初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 138
本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。
[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/
[ 前スレ ]
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 137
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1252691561/
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。
[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/
[ 前スレ ]
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 137
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1252691561/
|
|
|
2 ：氏名黙秘：2009/10/05(月) 23:50:56 ID:5N5xPF01
ｸﾛﾛﾎﾙﾑの質問した者です。レスｻﾝｸｽです。
では、XがAを眠らせた後殺すために睡眠薬をYに渡したら、Yが睡眠薬を増量してしまいAが死亡した場合は、Xに殺人の実行の着手を認めていいでしょうか？障害事由はありますか？
では、XがAを眠らせた後殺すために睡眠薬をYに渡したら、Yが睡眠薬を増量してしまいAが死亡した場合は、Xに殺人の実行の着手を認めていいでしょうか？障害事由はありますか？
殺人は無理だろ。
前スレでヤクについて質問したものです
お付き合いいただいた方、どうもありがとうございました
いまのところ、選択の自由と遂行の自由の区別にはあまりこだわらずに、規制態様の強度を実質的に考えて審査基準を立てればいいのかなと考えるに至りました（前スレでどなたかが指摘されていたと思います）
お付き合いいただいた方、どうもありがとうございました
いまのところ、選択の自由と遂行の自由の区別にはあまりこだわらずに、規制態様の強度を実質的に考えて審査基準を立てればいいのかなと考えるに至りました（前スレでどなたかが指摘されていたと思います）
5 ：氏名黙秘：2009/10/06(火) 00:16:39 ID:3h6d4T7a
今の事例は旧司の平成10年なんですが、ｸﾛﾛﾎﾙﾑの規範つかってYの存在が障害事由になるから、Xに一連の殺人として着手を認められないのかなとおもったんですが。
>5
Yが共犯なら障害にならないから着手あるよ。
Yが共犯なら障害にならないから着手あるよ。
>>5
あと、早すぎた構成要件の実現の問題って、
第一行為を実行の着手と評価できるか、すなわち客観的危険性を認めることが
できるかどうかという問題だよね。
そう考えると、第一行為後の事情（Ｙの存在）が第一行為の客観的危険性を左右する
っていうのは妙だと思うんだ。
あと、早すぎた構成要件の実現の問題って、
第一行為を実行の着手と評価できるか、すなわち客観的危険性を認めることが
できるかどうかという問題だよね。
そう考えると、第一行為後の事情（Ｙの存在）が第一行為の客観的危険性を左右する
っていうのは妙だと思うんだ。
それは結果発生の自動性について勉強してみるといいよ。
>>8
それは、どのような考え方を取るかによるでしょ。実行の着手論について
どのような見解を取るの？ 判例は、実行の着手を語るときの「危険性」について
犯人の「計画」も考慮にいれて「危険性」を考えているから、クロロホルム事件のような
判旨になるのだよ。強姦目的でダンプカーに引きずり込んだ事例を思い出して頂戴な。
それは、どのような考え方を取るかによるでしょ。実行の着手論について
どのような見解を取るの？ 判例は、実行の着手を語るときの「危険性」について
犯人の「計画」も考慮にいれて「危険性」を考えているから、クロロホルム事件のような
判旨になるのだよ。強姦目的でダンプカーに引きずり込んだ事例を思い出して頂戴な。
たとえばラブホ強姦事例では、有人フロントを通らないといけないとすると、怯え切った女性が男性に引きずられていったら、普通通報されるか止められる。
睡眠薬事例も同じ。犯意がない人が居合わせたら普通は止められる。これが障害の典型例。
その行為が終わったら、あとは結果発生まで自動的にたどりつくなら、その行為にはすでに危険性がある。
だから、構成要件的行為に接着した結果発生の自動性が認められる行為に着手を認められる。
睡眠薬事例も同じ。犯意がない人が居合わせたら普通は止められる。これが障害の典型例。
その行為が終わったら、あとは結果発生まで自動的にたどりつくなら、その行為にはすでに危険性がある。
だから、構成要件的行為に接着した結果発生の自動性が認められる行為に着手を認められる。
12 ：氏名黙秘：2009/10/06(火) 00:54:21 ID:3h6d4T7a
>>8-10
すいません前スレでもきいたんですが「第一行為ごの障害事由」っていうのは例えばどういうものでしょう？いまいちよくわからないですm(_ _)m
すいません前スレでもきいたんですが「第一行為ごの障害事由」っていうのは例えばどういうものでしょう？いまいちよくわからないですm(_ _)m
>>13
そうだけど・・・？何を言いたいの？ 自分の実行の着手論の考え方に引きつけて
判例を理解するからわからないのでは？ 凡例には判例の考え方があるのだということ。
「計画」において「第一行為」の後にしようとしていた「第二行為」を考慮するでしょ。
そうだけど・・・？何を言いたいの？ 自分の実行の着手論の考え方に引きつけて
判例を理解するからわからないのでは？ 凡例には判例の考え方があるのだということ。
「計画」において「第一行為」の後にしようとしていた「第二行為」を考慮するでしょ。
>>15
「第一行為」と「第二行為」との間に、因果の流れを切ってしまうような「事情」が
あるのか？ それが「障害事由」でしょう。上で誰かが言っていた「結果発生の自動性」
というのは、「第一行為」をすればほぼ自動的に「第二行為」もするよねっていうときに
「第一行為」に実行の着手を認めるという考え方。説明の時に使う言葉が判例と違うだけで
行っていることは同じ。
山道で一人で歩いている女の人を車に乗せたとする。その時に、①車の中で無理やり犯するつもりだった、
のか、②ラブホテルに連れ込んで無理やり犯すつもりだったのかによって、実行の着手があるかないかは、
変わるでしょう。
①の場合には、「第一行為」としての「車の連れ込み行為」をすれば、ある意味「自動的」に「第二行為」としての
「無理やり犯す行為」に（自動的に）因果が流れていくでしょう。
でも、②の場合には、「第一行為」としての「車の連れ込み行為」があったからといって「第二行為」としての「（ラブホテル
での）無理やり犯す行為」には、（自動的に）因果が流れていかないでしょう。ラブホテルに連れ込む途中で助けを求めて「第二行為」
に行かない可能性があるわけだからね。
「第一行為」と「第二行為」との間に、因果の流れを切ってしまうような「事情」が
あるのか？ それが「障害事由」でしょう。上で誰かが言っていた「結果発生の自動性」
というのは、「第一行為」をすればほぼ自動的に「第二行為」もするよねっていうときに
「第一行為」に実行の着手を認めるという考え方。説明の時に使う言葉が判例と違うだけで
行っていることは同じ。
山道で一人で歩いている女の人を車に乗せたとする。その時に、①車の中で無理やり犯するつもりだった、
のか、②ラブホテルに連れ込んで無理やり犯すつもりだったのかによって、実行の着手があるかないかは、
変わるでしょう。
①の場合には、「第一行為」としての「車の連れ込み行為」をすれば、ある意味「自動的」に「第二行為」としての
「無理やり犯す行為」に（自動的に）因果が流れていくでしょう。
でも、②の場合には、「第一行為」としての「車の連れ込み行為」があったからといって「第二行為」としての「（ラブホテル
での）無理やり犯す行為」には、（自動的に）因果が流れていかないでしょう。ラブホテルに連れ込む途中で助けを求めて「第二行為」
に行かない可能性があるわけだからね。
>>16
ちなみに、第一行為は「無理やり車に連れ込む」にしてね。ちょっと説明不足。
ちなみに、第一行為は「無理やり車に連れ込む」にしてね。ちょっと説明不足。
>>18
ごめん 平成10年の旧試験の事例ってどういうやつだっけ？
ごめん 平成10年の旧試験の事例ってどういうやつだっけ？
>>19
Ｘ：Ａを殺そうと計画。病気のＡは薬を常用しているが、
その薬と睡眠薬とをすり替えて、眠らせた後に殺害する予定。
Ａの身の回りの世話をしているＹに睡眠薬を渡し、Ａに与えるよう指示。
Ｙ：睡眠薬であることを見破り、Ｘの意図を知る。
しかしＹはＡに日ごろから恨みを抱いており、睡眠薬を増量して
Ａに渡す。Ａはその病状と相まって死亡。
なお、Ａが服用した睡眠薬は、通常は人を死亡させるに至らない量。
Ｘ：Ａを殺そうと計画。病気のＡは薬を常用しているが、
その薬と睡眠薬とをすり替えて、眠らせた後に殺害する予定。
Ａの身の回りの世話をしているＹに睡眠薬を渡し、Ａに与えるよう指示。
Ｙ：睡眠薬であることを見破り、Ｘの意図を知る。
しかしＹはＡに日ごろから恨みを抱いており、睡眠薬を増量して
Ａに渡す。Ａはその病状と相まって死亡。
なお、Ａが服用した睡眠薬は、通常は人を死亡させるに至らない量。
甲は、自宅療養中の夫Aを、自殺を装って殺害する計画を立てた。甲は、まずAに睡眠薬を飲ませ熟睡させることとし、Aの薬を睡眠薬とすり替え、乙に、Aに渡すよう指示。乙は、睡眠薬であることを見破ったが、Aの殺害を謀り睡眠薬を増量してAに渡した。Aは死亡。
23 ：氏名黙秘：2009/10/06(火) 02:18:19 ID:3h6d4T7a
>>22
元質問者です。私の理解がたりておらず質問が意味不明だったようです。
では、古い判例で殴って気絶させて車ごと谷底へ落とす計画だったが途中で被害者が気がついて遂行できなかった場合は「被害者が気がついた」が障害事由でしょうか？
元質問者です。私の理解がたりておらず質問が意味不明だったようです。
では、古い判例で殴って気絶させて車ごと谷底へ落とす計画だったが途中で被害者が気がついて遂行できなかった場合は「被害者が気がついた」が障害事由でしょうか？
>>23
その場合には、「第一行為」としては、「殴る行為」、「第二行為」としては
「車ごと谷底へ落とす行為」が考えられる。
問題になるのは、「第二行為」が「いつ（時間的接着性）」、「どこで（場所的接着性）」
行われる計画だったのかということだね（これはクロロホルム事件でも考慮されているファ
クター）。
「計画において「第二行為」が「第一行為」をした「時間と接着」しており、「場所も接着」していれば
「第一行為」がなされれば、「第二行為」もすぐになされるのであるから、「障害事由」として「被害者が
気づく」ということは観念できないでしょう。なぜなら、「第一行為」と「第二行為」それほどに接着している
のであれば、「被害者が気づく」ということは考えられないからです。
よって、「第一行為」に殺人の実行の着手が認められると思います。
ただ、「第一行為」をして、①翌日に（時間的接着性）、②「第一行為をした場所」から10キロ離れた「海」につき落とす
つもりだったのであれば、その間に「被害者が気づく」ということは十分に観念できるでしょう。それは、「障害事由」になる
といえると思います。よって、第一行為には、殺人の実行の着手は認められません。
その場合には、「第一行為」としては、「殴る行為」、「第二行為」としては
「車ごと谷底へ落とす行為」が考えられる。
問題になるのは、「第二行為」が「いつ（時間的接着性）」、「どこで（場所的接着性）」
行われる計画だったのかということだね（これはクロロホルム事件でも考慮されているファ
クター）。
「計画において「第二行為」が「第一行為」をした「時間と接着」しており、「場所も接着」していれば
「第一行為」がなされれば、「第二行為」もすぐになされるのであるから、「障害事由」として「被害者が
気づく」ということは観念できないでしょう。なぜなら、「第一行為」と「第二行為」それほどに接着している
のであれば、「被害者が気づく」ということは考えられないからです。
よって、「第一行為」に殺人の実行の着手が認められると思います。
ただ、「第一行為」をして、①翌日に（時間的接着性）、②「第一行為をした場所」から10キロ離れた「海」につき落とす
つもりだったのであれば、その間に「被害者が気づく」ということは十分に観念できるでしょう。それは、「障害事由」になる
といえると思います。よって、第一行為には、殺人の実行の着手は認められません。
具体例で考えてみてください。
谷底の前で「殴る（第一行為）」をして、「車に乗せて落とす（第二行為）」をする
のであれば、第一行為と第二行為の間は、せいぜい30分もないでしょう。しかも、場所も
同じ場所であるわけです。そうであれば、第一行為と第二行為の間に常識的に気を失って
いる「被害者が気づく」ということは考えられなくないでしょうか。「結果発生の自動性」という
概念を使えば、第一行為をすれば自動的に第二行為もすることになり結果として死に至らしめること
になるでしょうね。
ただ、家で「殴る（第一行為）」をして、①翌日（時間的接着性）に、②隣の県にある谷底（場所的接着性）
で「車ごと落とす行為（第二行為）」をするのであれば、第二行為をする間に、「被害者が気づく」ということは
十分に考えられるわけです。
谷底の前で「殴る（第一行為）」をして、「車に乗せて落とす（第二行為）」をする
のであれば、第一行為と第二行為の間は、せいぜい30分もないでしょう。しかも、場所も
同じ場所であるわけです。そうであれば、第一行為と第二行為の間に常識的に気を失って
いる「被害者が気づく」ということは考えられなくないでしょうか。「結果発生の自動性」という
概念を使えば、第一行為をすれば自動的に第二行為もすることになり結果として死に至らしめること
になるでしょうね。
ただ、家で「殴る（第一行為）」をして、①翌日（時間的接着性）に、②隣の県にある谷底（場所的接着性）
で「車ごと落とす行為（第二行為）」をするのであれば、第二行為をする間に、「被害者が気づく」ということは
十分に考えられるわけです。
実行の著手＝実行行為の開始という図式を維持しようとすれば、第一行為と第二行為の実行行為の一体性を肯定せざるを得なくなる
他方、実行行為を開始しなくても、その直前行為を開始すれば、実行の著手を認める見解によれば、実行行為の一体性を肯定する必要はなくなる
判例の理解としては、「一連の殺人行為」との表現を重視して前者の見解をとる立場もあるが、後者の立場が相当ではないかな
他方、実行行為を開始しなくても、その直前行為を開始すれば、実行の著手を認める見解によれば、実行行為の一体性を肯定する必要はなくなる
判例の理解としては、「一連の殺人行為」との表現を重視して前者の見解をとる立場もあるが、後者の立場が相当ではないかな
>>29
いや、実行の着手論と実行行為の一体性は、関連するけど別の議論だよ。
両者を同一に考えるのは危険だと思う。
実行行為の一体論というのは、「行為論」であり、かつ、「罪数論」が本籍地だと思う。
刑法上の行為というのは、どのように考えるのか、というのが出発点。
殺人行為という場合、どっからどこまでが「行為」の範囲なのかを考察する議論だと思う。
拳銃で殺害する行為でいえば、引き金を引く行為が殺人の実行行為であるのは間違いない。
では、もう少し広げて、標準を合わせる行為はどうなのか（ここら辺は着手論でカバーできる）。
さらに、もっと広げて、たとえば、逃げ場がない倉庫に誘導する行為はどうなのか（殺人行為に含めることができるのか）
もっと広げて、逃げ場のない倉庫に誘導するため、だまして車に乗せる行為はどうなのか（ここまで一体化できるか）
というもの。
社会通念上は別個の行為でも、刑法上の評価としてはどうなのか、ということかな。
似た議論で、酒を飲みながら妻を叩いてたら、妻が反抗したので、激昂して妻を殴り殺した。
飲み始めた時は完全責任能力はあったが、激昂したときは限定責任能力だった。
３９条の適用は？というのがある。
自分は、実行行為と実行の着手を区別する見解にたつけど、その場合であっても
どっからどこまでが実行行為かの議論は避けられないと思う。
いや、実行の着手論と実行行為の一体性は、関連するけど別の議論だよ。
両者を同一に考えるのは危険だと思う。
実行行為の一体論というのは、「行為論」であり、かつ、「罪数論」が本籍地だと思う。
刑法上の行為というのは、どのように考えるのか、というのが出発点。
殺人行為という場合、どっからどこまでが「行為」の範囲なのかを考察する議論だと思う。
拳銃で殺害する行為でいえば、引き金を引く行為が殺人の実行行為であるのは間違いない。
では、もう少し広げて、標準を合わせる行為はどうなのか（ここら辺は着手論でカバーできる）。
さらに、もっと広げて、たとえば、逃げ場がない倉庫に誘導する行為はどうなのか（殺人行為に含めることができるのか）
もっと広げて、逃げ場のない倉庫に誘導するため、だまして車に乗せる行為はどうなのか（ここまで一体化できるか）
というもの。
社会通念上は別個の行為でも、刑法上の評価としてはどうなのか、ということかな。
似た議論で、酒を飲みながら妻を叩いてたら、妻が反抗したので、激昂して妻を殴り殺した。
飲み始めた時は完全責任能力はあったが、激昂したときは限定責任能力だった。
３９条の適用は？というのがある。
自分は、実行行為と実行の着手を区別する見解にたつけど、その場合であっても
どっからどこまでが実行行為かの議論は避けられないと思う。
32 ：氏名黙秘：2009/10/06(火) 14:02:23 ID:3h6d4T7a
>>24-31
丁寧なレスありがとうございます。私は、あくまで行為自体の危険性や計画を客観的に見るのではなく、行為後の事情（被害者が目を覚ます）まで障害事由と考えてしまった所に誤解があったようです。
丁寧なレスありがとうございます。私は、あくまで行為自体の危険性や計画を客観的に見るのではなく、行為後の事情（被害者が目を覚ます）まで障害事由と考えてしまった所に誤解があったようです。
33 ：氏名黙秘：2009/10/06(火) 14:03:55 ID:wbgixCHp
【抽象的事実の錯誤】
認識していた事実の方が発生した結果よりも重い(量刑が)場合、
当然に発生した軽い方の結果の犯罪が成立する。とあるんですがなぜですか？
認識していた事実の方が発生した結果よりも重い(量刑が)場合、
当然に発生した軽い方の結果の犯罪が成立する。とあるんですがなぜですか？
>>33
どこに書いてあるのよ、それ。
どこに書いてあるのよ、それ。
35 ：氏名黙秘：2009/10/06(火) 15:48:34 ID:71hw9uks
六法についていくつか質問させて下さい。
1．本試験で貸与してくれる六法（本試験六法）は、市販されてる「試験用六法」（第一法規）（＝以下、試験用六法とします）と同じものですか？ 全く同じ物ではないにしても・・・
(1)条文の見出しについて
学習用の六法（試験用六法以外の六法）には便宜上、憲法以下（ほぼ？）すべての法規の各条文ひとつひとつに見出し（表題）がついてますよね。
でも市販の試験用六法には、たとえば憲法や国会法には条文に見出しがありませんね。
(2)「項」の数字の種類について
「項」の数字は、試験用六法では、憲法や刑訴は「①・②・③・・・」のように丸印ですが、通常は丸印のない普通の数字「1・2・3・・・」である法規の方が多いですよね？（法規が作られた時期による違いですか？）
これらのように、(1)各条文の見出し（タイトル）の有無とその見出し名、(2)「項」の数字の種類
というのは正式に決まっていて、それは試験用六法と本試験六法では当然同じだと思っていいですか？
2．条文の数字の書き表し方について
ex．二百三十八条 2（または②）項 三号 → 論文の答案では 238Ⅱ③
このように論文では、項数はローマ数字「Ⅱ」、しかし号数で使う算用数字「③」は、六法では項数を表わすので紛らわしい気もしますが
これは慣用的にそうだから仕方ないんですよね？（笑）
1．本試験で貸与してくれる六法（本試験六法）は、市販されてる「試験用六法」（第一法規）（＝以下、試験用六法とします）と同じものですか？ 全く同じ物ではないにしても・・・
(1)条文の見出しについて
学習用の六法（試験用六法以外の六法）には便宜上、憲法以下（ほぼ？）すべての法規の各条文ひとつひとつに見出し（表題）がついてますよね。
でも市販の試験用六法には、たとえば憲法や国会法には条文に見出しがありませんね。
(2)「項」の数字の種類について
「項」の数字は、試験用六法では、憲法や刑訴は「①・②・③・・・」のように丸印ですが、通常は丸印のない普通の数字「1・2・3・・・」である法規の方が多いですよね？（法規が作られた時期による違いですか？）
これらのように、(1)各条文の見出し（タイトル）の有無とその見出し名、(2)「項」の数字の種類
というのは正式に決まっていて、それは試験用六法と本試験六法では当然同じだと思っていいですか？
2．条文の数字の書き表し方について
ex．二百三十八条 2（または②）項 三号 → 論文の答案では 238Ⅱ③
このように論文では、項数はローマ数字「Ⅱ」、しかし号数で使う算用数字「③」は、六法では項数を表わすので紛らわしい気もしますが
これは慣用的にそうだから仕方ないんですよね？（笑）
＞論文の答案では 238Ⅱ③
これって普通なの？おれは238条2項3号って書くよ。
これって普通なの？おれは238条2項3号って書くよ。
俺も238条2項3号って書く。
＞論文の答案では 238Ⅱ③
これは特定答案ではないのか
これは特定答案ではないのか
何の断りもなしにいきなり省略記号を使うのはいかがなものか
>>35
今年の試験用六法には見出しついてるよ。
今年の試験用六法には見出しついてるよ。
間違えた
×試験用六法→○本試験六法
×試験用六法→○本試験六法
238条2項（以下IIと書く）3号（以下③と書く）
44 ：35：2009/10/06(火) 21:48:53 ID:fS1QM2Gc
ありがとうございます。
>これ（238Ⅱ③）って普通なの？おれは238条2項3号って書くよ。
>俺も238条2項3号って書く。
>何の断りもなしにいきなり省略記号を使うのはいかがなものか
>238条2項（以下IIと書く）3号（以下③と書く）
あっ、そうなんですか？
セミナーの合格答案集や辰巳のえんしゅう本などがローマ数字を使った省略型で書いてたものですから
そういうものだと思いこんでました。すいません。
>今年の試験用六法（本試験六法）には見出しついてるよ。
そうですか～。
市販の試験用六法には見出しのついてない法規でも、本試験の六法にはついてるんですね？
（憲法などは別にして、なにぶん・・・もっと条文内容の複雑な法規に対して不安があるのもですから）
ただ、ちなみに、岩波のコンパクト六法の注釈には、条文の見出しにつき
『（ ）で囲んであるものは法令に固有の見出し。〔 〕で囲んであるものは編集者がつけたもの。』
とありますから、後者はもともと見出しのついてない法令かなと思いました。
もともと見出しのついてない法令にも、今年の本試験用六法から見出しがつけられるようになった
ということなのでしょうか？
>これ（238Ⅱ③）って普通なの？おれは238条2項3号って書くよ。
>俺も238条2項3号って書く。
>何の断りもなしにいきなり省略記号を使うのはいかがなものか
>238条2項（以下IIと書く）3号（以下③と書く）
あっ、そうなんですか？
セミナーの合格答案集や辰巳のえんしゅう本などがローマ数字を使った省略型で書いてたものですから
そういうものだと思いこんでました。すいません。
>今年の試験用六法（本試験六法）には見出しついてるよ。
そうですか～。
市販の試験用六法には見出しのついてない法規でも、本試験の六法にはついてるんですね？
（憲法などは別にして、なにぶん・・・もっと条文内容の複雑な法規に対して不安があるのもですから）
ただ、ちなみに、岩波のコンパクト六法の注釈には、条文の見出しにつき
『（ ）で囲んであるものは法令に固有の見出し。〔 〕で囲んであるものは編集者がつけたもの。』
とありますから、後者はもともと見出しのついてない法令かなと思いました。
もともと見出しのついてない法令にも、今年の本試験用六法から見出しがつけられるようになった
ということなのでしょうか？
そんなに気になるなら、オクで実物を買ったらどうだ？
（他の法令による開示の実施との調整）
第15条 行政機関の長は、他の法令の規定により、何人にも開示請求に係る行政文書が前条第1項本文に規定する方法と
同一の方法で開示することとされている場合（開示の期間が定められている場合にあっては、当該期間内に限る。）には、
同項本文の規定にかかわらず、当該行政文書については、当該同一の方法による開示を行わない。
ただし、当該他の法令の規定に一定の場合には開示をしない旨の定めがあるときは、この限りでない。
2 他の法令の規定に定める開示の方法が縦覧であるときは、当該縦覧を前条第一項本文の閲覧とみなして、前項の規定を適用する。
この条文の意味が分からないので解説してくれませんか？
第15条 行政機関の長は、他の法令の規定により、何人にも開示請求に係る行政文書が前条第1項本文に規定する方法と
同一の方法で開示することとされている場合（開示の期間が定められている場合にあっては、当該期間内に限る。）には、
同項本文の規定にかかわらず、当該行政文書については、当該同一の方法による開示を行わない。
ただし、当該他の法令の規定に一定の場合には開示をしない旨の定めがあるときは、この限りでない。
2 他の法令の規定に定める開示の方法が縦覧であるときは、当該縦覧を前条第一項本文の閲覧とみなして、前項の規定を適用する。
この条文の意味が分からないので解説してくれませんか？
第十四条 行政文書の開示は、文書又は図画については閲覧又は写しの交付により、電磁的記録についてはその種別、
情報化の進展状況等を勘案して政令で定める方法により行う。ただし、閲覧の方法による行政文書の開示にあっては、
行政機関の長は、当該行政文書の保存に支障を生ずるおそれがあると認めるときその他正当な理由があるときは、
その写しにより、これを行うことができる。
（他の法令による開示の実施との調整）
第十五条 行政機関の長は、他の法令の規定により、何人にも開示請求に係る行政文書が前条第一項本文に規定する方法と
同一の方法で開示することとされている場合（開示の期間が定められている場合にあっては、当該期間内に限る。）には、
同項本文の規定にかかわらず、当該行政文書については、当該同一の方法による開示を行わない。ただし、当該他の法令の規定
に一定の場合には開示をしない旨の定めがあるときは、この限りでない。
これは、一般法である情報公開法以外に法令があり、それで14条と同じ規定がある場合は、その法令に基づいて開示して
情報公開法には基づかない、という意味ですか？
情報化の進展状況等を勘案して政令で定める方法により行う。ただし、閲覧の方法による行政文書の開示にあっては、
行政機関の長は、当該行政文書の保存に支障を生ずるおそれがあると認めるときその他正当な理由があるときは、
その写しにより、これを行うことができる。
（他の法令による開示の実施との調整）
第十五条 行政機関の長は、他の法令の規定により、何人にも開示請求に係る行政文書が前条第一項本文に規定する方法と
同一の方法で開示することとされている場合（開示の期間が定められている場合にあっては、当該期間内に限る。）には、
同項本文の規定にかかわらず、当該行政文書については、当該同一の方法による開示を行わない。ただし、当該他の法令の規定
に一定の場合には開示をしない旨の定めがあるときは、この限りでない。
これは、一般法である情報公開法以外に法令があり、それで14条と同じ規定がある場合は、その法令に基づいて開示して
情報公開法には基づかない、という意味ですか？
そういうこと。
要するに既に別の法律で情報公開の要件が決まっているのだから
そちらの要件を尊重すべしってことだろう。
要するに既に別の法律で情報公開の要件が決まっているのだから
そちらの要件を尊重すべしってことだろう。
49 ：46：2009/10/06(火) 23:55:06 ID:bSIgbuMw
ありがとうございます。
で、分かりにくい質問なのですが（というか、ここが引っかかっています）・・・、
①情報公開法の14条に規定する開示方法
②他の法令の情報公開法の14条に規定する開示方法と同じ開示方法
があって、①と②が「同じ」であるならば、
＞当該行政文書については、当該同一の方法による開示を行わない。
こう書いてしまうと、①でも②でも、その方法による開示は行わない、と読めてしまいませんか？
で、分かりにくい質問なのですが（というか、ここが引っかかっています）・・・、
①情報公開法の14条に規定する開示方法
②他の法令の情報公開法の14条に規定する開示方法と同じ開示方法
があって、①と②が「同じ」であるならば、
＞当該行政文書については、当該同一の方法による開示を行わない。
こう書いてしまうと、①でも②でも、その方法による開示は行わない、と読めてしまいませんか？
>>49
あ、ごめんなんか違うなｗ
あ、ごめんなんか違うなｗ
「当該行政文書については、当該同一の方法による開示を行わない」
の前に「同項本文の規定にかかわらず」と付いているから、
情報公開法１５条１項は、あくまで同法１４条１項の例外規定であって、
①による開示のみを行わないとする規定だと読めるのでは？
の前に「同項本文の規定にかかわらず」と付いているから、
情報公開法１５条１項は、あくまで同法１４条１項の例外規定であって、
①による開示のみを行わないとする規定だと読めるのでは？
私も色々と考えた挙句、そうではないかなと思うのですが・・・。
①と②が同一の開示方法である場合、この書き方はよくないと思うのですのよね。
①と②が同一の開示方法である場合、この書き方はよくないと思うのですのよね。
いわゆる広義の相当性について
結局は実行行為性の判断に解消できるとする立場と、
実行行為性は（既遂）結果の生じなかった場合に問題になるのに対し
行為の相当性は結果が生じた場合に問題になるから
両者は別物であるとする立場（前田説）があります。
前田説の主張はその通りかもしれないけど、
実際に既遂結果が発生した場合に（とくに客観的相当因果関係説に立つ場合）
「実行行為性はあったが広義の相当性を欠く」
事例など想定できるのでしょうか？
結局は実行行為性の判断に解消できるとする立場と、
実行行為性は（既遂）結果の生じなかった場合に問題になるのに対し
行為の相当性は結果が生じた場合に問題になるから
両者は別物であるとする立場（前田説）があります。
前田説の主張はその通りかもしれないけど、
実際に既遂結果が発生した場合に（とくに客観的相当因果関係説に立つ場合）
「実行行為性はあったが広義の相当性を欠く」
事例など想定できるのでしょうか？
>>53
刑法総論ではよくあること
刑法総論ではよくあること
92 ：氏名黙秘：2009/10/05(月) 22:40:29 ID:???
基本方針には売主の追完権があるので重大な契約違反による契約解除ができないことがあるね
93 ：氏名黙秘：2009/10/06(火) 07:21:30 ID:???
あらかじめ約定解除権を合意しておかないと解除できない国連統一売買法のような解除システムを民法の原則とするのは疑問だ。
これまでの民法と異なり、複雑な解除システムとなる。
94 ：氏名黙秘：2009/10/06(火) 11:08:36 ID:???
債権法の根幹である債務不履行からして
実務家も学者も勉強をし直さないといけないほどの大変革か！！
95 ：氏名黙秘：2009/10/06(火) 19:33:37 ID:???
