行行為、結果及び因果関係)が認定できたことを前提に
主観面レベルで議論している。
今まで問題になってたのは、傷害罪の客観的構成要件該当性(因果関係)が認定できない場合の議論。
議論のレベルが全く違う。ホントに初心者なんだな〜。レベル低すぎてびっくりするわ。

もちつけ

>>271-272
「子は法的評価だ」としつつ、
「(1) 子Aは男Cの子ではない。」
という抗弁を立てておられるのはなぜでしょうか？

「子」は法的評価なのに、
「子ではない」は法的評価ではないのでしょうか？？

おｋ

会社法の質問です。
467条1項1号又は2号の事業譲渡と362条4項1号の重要な財産の処分
はいかなる関係に立つものなのでしょうか？より具体的に言うと、事業譲渡を行う場合、
取締役会の決議は「必要的」でしょうか？

自分の感覚としては、事業の一部の譲渡にとどまる場合であっても総資産額の
20％を超える以上、事業譲渡に当たれば当然に重要な財産の譲渡に当たる気がします。
しかし一通り調べてみた基本書では、
「事業譲渡に該当する場合、同時に重要な財産にも該当するので取締役会の決議が必須である」
といった記述は見当たらず、質問させていただいた次第です。

>>361
ごめん。抗弁のほうは「実子」という意味ね。

どうも

ちなみに、>>325の著者は誰?

究極のクリスマスソング。
http://www.youtube.com/watch?v=Ik4YliLD8ek

>>278に誰かこたえておくれ

捜索の直接強制は何条によって可能なのか
なぜ129条とは別に139条があるのか

NBL919号・新堂幸司先生

「筆者も、これらのシンポジウムに出席したが、参加者は、民法研究者にとどまらなかった。･･･

学者グループによる提案の中には、その基本的性格からして、
実務を混乱させるような不測の影響を及ぼすものや、
実務からみれば改善の余地のあるものが多々含まれていることも確かであろう。

そうした問題がないかどうかを、実務家たちが集いあって勉強し討論して、
さらには、実務を前提とした民法（債権法）改正のあるべき形を具体的に提示することは、
きわめて有意義である。

これこそ、いままさに実務家に期待される役割である。

真に理想的な法改正は、研究者と実務家とが互いに長所を発揮し合い
不足を補い合わなければ実現しない。
そう考えれば、実務家は、この際多忙を口実に課題を放置するのでなく、
これまでにも増して大いに発言し、民法（債権法）改正への見方を公表することが期待される。」

そうなんですか

>>368
102条で捜索するだけだよ。
で、129条と139条は全く別物だ。

おｋ

♪雲に　聞いても　知らんと言うた　
　風に　聞いても　わからない
　なみだ　流せる　基本書は
　どこの　どこの　どこの
　本屋に　あるのやら

　香西かおりさん　浮寝草　の替え歌

>>373
おまえは典型的なアフォや。
法律の勉強楽しくないだろ。

みなさんは
基本書買ったときに挟んである
読者カードに意見とか書いて返送してますか？
ぼくちゃんは以前、
松宮の総論に刑罰論がなかったので
追加をお願いしますと書いて出したら
第４版からバッチリ追加されてた。

取締役が自己のために直接利益相反取引を行った場合の責任についてですが、
この場合でも総株主の同意（424条）によって、免除することは可能ですよね？

>>371
それなら検証も（139条がなくても）
当然に直接強制が可能だといえないんでしょうか？

なぜ同じ強制処分でありながら
捜索は当然に直接強制が可能であるのに対し
検証は139条があって初めて直接強制が可能になるのか
という点がわからないのです。

>>380
そもそもさ、知ったかぶりをして「直接強制」なんて言葉を使うから話がおかしくなってるんだよ。

強制処分と直接強制の区別が全然付いてないよな

どなたかお願いします・・・

>>380
たかが2時間程度で、待ちきれずに急かし始めるって何様だよw

どなたか>>363をよろしくお願いします。

>>364
ちょっと疑問なのですが、
嫡出推定を争ってることからすると、嫡出否認を念頭においておられるのでしょうか？
確か、科学的な血縁不存在をもって親子関係を否定することはできないのではなかったでしょうか。

間接反証としてよく問題になる類型は、認知の訴えだったかと記憶しています。
認知の訴えの場合は、自然血縁的節関係関係の存在が要件事実になってくるので、
これに対して、いわゆる不貞の抗弁などがあるのだと思います。

>>363
中央経済社の逐条解説で362条を見ると，
「重要な財産の処分及び譲受け」の例として，事業譲渡・譲受けが挙げられており，
また，前田庸には，「事業の譲渡・譲受けについては，取締役会付議事項となるほかに，
株主総会の特別決議事項になることもありうる（467条，309条2項?1号）。」とあります。

いるのでしょう。

>>376
可能です。

詐欺に、処分意思が必要か否かという論点があります。
自分はこの論点に対して、
欺かれた者が欺く行為によって錯誤に陥ってなかったならば、必要な作為を行ったであろうといえる場合には、処分意思ありとする見解を採ります。

旅館に宿泊した後に金がないことに気づき、「散歩してくる」といってそのまま出ていったという事例があります。
この事例を上の見解にあてはめたら、
旅館主は散歩するという錯誤に陥ってなければ、宿泊費などの代金を請求すると思われるため、詐欺罪は成立します。

では、洋服店で「洋服の試着をする」といってそのまま外にでてパクっていった事例を上の規範にあてはめたらどうなりますか？
理由もお願いします。

洋服の試着をするという錯誤がなければ、料金を請求してたと思われるので処分意思ありということになりますかな？

>>384
ありがとうございました。

犯人は店から逃げてったんだから、仮に試着するという錯誤に陥らんでも店員は作為できなかったということになるだろ。
つまり、店から出ることの錯誤に陥ったわけではない。

>>385
ありがとうございました

せっかく長い間、勉強したのに、
最後の最後で
西田総論で
頭ぐちゃぐちゃにされたんだろ。

スーザンのおばはん
紅白にでるらしいな。
ふざけんな。
外国から呼んでくるカネは
どこから出てると思っとんや。
さんな枠あるなら
なんで
香西かおりさんを落選させたんや。
しばくぞ。

↑
行書落ちた知的障害児

>>390
なぜいきなり西田の話に？

>>386
そんな分かったようで分からん説を採るから混乱するんだよ
処分意思＝債務免除の意思必要説に立てば、全て簡単に説明できる

その節だと弁済したとか元から債務成立してないと騙した場合は詐欺不成立になるから結論の妥当性がいまひとつ

まあ、とにかく後者の事例では詐欺にはならん。
あてはめるなら、店員は店に出ることについて許可したわけはない。
試着の欺罔があろうがなかろうが、必要な作為が行われるわけではない。

↑すまん、嘘ゆうてもうた。

どのへんが？

>>386
そもそもさ、洋服の試着をするといって「店外」に出て行くのは、異常だろ。
どこの店員が、試着のために店外に出る必要性を認めてくれるんだよ。

常識的に考えても、そんなのただの泥棒じゃんか。

自動車の試乗の例を出すならまだ話は分かるけどさ。

>>399
ムスタキ、ビスコンティー監督
カトリーヌ･ドヌーブ主演
イタリア映画「女の帰郷」
でそういうシーンがあったような。

http://www.youtube.com/watch?v=ZK-ZtRYzmbU
これ。

つまんね

民法の質問、かなり初歩的なものなのですが、よろしくお願いします。

545条１項但書の「第三者」は権利保護要件を有する者なのでしょうか？それとも
まず、545条１項但書の「第三者」が先にありきで、その中で保護されるのは、
「第三者」にあたり、かつ権利保護要件を有する者なのでしょうか？
例えばＨ２０旧試験の合格答案見ても、このあたりがゴチャゴチャになっていて
概ね前者のような表現になっているようなのですが、私はあまり納得できていません。
どうなのでしょう？

>>399
常識じゃなくて、規範にあてはめろよ。
常識が何かはわかってると思うぞ。
この見解は、あてはめがむずいんだよ。

>>403
「第三者」＝「権利資格保護要件を有する者」で合ってるよ。

そもそも、「第三者」の意味を解釈して、上記の要件を満たしている人達こそが
条文のいう「第三者」の意味なんだって持って行くんだから、イコールで繋がるのは
当然。

後者の発想は、要は権利資格保護用件を条文に書いていない新たな要件
なんだっていっている訳だが、それは条文解釈じゃないよな。

２時からTAC梅田で適性模試の無料プレあるけど、くるやつおるか？

>>404
だったら、まず詐欺の構成要件の方に当てはめてみろよって言ってるんだろ。

>>405
裏あります？
条文解釈というのは、単純な文言解釈のみではないと思いますよ。

後者の発想は、山本敬三、内田貴がそうですね。

>>408
いきなりレッテル貼りか。
回答者を単純な文言解釈しかしてないバカ扱いするなら、こんなスレに来るなよ。

バカとまでは言ってない！

>>406
マルチすんなカス

>>407
規範は構成要件の一部だろうが。
頭大丈夫か？

>>412
で、いつまでその茶番を続けるの？
バカの荒らし行為はうんざりなんだが。

三時半過ぎから無料の適性模試、TAC梅田であるぞ。
暇な奴は受けにこい。
タダやし。

>>408
えらそーだな

回答者なんてみんな上から目線だよ
そうじゃないとボランティアなんてやってらんない

適当に嘘答えて嘘覚えさせて自分が相対的に上位にいく
とかいう実利を得ようとしてるなら別だけど

>>412
バカはお前だ。
刑法くらい理解できるようになれよ。

会社法908条についてです。

�@選任されていないのに取締役として登記されている者
�A退任したのに未だ取締役としての登記が残存している者

このうち、�@が2項の問題になるというのはわかるのですが、
�Aは1項2項いずれの問題になるのでしょうか？

退任したという事実を「登記すべき事項」とみれば1項の問題になり
退任後もなお残存する登記を「不実の事項の登記」とみれば2項の問題になるのではないかと…

井戸掘りボランティアして自己満足してたやついただろ。
その当時わしはそいつらはバカだといってた。
非難ごうごうだったが、
今はどうだ、
井戸の水のんだ人が砒素中毒になってるぞ。
しょせんボランティアを自称してるやつは
超怪しい。

>>416
>>408は質問者だ

そう見る人もいるのか

詐欺の事例だが、トイレにいく。といって支払いせずに逃げた場合は上の説ではどうなる？

>>422
規範「欺かれた者が欺く行為によって錯誤に陥ってなかったならば、必要な作為を行ったであろうといえる場合には、処分意思あり」

トイレに行って戻ってくる、という錯誤に陥ってなかったならば、必要な作為すなわち代金請求を行ったであろうといえる。したがって処分意思あり

>>欺かれた者が欺く行為によって錯誤に陥ってなかったならば、必要な作為を行ったであろうといえる場合には、処分意思ありとする見解

これが誰の説なのかは知らんけど、この見解を採るなら、
どの時点に立って「必要な作為を行ったであろう」と判断するか
という点も考慮すべきなんじゃないの？

「遅かれ早かれいずれは行ったであろう」というなら、およそ何らかの欺罔行為があれば
ほとんどの場合に処分意思ありといえそうだし、
「欺罔行為の時点で行ったであろう」というなら、例えばレジ前で欺罔したような場合にしか
処分意思ありといえないように思える。

既遂と評価される時点までにだろ

詐欺に関連して全然関係ない質問なのですが、
詐欺罪の場合、
�@一つの欺罔行為で二人から別々に財物を詐取した場合、
�A別々の欺罔行為で二人から一挙に財物を詐取した場合
（例えば、後の人に、「あいつに渡しといて。」と言って「あいつ」から二人分ぼったくり）
どちらが観念競になるのでしょうか？

どう考えても�@だけですよね？

>>418
会社法事例演習教材によると、どちらでもOKのようだ。
登記し忘れてる過失は通常あるだろうから2項でも1項と同じ結論になるね。
判例は2項類推かな？

>>426
あってる

>>423
だったら、>>386の後者の事例をどう説明するんだ？

>>429
試着だから外に出ても店に戻ってくる、という錯誤に陥ってなかったならば、必要な作為すなわち代金請求を行ったであろうといえる。したがって処分意思あり
じゃダメなの？

↑店の外で試着するならその通りだと思う。
試着室が店の中にある場合は？

>>431
それでも戻ってくると思う（錯誤する）んじゃないの？状況がよくわからん

>>414
マルチしてんなカス

>>428
ありがとうございます。

質問です。学部1年の初学者なのでよろしくお願いします。
共犯と錯誤についてお聞きしたいことがあります。

とある本の記述によると、
�@甲乙は窃盗の共謀をして乙が実行したが、乙は強盗を実現した場合。
�A実行共同正犯で、甲は窃盗の故意、乙は強盗の故意だった場合。
�B甲が乙に窃盗を教唆したが、乙は強盗を実現した場合。
どれも甲には窃盗罪、乙には強盗罪が成立しますが、私の読んだ本では、�@では共謀の範囲（射程)、�Aでは犯罪共同説を前提として共犯の本質論から、�Bでは故意論から、それぞれ論証してました。
同じ共犯と錯誤の問題なのに何故理論付けが異なるのでしょうか？全て故意論から、もしくは共犯の本質論から統一的に論じることはできないのでしょうか？

文章わかりにくくてすみません。どなたか教えて頂けると嬉しいです。

>>435
何故統一的に論じないといけないと思うのかを自己分析するのが先なんじゃないの？

図を書くなりして、�@�A�Bがどういう事案でどういう論理でそういう論証が出てくるのかを
１つ１つ整理してみ。
その上でわからないことが出て来たら質問すれば良い。

