初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 139

>>951
何のために論文を書くのかを一度見つめ直した方がいい。

法律家になる素養があるのだと「示す」ために、論文を書くんだろ？
結論が同じようなものだからと論理を無視した答案を書いたときに、
自分がどういう評価を受けるのかを想像してみ。

論じる意義が分かるだろ？

>>951
論文試験は答案のみで評価されるんだぞ。
答案に表現していなければ、知らないものとみなされる。

居直り強盗なんだから別の財物に向けられたものじゃないの？

951は952-953を読んで「こいつらバカだ」と思ったに一票

重なり合いを論じずにどうやってXYの罪責を決定するのか・・・

>>943>>944
そういう考え方もあるみたいだけど、司研はその考えじゃないみたいだから注意。

たとえば、窃盗の共謀を遂げた上で、窃盗をやらずに強盗をやった、とかなら重なり合いを論ずる意義があるかと思いますが
そもそも共謀に基づき窃盗は行われています。
そうすると、過剰部分の重なり合いを論じたところで、行われた窃盗を二重に評価することにしかならない気がするのです。
もちろん、別の財物に向けられたものであるなら、>>954のいうように重なり合いを論じる必要性があるようには思いますが。
たとえば、居直りがなく、単なる事後強盗のみだったとしても、重なり合いは皆さん検討するものなのでしょうか？
そこで「窃盗の限度で重なり合う」と述べる意味はどこにあるんでしょうか。
意味のある論点なのかどうかを教えていただきたいのです。

あ、自分の理解はいちおう
Ｚに「窃盗」が成立し、その上で事後強盗となった場合は事後強盗一罪として評価されることを前提としています。

>>958
問題文を見ていないからはっきりしたことは言えないけど、
第二窃盗（強盗）は、共謀の射程内にある事例なんじゃないの？
たとえば、ある家に侵入窃盗するという共謀が成立したとする。
んで１部屋目で財物Aを奪った。２部屋目で財物Bを奪う過程で強盗未遂になった。
こういうケースなら、第二行為について共謀の射程は及ぶんじゃないか？

>>960
確かに共謀の射程は及ぶのかもしれませんね
そういう意味では窃盗の範囲でのみ成立すると論じる必要があるのかもしれませんが
その場合、加えて質問なのですが、「金よこせ」といったという強盗未遂と窃盗との重なり合いを論じる場合どのように論じるのでしょうか
窃盗未遂の限度、となるのでしょうか。
事後強盗も射程の範囲内ですよね、因果関係はあるかと思います。
その場合も、重なり合いを論じるのでしょうか
上の事例でいけば
７万円に対する窃盗→当然共同正犯として罪責を負う
別財物に向けられた強盗着手→別財物に対する窃盗未遂の限度で共同正犯として罪責を負う
７万円に対する窃盗を前提として事後強盗→窃盗の限度で共同正犯として罪責を負う
とした上で、事後強盗については結局７万円の限度の窃盗のことを論じているに過ぎず、二重評価となるので
当初の７万円に対する共同正犯と一括して評価する、と書くべきなのでしょうか。
こうすると、居直り強盗の点は置くとして、事後強盗との重なり合いを検討する必要はやはり無い気がします。

>>961
>居直り強盗の点は置くとして、事後強盗との重なり合いを検討する必要がない
と思ったのは
そもそも法定的符号説にたつと、窃盗以上は保護法益・行為態様が違うでしょということを無意識に判断してないか？

ちなみに、解説によれば
Ｚ→窃盗、強盗未遂、事後強盗→事後強盗として包括して一罪として評価
Ｘ→事後強盗と窃盗の共謀との重なり合いを検討→窃盗の限度で、としています。
この場合、Ｚに窃盗が成立しておらず事後強盗しか成立してないんだ、と単純にわりきれば
確かに重なり合いの議論をせざるを得ませんが、包括一罪は罪数処理の問題であるに過ぎず
Ｚの当初の行為が窃盗である点に代わりは無いとするなら、単純に重なり合いを論じるまでもなく窃盗が成立するのではないでしょうか。
その上で、１項強盗未遂、事後強盗などと重なり合いを検討するのではないでしょうか。
包括一罪をどう捉えるかにもよるとは思いますが・・。

960ではないが、
事後強盗罪が成立するので、窃盗罪は吸収される。
そのため、事後強盗罪の成否のときにどの限度で共謀が成立しているか書く必要がある。

>>961
問題文見てないからなんともいえないな。
ただ、第一行為と第二行為が複数の罪を構成するのか、
それとも包括一罪になるのかという問題があるんじゃないか

>>962
もちろん議論の前提として、事後強盗と窃盗との重なり合いは、窃盗の限度でしか認められないのは当然です。
そうであるとしても、結局７万円の窃盗の限度で重なり合うに過ぎず
時系列的に先行する窃盗について７万円の共謀共同正犯が成立していると捉えるなら
重なり合いを検討する意味は無いのではないか、というのが疑問の趣旨です。
わかり辛くてすみません＆自分の包括一罪の理解が誤っているのであれば、この疑問は意味の無いものとなってしまいます。