「債権法改正の基本方針」のモデルは、ウｲ―ン売買条約だから、
ウｲ―ン売買条約の解釈の影響を間接的にも直接的にも受けることになる。
すでに相当な解釈の蓄積があり、解釈上の争いもある。
いまだ「債権法改正の基本方針」ほどにウｲ―ン売買条約に似せてしまった立法例はない。
国内法は別の内容となっている。
基本方針には売主の追完権があるので重大な契約違反による契約解除ができないことがあるね
93 ：氏名黙秘：2009/10/06(火) 07:21:30 ID:???
あらかじめ約定解除権を合意しておかないと解除できない国連統一売買法のような解除システムを民法の原則とするのは疑問だ。
これまでの民法と異なり、複雑な解除システムとなる。
94 ：氏名黙秘：2009/10/06(火) 11:08:36 ID:???
債権法の根幹である債務不履行からして
実務家も学者も勉強をし直さないといけないほどの大変革か！！
95 ：氏名黙秘：2009/10/06(火) 19:33:37 ID:???
「債権法改正の基本方針」のモデルは、ウｲ―ン売買条約だから、
ウｲ―ン売買条約の解釈の影響を間接的にも直接的にも受けることになる。
すでに相当な解釈の蓄積があり、解釈上の争いもある。
いまだ「債権法改正の基本方針」ほどにウｲ―ン売買条約に似せてしまった立法例はない。
国内法は別の内容となっている。
論文問題で、建物賃借人が、有益費を支出している場合、留置権を主張して明け渡し
を拒めるか？という問題がありますよね。基本問題１２０選という本では、
まず①建物全体と一体化するから、建物全体の引渡しを拒める、次に②留置権
行使の実効性のため土地の明渡しも拒める、ことを述べただけで終わっています。
私の疑問なんですが、608条2項ただし書、賃貸人の請求により、裁判所は有益費
の償還について相当の期間を許与できる。その場合には留置権の要件の一つ「債権
の弁済期の到来」がないため留置権を主張できないことになる。ということもな
書かなきゃいけないんじゃないかと思うのですが。どうでしょう？
を拒めるか？という問題がありますよね。基本問題１２０選という本では、
まず①建物全体と一体化するから、建物全体の引渡しを拒める、次に②留置権
行使の実効性のため土地の明渡しも拒める、ことを述べただけで終わっています。
私の疑問なんですが、608条2項ただし書、賃貸人の請求により、裁判所は有益費
の償還について相当の期間を許与できる。その場合には留置権の要件の一つ「債権
の弁済期の到来」がないため留置権を主張できないことになる。ということもな
書かなきゃいけないんじゃないかと思うのですが。どうでしょう？
>>56
書かなきゃいけないかどうかは問題次第だが、条文操作はそれでいいよ。
書かなきゃいけないかどうかは問題次第だが、条文操作はそれでいいよ。
↑えらそう。なあほ。
59 ：氏名黙秘：2009/10/07(水) 16:25:44 ID:5h/2t55F
質問です。
催告は、六ヶ月以内に民法１５３条規定の行為をしてはじめて、
催告時に時効中断効が生じるそうですが、
この六ヶ月の間に時効が成立した場合はどのように処理されるのでしょうか。
催告は、六ヶ月以内に民法１５３条規定の行為をしてはじめて、
催告時に時効中断効が生じるそうですが、
この六ヶ月の間に時効が成立した場合はどのように処理されるのでしょうか。
１０００万円を贈与するという契約が成立したんだけど、
１０００万円をそのまま贈与したということにすると税金がとられちゃうから、
貸したということにして「借用証」を作成した。
この場合、貸金返還訴訟において被告が
「１０００万円は受け取ったが、返還約束はしていない。あれは贈与だ。」
という反論をしたら、これは否認ですか？抗弁ですか？
１０００万円をそのまま贈与したということにすると税金がとられちゃうから、
貸したということにして「借用証」を作成した。
この場合、貸金返還訴訟において被告が
「１０００万円は受け取ったが、返還約束はしていない。あれは贈与だ。」
という反論をしたら、これは否認ですか？抗弁ですか？
抗弁ニダ
>>63
否認
否認
返還合意を表した書面（借用証）があることはどう評価しますか？
どう評価しますかって、何を聞いてるんだ。
原告側の主張を支える証拠、というだけの話。
そういうことを聞きたいのではなく？
そういうことを聞きたいのではなく？
処分証書がある場合は、書面上に（消費貸借の）意思表示が現れてしまっているので、
（消費貸借の）意思表示はなかった、と主張することが極めて困難ではないか、ということです。
わかりにくくてすみません。
（消費貸借の）意思表示はなかった、と主張することが極めて困難ではないか、ということです。
わかりにくくてすみません。
>>71
経験則上そうだね。形式的証拠力があることが前提になるけど。
経験則上そうだね。形式的証拠力があることが前提になるけど。
困難だと思うよ
>>71
そんなのケースバイケースだよ。
税金逃れのために消費貸借契約証書を偽造したと主張して、それが客観的事情に照らして正当とみられるならば
いくら処分証書といえども、その証拠力は極めて低くなることは十分あり得る。
そんなのケースバイケースだよ。
税金逃れのために消費貸借契約証書を偽造したと主張して、それが客観的事情に照らして正当とみられるならば
いくら処分証書といえども、その証拠力は極めて低くなることは十分あり得る。
虚偽の意思表示って、まさしく虚偽表示だから、民法94条1項で無効。
だから>>63の反論は抗弁になるのでは？
だから>>63の反論は抗弁になるのでは？
>>76
1000万円が不当利得になっちゃわない？
1000万円が不当利得になっちゃわない？
「ウイーン売買条約のように、その適用が国際的な動産売買という局面に限定されるのであれば、
ある程度定型的な解決を図ることができるため、大きな問題は生じない。
しかし、不動産の取引や役務の提供などをも含む多様な取引において、
さまざまな問題が生じうる国内法の規制として、
このように大陸法と英米法の融合した制度が有効に機能するかは、未知数である。
そして、民法の中で、なぜ契約責任の部分のみを大陸法から
英米法へと転換しなければならないのかを基本方針から読み取ることは難しい」
野澤 正充 編 瑕疵担保責任と債務不履行責任
日本評論社ISBNコード978-4-535-51699-1 発刊日：2009.08
判型：A５判 ページ数：212ページ
定価：税込み 3,465円（本体価格 3,300円）
http://www.nippyo.co.jp/book/5101.html
ある程度定型的な解決を図ることができるため、大きな問題は生じない。
しかし、不動産の取引や役務の提供などをも含む多様な取引において、
さまざまな問題が生じうる国内法の規制として、
このように大陸法と英米法の融合した制度が有効に機能するかは、未知数である。
そして、民法の中で、なぜ契約責任の部分のみを大陸法から
英米法へと転換しなければならないのかを基本方針から読み取ることは難しい」
野澤 正充 編 瑕疵担保責任と債務不履行責任
日本評論社ISBNコード978-4-535-51699-1 発刊日：2009.08
判型：A５判 ページ数：212ページ
定価：税込み 3,465円（本体価格 3,300円）
http://www.nippyo.co.jp/book/5101.html
81 ：氏名黙秘：2009/10/07(水) 21:05:55 ID:jKRUWFPE
>>64
その間に時効の援用はできるかもしれないが
６ヶ月以内に訴訟等が起こされたら、催告の時点で時効中断効が生じるから
時効の援用とはいえなくなる。
なお、要件事実としていえば
債務者は
「時効の完成（期間の経過）」と「消滅時効の援用」
を主張すれば、消滅時効による債務消滅を主張できる。
これに対し、債権者は
「催告」「期間内の訴え提起」を主張すれば、債務消滅の効果を覆せる。
その意味で、時効の援用はできるけど、訴え起こされたら無駄ですよ
ってことかな。
その間に時効の援用はできるかもしれないが
６ヶ月以内に訴訟等が起こされたら、催告の時点で時効中断効が生じるから
時効の援用とはいえなくなる。
なお、要件事実としていえば
債務者は
「時効の完成（期間の経過）」と「消滅時効の援用」
を主張すれば、消滅時効による債務消滅を主張できる。
これに対し、債権者は
「催告」「期間内の訴え提起」を主張すれば、債務消滅の効果を覆せる。
その意味で、時効の援用はできるけど、訴え起こされたら無駄ですよ
ってことかな。
83 ：氏名黙秘：2009/10/07(水) 21:13:00 ID:B8VIhrtO
初学者です。
１００選を使用して勉強しているのですが、
この本は新保先生が合格した頃のひと昔前の
論証だと聞きました。
それは採点基準が変わったということでしょうか？
例えば、新司法試験で１００選と同じ問題が出て、
１００選のとおり書けても、もはや満点は取れない
のでしょうか？
１００選を使用して勉強しているのですが、
この本は新保先生が合格した頃のひと昔前の
論証だと聞きました。
それは採点基準が変わったということでしょうか？
例えば、新司法試験で１００選と同じ問題が出て、
１００選のとおり書けても、もはや満点は取れない
のでしょうか？
>>63は
原告（X)が。KGとして
① 返還合意
② 金銭授受（自白）
を主張し、Xが①を立証する証拠として借用書を提出した事案において
被告（Y)が①を理由付き否認（贈与である）と主張することができるのか？
という意味なのかな。
主張することは困難ではない。
「借用書」に署名押印があれば、その通りの法律行為の存在が推定されるから
Yとしては、これを破る活動が必要になる。
「借用書」と書いてあるが、実は借りる意思なんてなかったんだ（贈与なんだ）という主張をするなら
それを立証（反証）しなさい、ってだけかな。
原告（X)が。KGとして
① 返還合意
② 金銭授受（自白）
を主張し、Xが①を立証する証拠として借用書を提出した事案において
被告（Y)が①を理由付き否認（贈与である）と主張することができるのか？
という意味なのかな。
主張することは困難ではない。
「借用書」に署名押印があれば、その通りの法律行為の存在が推定されるから
Yとしては、これを破る活動が必要になる。
「借用書」と書いてあるが、実は借りる意思なんてなかったんだ（贈与なんだ）という主張をするなら
それを立証（反証）しなさい、ってだけかな。
>>83
どこの誰が、かつての採点基準と今の採点基準を知っているというのだ。
両方を知る人は居ないはず。
要は、１００選を使って勉強することは効率的なのか？という疑問なのかな。
初学者は、最初はきちんと基本書を読んだ方が良いと思うんだがね、、、
どこの誰が、かつての採点基準と今の採点基準を知っているというのだ。
両方を知る人は居ないはず。
要は、１００選を使って勉強することは効率的なのか？という疑問なのかな。
初学者は、最初はきちんと基本書を読んだ方が良いと思うんだがね、、、
>>63が「抗弁か」「否認か」というのは
KGで主張されている事実と、Yが主張する事実が両立するのかを
まずは考えるべき。
抗弁とは「請求原因事実と両立しつつ、請求原因事実により生じる法的効果を覆滅させるもの」だからね。
KG①の返還合意と、贈与の主張は、事実として両立しない。
（返せの主張と、あげるの主張は両立していない）。
だから否認。
仮に、返還合意の意思表示を認めつつ（①の事実を認める）
その意思表示は虚偽通謀であると主張するなら
（この事実が抗弁で主張する事実）
返還合意と両立しつつ、これによる効果を覆滅させるものとして、抗弁になる。
KGで主張されている事実と、Yが主張する事実が両立するのかを
まずは考えるべき。
抗弁とは「請求原因事実と両立しつつ、請求原因事実により生じる法的効果を覆滅させるもの」だからね。
KG①の返還合意と、贈与の主張は、事実として両立しない。
（返せの主張と、あげるの主張は両立していない）。
だから否認。
仮に、返還合意の意思表示を認めつつ（①の事実を認める）
その意思表示は虚偽通謀であると主張するなら
（この事実が抗弁で主張する事実）
返還合意と両立しつつ、これによる効果を覆滅させるものとして、抗弁になる。
>>87
というか、
Xが主張する意思表示は消費貸借。
Yはこれが虚偽表示であることを主張しつつ
Y側で、XYにおいて贈与の意思表示がされている
、という主張することは成り立つと思うけど。
筋悪かはおいといて
というか、
Xが主張する意思表示は消費貸借。
Yはこれが虚偽表示であることを主張しつつ
Y側で、XYにおいて贈与の意思表示がされている
、という主張することは成り立つと思うけど。
筋悪かはおいといて
>>84
借りる意思なんてないのに「お借りします」と表示するのは、虚偽表示という抗弁なのでは？
それとも、両者とも金銭返還意思が内心に存在しなければ返還合意は成立しないかな。
内心と表示との食い違いが虚偽表示なのかな、と思ってたんだけど。
借りる意思なんてないのに「お借りします」と表示するのは、虚偽表示という抗弁なのでは？
それとも、両者とも金銭返還意思が内心に存在しなければ返還合意は成立しないかな。
内心と表示との食い違いが虚偽表示なのかな、と思ってたんだけど。
契約書面の真正を争わないのなら意思表示の外形は認めることになるから、
「消費貸借の真意がなかった」というのは虚偽表示の抗弁になると思うね。
「消費貸借の真意がなかった」というのは虚偽表示の抗弁になると思うね。
>>86
Ｘとしては、「借りる」と書いてある（言ってる）んだから返せよ、というわけでしょ。
これに対して、Ｙとしては、「いや、借りると書いてあるけど、これはあげるという意味なんだ。」と主張するわけ？
それなら、ある表示の解釈問題となって両立しないから積極否認になるというのはわかる。
けど、「いや、借りると書いてあるけど、これは嘘なんだ。」と主張するのなら、これは抗弁になるよね。
贈与というのは、「借りる」という意思表示との関係ではまったく意味を持たないのではないかな。
事実としては、書面によらない贈与契約と書面だけの消費貸借契約（虚偽・偽造）と二つあると思う。
Ｘとしては、「借りる」と書いてある（言ってる）んだから返せよ、というわけでしょ。
これに対して、Ｙとしては、「いや、借りると書いてあるけど、これはあげるという意味なんだ。」と主張するわけ？
それなら、ある表示の解釈問題となって両立しないから積極否認になるというのはわかる。
けど、「いや、借りると書いてあるけど、これは嘘なんだ。」と主張するのなら、これは抗弁になるよね。
贈与というのは、「借りる」という意思表示との関係ではまったく意味を持たないのではないかな。
事実としては、書面によらない贈与契約と書面だけの消費貸借契約（虚偽・偽造）と二つあると思う。
「お借りします」という意思表示がないということ。
遊びで借用書を書いたのち
それを使って訴訟したとき、
借用書はあくまで遊びというなら
借用書から貸し借りの事実は認定できないからね。
同じく、借用書があっても、それは便宜でしかない
事実は贈与だ
というなら、争点は返還合意の有無になるね
遊びで借用書を書いたのち
それを使って訴訟したとき、
借用書はあくまで遊びというなら
借用書から貸し借りの事実は認定できないからね。
同じく、借用書があっても、それは便宜でしかない
事実は贈与だ
というなら、争点は返還合意の有無になるね
>>90
二段の推定をもう一度勉強し直せ。
二段の推定をもう一度勉強し直せ。
えっ？ 二段の推定がなんで出てきたの？
というか、正確には法律上の推定の意味をもう一度よく考え直せと
いうべきかな？
いうべきかな？
色々混乱してるが、抗弁か否認かは相手方の認否しだい。
被告の主張か不明瞭なら釈明するのが一番だけど。
普通は、否認と扱ったうえで、
本当の合意は貸したのか、あげたのか
どっちなのかを認定し
勝敗をきめるんだろうなと思う。
被告の主張か不明瞭なら釈明するのが一番だけど。
普通は、否認と扱ったうえで、
本当の合意は貸したのか、あげたのか
どっちなのかを認定し
勝敗をきめるんだろうなと思う。
「おじゃまします。」
>>97
相手の認否によって否認か抗弁かが決まるなんて珍説初めて見た。
相手の認否によって否認か抗弁かが決まるなんて珍説初めて見た。
>>96
なんで法律上の推定が出てきたの？
なんで法律上の推定が出てきたの？
>>97
「貸したのかあげたのかどっちかわからない。」という場面では、否認か抗弁か問題になってくる。
「貸したのかあげたのかどっちかわからない。」という場面では、否認か抗弁か問題になってくる。
民訴って意外とレベル低いのですね。
被告が認めているのはあくまで署名押印の真正のみ。
これが認められると二段の推定の結果、内容の真正が推定されるというだけで
内容の真正を認めたわけではない。
推定された内容の真正を争っているわけだから、虚偽表示の問題にはならない。
これが認められると二段の推定の結果、内容の真正が推定されるというだけで
内容の真正を認めたわけではない。
推定された内容の真正を争っているわけだから、虚偽表示の問題にはならない。
>>104
圧倒的に間違ってるｗ
圧倒的に間違ってるｗ
>>104
被告のはんこによる印影あり
↓ 一段目の推定
被告の意思に基づく押印あり
↓ 二段目の推定
文書全体は被告の意思に基づいて成立（被告が書いたor被告が書かせた）
白紙に署名とか、署名後に改竄とか主張してるわけじゃないんだから、
もう文書の成立の真正は被告自身も認めてて、二段の推定は働く余地がないんだよ。
内容の不真正は、二段の推定に対する反証じゃない。
形式的証拠力と実質的証拠力はきちんと区別すべし。
被告のはんこによる印影あり
↓ 一段目の推定
被告の意思に基づく押印あり
↓ 二段目の推定
文書全体は被告の意思に基づいて成立（被告が書いたor被告が書かせた）
白紙に署名とか、署名後に改竄とか主張してるわけじゃないんだから、
もう文書の成立の真正は被告自身も認めてて、二段の推定は働く余地がないんだよ。
内容の不真正は、二段の推定に対する反証じゃない。
形式的証拠力と実質的証拠力はきちんと区別すべし。
民訴って意外とかなりレベル低いのですね。
処分証書あり成立に争いなし＝特段の事情の有無
処分証書あり成立に争いあり＝二段の推定の成立の有無
処分証書無し直接証拠あり＝直接証拠の信用性
性分証書無し直接証拠なし＝間接事実の積み上げ
処分証書あり成立に争いあり＝二段の推定の成立の有無
処分証書無し直接証拠あり＝直接証拠の信用性
性分証書無し直接証拠なし＝間接事実の積み上げ
いや、だから内容の真正について争ってるのだから虚偽表示の問題にはならないという趣旨なんだが？
あ、内容の真正というか文書の真正が推定されるというだけでの誤りだが、
あ、内容の真正というか文書の真正が推定されるというだけでの誤りだが、
返還約束の合意と、返還約束が虚偽表示というのは、実際問題としてどう違うの？
否認か抗弁かということではなく、両者で何がそれぞれ争点になってくるのかな。
返還約束が虚偽表示というのは、
確かに借用書があって「お借りします」と書いてるけど、
借りる意思があって書いたわけではなくて、そんな意思はまったくなかったんだ、
という主張でしょ。
返還約束がなかった（けど借用書は書いた）というのは、どういう主張になるの？
否認か抗弁かということではなく、両者で何がそれぞれ争点になってくるのかな。
返還約束が虚偽表示というのは、
確かに借用書があって「お借りします」と書いてるけど、
借りる意思があって書いたわけではなくて、そんな意思はまったくなかったんだ、
という主張でしょ。
返還約束がなかった（けど借用書は書いた）というのは、どういう主張になるの？
>>110
主張としては否認。証拠については真正な成立を認める。
主張としては否認。証拠については真正な成立を認める。
>>113
「借りる」という意思が記載されているわけですが、
これは返還約束の合意ではなく、贈与の意思を表示したものだという主張をするわけですか？
もしそうなら、すぐに排斥されてしまうと思うのですが。
「借りる」という意思が記載されているわけですが、
これは返還約束の合意ではなく、贈与の意思を表示したものだという主張をするわけですか？
もしそうなら、すぐに排斥されてしまうと思うのですが。
>>114
主張が排斥されるかどうかは法律問題ではない。
主張が排斥されるかどうかは法律問題ではない。
要するに、消費貸借契約を締結したこと、ノットイコール、借用証に署名押印したこと
なわけね。
なわけね。
理屈はわかるんだけどねえ・・・
「返します」という表示行為がされていること自体は認める（形式的証拠能力を争わない）、という場合、
「返します」と書いてるが、これは「あげます・もらいます」という意味であって、返還約束をしたものではない、
という主張をするのが否認、
「返します」と書いてるが、本当はもらったのであって、この「返します」というのはウソだ、
という主張をするのが抗弁（虚偽表示）、
ということでＦＡ？
表示行為をしたことは認めるがそれに対応する内心的効果意思がなかった場合に、意思表示を否認したことになるとすると、
虚偽表示の大部分が否認になってしまう気がする。
抵当権をつけることにして実際に登記もしたけど、あれはあくまで強制執行妨害のためなんだ、
というのは明らかに虚偽表示でしょ。
この場合に、「抵当権をつける意思がなかった」からといって抵当権設定契約の否認になるかといわれると、
それは違う気がする。
「返します」と書いてるが、これは「あげます・もらいます」という意味であって、返還約束をしたものではない、
という主張をするのが否認、
「返します」と書いてるが、本当はもらったのであって、この「返します」というのはウソだ、
という主張をするのが抗弁（虚偽表示）、
ということでＦＡ？
表示行為をしたことは認めるがそれに対応する内心的効果意思がなかった場合に、意思表示を否認したことになるとすると、
虚偽表示の大部分が否認になってしまう気がする。
抵当権をつけることにして実際に登記もしたけど、あれはあくまで強制執行妨害のためなんだ、
というのは明らかに虚偽表示でしょ。
この場合に、「抵当権をつける意思がなかった」からといって抵当権設定契約の否認になるかといわれると、
それは違う気がする。
×「抵当権をつける意思がなかった」
○「抵当権を現実につける意思がなかった」
○「抵当権を現実につける意思がなかった」
Ｋｇ：返還の合意○←Ｅ：虚偽表示
↓
予備的に不当利得←法律上の原因あり（贈与）
が俺的には一番スッキリする。
↓
予備的に不当利得←法律上の原因あり（贈与）
が俺的には一番スッキリする。
流れぶった切ってスミマセン。
民法501条5号の読み方について教えていただきたいのですが、
501条は柱書で、
「自己の権利に基づいて求償をすることができる範囲内において」
とあります。
これは、求償権を上限とするっていう意味ですよね。
保証人が全額弁済した場合、5号によって半額代位できると思うんですけど、
保証人は物上保証人に対して「自己の権利に基づいて求償することができる」んでしょうか？
求償を認めた規定がないのではないでしょうか。
民法501条5号の読み方について教えていただきたいのですが、
501条は柱書で、
「自己の権利に基づいて求償をすることができる範囲内において」
とあります。
これは、求償権を上限とするっていう意味ですよね。
保証人が全額弁済した場合、5号によって半額代位できると思うんですけど、
保証人は物上保証人に対して「自己の権利に基づいて求償することができる」んでしょうか？
求償を認めた規定がないのではないでしょうか。
>>123
４５９条以下
４５９条以下
すいません、民訴の合意管轄のところの質問なんですが、『付加的合意』の定義が
☆「法定管轄の他にさらに、（法定管轄以外の？）管轄裁判所を付け加える場合」
というのは間違ってませんよね？
ところで「管轄裁判所を定めたが、専属的合意か付加的合意かが明示されていない場合
いずれの合意と解釈すべきか」という論点で
判例（東京高決58.1.19）や新堂説（？）がいう
「・・・ただし約款取引事例で、法定管轄のうちのひとつを選んだ場合でも、他の管轄
を明確に否定していなければ付加的合意と解する。」
という場合の「付加的合意」というのは、上記の定義☆とは違った意味になってしまい
ますが、これってどう考えればいいんですか？
☆「法定管轄の他にさらに、（法定管轄以外の？）管轄裁判所を付け加える場合」
というのは間違ってませんよね？
ところで「管轄裁判所を定めたが、専属的合意か付加的合意かが明示されていない場合
いずれの合意と解釈すべきか」という論点で
判例（東京高決58.1.19）や新堂説（？）がいう
「・・・ただし約款取引事例で、法定管轄のうちのひとつを選んだ場合でも、他の管轄
を明確に否定していなければ付加的合意と解する。」
という場合の「付加的合意」というのは、上記の定義☆とは違った意味になってしまい
ますが、これってどう考えればいいんですか？
>>126
その東京高決の事例ってさ、東京地裁は法定管轄裁判所だったの？
（具体的には、義務履行地は東京だったの？）
判決文は、
「競合する法定管轄裁判所のうち一つを特定して管轄裁判所とすることに合意し、
そのほかの管轄を排除することが明白である等の特段の事情のないかぎり、
当該合意は後者、すなわち競合的合意管轄を定めたものと解するのが相当である」
というもので、東京に管轄があったのかどうか必ずしも判然としない。
また、百選[第３版]６事件解説には、
「複数の法定管轄裁判所の中から特定のものを指定又は排除していれば専属的合意、
法定管轄裁判所以外の裁判所を管轄裁判所とするときには付加的合意とする学説（中略）が有力であり（中略）、
これによる判例（東京高決昭和58・1・19判時1076号65頁（中略））もあった」
と書かれている。
その東京高決の事例ってさ、東京地裁は法定管轄裁判所だったの？
（具体的には、義務履行地は東京だったの？）
判決文は、
「競合する法定管轄裁判所のうち一つを特定して管轄裁判所とすることに合意し、
そのほかの管轄を排除することが明白である等の特段の事情のないかぎり、
当該合意は後者、すなわち競合的合意管轄を定めたものと解するのが相当である」
というもので、東京に管轄があったのかどうか必ずしも判然としない。
また、百選[第３版]６事件解説には、
「複数の法定管轄裁判所の中から特定のものを指定又は排除していれば専属的合意、
法定管轄裁判所以外の裁判所を管轄裁判所とするときには付加的合意とする学説（中略）が有力であり（中略）、
これによる判例（東京高決昭和58・1・19判時1076号65頁（中略））もあった」
と書かれている。
405 ：氏名黙秘：2009/10/07(水) 20:30:21 ID:???
「ウイーン売買条約のように、その適用が国際的な動産売買という局面に限定されるのであれば、
ある程度定型的な解決を図ることができるため、大きな問題は生じない。
しかし、不動産の取引や役務の提供などをも含む多様な取引において、
さまざまな問題が生じうる国内法の規制として、
このように大陸法と英米法の融合した制度が有効に機能するかは、未知数である。
そして、民法の中で、なぜ契約責任の部分のみを大陸法から
英米法へと転換しなければならないのかを基本方針から読み取ることは難しい」
野澤 正充 編 瑕疵担保責任と債務不履行責任
日本評論社ISBNコード978-4-535-51699-1 発刊日：2009.08
判型：A５判 ページ数：212ページ
定価：税込み 3,465円（本体価格 3,300円）
http://www.nippyo.co.jp/book/5101.html
406 ：氏名黙秘：2009/10/07(水) 23:25:22 ID:???
法律時報増刊
民法改正 国民・法曹・学界有志案 仮案の提示
民法改正研究会 編
加藤雅信 代表
発刊日：2009.10（下旬）
判型：Ｂ５判
予価：税込み 2,700円（本体価格 2,571円）
「ウイーン売買条約のように、その適用が国際的な動産売買という局面に限定されるのであれば、
ある程度定型的な解決を図ることができるため、大きな問題は生じない。
しかし、不動産の取引や役務の提供などをも含む多様な取引において、
さまざまな問題が生じうる国内法の規制として、
このように大陸法と英米法の融合した制度が有効に機能するかは、未知数である。
そして、民法の中で、なぜ契約責任の部分のみを大陸法から
英米法へと転換しなければならないのかを基本方針から読み取ることは難しい」
野澤 正充 編 瑕疵担保責任と債務不履行責任
日本評論社ISBNコード978-4-535-51699-1 発刊日：2009.08
判型：A５判 ページ数：212ページ
定価：税込み 3,465円（本体価格 3,300円）
http://www.nippyo.co.jp/book/5101.html
406 ：氏名黙秘：2009/10/07(水) 23:25:22 ID:???