そういう地道な過程をすっ飛ばして安直に結論だけを求めてると試験本番で爆死するぞ。

>>435
おい、ふざけんな、
とある本
ってなんや。
なめんなよ。

>>435
まず、共同正犯とそれ以外の共犯は分けて考える。
共同正犯においては、故意と共謀は別の要件になる。
だから、�@と�Aを故意論で論じることはできない。

犯罪共同説は、共同正犯に関するものであるから�Bで論じることはできない。

�@と�Aは、共犯の本質論から論じることができなくもない。共謀の範囲でしか共犯が成立しないと考える根拠は、
共犯の本質論だから

>>435
犯罪共同説からは罪責と共犯の成立範囲が一致するが、行為共同説からは一致しない。
�Bは単に罪責を論じているだけだが、犯罪共同説を前提として暗黙に共犯の成立範囲も罪責と一致するものとして省略している。
�@�Aは、共犯の本質論と共謀共同正犯理論は表現こそちがえ同じことを意味している。

まあ初学者には確かに難しいよ。

>>438>>439
ありがとうございます。
�@と�Aは理論的には共犯の本質論で繋がってるんですね。なんとなくわかりました。
後期から刑法が始まったばかりなので、基本書をよく精読します。

なぜ�@�Aと�Bが違うか教えたるわ。
共同正犯は、共同実行の意思なり行為の共同の意思なりが必要か否かの問題が生じ、結果、罪名従属性が問題となる。
（ちなみに厳密には錯誤論は別個に問題となる。）
一方、教唆とかはそもそも罪名従属は問題とならん。あくまで教唆の故意と教唆の結果が違うだけだから、錯誤論が問題となるだけ。

まとめると錯誤論と罪名従属は似てるようで全く違うもの。
これちゃんと理解してる奴はローでもトップクラスだけやから、ちゃんと理解しとけ。
理解したら何を論じればいいかすぐわかるようになるぞ。

>>436を綺麗に無視してる辺り、人間性が出てるなw

まあ>>436は>>435を無視してるからな。

436は何言ってるかよくわからんからやろ。

>>442
正直いって>>436とか無視される対象だろ！
価値観モロダシ。
質問者からしたら迷惑

>>443
無視はしてないつもりなんだが。
刑法は論理が大事な科目だから、マジックワードを並べて薄っぺらな理解をするのが
一番良くないと思うんだが、お前はどう思う？

440で「なんとなくわかりました」とか言っている辺り、危険な兆候がはっきり出てる
気がする。
初学者のうちから思考停止する習慣が身に付いてると、後々悲惨な目に遭うしな。

逆に、その時期に丁寧に論理を負ってしっかり理解するようにしておけば、1年2年も
すれば見違えるように成長できるし。

>>446
気持ちは多少わかるが、質問する人はそんなことを求めて質問してるんではないと思うが…

単独犯では、構成要件の問題か故意の問題か（山口流）、あるいは違法構成要件の問題か責任構成要件の問題か（西田流）を区別するが、
共犯になると、区別しない。
これが理解の妨げになっている。

�@の共謀の射程は、構成要件の問題
�Aの共同正犯の本質論は、構成要件の問題
�Bの共犯と錯誤は、故意の問題

だが「100パー理解しました」とかいったら、それはそれで非難するんだろ

構成要件というか、正確には共犯の範囲だろ。
まあ間違いとはいえないんだが。

からアゲ

すいません、私の質問で場を荒らしてしまっているようで…。
みなさんのレスは初学者の自分からしたら高度で全てを理解することは難しいですが、基本書と照らしながら理解に努めます。

436が駄々こねているだけな気がするけど

>>442が喧嘩ふっかけるからこんな荒れたんだ。

まあ、皆さんすまんぬm(__)m

>>452
初学者なんだから理解できないのは悪い事じゃないぞ
つか、438以降のレスを読んで理解できたら、それはもう初学者じゃないっしょw

期末試験前という時期もあるから学部生は忙しいだろうし436の言うようなことを
やってる暇はないだろうから、まあ意識に留めておくくらいでいいんじゃないか

オマンコアゲアゲだぜ。

まあ>>436のやり方は正しい勉強法ではあるな。

↑
行書落ちた知的障害児ｗ

おまえは言葉に気をつけろ

>>458
黙ろうね。

438と441が、行為共同説・犯罪共同説の対立や罪名従属の問題は共同正犯に固有の議論だというのに対し
439は、教唆でも犯罪共同説は暗黙の前提になっているという。
どっちが正しいの？
まあ結論的には大差ないし、この違いが表面化することはないと思うけど。

犯罪共同説は共犯の本質として全ての共犯形式に当てはまると考えるべきでは？
犯罪共同説から数人一罪となり、そこから罪名従属性が生じる（行為共同説からは罪名従属性はない)。狭義の共犯においても罪名従属性は同様に妥当する。
窃盗の教唆で強盗が実現した場合、強盗と窃盗の重なり会う範囲で教唆犯が成立すると論じることも間違いではないかと。

>>439の言うとおり、犯罪共同説からは過剰じゃない方の共犯者は成立する犯罪と共犯の成立範囲は一致する。
だから、故意論で成立する犯罪が何かを論じることと、共犯の本質論から共犯の成立範囲を論じることは、方向性の違いに過ぎないといえる。
厳密には両方論じるのが正しいのではないかと思う。

追記
そうすると�@�Aの事案も故意論から論じることができるはず。
�Aについては、まず故意論から窃盗罪が成立。そして共犯の本質から窃盗罪の範囲で共同正犯となる。よって過剰結果については罪責を負わない。と論じることができる。
�@については、故意が共謀の範囲を確定するという表裏の関係にあることから、共謀の範囲を論じることは故意論を論じることと同義といえる。

>>464
君は去年の刑事系でも故意論論じるの？

放火の現行犯で逮捕された人が、
逮捕中の取調べで、犯人不明だった近所の放火事件について自主申告すれば、
自首は成立しますか？
また、捜査官から、「お前知らないか。」「お前やったんだろ。」と言われて
「はい。私がやりました。」と言った場合に、自首は成立しますか？

４３５は悪性格やね。
とある本　？？
ふざけんな。シケタイやろ。

>>466
おまえはどんな本使ってるんだ？
わしの愛用の本をよめばあらゆる問題に
答えられるのになー。

>>441が正しいにきまってんだろ。
故意と罪名従属性は全く別問題だ。
初中級者はこの問題の所在をよく混同してるよ。
これを混同すると問題提起でわけのわからないこと言っちゃう危険アリ。

>>468
今はその本が手元になくて答えられないということですか。

わしのみるところ
ウィキの自首の記述は
間違ってるぞ。

>>470
あほか、愛用とかいてるやろ。
手を伸ばせば
いつもそこにある。
愛妻のようなもんだ。

>>470
４６８の　なー。

おまえのようにシケタイを読んでるやつに対する
あわれみの感情。

行政法の質問です

某予備校の問題で
市立高校の卒業式で国歌斉唱しなかった教員Ｘが職務命令に従わなかったとして減給処分をうけた。
Ｘは来年以降も、国歌斉唱しないつもりであり、その時に免職処分を受けるかもしれない。
そこでＸは将来にむけて対策しておきたい。
このとき、Ｘは差止訴訟以外でいかなる訴訟で救済できるか

について
解説は職務命令に従う義務の不存在確認訴訟を実質的当事者訴訟として提起するとあったのですが、
免職処分の取消訴訟が認容されれば、
拘束力または既判力によって、同一事情に下での同一内容の処分の反復禁止効が生じてＸは保護されると思うのですが
取消訴訟では不十分なのでしょうか？

塩野の行政法２（4版）Ｐ１７３には
反復禁止効は判決で取り上げられた違法事由に限られず、同一事情の下での同一内容の処分の反復禁止効が既判力によって生ずるとあるのですが。。。

>>472
手元にある本を読めばわかるけど読めないから答えられないということですか。

>>474
まだ免職されてないの免職処分の取消訴訟をどうやって提起するんだ？

>>475
あほ、ぼけ。
わしはすでに何十回と読んでるので
ちゃんと頭のなかに入ってる。
お前がよめばわかるのに、、、といういみだ。

>>476
すいません、減給処分の取消訴訟の間違いです

>>477
減給処分と免職処分は「同一内容の処分」ではないと思うんだけど。

>>477
あなたが読んでもわからない（答えられない）ものを私が読んで分かるとは思えませんが。

>>479
懲戒処分という意味で同一内容の処分だと思ったのですが、懲戒の具体的内容まで全く同じでないと及ばないのでしょうか？

>>481
例えば、順番が逆だとどうなる？
免職処分をしたところ、裁量の逸脱濫用で違法だと言われて取り消された。
そこでもっと丁寧に判断したところ、減給くらいは適当だと判断して、
減給処分に留めたとする。

この減給処分は反復禁止効で禁じられるのか？

その理屈だと、一度処分をして取り消されたら何の処分もできなくなって、
非懲戒者が得をしてしまうのは分かるよな。

仲良くな

「被」懲戒者だった。
紛らわしい誤字ですまん。

>>482
ありがとうございます。
確かに、その場合は被懲戒者に不当に利益となると思うのですが、

本件の場合では、減給処分の取消訴訟の場合なので、
この場合には、
あとで同様の事例において
減給処分は同一内容の処分できないが、より重い免職処分は同一内容ではなく懲戒可能とするのは
減給ですら認められないので、免職も当然認められないとして拘束力を認めてもいいと思ったのですが。。。
だめなんでしょうか？

>>485
そこも理解に問題がある。

そもそも、懲戒処分には裁量があるのは分かるよな。
つまり、「国歌斉唱に従わなかったこと」が直接要件になって懲戒処分される
ものではなく、所詮は懲戒処分の判断材料の1つに過ぎない。

だから、懲戒処分の判断が違法だったとしても、その判断材料の1つでしかない
「国歌斉唱に従わなかったこと」の適法性が認められたことにはならない。

判決の主文と理由中の判断の違いでもイメージすればいいんじゃないか。

つかさ、例えば2008に職務命令に従わずに国歌斉唱しなかったとするじゃん。
んで、2009年にも職務命令に従わずに国歌斉唱しなかったとするじゃん。

2008年と2009年では事情が全く違うのは分かるよな。

つまり、2009年は「二年連続で」職務命令に従わずに国歌斉唱しなかったことに
なっているんだよ。
だから「同一事情」とはそもそも言えないんだぜ。

もし2009年はちゃんと国歌斉唱したのに2008年の件を持ち出してきて処分したら
そりゃまあ問題になるけどさ。

>>480
すきにしろ、ぼけ、市ね。

仲良くな

どうせ愛用書籍って弾道・大塚だろ

>>487
ありがとうございます。

となると、
たとえば2008年に国歌斉唱して減給処分を受けたので、これに対し取消訴訟を提起し認容された。
そして翌2009年の卒業式でも国歌斉唱したときに再び減給処分することは、反復禁止効に抵触しない。
被懲戒者は再び、2009年の減給処分に対して取消訴訟を提起しなければならないとの理解でＯＫですか？

>>491
OK。
まあ、俺も説明が上手じゃないから、わからないことがあったらその時にまた聞いてくれ。

>>466
捜査機関から「洗いざらい吐いてしまえ。」と言われて余罪を申告した場合は、
自発的に申告したとはされず、自首の成立を認めないのが一般的。
捜査官からの質問に応ずる形ではなく、余罪発覚が必至の状況にもない状況で
自ら進んで申告したような場合は、逮捕勾留中であっても自首は成立する。

>>492
ありがとございます

>>420

>>408
は質問者＝403ではありません。

>>405
>>408
ご回答ありがとうございます。
結局前者が正しいのでしょうか？
それともどちらもありなのでしょうか？
少なくとも前者だけは誤りではないことはガチということでいいですか？

>>490
残念でした。ソンナクソ本はオマエにくれてやる。

煽りだけならいいって。むしろ邪魔。

>>496
何様のつもりだ（笑）それで煽りのつもりなのか？（笑）レベル低っ！

わしは議論で大塚に勝てると思ってる。

ぼくちゃんは歌唱力では香西かおりさんに
完璧に負けてると思ってる。

↑
行書落ちた知的障害児ｗ

↑そろばん４級落ちたにいちゃん。

↑オセロで幼稚園児に負けたやつ。

↑西田総論
買った帰り道
電車のなかで
刑罰論がないのに
気づいて
しょんぼりしてるやつ。

↓調子にのって、くだらんことを書くやつ。

↓大塚信者。

悪い流れをぶった切って質問させていただきます。
民法の物権法の質問です。

手持ちのテキストでは、登記することのできない物権として、
一般先取特権・占有権・留置権が挙がっているのですが、
その後の先取特権の章では抵当権と一般先取特権の優先順位について、
「抵当権にも先取特権も登記されていた場合には先に登記をしたものが優先する」
と書かれています。
そもそも、一般先取特権は登記ができない物権であるとされているにも関わらず
なぜ登記の前後で優劣を決することができるのでしょうか？

稚拙な質問だと思いますが、回答よろしくお願いいたします。

>>464
「故意が共謀の範囲を確定するという表裏の関係」ってどういうこと？

共謀は、実行行為の前に行われるのに対して、故意は実行行為時点での主観だから
両者の内容にズレが出てくることはあると思うのだが。

共謀も実行行為時点で必要なのでは？
実行行為前に解消されてたら共謀共同正犯も成立しないわけで、
実行行為以前の謀議行為は、あくまで実行行為時点における共謀の存在を推知させるだけだと思う。
故意とは区別される犯意みたいな。

>>507
こういうのに単に出来るとかできないとか答えて
それをおぼえることばっかりしてるやつは
先取特権の本質を理解できないで終るのだ。
わしが口をすっぱくして言ってるのが
まだわからんのか？くだらん本使ってるからや。
疑問があれば我妻講義をみよ。
�Vの〔９０〕に書いてある。
持ってないなら図書館でみろ。
言っておくが悪い流れをつくったのは
わしをばかにしたやつだからな。
自首の問題も佐伯千仭先生の本みれば氷解するわ。

>>507
後半の記述は一般先取特権でなく不動産先取特権についてのものではないかな。

>>511
回答ありがとうございます。
確認しましたが、やはり一般先取特権となっています。
ミスプリでしょうか・・・

>>495にも書いたのですが、
結局下記の質問の決着はどうなったのでしょう？
かえって混乱してきたので、よろしくお願いします。

＞545条１項但書の「第三者」は権利保護要件を有する者なのでしょうか？それとも
まず、545条１項但書の「第三者」が先にありきで、その中で保護されるのは、
「第三者」にあたり、かつ権利保護要件を有する者なのでしょうか？
例えばＨ２０旧試験の合格答案見ても、このあたりがゴチャゴチャになっていて
概ね前者のような表現になっているようなのですが、私はあまり納得できていません。
どうなのでしょう？