>>951
「論じる意義」とか「意味」なんて曖昧な言葉ばかり並べられても、言いたいことがわからん。

具体的に、故意と行為・結果をどう認定して、どういう論理でどの犯罪を成立させるのかの
構成を示してくれ。

>>961
ええと・・・
もう既に貴方自身がそれだけの疑問を抱いてるんだからさ
そこは落としてはならない論点ってことくらい自分で分かるでしょうよ・・・
>>960の言うように具体的事例に応じて第2窃盗（強盗）、事後強盗にも射程が及ぶ場合もある

すっ飛ばして書くなんて論外

なるほど、やはり包括一罪と捉えるなら、事後強盗との重なり合いを論じるしかないのですね。
大学院の授業では、包括一罪も観念的競合やけんれん犯と同様の罪数処理の問題であると習っていたので
それが誤解の原因だったのかもしれません。

つまり、例えば
ＸＹが「傷害」の共謀を遂げた上で
ＸがＡに対して「傷害」を加え続けて、その後殺意が生じて殺した、という場合に
Ｘには殺人一罪のみが成立し、当初の傷害は吸収されると考えれば
当初の傷害の部分をあえて取り出して、「Ｙとの共謀に基づく傷害」だ、と論じるのではなく
「殺人」と「傷害の共謀」との重なり合いを論じる、というのと一緒ですね。

結局包括一罪というのは、単純な罪数処理ではなく、包括して一個の構成要件にしか該当してないと評価するものなのだ、と。
スッキリしました。ご迷惑おかけいたしたしました。

私がしていた誤解は
Ｚには「７万円の窃盗」「別財物に向けられた１項強盗未遂」「７万円の事後強盗」
の罪が成立するが、包括して７万円の事後強盗一罪が成立する、と。
そして、ＸＹＺの窃盗の共謀に基づき、７万円の窃盗が実現されているので
ＸＹにも７万円で共謀共同正犯が成立、と。
そうすると、例え後者の２罪、特に事後強盗とＸＹＺとの共謀との間に因果関係がある（射程が及ぶ）としても、
７万円の窃盗について共謀共同正犯が成立している以上

「事後強盗と窃盗との重なり合い」
↓
「窃盗の限度で共謀と重なり合いがある」
↓
「よって、７万円の限度で窃盗が成立」

となるはずですが、そうすると７万円の窃盗を二重評価していることになるので
結局７万円の窃盗一罪の共謀共同正犯、となる。と

これは迂遠なのではないか、というのが当初の疑問でしたが
そもそも出発点が間違っていた、ということです。

特に>>964さんの解答で、自分のわかってない部分がわかりました。
ありがとうございました。

横レスすいませんが
恐喝の共謀したところ、実行行為者が強盗した場合は共謀者は恐喝でいいのですか？

>>972
行為態様や保護法益の重なり合いが肯定されるので、軽い恐喝の限度で恐喝の共謀共同正犯が成立するのでしょう

質問者は、窃盗→強盗未遂→事後強盗という流れがあって、
それぞれ犯罪が成立して、最終的に包括一罪ないし結合犯としての評価を受けるのにすぎないのだとすると、
少なくとも当初窃盗については、共謀どおりに行われている以上共同正犯が成立するのだから、
共同正犯が成立した後で、共犯者が勝手に犯罪を重ねた場合、
その犯罪の責任を負うかどうかは検討する余地があるにしても、
すでに窃盗については責任を負うことになっているのだから、
後の強盗未遂・事後強盗において、窃盗との重なり合いを持ち出してくるのはおかしくない？
ということではないかな。

まあ、そういう考えもありかもしれんけど、
事例から〜の考え方は、おそらく包括一罪というものを罪数処理以前の問題ととらえていて、
窃盗・強盗未遂・事後強盗と成立している「ように見える」けど、
実際は全部併せて評価して事後強盗一罪しか成立していないんだよ、という立場に立ってるんだと思う。
だから、当初窃盗について、当然に共同正犯が成立しているとはいえない。
よって、包括評価した事後強盗について、共謀の窃盗との重なり合いを論ずる意味が出てくる。

納得したのね。

>>974
ぴったり自分の疑問点にこたえていてびっくりしました
９７４さんの言うような思考過程をたどって最終的に納得しました。
包括一罪の理解の仕方の問題でしたね。すみません。

951に対する952、953のレスがかみ合ってなくてワロタｗ

もっと単純な話では。

窃盗既遂、強盗未遂、事後強盗がそれぞれZに成立するのはその通り。
そして、まずZの罪数処理として、事後強盗の包括一罪が成立する。

で、次に共犯であるXとYの罪責を検討するんだけど、XとYは窃盗の故意しかないのに
前述の事後強盗の結果が生じ、因果関係が認められる。
じゃあどうしましょうかってことになって、重なり合いがある窃盗既遂の結果だけを帰責
させましょうって話になる。