法律時報増刊
民法改正 国民・法曹・学界有志案 仮案の提示
民法改正研究会 編
加藤雅信 代表
発刊日：2009.10（下旬）
判型：Ｂ５判
予価：税込み 2,700円（本体価格 2,571円）
委託なき保証人とはどのような人のことを言うのでしょうか？
債務者と保証委託契約を締結していない保証人のこと。
要するに保証人が債権者に対して自ら保証人を名乗り出たような場合。
要するに保証人が債権者に対して自ら保証人を名乗り出たような場合。
>>132
即答ありがとうございます。
即答ありがとうございます。
>>126
管轄はマイナー分野なので書籍でも詳しく突っ込んで説明されてないですね。
結局は、付加的合意の定義について、講学上説明されているものと、判例が使ってる
意味との間で混乱が生じている、ということではないですか？
判例（東京高決58.1.19）が
「ただし約款取引事例で、法定管轄のうちのひとつを選んだ場合でも、他の管轄
を明確に否定していなければ付加的合意と解する。」
と言ってる「付加的合意」というのは、まさに競合的合意管轄の意味
つまり「法定管轄の中からCを選んだ場合でも、他のAとBを排除する意味ではなくて
法定管轄Cの他に、法定管轄Aも法定管轄BもOK」
という意味で「付加的合意」という言葉を使ってるのではないですか？
管轄はマイナー分野なので書籍でも詳しく突っ込んで説明されてないですね。
結局は、付加的合意の定義について、講学上説明されているものと、判例が使ってる
意味との間で混乱が生じている、ということではないですか？
判例（東京高決58.1.19）が
「ただし約款取引事例で、法定管轄のうちのひとつを選んだ場合でも、他の管轄
を明確に否定していなければ付加的合意と解する。」
と言ってる「付加的合意」というのは、まさに競合的合意管轄の意味
つまり「法定管轄の中からCを選んだ場合でも、他のAとBを排除する意味ではなくて
法定管轄Cの他に、法定管轄Aも法定管轄BもOK」
という意味で「付加的合意」という言葉を使ってるのではないですか？
付加的合意というとき、「新たに」付け加えることに意味があるんじゃなくて
専属的合意ではないことに意味がある。
そういう趣旨だと読み込めばいい。
専属的合意ではないことに意味がある。
そういう趣旨だと読み込めばいい。
>>134
それだと、何のための管轄合意なのか分からなくなっちゃわない？
合意の解釈としてどうなんだろう。
そんな解釈を判例がするのか、ちょっと不思議。
まあ、そういう不思議な解釈をしたのかもしれないけど。
それだと、何のための管轄合意なのか分からなくなっちゃわない？
合意の解釈としてどうなんだろう。
そんな解釈を判例がするのか、ちょっと不思議。
まあ、そういう不思議な解釈をしたのかもしれないけど。
確かにそうですね・・・
>>136
それはなぜかというと、
民訴法改正以前は、専属的合意管轄ある場合に移送を認めることができなかったから。
だから専属的合意を厳格に解していたわけ。
でも、今は移送も可能だからそういう解釈をしなくてもよくなったわけだ。
それはなぜかというと、
民訴法改正以前は、専属的合意管轄ある場合に移送を認めることができなかったから。
だから専属的合意を厳格に解していたわけ。
でも、今は移送も可能だからそういう解釈をしなくてもよくなったわけだ。
東京高決の事案で、東京に管轄があったのか誰か調べてー＞＜
自分で調べろ
必要な取締役会決議を欠いて行った取締役の行為について
決議の瑕疵につき相手方が悪意又は有過失のときだけ無効としたり（最判昭和40・9・22）
利益相反取引については相対的無効としたり（最大判昭和43・12・25）
新株発行については特に限定なく有効としたり（最判昭和36・3・31）
なんだかアドホックな解釈だという印象を受けるのですが
あまり深入りせずそのまま覚えておくべきなんでしょうか
決議の瑕疵につき相手方が悪意又は有過失のときだけ無効としたり（最判昭和40・9・22）
利益相反取引については相対的無効としたり（最大判昭和43・12・25）
新株発行については特に限定なく有効としたり（最判昭和36・3・31）
なんだかアドホックな解釈だという印象を受けるのですが
あまり深入りせずそのまま覚えておくべきなんでしょうか
『合意』の意味合いが、『法定』とは異なるのではないですか？
>>141
単に「役会決議欠缺」という括りで覚えようとするとそう見えるけど、
問題となるのは役会決議欠缺の場合のそれぞれの行為の効果なんだから
その行為における役会決議の位置づけによって異なる解釈をするのは当然だろう。
単に「役会決議欠缺」という括りで覚えようとするとそう見えるけど、
問題となるのは役会決議欠缺の場合のそれぞれの行為の効果なんだから
その行為における役会決議の位置づけによって異なる解釈をするのは当然だろう。
144 ：氏名黙秘：2009/10/08(木) 17:24:09 ID:OmmTatbM
借地上の建物所有権が譲渡されると借地賃借権も譲渡されたことになり
建物に抵当権が設定されると、抵当権の効力は土地賃借権に及ぶ
え？？？
建物に抵当権が設定されると、抵当権の効力は土地賃借権に及ぶ
え？？？
刑法の事例問題を検討しているのですが，
ナイフで刺したとの記述があるとき，どの罪として考えるべきかわかりません。
一方，傷害罪となり，他方，殺人罪となるとも思えます。
殺意とか傷害の故意とかの記述を決定的基準とするならば，
客観→主観の判断順序に反するとも言えそうです。
どのように理解すべきでしょうか。
ナイフで刺したとの記述があるとき，どの罪として考えるべきかわかりません。
一方，傷害罪となり，他方，殺人罪となるとも思えます。
殺意とか傷害の故意とかの記述を決定的基準とするならば，
客観→主観の判断順序に反するとも言えそうです。
どのように理解すべきでしょうか。
146 ：氏名黙秘：2009/10/08(木) 17:29:59 ID:5PSyMDmN
実行行為で決められないなら問題が悪い 君がそんな問題に合わせることはない
>>144
前段はともかく後段はよくね？
前段はともかく後段はよくね？
150 ：氏名黙秘：2009/10/08(木) 17:55:26 ID:SDHUnHyf
151 ：氏名黙秘：2009/10/08(木) 17:59:10 ID:89c3KcF5
そうですね
>>145
その発生した結果から考察する方法がありますが、紙面上にそのような記述がない場合は、併合罪（1個の行為が2個以上の罪名に触れる行為）として考え、最終的には判決により決せられる必要があるのではないでしょうか。
その発生した結果から考察する方法がありますが、紙面上にそのような記述がない場合は、併合罪（1個の行為が2個以上の罪名に触れる行為）として考え、最終的には判決により決せられる必要があるのではないでしょうか。
>>152
併合罪って、おま
併合罪って、おま
>>153
各々で成立するって人いるよ～
各々で成立するって人いるよ～
まあ嘘だけどな。
ましてや併合罪なんて学部生でも書かない。
ましてや併合罪なんて学部生でも書かない。
刑訴では、訴因に予備的とか択一とかあるけどな。
>>154
各々成立したら併合罪なのかよｗ
１．５倍にされたらたまったもんじゃない。
>>152で「1個の行為が2個以上の罪名に触れる行為」と書いているところからして
観念的競合と言いたいんじゃないの？
各々成立したら併合罪なのかよｗ
１．５倍にされたらたまったもんじゃない。
>>152で「1個の行為が2個以上の罪名に触れる行為」と書いているところからして
観念的競合と言いたいんじゃないの？
個人的には、「どの罪の正否を検討するのか」という選択の段階では
まずは行為者の認識を考慮する必要があるでしょ。
そうじゃないと>>145みたいな疑問が生じるけど。
問題文に殺意あると記載しているときに、傷害罪を検討するのは無駄でしかない
（そして、１点にもならない）。
そうやって検討する罪を選択したら、それが本当に成立するのかについては
客観→主観・構成要件→違法→責任
と検討していけばいい。
まずは行為者の認識を考慮する必要があるでしょ。
そうじゃないと>>145みたいな疑問が生じるけど。
問題文に殺意あると記載しているときに、傷害罪を検討するのは無駄でしかない
（そして、１点にもならない）。
そうやって検討する罪を選択したら、それが本当に成立するのかについては
客観→主観・構成要件→違法→責任
と検討していけばいい。
>>31
今頃になって申し訳ない。
実行行為の一体論と行為論の関係ですが、裸の行為論は不要ないし有害とされています。
実行行為が一個か二個か、あるいは一連の行為か否かを問題とすることは、
実は、構成要件該当性判断のまえに、裸の行為論を考えているのではないでしょうか。
いや、あくまでどの行為が、実行行為といえるのか否かを考えているにすぎないのか、
それともひそかに、裸の行為論を考えているが、それが明らかにならないように、論をすすめている
にすぎないのでしょうか。
たとえば、旧司１５年１問の場合、甲は、頭部を殴打した行為、運んだ行為、穴に生めた行為を行い、被害者を窒息死させたわけですが、
問題提起が、なかなか難しいのです。
今頃になって申し訳ない。
実行行為の一体論と行為論の関係ですが、裸の行為論は不要ないし有害とされています。
実行行為が一個か二個か、あるいは一連の行為か否かを問題とすることは、
実は、構成要件該当性判断のまえに、裸の行為論を考えているのではないでしょうか。
いや、あくまでどの行為が、実行行為といえるのか否かを考えているにすぎないのか、
それともひそかに、裸の行為論を考えているが、それが明らかにならないように、論をすすめている
にすぎないのでしょうか。
たとえば、旧司１５年１問の場合、甲は、頭部を殴打した行為、運んだ行為、穴に生めた行為を行い、被害者を窒息死させたわけですが、
問題提起が、なかなか難しいのです。
160 ：氏名黙秘：2009/10/08(木) 21:16:21 ID:8DvUM2ZU
A→B→Cで動産が取引で移転したとします。
Cは、善意平穏公然無過失などを満たしています。
A→BがBの詐欺に基づく場合、AがCに対抗できないのは96条2項であり、192条でないのは、
192条は明文に書かれてないが、相手が無権利者であることが必要だからですよね？
つまり、A→Bは詐欺でも、Aの瑕疵つき意志があったならば、Bは一応所有権があり、無権利者ではないから
192条は適用されないことになっている。
それで、A→B→Cで、Aが制限行為能力者である場合、Cは即時取得できるのでしょうか？
ググると、即時取得できるらしいのですが、Bは無権利者ではないはずです・・・
このように、192条が適用されるかどうかを、無権利者であるかどうかで区別するのは難しいと思うのですが
どなたか解説していただけませんか？
Cは、善意平穏公然無過失などを満たしています。
A→BがBの詐欺に基づく場合、AがCに対抗できないのは96条2項であり、192条でないのは、
192条は明文に書かれてないが、相手が無権利者であることが必要だからですよね？
つまり、A→Bは詐欺でも、Aの瑕疵つき意志があったならば、Bは一応所有権があり、無権利者ではないから
192条は適用されないことになっている。
それで、A→B→Cで、Aが制限行為能力者である場合、Cは即時取得できるのでしょうか？
ググると、即時取得できるらしいのですが、Bは無権利者ではないはずです・・・
このように、192条が適用されるかどうかを、無権利者であるかどうかで区別するのは難しいと思うのですが
どなたか解説していただけませんか？
>>160
Ａが取消権を行使していないなら、Ｂは無権利者じゃないからＣの即時取得は認められないよ。つか即時取得を主張する必要がない
Ａが取消権を行使していないなら、Ｂは無権利者じゃないからＣの即時取得は認められないよ。つか即時取得を主張する必要がない
ああ、確かにそうですね・・・。
では、Aが取消しをした場合に、Bは遡及的に無権利者になって、それでCは即時取得できるのでしょうか？
そうなると制限行為能力より、詐欺のほうが第三者の保護は強いということになりますか？
では、Aが取消しをした場合に、Bは遡及的に無権利者になって、それでCは即時取得できるのでしょうか？
そうなると制限行為能力より、詐欺のほうが第三者の保護は強いということになりますか？
>>160
即時取得において、前主の無権利は必要不可欠なのか、
前主が無権利とは、取引時点において無権利である必要があるのか
その後に取消権が行使されて遡及的に無権利になる場合も含むのか
は、いっつもここで議論されて、結論がでない問題だと思う。
１９２条においては、民法の解釈上、通説は、前主の無権利を要件とするが
要件事実論としては、前主の無権利は要件とならないとされている。
権利者であるかを問わず、Ｃは１９２条を主張できて
相手方にはそれを覆す手段がない。
なお、A→BがBの詐欺に基づく場合、AがCに対抗できないのは96条2項であり、
192条でないのは、96条2項が優先的に適用されるからでしょう（法条競合）
即時取得において、前主の無権利は必要不可欠なのか、
前主が無権利とは、取引時点において無権利である必要があるのか
その後に取消権が行使されて遡及的に無権利になる場合も含むのか
は、いっつもここで議論されて、結論がでない問題だと思う。
１９２条においては、民法の解釈上、通説は、前主の無権利を要件とするが
要件事実論としては、前主の無権利は要件とならないとされている。
権利者であるかを問わず、Ｃは１９２条を主張できて
相手方にはそれを覆す手段がない。
なお、A→BがBの詐欺に基づく場合、AがCに対抗できないのは96条2項であり、
192条でないのは、96条2項が優先的に適用されるからでしょう（法条競合）
A→B間の法律行為がBの詐欺に基づく場合になんで第三者による詐欺になるんですか
そうか、３項の間違いか
>>163
ありがとうございます。
>>164
すいません、第三者による詐欺じゃありませんでした。Cが第三者であるということを言いたくて書き間違えました。
まとめますと、
A→B→Cの動産取引で、Cが善意無過失平穏公然の場合
Aが制限行為能力者である場合は、A→Bが取り消されても、192条でCは保護。
A→Bが詐欺による場合は、A→Bが取り消されても、96条3項でCは保護。
というわけなんですね。
ということは、制限行為能力者の制度においては、96条3項のように第三者の保護規定はないけど、
192条がその役目を果たしているわけですね。
ありがとうございます。
>>164
すいません、第三者による詐欺じゃありませんでした。Cが第三者であるということを言いたくて書き間違えました。
まとめますと、
A→B→Cの動産取引で、Cが善意無過失平穏公然の場合
Aが制限行為能力者である場合は、A→Bが取り消されても、192条でCは保護。
A→Bが詐欺による場合は、A→Bが取り消されても、96条3項でCは保護。
というわけなんですね。
ということは、制限行為能力者の制度においては、96条3項のように第三者の保護規定はないけど、
192条がその役目を果たしているわけですね。
悪意で無権代理人と取引をした人間が追認を得られなかった場合、
その人の無権代理人に対する金銭債権は残るのですか？
その人の無権代理人に対する金銭債権は残るのですか？
＞＞167
それは、何に基づく金銭債権なのだ？
それは、何に基づく金銭債権なのだ？
その無権代理人の取引です。
たとえば・・・
甲の代理人を名乗る乙から家を買うとした丁が、乙には代理権がないことにつき悪意であっても、それを知って売買契約をしたが、
甲は追認してくれなかった。この場合、第百十七条に基づいて乙は丁から履行や損害賠償を求められる事はなくなりますが、丁は
依然と不動産売買契約の代金を支払わないといけないのでしょうか？ それとも債務不履行責任は第百十七条にかかわらず独立して
問う事はできますか？？
たとえば・・・
甲の代理人を名乗る乙から家を買うとした丁が、乙には代理権がないことにつき悪意であっても、それを知って売買契約をしたが、
甲は追認してくれなかった。この場合、第百十七条に基づいて乙は丁から履行や損害賠償を求められる事はなくなりますが、丁は
依然と不動産売買契約の代金を支払わないといけないのでしょうか？ それとも債務不履行責任は第百十七条にかかわらず独立して
問う事はできますか？？
疑問点がよくわからないけど、丁は誰に代金請求される心配してるの？
乙です
オツカレデス。
乙と丁の間には売買契約はないでしょう。
無権代理ですから、甲と丁との間にも売買契約はない。
どこに、どの法律行為に基づいて売買契約が生じているのか、ちゃんと確認して。
無権代理ですから、甲と丁との間にも売買契約はない。
どこに、どの法律行為に基づいて売買契約が生じているのか、ちゃんと確認して。
顕名をしている以上、代理人との間に法律行為の効果が帰属することはない。
あとは、本人に効果が帰属するかどうかの問題だけ。
あとは、本人に効果が帰属するかどうかの問題だけ。
憲法１９条の保証する内心の自由は外国人に認められていますか？
>>173-174
ありがとうございます
ありがとうございます
>>175
認められ（て）る。
認められ（て）る。
完全択一六法の！マークは何の印ですか？
>>179
驚きの表現です
驚きの表現です
181 ：氏名黙秘：2009/10/09(金) 02:41:58 ID:4JrL59rx
びっくり→みんなよく間違う
パックマン→らいねんでそう
パックマン→らいねんでそう
>>159
>裸の行為論は不要ないし有害とされています。
確かに、構成要件に該当しない行為を論じることはそのように言われてる。
でも、犯罪でないものを論じてはいけないならば、
構成要件該当であっても違法を論じることは、裸の違法論を論じているという批判がある。
実行行為の個数などの問題では、裸の行為論が出てきて当然の場面、
それを表に出さないだけでしょう。裸の行為を書いて当てはめてもいいような。
>裸の行為論は不要ないし有害とされています。
確かに、構成要件に該当しない行為を論じることはそのように言われてる。
でも、犯罪でないものを論じてはいけないならば、
構成要件該当であっても違法を論じることは、裸の違法論を論じているという批判がある。
実行行為の個数などの問題では、裸の行為論が出てきて当然の場面、
それを表に出さないだけでしょう。裸の行為を書いて当てはめてもいいような。
>>182
なるほど。
たしかに、罪数論では、行為を構成要件的観点を離れ法的観点を捨象して判断していますから、
「行為」が複数か否かは、裸の行為論を考えているのでしょう。
しかし、犯罪の成立要件では、行為、構成要件、違法、責任とは、考えない。というこですよね。
それでは、「第一行為」をかんがえるととか、「第２行為」のとらえ方はとか、
いや「一連の行為」の行為ととらえるべきであって、という「行為」は、どんな「行為」なんでしょう。
前田先生の「講義」にも裸の行為論は、不要である。とかかれていますし、実際、某所でそのような
講義をうけたことがあります。しかしいっぽうで、著書には、「一連の行為だから」という文言は、行為論との関係には触れることなく、使われています。
おそらく、「一連の実行行為」と解しているのでしょう。それでは、一連の行為か否かは、どう判断するのでしょうか。
この「一連の行為」は、共犯関係にあるものが当初正当防衛をおこなっていたところ、さらに一人が過剰防衛を行ったケース等、他でも出てきます。
そのときの「行為」の取り扱いは、どうするのでしょう。
いまのところのわたしの結論は、きっと解決された問題ではないのだろうから、さっと、どの行為が問題となるのか、
あるいは、一連の行為ととらえるのかについて触れた上で、次の重要論点に進むといいうものです。
つまり、考えるときには、因果的あるいは責任的（意思的）に「一個の行為」と言えるのかを考え、それを前提に、
行為論に深入りせず、論を進めていく、というものです。
なるほど。
たしかに、罪数論では、行為を構成要件的観点を離れ法的観点を捨象して判断していますから、
「行為」が複数か否かは、裸の行為論を考えているのでしょう。
しかし、犯罪の成立要件では、行為、構成要件、違法、責任とは、考えない。というこですよね。
それでは、「第一行為」をかんがえるととか、「第２行為」のとらえ方はとか、
いや「一連の行為」の行為ととらえるべきであって、という「行為」は、どんな「行為」なんでしょう。
前田先生の「講義」にも裸の行為論は、不要である。とかかれていますし、実際、某所でそのような
講義をうけたことがあります。しかしいっぽうで、著書には、「一連の行為だから」という文言は、行為論との関係には触れることなく、使われています。
おそらく、「一連の実行行為」と解しているのでしょう。それでは、一連の行為か否かは、どう判断するのでしょうか。
この「一連の行為」は、共犯関係にあるものが当初正当防衛をおこなっていたところ、さらに一人が過剰防衛を行ったケース等、他でも出てきます。
そのときの「行為」の取り扱いは、どうするのでしょう。
いまのところのわたしの結論は、きっと解決された問題ではないのだろうから、さっと、どの行為が問題となるのか、
あるいは、一連の行為ととらえるのかについて触れた上で、次の重要論点に進むといいうものです。
つまり、考えるときには、因果的あるいは責任的（意思的）に「一個の行為」と言えるのかを考え、それを前提に、
行為論に深入りせず、論を進めていく、というものです。
「広義の訴えの利益」には「当事者適格」と「狭義の訴えの利益」が含まれるといわれますが
実体法上「ＸのＹに対する債権」と「ＸのＺに対する債権」は別物ですよね
そうすると（特に給付訴訟の場合）「狭義の訴えの利益」の有無を判断する際に
誰を当事者とすべきかという「当事者適格」の判断も同時に行っているように思えるのですが…
換言すると、給付訴訟で「訴えの利益を欠く」として訴え却下されたとき
それが当事者適格の問題なのか、あるいは狭義の訴えの利益の問題なのか
明確に区別できるのでしょうか？
実体法上「ＸのＹに対する債権」と「ＸのＺに対する債権」は別物ですよね
そうすると（特に給付訴訟の場合）「狭義の訴えの利益」の有無を判断する際に
誰を当事者とすべきかという「当事者適格」の判断も同時に行っているように思えるのですが…
換言すると、給付訴訟で「訴えの利益を欠く」として訴え却下されたとき
それが当事者適格の問題なのか、あるいは狭義の訴えの利益の問題なのか
明確に区別できるのでしょうか？
質問の意味がよく分からない
有名な菓子屋の美人姉妹が司法試験に合格したとテレビ見た事がある。
あの美人姉妹はどうなったのかな？
あの美人姉妹はどうなったのかな？
弁護士
>>186
どっちも四大にいってるね。
>>185
＞「広義の訴えの利益」には「当事者適格」と「狭義の訴えの利益」が含まれるといわれます
はい。そのとおり。
＞実体法上「ＸのＹに対する債権」と「ＸのＺに対する債権」は別物ですよね
はい、そのとおり
＞そうすると（特に給付訴訟の場合）「狭義の訴えの利益」の有無を判断する際に
「狭義の訴えの利益」を勘違いしてないですよね？
＞誰を当事者とすべきかという「当事者適格」の判断も同時に行っているように思える。
ここがわからない。
論理が物の見事に飛んでいる気がする。
どっちも四大にいってるね。
>>185
＞「広義の訴えの利益」には「当事者適格」と「狭義の訴えの利益」が含まれるといわれます
はい。そのとおり。
＞実体法上「ＸのＹに対する債権」と「ＸのＺに対する債権」は別物ですよね
はい、そのとおり
＞そうすると（特に給付訴訟の場合）「狭義の訴えの利益」の有無を判断する際に
「狭義の訴えの利益」を勘違いしてないですよね？
＞誰を当事者とすべきかという「当事者適格」の判断も同時に行っているように思える。
ここがわからない。
論理が物の見事に飛んでいる気がする。
>>183
そこは、あなたが採る共犯論や正犯論の論理と整合性を考えて検討するのがよいでしょう。
そこは、あなたが採る共犯論や正犯論の論理と整合性を考えて検討するのがよいでしょう。
法科大学院の定員削減を、民主チーム中間報告
http://www.yomiuri.co.jp/politics/news/20091007-OYT1T00639.htm
法科大学院を中核とする法曹養成制度の見直し策について、民主党のプロジェクト
チームがまとめた中間報告が明らかになった。
新司法試験の合格率低迷を踏まえ、法科大学院７４校の総定員（５７６５人）の削減
を求めた。文部科学省の設置認可基準見直しの必要性にも言及している。
法科大学院の定員は、原則として各校が自主的に定めており、定員削減が進まない
一因と指摘されている。このため、中間報告は「強制的な削減は困難としても、法科
大学院協会等を通じて強く指導することも考えられる」と全校が加盟する協会の活用
を提言した。設置認可基準については、「当初の基準自体がかなり緩やか」としたうえ
で、「見直しを検討しなければならない」と指摘した。
司法試験合格者を２０１０年ごろまでに３０００人程度に増やす政府目標に関しては「実
現は極めて困難だ」と明記したが、見直すかどうかの判断は先送りした。
法科大学院を経なくても司法試験の受験資格が与えられる予備試験（１１年開始）につ
いては「安易に予備試験（の合格者枠）を拡大することは避けなければならない」とし
ている。
http://www.yomiuri.co.jp/politics/news/20091007-OYT1T00639.htm
法科大学院を中核とする法曹養成制度の見直し策について、民主党のプロジェクト
チームがまとめた中間報告が明らかになった。
新司法試験の合格率低迷を踏まえ、法科大学院７４校の総定員（５７６５人）の削減
を求めた。文部科学省の設置認可基準見直しの必要性にも言及している。
法科大学院の定員は、原則として各校が自主的に定めており、定員削減が進まない
一因と指摘されている。このため、中間報告は「強制的な削減は困難としても、法科
大学院協会等を通じて強く指導することも考えられる」と全校が加盟する協会の活用
を提言した。設置認可基準については、「当初の基準自体がかなり緩やか」としたうえ
で、「見直しを検討しなければならない」と指摘した。
司法試験合格者を２０１０年ごろまでに３０００人程度に増やす政府目標に関しては「実
現は極めて困難だ」と明記したが、見直すかどうかの判断は先送りした。
法科大学院を経なくても司法試験の受験資格が与えられる予備試験（１１年開始）につ
いては「安易に予備試験（の合格者枠）を拡大することは避けなければならない」とし
ている。
取調べの全面可視化が取りざたされていますが、
全面可視化というのは、全面公開ということが当然の前提になるのでしょうか？
弁護人と裁判官（裁判員）だけが確認できるようにする、という制度構築は有り得ないのでしょうか？
あと、全部録画してどうやってそれを確認するんだ、という主張もありますが、
弁護人が問題とする箇所だけを審理の対象とすることは不可能なのでしょうか？
全面可視化反対論者の二つの主張のよってたつところがよくわからないので、
どなたかわかりやすく説明してください。
全面可視化というのは、全面公開ということが当然の前提になるのでしょうか？
弁護人と裁判官（裁判員）だけが確認できるようにする、という制度構築は有り得ないのでしょうか？
あと、全部録画してどうやってそれを確認するんだ、という主張もありますが、
弁護人が問題とする箇所だけを審理の対象とすることは不可能なのでしょうか？
全面可視化反対論者の二つの主張のよってたつところがよくわからないので、
どなたかわかりやすく説明してください。
>>191
１）憲法で保障されている裁判の公開との関係が問題になるでしょう。
２）公判前整理手続である程度問題となる取調べ場面を特定して、その周辺のみ取り調べる
（法廷で視聴する）という運用は考えられるでしょう。
１）憲法で保障されている裁判の公開との関係が問題になるでしょう。
２）公判前整理手続である程度問題となる取調べ場面を特定して、その周辺のみ取り調べる
（法廷で視聴する）という運用は考えられるでしょう。
裁判の公開は誰のために保障されているのですかね。
反対派には、捜査側と被疑者側か、胸襟を開いて話し合う事で
真実が明らかになるのであり、録画されると
被疑者はむしろ本当の事をいわなくなる
という、海外から「父権的捜査観」と呼ばれる考えがあるかと。
さらに、刑事事件は全国で何万件にものぼるのだから、いちいち録画するとなると
その手間は厖大であるし、保管もたいへんなんだと思う。
秘密だからこそ明らかになる真実があるということかな
真実が明らかになるのであり、録画されると
被疑者はむしろ本当の事をいわなくなる
という、海外から「父権的捜査観」と呼ばれる考えがあるかと。
さらに、刑事事件は全国で何万件にものぼるのだから、いちいち録画するとなると
その手間は厖大であるし、保管もたいへんなんだと思う。
秘密だからこそ明らかになる真実があるということかな
>>194
捜査機関が本当に心配しているのは、被疑者が本当のことを言わなくなることではなくて、
自分たちの取調べ技術が明るみにでることなんだよな。
自白させるために、被疑者をおどしすかしてるから、被害者を侮辱するような発言もしている。
被害者と共に泣く検察という看板が剥がされるのをおそれてるんだよ。
捜査機関が本当に心配しているのは、被疑者が本当のことを言わなくなることではなくて、
自分たちの取調べ技術が明るみにでることなんだよな。
自白させるために、被疑者をおどしすかしてるから、被害者を侮辱するような発言もしている。
被害者と共に泣く検察という看板が剥がされるのをおそれてるんだよ。
>>194
その「録画されると被疑者は本当のことを言わなくなる」というところで、
「この録画したものは公開しない。弁護人と裁判官しかみないから、何もおそれることはない。」
という説得が使えたら、真実をしゃべってくれるんじゃないか、ということなんですけど、
ムリなんですかね。
その「録画されると被疑者は本当のことを言わなくなる」というところで、
「この録画したものは公開しない。弁護人と裁判官しかみないから、何もおそれることはない。」
という説得が使えたら、真実をしゃべってくれるんじゃないか、ということなんですけど、
ムリなんですかね。
捜査機関が何を恐れてるかは主観的なことだから分からないが、
オフレコじゃない限り被疑者が本当のことを言わないということは実際にあるようだ。
オフレコじゃない限り被疑者が本当のことを言わないということは実際にあるようだ。
オフレコじゃない限りって、んじゃあ捜査機関はその「真実」を調書化しないのかというと
調書化してるんだなこれがｗ
調書化してるんだなこれがｗ
調書化してないところで、たとえば別件に関する情報などをやりとりするらしい。
>>198
それはある。
結構捜査の端緒などについては調書化しないことが多い。
というか、被疑者の言ったことの７割近くは調書化しない。
そこを弁護人に突かれたら、余計な手間がかかる。