>>513
どっちでもいい

>>512
登記しなくても抵当権に優先するけど
登記することもできて、登記したら登記の先後によるということだね。
登記関係はよくわかりません。

わしは　「憲法判例」シヤケほかを　１７回　よんだ。

佐伯ちひろですか・・・。
それを手元に置いとけと？
シケタイとか大谷とか前田ならまだしも、
そんなマイナーな本を基準に読めと言われても・・・。
馬鹿にするわけではないけど、
初学者に何を求めてるのかと思ってしまう。

わしは
佐伯千仭先生の刑法講義（総論）を２０回と刑法各論を１０回
ぐらい読んで
いまも参照してる。
中山や松宮の本に書いてないこともちゃんと書いてある優れものだ。

憲法の質問です

司法書士会の政治献金と会員の思想良心の自由との関係について
最判は強制加入団体であること、思想信条さまざまな主張を有する会員が当然いること、そのため会員に要請される協力義務が要請されること
を理由として、目的の範囲外としているのですが、
これは、会員の思想良心とと団体の政治活動とを比較考量したわけではないんですか？

疑問に思った経緯は、一般的に私人間効力が問題となる時は比較考量などで判断すると思うのですが、
本件でも、会員の思想良心ＶＳ団体の政治活動で判断した解すると

別事例で団体が地震の支援金を拠出した場合は、団体には政治活動の自由のような
会員の思想良心に対立する権利が存しないことになり、
政治献金の場合よりも、比較考量では目的の範囲外と認定されやすいことになり
結論の妥当性が図れないのではと思ったものですから。

そもそも、団体と構成員とでの争いは、比較考量では判断しないのでしょうか？

>>515
回答ありがとうございます。
先取特権の登記が必ずしも対抗要件でないことはわかるのですが・・
そもそも先取特権の登記ができないのでは？と疑問です。

もう少しいろいろ調べてみます。
回答いただいたお２人ありがとうございました。

>>519
団体の目的の範囲内かの審査の中で比較衡量をしてるのです。

>>520
おまえ、しばくぞ、我妻の参照箇所までおしえてやってるのに
まだ、わけのわからんこといいやがって。

>>522
失礼しました。我妻先生の基本書も読んでみます。
ありがとうございました。

>>517
マイナーってなんや。

あっしは
このまぶたをとじれば
なつかしい佐伯博士の顔がうかんでくるのさ。

爺さんお怒りのようですが、カルシウム不足じゃないの。
ぼくちゃんは今日もカルビーさんに
お世話になってます。
なにせ丸ごと天然えびでカルシウムですからね。

きのうはサッポロポテトバーベキュー味。
あしたはつきたてあんもち。

手形法に関して質問があります
まず手形行為独立の原則の理論的根拠について当然説と政策説があります
そして裏書の担保的効力の理論的根拠について政策説（法定責任説）と意思表示説があります

テキストでは前者については当然説が、後者については政策説（法定責任説）が通説となっていたのでそれで勉強していました
ですが手形行為独立の原則が裏書にも適用があるか？の論点において、これを肯定するのが一般的ですよね？
そしてその理論構成が問題なんですが、当然説＋意思表示説と政策説＋法定責任説を考えることはできますが
当然説＋法定責任説という理論構成で手形行為独立の原則を裏書へ適用するという結論は採れないのでしょうか？
確かに普通に考えれば裏書に独立原則の適用はないことになるんでしょうけど・・・

それともテキストで通説とされているのが間違っているのでしょうか？

>>528
当然説プラス法定責任説をとるのは、石井＝鴻「手形法小切手法」、
大隅健一郎「手形法小切手法講義」、坂井芳雄「手形法小切手法の理解」です。
いずれも、裏書に独立原則が適用されるとします。

その場合にはどのような理由づけで裏書に独立原則が適用されるとしているのでしょうか？

>>530
独立原則を定めた規定は、手形行為が本来的に別個独立の書面行為であることに基づく当然のことを定めた注意規定である。
ゆえに、裏書にも適用がある。

>>528〜>>531
自演乙。

825 名前：法の下の名無し[sage] 投稿日：2009/12/25(金) 03:51:25 ID:JUoys62s
>>824
通常担保とは自己の債権が確実に満足されること（あるいはその制度）を言いますが、
相殺においては相殺者の債権（自働債権）が満足されるわけではなく、
相手に対する債務と自己の有する債権が対等額において消滅するに過ぎません。

つまり、相殺の担保的機能とは、相手の有する債権（受動債権）を確実に満足させること、
即ち自己の債務の履行を確実化することを意味します。
担保するのは、相手の債務の履行（自働債権）ではなく、自己の債務の履行（受動債権）なわけです。
乱暴な言い方をすれば、弁済はまだしてないけど既にしたようなもんいうことですね。

担保＝自己の有する債権の確実化という固定観念を持っていると、混乱するのも
仕方ない事だと思います。

>533
> つまり、相殺の担保的機能とは、相手の有する債権（受動債権）を確実に満足させること、
> 即ち自己の債務の履行を確実化することを意味します。
> 担保するのは、相手の債務の履行（自働債権）ではなく、自己の債務の履行（受動債権）なわけです。

法学板の質問スレからの引用みたいだけど、そんな妙な説明は聞いたことがないなぁ……。

普通は、相殺により、受働債権という特定財産から優先弁済を受ける野と同様であること、
すなわち、受働債権に質権を設定したのと同様の経済状態を実現できることを指して、
「担保的機能」という言い方をするもんだと思うが。

○見の授業を思い出すフレーズが出てきてるがｗ
相殺によって担保される「被担保債権」はあくまで自働債権だよね

>>528
行為の有効性と行為の内容は異なる。

俺自身は、次のように考えてる。
手形行為独立の原則の理論的根拠については当然説
（そもそも、政策説は当然説に含まれる。）
裏書の担保的効力の理論的根拠については意思表示説
（条文では無担保裏書も許される以上意思表示によるとするのが自然。）

なるへそ

債権法改正のあり方について―川井健（法律時報増刊・民法改正を考える）

債権法改正検討委員会の「検討が行われている。
しかしながら、伝統的な通説・判例のどの点に欠陥があってこれを是正すべきだという説明が必ずしも十分になされていないように思われる。

通説・判例につき、具体的に不都合を指摘した上での新たな提案なら説得力があるが、…
「にっちもさっちもいかない」点を是正するという姿勢ではなく、
一部の学者のみによる学者草案という印象が強い。

学者による新たな法理の展開ではなく、
紛争解決基準として何が望ましいかという検討が必要である。

日本民法は、…学者、裁判官、弁護士等の先人の努力によって築かれた柔軟な解釈によって変質を遂げ、
成文法主義に立脚しながらも、実質的には、判例法主義に近い独自の法となっている。

それは、まさに110年の誇るべき文化遺産といえる。…

立法論として、債務不履行や危険負担などの債権法の基本構造を変えるには、
もっと慎重でなければならない。」

民法の取消しと第三者のところで質問です。

売主Aと買主Bが不動産甲の売買契約を締結したところ、売主Aは登記移転の申請書類を渡した後に
その契約が詐欺によるものだと気づき契約を取り消したとします。

この場合、登記はまだ売主Aの元にあるのですから、そもそもAは登記を戻すことは論理的に不可能です。

その後、買主Bは、登記移転の申請書類の返還要求をつっぱねて逃走し、第三者Cと甲の売買契約を
締結し、自己への所有権移転登記とCへの所有権移転登記を続けて行ったとします。

このような場合でも、Cは自分は取消し後の第三者であり登記を備えているのだから売主Aに対抗できるんだと
主張できるのでしょうか。

取消し時点で既に登記がBへ移っている場合には登記を戻すことも可能でしょうけど、このような事例だと
登記を回復することをAに期待することができないので、Aの犠牲でCを保護する正当性に欠けるように
思います。

>>539
取消後のCへの登記移転は不実の登記だからAは所有権に基づく妨害排除請求として
抹消登記手続請求できる。
Cが保護されるかは権利外観法理の問題であって177条の問題ではない。

債権法改正・・・

>>540
公信説？

>>543
は？

債権法改正・・・

手形法つながりで質問

手形行為独立の原則についての当然説と政策説の違いは
手形行為の無効について悪意の所持人も7条の保護を受けるかという点に現れるんですよね。
他方、裏書の担保的効力についての意思表示説と法定責任説の対立って
解釈論にどう影響するんですか？

>>546
当然説からは、悪意者に対しても独立原則の適用がある。
政策説からは、適用肯定説も否定説もある。

担保的効力の法的性質が、どう解釈論に影響するのかはよくわからない。
影響がないということであれば、論じる実益に疑問が生じる。
但し、当然説プラス法定責任説をとって、裏書に独立原則が適用されないという説があるらしい（田中耕太郎説らしいが、詳細は、読んでないのでわからない）。
この点で、法的性質を論じる実益があるのかもしれない。
もっとも、当然説プラス法定責任説をとって、裏書に独立原則が適用される説があることは、>>529に書いた。

物上保証と保証人の関係について質問します。

甲が乙に対して３千万円貸し付けて
その債務にＡが所有する土地に３０００万円の抵当権を設定し、
さらに別個にＢとＣが３０００万円を連帯保証した。

このケースでこの債権が全額３千万円焦げ付いた場合のＡＢＣの法的関係を教えてください。

実務で必要なんで緊急でお願いします。

>>548
お断りします

>>548
んなこともわからんやつが実務なんかすんな。
非弁でつかまるぞ

実務っていっても、弁護士以外にも法律関係の仕事はあるだろw

こんな低レベルなこともわからないのに仕事してること自体が…

実務でやってることなら金をちゃんと払ってプロに相談すべきだとは思うし、
スルーすべきだと思う。

でも、何でそこまで必死に見下すんだ？

初学者であること自体はこのスレでは何の非もないし、それを見下さずに
いられない厨房なんだったら、このスレを出て行くべきだと思うぞ。

司法試験の学習上生じた疑問に答えるスレであって，
不勉強なくせに実務（笑）をやっている人間を相手にするスレではないからだろ。

スレ違いどころじゃなくて板違いの質問だろ

２年前に実質撤退したもんで
民法の本とかも全部処分、書庫に整理しました。
書庫から本を探すのが大変なんでご指導ください。

>>556
おまえには記憶力というものがないのか？
本気で勉強していたら，
例えば民法の501条を読み直せば派生論点までおもいだすはずだ。
さあ、書庫まで走ってこい。

>>513
>545条１項但書の「第三者」は権利保護要件を有する者なのでしょうか？それとも
>まず、545条１項但書の「第三者」が先にありきで
まず、545条１項但書の「第三者」が先にありき

>その中で保護されるのは、
>「第三者」にあたり、かつ権利保護要件を有する者なのでしょうか？
それも一つの考え方。
判例は保護要件ではなく、対抗要件として登記を要求している。
ちなみに、保護要件説を採れば、第三者は保護されるための要件として善意である
ことを要するか、という論点が生じるのに対して、判例の対抗要件説に立てば
悪意でも保護されるので、その論点は生じない。

>>548

５０１条５号
３０００マンを３等分して１０００万円ずつ代位される

私人が公務員を利用して虚偽の公文書を作成した場合、１５６条の間接正犯が
成立するかという論点があります。
これには、身分犯の間接正犯という論点と１５７条との関係という２つの論点がありますが、
そもそも、１５５条の公文書偽造罪が成立しませんか？

>>558
まあその通りなんだけどなぜか違和感を感じる解答だ

>>560
公文書偽造罪の間接正犯ということ？

>>560
文書の作成権限の有無で選択的になる

質問があります。

【１】と【２】とは同じ問いなのでしょうか。
学部試験の過去問なのですが・・・

【３】ってどこの分野なのか教えてください。債権総論ですか？







【１】
契約締結時に支 払われる金銭の意義及び法律上の論点について論じなさい
【２】
(1)売買契約と賃貸借に関連して、以下の�@と�Aについて論述しなさい。
�@売買契約締結時に代金の一部が支払われた場合の法律上の問題点
�A不動産の賃貸借契約締結時に賃料の数か月分が支払われた場合の法律上の問題点




【３】
債権の準占有者に対する弁済について論じなさい

>>565
前段は違う。
後段は債権総論。478条。

教科書くらい読め。

>>563
確かに条文上はそうだけど、身分犯の間接正犯を認める以上、
１５５条、１５６条ともに作成権限のない私人が犯しうる犯罪です。
つまり、私人が作成権限のある公務員を利用して内容虚偽の公文書を作成した場合、
公文書偽造罪の間接正犯も、虚偽公文書偽造罪の間接正犯も同時に成立しうる
のではないかと考えたわけです。

>>566
どうもすいません。

【１】＝【２】の（１）の�@
でしょうか？

質問です。
教員というものは、大学の語学の教科書をタダでもらえます。
僕は中央大学法学部の学生ですが、
ウェブ上の申し込み欄に、実在する学校を用い架空の氏名を用いて購入するのは違法でしょうか？
犯罪になるのか教えてください。

>>568
違うっていってるだろ。
日本語も読めないのか？
教科書が読めなくても仕方がないな。

＞【１】と【２】とは同じ問いなのでしょうか。
＞学部試験の過去問なのですが・・・

＞【３】ってどこの分野なのか教えてください。債権総論ですか？

前段が「同じか」という問いだから、答えは違う。
後段が「債権総論か」という問いだから、答えはその通りだ。

前段・後段という言葉が通じてなかったんだろうが、お前の質問以上のことを応えてない。

あと、常識的に考えても、別の設問で同じ問いをするわけないだろ。

>>570
どうもすいません。

別の設問というわけじゃなくて、
【１】が去年の、【２】が一昨年の問題です。
この先生、これ以外はどれも毎年同じ問題なんですが、
これだけは同じなのか違うのかわかりませんでした。