Zの罪数処理をする前に、共犯関係を論じるからおかしくなっているのではないかと。

最終的に９５２や９５３みたいなやつより９５１みたいなやつのほうが伸びるんだろう

全角を用いて数字を書いている点で976と979が一致する罠。

そんな寂しい自演するのか普通（笑）

民訴の質問です
Ｘは，Ｙに対し，２００万円の貸金債権（甲債権）を有するとして，貸金返還請求訴訟を提起したところ，
Ｙは，Ｘに対する３００万円の売掛金債権（乙債権）を自働債権とする訴訟上の相殺を主張した。
Ｘは，「訴え提起前に乙債権を全額弁済した。」と主張した。
裁判所は，甲債権が存在すること及び乙債権が存在したがその全額について弁済の事実があったことについて心証を得た。

このとき既判力は甲債権200万円の存在、乙債権200万円の不存在の生じ、
弁済は理由中の判断だから既判力は生じない、でいいのでしょうか？
相殺の抗弁に既判力が生じるのは、相殺の自働債権の存在がみとめられたときや、自働債権自体がそもそも存在しない場合にのみ
既判力が生じるのではなく、原告の弁済などによって不存在だとされたときも生じるのでしょうか？

>>978
窃盗罪の段階で、共犯関係はあらかじめ検討しておく必要がある。
事後強盗罪が成立する問題が常に出るとは限らない。

民法の質問なんですが
数量指示売買ではなぜ判例は原則履行利益賠償をみとめないのですか

>>983
お前はZの窃盗→XとYの窃盗の共犯→Zの事後強盗→XとYの事後強盗の共犯、
みたいな順番で検討するの？

そうだよ。

>>984
誤解があるかもしれないから説明しておくけど、数量指示売買は基本は特定物売買なんだよ。
だから、特定物のドグマで、その特定物をそのまま引き渡せば債務不履行にはならない。

ただ、その特定物の数量について契約で表示してその数量を元に値段を決めたような特別な
場合には、その数量不足を「瑕疵」として認めましょうって話。
だから、瑕疵担保の話になるし、そこで法定責任説を採れば信頼利益だけの賠償になる。

なお、もし単純に「リンゴ10個売ってくれ」といって、9個しか引き渡さなかったら、残る1個について
履行利益の賠償請求が認められる。

>>986
Zの窃盗→Zの事後強盗→XとYの共犯
普通これで終了だと思うんだが

普通はＺの罪責を論じたあとからＸの罪責、Ｙの罪責と論じるわな。
でも、先にＺ、Ｘ、Ｙの窃盗の共同正犯が成立すると論じた場合でも、
Ｚに事後強盗罪が成立し、窃盗がそれに吸収されることから、
異なる構成要件間で共同正犯が成立するかを論じる必要が生じ、
結局重なり合いの議論を論じなければならなくなる。

この問題、
Ｚの窃盗→Ｚの居直り強盗未遂→Ｚの２項強盗既遂の各罪成立。最後に包括一罪処理。とすると、
Ｘについて、
当初窃盗について共同正犯成立、
居直り強盗未遂について窃盗の限度で共同正犯成立、
２項強盗既遂について窃盗の限度で共同正犯成立、
となっちゃうから、かなーりめんどくさい処理になるな。

総研には、「数個の行為が包括して１回の構成要件的評価を受ける場合」とあるから、
一つの構成要件に該当することになる、というのが総研的なんだろうけど、
裁判例には、「窃盗既遂罪と強盗未遂剤との包括一罪として思い強盗未遂罪の刑によって処断すべき」とかあるから、
普通に科刑上一罪と同様に処理してるかのような印象も受ける。
構成要件段階でまとめちゃうと、合成的構成要件を作り出してるかのような印象を与えてもいやだし。

>>990
総研は、あくまで「評価」の話をしているのであって、「1つの構成要件に該当」すると
直接言っている訳ではないっしょ

>>982
それで合ってる。
でないと被告が自働債権を別途訴求できてしまう。

>>988
俺は、甲乙は分けないで書くことが多いから。

弁済とか元から不存在というのは所詮は理由中の判断に過ぎないし、そんなところで
既判力が生じるかどうかは変わらない。

>>982
あっている

壱百萬円手形を振り出すべきところ、誤って壱百円手形を振り出しました。
この場合、手形所持人は振出人に対して不当利得返還請求をすることができますか。

>>996
不法利得の要件を見つめ直してくれ。

つか、ただの債務不履行の話じゃないの？

だよね

おっぱいをもみたいんですけどうすればいいですか？

自分の揉めばおｋ

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