だから「整理」された調書だけを見せたいというのはある。
それはある。
結構捜査の端緒などについては調書化しないことが多い。
というか、被疑者の言ったことの７割近くは調書化しない。
そこを弁護人に突かれたら、余計な手間がかかる。
だから「整理」された調書だけを見せたいというのはある。
>>200-201
それは、オフレコ問題というよりは
供述調書が一問一答式ではなく、「私は」型の要約調書であるという構造上の問題だね。
たしかに、その点は裁判官も弁護人も、検察官の要約に依存してきたところがあるな。
一問一答をそのまま調書にされたら読みづらくてかなわんだろう。
それは、オフレコ問題というよりは
供述調書が一問一答式ではなく、「私は」型の要約調書であるという構造上の問題だね。
たしかに、その点は裁判官も弁護人も、検察官の要約に依存してきたところがあるな。
一問一答をそのまま調書にされたら読みづらくてかなわんだろう。
調書ではなく、録画された取り調べの様子を見ろ、といわれたら
とてもじゃないがやってられない、というのもある。
調書なら４枚（読むのに５分）で済む内容を、４時間のDVDとつきあわないといけないならば、、、
正直萎えるｗ
裁判員裁判でもやってられないだろう。
全面的な可視化を唱える方々は、現実に自分らは関係ないとおもってらっしゃるかも。
ただし、自白の任意性というのが争いになる事件が多いことも事実。
不毛な議論を避ける意味でも、取り調べについては全面的に録画しておいて
調書は今まで通り作って、弁護側の請求によりDVDを証拠開示する、という運用が良いんじゃないかな。
きちんと保存しておくのは、結構難しいけどね（録画要員や保管要員が必要になるのかな。）
とてもじゃないがやってられない、というのもある。
調書なら４枚（読むのに５分）で済む内容を、４時間のDVDとつきあわないといけないならば、、、
正直萎えるｗ
裁判員裁判でもやってられないだろう。
全面的な可視化を唱える方々は、現実に自分らは関係ないとおもってらっしゃるかも。
ただし、自白の任意性というのが争いになる事件が多いことも事実。
不毛な議論を避ける意味でも、取り調べについては全面的に録画しておいて
調書は今まで通り作って、弁護側の請求によりDVDを証拠開示する、という運用が良いんじゃないかな。
きちんと保存しておくのは、結構難しいけどね（録画要員や保管要員が必要になるのかな。）
いや、要約ということにとどまらず、
犯罪事実の立証に関係のないことは、最近は書かなくなってきてる。
犯罪事実の立証に関係のないことは、最近は書かなくなってきてる。
>>203
＞不毛な議論を避ける意味でも、取り調べについては全面的に録画しておいて
＞調書は今まで通り作って、弁護側の請求によりDVDを証拠開示する、という運用が良いんじゃないかな。
これが一番できそうなスタイルだけどね。
でも捜査機関は録画すること自体に反対するんだよね。
「裁判員の負担が増える」とか言って。
＞不毛な議論を避ける意味でも、取り調べについては全面的に録画しておいて
＞調書は今まで通り作って、弁護側の請求によりDVDを証拠開示する、という運用が良いんじゃないかな。
これが一番できそうなスタイルだけどね。
でも捜査機関は録画すること自体に反対するんだよね。
「裁判員の負担が増える」とか言って。
まあ、「自白の任意性が問題というなら、
PSの読み聞かせだけでも十分だ」
なんてことも平気で言うからね。
自分としては、かつてならいざ知らず
現在なら取り調べの全部録画は不可能ではない。
操作機関側は嫌がるけどね。
自分は、良く、依頼者に、任意の聴取段階での取り調べを録音させてるけど
それはそれはひどいもんだよ。
ただし、おとなしく聞いてたら、悪い奴ほど自白しないんだけどねｗ
のりPやお塩先生の事件だって、録画して公開されうるものになるなら
おそらくしゃべれないことは沢山あると思う
PSの読み聞かせだけでも十分だ」
なんてことも平気で言うからね。
自分としては、かつてならいざ知らず
現在なら取り調べの全部録画は不可能ではない。
操作機関側は嫌がるけどね。
自分は、良く、依頼者に、任意の聴取段階での取り調べを録音させてるけど
それはそれはひどいもんだよ。
ただし、おとなしく聞いてたら、悪い奴ほど自白しないんだけどねｗ
のりPやお塩先生の事件だって、録画して公開されうるものになるなら
おそらくしゃべれないことは沢山あると思う
机叩いて、どなって、泣き落として、くらいはいいと思うんだけどね、
公開されると、人権派がそんなんすらも許されない、みたいにクレームつけるからね。
黙って話を聞くだけで自ら話してくれる犯人がどれだけいるのかと小一時間・・・・
公開されると、人権派がそんなんすらも許されない、みたいにクレームつけるからね。
黙って話を聞くだけで自ら話してくれる犯人がどれだけいるのかと小一時間・・・・
>>机叩いて、どなって、泣き落として
は絶対にだめ。そんなんやったのが証明されたら
まず任意性は認められないよ。
人権派以前の問題。
は絶対にだめ。そんなんやったのが証明されたら
まず任意性は認められないよ。
人権派以前の問題。
泣き落としもだめなのかよ
だめ。
切り替え尋問もだめ、利益の教唆もだめ。
そこらへんは、結構厳しいよ。
切り替え尋問もだめ、利益の教唆もだめ。
そこらへんは、結構厳しいよ。
ちなみ、一つは、司法取引を導入するという方法もある。
今までは、秘密裏に取引していたのを、正々堂々としましょう、というもの。
欧米では違和感無く受け入れられている。
今までは、秘密裏に取引していたのを、正々堂々としましょう、というもの。
欧米では違和感無く受け入れられている。
切替え尋問って何？
話題を急に変えること？
話題を急に変えること？
切り違え尋問、ってのは聞いたことあるけどな。
切り替え尋問にして泣き落しにしても、もっと具体的な事実がわからないと
ただちに違法とは言えない。
ただちに違法とは言えない。
被告人Ａ及びＢ（共犯事件）で、それぞれが否認しているときに
まずはＡに「Ｂはもう自白したから観念しろ」と迫り
それによりＡが自白したら、こんどはＢに
「Ａはもう自白したから観念しろ」と言って、自白させる捜査手法。
かつては多様されたんだよね。
まずはＡに「Ｂはもう自白したから観念しろ」と迫り
それによりＡが自白したら、こんどはＢに
「Ａはもう自白したから観念しろ」と言って、自白させる捜査手法。
かつては多様されたんだよね。
すいません。切り替え尋問って何ですか？
>>217
それってまさしく「観念」（もう言い訳しても仕方がない）っていう状況ですよね。
何で「もう何を言っても聞いてくれない。嘘をつくしかない。」っていう心境に至ることになるんですかね。
虚偽の客観証拠を示されたところで、
「何でやってもないのにそんな証拠が出てくるの？」
「俺ははめられてるんだ。結果が間違ってるんだ。」
と思うのが普通じゃないのかなあ。
もちろん、「客観的証拠があるんだから、このままだとお前が黙ってても有罪は確実だ。
このままだと、お前は反省してないということで実刑になるだろう。
ここできちんと自白して反省すれば、その反省の態度が認められて猶予になるかもしれん。」
とか言ったら利益誘導で絶対駄目だけど、
切り替え尋問（？）とか虚偽の証拠結果を示しての自白が任意性に欠けるというのは、どうにもわかりません。
いろいろ言われてますが、結構刑事の下級審は任意性を厳しくとりますね。
この姿勢のまま取調べ状況なんかビデオで見て判断されたらたまったもんじゃない、
という捜査機関の言い分もわかるような気がします。
それってまさしく「観念」（もう言い訳しても仕方がない）っていう状況ですよね。
何で「もう何を言っても聞いてくれない。嘘をつくしかない。」っていう心境に至ることになるんですかね。
虚偽の客観証拠を示されたところで、
「何でやってもないのにそんな証拠が出てくるの？」
「俺ははめられてるんだ。結果が間違ってるんだ。」
と思うのが普通じゃないのかなあ。
もちろん、「客観的証拠があるんだから、このままだとお前が黙ってても有罪は確実だ。
このままだと、お前は反省してないということで実刑になるだろう。
ここできちんと自白して反省すれば、その反省の態度が認められて猶予になるかもしれん。」
とか言ったら利益誘導で絶対駄目だけど、
切り替え尋問（？）とか虚偽の証拠結果を示しての自白が任意性に欠けるというのは、どうにもわかりません。
いろいろ言われてますが、結構刑事の下級審は任意性を厳しくとりますね。
この姿勢のまま取調べ状況なんかビデオで見て判断されたらたまったもんじゃない、
という捜査機関の言い分もわかるような気がします。
>>220
217ではないけど、なんだかんだで捜査機関は被疑者・被告人の自白は
何としてでも欲しいですよね。
現実問題として、任意性が争点になる場合として、おっしゃるようなケースがあるわけ
ですけど、任意性を争うケースってほとんど弁護人が争点として顕在化させる場合
がほとんどです（当たり前ですけど）。裁判所も任意性なしとすることには相当躊躇
するのが実際で、仮に取り調べの過程で暴行があったとしても、当該自白が暴行に
よって獲得されたものであるという因果関係、ないし関連性がないのであれば、
任意性が肯定されるケースのほうがむしろ多いのだと思います。
結局は、事実関係をどのように評価すべきかの問題で、安易に利益誘導だ、切り替え尋問
だと認定するのは試験対策上は避けるべきだと私個人は思います。
217ではないけど、なんだかんだで捜査機関は被疑者・被告人の自白は
何としてでも欲しいですよね。
現実問題として、任意性が争点になる場合として、おっしゃるようなケースがあるわけ
ですけど、任意性を争うケースってほとんど弁護人が争点として顕在化させる場合
がほとんどです（当たり前ですけど）。裁判所も任意性なしとすることには相当躊躇
するのが実際で、仮に取り調べの過程で暴行があったとしても、当該自白が暴行に
よって獲得されたものであるという因果関係、ないし関連性がないのであれば、
任意性が肯定されるケースのほうがむしろ多いのだと思います。
結局は、事実関係をどのように評価すべきかの問題で、安易に利益誘導だ、切り替え尋問
だと認定するのは試験対策上は避けるべきだと私個人は思います。
浜田すみおの『自白の心理学』を読む気になってきた
>>220
まあ、そういう自分の考えを押し通す前に、
現在の規範を理解する方が先だよ。
なお、菅谷さんの事件では、「客観的証拠（問題になったDNA鑑定）」を突きつけて自白を得ている。
検事正まで頭を下げて謝罪したあの事件ね。
虚偽の客観証拠を示されたところで、
「何でやってもないのにそんな証拠が出てくるの？」
「俺ははめられてるんだ。結果が間違ってるんだ。」
と思うのが普通ですよ。
何度も何度もそうやって否定しても聞き入れてくれなくて
何日も閉じこめられて、接見禁止もつけられて、外界からの情報を閉ざされて
来る日も来る日も取り調べを受けてて、同じ事を言えますか？
そうやってえん罪は発生しているのですから。
まあ、そういう自分の考えを押し通す前に、
現在の規範を理解する方が先だよ。
なお、菅谷さんの事件では、「客観的証拠（問題になったDNA鑑定）」を突きつけて自白を得ている。
検事正まで頭を下げて謝罪したあの事件ね。
虚偽の客観証拠を示されたところで、
「何でやってもないのにそんな証拠が出てくるの？」
「俺ははめられてるんだ。結果が間違ってるんだ。」
と思うのが普通ですよ。
何度も何度もそうやって否定しても聞き入れてくれなくて
何日も閉じこめられて、接見禁止もつけられて、外界からの情報を閉ざされて
来る日も来る日も取り調べを受けてて、同じ事を言えますか？
そうやってえん罪は発生しているのですから。
>>221
大丈夫。試験では利益誘導なのか、切り替え尋問なのかを認定しろ
なんて問題はでないから。
そういう事実認定能力までは求めていない。
まあ、そこら辺の細かい事は、修習にいってから勉強すればいいとおもうよ。
大丈夫。試験では利益誘導なのか、切り替え尋問なのかを認定しろ
なんて問題はでないから。
そういう事実認定能力までは求めていない。
まあ、そこら辺の細かい事は、修習にいってから勉強すればいいとおもうよ。
>>184
>>188の補足って感じで。
「当事者適格が認められる」というのは、「実質的利益の帰属主体といえる」ということ。
債権者Xが債務者Yに対して給付訴訟を提起したと仮定すると、
Xには当事者適格が認められるけれど、何ら利害関係のないZには当事者適格は認められない。
「狭義の訴えの利益が認められる」というのは、「判決を得るメリットがある」ということ。
先の例を使えば、Xが既に確定判決を得ている場合は、その確定判決を利用すれば足りるので、訴えの利益が認められない。
しかし、当事者適格について考えてみると、Xは債権が満足することで得られる利益の帰属主体だから、当事者適格は認められる。
こんなんでどう？
>>188の補足って感じで。
「当事者適格が認められる」というのは、「実質的利益の帰属主体といえる」ということ。
債権者Xが債務者Yに対して給付訴訟を提起したと仮定すると、
Xには当事者適格が認められるけれど、何ら利害関係のないZには当事者適格は認められない。
「狭義の訴えの利益が認められる」というのは、「判決を得るメリットがある」ということ。
先の例を使えば、Xが既に確定判決を得ている場合は、その確定判決を利用すれば足りるので、訴えの利益が認められない。
しかし、当事者適格について考えてみると、Xは債権が満足することで得られる利益の帰属主体だから、当事者適格は認められる。
こんなんでどう？
認識なき過失に｢信頼｣の存在はあるんでしょうか？
例えば事故なんて起こるはとは思いもしなかったて場合には、
信頼があるからこそそう思えると思うんですが…どうなんでしょう
例えば事故なんて起こるはとは思いもしなかったて場合には、
信頼があるからこそそう思えると思うんですが…どうなんでしょう
>>227
ん？どゆこと？
ん？どゆこと？
>>227
「事故なんて起こるとは思いませんでした」というだけで信頼の原則が適用されるわけではないよ。
行為者が主観的に信頼していたというのではなく、
客観的に「それは信頼してもいいよね」という信頼の相当性が肯定されないと
信頼の原則は適用されない。
「事故なんて起こるとは思いませんでした」というだけで信頼の原則が適用されるわけではないよ。
行為者が主観的に信頼していたというのではなく、
客観的に「それは信頼してもいいよね」という信頼の相当性が肯定されないと
信頼の原則は適用されない。
231 ：氏名黙秘：2009/10/10(土) 00:31:13 ID:jdWYxvKD
信頼の原則の適用要件として、信頼の存在と信頼の相当性がありますよね
司法協会のテキストにあります。
そして確定的故意･未必の故意･認識ある過失には信頼が存在しないと思います。
でも認識なき過失には信頼が存在しているかどうかわかんないんです…
司法協会のテキストにあります。
そして確定的故意･未必の故意･認識ある過失には信頼が存在しないと思います。
でも認識なき過失には信頼が存在しているかどうかわかんないんです…
>>231
たとえば、日本は交通法規の遵守意識が高いから
基本的に、交通量の多い交差点に、赤信号でつっこんでくる奴は
ほとんどいない（外国だと、平気でつっこんでくることもよくある）。
ならば、信号が青の交差点に、信号に従って侵入したところ
横から赤信号を無視した奴がつっこんできても
「交差点に入る前に、きちんと左右を確認すべき義務」
なんてのは無くても構わない。
相手方は交通ルールを遵守するという信頼と、それを信じることは相当といえる。
他方で、信号無視をした車を発見したならば、
それを無視して事故を起こしたら、信頼の原則は適用されない。
これは、同乗者をけがさせたり、死亡させたりした事案を考えてね
たとえば、日本は交通法規の遵守意識が高いから
基本的に、交通量の多い交差点に、赤信号でつっこんでくる奴は
ほとんどいない（外国だと、平気でつっこんでくることもよくある）。
ならば、信号が青の交差点に、信号に従って侵入したところ
横から赤信号を無視した奴がつっこんできても
「交差点に入る前に、きちんと左右を確認すべき義務」
なんてのは無くても構わない。
相手方は交通ルールを遵守するという信頼と、それを信じることは相当といえる。
他方で、信号無視をした車を発見したならば、
それを無視して事故を起こしたら、信頼の原則は適用されない。
これは、同乗者をけがさせたり、死亡させたりした事案を考えてね
>>231
判例で信頼の原則が肯定された事案って、基本「認識なき過失」の事案じゃない？
判例で信頼の原則が肯定された事案って、基本「認識なき過失」の事案じゃない？
どこで質問していいのか分からいので、元の巣であるここで聞きますｗ
「２ちゃん」ではないのですが、私が運営しているネットの匿名掲示板で
過去の隠しておきたい経歴を書かれました。
ある程度あたってるのですが、（詳しくは書けませんが、例えば、
・一流と言われる中高一貫校を卒業しながら、２浪して私大に入った、
・弁護士を諦め会社勤めを始めたが、収入が少なすぎて実家（親は弁護士です）から仕送りを受けていた、
・ひそかに結婚したものの、すぐに離婚した、
・アニメ・特撮の大規模なコミケがあると、たびたび上京する、等々）
まったくのデタラメも多々あります。（例えば、
・多額の借金がある、
・株の不正取引をしている、
・別れた元妻から多額の慰謝料を請求されている、
・同じ会社の人と不倫している、
・ドラッグをやっている、等々）
ＩＰアドレスから書いた人物をかなりの確立で特定できたので、
メールで「警告文」を送り、一時は書き込みをやめたのですが、
最近になってまた書かれるようになりました。
掲示板そのものは、だいたい健全に運営されていますので、閉鎖は今のところ考えていません。
ただ、私への個人攻撃がひどくて精神的に参ってます。
もう無視を決め込んで放っておくしかないですかね？
「２ちゃん」ではないのですが、私が運営しているネットの匿名掲示板で
過去の隠しておきたい経歴を書かれました。
ある程度あたってるのですが、（詳しくは書けませんが、例えば、
・一流と言われる中高一貫校を卒業しながら、２浪して私大に入った、
・弁護士を諦め会社勤めを始めたが、収入が少なすぎて実家（親は弁護士です）から仕送りを受けていた、
・ひそかに結婚したものの、すぐに離婚した、
・アニメ・特撮の大規模なコミケがあると、たびたび上京する、等々）
まったくのデタラメも多々あります。（例えば、
・多額の借金がある、
・株の不正取引をしている、
・別れた元妻から多額の慰謝料を請求されている、
・同じ会社の人と不倫している、
・ドラッグをやっている、等々）
ＩＰアドレスから書いた人物をかなりの確立で特定できたので、
メールで「警告文」を送り、一時は書き込みをやめたのですが、
最近になってまた書かれるようになりました。
掲示板そのものは、だいたい健全に運営されていますので、閉鎖は今のところ考えていません。
ただ、私への個人攻撃がひどくて精神的に参ってます。
もう無視を決め込んで放っておくしかないですかね？
>>234
元の巣なのにテンプレを知らないとは・・・
本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
ここで質問しても、実務レベルでの回答なんて付かないよ。
＞ただ、私への個人攻撃がひどくて精神的に参ってます。
＞もう無視を決め込んで放っておくしかないですかね？
と抽象的で法的措置以外の手段を期待してる節もあるみたいだし。
で、現実の事件についての質問は裁判司法板の法律相談スレへ、
というのがお決まり回答。
と思ったらそのスレへの誘導がいつの間にかテンプレから落ちてるのな。
元の巣なのにテンプレを知らないとは・・・
本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
ここで質問しても、実務レベルでの回答なんて付かないよ。
＞ただ、私への個人攻撃がひどくて精神的に参ってます。
＞もう無視を決め込んで放っておくしかないですかね？
と抽象的で法的措置以外の手段を期待してる節もあるみたいだし。
で、現実の事件についての質問は裁判司法板の法律相談スレへ、
というのがお決まり回答。
と思ったらそのスレへの誘導がいつの間にかテンプレから落ちてるのな。
>226
> 「当事者適格が認められる」というのは、「実質的利益の帰属主体といえる」ということ。
> 債権者Xが債務者Yに対して給付訴訟を提起したと仮定すると、
> Xには当事者適格が認められるけれど、何ら利害関係のないZには当事者適格は認められない。
本案の問題と混同しているのでは？
ＺがＹに対して訴えを提起して、裁判所がＸが債権者であると認定した場合、
（訴え却下ではなく）請求棄却になるというのが、一般的な理解だと思いますが。
> 「当事者適格が認められる」というのは、「実質的利益の帰属主体といえる」ということ。
> 債権者Xが債務者Yに対して給付訴訟を提起したと仮定すると、
> Xには当事者適格が認められるけれど、何ら利害関係のないZには当事者適格は認められない。
本案の問題と混同しているのでは？
ＺがＹに対して訴えを提起して、裁判所がＸが債権者であると認定した場合、
（訴え却下ではなく）請求棄却になるというのが、一般的な理解だと思いますが。
Ｚが「自己が債権者であるとして」債務者Ｙに給付訴訟を提起した場合、
当事者適格は認められるが請求は棄却される（債権者はＸであってＺではないから。）。
他方、Ｚが「Ｘが債権者であるとして」債務者Ｙに「Ｘへの」給付訴訟を提起した場合、
当事者適格は認められないから訴えは却下される。
>>226は後者を指してると思われる。
当事者適格は認められるが請求は棄却される（債権者はＸであってＺではないから。）。
他方、Ｚが「Ｘが債権者であるとして」債務者Ｙに「Ｘへの」給付訴訟を提起した場合、
当事者適格は認められないから訴えは却下される。
>>226は後者を指してると思われる。
「賃借権者であると主張し動産を占有する者は、反証がないかぎり賃借権者であるとの推定を受けるから、
その動産の所有権を譲受けた者に対し引渡がないことを理由として所有権の取得を否認するにつき正当の利益を有する。」
という判例（大判大4.4.27）がありますが、この主張立証構造がわかりません。
要件事実的に整理したらどういう構造になるのでしょうか？
主張立証責任の分離を認めているのでしょうか？
その動産の所有権を譲受けた者に対し引渡がないことを理由として所有権の取得を否認するにつき正当の利益を有する。」
という判例（大判大4.4.27）がありますが、この主張立証構造がわかりません。
要件事実的に整理したらどういう構造になるのでしょうか？
主張立証責任の分離を認めているのでしょうか？
>238
対抗要件欠缺の抗弁を占有者が提出したときに、
正当な利益を有する第三者ではないことの再抗弁のところで
この賃借権者との推定が問題となるんじゃね？
対抗要件欠缺の抗弁を占有者が提出したときに、
正当な利益を有する第三者ではないことの再抗弁のところで
この賃借権者との推定が問題となるんじゃね？
>>238
動産の占有者は占有物に対する権利が推定されるから（民法188条）、
占有者が賃借権を主張していれば賃借権が推定される。
んで、賃借権者は「第三者」（178条）に当たるから、対抗要件の抗弁を主張できる。
というだけの話に見えるけど、主張立証責任の分離というのはどこのことを言ってるの？
動産の占有者は占有物に対する権利が推定されるから（民法188条）、
占有者が賃借権を主張していれば賃借権が推定される。
んで、賃借権者は「第三者」（178条）に当たるから、対抗要件の抗弁を主張できる。
というだけの話に見えるけど、主張立証責任の分離というのはどこのことを言ってるの？
>>239
正当な利益かどうかは、少なくとも客観的要件については法律問題なので、再抗弁にはならないんじゃないでしょうか。
>>240
占有者は賃借権を主張する必要があるわけですよね。
賃借権を主張する必要があるということは、どこにも賃借権の推定は働いてないのではないのでしょうか。
例えば、善意が推定されるというような場合、その推定される側は善意の主張をする必要がありません。
相手方が悪意の主張及び立証をする必要があります。
賃借権が推定されるのであれば、賃借権を有しないという側が、それを主張する必要があるということになるのではないでしょうか。
正当な利益かどうかは、少なくとも客観的要件については法律問題なので、再抗弁にはならないんじゃないでしょうか。
>>240
占有者は賃借権を主張する必要があるわけですよね。
賃借権を主張する必要があるということは、どこにも賃借権の推定は働いてないのではないのでしょうか。
例えば、善意が推定されるというような場合、その推定される側は善意の主張をする必要がありません。
相手方が悪意の主張及び立証をする必要があります。
賃借権が推定されるのであれば、賃借権を有しないという側が、それを主張する必要があるということになるのではないでしょうか。
占有者が賃借権を「主張」しさえすれば、賃借権は推定されるから、
相手方が賃借権は存在しないということを「立証」しなければならない、
というのであれば、主張立証責任が分離するということになるかと思いました。
相手方が賃借権は存在しないということを「立証」しなければならない、
というのであれば、主張立証責任が分離するということになるかと思いました。
実際に民法１８８条が現在の裁判で使われるのは、即時取得の無過失推定の場合くらいだよ。
昔の大審院では、もっと広く使ってた節もあるけど、
最近の裁判例で民法１８８条でストレートに挙証責任の転換を認めてるのは即時取得だけ。
昔の大審院では、もっと広く使ってた節もあるけど、
最近の裁判例で民法１８８条でストレートに挙証責任の転換を認めてるのは即時取得だけ。
最初に質問した184です。
例えば私が、自分の法的地位に危険や不安がないにもかかわらず
自己所有物につき所有権を有することを確認したいと思って
その辺にいる人を適当に被告にして確認訴訟を提起しようとしても
訴えの利益がないとして却下されますよね。
この場合、狭義の訴えの利益がないのか、それとも被告適格がないのか
どっちなんでしょう？
また、両者が別物であるなら
「狭義の訴えの利益はあるが当事者適格がない場合」
「当事者適格はあるが狭義の訴えの利益がない場合」
が観念できると思いますが
前者はともかく（詐害行為取消訴訟で債務者を被告にした場合とか？）
後者の例は想定できるのでしょうか？
例えば私が、自分の法的地位に危険や不安がないにもかかわらず
自己所有物につき所有権を有することを確認したいと思って
その辺にいる人を適当に被告にして確認訴訟を提起しようとしても
訴えの利益がないとして却下されますよね。
この場合、狭義の訴えの利益がないのか、それとも被告適格がないのか
どっちなんでしょう？
また、両者が別物であるなら
「狭義の訴えの利益はあるが当事者適格がない場合」
「当事者適格はあるが狭義の訴えの利益がない場合」
が観念できると思いますが
前者はともかく（詐害行為取消訴訟で債務者を被告にした場合とか？）
後者の例は想定できるのでしょうか？
>>244
「当事者適格の判断は、通常、確認の利益の判断に吸収される」とか、「確認の利益と当事者適格は、原則として表裏一体の関係にある」っていうのが一般的な理解だと思うし、受験的にもその程度の理解で十分じゃないかな
（法人の内部紛争においては、当事者適格が問題となるけど、教科書を参照のこと）
設問の場合には、確認の利益がないといってもいいし、被告適格がないといってもいいんじゃないかな
間違ってたらごめん
「当事者適格の判断は、通常、確認の利益の判断に吸収される」とか、「確認の利益と当事者適格は、原則として表裏一体の関係にある」っていうのが一般的な理解だと思うし、受験的にもその程度の理解で十分じゃないかな
（法人の内部紛争においては、当事者適格が問題となるけど、教科書を参照のこと）
設問の場合には、確認の利益がないといってもいいし、被告適格がないといってもいいんじゃないかな
間違ってたらごめん
判例百選を勉強すると、事案の意味がよくわからないことが本当に多いです。
普段使わないような表現や日本語がたまにでてきます。
みなさんはどうしてますか？
とにかく事案がめちゃくちゃ難しいのですが（百選に書いている学者のセンスがわるいのかもしれん）、攻略法はありませんか？
普段使わないような表現や日本語がたまにでてきます。
みなさんはどうしてますか？
とにかく事案がめちゃくちゃ難しいのですが（百選に書いている学者のセンスがわるいのかもしれん）、攻略法はありませんか？
>>246
自分が知らない表現を知る機会ができたと思って辞書引いて覚える。
あと事案の意味がわからないのは、法的知識が足りないんじゃないか。
それ以外で事案の意味がよくわからないというのが俺にはよくわからない。
俺はそう思ったことはないし、学者のセンスが悪いなどと思ったこともない。
言葉を辞書で調べるくらいかなあ。
たまにややこしい事案はあるけど、それは百選の概要ですらそうなってるわけで、
実際の事案とかみてると数倍ややこしいからな。
百選の概要ごときで喚いてるようじゃ、この先は暗いぞ。
自分が知らない表現を知る機会ができたと思って辞書引いて覚える。
あと事案の意味がわからないのは、法的知識が足りないんじゃないか。
それ以外で事案の意味がよくわからないというのが俺にはよくわからない。
俺はそう思ったことはないし、学者のセンスが悪いなどと思ったこともない。
言葉を辞書で調べるくらいかなあ。
たまにややこしい事案はあるけど、それは百選の概要ですらそうなってるわけで、
実際の事案とかみてると数倍ややこしいからな。
百選の概要ごときで喚いてるようじゃ、この先は暗いぞ。
教えてください。
マンション建設の請負契約がなされたが、請負人が五割程度完成させて放棄した
上のとき、
注文者は債務不履行を理由に解除または損害賠償請求を、
受注者は残されたマンションについて注文者が(建物として)利益を有する場合においては解除に対抗でき、さらに既履行部分についてのみ報酬請求出来る…
この結論についてはわかるんです。
このとき、不動産への付合の規定(242)による価額償還請求(248)は概念しえないんですかね？
マンション建設の請負契約がなされたが、請負人が五割程度完成させて放棄した
上のとき、
注文者は債務不履行を理由に解除または損害賠償請求を、
受注者は残されたマンションについて注文者が(建物として)利益を有する場合においては解除に対抗でき、さらに既履行部分についてのみ報酬請求出来る…
この結論についてはわかるんです。
このとき、不動産への付合の規定(242)による価額償還請求(248)は概念しえないんですかね？
>>248
契約法に基づく巻き戻しによる給付不当利得と
一般法的な不当利得規定が競合しているとみればいいんじゃないのかな。
厳密には既履行分の報酬でカバーされるから巻き戻されているわけじゃないけど。