【２】の�@は手付け、�Aは敷金とかの話ですよね？

【１】はなにをろんじればいいのでしょうか。

>>572
【1】の問い自体からは、いくらでも問題が考えられる。
しかし、毎年同じ出題なら、【1】も同じ意図なんだろ。
【1】も過年度と同じ出題だと考えて、具体的な状況を自分で設定して場合を分けて解答すればいいだろ。

１＝２だよ。

>>540
ありがとうございます。

>>567
文書を実際に作成した公務員に作成権限があるか否かで区別する。
これは、作成者の意義につき通説である観念説的理解と整合性が
ないかもしれないが、公文書と私文書の違いというほかない。

職務質問に伴う所持品検査についてなんですが、
所持品検査行為が犯罪捜査でもあると評価された場合に、その根拠を刑訴法197条1項に求めるという説明はできないのでしょうか？
捜査段階に至ってないものはともかく、捜査とも評価されている職務質問の根拠を警職法に求める理由がどうもよくわからなくて・・・
とんちんかんな質問だったらすいません

>>577
さて、質問。
犯罪捜査「でも」あるというのは具体的にはどういう状況なんでしょうか。
両者は並立するものなの？

酒巻先生は「具体的な犯罪の嫌疑を抱き、その解明・証拠収集に向けて踏み出す場面である場合」の所持品検査は、「法的性質は捜査でもあると評価されうる」と仰っているようなのですが

たとえば米子強盗事件でも、強盗事件の犯人であるという嫌疑を深めてから所持品検査を行っていますよね？
これは「捜査」とは評価されないのでしょうか？

>>577
もうちょっと法律家らしく考えた方が良い。

例えば言葉の定義にしても、「身体の捜索」と「所持品検査」は
同じようなことをする訳だが、どう言葉が使い分けられているのかを
ちゃんと調べたか？

「承諾捜索」という言葉は知っているよな？

おｋ

すいません自己解決？しました
法学教室の川出教授と酒巻教授の連載には
「所持品検査が捜査と評価される場合には、明文の根拠がなくとも刑訴法197条1項を根拠にできる場合がありうる」と書いてあったので混乱したんですが、
やっぱり所持品検査→行政警察活動だから捜査に関する規定は適用されない、という考えでいいんですかね？
なにぶん初学者なものですいません

>>583
法律学用語小辞典とかで調べてみ。

このスレで初学者を言い訳にするのは責めないけど、初学者のうちに
そういうところで手を抜くと後で痛い目を見るぜ。

んだんだ

＞「所持品検査が捜査と評価される場合には、明文の根拠がなくとも刑訴法197条1項を根拠にできる場合がありうる」
この記述についてはどうなったんだ

^-^

心神喪失者には責任能力がありません。
では、心神喪失者に故意は認められますか？
また、心神喪失した者が人を殺した場合、その行為は実行行為になり、因果関係は認められますか？

耕弱の場合はどうですか？

よろしくお願いします。

>>588
少し位自分で調べてから聞いてくれ

>>589
おまえがレスしなけりゃいいのにだけなのにねｗ

>>588
590みたいなことを書き込むのは良くない。

職務質問の法的性格については、黙秘権の告知などを及ぼすという狙いから、
行政警察活動であると同時に司法警察活動でもあると解する見解がある。
だから、職務質問に伴う所持品検査が犯罪捜査「でも」あるというのは、
「犯罪捜査と評価されることもありうる」という意味なら間違いじゃない。
また同じ理由で、
「所持品検査が捜査と評価される場合には、
明文の根拠がなくとも刑訴法197条1項を根拠にできる場合がありうる」
というのもその通りなんだろう。

もっとも、「（純粋な）行政警察活動としての所持品検査」と「捜査と評価される所持品検査」を
どう区別するかという点はかなり難問だよね。
さらに、これらを区別できたとしても、
（行政警察活動だと明言している）米子銀行強盗事件においても、
任意捜査（例えば最決昭和51年3月16日）においても、
有形力の行使を判例が一定限度で許容していることからすると、
行政警察活動だからどうとか、司法警察活動だからどうとかいう
演繹的思考が答案作成上どれほど重要なのかよく分からない。

>>589
調べまくったのですが、書いてませんでした。

>>591
590だけど>>588じゃないから勘違いしないでやってくれｗｗ
最近のこのスレの回答者が傲慢なのでちょっと煽っただけだ

>>594
傲慢なのはお前だけだろう。

そもそも、お前自身は何で答えてやらないんだ？

答えたくないならレスなければいいのに→じゃあお前が答えてやれよ！

意味不明＾＾；

>>595
キチガイにエサをやるお前が一番悪い

自作自演で荒らすクズと釣られる馬鹿の構図か。

つか、答えたくない奴は黙ってスルーしとけよ。
スレタイからすれば、やってることは荒らしと同じ。

600

東大ローの入試で
刑法で行為無価値で解くと
不利になりますか

常習賭博罪における常習性は身分かという論点で、
肯定説の理由は常習性は行為の主観的属性であっても、行為者の属性ではない。
否定説は常習性は、行為者の属性であり、行為の属性ではない、と理由づけています。

どうも理由が逆のように感じるのですが、これであっているのでしょうか？

このスレの中上級者（笑）って大した大学じゃなさそう

↑
Ｆラン大学行書落ちの知的障害児（笑）

仲良くしろよ

別居している実の父親の家に侵入して父親所有の高級腕時計を盗んだ場合、
窃盗罪自体は刑法244条により刑が免除されることになると思うのですが、
牽連犯の関係にある住居侵入罪はどうなるのでしょうか？

>>538
「筆者も、これらのシンポジウムに出席したが、参加者は、民法研究者にとどまらなかった。･･･

学者グループによる提案の中には、その基本的性格からして、
実務を混乱させるような不測の影響を及ぼすものや、
実務からみれば改善の余地のあるものが多々含まれていることも確かであろう。

そうした問題がないかどうかを、実務家たちが集いあって勉強し討論して、
さらには、実務を前提とした民法（債権法）改正のあるべき形を具体的に提示することは、
きわめて有意義である。

これこそ、いままさに実務家に期待される役割である。

真に理想的な法改正は、研究者と実務家とが互いに長所を発揮し合い
不足を補い合わなければ実現しない。

そう考えれば、実務家は、この際多忙を口実に課題を放置するのでなく、
これまでにも増して大いに発言し、民法（債権法）改正への見方を公表することが期待される。」

NBL919号・新堂幸司

質問があります。
強盗殺人罪は殺人の時点で既遂になります。
とすれば、強盗殺人の故意で殺害した後の財物奪取は、強盗殺人の実行行為にあたらないのですか？

よろしくお願いします。

アゲマン

1000

>>608
あたりません。
共罰的事後行為になると考えられます。

>>611
ということは、財物奪取は実行行為にあたらない以上、財物奪取のみに加担した者は、論理的に承継的共同正犯になりえないということですか？

それで合ってる

ちなみに、財物奪取のみに加担した者には何罪が成立するのでしょうか？

わかりました。
どうもありがとうございますm(__)m

>>614
>>613さんの見解からすれば、強盗殺人罪および強盗罪は成立せず、窃盗罪か遺失物横領罪が成立すると考えます。
被殺害者の占有を共同して侵害したことに着目し、かつ、罪名従属性を緩和すれば、窃盗罪の共同正犯となります。

説によって、窃盗罪か遺失物横領。
俺は、遺失物横領を成立させる。

財物奪取行為をも実行行為に該当すると考えつつ、
承継的共同正犯の肯否について限定肯定説をとり、
財物奪取行為のみに関与した者は殺害結果を利用したわけではないから強盗殺人罪の共同正犯は成立しないが、
犯行抑圧状態は利用しているといえるから強盗罪の共同正犯は成立する、
みたいな考え方はなかったでしょうか。
自分は、それが一般的な考え方かと思っていたのですが。

>>616-617
すごくどうでも良いかもしれませんが、
遺失物ではなく、占有離脱物とするか、
遺失物「等」としていただきたいところです。

>>618
ということは、強盗殺人罪は殺害の時点で確かに既遂になってはいるが、その後の財物奪取もまた強盗殺人罪の実行行為たりうるということですか？

そして、財物奪取が実行行為たりうる以上、実行行為は未だ終了しておらず、承継的共同正犯は問題となる余地があるということでしょうか？

>>538
「日本の来るべき新しい債権法は、…伝統的な大陸法系の民法体系から離れて、
英米法的な契約法体系に転換するものと性質づけることができる。
その最大の論拠は、提案されている日本の新債権法が債務不履行の場合に
債務者の帰責事由を要件とすることなく一般的に債務者に債権者の被った損害の賠償責任を課する立場
(ブリーチオブコントラクト)…に求められる。…

しかし、筆者はこのような動きの総てを支持することはできない。
過失責任主義から無過失責任主義への転換は、民法学の分野で次元を異にする法系に移るといえるくらいの
大きな意味を持つと考えるからである。…英米法主義のもとでは、債務者は、履行できないことが不可抗力によること
(またはフラストレーションが発生したこと)を立証しない限り、賠償義務を免れない。…

かかる法制のもとでは、契約の締結に際して当事者がどのような文言、約束を契約書(約款)中に盛り込んだかが勝負を分けることになる。
企業同士の間ではいわゆる書式合戦となることであろう。
いずれにせよ庶民にとっては、事業者や法人との間の契約で、気づかないままに給付の約束をするというのが実態であろう。
しかし、その結果は庶民にとって悲惨なものである。多額の賠償義務を負った債務者は、
家産をもって賠償の責めに任じるか、破産するしかない。…

民法改正検討委員会試案は、このような損害担保特約を当事者の如何を問わず
(債務者が零細な庶民や中小企業者である場合も含めて)恒常的に契約に内在させようというのである。
これは立法政策としていかにも問題の余地がある」半田『ドイツ新債務法と民法改正』信山社391頁以下

しかし、内田貴・ケース研究301号1頁は、

「いま債権法を中心とした民法の抜本改正が議論されている。…
8月1日に日本で発効したウィーン売買条約の場合、
たとえ現時点の日本の国際取引実務にあわないルールがあったとしても、
実務の方を条約にあわせるべきだ」

もう一つ質問があります。

正当防衛の要件には必要性や相当性があります。

必要性とは何らかの防衛行為に出る必要があることを言います。

相当性を欠く場合には過剰防衛にあたりますが、
必要性のみを欠く場合、過剰防衛は成立しますか？

一人でやる分には、暴行して財物を奪取した後に口封じのために被害者を殺害するのと、
口封じのために殺害しておいてから財物を奪取するのと、
評価としては同じなんじゃないのかな。
未遂既遂の判断基準と実行行為か否かは別物だと思う。
今手元にないんで調べられないけど、起訴状にも、
「某を殺害し、○○を奪取し、もって強取した」みたいな書き方してるんじゃないかな。

>>622
必要性・相当性については、何がその判断に含まれるかが論者によって区々なので、
過剰防衛の成否についても一概にここで答えられません。
手持ちの基本書の学者と心中してください。

窃盗現場が防犯カメラによって撮影されていた場合、
その防犯カメラの映像は、窃盗犯人と被告人との同一性を要証事実とするとき、直接証拠ですか？

犯人の顔の映り具合によって変わってくる

>>623､624
正当防衛の必要性を、｢何らかの防衛行為に出る必要性｣とし、相当性を｢防衛行為が必要最小限であること｣とします。

緊急非難は法益の権衡と補充性が要求されますが、このうち補充性は正当防衛にいう必要性相当性の両者に当たるものと考えても間違いではありませんか？

>>602

常習性が身分であることを前提として
行為者の属性か行為の属性かが争われてるんじゃなかったけ？
65条の解釈が絡んだりしてマイナーな割にややこしい論点だよね。
間違ってたらすまん。

>>626
ものすごく鮮明な場合には直接証拠になりうるということでおｋですか？

うん。

>>630
ものすごく鮮明な映像が識別供述、粗っぽい映像が類似供述というイメージですか？

>>622
必要性のみを欠く場合ってどんな事例を想定してるの？
防衛のため侵害者に石を投げたら狙いが外れて無関係な第三者に当たってしまった場合とか？

今にも倒れそうな明らかにヨボヨボなジイサンが殴りかかってきて、それに対して殴り返した場合とか。
一応危険はあるが、歩いてでも回避できるから防衛行為に及ぶ必要性がない。

>>633
それは相当性も欠くと思うが。
必要性のみ欠く事例を。

>>631
そんな感じでおｋ。
粗っぽければ、被告人と似ているぐらいしか認定できないけど、
本当に鮮明であれば、それだけで被告人と同一と認定することもできる。

ありがとう。

>>634
いや、明らかに相当性欠かないだろう。
ごっちゃで考えてないか？

侵害行為から逃げる義務はないんだぞ

>>634
すみません。あまり考えにくいので変更します。
必要性相当性を欠く場合は、過剰防衛にならないと考えていますが、正しいですか？

あと、>>627をお願いしますm(__)m

>>638
どゆこと？

細かいことは気にしないで、自由に認定していいですよ。

今年もよろしくお願いしますｍ（＿ ＿）ｍ

>>627
厳密にいうと違う。
正当防衛の要件と緊急避難の要件を対応させると下のようになる。

・急迫不正の侵害―現在の危難
・必要性―補充性
・相当性―（なし）
・（なし）―法益の権衡

補充性と法益の権衡は満たすが相当性を欠く事例というのは、
例えば、母親が重病を患い新鮮な心臓がどうしても必要になり、
そこいらにいる人を適当に見繕って殺して心臓をいただくというような場合

こうした場合に緊急避難の成立を認めるべきでないという価値判断から、
緊急避難においても相当性の要件が必要だという学説が有力みたいだ。

>>643
ありがとうございます。
正当防衛の相当性は必要最小限のことを指し、補充性は他に手段がないことすなわち必要最小限のことを指すのですから、正当防衛の相当性にも対応するのではないでしょうか？

>>644
そういう考えもあり得るかもしれない。
だいたい条文はどちらも「やむを得ずにした」と同じ文言を使っているのであって、
「必要」とか「相当」とか「補充」といったタームは学者や判例が勝手に言っているだけだからね。

ただ個人的には、判例（最判昭和44・12・4）のように
「相当性」を「必要最小限度性」と言い換えることには若干違和感を覚える。
というのも、これだと必要性と相当性の区別が消失してしまうし、
もし厳格に「必要最小限度」を要求するとしたら正当防衛の成立が事実上不可能になりかねない。

判例で必要性の要件に触れたものってありましたっけ？

補充性＝�@危難を避けるための唯一の方法であって、�A他に採るべきベストな途がなかったこと。

あくまでニュアンスとしては�@が正当防衛の必要性に対応し、�Aが正当防衛の相当性に対応すると思う。
ただ、これは>>627のように、手段の必要最小限を正当防衛の｢相当性｣に含める理解からの帰結。

>>645のように手段の必要最小限を正当防衛の｢必要性｣に含めて考えると、
>>645のように緊急非難の補充性は正当防衛の必要性の要件にのみ対応すると考えやすい。

皆さんわかりましたかな？

はーい。

差押・検証・鑑定をどう使い分ければよいのかわかりません。

証拠収集の態様が、占有取得なのか五感による認識なのかという点で区別するのか
証拠物の所在が、所持品か体表か体内かという点で区別するのか

たとえば、被疑者の身体から毛髪や爪や唾液を採取するのはどの令状によるべきでしょうか？

占有を取得するという点に着目すれば差押のようにも
体表にあるという点に着目すれば検証（身体検査）のようにも
専門知識が必要という点に着目すれば鑑定のようにも思えるのですが。

憲法の質問です

司法書士会が地震の義援金を拠出した際、
会員の司法書士が思想良心の自由を制約するとして違法無効を主張した事案で
判例は思想良心の自由を制約しないとしてます。

このとき通常、私人間効力については利益考量で判断すると思うのですが、
比較考量するとき、会員の思想良心と対立する会社側にある憲法上の権利は一体何なのでしょうか？
会社が震災者に寄付することは憲法上の何の権利にあたるのでしょうか？

政党への寄付金の場合は会社に政治活動の自由が対立利益と容易に想像できるのですが・・・
本件の場合には会社のなんの権利と対立しているかイメージがわかないもので、教えてください。

民法の質問です

新司18年の択一で
問題）車にひかれそうになった人を突き飛ばして助けたが、その人の高価な着物が汚損した場合、着物について損害賠償する必要がない。

について
正しい（○）とした上で、
その理由が、肢別本では緊急事務管理だから悪意・重過失なければ負わないと解説しているのですが、
民法上の正当防衛（720条）ではないかとおもったのですが、どうなのでしょうか？
結論はどちらにせよ変わりませんが、本件はいずれにも該当する場合なのでしょうか？

あけおめ

行為無価値で、具体的符合説なんてありえますか？

>>603
刑法の勉強法スレ見てきたら

>>653
あなた自身はどう考えている？

有名な弁護士になって香西かおりさんに結婚もうしこみたいと考えてます。

>>651
その問題は、柱書に「事務管理に関する次の１から５までの記述のうち」という指定があるので、
正当防衛ではなく緊急事務管理についての記述になっているのでしょう。
肢別本で疑問に思ったらまず問題文自体に当たってください。

ちなみに、民法上の正当防衛にも当たりえます。
そして、不法行為に基づく損害賠償請求に対して、
緊急事務管理成立の抗弁と、正当防衛の抗弁との関係は一応問題になりえます。
普通は、選択的抗弁とするでしょうし、どちらも立ち得ると考えると思いますが。

選択的抗弁というのは違う気がする。
単に両方言えるだけ。

それを選択的抗弁というのでは。

（緊急）事務管理の成立が、「不法行為」（720条）該当性を否定すると考えると

>>653
行為無価値論からも具体的符合説を採用することは可能。
一元的行為無価値論は、具体的符合説と相容れないという有力な見解があるけれども、
一元的行為無価値論者でも具体的符合説を採用する見解もある。
したがって、二元的行為無価値論ならばなおさら具体的符合説を採用しても問題ない。

経済的自由の積極目的規制について、
「目的と手段の間に合理的関連性（事実上の実質的な関連性であることを要しない）」芦部憲法第七章二-4
の（）部分は具体的にどういう意味なのでしょうか？
消極目的規制が実質的な関連性を要求することの対比してもよく分かりません

>>660
横レスだけど、訴訟法的に考えると、
いずれも請求原因を覆滅させる効果を有する抗弁
なんだから、選択的抗弁になるんじゃないの。

>>６６２
段階的に基準を緩和しているのだから、
合理的関連性が実質的関連性より緩いのは分かるでしょ。
当てはめで必要な論証が、前者だと不合理とはいえない、
くらいでいいのに対して、後者だと具体的に合理性を
説明しなければならない。

>>663
>>658

>>558
ご回答ありがとうございます。
結論は>>514さんの速攻の回答どおり、どちらでもよいということになりますか？
あと全然法律と関係ないのですが、１日おきに「アクセス規制中です！」で書き込めなくなります。どうすればよいのでしょうか？

血族の配偶者の連れ子は、親族にあたりますか？

取締役会設置会社は、株主総会決議又は定款で代表取締役を
選定することはできませんよね？

>>667
親等によります。

>>668
できます。

>>538
「日本の来るべき新しい債権法は、…伝統的な大陸法系の民法体系から離れて、
英米法的な契約法体系に転換するものと性質づけることができる。
その最大の論拠は、提案されている日本の新債権法が債務不履行の場合に
債務者の帰責事由を要件とすることなく一般的に債務者に債権者の被った損害の賠償責任を課する立場
(ブリーチオブコントラクト)…に求められる。…

しかし、筆者はこのような動きの総てを支持することはできない。
過失責任主義から無過失責任主義への転換は、民法学の分野で次元を異にする法系に移るといえるくらいの
大きな意味を持つと考えるからである。…英米法主義のもとでは、債務者は、履行できないことが不可抗力によること
(またはフラストレーションが発生したこと)を立証しない限り、賠償義務を免れない。…

かかる法制のもとでは、契約の締結に際して当事者がどのような文言、約束を契約書(約款)中に盛り込んだかが勝負を分けることになる。
企業同士の間ではいわゆる書式合戦となることであろう。
いずれにせよ庶民にとっては、事業者や法人との間の契約で、気づかないままに給付の約束をするというのが実態であろう。
しかし、その結果は庶民にとって悲惨なものである。多額の賠償義務を負った債務者は、
家産をもって賠償の責めに任じるか、破産するしかない。…

民法改正検討委員会試案は、このような損害担保特約を当事者の如何を問わず
(債務者が零細な庶民や中小企業者である場合も含めて)恒常的に契約に内在させようというのである。
これは立法政策としていかにも問題の余地がある」半田『ドイツ新債務法と民法改正』信山社391頁以下

しかし、内田貴・ケース研究301号1頁は、

「いま債権法を中心とした民法の抜本改正が議論されている。…
8月1日に日本で発効したウィーン売買条約の場合、
たとえ現時点の日本の国際取引実務にあわないルールがあったとしても、
実務の方を条約にあわせるべきだ」

>>651,657
そもそも車の運転手が不法行為者であるかは明らかでないので
まず準事務管理でしょう
>>660
筋違いでは
>>653
現行刑法制定時から具体的符号説が多数説で、
行為無価値論者でも具体的符号説が多数だった

葉玉100問（２版）155-156頁について質問です。
（葉玉ブログは更新が滞っているのでこちらで）
葉玉100問をお持ちの方、よろしくお願いします。
（全文は長いので引用は省略させていただきます）

Ｑ１　最判平成6.7.14を「株主総会決議によらない株式不公正発行」についての事案としているが、
なぜ「総会決議によらない〜」としているのか。
公開会社では有利発行ではない限り取締役会が決定するのではないか。

Ｑ２　156頁下から9行目以下のかっこ書きの意味
　「私見は判例に反するものではない」
なぜなら
　「先述の最高裁判例（Ｑ１の判例）…は、そもそも、取得者の善悪を問わず、
無効事由とはならないと解すべきである」から
といっている。
　しかし
判例　取得者の善悪を問わずに無効
私見　取得者の善悪により無効を決する
　のだから、「私見」は判例に反するのではないか。

>667
あたらない。

>>669
取締役会設置会社において、株主総会決議で
代表取締役を選定する場合、定款にその旨の記載が
無くとも、選定は可能なのでしょうか？

要件事実の質問です。
民法94条2項と110条の法律要件と気をつけるべきことを
おしえてください。

>>675
>>1

すみません、今話題になっている押尾被疑者は、どう見ても期待可能性がないと思うのですが、やはり判例が効いているのですかね?

自分の犯罪がばれるのを押してヤク漬女を助ける期待可能性がないとでもいうのか？

>>678
自らの判断で麻薬を吸った大人の女が、死にそうなときに共犯者に助けを求める権利はあるのでしょうか?
判例は確か13才の未成年だったはず。中学生と自らのまんこをさらして金を稼ぐ風俗女とを同一に扱って良いものでしょうか?


「甲と乙が窃盗をしたが、乙が転んで現場で大怪我をした。救急車を呼ぶと窃盗が発覚する。それを恐れた甲は逃げ出した。乙は死んだ。」
という事例で、甲に保護責任者遺棄致死罪の成立を認めることができるのでしょうか?

お塩

>>679ですが、
「中学生 と 自らのまんこをさらして金を稼ぐ風俗女 とを同一に扱って良いものでしょうか」
とは、
「
『行為能力も犯罪責任判断能力もない者』が麻薬を使っても被害者と認定され保護を受ける権利があるが、
『行為能力も犯罪責任能力もあり、脅迫されたわけでもなく、業として性行為を行うに際しその補助器具として麻薬を使った者』が麻薬を使えば共犯者であり保護を受ける権利がない
」
という意味です。


なぜなら、後者は自らそのような行為に出た以上、そのような保護を受ける権利がない不利益を自ら許容した、といえるからです。

債権法改正検討委員会の「検討が行われている。
しかしながら、伝統的な通説・判例のどの点に欠陥があってこれを是正すべきだという説明が必ずしも十分になされていないように思われる。

通説・判例につき、具体的に不都合を指摘した上での新たな提案なら説得力があるが、…
「にっちもさっちもいかない」点を是正するという姿勢ではなく、
一部の学者のみによる学者草案という印象が強い。

学者による新たな法理の展開ではなく、
紛争解決基準として何が望ましいかという検討が必要である。

日本民法は、…学者、裁判官、弁護士等の先人の努力によって築かれた柔軟な解釈によって変質を遂げ、
成文法主義に立脚しながらも、実質的には、判例法主義に近い独自の法となっている。

それは、まさに110年の誇るべき文化遺産といえる。…

立法論として、債務不履行や危険負担などの債権法の基本構造を変えるには、
もっと慎重でなければならない。」 川井健（法律時報増刊・民法改正を考える）

しかし、内田貴・ケース研究301号1頁は、

「いま債権法を中心とした民法の抜本改正が議論されている。…
8月1日に日本で発効したウィーン売買条約の場合、
たとえ現時点の日本の国際取引実務にあわないルールがあったとしても、
実務の方を条約にあわせるべきだ」

改正された法人関係の質問です。おそらく出ないとは思うのですが、よろしくお願いします。権利能力なき社団の権利能力に関しては、新法は関係ないので、今までの解釈と変化はないと思っていていいですか？
そうだとすると、
「代表者が社団名義でなした取引行為の効果は構成員に総有的に帰属する」
ことになると思うのですが
設立中の会社がこれにあたりますよね？
しかしこちらも新法によれば、発起人は１人でよいはずなので
例えば発起人がした開業準備行為についての問題提起で
「設立中の会社には原則権利能力が認められず、発起人が設立中の会社名義でなした取引行為の効果は構成員に総有的に帰属するはずである」
としても、総有概念がピンボケになってるように思えます。
ちなみに私は旧商法を知らないのですが、このあたりの問題提起は両新法によって変わってはいないのでしょうか？

なぜ総有概念がピンボケになっていると思ったのですか？

未遂規定がない犯罪は、全て結果犯ではなく挙動犯になるのですか？
例えば、殺人罪に未遂規定がない場合は、挙動犯になるのですか？

>>683
「この土地は私一人で共有している」という様な違和感を覚えたのだと思いますが、
所有権について考えれば分かるように、通常の単独の権利帰属と
総有的な（たとえ関係者が一人であっても）権利帰属とは
種々の違いがあるので、無意味ではないです。

>>685
どうしてそういう疑問を持ったの？
全く関連性の見当たらない概念だと思うが・・・

刑訴の質問です

捜索・差押え令状の効力と
必要な処分との関係について

具体的な事例でどちらにあたるかの判断は何を基準とすればいいのでしょうか？

鍵の解錠などは必要な処分とわかるのですが、
フロッピーからデータを印字することや、フィルムを現像することなどはどっちでもいけそうな気がするのですが。。
具体的な基準はあるのでしょうか？

>>688
＞鍵の解錠などは必要な処分とわかる
鍵の解錠が令状の効力ではなくて必要な処分にあたると考えている理由が答えになるんじゃないか。

>>689
鍵を解錠するのは110条の「錠をはずし」にあたると思うので、必要な処分にあたるのはわかるのですが。
フロッピーのプリントアウトとかは、110条の例示にないのでどちらなのかわからないのです。
自分では「必要な処分」は令状の目的を達成するための手段のことではと、あいまいながら思うのですが。。。

それだと、直近の新司の問題にあった、カレンダーの裏側の壁に犯行時の記載らしきものがあり、これを写真撮影した場合は
壁をぶち壊して押収する代わりに写真撮影したものであるから、令状の目的を達するための手段ではなく、令状の効力なのかなあと思いまして。
ただ、模範解答などをみると必要な処分としてるものが多かったものですから。。。
明確な基準があるなら知りたいと思いまして・・・・

>>538
「日本の来るべき新しい債権法は、…伝統的な大陸法系の民法体系から離れて、
英米法的な契約法体系に転換するものと性質づけることができる。
その最大の論拠は、提案されている日本の新債権法が債務不履行の場合に
債務者の帰責事由を要件とすることなく一般的に債務者に債権者の被った損害の賠償責任を課する立場
(ブリーチオブコントラクト)…に求められる。…