んで、前者が優先的に適用されると。
実際にも、既履行報酬の中に材料価額分は当然含まれているだろうしね。
契約法に基づく巻き戻しによる給付不当利得と
一般法的な不当利得規定が競合しているとみればいいんじゃないのかな。
厳密には既履行分の報酬でカバーされるから巻き戻されているわけじゃないけど。
んで、前者が優先的に適用されると。
実際にも、既履行報酬の中に材料価額分は当然含まれているだろうしね。
>>250
特則じゃなくて、703、704条が適用される。
特則じゃなくて、703、704条が適用される。
>>254
おそらくなんだけど>>248では
解除について、すでに完成した部分については解除することはできず
未履行についての部分について解除ができる。
この場合、すでに履行した部分については報酬請求権がある。
細かい所は置いておいて、工務店が破産したときは、そうやって処理してる
おそらくなんだけど>>248では
解除について、すでに完成した部分については解除することはできず
未履行についての部分について解除ができる。
この場合、すでに履行した部分については報酬請求権がある。
細かい所は置いておいて、工務店が破産したときは、そうやって処理してる
>>248
>受注者は残されたマンションについて
「残されたマンション」の意味がよくわからない。
マンションとして完成している建物がすでに何棟か存在しており
さらに建築途中のマンションについて
建築中に解除された、
という意味なのか？
それとも契約内容としては１棟だけを建築する予定だったところ、
建前の状態で契約解除されたのか？
どういう事案なのかよくわからない
>受注者は残されたマンションについて
「残されたマンション」の意味がよくわからない。
マンションとして完成している建物がすでに何棟か存在しており
さらに建築途中のマンションについて
建築中に解除された、
という意味なのか？
それとも契約内容としては１棟だけを建築する予定だったところ、
建前の状態で契約解除されたのか？
どういう事案なのかよくわからない
請負人が放棄した。って何を？
マンションを放棄？残りの仕事を放棄？報酬請求権を放棄？
マンションを放棄？残りの仕事を放棄？報酬請求権を放棄？
皆さんありがとうございます。
うーん論述の答案としては不当利得としての処理ではなかったんですよね。
635条の趣旨に鑑み、可能な限り請負人の利益を保護すべきだから解除はできない、有効な請負契約の目的物として報酬請求権を有する、ってことなんですよね。
設問が「法律関係を論ぜよ」タイプなんで、論述の答案としては、あらゆる請求権をあげて、請求権競合になるとかならんとか論じるはずなんですが、付合とか不当利得については言及すらしてないんですよ
どうなんでしょう？
うーん論述の答案としては不当利得としての処理ではなかったんですよね。
635条の趣旨に鑑み、可能な限り請負人の利益を保護すべきだから解除はできない、有効な請負契約の目的物として報酬請求権を有する、ってことなんですよね。
設問が「法律関係を論ぜよ」タイプなんで、論述の答案としては、あらゆる請求権をあげて、請求権競合になるとかならんとか論じるはずなんですが、付合とか不当利得については言及すらしてないんですよ
どうなんでしょう？
＞設問が「法律関係を論ぜよ」タイプなんで、論述の答案としては、あらゆる請求権をあげて、
請求権競合になるとかならんとか論じるはずなんですが
いや，これは答案としておかしいだろ。
請求権競合になるとかならんとか論じるはずなんですが
いや，これは答案としておかしいだろ。
>>258
「但し、土地工作物の請負の場合は、解除を認めるにしても、注文者に工事の出来形を評価したうえで
の清算を義務づけるべきであろう。この場合、注文者にとって利益のある既施工部分は契約を解除する
ことができず、未施工部分についてのみ一部解除をなしうるとすることも可能であろう（最判昭56.2.17
判時996号61頁）。」（半田吉信『契約法講義（第2版）』（信山社）414頁）
「但し、土地工作物の請負の場合は、解除を認めるにしても、注文者に工事の出来形を評価したうえで
の清算を義務づけるべきであろう。この場合、注文者にとって利益のある既施工部分は契約を解除する
ことができず、未施工部分についてのみ一部解除をなしうるとすることも可能であろう（最判昭56.2.17
判時996号61頁）。」（半田吉信『契約法講義（第2版）』（信山社）414頁）
裁判所判例検索システム
最判昭56.2.17 判時996号61頁
該当する裁判例がありませんでした。
>>262
最高裁の判例検索システムには、
基本的に、最高裁判例集に掲載されている（又はされる予定）裁判しか登録されていない。
最判で掲載雑誌が判時ということは、おそらく、最高裁判例集ではなく、最高裁裁判集に載っているのだろう。
最高裁の判例検索システムには、
基本的に、最高裁判例集に掲載されている（又はされる予定）裁判しか登録されていない。
最判で掲載雑誌が判時ということは、おそらく、最高裁判例集ではなく、最高裁裁判集に載っているのだろう。
>>248
松浦晋二郎による模範解答
第１
ひとつのマンションを建てる契約の場合は
ひとつのマンションを建ててはじめて仕事が完成したといえるのであって
「可分の仕事」とはそもそも言うことができない。
したがってこれは「不可分の仕事」だから
たとえ５割程度まで完成させたとしても
完成部分は注文者にとって有益ということもできず
注文者は契約を全部解除できる。
請負人は報酬請求できない。
出来形部分については注文者が請負人に対して損害賠償するという形で処理することになろう（６４１条）。
山本敬三 民法講義Ⅳ－１（契約）初版７０２－７０３頁参照。
第２ 上記とは異なり
「２棟のマンションを建設する契約」のように
「可分の仕事」の場合は未完成の部分に限って解除できる。
すでに完成した部分については
注文者にとって有益であるから
注文者は解除できない。
請負人は完成部分について報酬請求できる。
上記山本契約法「ケース１０」②を参照。
以上
松浦晋二郎による模範解答
第１
ひとつのマンションを建てる契約の場合は
ひとつのマンションを建ててはじめて仕事が完成したといえるのであって
「可分の仕事」とはそもそも言うことができない。
したがってこれは「不可分の仕事」だから
たとえ５割程度まで完成させたとしても
完成部分は注文者にとって有益ということもできず
注文者は契約を全部解除できる。
請負人は報酬請求できない。
出来形部分については注文者が請負人に対して損害賠償するという形で処理することになろう（６４１条）。
山本敬三 民法講義Ⅳ－１（契約）初版７０２－７０３頁参照。
第２ 上記とは異なり
「２棟のマンションを建設する契約」のように
「可分の仕事」の場合は未完成の部分に限って解除できる。
すでに完成した部分については
注文者にとって有益であるから
注文者は解除できない。
請負人は完成部分について報酬請求できる。
上記山本契約法「ケース１０」②を参照。
以上
ＡがＢに対して土地を賃貸し、契約に基づいてＢに引き渡した。
その後ＡはＣに対して同土地を譲渡したが、未だ登記は移転していない。
この場合に、ＣがＢに対して同土地の引渡しを請求したとき、
Ｂは、賃借権の対抗要件（不動産賃借権の登記又は土地上の建物所有権の登記）を具備していないわけですが、
Ｃが土地所有権移転登記を具備していないことをもってこの請求を拒むことはできますか？
その後ＡはＣに対して同土地を譲渡したが、未だ登記は移転していない。
この場合に、ＣがＢに対して同土地の引渡しを請求したとき、
Ｂは、賃借権の対抗要件（不動産賃借権の登記又は土地上の建物所有権の登記）を具備していないわけですが、
Ｃが土地所有権移転登記を具備していないことをもってこの請求を拒むことはできますか？
何も調べずに答えるが、
対抗要件を備えない賃借権者も「第三者」（177条）に当たる
という判例（裁判例？）が確かあったはず。
対抗要件を備えない賃借権者も「第三者」（177条）に当たる
という判例（裁判例？）が確かあったはず。
>>248
独立した不動産になる以前の部分を解除するという話なら、
248条を考えるのもアリかと。
ただ、既履行部分を全て解除の場合は厳しくね？
付合というものを観念できないし、
報酬債権でカバーされてる。
分かりにくくてすまん。
独立した不動産になる以前の部分を解除するという話なら、
248条を考えるのもアリかと。
ただ、既履行部分を全て解除の場合は厳しくね？
付合というものを観念できないし、
報酬債権でカバーされてる。
分かりにくくてすまん。
間違えた。
未履行部分を解除という場合は厳しくね？
の間違い。
未履行部分を解除という場合は厳しくね？
の間違い。
少し細かい話ですが、
弁論主義の第１テーゼ「裁判所は、当事者が主張していない事実を認定して裁判の基礎とすることはできない。」
というのは、イコール主張責任（「当事者は、自己に有利な事実は主張しておかないと、その事実はないものとして扱われるという不利益を受ける。」）
としていいのでしょうか？
それとも、弁論主義の第１テーゼを当事者の側から再構成したものが主張責任であって、両者は概念としては別物
ということになるのでしょうか？
弁論主義の第１テーゼ「裁判所は、当事者が主張していない事実を認定して裁判の基礎とすることはできない。」
というのは、イコール主張責任（「当事者は、自己に有利な事実は主張しておかないと、その事実はないものとして扱われるという不利益を受ける。」）
としていいのでしょうか？
それとも、弁論主義の第１テーゼを当事者の側から再構成したものが主張責任であって、両者は概念としては別物
ということになるのでしょうか？
>>269
主張共通の原則があるから、あなたのいう主張責任とイコールにはならない。
主張共通の原則があるから、あなたのいう主張責任とイコールにはならない。
弁論主義は当事者と裁判所の役割分担の話であって、
当事者間の主張責任の分担の話とはそもそも視点が違う。
当事者間の主張責任の分担の話とはそもそも視点が違う。
さらに間違えてる。
独立した不動産になる以後の間違い。
酔っぱらってるもんで。すまん。
独立した不動産になる以後の間違い。
酔っぱらってるもんで。すまん。
教科書には「文書偽造罪にいう『文書』は原本でなければならない」
と当然のように書かれているのですが、
この命題はどこから出てくるのですか？
と当然のように書かれているのですが、
この命題はどこから出てくるのですか？
写しは、あくまで写しにすぎず、法律関係の証拠足りえないからです。
実際民訴ではばんばん証拠になってるんだけど
>>275
そうですね。刑法学者は馬鹿だから、その事実を知らないんだと思います。
そうですね。刑法学者は馬鹿だから、その事実を知らないんだと思います。
何の写しが民訴の証拠で出てくるんだ。
相手が否認しなけりゃ採用されるだろｗｗ
まぁ、>>275はなんで写しが証拠になるのかよく理解できてないんだろうね。
281 ：氏名黙秘：2009/10/11(日) 01:22:42 ID:1hWuNKZY
すいません。質問です。
売買の瑕疵担保責任について、特定物ドグマに基づき法定責任説をとると、
瑕疵修補請求はできません。ここまでは解るのですが、損害賠償の範囲を
信頼利益の範囲としても、瑕疵を修補するのにかかった費用まで損害賠償
請求できるとすると、特定物ドグマに反するので認められないと書いて
ありました。
そうすると、買主にとても不利な気がするんですが、解除するしか方法は
ないんでしょうか？
売買の瑕疵担保責任について、特定物ドグマに基づき法定責任説をとると、
瑕疵修補請求はできません。ここまでは解るのですが、損害賠償の範囲を
信頼利益の範囲としても、瑕疵を修補するのにかかった費用まで損害賠償
請求できるとすると、特定物ドグマに反するので認められないと書いて
ありました。
そうすると、買主にとても不利な気がするんですが、解除するしか方法は
ないんでしょうか？
消費貸借契約では、期間の末日の「到来」が返還請求の要件事実になってますが、
賃貸借契約では、期間の末日の「経過」が返還請求の要件事実になってます。
なぜ同じ貸借型契約で違いが出るのでしょうか？
賃貸借契約では、期間の末日の「経過」が返還請求の要件事実になってます。
なぜ同じ貸借型契約で違いが出るのでしょうか？
>>281
契約責任説の人が理論的に特定物ドグマからの帰結を述べた部分（修理費用の請求ダメ「なはず」）と、
特定物ドグマから説明してる人が述べたもの（修理費用の請求も認める）とは、きちんと区別なさい。
契約責任説の人が理論的に特定物ドグマからの帰結を述べた部分（修理費用の請求ダメ「なはず」）と、
特定物ドグマから説明してる人が述べたもの（修理費用の請求も認める）とは、きちんと区別なさい。
284 ：氏名黙秘：2009/10/11(日) 01:40:44 ID:1hWuNKZY
ありがとうございます。
では特定物ドグマから説明してる人はどう反論するのですか？
では特定物ドグマから説明してる人はどう反論するのですか？
>>282
契約の趣旨の問題。
消費貸借は、弁済期が１０月１０日だとして、
「１０月１０日になったら返しなさい」
（１０日になったら返還請求権が発生）
という契約。
他方、賃貸借は、期間が１０日までだとして、
「１０月１０日までは使っていいよ」
（１０日になったからといって終了しない。）
という契約。
同じ賃借型だといって一括りにしないこと。
契約の趣旨の問題。
消費貸借は、弁済期が１０月１０日だとして、
「１０月１０日になったら返しなさい」
（１０日になったら返還請求権が発生）
という契約。
他方、賃貸借は、期間が１０日までだとして、
「１０月１０日までは使っていいよ」
（１０日になったからといって終了しない。）
という契約。
同じ賃借型だといって一括りにしないこと。
質問させて頂きます。
「ペットを預かってもらう代わりに、お礼としてお金を払います。」という約束をした場合、
これって、負担付贈与契約なのか、有償寄託契約なのか、どちらなのでしょうか？
回答よろしく御願いします。
「ペットを預かってもらう代わりに、お礼としてお金を払います。」という約束をした場合、
これって、負担付贈与契約なのか、有償寄託契約なのか、どちらなのでしょうか？
回答よろしく御願いします。
別に反論の必要なんかないんじゃない？
「そういうもんだ」ってことで。
「そういうもんだ」ってことで。
お金をあげることに重点があれば贈与。
ペットを預けることに重点があれば有償寄託。
ペットを預けることに重点があれば有償寄託。
有償寄託だろ
291 ：氏名黙秘：2009/10/11(日) 01:52:55 ID:1hWuNKZY
>>287
どうもです。
どうもです。
「お礼として」なら有償双務契約→有償寄託
>>278
民事訴訟でも、基本は原本取り調べです。
写しの提出のみしかしないときも、それを持って原本を取り調べたことにしている
というだけです。この場合でも、両代理人に必ず確認します。
ここらへんは裁判官の趣味が分かれていて
「特に要求しなければ原本確認は時間の無駄」とする人や
「原本と写しの区別は厳密に」という人がいますね。
>>281>>284
それはどこに書いてあるのかな？？
薬師寺博士など、かなり古い教授にはそういう人が板と思いますが、、
今は、特定物ドグマを採用しつつ、570条と566条があるのだから
有る程度の履行利益の賠償を認める見解も結構有力だったと思います。
特定物ドグマを採用すると、物の性状は債務の内容に入りません。
だからこそ、特別に、法が賠償責任を認めてあげるというのであり
法が「公平の観点から一定の履行利益もＯＫ」という態度を取っても構いません。
仮に条文に書いてあれば、瑕疵修補請求もＯＫでしょう。
それが法定責任説というものです。
>>286
意思解釈次第。どちらに重点があるのか？だが
通常は、ペットを預かる方に重点があるので、有償寄託でしょう。
逆に
「あ、１０万円あげるよ。で、悪いけど犬を一日預かって」ならば負担付きの可能性はあり。
（贈与と寄託の二本立てという方が素直かもしれないけど）
民事訴訟でも、基本は原本取り調べです。
写しの提出のみしかしないときも、それを持って原本を取り調べたことにしている
というだけです。この場合でも、両代理人に必ず確認します。
ここらへんは裁判官の趣味が分かれていて
「特に要求しなければ原本確認は時間の無駄」とする人や
「原本と写しの区別は厳密に」という人がいますね。
>>281>>284
それはどこに書いてあるのかな？？
薬師寺博士など、かなり古い教授にはそういう人が板と思いますが、、
今は、特定物ドグマを採用しつつ、570条と566条があるのだから
有る程度の履行利益の賠償を認める見解も結構有力だったと思います。
特定物ドグマを採用すると、物の性状は債務の内容に入りません。
だからこそ、特別に、法が賠償責任を認めてあげるというのであり
法が「公平の観点から一定の履行利益もＯＫ」という態度を取っても構いません。
仮に条文に書いてあれば、瑕疵修補請求もＯＫでしょう。
それが法定責任説というものです。
>>286
意思解釈次第。どちらに重点があるのか？だが
通常は、ペットを預かる方に重点があるので、有償寄託でしょう。
逆に
「あ、１０万円あげるよ。で、悪いけど犬を一日預かって」ならば負担付きの可能性はあり。
（贈与と寄託の二本立てという方が素直かもしれないけど）
>>281
まあ、瑕疵担保責任が、わざわざ瑕疵修補請求を否定している以上
瑕疵修補にかかわる費用についても、その責任の範囲に入れないのが趣旨だ
ということになるでしょう。
もっとも、売買契約から発生するのは瑕疵担保責任だけではありません。
特約があれば、それが優先しますし（大量生産の場合は保証書があります）
無い場合であっても、他の債務不履行責任や、不法行為責任の責任は可能でしょう。
あくまで「担保責任(無過失責任）」としては外れているだけですから。
まあ、瑕疵担保責任が、わざわざ瑕疵修補請求を否定している以上
瑕疵修補にかかわる費用についても、その責任の範囲に入れないのが趣旨だ
ということになるでしょう。
もっとも、売買契約から発生するのは瑕疵担保責任だけではありません。
特約があれば、それが優先しますし（大量生産の場合は保証書があります）
無い場合であっても、他の債務不履行責任や、不法行為責任の責任は可能でしょう。
あくまで「担保責任(無過失責任）」としては外れているだけですから。
>>285
ありがとうございます。
ということは、例えば１０月１０日が期間の末日だという場合で、
更新はしない旨の定めがあったときに、１０月１１日に目的物が返還されたら、
「賃料」はいつまで発生し、
「賃料相当損害金」はいつから発生するのでしょうか？
契約期間が１０月１０日までということは、賃料も１０月１０日までしか発生せず、
それ以降は「賃料相当損害金」ということになりそうですが、
１０日になったからといって終了しないということは、１１日に返せばよく、
１１日に返しても履行遅滞には陥らないように思えます。
けれど、そうだとすると、１日分賃料相当額の空白が生ずるので、これはおかしいはずです。
ありがとうございます。
ということは、例えば１０月１０日が期間の末日だという場合で、
更新はしない旨の定めがあったときに、１０月１１日に目的物が返還されたら、
「賃料」はいつまで発生し、
「賃料相当損害金」はいつから発生するのでしょうか？
契約期間が１０月１０日までということは、賃料も１０月１０日までしか発生せず、
それ以降は「賃料相当損害金」ということになりそうですが、
１０日になったからといって終了しないということは、１１日に返せばよく、
１１日に返しても履行遅滞には陥らないように思えます。
けれど、そうだとすると、１日分賃料相当額の空白が生ずるので、これはおかしいはずです。
>>293
「ある程度の履行利益」「一定の履行利益」というのはどこまで指すのでしょうか？
（転売利益までも含む？？）
また、はっきりと「履行利益」についても認めるというのは、どこに書いてあるのでしょうか？
「ある程度の履行利益」「一定の履行利益」というのはどこまで指すのでしょうか？
（転売利益までも含む？？）
また、はっきりと「履行利益」についても認めるというのは、どこに書いてあるのでしょうか？
>>295
１０日になったからといって終了しない、という表現が誤解を招いたようですまん。
「１０日になったからといって終了しない」という趣旨は、１０日午前０時とか午後３時とかには終了しないという意味で、
１０日の２４時には終了するから、１１日に返したら履行遅滞。
１０日になったからといって終了しない、という表現が誤解を招いたようですまん。
「１０日になったからといって終了しない」という趣旨は、１０日午前０時とか午後３時とかには終了しないという意味で、
１０日の２４時には終了するから、１１日に返したら履行遅滞。
>>295
じゃあ、あなたはどう考えるの？
じゃあ、あなたはどう考えるの？
>>296
良く言われるのは、通常損害までは含めて良いんじゃないだろうかといわれています。
他方、無過失責任なんだから、特別損害までは酷ではないか、という人もいます。
そこで、過失があるときは特別損害もOKという人もいるみたいですが、
通説ではないみたいです。
本については、近江の基本書を読んでみると良いと思います。
ちょっとアレですが、良くまとまってると思うので。
良く言われるのは、通常損害までは含めて良いんじゃないだろうかといわれています。
他方、無過失責任なんだから、特別損害までは酷ではないか、という人もいます。
そこで、過失があるときは特別損害もOKという人もいるみたいですが、
通説ではないみたいです。
本については、近江の基本書を読んでみると良いと思います。
ちょっとアレですが、良くまとまってると思うので。
300 ：氏名黙秘：2009/10/11(日) 02:22:10 ID:1hWuNKZY
>>293
潮見教授とか山本教授の本です。
潮見教授とか山本教授の本です。
なお、>>281への対応としては
① 買主は、瑕疵がないことが当該契約において意味を持つこと
② 瑕疵によりそれが失われたこと
を主張立証して、履行利益までの請求をする、という方法と
不法行為に基づく瑕疵修補分の損害賠償請求をする、という方法があります。
① 買主は、瑕疵がないことが当該契約において意味を持つこと
② 瑕疵によりそれが失われたこと
を主張立証して、履行利益までの請求をする、という方法と
不法行為に基づく瑕疵修補分の損害賠償請求をする、という方法があります。
>>304
確かに、瑕疵修補費用を不法行為に基づく損害賠償として認容した裁判例はありました。
このマニュアル掲記の裁判例では、普通に不法行為の要件を検討して、「過失」も認定していますね。
が、この事案で民法５７０条に基づく請求ができないのかどうかはわからないですね。
この事案では、瑕疵修補費用以外に、
建物の瑕疵によって病気になったとして治療費、
建物の瑕疵による精神的損害に対する慰謝料、
そして弁護士費用を請求しています。
これらが信頼利益として認められるかどうかは争いがありそうですが、
少なくとも、拡大損害に当たる治療費については否定するのが通常かと思います。
７０９条でいくと、過失の立証が要求される代わりに、損害項目は増やせる。
だから、過失の立証を厭わない場合には、570条でいける場合でも709条を選択することがある、
ということは言えそうですね。
瑕疵修補分まで請求するときは不法行為で対応する、というやり方が実務の一般かどうかといわれると、
これを出してそうだと言われても、ちょっとどうなのかなと思います。
瑕疵修補分を570条で請求することを禁じた裁判例があるわけでもなく、
瑕疵修補分のみを709条でわざわざ請求している事案でもなかったので。
確かに、瑕疵修補費用を不法行為に基づく損害賠償として認容した裁判例はありました。
このマニュアル掲記の裁判例では、普通に不法行為の要件を検討して、「過失」も認定していますね。
が、この事案で民法５７０条に基づく請求ができないのかどうかはわからないですね。
この事案では、瑕疵修補費用以外に、
建物の瑕疵によって病気になったとして治療費、
建物の瑕疵による精神的損害に対する慰謝料、
そして弁護士費用を請求しています。
これらが信頼利益として認められるかどうかは争いがありそうですが、
少なくとも、拡大損害に当たる治療費については否定するのが通常かと思います。
７０９条でいくと、過失の立証が要求される代わりに、損害項目は増やせる。
だから、過失の立証を厭わない場合には、570条でいける場合でも709条を選択することがある、
ということは言えそうですね。
瑕疵修補分まで請求するときは不法行為で対応する、というやり方が実務の一般かどうかといわれると、
これを出してそうだと言われても、ちょっとどうなのかなと思います。
瑕疵修補分を570条で請求することを禁じた裁判例があるわけでもなく、
瑕疵修補分のみを709条でわざわざ請求している事案でもなかったので。
民法20条2項についてですが・・・、
第20条 制限行為能力者（未成年者、成年被後見人、被保佐人及び第17条第1項の審判を受けた被補助人をいう。以下同じ。）
の相手方は、その制限行為能力者が行為能力者（行為能力の制限を受けない者をいう。以下同じ。）となった後、その者に対し、
一箇月以上の期間を定めて、その期間内にその取り消すことができる行為を追認するかどうかを確答すべき旨の催告をすること
ができる。この場合において、その者がその期間内に確答を発しないときは、その行為を追認したものとみなす。
2 制限行為能力者の相手方が、制限行為能力者が行為能力者とならない間に、その法定代理人、保佐人又は補助人に対し、
その権限内の行為について前項に規定する催告をした場合において、これらの者が同項の期間内に確答を発しないときも、
同項後段と同様とする。
この法定代理人とは何をさすのでしょうか？未成年者の後見人ですか？
第20条 制限行為能力者（未成年者、成年被後見人、被保佐人及び第17条第1項の審判を受けた被補助人をいう。以下同じ。）
の相手方は、その制限行為能力者が行為能力者（行為能力の制限を受けない者をいう。以下同じ。）となった後、その者に対し、
一箇月以上の期間を定めて、その期間内にその取り消すことができる行為を追認するかどうかを確答すべき旨の催告をすること
ができる。この場合において、その者がその期間内に確答を発しないときは、その行為を追認したものとみなす。
2 制限行為能力者の相手方が、制限行為能力者が行為能力者とならない間に、その法定代理人、保佐人又は補助人に対し、
その権限内の行為について前項に規定する催告をした場合において、これらの者が同項の期間内に確答を発しないときも、
同項後段と同様とする。
この法定代理人とは何をさすのでしょうか？未成年者の後見人ですか？
親権者もそうだよ
成年後見人も含むのですか？
ありがとうございます
ありがとうございます
遺言で全財産を市に寄付する、遺言執行人がその通りに執行、その後唯一の相続人で音信不通の甥が現れたらどうなりますか？
相続回復請求なんて問題になりませんよね。
遺留分減殺請求もできないし。
甥として何かできることありますか？
死亡は6年前、それを知ったのは最近です。
相続回復請求なんて問題になりませんよね。
遺留分減殺請求もできないし。
甥として何かできることありますか？
死亡は6年前、それを知ったのは最近です。
>>305
「さらには、瑕疵修補費用を不法行為に基づく損害賠償として認容する（東京地判平成5年3月24日）などの
裁判例も見られる。」という記載でしょうか。
判決文を読む限り、どうやら、この事例では、除斥期間の1年を経過しているようですね。
「（本件地下室にかかる損害については、特定物売買の瑕疵担保責任に基づいて、
瑕疵を知ったときから一年以内に請求するのが最も通常の方法であったと思われる）」
とあります。
つまり、この裁判例は、瑕疵修補費用を不法行為に基づく損害賠償として「も」認容した判例ではあるけれども、
瑕疵修補費用を瑕疵担保責任として認めなかった判例とは言えないですね。
自衛隊の判例みたいに、
「安全配慮義務違反を理由とする債務不履行の損害賠償責任を認めた判例」
のような扱いなんだと思います。
この判例で債務不履行構成が認められたからといって、
使用者責任ではなく債務不履行でいくのが普通とは言われてません。
不法行為の時効が完成しても、債務不履行で構成することができる、という位置付けです。
上の裁判例及びそれに関するマニュアルの記載も、
除斥期間が完成しても、瑕疵修補請費用は不法行為として認められる余地がある、という位置付けだと思います。
イチャモンつけているようですが、ご指摘のおかげで随分勉強させていただきました。
ありがとうございました。
「さらには、瑕疵修補費用を不法行為に基づく損害賠償として認容する（東京地判平成5年3月24日）などの
裁判例も見られる。」という記載でしょうか。
判決文を読む限り、どうやら、この事例では、除斥期間の1年を経過しているようですね。
「（本件地下室にかかる損害については、特定物売買の瑕疵担保責任に基づいて、
瑕疵を知ったときから一年以内に請求するのが最も通常の方法であったと思われる）」
とあります。
つまり、この裁判例は、瑕疵修補費用を不法行為に基づく損害賠償として「も」認容した判例ではあるけれども、
瑕疵修補費用を瑕疵担保責任として認めなかった判例とは言えないですね。
自衛隊の判例みたいに、
「安全配慮義務違反を理由とする債務不履行の損害賠償責任を認めた判例」
のような扱いなんだと思います。
この判例で債務不履行構成が認められたからといって、
使用者責任ではなく債務不履行でいくのが普通とは言われてません。
不法行為の時効が完成しても、債務不履行で構成することができる、という位置付けです。
上の裁判例及びそれに関するマニュアルの記載も、
除斥期間が完成しても、瑕疵修補請費用は不法行為として認められる余地がある、という位置付けだと思います。
イチャモンつけているようですが、ご指摘のおかげで随分勉強させていただきました。
ありがとうございました。
>>309
遺留分減殺請求ができないというのはどういう理屈？
遺留分減殺請求ができないというのはどういう理屈？
>>309
失礼。甥だったな。
その甥に何らかの期待を認める必要があるのか？
遺留分が認められてないってことは、
民法は、全面的に被相続人の意向を尊重するという姿勢だろ。
あえて甥を保護すべき理由がないと思うんだが。
失礼。甥だったな。
その甥に何らかの期待を認める必要があるのか？
遺留分が認められてないってことは、
民法は、全面的に被相続人の意向を尊重するという姿勢だろ。
あえて甥を保護すべき理由がないと思うんだが。
民事訴訟についてなのですが、
「認否」は主張に含まれるのでしょうか？
「認める」と言ったのを後に撤回する場合は、
自白の主張撤回と同様、３つの場合に制限されるのでしょうか？
「認否」は主張に含まれるのでしょうか？
「認める」と言ったのを後に撤回する場合は、