しかし、筆者はこのような動きの総てを支持することはできない。
過失責任主義から無過失責任主義への転換は、民法学の分野で次元を異にする法系に移るといえるくらいの
大きな意味を持つと考えるからである。…英米法主義のもとでは、債務者は、履行できないことが不可抗力によること
(またはフラストレーションが発生したこと)を立証しない限り、賠償義務を免れない。…

かかる法制のもとでは、契約の締結に際して当事者がどのような文言、約束を契約書(約款)中に盛り込んだかが勝負を分けることになる。
企業同士の間ではいわゆる書式合戦となることであろう。
いずれにせよ庶民にとっては、事業者や法人との間の契約で、気づかないままに給付の約束をするというのが実態であろう。
しかし、その結果は庶民にとって悲惨なものである。多額の賠償義務を負った債務者は、
家産をもって賠償の責めに任じるか、破産するしかない。…

民法改正検討委員会試案は、このような損害担保特約を当事者の如何を問わず
(債務者が零細な庶民や中小企業者である場合も含めて)恒常的に契約に内在させようというのである。
これは立法政策としていかにも問題の余地がある」半田『ドイツ新債務法と民法改正』信山社391頁以下

しかし、内田貴・ケース研究301号1頁は、

「いま債権法を中心とした民法の抜本改正が議論されている。…
8月1日に日本で発効したウィーン売買条約の場合、
たとえ現時点の日本の国際取引実務にあわないルールがあったとしても、
実務の方を条約にあわせるべきだ」

この債権法関係のスレしてる人、一人で連投してるんだよね。
いい加減別スレでやってほしいんですけど。

コピペじゃないので荒らしではないと思うんだけど。

過疎ってるな・・

みんなまだ冬休みでしょ

>693
本人乙。荒らし以外の何ものでもない。死ね。

会社法の質問です
423条の責任について

某予備校で答練ノ問題で
Ａ会社の代表取締役Ｙが、Ａの保有する子会社Ｚ株式をＡ社取締役Ｂが代表取締役を務めるＣ社に売却した。
Ｚ株式はその後株価が上昇した。
Ｙの責任を問えるかについて。

重要な財産を判断し、その後取締役会の決議を欠くから任務懈怠とした上で
売却取引の効力を423条の要件の一つである損害が発生したかの判断中で論じ
93条但し書きによって無効となる時は損害が生じてないとしているのですが、
無効だから損害は生じないとの認定は妥当なのでしょうか？

423条の責任を追及したときには、未だＡ会社は93条但し書きによる無効主張をしていないのに、
Ａ会社に損害が生じていないとするのはおかしいのではと思いまして。。。

さらに会社法の質問です

Ｘ銀行の部長ＹがＡ会社に出向して取締役となっている。
ＡがＸより多額の借り入れをした。

このときＹは特別利害関係人になるのでしょうか？

特別利害関係人とは会社の利益よりも個人的利益を優先させる恐れがある場合をいうと規範定立した場合

Ｙが取締役会に参加して借入したとしても、
借り入れによる会社の不利益は金利負担を負う一方、資金を事由に使えるし、
金利負担も繰り上げ返済すれば、会社に不利益は生じないので、
金利が妥当であれば当たらないのではと思いまして。

あけおめ

700

そもそも、「大」改正の結果、何が良くなるの？
内田先生が説明したのを聞いたけど，具体的な問題点・改善点をあげてどうこうということはなかった。
単に民法を自分色に染めたいだけ？と訝しんでしまう。

民法を使っているのは学者ではなく実務家や一般市民なわけで，使い手の意見を聞かずに，
一気に改正とかいう考えがあるとしたら，とんでもないことだと思う。

http://www.yuhikaku.co.jp/jurist
ジュリスト　2010年１月１-15日号(No.1392)
【特集】民法の現在――債権法改正・成年年齢引下げ

�T　債権法改正
◇〔座談会〕債権法改正をめぐって――企業実務の観点から●道垣内弘人（司会）●池本誠司●潮見佳男●中原利明●松岡久和●森脇純夫●安永耕一郎●渡辺達徳……4
◇〔座談会〕債権法改正をめぐって――裁判実務の観点から●加藤雅信（司会）●高須順一●中田裕康●房村精一●細川　清●深山雅也……46
◇債務不履行・約款●山本　豊……84
◇契約各則――売買・役務提供●高橋　眞……93
◇法律行為法・契約の成立および消費者法●平野裕之……101
◇責任財産の保全●片山直也……111
◇弁済・債権回収●中舎寛樹……120
◇債権時効●松久三四彦……128

スレタイも読めない馬鹿が一匹湧いてるな

>>686　ありがとうございます。
では、683で書いた論証は今でも使えるのですね？

もちけつ

質問です。
公務員が転職前の職務について転職後に賄賂を収受、またはそれを約束した場合に、
転職前の職務が｢その職務」に含まれるかという論点があります。
肯定説と否定説の最大の違いは受託枉法がない場合である。
とLECのテキストに書いてますが、反対に受託枉法がある場合にはどんな違いがでますか？

よろしくお願いします。

差止め訴訟は第三者効がないとありますが、行政庁に対する拘束力はありますよね。

とすると、Aに対して行政庁が処分を行い、それを第三者Bが差止めた場合、
Aには効力がありませんが、行政庁は拘束されてしまうので結局はAは処分を
して貰うことができなくなってしまうと思います。
言い換えると、被処分者Aは訴訟の存在を知らず参加できなくても処分を差止められて
どうしようもなくなることになります。

これはつまり、差止め訴訟では、被処分者の訴訟参加を法がそもそも想定していないと
いう理解で良いのでしょうか。

振り込め詐欺は、
入金時点で既遂ですか？　金を引き出して初めて既遂ですか？

よろしくお願い致します。

>>708
それは学説により違う。
俺は、横領罪以外には預金に対する占有を認めない派だから、預金を引き出すことにより初めて占有移転があったとみてその時点で既遂にしてる。

振込ませた時点で実質的には既に占有が移転してると考える説も有力。（預金に対する占有を認める派の考え方）

お好きなほうをお選び下さい。

>>709
2項詐欺を知らない人・・・?

>>710
1項詐欺と2項詐欺の関係を知らない人・・・?

>>711
自分が間違ってるのに気付かずにオウム返ししていい気になってるのって
憐れだよな・・・。

>>664
だいぶ遅くなってすみません
なんとなくわかりまし。ありがとうございます

>>708
実務は入金時で既遂にしてる。

おｋ

>>45の
�@甲がAから使途を定めた金銭を預かって
�A銀行口座に預金して
�B領得意思を生じた後に引き出して
�C費消した

という事例は、今年の新試の問題を簡単にしたものですね。
今年の新試の問題でいえば、�Bはさらに分解され、
�Bａ甲は領得意思を生じ、乙に〜と指示
�Bｂキャッシュカードで引き出し

となろうかと思いますが
�Bａの段階で横領罪は既遂に達するのが判例・通説だと理解していますし
実務家弁護士の例のブログでも同様なことが述べてられています。

しかし辰巳（一部合格者だけかもしれませんが）は一貫して、「不法領得意思」についての具体的根拠も示さず、
単に未遂が観念できないから、既遂時期を遅めにという価値判断のみによって、それでは早すぎるとしています。
やはり新試の狙いは予備校潰しにあったということでしょうか？
私的には辰巳のハードは好きなのですが、どうも講師陣が旧司のように充実していないような気がします。

>>716
出題趣旨を読む限り、振込み時点で既遂を前提としているようだが？

>>716
辰巳のハードが好きって、おまいはあのボロビルが好きなのかよｗ

>>707
行訴法22条

>>716
指示時点で既遂は判例通説じゃないだろ

>>709
振り込め詐欺における既遂時期と、預金の占有の有無との間に論理的つながりはないのでは？
「交付」の相手方は欺罔行為者以外の第三者でも良いわけだから、
預金の占有を認めなくても、振込み時点で詐欺既遂とすることはできるように思える。

預金の占有の有無は、既遂時期ではなく、
成立する罪名が1項詐欺か2項詐欺かという点に影響するんじゃなかろうか。
（預金の占有を認めると1項詐欺に傾く）

抵当権の実行についての質問です。

Law Practice民法�T[43]法定地上権（238頁）の事例

＜前提＞
（１）ＡはＢの子
（２）Ａは、甲土地（Ｂ所有）上に乙建物を建てて居住を開始。
　Ｂはこれに承諾。
（３）Ａは、Ｂに頼まれて、Ｘ銀行のために乙建物に抵当権を設定。
（４）２年後、Ｂが死亡。甲土地はＡが相続。
（５）Ａは、Ｙ銀行のために乙建物と甲土地にそれぞれ抵当権を設定。

＜質問＞
　事例はこの後に
　「その後、…『Ｘ』の申立てにより『甲土地』と乙建物が競売に付された。」
と続きます。
　しかし、Ｘは甲土地については抵当権を有していません。
　それなのになぜ甲土地まで競売に付されるのでしょうか。
　389条も使えませんし謎です。

>>692>>696
たぶんhttp://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1262350795/の元ヴェテ参上だと思われ

>>722
ミステイクじゃね？

>>722
Y銀行はX銀行に吸収合併されたんだと思うよ。

>>724
自分もそう思います。
もしかしたら自分の知らない条文や判例があるのかと思って質問しました。

「Ｘ」じゃなくて「Ｙ」とすれば一応問題にできそうなので
そう読み変えて考えてみます。

>>725
ぶほっｗ

どなたか
>>697
>>698をお願いします

>>722
その担当の先生は担保物権法が専門かな？
そうであれば、執行法にも通じていることが多いから、
執行法を知らない受験生が勝手にいちゃもんをつけることはマイナスになることが多い。
執行法を学んでからミステイクとみなすか、
そういうこともあるんだ、という感覚で後のためにどこかに書き溜めておくのがいいでしょう。

ちなみに、その設例の場合、

民法389条が使えないのはそのとおり。
同条の存在すら気付かない人も少なくないと思うので、その点ではｇｏｏｄ。
もうちょっとがんばってその条文の参照条文を見てみると、
たいていの六法には、「一括売却→民執61条」みたいに書いてるはず。
面倒がらずにこの参照先を見てみると、
どうやらこの条文は、民法389条の場合に限定せず不動産の一括売却を認めてるっぽい。
で、民法389条との違いを考えてみると、
どうやら民法389条は、抵当権者に一括売却権を認めた規定で、
民執61条は、裁判所が裁量で一括売却できることを認めた規定っぽい。
設例をよく見てみると、
確かに甲土地が競売に付されたのは、裁判所が一括売却した方がいいと判断したからとも読めるっぽい。
一応、民執61条は強制執行の規定なので、抵当権の実行の場合に適用があるかは問題になるけど、
民執188条で民執61条も包括的に準用されてるからこの点も問題ないっぽい。

ということになる。
つまり、その設例はどこも間違ってない。
むしろ、執行法の知識を前提に、正確に、実務で問題になるように書かれている。
さらにいえば、疑問に感じた人が執行法をちょっとかじるようになるといいな、という願いもこめて書かれている。
簡単にミステイクとみなすのは、そうした筆者の祈りを踏みにじることになるので注意されたし。
特に担保物権の分野ではその傾向が強いです。

要するに、素直に法定地上権が成立するかどうかという問題だけに力点をおくか、
気になるのなら上の程度のことは調べられるようになりましょうということです。

>>728はどうやら間違いっぽい。

民事執行法の一括売却は、あくまで複数不動産について競売申立てがあった場合に、
それらを個別に売却するのではなく、一括して売却する規定であって、
未だ競売申立て（担保権実行の申立て等を含む）がないのに、
裁判所の裁量で一括売却を認めたものではない。

だから、未だ裁判所の俎上にのっていない甲土地については一括売却はできないな。
ということで、>>728はスルー推奨。
ただ、そういう問題意識は必要だろうし、書いてる先生もその辺をミステイクしているのかもね。

おｋ

>>722
抵当権者としてではなく，一般債権者として強制執行したのでは？

kお

初学者です。中上級者のみなさまどうかご回答お願いいたします。
窃盗犯人が後の逃走を容易にするため窃取前に部屋の錠を壊しておく行為に器物損壊罪は成立しますか？
また、空き巣目的で錠を壊して住居侵入し窃盗を行った場合の罪数処理はどうなるでしょうか？

即時取得についての質問です。
即時取得の要件の１つに、前主に処分権がないこととありますが、遡及的に処分権がなくなった
場合はどうなるのですか？
即時取得は成立せず、第三者は９４条２項の類推適用で保護されるのでしょうか？
また、強迫の場合はどうなるのでしょうか？

おねがいします。

代理権の要件に明示または黙示の顕名があることとありますが
黙示があることって何ですか、黙示って黙ってることでしょ？
無いことがある事って言ってるようもんじゃん
バカにしてんの？

>>734

詐欺の場合、即時取得の規定が適用（類推適用）される見解と９６条３項で処理する見解の２つがある。
強迫及び未成年取消の場合は、１９２条の適用（類推適用）一本。

>>736
ありがとうございました。

>>734
そもそも処分権不存在を要件としない説もあります。

>>734
処分権の不存在は要件じゃないぞ。
実際問題として即時取得が問題になるケースだと処分権が不存在になってくることが多いだけで，
要件事実的にはわざわざ処分権の不存在を主張立証しなければいけないなんてことはない。

>>728
>>729
>>731

一括売却（民事執行法61条，188条）の制度は>>729さんがおっしゃる通り、
裁判所が競売手続に乗っているものに「一括で！」という売却条件を付することができる規定のようです。

ただこの場合でも、>>731さんのおっしゃる通り、一般債権者として強制執行したと理解すれば、
>>722の事例に誤りはないということになりそうです。

そう理解した上で問題を考えます。

>>728
担当者は担保を専門とされる先生でした。
また、勉強に対する姿勢については、今後の勉強の糧にさせていただきます。
思わぬ収穫を得ることができ、質問してよかったと思います。

みなさんありがとうございました。

>>739
内田民法には処分権限のないことが条件であると書いてますが、
訴訟で即時取得を主張する当事者が主張・立証の責任を負うと言う意味での要件ではない、と
書いてますね。

行政法の「条例の処分性」についてです。

最判平成２１年１１月２６日判例集未登載（？）
横浜市立保育園廃止処分取消請求事件
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=38189&hanreiKbn=01

この判例の次の説示について質問があります。

「特定の保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者は，保育の実施期間が満了するまでの間は
当該保育所における保育を受けることを期待し得る法的地位を有するものということができる。」

特に、「当該保育所における保育を受けることを期待し得る法的地位」という部分です。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
なぜ判例は「当該保育所における保育を受ける権利」と構成しなかったのでしょうか。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　￣￣
「期待」というと弱い感じがするのに、最高裁があえてこういう言い回しを用いたのは
何かしら理由があると思います。それがわかりません。

理由（「市町村は」から「そうすると」まで）を読むと権利として構成することもできそうな気がしますが、
それができないとすればなぜなのでしょうか。

よろしくお願いします。

国家賠償法における「違法」とは何なのでしょうか
いわゆる靖国参拝などの事件においては、「被侵害利益」が無い故に損害賠償請求を棄却していますが
あれは「損害」の話なのか「違法」の話なのかがわかりません。
不法行為的に考えるならば権利侵害は違法の話でしょうが
国家賠償法学における違法は本来結果違法ではなく行為不法だと思うんですが・・

他人の家に押し入って、中にいる者を人質に立てこもったら、
監禁罪は成立すると思うのですが、略取誘拐罪も成立しますか？
仮に成立しないとすると、監禁して身の代金を収受したら何罪が成立するのでしょうか？

>>742
権利を簡単に認めると、あほあほマンが沸いてくるからです。

表見代理の立証責任についてですが
相手方の悪意・有過失を立証するため本人がする、で合ってますか？

ありがとう

>>743
損害の話。
「違法」と「損害」の両方が要件になるから，どっちかが欠けていることが判断できたら
残りの要件は判断するまでもなく請求棄却になる。

>>745
一般論としてはわかりますが
この事案においては認めてもよいような気がします。

この事案において「権利」としなかった理由が知りたいのです。

「保育を受ける権利」が、実務や研究者において、
最高裁が採用するに足りる程度に十分なコンセンサスが存在しないからだろうね。
権利ならば、誰が権利の主体なのか（子供本人が、親権者か）、その内容はどの
ようなものかを明らかにしなければならない。
それを確定するには機が熟していないということで、期待し得る地位として処理した
のだろう。

>>750
なるほど。
そうすると、この判例の一つの理解としては、

最高裁は、「〜〜まで保育を受ける権利」を積極的に否定しているわけではなく、
将来そのような権利が認められる可能性を残している。
ただ、現時点では、内容が煮詰まっていないしコンセンサスもないため難しい。
少なくとも本事案の解決が可能であればよいので、「期待し得る地位」とした。

といった感じでしょうか。
説得力がありますね。

それにしても、「期待し得る地位」というものがよくわかりません。
考えてみます。ありがとうございました。

おｋ

債権質も物権なんですか。
債権の上に成立する物権というのは、矛盾しているように思います。

ビデオカメラの撮影で強制処分かどうかを検討するのは
強制処分法定主義からの帰結ですか？
それとも令状の必要な検証かということで令状主義からの帰結ですか？

去年の択一憲法って何であんなに簡単だったの？

>>712
こいつ明らかなアホやろ。多分こいつ、自分が間違ってることにすら気付いてないぞ。
一項詐欺と二項詐欺の関係の論点しらんのかよ。
まあ知らん奴が多数派なんやろうけど。

>>744お願いします。

>>754
「〜から帰結」という表現の意味が文脈上変じゃない？？

ビデオカメラ撮影が強制処分にあたるのなら、強制処分法定主義の観点からは、
法律に定められている強制処分類型のどれに当たるのか？（検証でしょうね）
が問題になり、令状主義の原則からは、検証令状が必要となるということ。

強制処分法定主義というのは、「法律に定められている類型の強制処分しか
みとめませんよ」という考え方で、令状主義は、「強制処分をするのなら裁判所の
許可をとってください」という考え方。日本はそれをミックスして、強制処分については
強制処分法定主義＋令状主義という制度になっていて、「強制処分をする場合には、法律が定める
類型に当てはまり、かつ、その令状を取らないとダメだよ」という考え方をとっている。

強制処分に当てはまらないのであれば、任意処分ということになって、「任意処分の限界論」の問題
となる。「必要性（＋緊急性）・相当性の枠組み」で審査するということになる。

>>757
・成立しません。
・監禁以外に住居侵入や恐喝があると思います。

あと、このような立法的手当があるようです。
ttp://ja.wikipedia.org/wiki/%E4%BA%BA%E8%B3%AA%E3%81%AB%E3%82%88%E3%82%8B%E5%BC%B7%E8%A6%81%E8%A1%8C%E7%82%BA%E7%AD%89%E3%81%AE%E5%87%A6%E7%BD%B0%E3%81%AB%E9%96%A2%E3%81%99%E3%82%8B%E6%B3%95%E5%BE%8B

>>753
それで、どうしたいの？
君の使用してる基本書では
その疑問に答えてくれないんだね？
だから口をすっぱくして言ってるだろ。
我妻講義を読めと、、、
�V〔１５７〕　　　　　　　　　　by ぼくちゃん＆リッツ爺

>>757
略取とは、暴行・脅迫を手段として他人の意思に反し、その生活環境から離脱
させ、自己または第三者乗っ実的支配下に置く行為であるから、「生活環境か
ら離脱させる」という要素がありませんね。だから、略取罪には当たらないと
思います。

>>755
択一は大昔から簡単だよ。

>>755
判例をきちんと読んでいる人には簡単だったんじゃなかな。逆に択一の問題集
だけを潰しているような人は、判例をきちんと読まず知識としてインプットしている
から、簡単な割には高得点に結びつかなかったような気がする。

>>761
おかえり、ぼくちゃん。

>>759>>762
ありがとうございます。

略取誘拐罪が成立しないとすると身の代金目的拐取との均衡が取れないと思ったのですが、
きちんと立法の手当てがされてるんですね。
初めて聞く法律だったので勉強になりました。
ありがとうございました。

嵐の５人には、人質による強要行為等の処罰に関する法律２条の加重人質強要罪が成立し、
無期又は５年以上の懲役で処断されるわけですね。
あとは銃刀法違反ですか。

譲渡担保について質問です。

Ｑ１　最判H6.2.22民集48.2.414によれば、

「不動産を目的とする譲渡担保契約において，債務者が弁済期
に債務の弁済をしない場合には，債権者は，右譲渡担保契約が
いわゆる帰属清算型であると処分清算型であるとを問わず，目
的物を処分する権能を取得する」

とあります。
しかし、帰属清算型でこのようにいえるのはなぜでしょうか？
（関連質問　Ｑ３）

Ｑ２　物権的にはＱ１のようにいえるとしても、帰属清算型で
あることは譲渡担保契約の内容になっているので、清算or通知
なしに処分すると債務不履行になるのではないでしょうか？
　たとえば，適切に売却すれば清算金まで見込まれるのに、あ
えて贈与するなどして債務の消滅さえないような場合に、その
差額を損害とみることはできないものでしょうか。

Ｑ３　そもそも「処分する権能」とはどのような内容のものでし
ょうか。弁済期の経過により直ちに受戻しができなくなるわけ
ではないので、所有権ではないと思われますが…。


頭がプスプスしてきたので質問させていただきました。
よかったら一緒に考えていただけると幸いです。

＞Ｑ２　物権的にはＱ１のようにいえるとしても、帰属清算型で
あることは譲渡担保契約の内容になっているので、清算or通知
なしに処分すると債務不履行になるのではないでしょうか？

ならないでしょうね。
一般に担保権は債務者が履行期到来しても弁済しない場合には直ちに実行できるものなので。
なぜなら、履行期にはお金を返してもらっているべきだからです。
お金を返してもらっていないので仕方なく物をもらいます。
これが担保です。

＞たとえば，適切に売却すれば清算金まで見込まれるのに、あ
えて贈与するなどして債務の消滅さえないような場合に、その
差額を損害とみることはできないものでしょうか。

贈与の場合でも、債務消滅しますし、
目的物の適正評価額が被担保債権額を上回る場合は、清算義務が発生します。

＞Ｑ３　そもそも「処分する権能」とはどのような内容のものでし
ょうか。弁済期の経過により直ちに受戻しができなくなるわけ
ではないので、所有権ではないと思われますが…。

そうですね。
受戻の余地があるという点で、確定的な所有権ではないですね。

原告が売買代金１００万を請求し、被告が２０万については弁済したと主張したとします。

この場合について、裁判所が証拠により被告の弁済が３０万であったと認定した場合は、
被告の弁済が３０万だと認めて原告の請求が７０万の部分で認容判決をだすことはできるのでしょうか。

また、証拠によって１０万の弁済があったと認定出来る場合には上記と同様に１０万の弁済を
認めて原告の請求を９０万で認容することはできるのでしょうか。

両者とも弁論主義に関するものだと思うんですが、弁済の事実さえいえばそれと同一の範囲内で
金額については裁判所が自由に認定出来るのか、処分権主義と同じく被告に有利には出来ないが
不利な範囲内で量的一部を認めることができるのでしょうか。

新司法試験の短答試験に受かるのと、行政書士に受かるのどっちが難易度高いですか？
よろしくお願いします。

新司法試験の短答試験だけってないよ

初学者です。

Aが、B、Cへ土地を二重譲渡しました。
Bは建物を建て、Dへ賃貸しました。Dは賃借権の登記を備えました。
その後、Cは土地登記を備えました。
CはBに土地返還請求をしました。
その場合にDは、当該建物に住み続けることができますか？

>>773
できない

賃貸人たる地位の移転で、賃借人に対抗要件がある場合、
判例では特段の事情のない限り、地位は移転する(最判昭和39年8月28日）としてますが、
この場合、賃借人の承諾の有無を論じる必要はないのでしょうか。

承諾の有無については、最判昭和46年4月23日が、不要と言及してますが、
これは、対抗要件がない場合に、当たります。

対抗要件がある場合でも、賃借人にとって、地位移転を否定したい時があるかと思うんですが、いかでしょうか。

>>775
その場合は普通に解約申入れしたらええんとちゃうかな

>>776
レスありがとうございます(>_<)

承諾の有無は、賃借人保護の視点であって、
対抗要件ある以上は、賃借人保護を論じる必要なし、とゼミ長が言ってたんですけど。

旧賃貸人が気のいい大家さんで、新賃貸人がヤクザだった場合、
賃借人は、確かに解約申入れすべきでしょうけど、旧賃貸人に地位存続を
言いたいん時もあるんじゃないかなとか考えます。

１００％減資したら株式がタダ同然になるって本当ですか？
そんな大事なことなのに、全然株主総会の話が出てこないんですけど、
株主総会決議はいらないのでしょうか？

>>778
倒産法の問題。
更生計画で、減資をすることが可能。
株主は更生計画に対して議決権を有するけれども、債務超過の場合は議決権を有しないとされている。

>>779
なるほど。
ちなみに再生計画ではそれは無理ということになりますか？

>>780
必須ではないけど可能。
裁判所の許可を得れば、減資を内容とする再生計画を作成することが可能。
債務超過の場合裁判所は許可できる。この場合、株主総会は不用。

>>781
なるほど。
ちなみに、今回の整理案で民事再生がまったく俎上に上がってないのはなぜでしょうか？

>>782
民事再生と会社更生では、民事再生は中小企業向け、会社更生は大企業向け
という位置づけがまずある。したがって、JALのような大企業ならば会社更生が
ふさわしいといえる。
（ただし、そごうのような大企業が民事再生を利用した過去はある。）

また、会社更生ならば担保権も更生担保権として更生手続の俎上に乗る。
つまり担保権についても多数決（単純多数決ではない）による権利の切り捨てが可能。
民事再生の場合は、基本的に担保権は手続外で処理する仕組みなので担保権者の側が有利。

こんなところかな。

>>783
ありがとうございます。

あと、現経営陣が引続き指揮をとるのかという違いもあるようですが、
こっちは最近会社更生法でもＤＩＰ型を否定しない扱いが東京ではなされているようで、
１００％減資の話と同じく、程度問題ということになりそうですね。

結局のところ、民事再生法と会社更生法を比較して、
会社更生法の方がいいかな、と弁護士とかが判断したということなんでしょうね。

というか、この件に関しては、政府主導でしょう。
JAL（の経営陣）の意思はほとんど顧慮されていないと思います。

デッドエクイティスワップ、MBOの概念のイメージを教えてください・・・

>>786
http://www.nomura.co.jp/terms/japan/te/debt_equity_swap.html
http://www.nomura.co.jp/terms/english/m/mbo.html

来年未修コースに入る予定の初学者です

憲法の審査基準を正確に覚えたいと思っています

厳しいものから緩やかなものまで何種類あるのでしょうか？

また審査基準についてわかりやすく詳しい本はなんでしょうか？

ご教授お願いします

自分で調べない人とか、分かりやすいものを求める人とかには、シケタイが一番。

単独行為には原則として条件を付けれません。
その理由は相手方の地位を不安定にするからとされていますが、なぜ不安定になるのかがわかりません。
誰か教えて下さい。

>>790
AがBに気が向いたら贈与するという意思表示をするのは、
Bの経済計画を著しく狂わせる。

>>790
単独行為は一方当事者の意思表示のみで成立する。
つまり、そもそも相手方当事者がどうにかできるものではない。
それにもかかわらず、単独行為に条件を付することを認めると、
単独行為をしないことと引き換えに他の行為を要求できることになる。
そういう意味で、相手方は不安定な地位に立たされる。