自白の主張撤回と同様、３つの場合に制限されるのでしょうか？
別に相手方の援用はいらないと思うけど……。
自己に不利益な主要事実について「認める」といえば、その時点で自白成立でしょう。
自己に不利益な主要事実について「認める」といえば、その時点で自白成立でしょう。
>>308
含みます
含みます
>>312
すいません、某有名作家の最新刊の一番重要問題でしたので。
甥に相続回復請求権があるということから、事件が発生していまして。
その甥が回復請求すると困る輩が暗躍し、という内容です。
ないとしたら、そもそも何人も何人も殺されずに済んだのにということで。
発表する前に、法律家に意見も求めなかったのか不思議でして。
すいません、某有名作家の最新刊の一番重要問題でしたので。
甥に相続回復請求権があるということから、事件が発生していまして。
その甥が回復請求すると困る輩が暗躍し、という内容です。
ないとしたら、そもそも何人も何人も殺されずに済んだのにということで。
発表する前に、法律家に意見も求めなかったのか不思議でして。
>>316
ありがとうございます。
ありがとうございます。
319 ：氏名黙秘：2009/10/11(日) 11:05:48 ID:O7FX70RA
無権代理として処理される事例は、もし無権代理人が代理人を自称しなかったら、他人物売買となるのでしょうか？
そして動産の売買取引の場合、売買が成功したら即時取得となって、
成功しなかったら、他人物売買で解除や損害賠償となるのでしょうか？
買主は善意無過失です
そして動産の売買取引の場合、売買が成功したら即時取得となって、
成功しなかったら、他人物売買で解除や損害賠償となるのでしょうか？
買主は善意無過失です
>>317
「相続回復請求の制度は、いわゆる表見相続人が真正相続人の相続権を否定し相続の目的たる権利を侵害している場合に、
真正相続人が自己の相続権を主張して表見相続人に対し侵害の排除を請求することにより、
真正相続人に相続権を回復させようとするものである。」（最大判昭53･12･20）
相続回復請求の相手方は相続人であると主張して相続財産の全部又は一部を占有する、いわゆる表見相続人であり、
受遺者がこれに当たるというのは聞いたことがありません。
そもそも相続回復請求の相手方は、真正相続人の相続権を否定しこの権利を侵害する者であるところ、
受遺者は真正相続人の相続権を前提としつつ、被相続人より遺贈を受けたと主張する者なので、
相続権を侵害しているとは言えません。
全部遺贈されて困るものの保護は遺留分減殺請求の制度によることになります。
その本についてとやかく言うつもりはありませんが、あなたの説明を前提とすると、こういう回答になるかと思います。
「相続回復請求の制度は、いわゆる表見相続人が真正相続人の相続権を否定し相続の目的たる権利を侵害している場合に、
真正相続人が自己の相続権を主張して表見相続人に対し侵害の排除を請求することにより、
真正相続人に相続権を回復させようとするものである。」（最大判昭53･12･20）
相続回復請求の相手方は相続人であると主張して相続財産の全部又は一部を占有する、いわゆる表見相続人であり、
受遺者がこれに当たるというのは聞いたことがありません。
そもそも相続回復請求の相手方は、真正相続人の相続権を否定しこの権利を侵害する者であるところ、
受遺者は真正相続人の相続権を前提としつつ、被相続人より遺贈を受けたと主張する者なので、
相続権を侵害しているとは言えません。
全部遺贈されて困るものの保護は遺留分減殺請求の制度によることになります。
その本についてとやかく言うつもりはありませんが、あなたの説明を前提とすると、こういう回答になるかと思います。
>>319
売買が成功って、本人と無権代理人との間の売買ってこと？
売買が成功って、本人と無権代理人との間の売買ってこと？
322 ：氏名黙秘：2009/10/11(日) 11:36:03 ID:O7FX70RA
無権代理とならず、他人物売買となった売買です。
売主が他人の代理人と名乗らずその他人の動産を売ろうとしたら他人物売買ですよね？
売主が他人の代理人と名乗らずその他人の動産を売ろうとしたら他人物売買ですよね？
代理人を自称しなかったら（顕名なければ）他人物バイバイです。
売買が成功＝売主が権利者からの取得、という意味なら即時取得は関係ないでしょ、確定的に所有権取得します。売主が取得できなければ即時取得や担保責任の問題となります。
売買が成功＝売主が権利者からの取得、という意味なら即時取得は関係ないでしょ、確定的に所有権取得します。売主が取得できなければ即時取得や担保責任の問題となります。
売買が成功しなかった(不成立)のに他人物売買成立で解除や損害賠償ってどういうことよ？
権限なくして法律行為をした場合まとめ
┃
┣代理の形式でした━━無権代理等の処理
┗自己の名でした━━他人物売買等として契約成立┓
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
┣権利者の同意あり━━通常の売買等と同じ処理
┗同意なし━━民法561条以下┓
┏━━━━━━━━━━━━┛
┣相手善意・(無過失)━━外観法理・善意取得による権利取得
┗相手悪意・(有過失)━━外観法理等の適用なし
┃
┣代理の形式でした━━無権代理等の処理
┗自己の名でした━━他人物売買等として契約成立┓
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
┣権利者の同意あり━━通常の売買等と同じ処理
┗同意なし━━民法561条以下┓
┏━━━━━━━━━━━━┛
┣相手善意・(無過失)━━外観法理・善意取得による権利取得
┗相手悪意・(有過失)━━外観法理等の適用なし
君がＴ大学に受かったらこのベンツをあげる、という停止条件付贈与契約を締結し、
実際に「君」がＴ大学に受かったので、「この」ベンツを贈与した。
という事例において、
①贈与契約成立時
②贈与契約が効力を生じる時
③贈与目的物の引渡請求権発生時
④贈与契約の所有権移転時（特約なし）
はそれぞれいつになるのでしょうか？
実際に「君」がＴ大学に受かったので、「この」ベンツを贈与した。
という事例において、
①贈与契約成立時
②贈与契約が効力を生じる時
③贈与目的物の引渡請求権発生時
④贈与契約の所有権移転時（特約なし）
はそれぞれいつになるのでしょうか？
少なくとも４）はおかしくね？
特約がないのに引渡時に所有権が移転するの？
特約がないのに引渡時に所有権が移転するの？
332の判例って、なかったっけか？あるよね？
判例ありますね。
ただ、判例と反対説がどこで対立しているのかという点で混乱しています。
判例は「コピーにも信用性がある」→「当該行為は偽造に当たる」と言っているのに対し
反対説は「コピーには信用性がない＝文書は原本に限る」→「当該行為は偽造に当たらない」
と言っており、結局はコピーのもつ信用性をどう評価するかの問題なんでしょうか？
ただ、判例と反対説がどこで対立しているのかという点で混乱しています。
判例は「コピーにも信用性がある」→「当該行為は偽造に当たる」と言っているのに対し
反対説は「コピーには信用性がない＝文書は原本に限る」→「当該行為は偽造に当たらない」
と言っており、結局はコピーのもつ信用性をどう評価するかの問題なんでしょうか？
信用性はあるが、事実であるとは限らない
登記なんかと同じように考えれば？
登記は正しいが、事実関係は異なる みたいな。
登記なんかと同じように考えれば？
登記は正しいが、事実関係は異なる みたいな。
法律関係の証拠たりえないというのはあまり説得的ではないよね。
ただ、写しの作成者はコピーした人だし、その人の名前は文書から認識できない。
ここをどう評価するか。
これも結局は類型的に信用性があるかって話なんだけど。
ただ、写しの作成者はコピーした人だし、その人の名前は文書から認識できない。
ここをどう評価するか。
これも結局は類型的に信用性があるかって話なんだけど。
ちなみに、
虚偽記載は問題外だし。。。
虚偽記載は問題外だし。。。
証拠物件とその写しが、イコール関係ならば問題はない。
『「文書」性の問題』と、『その作成権限にもとづく問題』とは切り離して考える必要があることは分かるよね。
『「文書」性の問題』と、『その作成権限にもとづく問題』とは切り離して考える必要があることは分かるよね。
いま思いついたのは、
「1.証拠能力足りうるかという問題か、2.同一性の問題か、3.事実認定の問題（真偽）かを考える必要があるのでは」
1.は、電磁的記録の問題
2.は、記録と出力（文書・表示）の関係
3.は、当該事件の証拠となるかどうか
「1.証拠能力足りうるかという問題か、2.同一性の問題か、3.事実認定の問題（真偽）かを考える必要があるのでは」
1.は、電磁的記録の問題
2.は、記録と出力（文書・表示）の関係
3.は、当該事件の証拠となるかどうか
外国人参政権を付与する法律の違憲性を争いたい場合について、
…
1、現時点で法律の違憲を問う事はできないが、国民投票の実施回避を
民主党が言い出した段階で、その違憲性を訴訟化することは可能。
2､法案を国会で通した際、その施行を止める事は可能。
その場合、施行阻止を目的に裁判を起こす。
違憲裁判として起こせば、今までの日本の通例では、法の施行を実施
してきていない。
法の施行が行われてからの後追い訴訟では遅いので、法が可決された
場合に、即日に近い違憲裁判を起こすことで停止できるだろう。
まず、国会議員2/3の可決無しの時点で、違憲であると訴訟を複数で起こす
事が出来ると言ってました。
また、1の国民投票を忌避した時点でも、別の裁判を起こせるそうです。
…
と、こういう方法があると弁護士に聞いた、と言ってる奴がいたんだが
この弁護士の答えって正しいんですかね？
法律案通すのに国民投票も何もないし
訴訟起こすについても、客観訴訟によるしかなさそうな気がするけど、
どういう法律に基づいて訴えを起こせるかこの答えからは明らかでないし。
まあ、外国人参政権付与について最高裁は違憲と判決した、とか言ってる奴の言うことなんで
弁護士がこんなこと言った、ってのも嘘なんじゃないかとすら思えるんですが。
…
1、現時点で法律の違憲を問う事はできないが、国民投票の実施回避を
民主党が言い出した段階で、その違憲性を訴訟化することは可能。
2､法案を国会で通した際、その施行を止める事は可能。
その場合、施行阻止を目的に裁判を起こす。
違憲裁判として起こせば、今までの日本の通例では、法の施行を実施
してきていない。
法の施行が行われてからの後追い訴訟では遅いので、法が可決された
場合に、即日に近い違憲裁判を起こすことで停止できるだろう。
まず、国会議員2/3の可決無しの時点で、違憲であると訴訟を複数で起こす
事が出来ると言ってました。
また、1の国民投票を忌避した時点でも、別の裁判を起こせるそうです。
…
と、こういう方法があると弁護士に聞いた、と言ってる奴がいたんだが
この弁護士の答えって正しいんですかね？
法律案通すのに国民投票も何もないし
訴訟起こすについても、客観訴訟によるしかなさそうな気がするけど、
どういう法律に基づいて訴えを起こせるかこの答えからは明らかでないし。
まあ、外国人参政権付与について最高裁は違憲と判決した、とか言ってる奴の言うことなんで
弁護士がこんなこと言った、ってのも嘘なんじゃないかとすら思えるんですが。
>>1くらい読めよハゲ
>>342
三行でまとめろ、ハゲ。
三行でまとめろ、ハゲ。
民法570条を95条の特則と考える説についての質問です。
570条「隠れたる」が買主の善意無過失を指すことを前提とするならば、
95条の錯誤における過失・重過失の対象と570条における善意無過失
の対象はほぼ一致するように思えます。
そうすると、「錯誤無効の主張は可能だが、瑕疵担保責任の追及は不可能である」という事態、
つまり買主に軽過失が存するにとどまる場合があり得ると思うのですが、上記の説はこの
ズレがあることを前提にしてるのでしょうか？
仮に前提としている場合、買主は、より帰責性が少ない善意無過失の場合は
錯誤の主張ができなくなるのに、軽過失があれば錯誤の主張が可能ということになり、
結論において不均衡と思われるのですが、この点について上記の説はどのように考えているのでしょう？
570条「隠れたる」が買主の善意無過失を指すことを前提とするならば、
95条の錯誤における過失・重過失の対象と570条における善意無過失
の対象はほぼ一致するように思えます。
そうすると、「錯誤無効の主張は可能だが、瑕疵担保責任の追及は不可能である」という事態、
つまり買主に軽過失が存するにとどまる場合があり得ると思うのですが、上記の説はこの
ズレがあることを前提にしてるのでしょうか？
仮に前提としている場合、買主は、より帰責性が少ない善意無過失の場合は
錯誤の主張ができなくなるのに、軽過失があれば錯誤の主張が可能ということになり、
結論において不均衡と思われるのですが、この点について上記の説はどのように考えているのでしょう？
>>332
その問題は、あくまで「偽造文書たり得るか」という「名義人」の問題でもあるよ。
Aがコピーしたものを「原本」として使用した場合
相手方は、この文書の作成者は「原本の作成者」であると認識しているが、
実際には「A」が作成した物であり、偽造になることは問題はない。
わかっていると思うが、問題は、写しを写しとして使用している場合。
この場合、相手方も「この文書そのものを作ったのはAである」と考えているし
実際にもAが作成しているから、人格の同一性にずれはない。
なにより、作成名義人であるAが、写しの文書には出てこない。
こういう議論なのに「信用性がある」といって罰するのは、
罪刑法定主義からはどうなんだろうね、ということ。
その問題は、あくまで「偽造文書たり得るか」という「名義人」の問題でもあるよ。
Aがコピーしたものを「原本」として使用した場合
相手方は、この文書の作成者は「原本の作成者」であると認識しているが、
実際には「A」が作成した物であり、偽造になることは問題はない。
わかっていると思うが、問題は、写しを写しとして使用している場合。
この場合、相手方も「この文書そのものを作ったのはAである」と考えているし
実際にもAが作成しているから、人格の同一性にずれはない。
なにより、作成名義人であるAが、写しの文書には出てこない。
こういう議論なのに「信用性がある」といって罰するのは、
罪刑法定主義からはどうなんだろうね、ということ。
一般論としてだろ。
>>345
とすると、（特定物の）売買契約において570条にいう「瑕疵」
が問題となった時点で95条の適用が排除されるということになるんですね。
買主の錯誤無効主張に対し抗弁として570条が主張された場合、再抗弁として
軽過失の存在が出てくる？と混乱していたのですがスッキリできました。
解答ありがとうございました。
とすると、（特定物の）売買契約において570条にいう「瑕疵」
が問題となった時点で95条の適用が排除されるということになるんですね。
買主の錯誤無効主張に対し抗弁として570条が主張された場合、再抗弁として
軽過失の存在が出てくる？と混乱していたのですがスッキリできました。
解答ありがとうございました。
先行自白と裁判上の自白の区別について教えてください。
請求原因段階では意味のない陳述（不要陳述）があったとします。
これについて、被告も意味もなく「認める」と陳述したとします。
その後、「認める」と陳述していたものを主要事実とする再抗弁が出たとします。
この場合、再抗弁が出る前段階ですでに「一致した陳述」がなされていると見て、裁判上の通常の自白と扱うのか
再抗弁で、先行自白を援用する、という形にするのかがよくわかりません。
一般的には後者のような気もしますが、前者でもよい気がします。
請求原因段階では意味のない陳述（不要陳述）があったとします。
これについて、被告も意味もなく「認める」と陳述したとします。
その後、「認める」と陳述していたものを主要事実とする再抗弁が出たとします。
この場合、再抗弁が出る前段階ですでに「一致した陳述」がなされていると見て、裁判上の通常の自白と扱うのか
再抗弁で、先行自白を援用する、という形にするのかがよくわかりません。
一般的には後者のような気もしますが、前者でもよい気がします。
すいません、補足しますと
前者の意味というのは
「請求原因でaという事実を主張、被告はaを認める陳述をした」
という状況において
主要事実をaとする再抗弁が出てきた場合に、
aについては既に、「被告と原告が一致した陳述をしている」という状態と見ていいのではないか、ということです（すなわち、先行自白＋援用と扱う必要はないのではないかということです）。
前者の意味というのは
「請求原因でaという事実を主張、被告はaを認める陳述をした」
という状況において
主要事実をaとする再抗弁が出てきた場合に、
aについては既に、「被告と原告が一致した陳述をしている」という状態と見ていいのではないか、ということです（すなわち、先行自白＋援用と扱う必要はないのではないかということです）。
ただそうすると、被告がaを認める陳述をした時点ではまだ自白の要件を満たして折らず
事後的にそれを自白と扱うのは問題ではないか、という気もします。
事後的にそれを自白と扱うのは問題ではないか、という気もします。
具体例を挙げてくれ。
>351
民訴における基準時は口頭弁論終結時です。
これを基準とすれば、「当事者が一致している」ということ＋「それが再抗弁での主要事実となっている」と捉えて
自白成立を認めてもよさそうです。
自白の成立時は、あくまで自白時点を基準とする気がします。
撤回などの問題を考える際は、そう捉えている気がします。
>>353
そうですね。
例えば、所有権に基づく返還請求で、登記を具備したことを主張していたとします。
これに対して、被告が「登記を具備していることを認める」陳述をしたとします。
その後、被告が対抗要件の抗弁を出し、それに対して原告が登記具備の再抗弁を出したとします。
ここで、「被告が登記を具備したことを認めた」ことを、再抗弁で援用する形で自白成立を認めるのか
あるいは、「原告が登記具備を主張→これに対して被告が認めている」という点で自白成立を認めてよいのか
という点です。後者だとすれば、被告が認めた時点ではまだ抗弁が出ていない段階ですので
「被告に不利益な事実」であることは、明らかとなってない点が問題になる気がするのですが・・。うーん
民訴における基準時は口頭弁論終結時です。
これを基準とすれば、「当事者が一致している」ということ＋「それが再抗弁での主要事実となっている」と捉えて
自白成立を認めてもよさそうです。
自白の成立時は、あくまで自白時点を基準とする気がします。
撤回などの問題を考える際は、そう捉えている気がします。
>>353
そうですね。
例えば、所有権に基づく返還請求で、登記を具備したことを主張していたとします。
これに対して、被告が「登記を具備していることを認める」陳述をしたとします。
その後、被告が対抗要件の抗弁を出し、それに対して原告が登記具備の再抗弁を出したとします。
ここで、「被告が登記を具備したことを認めた」ことを、再抗弁で援用する形で自白成立を認めるのか
あるいは、「原告が登記具備を主張→これに対して被告が認めている」という点で自白成立を認めてよいのか
という点です。後者だとすれば、被告が認めた時点ではまだ抗弁が出ていない段階ですので
「被告に不利益な事実」であることは、明らかとなってない点が問題になる気がするのですが・・。うーん
あ、後は例えば
一部請求時において、残額について既に弁済してもらっていることを請求原因で主張したとします。
これに対して被告が、一部弁済の事実について認めたとします。（あくまで、残額部分についてのみ）。
その後、被告が消滅時効の抗弁を出した後、原告が時効中断としての承認として、一部弁済を主張したとします。
この場合、自白は「先行自白」により生ずるのか、「原告と被告が、事前に既に一致陳述をしている」ことにより自白が生ずるのか
という問題です。
一部請求時において、残額について既に弁済してもらっていることを請求原因で主張したとします。
これに対して被告が、一部弁済の事実について認めたとします。（あくまで、残額部分についてのみ）。
その後、被告が消滅時効の抗弁を出した後、原告が時効中断としての承認として、一部弁済を主張したとします。
この場合、自白は「先行自白」により生ずるのか、「原告と被告が、事前に既に一致陳述をしている」ことにより自白が生ずるのか
という問題です。
普通は再抗弁成立するのに抗弁出さないけどな。
抗弁を主張するとともに、再抗弁となりうる事情について先にした認める旨の認否を撤回できるか
（先行自白ととらえると援用前の撤回は可能だが、自白が既に成立していると考えると撤回は制限される）
ということだね。
（先行自白ととらえると援用前の撤回は可能だが、自白が既に成立していると考えると撤回は制限される）
ということだね。
通常の自白も先行自白も、法律効果はおなじだと思うけど、なにか区別する実益はあるの？
議論の実益はどのあたりにあるんだろうな。
原告が改めて援用しなきゃ自白が成立しないから，
被告は抗弁を出すと同時に主張を撤回できる。って考えるのかな。
原告が改めて援用しなきゃ自白が成立しないから，
被告は抗弁を出すと同時に主張を撤回できる。って考えるのかな。
答案に書くときに、先行自白と書くかどうかでずれてくるな。
まあ、そういう問題があればの話だけど。
まあ、そういう問題があればの話だけど。
>>361
そうですね。援用＝再抗弁の提出、と捉えてしまえば
もはや答案上の表現の違いだけだと思います。
逆に、再抗弁の主張＋援用、が必要だとすれば
援用前には自由に撤回可能ということになり、議論の実益が生ずるかと思います。
そうですね。援用＝再抗弁の提出、と捉えてしまえば
もはや答案上の表現の違いだけだと思います。
逆に、再抗弁の主張＋援用、が必要だとすれば
援用前には自由に撤回可能ということになり、議論の実益が生ずるかと思います。
>>363
そもそも請求原因（訴状）と同時に再抗弁事実が主張されてるんだから，
重ねて再抗弁事実を主張する必要は無いんじゃないのかな。
自白が成立すると考えると，なにもする必要はなし。抗弁は失当。
自白は成立していないと考えると，被告の答弁書でした不利益陳述を援用する必要がある
（通常は被告が抗弁と同時に撤回するだろうから，援用の機会は失われるかな）。
そもそも請求原因（訴状）と同時に再抗弁事実が主張されてるんだから，
重ねて再抗弁事実を主張する必要は無いんじゃないのかな。
自白が成立すると考えると，なにもする必要はなし。抗弁は失当。
自白は成立していないと考えると，被告の答弁書でした不利益陳述を援用する必要がある
（通常は被告が抗弁と同時に撤回するだろうから，援用の機会は失われるかな）。
たぶん判例は無いだろうから，自由に考えて良い所でしょう。
私は不用意な答弁をした被告の自己責任という発想で，
自白の成立を認めた上で，撤回の問題を論じるほうが良いような気がするけどね。
私は不用意な答弁をした被告の自己責任という発想で，
自白の成立を認めた上で，撤回の問題を論じるほうが良いような気がするけどね。
>>366
了解致しました。
確かに、被告は自らどういう抗弁を出すか選択することが可能であり
それとともに、いかなる再抗弁がくるかも予想できる地位にあるのだから
自分の主張が再抗弁を認める陳述になるかどうかは、事前に予測できるはずですね。
それなのに不用意な答弁をしているのだから、原則自白成立としても良さそうです。
ありがとうございました。大変すっきり致しました。下らない質問でスレを汚してしまい申し訳ございませんでした。
了解致しました。
確かに、被告は自らどういう抗弁を出すか選択することが可能であり
それとともに、いかなる再抗弁がくるかも予想できる地位にあるのだから
自分の主張が再抗弁を認める陳述になるかどうかは、事前に予測できるはずですね。
それなのに不用意な答弁をしているのだから、原則自白成立としても良さそうです。
ありがとうございました。大変すっきり致しました。下らない質問でスレを汚してしまい申し訳ございませんでした。
憲法でよく二分論は流行ってないから書かない方がいいと聞きますが、
その場合でも、小売市場事件をベースにした問題等は素直に二分論で書いた方がよいのでしょうか？
その場合でも、小売市場事件をベースにした問題等は素直に二分論で書いた方がよいのでしょうか？
規制目的の認定に難があるとか、そういうひねりのある問題じゃなければ
二分論でも大丈夫でしょう。ただ今時そんな簡単な問題が出るかどうか・・・。
二分論でも大丈夫でしょう。ただ今時そんな簡単な問題が出るかどうか・・・。
371 ：氏名黙秘：2009/10/12(月) 22:25:47 ID:qJbwqsEm
経済的自由か精神的自由か
民事訴訟規則102条に、
「証人若しくは当事者本人の尋問又は鑑定人の口頭による意見の陳述において使用する予定の文書は、
証人等の陳述の信用性を争うための証拠として使用するものを除き、
当該尋問又は意見の陳述を開始する時の相当期間前までに、提出しなければならない。」
という規定があります。
これは、文言だけを素直に読む限りでは、尋問に使用する予定の文書は、尋問期日前に出せ、
というように読めます。
ということは、尋問に使用する予定がない文書については、尋問期日前に出す必要はなく、
例えば尋問期日に出してもいいのでしょうか？
それとも、自分は尋問に使用する予定がなくても、相手や裁判所が使用する可能性がある以上、
一般的に尋問期日前に提出しなければならないのでしょうか？
条文上は、自分が使用する予定の文書だけかと思っていたのですが、
どうも裁判官の人の話によると、一般的に書証は尋問期日前に出しておけ、みたいなスタンスを感じます。
この規定以外に、事前の提出を命じるような規定はないので、この規定が根拠になっているような気はするのですが、
読み方がよくわかりません。
コンメンタールも手元にないので、分かる方いらっしゃいましたら回答よろしくです。
「証人若しくは当事者本人の尋問又は鑑定人の口頭による意見の陳述において使用する予定の文書は、
証人等の陳述の信用性を争うための証拠として使用するものを除き、
当該尋問又は意見の陳述を開始する時の相当期間前までに、提出しなければならない。」
という規定があります。
これは、文言だけを素直に読む限りでは、尋問に使用する予定の文書は、尋問期日前に出せ、
というように読めます。
ということは、尋問に使用する予定がない文書については、尋問期日前に出す必要はなく、
例えば尋問期日に出してもいいのでしょうか？
それとも、自分は尋問に使用する予定がなくても、相手や裁判所が使用する可能性がある以上、
一般的に尋問期日前に提出しなければならないのでしょうか？
条文上は、自分が使用する予定の文書だけかと思っていたのですが、
どうも裁判官の人の話によると、一般的に書証は尋問期日前に出しておけ、みたいなスタンスを感じます。
この規定以外に、事前の提出を命じるような規定はないので、この規定が根拠になっているような気はするのですが、
読み方がよくわかりません。
コンメンタールも手元にないので、分かる方いらっしゃいましたら回答よろしくです。
>>373
一般的な証拠の提出時期は、適時提出主義の規定で規制されている。
一般的な証拠の提出時期は、適時提出主義の規定で規制されている。
>>374
ということは、特に特定の規定で期間が限定されているわけではないのですね。
ということは、特に特定の規定で期間が限定されているわけではないのですね。
>>375
そのとおり。
そのとおり。
>>376
ありがとうございました。
ありがとうございました。
労働法の年次有給休暇の時効についてしつもんなんですが
6ヶ月（の8割）勤務で年休権が生じ、2年の時効に服すと言うことは、
N年4月1日から勤務を始めた場合
N年10月1日に生じて、N+2年10月1日に消滅時効完成という理解で良いのでしょうか。
翌年「度」まで繰り越されると書いてあり、N+2年4月1日に時効完成みたいにも読めるので・・・。
6ヶ月（の8割）勤務で年休権が生じ、2年の時効に服すと言うことは、
N年4月1日から勤務を始めた場合
N年10月1日に生じて、N+2年10月1日に消滅時効完成という理解で良いのでしょうか。
翌年「度」まで繰り越されると書いてあり、N+2年4月1日に時効完成みたいにも読めるので・・・。
>>373
基本書を読めばわかることを聞かれるのもあれだが、
証拠の提出については法１５６条（適時提出主義）があり
裁判官の訴訟指揮権の中には証拠の提出を促すことも含まれます。
裁判官が、迅速かつ充実した訴訟の実現のために
証拠調べの前に証拠の提出を促すことになります。
もっとも、自分の経験では、尋問期日になって甲２０から甲４５まで提出してくるような
そんな弁護士さんもいます（確信的に行ってるのか怠け者なのかは、わかりませんが）。
基本書を読めばわかることを聞かれるのもあれだが、
証拠の提出については法１５６条（適時提出主義）があり
裁判官の訴訟指揮権の中には証拠の提出を促すことも含まれます。
裁判官が、迅速かつ充実した訴訟の実現のために
証拠調べの前に証拠の提出を促すことになります。
もっとも、自分の経験では、尋問期日になって甲２０から甲４５まで提出してくるような
そんな弁護士さんもいます（確信的に行ってるのか怠け者なのかは、わかりませんが）。
380 ：氏名黙秘：2009/10/12(月) 23:32:43 ID:5CTBOXEk
行政法です。
パチンコチェーンＡは競合Ｂが近隣土地に出店する情報をつかみ、
あえてＢの予定地そばの土地を買い取り、福祉事業者Ｃに寄付して
公園を造らせた。そうとはしらないＢはパチンコ店許可申請をしたが、
公園の存在を理由に却下された。この場合、
公園認可の違法性、パチンコ店不許可の違法性、またＢの被った損害
の賠償請求は可能か？
パチンコチェーンＡは競合Ｂが近隣土地に出店する情報をつかみ、
あえてＢの予定地そばの土地を買い取り、福祉事業者Ｃに寄付して
公園を造らせた。そうとはしらないＢはパチンコ店許可申請をしたが、
公園の存在を理由に却下された。この場合、
公園認可の違法性、パチンコ店不許可の違法性、またＢの被った損害
の賠償請求は可能か？
>>379
その甲２０から甲４５までは、（原則として）弾劾証拠に使う場合を除いて尋問に用いることはできないが、
証拠として採用されるかどうかについては、民訴法156条、157条の範疇の問題になるということですね。
つまり、尋問に使わないのであれば、別に規則102条は関係ないということでいいんですよね？
自分も法156条、157条のほうで考えていたのですが、
書証一般について争点整理段階で出さなければいけないということになっているかのような発言がある鼎談がありまして、
ちょっと自分の知識が不安になって聞いてみたのです。
その甲２０から甲４５までは、（原則として）弾劾証拠に使う場合を除いて尋問に用いることはできないが、
証拠として採用されるかどうかについては、民訴法156条、157条の範疇の問題になるということですね。
つまり、尋問に使わないのであれば、別に規則102条は関係ないということでいいんですよね？
自分も法156条、157条のほうで考えていたのですが、
書証一般について争点整理段階で出さなければいけないということになっているかのような発言がある鼎談がありまして、
ちょっと自分の知識が不安になって聞いてみたのです。
>>380
お前ってアホだなぁ
お前ってアホだなぁ
>>378
年度というのは、必ずしも４月１日から始まるものではないですよ。
おそらくその本のいう「年度」というのは、有給休暇のサイクルにいう年度だと思います。
つまり、１０月１日を初日とする１年間ですね。
ただし、条文上は「年度」という単位でくくられていませんので、普通に２年間の消滅時効ということになります。
年度というのは、必ずしも４月１日から始まるものではないですよ。
おそらくその本のいう「年度」というのは、有給休暇のサイクルにいう年度だと思います。
つまり、１０月１日を初日とする１年間ですね。
ただし、条文上は「年度」という単位でくくられていませんので、普通に２年間の消滅時効ということになります。
>>379
ちなみに、その尋問期日になって甲２０から甲４５まで提出されたときは、
裁判所及び相手方代理人はどのような行動をとったのでしょうか？
証拠申出却下はしないですよね？
裁判所から意見は求めてきましたか？
ちなみに、その尋問期日になって甲２０から甲４５まで提出されたときは、
裁判所及び相手方代理人はどのような行動をとったのでしょうか？
証拠申出却下はしないですよね？
裁判所から意見は求めてきましたか？
>>385
基本的には、その証拠を観て判断します。
その証拠が出てくることで、新たな争点が生じるならば
裁判官は、立証趣旨を厳しく問い詰めて、なぜ今出てきたのかを問い詰めると思います。
尋問期日になった理由について合理的な説明ができなければ、
おそらく証拠の取り調べの申請は、時機に遅れた攻撃防御方法の提出として却下になったとおもいます。
ちなみ、相手方代理人であった僕は、とりあえず証拠を見せて貰って
自分に有利な証拠もありましたし、それ以外はどうでも良い証拠だったので
「裁判所にお任せします」と一任しちゃいました。
裁判所は、立証趣旨を釈明して、証拠採用してました。
証人尋問期日を定める場合、ほとんどの裁判所は
「証拠は尋問の○週間前までに、主張もそれまでに提出してください」と言います。
というか、尋問期日そのものを、「いつまでに書証を出せるのか」と尋ねて、
そこから尋問期日を入れていく感じです。
もしくは「次回尋問期日ですが、もう書証等はありませんか」と聞く。
当然、尋問期日になってから出てきても「何で今更」という扱いになりますね。
基本的には、その証拠を観て判断します。
その証拠が出てくることで、新たな争点が生じるならば
裁判官は、立証趣旨を厳しく問い詰めて、なぜ今出てきたのかを問い詰めると思います。
尋問期日になった理由について合理的な説明ができなければ、
おそらく証拠の取り調べの申請は、時機に遅れた攻撃防御方法の提出として却下になったとおもいます。
ちなみ、相手方代理人であった僕は、とりあえず証拠を見せて貰って
自分に有利な証拠もありましたし、それ以外はどうでも良い証拠だったので
「裁判所にお任せします」と一任しちゃいました。
裁判所は、立証趣旨を釈明して、証拠採用してました。
証人尋問期日を定める場合、ほとんどの裁判所は
「証拠は尋問の○週間前までに、主張もそれまでに提出してください」と言います。
というか、尋問期日そのものを、「いつまでに書証を出せるのか」と尋ねて、
そこから尋問期日を入れていく感じです。
もしくは「次回尋問期日ですが、もう書証等はありませんか」と聞く。
当然、尋問期日になってから出てきても「何で今更」という扱いになりますね。
証拠の採否については、裁判官の個性がありますし
事件にもよるかと思います。
ただ、民事訴訟では、弁論期日、弁論準備で
訴訟物の有無の判断のために、どの主要事実の有無が問題になっているのか
その主要事実を推認する間接事実、補助事実、重要な証拠は何なのかを整理し、
どこからどこまでを書証で推認することができるのかを整理して
「どこを証人尋問で主張・立証すべきなのか」をきちんと明確化したうえで
証人尋問に臨むという構造になっています。
だから、証人尋問の段階になって書証が出てきた場合
せっかく絞った争点を曖昧にするのか、新たな争点が出てくるのか
その争点が出てくると、争点整理はどうなるのか
という観点から、証拠の採否と決めると思います。
事件にもよるかと思います。
ただ、民事訴訟では、弁論期日、弁論準備で
訴訟物の有無の判断のために、どの主要事実の有無が問題になっているのか
その主要事実を推認する間接事実、補助事実、重要な証拠は何なのかを整理し、
どこからどこまでを書証で推認することができるのかを整理して
「どこを証人尋問で主張・立証すべきなのか」をきちんと明確化したうえで
証人尋問に臨むという構造になっています。
だから、証人尋問の段階になって書証が出てきた場合
せっかく絞った争点を曖昧にするのか、新たな争点が出てくるのか
その争点が出てくると、争点整理はどうなるのか
という観点から、証拠の採否と決めると思います。
388 ：氏名黙秘：2009/10/13(火) 00:41:20 ID:9dzypYNS
誰か民法総合・会社法・事例演習■検討会スレ立ててほしい
ありがとうございました。
白い巨頭で看護婦さんに見せて読ませてた看護記録みたいなものって、
規則102条にいう「証人･･･の尋問･･･において使用する予定の文書」であって、
「証人等の陳述の信用性を争うための証拠として使用するもの」ではないから、
規則によれば証拠として採用されないということなんだろうか。
あれは証拠隠滅のおそれがあるとして特別に認められたのかな。
規則102条にいう「証人･･･の尋問･･･において使用する予定の文書」であって、
「証人等の陳述の信用性を争うための証拠として使用するもの」ではないから、
規則によれば証拠として採用されないということなんだろうか。
あれは証拠隠滅のおそれがあるとして特別に認められたのかな。
すみません、法学部でもなく法律も詳しくないのですが詳しい人に聞きたかったので教えてください。
よくネットオークションなどで運営側は『当事者同士の問題に当社は一切責任を持ちません』みたいな規約があるのを見るのですが、
例えばネットでなく普通の店などで偽物の商品を買わされた場合、騙された人は、民法によると錯誤による無効とか詐欺による取り消しとかできますよね？
でもネットオークションっていう形態をとってた場合、そのシステムからして買った人は無効を主張しても事実上全く効果が得られないような立場に立たされるのですが、それでも運営側は何も責任をとらずに、被害者が泣き寝入りする状況があります。
悪意の人間によってなされた詐欺による取り消しや錯誤の無効の主張を事実上制限しているようなの気がするのですがどうなのでしょうか？
また運営側が落札料などの名目で、落札料金の3％が運営側に入るなどの形態をとっていた場合、
無効や取り消しによって契約自体が成立してなかった→落札料が発生してなかった→運営側は出品者に返金しなくてはいけない→出品者の所在不明→落札者がその金額を差し押さえみたいな形は無理なのでしょうか？
できればわかりやすく教えてください。
よくネットオークションなどで運営側は『当事者同士の問題に当社は一切責任を持ちません』みたいな規約があるのを見るのですが、
例えばネットでなく普通の店などで偽物の商品を買わされた場合、騙された人は、民法によると錯誤による無効とか詐欺による取り消しとかできますよね？
でもネットオークションっていう形態をとってた場合、そのシステムからして買った人は無効を主張しても事実上全く効果が得られないような立場に立たされるのですが、それでも運営側は何も責任をとらずに、被害者が泣き寝入りする状況があります。
悪意の人間によってなされた詐欺による取り消しや錯誤の無効の主張を事実上制限しているようなの気がするのですがどうなのでしょうか？
また運営側が落札料などの名目で、落札料金の3％が運営側に入るなどの形態をとっていた場合、
無効や取り消しによって契約自体が成立してなかった→落札料が発生してなかった→運営側は出品者に返金しなくてはいけない→出品者の所在不明→落札者がその金額を差し押さえみたいな形は無理なのでしょうか？
できればわかりやすく教えてください。
>>391
普通の店での売買契約の場合、売主はお店、買主はお客。
だから、店に対して錯誤無効・詐欺取消を主張できる。
他方、オークションの場合は、売主は出品者、買主は落札者。
だから、錯誤無効・詐欺取消の主張は出品者にする。
最後の部分は、規約がどうなっているか、による。
そこから先は、学習上の疑義ではないので、弁護士か司法書士に相談して。
普通の店での売買契約の場合、売主はお店、買主はお客。
だから、店に対して錯誤無効・詐欺取消を主張できる。
他方、オークションの場合は、売主は出品者、買主は落札者。
だから、錯誤無効・詐欺取消の主張は出品者にする。
最後の部分は、規約がどうなっているか、による。
そこから先は、学習上の疑義ではないので、弁護士か司法書士に相談して。
>>391
「連結の抗弁」
「連結の抗弁」
395 ：氏名黙秘：2009/10/13(火) 15:46:42 ID:Mc26v7WP
事業譲渡を譲受会社の株主に株式買取請求権を行使させないような形で行うにはどのような方法があるでしょうか？
396 ：氏名黙秘：2009/10/13(火) 18:31:05 ID:APc6Fj5t
すいません、法律の質問じゃないんですが、
慶應ロー在学生スレってもうなくなったんすか？
慶應ロー在学生スレってもうなくなったんすか？
399 ：氏名黙秘：2009/10/13(火) 21:03:10 ID:aUhpROG1
「まさかＣＳまで出てクビになるとは思わなかった。
われわれの常識では、そういうのはない。
あくまでも１年契約だからと言うんだ。
こちらとしては、
『４年間やらせてもらった手腕の評価はどうなんだ』
と聞いたんだけど。
『それは関係ない。あくまでも契約だ』と。
球界の常識では契約など、あってないようなものなのに。
日本人の情とか、人間のふれ合いとかはないのか」
われわれの常識では、そういうのはない。
あくまでも１年契約だからと言うんだ。
こちらとしては、
『４年間やらせてもらった手腕の評価はどうなんだ』
と聞いたんだけど。
『それは関係ない。あくまでも契約だ』と。
球界の常識では契約など、あってないようなものなのに。
日本人の情とか、人間のふれ合いとかはないのか」
｢強行規定違反の行為は無効｣というのは民法91条の反対解釈から
導かれる。
いまいち納得できないんですが、どういうことなのでしょう
導かれる。
いまいち納得できないんですが、どういうことなのでしょう
>>400
「公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは、その意思に従う」
↓反対解釈
「公の秩序に関する規定（強行規定）と異なる意思を表示しても、その意思に従わない」
つまり、その意思は無視されて強行規定の内容が優先される。
＝強行規定違反なら無効。
「公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは、その意思に従う」
↓反対解釈
「公の秩序に関する規定（強行規定）と異なる意思を表示しても、その意思に従わない」
つまり、その意思は無視されて強行規定の内容が優先される。
＝強行規定違反なら無効。
なにこいつ
旧ヴェテはスレチってことじゃね？？
このスレは旧ヴェテでもってるようなものなのに旧ヴェテを排除するとは・・・
>>400
何にひっかかってるの？
何にひっかかってるの？
旧ヴェテは馬鹿しかいないし、中上級者ですらないから。あんなに簡単な試験に落ちるわけで。
次の質問どうぞ。
次の質問どうぞ。
>>406
妄想乙
妄想乙
まあまあ
旧落ちのブログみてこい
新択一300オーバー余裕
論文いますぐ受けても受かる
彼らと戦えるのは新の上位200以内のみ
新択一300オーバー余裕
論文いますぐ受けても受かる
彼らと戦えるのは新の上位200以内のみ
>論文いますぐ受けても受かる
この情報はどこから？
事実に基づく主張をしてくれよ。
この情報はどこから？
事実に基づく主張をしてくれよ。
旧だ新だとくだらねえ。
はいはい、次の質問。
はいはい、次の質問。
「わいせつ文書かどうかの判断は事実認定の問題ではなく、法解釈の問題である」
というチャタレー事件の判示にはどういう意味があるのでしょうか。
仮に事実認定の問題だとすると結論に違いが生じるのですか？
というチャタレー事件の判示にはどういう意味があるのでしょうか。
仮に事実認定の問題だとすると結論に違いが生じるのですか？
追記
というか、まず「わいせつ文書」を定義して
次に当該文書が「わいせつ文書」に当たるかどうか判断しているのだから
事実認定と法解釈の両方を行っているように思えるのですが。
というか、まず「わいせつ文書」を定義して
次に当該文書が「わいせつ文書」に当たるかどうか判断しているのだから
事実認定と法解釈の両方を行っているように思えるのですが。
>>414
事実誤認は控訴理由になる（刑訴法382条）
事実誤認は控訴理由になる（刑訴法382条）
事実の錯誤か法律の錯誤か
>>415
当該単純悪意者が「第三者」（民１７７）に当たるかどうかが事実認定の問題だとでも？
当該単純悪意者が「第三者」（民１７７）に当たるかどうかが事実認定の問題だとでも？
>>414
エロという事実がそこにあるのではなく、裁判官が
「ウホこれはｗｗｗエロスｗｗｗ」と感じるかどうかということです。
だから作者とか読者がどう思っていたかということではなく、
裁判官の股間にぐっと来い！という心意気の問題です。
エロという事実がそこにあるのではなく、裁判官が
「ウホこれはｗｗｗエロスｗｗｗ」と感じるかどうかということです。
だから作者とか読者がどう思っていたかということではなく、
裁判官の股間にぐっと来い！という心意気の問題です。
420 ：氏名黙秘：2009/10/14(水) 16:55:13 ID:vbYhmh5r
刑訴の、訴因変更の可否についての質問です。
判例は「公訴事実の同一性」の具体的判断基準として、事実的共通性基準と非両立性基準を用いています。
質問なのですが、なぜ、非両立性が認められると、同一性が認められることになるのでしょうか？
変更前の訴因と変更後の訴因が事実として両立しえないものであるということによって、なぜ両者の間に同一性が認められることになるんでしょうか？
教科書や問題集をいくら読んでも理由がわかりません。よろしくお願いします
>>420
アルマ第３版p235
「何らかの共通要素がありながら、それらが両立し得ないのであれば、各別に処罰することができない場合である。
すなわち、訴因変更を許して、同一手続内で決着をつけるべきことになる。」
つまり、訴因Ａと訴因Ｂがあり、それらが非両立の関係にある場合、
ＡとＢと両方で有罪判決をするわけにはいかないでしょう。
ここで同一性を認めておかないと、Ａで有罪になったあとＢでさらに起訴されて有罪となりかねない。
これでは被告人にとってたまったものではないので、訴因変更を許し、同一手続で決着を付けるべきだということです。
アルマ第３版p235
「何らかの共通要素がありながら、それらが両立し得ないのであれば、各別に処罰することができない場合である。
すなわち、訴因変更を許して、同一手続内で決着をつけるべきことになる。」
つまり、訴因Ａと訴因Ｂがあり、それらが非両立の関係にある場合、
ＡとＢと両方で有罪判決をするわけにはいかないでしょう。
ここで同一性を認めておかないと、Ａで有罪になったあとＢでさらに起訴されて有罪となりかねない。
これでは被告人にとってたまったものではないので、訴因変更を許し、同一手続で決着を付けるべきだということです。
422 ：氏名黙秘：2009/10/14(水) 19:16:55 ID:vbYhmh5r
>>421
ありがとうございます
ありがとうございます
423 ：氏名黙秘：2009/10/14(水) 20:44:34 ID:VrkJR5Uo
民法723条に基づいて複数人に同一紙面上で連名で謝罪広告を要求する場合，
債務の法的性質はどうなりますか？
連帯債務ですか，不可分債務ですか？
判決の主文で「連帯して」という文言が入っているのと，入っていないのがあって，
どう考えてよいのか分かりません。
よろしくお願いします。
債務の法的性質はどうなりますか？
連帯債務ですか，不可分債務ですか？
判決の主文で「連帯して」という文言が入っているのと，入っていないのがあって，
どう考えてよいのか分かりません。
よろしくお願いします。
主文で連名でせよといってるのなら性質上不可分と考えればいいのでは？
425 ：氏名黙秘：2009/10/14(水) 23:35:56 ID:VrkJR5Uo
となると，「連帯して」という文言はどう考えればよいですか？
主文ででこれがある場合，普通は連帯債務を意味しますよね？
それに「連名で」とは書いていないんですよ。
訴状に対応するのでしょうが，
「連帯して，別紙記載の通り・・・・掲載せよ」という感じです。
主文ででこれがある場合，普通は連帯債務を意味しますよね？
それに「連名で」とは書いていないんですよ。
訴状に対応するのでしょうが，
「連帯して，別紙記載の通り・・・・掲載せよ」という感じです。
426 ：氏名黙秘：2009/10/14(水) 23:52:41 ID:VrkJR5Uo
さらに，不可分債務と考えた場合ですが，
強制執行として代替執行ができますよね。
ところが，代替執行をすると金銭債務になって，
可分債務になってしまうのは結論的におかしいような気がします。
損害賠償は不真正連帯債務ですから，バランスを欠くような・・・
また，一人に全部請求できますよね。
でも，この場合，他の債務者のことはどう考えるのか？
まさか，判決の名宛人でないのも勝手に名前書いて謝罪できるとも思えませんし。
全員を訴えなければ，意味がないと思うのですが。
強制執行として代替執行ができますよね。
ところが，代替執行をすると金銭債務になって，
可分債務になってしまうのは結論的におかしいような気がします。
損害賠償は不真正連帯債務ですから，バランスを欠くような・・・
また，一人に全部請求できますよね。
でも，この場合，他の債務者のことはどう考えるのか？
まさか，判決の名宛人でないのも勝手に名前書いて謝罪できるとも思えませんし。
全員を訴えなければ，意味がないと思うのですが。
疑問点がよくわかりませんが、不法行為の場合なら、不真正連帯債務と考えるのではないですか？
なんで？ 同じだろ。
430 ：氏名黙秘：2009/10/15(木) 00:57:37 ID:h5NKG01U
>>429
同じと言える根拠は？
同じと言える根拠は？
金銭賠償の例外ではあるが、金銭賠償と性質が同じ不法行為に基づく損害賠償だから。違うといえる根拠は？
あなたの立論がよくわからんが、賠償方法が違うだけじゃないの？
判決も｢連帯して｣って言ってるわけでしょう。
判決も｢連帯して｣って言ってるわけでしょう。
>>433
「賠償方法が違うだけ」の意味するところが、「損害を填補するという同じ目的に向けられており、填補の方法が違うだけ」という意味なら同意する。
しかし、７２３と７０９・７１９が同じ債権だという意味なら同意しない。
７２３は「損害賠償に代えて、又は損害賠償とともに」と規定しているわけだから。
おそらく「どちらとも不法行為に基づく債権だ」という意味で言っているんだろうが、
それだけでは「７２３も不真正連帯債務だ」と考える十分な根拠になるとは思えない。
また、「連帯して」と言っている判決があるのは確かだが、だから不真正連帯債務と解すべきだという話にはならない。
分かりにくくてすまん。
「賠償方法が違うだけ」の意味するところが、「損害を填補するという同じ目的に向けられており、填補の方法が違うだけ」という意味なら同意する。
しかし、７２３と７０９・７１９が同じ債権だという意味なら同意しない。
７２３は「損害賠償に代えて、又は損害賠償とともに」と規定しているわけだから。
おそらく「どちらとも不法行為に基づく債権だ」という意味で言っているんだろうが、
それだけでは「７２３も不真正連帯債務だ」と考える十分な根拠になるとは思えない。
また、「連帯して」と言っている判決があるのは確かだが、だから不真正連帯債務と解すべきだという話にはならない。
分かりにくくてすまん。
不法行為の給付判決で｢連帯して｣というなら、真正連帯ではなくて不真正連帯だということでよいのでは？
あ、同意はそれでいいです。
性質上不可分とは言えないのでせうか？
まあ、不可分でも不真正連帯でも大差はないけど。
まあ、不可分でも不真正連帯でも大差はないけど。
>>436
？
？
この質問ちゃんと別紙までみないとわかんないんじゃないの
色々とご検討ありがとうございます。
確かに，不真正連帯と不可分で実際には大差はないのですが・・・
ただ，喉の奥に骨がひっかかったようで，まだしっくりときません。
>>439
別紙は，いわゆる週刊誌等に出ている謝罪広告の内容そのものです。
確かに，不真正連帯と不可分で実際には大差はないのですが・・・
ただ，喉の奥に骨がひっかかったようで，まだしっくりときません。
>>439
別紙は，いわゆる週刊誌等に出ている謝罪広告の内容そのものです。
近時の慶応大生の不祥事で疑問に思ったのですが、
甲が駅前で全裸で走り回るのを乙がデジカメで撮影していた場合、
甲に公然わいせつが成立するのは当然としても
乙にはなんら罪が成立しないと思います。
K察はどういう理屈で撮影者を公然わいせつで捕まえたのでしょうか？
甲が駅前で全裸で走り回るのを乙がデジカメで撮影していた場合、
甲に公然わいせつが成立するのは当然としても
乙にはなんら罪が成立しないと思います。
K察はどういう理屈で撮影者を公然わいせつで捕まえたのでしょうか？
>>441
共謀共同正犯
共謀共同正犯
>>442
ストリップ劇場の興行主や支配人を共謀共同正犯とした裁判例ですよね。
ああいうふうに、下っ端に公然わいせつをやれと命じたが
自らは手を下さず背後にいるボス、黒幕に犯罪を成立させるのが
共謀共同正犯ですよね。
共同正犯の処罰根拠は、相互に利用しあい補充しあうにことよって
犯罪を実現することだから、
相互利用補充関係があれば、実行を担当していなくても共同正犯を
肯定してよいというのが共謀共同正犯ですよね。
今回、甲が公然わいせつの実行行為を行い、乙はそれを撮影しましたが、
この場合どういう理屈で「乙は甲を利用して公然わいせつ罪を実現した」
ということになるのでしょうか。
ストリップ劇場の興行主や支配人を共謀共同正犯とした裁判例ですよね。
ああいうふうに、下っ端に公然わいせつをやれと命じたが
自らは手を下さず背後にいるボス、黒幕に犯罪を成立させるのが
共謀共同正犯ですよね。
共同正犯の処罰根拠は、相互に利用しあい補充しあうにことよって
犯罪を実現することだから、
相互利用補充関係があれば、実行を担当していなくても共同正犯を
肯定してよいというのが共謀共同正犯ですよね。
今回、甲が公然わいせつの実行行為を行い、乙はそれを撮影しましたが、
この場合どういう理屈で「乙は甲を利用して公然わいせつ罪を実現した」
ということになるのでしょうか。
芦部憲法では、表現の自由のところで明確性の理論の説明があって
そこでは「明確性が争われたその他の例」として
「表現の自由の問題ではないが」との留保つきで福岡県青少年保護条例事件に言及しています。
たしかに「淫行」が表現の自由の行使とはいい難いというのはわかるのですが、
そうすると、21条と31条の関係はどうなるのでしょう。
ある行為を規制する不明確な刑罰法規があったときに
その行為が表現の自由行使であれば31条および21条の問題になり
その行為が表現の自由行使でなければ31条の問題になるということでしょうか。
また、このような考えをすすめると
ある刑罰法規が憲法の人権規定（13条、19条～22条など）に違反する場合
ほぼ自動的に31条にも違反するということでしょうか
そこでは「明確性が争われたその他の例」として
「表現の自由の問題ではないが」との留保つきで福岡県青少年保護条例事件に言及しています。
たしかに「淫行」が表現の自由の行使とはいい難いというのはわかるのですが、
そうすると、21条と31条の関係はどうなるのでしょう。
ある行為を規制する不明確な刑罰法規があったときに
その行為が表現の自由行使であれば31条および21条の問題になり
その行為が表現の自由行使でなければ31条の問題になるということでしょうか。
また、このような考えをすすめると
ある刑罰法規が憲法の人権規定（13条、19条～22条など）に違反する場合
ほぼ自動的に31条にも違反するということでしょうか
>>444
中段はそれでいいとおもう。
後段は、31条が実体の適正まで要求していると考えれば、そういえるだろうけど
実際の主張としては、他の規定の違反を主張したほうが直接的・効果的でしょう。
例えば、尊属殺重罰規定なら14条違反といえばよいし、公務員の争議行為の処罰規定なら28条違反といえばよい等。
中段はそれでいいとおもう。
後段は、31条が実体の適正まで要求していると考えれば、そういえるだろうけど
実際の主張としては、他の規定の違反を主張したほうが直接的・効果的でしょう。
例えば、尊属殺重罰規定なら14条違反といえばよいし、公務員の争議行為の処罰規定なら28条違反といえばよい等。
>>418
「単純悪意者」であるかは事実認定の問題。
その人が「知っているのか」「知っていないのか」という事実が問題になるから。
「悪意なのか」に争いがある場合、人の内心を直接認定するには
「証拠、状況証拠から推認する」という作業が入る。
これは事実認定の問題。
「単純悪意者」であるかは事実認定の問題。
その人が「知っているのか」「知っていないのか」という事実が問題になるから。
「悪意なのか」に争いがある場合、人の内心を直接認定するには
「証拠、状況証拠から推認する」という作業が入る。
これは事実認定の問題。
当該人物が「単純悪意者」にあたるか、なんて書いた覚えはないが。
>>445
君はまず日本語を読めるようにしよう
君はまず日本語を読めるようにしよう
贈与の履行請求に対して、
それは自然債務だから強制力を有しない、というのは、
否認になるんですか？抗弁になるんですか？
それは自然債務だから強制力を有しない、というのは、
否認になるんですか？抗弁になるんですか？
訴求しない旨の特約と構成すれば抗弁
>>451
なるほど。頭いいな。
なるほど。頭いいな。
建物のみ賃貸借契約したら土地の利用権はありませんよね。結局建物も利用できなくなるように思えるのですがどうなんですか。
建物だけを賃貸借契約することはありませんから、問題ありません。
すまん。売り言葉に買い言葉で筆が滑った。>>454は１００％嘘です。
>>453
土地を占有しているのは、建物所有者であって、建物占有者ではありません。
（これは、建物賃貸借の場合が土地賃借権の譲渡・転貸に該当しないことからもわかります。）
だから、土地の利用権云々は関係ありません。
土地を利用しているのは、建物を貸した建物所有者（＝土地所有者）ですから。
ちなみに、自分の土地上の自分の建物に勝手に第三者が入り込んで占有している場合は、
土地所有権に基づく妨害排除ではなく、建物所有権に基づく妨害排除をすることになります。
なので、上のように考えて問題になる場面というのは想定できないですね。
土地を占有しているのは、建物所有者であって、建物占有者ではありません。
（これは、建物賃貸借の場合が土地賃借権の譲渡・転貸に該当しないことからもわかります。）
だから、土地の利用権云々は関係ありません。
土地を利用しているのは、建物を貸した建物所有者（＝土地所有者）ですから。
ちなみに、自分の土地上の自分の建物に勝手に第三者が入り込んで占有している場合は、
土地所有権に基づく妨害排除ではなく、建物所有権に基づく妨害排除をすることになります。
なので、上のように考えて問題になる場面というのは想定できないですね。
代理占有ということですか？ということは建物の賃貸借契約に土地の代理占有権が内包されているということでしょうか？
>>457
代理占有というわけですらない。
土地の上に建物が存在している場合
土地を占有しているのは、建物所有者。
建物賃貸人は、建物の占有者であり、土地の占有者ではない。
これがおかしいと思うなら、１００回素振りしてこい。
代理占有というわけですらない。
土地の上に建物が存在している場合
土地を占有しているのは、建物所有者。
建物賃貸人は、建物の占有者であり、土地の占有者ではない。
これがおかしいと思うなら、１００回素振りしてこい。
建物賃貸人ではなく建物賃借人では？
建物を利用するには、その土地の利用権は必要じゃないのですか？
そもそも建物に立ち入るのに、土地を経由する必要があるわけですから、
建物だけでなく土地に関する権利も必要なんじゃないかと思うのですが。
それとも土地に関する権利がなくとも建物の利用に関連する範囲なら土地も利用していいってことですか？
＞建物賃貸人は、建物の占有者であり、土地の占有者ではない。
これは建物賃借人の誤植ですか？建物は賃借人が借りてるわけですから、賃借人が占有しているのが普通ですよね。
そもそも建物に立ち入るのに、土地を経由する必要があるわけですから、
建物だけでなく土地に関する権利も必要なんじゃないかと思うのですが。
それとも土地に関する権利がなくとも建物の利用に関連する範囲なら土地も利用していいってことですか？
＞建物賃貸人は、建物の占有者であり、土地の占有者ではない。
これは建物賃借人の誤植ですか？建物は賃借人が借りてるわけですから、賃借人が占有しているのが普通ですよね。
建物の占有権原があるのに土地所有者から追い出されるとか、どんだけ背理だよ。
１００回素振り(ｒｙ
１００回素振り(ｒｙ
というか、
建物所有者は（土地の賃借人）は、建物下部だけではなく、
それに関連する土地も利用権がある。
建物の賃貸人は、建物のみではなく、立ち入るための土地の利用も
土地の賃借人から認められる。
建物所有者は（土地の賃借人）は、建物下部だけではなく、
それに関連する土地も利用権がある。
建物の賃貸人は、建物のみではなく、立ち入るための土地の利用も
土地の賃借人から認められる。
465 ：氏名黙秘：2009/10/16(金) 00:35:24 ID:3UlUXWIM
賃借するって
土地所有A
建物所有A
建物占有Bのパターン
土地所有A
建物所有B
建物占有Bのパターン
ありますよね?
土地所有A
建物所有A
建物占有Bのパターン
土地所有A
建物所有B
建物占有Bのパターン
ありますよね?