それが強迫にあたらなければ、別の契約が成立していない限り救済もされない。


>>791
贈与は契約、学部1年からやり直せ。

質問です。
商業登記には登記期間の制限があるのはどうしてですか？
権利登記には制限がないこととの関連で教えて下さい！

>>779
株をやってる学部生です。
株主は債務超過の場合は議決権を有しないとされている。
って何法の何条ですか？

会社更生法166条2項

>>788-789
これが答えですか？

>>796
学者によって異なる。
それに判例の基準は学説とはまた異なる。

メジャーな学説が知りたいのなら、古いけれども芦部「憲法判例を読む」を読むべし。
ただし、判例は芦部説を採用しているわけではないことに注意すべし。

判例の基準を知りたければ、戸松「憲法訴訟」を読むべし。
初学者なら長谷部「憲法入門」をまず読むべし。

>>787
会社法との絡みでという趣旨だったんですが、ロー生以外の人に聞くだけ無駄でした・・・

>>798
会社法との絡みでって、
DESはもっぱら倒産法と会計上の問題だし
MBOだって会社法的には株主が変わるというだけの問題だし（金融商品取引法上の問題はあるけど）

知らないことは知らないと言えばいいだけのこと

日本国内で、中国人が、偽造した中国のパスポートを行使したら私文書偽造行使ですよね？

去年の民法の目的物の特定の問題。
「契約当事者の真意は合致しているものの，物理的な表示がそれとは異なっている
場合の処理という基礎的な問題」
という出題趣旨なのだけど、どう処理すればよいのでしょうか。内民読んでも解りませんでした。

>>797
サンキュです

>>802
当事者の意思に基づくからこそ契約上の責任を負うという契約の基本原理に則って考えると
当事者の意思を合理的解釈すれば，双方当事者の意思が合致している以上，
契約を破棄する必要はないっつう流れで処理すべき。

違憲審査基準は

芦部の憲法判例を読む
戸松の憲法訴訟の第３編（たぶん）
小山の作法

これだけ熟読すれば大丈夫

小山と芦部てモロ反発するだろ。
ドイツとアメリカ。

そのへんの止揚が出来ない人には確かにオススメしないが
小山だって旧来の学説を踏まえず論を展開してるわけではないから。

小山の審査密度の部分は非常に答案に使いやすい

多分芦辺理論も小山理論も突き詰めればどこかで衝突するんだろうね
だけど、正直学生レベルだったら
三段階審査で
保護範囲の部分で芦辺の権利性の議論を使って
正当化の部分で、審査基準の上げ下げの部分で小山の整理を使うとか、二重の基準も使うとか

その程度のことしかしないし、そのレベルで衝突することは無いんじゃないかな。

>>802
民法の争点という文献はきちんと当たった？　そこら辺についてはきちんと関連
文献を全部読みこなしておく必要があると思うよ。

債権法改正をめぐって―裁判実務の観点から（ジュリスト2010年新年号71頁）

「重大な不履行」というのは「評価概念ですから、もめ事になるわけですね。ですから、
解除の有効性をめぐって争いになって裁判をやらねばならない、という結果になってしまう。
それを避けるためにはできるだけ解除の要件が明確であることが大事なのだろうと思います。…
解除できるかどうかを相談されたときに、「これはできます」
「これはできないと思います」と明確に答えられるような条文にしていただいたほうがありがたいです。」

>>670

債権法改正をめぐって―裁判実務の観点から（ジュリスト2010年新年号65頁）

「改正検討委員会のように「引き受けていなかった事由」という言葉に変えた場合に、
いままでの判例のどの部分が変わり、どの部分が生きるのかという疑問が生じます。
いままでと実質上変わらないのだったら、何で言葉を変えるのかという疑問も生じます。…
「壊れていないものを修理するな」という格言は、私は、実務家として、あるいは
かつての立法担当者として、正直に言って大変共感を覚えます。」

>>798
だったらローの偉い学者様に聞いてみれば？
おそらくそんなコネがないからここに湧いて出たんだろうが・・・

学者はむしろ「何それ？そんなくだらんもの（俺が知らないようなシロモノだから）どうでもいいが」
と前置きした後で、自分の机上の空論に現実を無理やりあてはめるだけ。
ま、コネがない方が幸せってことだな。

>>811>>812
荒らしとしての自覚がないのなら、やめてください。
明らかにスレ違いです。

規範的要件と評価要件ってどこが違うんでしょうか？

Q　質問：債権法改正のコピペを至る所に貼り付けてる人の目的は何ですか？

ＣＤ買って聴いた気になってるやつ多すぎ。
ぼくちゃんはＫＫさんのＯという歌を毎日エンドレスで聴いてる。

>>815
評価根拠（障害）事実ではなく、評価要件？

予想だけど，同じじゃないかな。

具体的事実　→　法的価値判断　→　評価概念（評価要件）
前方不注意　　　　経験則　　　　　過失　　

>>816「債権法改正の基本方針」の詳細をご存じでしたら、ご教示ください。

>>819
評価要件なる概念を質問者がどう理解しているかによるよね。
規範的要件で、当事者の評価根拠事実ないし障害事実の主張に対して、
例えば過失ないし正当事由の有無を裁判所が判断するにあたって
何らかの要件があるという趣旨なのか、それ以外なのか。

少なくとも、規範的要件というのは、過失の有無に代表されるように、
当事者の具体的な事実主張を総合的に考慮して要件充足性が判断される
ということを考慮すると、その評価は自由心証の問題となるべきで、それに加えて
事実認定上の制約はかかってこないはずですよね。

ある取締役を選任した株主総会決議の瑕疵を争う訴えを、
当該取締役解任の訴え（854条1項）に変更することはできますか？
個人的には、請求の基礎に同一性があると思うのですが。

後者は固有必要的共同訴訟だったと思うけど大丈夫かい？

任意捜査の適法性を論じるとき、大抵の参考答案では
�@実質的に強制捜査でないか
�A任意捜査であっても、任意捜査としての限界を超えていないか
という流れで論述していますが、
「実質的に強制捜査とまでは言えないが、任意捜査としての限界を超えている」
事例って、おとり捜査以外に果たしてあり得るのでしょうか？

そんなもんいっぱいある
大阪覚せい剤事件？だったかポケットに突っ込んだのは
捜索には至らないが相当性（被侵害利益と捜査の必要性の合理的権衡）を欠くっていう超有名判例もあるでしょ

それはそうと「実質的に」が引っかかるな。形式的には強制処分性が
認められないかのようだ。

売渡担保って被担保債権が存在しないわけですけど、倒産手続が開始した場合、どうなるんですか？
あと、現先取引やセール・アンド・リースバックの場合もどうなるんでしょうか。

>>818
はい、評価要件です。

>>821
３０講には、「規範的要件（評価的要件）」とあるので、
評価要件というものが私にはよく分からないのですが、
知人によると、
具体的事実を評価根拠事実と評価障害事実に分けて当事者双方が主張立証すべきなのが規範的要件で、
具体的事実全てを主張立証すべきなのが評価要件
ということらしいです。

どこかにそういうタームの解説は載ってないのでしょうか？

黙示の意思表示あたりのことかい。
いずれにせよそんなとこに拘泥してどうする

>>815
法律要件のなかで、評価を記載していると扱うのが相当である要件を評価的要件、評価的要件の中で規範的評価を記載している要件を規範的要件という。
一般的には、規範的要件と評価的要件の両者を含んで規範的要件というようである。
評価的要件と規範的要件とは、無意味な区別であるから、すべて評価的要件とよぶべきであるという人もいる。

参考
伊藤滋夫「要件事実の基礎」125頁以下
伊藤滋夫編著「要件事実講義」50頁
民事要件事実講座197頁以下の難波孝一論文

補正

講座は第一巻

>>825
それは（行政警察活動としての職務質問に伴う）所持品検査を違法とした判例では？

おｋ

民訴でも刑訴でも、「既判力」「一事不再理」両方の概念が一応認められてますよね。
にもかかわらずなぜ、確定した実体裁判の効力として、
民訴ではもっぱら既判力、刑訴ではもっぱら一事不再理が論じられるのでしょうか？

刑訴法でも実体判決について既判力はある。
ただしそれは当該罪となるべき事実そのものにしか及ばない。まぁ要するに訴訟物の範囲だわな。
これに対して一事不再履行は、公訴事実の同一性の範囲内に及ぶので広い
だから実体判決で論じる意義はない

ただし、形式判決では一事不犀利は関係がないので、既判力を論じる意義がある。

>>824
ありえるからそういう枠組みを使っているんだよ。
司法試験の過去問だって、写真撮影で任意捜査の限界を超えるとすべきものもあるし。

>>831
所持品検査も刑訴の規律は及ぶし
捜索（強制処分）にわたっているから違法だとするものと
相当性を欠くから任意処分の限界を超えて違法だとするものがある

>>795
ありがとうございました。

>>834
なるほど。
あと、刑訴で、一事不再理の根拠条文は337条1号だと思われますが、
既判力の方の根拠条文は何条でしょうか？

>>831
まず、議論としては行政警察活動と司法警察活動を区別するものがあるけど、
区別する意味はあるのか？？　ちなみい俺はないと思う。学者の人も区別している
けど実質的な意味はないと思っているんじゃないかな。規律が変わるわけでもない
わけで。

次に、所持品検査って行政警察活動としての職務質問に伴う所持品検査と司法警察活動としての
任意捜査としての所持品検査があることを理解しておく必要がある。

両方とも必要性（緊急性）、相当性の枠組みを使って規律するのであまり違いはないわけだけどね。

第1段落と第2段落が矛盾してない？？

>>839
＞学者の人も区別しているけど実質的な意味はないと思っているんじゃないかな。
判断枠組みが同一に見えても、質的に異なるから限界は異なると考えるのが普通だろ。

とある地方ロー(未修)に合格した者です。
初学者で、基本書・入門書を一通り読んだ程度です
今から入学まで、論文のアウトプットの練習は必要でしょうか？
問題文を読んでも、ハッキリ言ってまるっきり解答できそうもありません
その問題について調べることはできますが、ものすごい時間を費やしてます

調べて考え抜いたことは忘れないし力になる気もしますが
今はインプット重視ではないかと思ってます
また、択一式の良い問題集なども知識の定着に役立つのでは？と思います
オススメ問題集があれば教えていただきたいです

よろしくお願いします

あ、ここは法律関係のみの質問ですかね、スレチならすいません

>>842
論文のアウトプットなど入学前に必要ない
どうせ入学したら死ぬほど忙しくなるのだから今は旅行でもいくなりのんびりしろ

>>817
そうなんだ・・・

>>844
旅行に行くお金があるなら
貧しい人に寄附しなさい。　by まざーてれさ。

>>844
旅行に行くお金があるなら
リッツ爺に寄附しなさい。　by 香西かおり。

外国人に参政権を与えることは憲法１５条１項に反しないのでしょうか？

＞　多くの意見書は憲法第１５条の「公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である」とする条文を指摘。
＞選挙権が与えられる対象は日本国籍を有する国民に限定される点を指摘しながら、外国人への参政権付与が憲法上、許されないとしている。
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20100116-00000510-san-pol

>>842
一通り読んだだけでアウトプットなんか出来るようになるわけないだろ。
5回10回と繰り返し読むんだよ。

あと，旅行を勧めているバカがいるが，旅行なんかする暇あったら今から勉強しろ。
入学したらクソしょうもない授業の予習やら課題やらに追われてじっくり基本書を読む時間が取れなくなるから，
今の内にいっぱい勉強しておけ。入学してから勉強すれば卒業する前には既習に追いつけるとか温いこと考えてたら，
卒業すらままならないぞ。

>>841
だから、質的に異なると考える人は、どう質的に異なるのか？そして、その質的
相違が任意処分としての限界の判断の枠組みにどう反映するのか？をきちんと示さない
といけないよね。

少なくとも、判例を読んでみると、必要性（緊急性）・相当性の枠組みで、行政警察活動と
司法警察活動を区別し、判断の枠組みを変えているとは思えないし、また、そのような区別をしている
学説も見受けられない。めちゃくちゃ古い学者の考え方をとるのなら別だけどね。

８５０の続き

司法警察活動であろうと、行政警察活動であろうと、結局は警察比例の原則
によって規律されるということだよね。「必要性（＋緊急性）に応じた相当な
行為しかできませんよ」というルールで規律されることには変わりがない。
必要な限度を超えたやり過ぎ（不相当）な行為があった場合には、任意処分の限界
を超えた違法になるというわけだ。

基本書百遍読み直せバカ

>>842
教科書を読むときには、必ず具体的な事例を設定して読むことが大事。法律
の教科書は抽象的なことを書いてあるから、具体的事例を想定して読まないと
頭に最初は残らないと思う。択一の問題を解くというよりも、教科書と照らし
合わせながら（特に民法）択一問題を解きながら教科書を読んでいくというのが
一番力がつくと思う。

>>852
というような人が、100篇読んでいなんだよなｗ

ワシは百万遍を超えたぞ。

>>855
百万遍行きのチンチン電車に乗って。

>>848どうぞ

旧試択一刑法の質問です。Ｈ１０−５９なのですが

放火の既遂時期について、重要部分（前田）説によったとき
「敷居１本」の焼失は、私には既遂に思えるのですがどうでしょうか？

また仮にこれが「鴨居１本」だったらどうなりますかね？

>>８５８
そういう規範にあてはめる場合に事実の評価の問題については、判例の結論を
参考しながら相場感覚を自分の中につくっていくしかない。判例があるから
その判例の結論を覚えてしまうのも手かもしれないね。

判例（独立燃焼説）によれば既遂というのはわかっているのですが・・・
結局前田説は「何が重要で何が重要でないかが不明確だ」という批判がピッタリあてはまる事例だというのはわかります。
だからこそかような不明確なあてはめを択一で出すべきではないと思うのですが。
ちなみにこの問題の正答率は何％なのでしょうか？
今京都では旧試択一の刑法過去問が辰巳にもセミナーにもないんです(T_T)

>>849
俺は純粋未修からはじめて新司法1回で受かったんだよ。
基本書もきちんと読めないで卒業もままならない馬鹿なお前とは違うんだよｗ

>>860
そうだ、京都へいこう・・・

京都って書店ないのかよ。
すごいところなんだな。

かすがい現象の折衷説の帰結が、かすがいにあたる罪の併合罪と同じか、あるいはより重い
罪の場合にはかすがい現象を肯定するが、かすがいにあたる罪が軽い場合には
これを否定する、とあったのですがよく意味が分かりません。

分かりやすく説明していただいてもよろしいでしょうか。よろしくお願いします。