>>453
＞建物のみ賃貸借契約したら土地の利用権はありませんよね。
いや、敷地利用権はある
なぜなら、建物は敷地なしに存在しえないから、建物を利用（使用収益）させるという合意に
建物の利用にあたってその敷地を利用させるという合意は当然に含まれている。
もっとも、賃貸借契約も債権契約なので、以上は賃貸人に対する関係の話。
賃貸人が敷地所有権も敷地利用権も有していない場合は、そもそも建物自体が存続しえない。
つまり、敷地所有者は、賃貸人に建物収去土地明渡請求、賃借人には建物退去土地明渡請求できる。
よって、その場合については
＞結局建物も利用できなくなる
ということになる。
＞建物のみ賃貸借契約したら土地の利用権はありませんよね。
いや、敷地利用権はある
なぜなら、建物は敷地なしに存在しえないから、建物を利用（使用収益）させるという合意に
建物の利用にあたってその敷地を利用させるという合意は当然に含まれている。
もっとも、賃貸借契約も債権契約なので、以上は賃貸人に対する関係の話。
賃貸人が敷地所有権も敷地利用権も有していない場合は、そもそも建物自体が存続しえない。
つまり、敷地所有者は、賃貸人に建物収去土地明渡請求、賃借人には建物退去土地明渡請求できる。
よって、その場合については
＞結局建物も利用できなくなる
ということになる。
>>462
それは建物の賃貸借契約によって、それに関連する範囲では土地の利用も認めているとの
賃貸人の意思が擬制されるからですか？
>>463
でも土地と建物両方の所有者が、抵当権の実行によって片一方を失った場合は、
建物の所有者（買受人）は法定地上権を得ますよね？
建物の所有者には、建物の占有権限があるのに法定地上権が成立するということは、
建物の占有権限があるだけでは、当然には建物の占有に関連する範囲での土地の利用も認められないということじゃないんですか？
それは建物の賃貸借契約によって、それに関連する範囲では土地の利用も認めているとの
賃貸人の意思が擬制されるからですか？
>>463
でも土地と建物両方の所有者が、抵当権の実行によって片一方を失った場合は、
建物の所有者（買受人）は法定地上権を得ますよね？
建物の所有者には、建物の占有権限があるのに法定地上権が成立するということは、
建物の占有権限があるだけでは、当然には建物の占有に関連する範囲での土地の利用も認められないということじゃないんですか？
>>467
賃貸人の意思が「擬制」されるわけではない。
建物賃貸借契約の中には、建物を使わせるのはもちろん
そのために必要不可欠な範囲でも利用権も当然含んでいる。
君に対する説明は、これが一番適切かな。
賃貸人の意思が「擬制」されるわけではない。
建物賃貸借契約の中には、建物を使わせるのはもちろん
そのために必要不可欠な範囲でも利用権も当然含んでいる。
君に対する説明は、これが一番適切かな。
>>466,469
分かりました。当然に含まれるのですね。
分かりました。当然に含まれるのですね。
>>458
>建物賃貸人は、建物の占有者であり、土地の占有者ではない。
>これがおかしいと思うなら、１００回素振りしてこい。
判例・通説・実務は占有説ですが最高裁判事も100回素振りしなきゃダメですか？
>建物賃貸人は、建物の占有者であり、土地の占有者ではない。
>これがおかしいと思うなら、１００回素振りしてこい。
判例・通説・実務は占有説ですが最高裁判事も100回素振りしなきゃダメですか？
（ ＾ω＾）ﾌﾞﾝﾌﾞﾝ
>>472
>>建物賃貸人は、建物の占有者であり、土地の占有者ではない。
>判例・通説・実務は占有説ですが
「賃貸人」というのは「賃借人」の誤植として、
判例の年月日と通説の記載されてる基本書の該当頁を教えてください。
>>建物賃貸人は、建物の占有者であり、土地の占有者ではない。
>判例・通説・実務は占有説ですが
「賃貸人」というのは「賃借人」の誤植として、
判例の年月日と通説の記載されてる基本書の該当頁を教えてください。
>>474
横レス失礼だけど、建物賃借人は土地占有者ではあると思うのだが。
占有者でないとすると、例えば土地賃貸借契約が解除なり期限満了したときに
土地所有者は建物賃借人に対しては明渡請求が出来ないことになるが、そんな馬鹿なことを誰も言わないだろう。
今出てる議論は占有の有無の問題じゃなく、利用権をどう根拠付けるかの話。
横レス失礼だけど、建物賃借人は土地占有者ではあると思うのだが。
占有者でないとすると、例えば土地賃貸借契約が解除なり期限満了したときに
土地所有者は建物賃借人に対しては明渡請求が出来ないことになるが、そんな馬鹿なことを誰も言わないだろう。
今出てる議論は占有の有無の問題じゃなく、利用権をどう根拠付けるかの話。
ビニール説か
最近有力なのかな。。。
最近有力なのかな。。。
「建物賃借人がいても、土地の占有はなお建物所有者（＝借地人）にある」
という判例のロジックは、建物賃借人を無断転借人にしないための説明だったような。
反面、>475の挙げる例で、明渡請求が認められるべきなのも当然。
両者をどう整合させるかが問題になるが、たぶん、既に何かの本に書いてあると思われ。
何も見ないで思いつきで書くが、上記判例を前提にするなら、
おそらく「借地契約の終了に伴い、建物賃借人の土地占有が顕在化する」とでも
言うことになるんじゃないか？
個人的には、上記判例の整理よりも、
「建物賃借人にも土地占有があるが、無断譲渡との関係では承諾転貸に準じる」というような
形で整理した方が、スッキリしたんじゃないかと思っている。
という判例のロジックは、建物賃借人を無断転借人にしないための説明だったような。
反面、>475の挙げる例で、明渡請求が認められるべきなのも当然。
両者をどう整合させるかが問題になるが、たぶん、既に何かの本に書いてあると思われ。
何も見ないで思いつきで書くが、上記判例を前提にするなら、
おそらく「借地契約の終了に伴い、建物賃借人の土地占有が顕在化する」とでも
言うことになるんじゃないか？
個人的には、上記判例の整理よりも、
「建物賃借人にも土地占有があるが、無断譲渡との関係では承諾転貸に準じる」というような
形で整理した方が、スッキリしたんじゃないかと思っている。
>>477
承諾転貸に準じるという構成だと、建物賃借人が敷地に離れを建設することも認められちゃう気がするが、それはどうなんだろう。
承諾転貸に準じるという構成だと、建物賃借人が敷地に離れを建設することも認められちゃう気がするが、それはどうなんだろう。
>>474
最判昭２６・４・１３
最判昭４５・１２・２４
遠藤浩・民法注解財産法（２）３７ページ。
まぁ、要件事実マニュアルの土地所有権に基づく建物退去土地明渡請求の箇所からだが。
建物占有者に敷地占有を認めるから（占有説）、建物占有者に対する上記請求が可能ということ。
非占有説にたつと、上記請求は認められない。
最判昭２６・４・１３
最判昭４５・１２・２４
遠藤浩・民法注解財産法（２）３７ページ。
まぁ、要件事実マニュアルの土地所有権に基づく建物退去土地明渡請求の箇所からだが。
建物占有者に敷地占有を認めるから（占有説）、建物占有者に対する上記請求が可能ということ。
非占有説にたつと、上記請求は認められない。
>>479
なるほど。
なるほど。
すみません。公認会計士受験生ですが会社法で質問があります。
今年の論文試験の企業法で以下のような問題が出題されました。
http://www.lec-jp.com/kaikeishi/pdf/09ronbun_kigyou.pdf
そこで予備校から複数の解答が出されました。
このような解答や
http://www.o-hara.ac.jp/sokuhou/cpa2/kigyoho.pdf
このような解答があります。
http://www.ico-school.com/h21ronkai/08kigyou08.pdf
そこで質問なんですが新株発行無効主張で828条を上記解答は指摘しているのですが下記解答では指摘していません。
このような問題では828条を指摘するべきなのでしょうか？受験生間でも割れております。
今年の論文試験の企業法で以下のような問題が出題されました。
http://www.lec-jp.com/kaikeishi/pdf/09ronbun_kigyou.pdf
そこで予備校から複数の解答が出されました。
このような解答や
http://www.o-hara.ac.jp/sokuhou/cpa2/kigyoho.pdf
このような解答があります。
http://www.ico-school.com/h21ronkai/08kigyou08.pdf
そこで質問なんですが新株発行無効主張で828条を上記解答は指摘しているのですが下記解答では指摘していません。
このような問題では828条を指摘するべきなのでしょうか？受験生間でも割れております。
とりあえず第1問だよね？
>>482
すませんでした。第一問です。
すませんでした。第一問です。
>>448
舌足らずだったかもしれない。
①刑法175条の「わいせつ文書」とは「いたずらに性欲を興奮……させるもの」をいう→法解釈
②「チャタレー夫人の恋人」が「いたずらに性欲を興奮……させるもの」か否か→事実認定
（①’民法177条の「第三者」とは「……登記欠？を主張する正当の利益を有する者（単純悪意者を含む）をいう」→法解釈）
（②’甲山一郎が「正当の利益を有する者（単純悪意者を含む）」か否か→事実認定）
この図式に立った上で
ある文書が「わいせつ文書」にあたるか否かの判断は①②両方のプロセスを経ているのではないか？
という質問なので、418の内容そのものに異論はないけど、回答としてはどうなの？
と思っただけです。
舌足らずだったかもしれない。
①刑法175条の「わいせつ文書」とは「いたずらに性欲を興奮……させるもの」をいう→法解釈
②「チャタレー夫人の恋人」が「いたずらに性欲を興奮……させるもの」か否か→事実認定
（①’民法177条の「第三者」とは「……登記欠？を主張する正当の利益を有する者（単純悪意者を含む）をいう」→法解釈）
（②’甲山一郎が「正当の利益を有する者（単純悪意者を含む）」か否か→事実認定）
この図式に立った上で
ある文書が「わいせつ文書」にあたるか否かの判断は①②両方のプロセスを経ているのではないか？
という質問なので、418の内容そのものに異論はないけど、回答としてはどうなの？
と思っただけです。
>>481
指摘はしたほうがいいんじゃないかな
無効原因については条文はなく，８２８条は無効原因があることを
前提にその主張方法を規定したに過ぎない，
とすれば８２８条を指摘する必要はないとも言えるが
条文知識のアピールにはなるし，
書いて減点ということはないのと思うので書いたほうが無難かと
指摘はしたほうがいいんじゃないかな
無効原因については条文はなく，８２８条は無効原因があることを
前提にその主張方法を規定したに過ぎない，
とすれば８２８条を指摘する必要はないとも言えるが
条文知識のアピールにはなるし，
書いて減点ということはないのと思うので書いたほうが無難かと
>>485
ご親切にありがとうございます。指摘していない受験生としましては、条文上の根拠がないのでその部分が０点になるのではないかと不安になっております。指摘した方が良いけど指摘しなくても問題にはならないということでよろしいでしょうか？
ご親切にありがとうございます。指摘していない受験生としましては、条文上の根拠がないのでその部分が０点になるのではないかと不安になっております。指摘した方が良いけど指摘しなくても問題にはならないということでよろしいでしょうか？
>>481
問１問２とも後段が「Xはこの新株発行の無効を主張することができるか」という問題になってますね。
新株発行の無効を主張するためには828条1項2号の手続によるしかないので（形成訴訟、同条柱書き）
まず、無効主張するためには、当該訴訟を提起すべきということを指摘したほうがいいと思います。
当然条文もあげたほうがベターです。
問１問２とも後段が「Xはこの新株発行の無効を主張することができるか」という問題になってますね。
新株発行の無効を主張するためには828条1項2号の手続によるしかないので（形成訴訟、同条柱書き）
まず、無効主張するためには、当該訴訟を提起すべきということを指摘したほうがいいと思います。
当然条文もあげたほうがベターです。
>>486
指摘しなかったことで大幅に減点になる，得点差が開く，
ということは無いと思いますよ
少なくとも「明らかな間違い」ではないので
「致命的なミス」にはならない
ただ僅差で勝敗が分かれるタイプの試験だとしたら
何ともいえないけど
指摘しなかったことで大幅に減点になる，得点差が開く，
ということは無いと思いますよ
少なくとも「明らかな間違い」ではないので
「致命的なミス」にはならない
ただ僅差で勝敗が分かれるタイプの試験だとしたら
何ともいえないけど
手続を直接聞かれてるわけではないので、大減点はないと思います
>>489
ありがとうございます。自分は指摘することができなかったので安心しました。そうであるならば、会計士試験の企業法はレベルが高くないので大きな問題にはならないと思われます。
ありがとうございます。自分は指摘することができなかったので安心しました。そうであるならば、会計士試験の企業法はレベルが高くないので大きな問題にはならないと思われます。
＞指摘していない受験生としましては、
＞条文上の根拠がないのでその部分が
＞０点になるのではないかと不安になっております。
「新株発行無効原因について規定した条文は存在しない」が
正解だからなー
＞条文上の根拠がないのでその部分が
＞０点になるのではないかと不安になっております。
「新株発行無効原因について規定した条文は存在しない」が
正解だからなー
>>492
828条で無効主張可能であるか？と問題提起をしないと点数にならないのではないかという不安がありました。
828条で無効主張可能であるか？と問題提起をしないと点数にならないのではないかという不安がありました。
495 ：氏名黙秘：2009/10/16(金) 16:55:36 ID:X8ctDOwt
質問です
江頭P342の二行目に、株式発行に関する「決議取消判決が確定しても当該株式の発行が無効になるものではない」とあります
なぜ無効にならないのですか？
宜しくお願いします
江頭P342の二行目に、株式発行に関する「決議取消判決が確定しても当該株式の発行が無効になるものではない」とあります
なぜ無効にならないのですか？
宜しくお願いします
>>495
株式発行の瑕疵を争うには、新株発行無効の訴えによらなければならないから。
株式発行の瑕疵を争うには、新株発行無効の訴えによらなければならないから。
新株発行の無効は、新株発行無効訴訟を経ない限り主張をすることはできないから。
（上の公認会計士試験の質問への回答を参照）
なお、総会決議の瑕疵・欠缺が無効原因となるかは争いあり。
この点も上の公認会計士試験の問題にある。
（上の公認会計士試験の質問への回答を参照）
なお、総会決議の瑕疵・欠缺が無効原因となるかは争いあり。
この点も上の公認会計士試験の問題にある。
>>453
横レス失礼します。
まず、占有の議論が出ていましたので前提として書いておきますが、
建物賃借人も建物を占有する以上、その敷地の占有を有するはずです。
（ちなみに、敷地についても代理占有が生じていると考えて良いと思います。）
有斐閣双書民法（２）物権［第４版増補版］Ｐ１２６
「建物はその敷地を離れて存在しえないのであるから、建物を占有使用する者はこれを通じて
その敷地をも占有するものと解される（最判昭三四・四・一五訴務月報五巻六号七三三頁）」
次に、ご質問が前提とされる敷地の所有権・利用権の状況、及び、「誰に対する関係で」
敷地の利用を問題とされるご趣旨なのかが明らかではありませんので、場合分けしてお答えします。
Ⅰ…土地所有Ａ、建物所有Ａ、建物占有Ｂ
Ⅱ…土地所有Ｘ、建物所有Ａ（敷地利用権あり）、建物占有Ｂ
Ⅲ…土地所有Ｘ、建物所有Ａ（敷地利用権なし）、建物占有Ｂ
「建物賃貸人（Ａ）に対する関係で」は、ⅠⅡⅢいずれについても、>>466さんのとおりだと思います。
「敷地所有者（Ｘ）に対する関係で」は、Ⅲについては、やはり>>466さんのとおりだと思います。
残る問題はⅡですが、そもそも借地上建物の賃貸借の場合、建物賃借人（Ｂ）は建物賃貸人（Ａ）が
有する敷地利用権から独立した敷地利用権を与えられるものではありません（つまり敷地の「転貸」には
当たらず、だからこそ、借地上の建物の賃貸は借地の無断転貸に当たらないとする判例があるわけです）。
結局、Ⅱの場合、建物賃借人（Ｂ）は、「敷地所有者（Ｘ）との関係で」は、
建物賃貸人（Ａ）の敷地利用権から独立した敷地利用権を有するわけではないが、
建物賃貸人（Ａ）の敷地利用権を「援用」できる、と考えれば良いように思います。
横レス失礼します。
まず、占有の議論が出ていましたので前提として書いておきますが、
建物賃借人も建物を占有する以上、その敷地の占有を有するはずです。
（ちなみに、敷地についても代理占有が生じていると考えて良いと思います。）
有斐閣双書民法（２）物権［第４版増補版］Ｐ１２６
「建物はその敷地を離れて存在しえないのであるから、建物を占有使用する者はこれを通じて
その敷地をも占有するものと解される（最判昭三四・四・一五訴務月報五巻六号七三三頁）」
次に、ご質問が前提とされる敷地の所有権・利用権の状況、及び、「誰に対する関係で」
敷地の利用を問題とされるご趣旨なのかが明らかではありませんので、場合分けしてお答えします。
Ⅰ…土地所有Ａ、建物所有Ａ、建物占有Ｂ
Ⅱ…土地所有Ｘ、建物所有Ａ（敷地利用権あり）、建物占有Ｂ
Ⅲ…土地所有Ｘ、建物所有Ａ（敷地利用権なし）、建物占有Ｂ
「建物賃貸人（Ａ）に対する関係で」は、ⅠⅡⅢいずれについても、>>466さんのとおりだと思います。
「敷地所有者（Ｘ）に対する関係で」は、Ⅲについては、やはり>>466さんのとおりだと思います。
残る問題はⅡですが、そもそも借地上建物の賃貸借の場合、建物賃借人（Ｂ）は建物賃貸人（Ａ）が
有する敷地利用権から独立した敷地利用権を与えられるものではありません（つまり敷地の「転貸」には
当たらず、だからこそ、借地上の建物の賃貸は借地の無断転貸に当たらないとする判例があるわけです）。
結局、Ⅱの場合、建物賃借人（Ｂ）は、「敷地所有者（Ｘ）との関係で」は、
建物賃貸人（Ａ）の敷地利用権から独立した敷地利用権を有するわけではないが、
建物賃貸人（Ａ）の敷地利用権を「援用」できる、と考えれば良いように思います。
499 ：氏名黙秘：2009/10/16(金) 17:18:51 ID:X8ctDOwt
>>498
おっしゃるとおりです。賃貸人が敷地利用権を有する場合は賃借人がこれを援用できます。
おっしゃるとおりです。賃貸人が敷地利用権を有する場合は賃借人がこれを援用できます。
質問です。所得税法38条1項の設備費及び改良費というのは付随費用とは明確に違うのでしょうか？どうぞよろしくお願いします。
株主提案権について質問です。
取締役の選任の場合、
議題提案権：取締役選任の件
議案提案権：Ａ取締役選任の件
ですが、解任の場合もパラレルに考えて、
議題提案権：取締役解任の件
議案提案権：Ａ取締役解任の件
とはならないのでしょうか？
葉玉の100問の400ページの以下の記述から、疑問に思いました。
Ｑ 取締役Ａの解任を議題とした株主総会で、株主提案により、他の取締役Ｂの解任を提案することができるか。
Ａ 取締役の解任を議題とする場合には、特定の取締役の解任のみが議題となるので、当該議題のもとで他の取締役の解任を提案することはできない。
以上の記述からは、
議題提案権＝議案提案権：Ａ取締役解任の件
というのが正しいのでしょうか？
取締役の選任の場合、
議題提案権：取締役選任の件
議案提案権：Ａ取締役選任の件
ですが、解任の場合もパラレルに考えて、
議題提案権：取締役解任の件
議案提案権：Ａ取締役解任の件
とはならないのでしょうか？
葉玉の100問の400ページの以下の記述から、疑問に思いました。
Ｑ 取締役Ａの解任を議題とした株主総会で、株主提案により、他の取締役Ｂの解任を提案することができるか。
Ａ 取締役の解任を議題とする場合には、特定の取締役の解任のみが議題となるので、当該議題のもとで他の取締役の解任を提案することはできない。
以上の記述からは、
議題提案権＝議案提案権：Ａ取締役解任の件
というのが正しいのでしょうか？
なぜ議題の提案と議案の提案がイコールになるの？
根拠条文違うだろ。
根拠条文違うだろ。
504 ：氏名黙秘：2009/10/17(土) 06:56:51 ID:+Bp/Mn0u
内容が同じという意味だろjk
506 ：氏名黙秘：2009/10/17(土) 07:03:10 ID:+Bp/Mn0u
ん？前段に対する解答になってるだろ
取締役選任の件についての
「Ａ取締役選任の件」という議案は、実際には
「Ａ取締役選任を可とする案」という議案ということなのかな。
「Ａ取締役選任の件」という議案は、実際には
「Ａ取締役選任を可とする案」という議案ということなのかな。
>>507
なるへそ
なるへそ
A取締役選任を可とする案
レスくれた方、ありがとう。
511 ：氏名黙秘：2009/10/17(土) 11:06:24 ID:rJ/yap2H
横レスだけど参考になったよ
会社法も混乱しがちだからな。
刑訴です。
1項詐欺と2項詐欺
1項強盗と2項強盗
それぞれ訴因変更は必要ですか？
教科書ではとくに言及されていないのですが
行為態様が異なるのでやはり必要でしょうか
1項詐欺と2項詐欺
1項強盗と2項強盗
それぞれ訴因変更は必要ですか？
教科書ではとくに言及されていないのですが
行為態様が異なるのでやはり必要でしょうか
514 ：氏名黙秘：2009/10/17(土) 19:06:50 ID:l6pr1WI8
メールを送れる大学教授のホームページないですか？
国会法で官僚の答弁を禁止する改正をしたら、
表現の自由を侵害することになりますか？
表現の自由を侵害することになりますか？
表現の自由は国民の権利ですので、なりません。
官僚は国民ではないの？？
職務を離れた場合は国民ですが、官僚の立場では国家機関の一部でしょう。
これか。
「表現の自由や充実した国会審議を侵害する可能性がある。」
http://mainichi.jp/select/seiji/news/20091018k0000m010038000c.html
「表現の自由や充実した国会審議を侵害する可能性がある。」
http://mainichi.jp/select/seiji/news/20091018k0000m010038000c.html
おかしなこといってるね。「法律による行政の原理」ってものを知らんのかしら。
521 ：氏名黙秘：2009/10/17(土) 21:08:51 ID:+Bp/Mn0u
立憲主義という概念がないのだろう
確かに充実した国会審議をするためには、
大臣のしどろもどろな答弁より、行政のことを一番よく知ってる官僚に来てもらうのが一番なんだけど、
それをあえて憲法に関連付けようとするからアホ丸出しになるんだよな。
大臣のしどろもどろな答弁より、行政のことを一番よく知ってる官僚に来てもらうのが一番なんだけど、
それをあえて憲法に関連付けようとするからアホ丸出しになるんだよな。
ロー入試は規則まで引用すべきでしょうか？
厳密に法律じゃないんで、迷っています・・・・
厳密に法律じゃないんで、迷っています・・・・
引用すべき
>>523
引用しとけ
引用しとけ
526 ：氏名黙秘：2009/10/18(日) 10:14:53 ID:OXEITfr5
立憲民主主義とは何ですか?定義が書けません
伊藤眞は塾長ではありません！
まじかよ
まこと違いかｗ
531 ：氏名黙秘：2009/10/18(日) 12:51:51 ID:FuhhoB5A
予備校本中心と基本書中心どっちが正しい？
どっちも正しい
>>532
予備校本全部暗記しても合格しないぞ。
予備校本全部暗記しても合格しないぞ。
NEXT
535 ：氏名黙秘：2009/10/18(日) 16:51:16 ID:OXEITfr5
基本書オンリーで受かるやついるのか?
予備校本使わずに受かるやつなら腐るほどいるが
予備校本を中心にして
基本書も併用する形がいちばん効率的だと思う
基本書は予備校本と比べればやはり読みにくいし
学者のエゴか気まぐれで薄かったり抜けていたりする個所もある
基本書も併用する形がいちばん効率的だと思う
基本書は予備校本と比べればやはり読みにくいし
学者のエゴか気まぐれで薄かったり抜けていたりする個所もある
ＦＸするなら同大ローへ行こう。
予備校本だけで充分っしょ
下手に基本書に手を出すやつに限ってベテになる
下手に基本書に手を出すやつに限ってベテになる
会社法429条の事案では名目的取締役も監視義務を負うっていう判例があるけど、
423条で会社が責任追及する場合でも同じことは言えるんですか？
423条で会社が責任追及する場合でも同じことは言えるんですか？
>>541
ＹＥＳ
ＹＥＳ
無権限で動産を占有するAを、Bが代理人を勝手に名乗って、Cに売買を持ちかけて、
CがBの代理権がないことに善意無過失、およびAの無権限について善意無過失だったとき
Aがそれを追認して、Cが動産を占有した場合は、最終的にはCは、即時取得によって動産を手に入れるんですよね？
CがBの代理権がないことに善意無過失、およびAの無権限について善意無過失だったとき
Aがそれを追認して、Cが動産を占有した場合は、最終的にはCは、即時取得によって動産を手に入れるんですよね？
yes
ありがとうございます
めくってみないと裏ドラが分からないってんじゃ二流だよ
>>550
ワロタｗｗｗ
ワロタｗｗｗ
お前ら荒らすなって
555 ：氏名黙秘：2009/10/19(月) 20:57:17 ID:L5WUQk53
未成年者が代理人になるには親の同意が必要ですか？
合意解除は適法な転貸人に対抗できないが、
債務不履行解除は適法な転貸人にも対抗できるとされています。
じゃあ、解約申入れによる賃貸借の終了はどうなるのでしょうか？
賃借人が権利を放棄しているわけではないことからすると、対抗できるとしてよいのでしょうか？
債務不履行解除は適法な転貸人にも対抗できるとされています。
じゃあ、解約申入れによる賃貸借の終了はどうなるのでしょうか？
賃借人が権利を放棄しているわけではないことからすると、対抗できるとしてよいのでしょうか？
>>555
代理人になる、ということの法律上の根拠として
・委任契約
・雇用契約
・授権行為
が考えられる。
上の2つによる場合、未成年者が法律行為をすることとなるので、法定代理人の同意は必要。
問題は授権行為だが、その性質を、授権者（本人）の単独行為と解すれば、不要。
これも契約の一種と解すれば、必要ということになるだろう。
ただ、以上は一つの考え方で、他の考え方もあるとは思う。
>>556
解約申入れも、債務不履行解除と同じ法定解除なので、対抗できるとすべき。
合意解除の場合は、あくまで元の賃貸借契約とは別個に新たな契約（解除契約）がなされた場合だから、
第三者（転借人）に対抗できないということ。
代理人になる、ということの法律上の根拠として
・委任契約
・雇用契約
・授権行為
が考えられる。
上の2つによる場合、未成年者が法律行為をすることとなるので、法定代理人の同意は必要。
問題は授権行為だが、その性質を、授権者（本人）の単独行為と解すれば、不要。
これも契約の一種と解すれば、必要ということになるだろう。
ただ、以上は一つの考え方で、他の考え方もあるとは思う。
>>556
解約申入れも、債務不履行解除と同じ法定解除なので、対抗できるとすべき。
合意解除の場合は、あくまで元の賃貸借契約とは別個に新たな契約（解除契約）がなされた場合だから、
第三者（転借人）に対抗できないということ。
刑法で、違法は連帯に、責任は個別にと言われますが、
これは、一方が違法であれば他方も違法、ということなんでしょうか？
それとも、一方に違法性阻却事由があれば、他方も違法性阻却事由ありということなんでしょうか？
これは、一方が違法であれば他方も違法、ということなんでしょうか？
それとも、一方に違法性阻却事由があれば、他方も違法性阻却事由ありということなんでしょうか？
国賠法の組織過失の考え方がわからないんですが、
組織のなかに国の職員と地方公共団体の職員が入り混じって存在している場合にも、
組織過失で論じてしまっていいんでしょうか。
組織のなかに国の職員と地方公共団体の職員が入り混じって存在している場合にも、
組織過失で論じてしまっていいんでしょうか。
>>557
ありがとうございます
ありがとうございます
>>559
ありがとうございます。
というのは、例えば、Ａに正当防衛が成立するが共犯者Ｂは成立しなさそうな場合に、
違法は連帯だから、Ａも正当防衛は成立しないのか、
違法は連帯だから、Ｂも正当防衛が成立するのか、
問題提起の立て方に悩んでまして、質問させていただきました。
ありがとうございます。
というのは、例えば、Ａに正当防衛が成立するが共犯者Ｂは成立しなさそうな場合に、
違法は連帯だから、Ａも正当防衛は成立しないのか、
違法は連帯だから、Ｂも正当防衛が成立するのか、
問題提起の立て方に悩んでまして、質問させていただきました。
借地借家法27条1項によれば、建物の賃貸人が賃貸借の解約申入れをした場合
において、建物の賃貸借は、解約の申入れの日から６月経過によって終了するこ
とになり、同法30条で、この規定に反する特約で建物の賃借人に不利なものは無
効となるので、例えば、契約でこの期間を３月とかにしたら無効になると思うのです
が、では、解約を申し入れた後、和解で解約申入れ日から３月経過日をもって賃貸
借を終了することとし、その代わり立退料を増額して支払う、という合意をすることは
可能なのでしょうか？
において、建物の賃貸借は、解約の申入れの日から６月経過によって終了するこ
とになり、同法30条で、この規定に反する特約で建物の賃借人に不利なものは無
効となるので、例えば、契約でこの期間を３月とかにしたら無効になると思うのです
が、では、解約を申し入れた後、和解で解約申入れ日から３月経過日をもって賃貸
借を終了することとし、その代わり立退料を増額して支払う、という合意をすることは
可能なのでしょうか？
解約申入れとしては無効だけど、和解なら合意解約ということにできるから可能だよ。
なるほど！
ありがとうございます！！
ありがとうございます！！
債権者不確知による弁済供託って消滅時効の中断事由になりますか？
>>566
供託したら債務は消滅する
供託したら債務は消滅する
質問です。
民法１１７条にもとづく損害賠償請求と、７０９条の損害賠償請求ってどういう関係にたつのでしょうか。
民法１１７条にもとづく損害賠償請求と、７０９条の損害賠償請求ってどういう関係にたつのでしょうか。
民法１１７条にもとづく損害賠償請求は法律に基づく法定責任であり
７０９条の損害賠償請求とは別個の請求と考えられています。
だから、全く別の関係になります。
ただし、片方の賠償責任の履行により、他方の損害は、補填され減少することになります。
７０９条の損害賠償請求とは別個の請求と考えられています。
だから、全く別の関係になります。
ただし、片方の賠償責任の履行により、他方の損害は、補填され減少することになります。
行政法の質問です
問題が
「いかなる実体法上の主張を、すべきか論じなさい。」とあり、
事例が
外国人Ｘが出入国管理法に違反して強制退去となる際に、
法務大臣がそれついて裁決し、これに基づき退去強制令書がＸに送付された。
このとき、裁決書が作成されず口頭でなされたにすぎず、手続上の瑕疵がある場合
これも実体法上の問題として論じる必要があるのでしょうか？
Ｗセミナーの論文答練で似たような問題があり、手続的瑕疵が裁決取消事由になるかを
解説しているのですが、
手続的瑕疵が取消事由になるかは、あくまで取消事由の問題であって、実体法上の主張とはならないと思ったのですが・・・
取消事由＝実体法上の違法となるのでしょうか？
問題が
「いかなる実体法上の主張を、すべきか論じなさい。」とあり、
事例が
外国人Ｘが出入国管理法に違反して強制退去となる際に、
法務大臣がそれついて裁決し、これに基づき退去強制令書がＸに送付された。
このとき、裁決書が作成されず口頭でなされたにすぎず、手続上の瑕疵がある場合
これも実体法上の問題として論じる必要があるのでしょうか？
Ｗセミナーの論文答練で似たような問題があり、手続的瑕疵が裁決取消事由になるかを
解説しているのですが、
手続的瑕疵が取消事由になるかは、あくまで取消事由の問題であって、実体法上の主張とはならないと思ったのですが・・・
取消事由＝実体法上の違法となるのでしょうか？
>>571
ありがとうございます。
取消事由＝実体法上の違法＋手続上の違法のうち理由付記等の重大な瑕疵
だと、思ってたのですが、
取消事由＝実体法上の違法（手続上の瑕疵含む）
ということでしょうか？
実体法上の違法とは、信義則・平等原則違反・他事考慮・法解釈の誤り・裁量逸脱
などをいい
手続上の違法は、取消事由になるけども実体法上の違法とは別次元だと思ってたのですが・・・
行政法理解してないので、言っていることがわけがわからないこかもしれないのですが、
すいません。
ありがとうございます。
取消事由＝実体法上の違法＋手続上の違法のうち理由付記等の重大な瑕疵
だと、思ってたのですが、
取消事由＝実体法上の違法（手続上の瑕疵含む）
ということでしょうか？
実体法上の違法とは、信義則・平等原則違反・他事考慮・法解釈の誤り・裁量逸脱
などをいい
手続上の違法は、取消事由になるけども実体法上の違法とは別次元だと思ってたのですが・・・
行政法理解してないので、言っていることがわけがわからないこかもしれないのですが、
すいません。
>>570
一般に、手続的瑕疵の主張は、手続法上の主張であって、実体法上の主張ではないね。
ただ、行政法分野では、行手法・行訴法・行服法との対比で
入管法などの法規を個別実体法ということがあるから、そういう意味で使ってるのだろう。
いずれにしても問題の聞きかたとしては不明瞭・不適切だね。
一般に、手続的瑕疵の主張は、手続法上の主張であって、実体法上の主張ではないね。
ただ、行政法分野では、行手法・行訴法・行服法との対比で
入管法などの法規を個別実体法ということがあるから、そういう意味で使ってるのだろう。
いずれにしても問題の聞きかたとしては不明瞭・不適切だね。
>>573
ありがとうございます。
ありがとうございます。
>>567
債権者が還付を受けない場合に、
弁済期から10年経過で消滅時効により供託原因消滅として取戻請求ができるのか、
供託時から10年経過で取戻請求ができる（供託により時効中断）するのか、
どっちかなと思いまして。
債権者が還付を受けない場合に、
弁済期から10年経過で消滅時効により供託原因消滅として取戻請求ができるのか、
供託時から10年経過で取戻請求ができる（供託により時効中断）するのか、
どっちかなと思いまして。
あ
それとあれは別
でしょ
それとあれは別
でしょ
いや
判例の話とは別
です
判例の話とは別
です
物権の放棄で、民法398条の説明で、権利を放棄してもこれをもって抵当権者に対抗することはできない、
とあるのですが、具体的にどういうことなのでしょうか。
おねがいします。
とあるのですが、具体的にどういうことなのでしょうか。
おねがいします。
>>578
権利者は権利を自由に処分できるんだから、地上権を放棄することも自由。
地上権を放棄すれば、目的物がなくなるんだから抵当権も消滅するのが原則。
でも、地上権に抵当権を設定しておきながら、自由に地上権を放棄して抵当権を消滅できるとするのは、
抵当権者の保護に欠ける。
そこで398条を設けることで、放棄を抵当権者に対抗できないとした。
これによって地上権を放棄しても、抵当権者との関係では放棄したと言えない（＝放棄してないことになる）。
したがって、抵当権者は未だ地上権を目的物とする抵当権を持っていて、これを行使できる。
もっとも、所有者との関係では放棄は有効だから、
弁済等で抵当権が消滅すれば、あらためて放棄しなくても、地上権は消滅する。
権利者は権利を自由に処分できるんだから、地上権を放棄することも自由。
地上権を放棄すれば、目的物がなくなるんだから抵当権も消滅するのが原則。
でも、地上権に抵当権を設定しておきながら、自由に地上権を放棄して抵当権を消滅できるとするのは、
抵当権者の保護に欠ける。
そこで398条を設けることで、放棄を抵当権者に対抗できないとした。
これによって地上権を放棄しても、抵当権者との関係では放棄したと言えない（＝放棄してないことになる）。
したがって、抵当権者は未だ地上権を目的物とする抵当権を持っていて、これを行使できる。
もっとも、所有者との関係では放棄は有効だから、
弁済等で抵当権が消滅すれば、あらためて放棄しなくても、地上権は消滅する。
地方自治法244条の公の施設について質問。
同上2項で正当な理由がない限り公の施設の理由を拒否できないとありますが、
正当な理由がないのに正当な理由があるとして使用拒否処分をした場合、
この処分の違法性はどのように表現するのが適切でしょうか。
・正当な理由がないのに使用を拒否したのは、地自法244条2項違反で違法
・正当な理由の有無については要件裁量がある。行政庁は正当な理由の要件の解釈を誤っており、
その裁量に逸脱・濫用があると言えるから違法。
どちらの方が、より適切でしょうか。
ご教授願います。
同上2項で正当な理由がない限り公の施設の理由を拒否できないとありますが、
正当な理由がないのに正当な理由があるとして使用拒否処分をした場合、
この処分の違法性はどのように表現するのが適切でしょうか。
・正当な理由がないのに使用を拒否したのは、地自法244条2項違反で違法
・正当な理由の有無については要件裁量がある。行政庁は正当な理由の要件の解釈を誤っており、
その裁量に逸脱・濫用があると言えるから違法。
どちらの方が、より適切でしょうか。
ご教授願います。
>>579
ありがとうごさいました。
ありがとうごさいました。
>>580
俺ならこんな感じに書くかな。
①「正当な理由」の意義は？（問題提起）
↓
②「正当な理由」とは～と解する（規範定立）
※ここで行政に要件裁量があることを指摘して、
「正当な理由」を緩やかに解することを指摘。
↓
③具体的事情をあてはめ
↓
④よって行政側の主張は「正当な理由」に該当せず、
２４４条２項に違反する。
俺ならこんな感じに書くかな。
①「正当な理由」の意義は？（問題提起）
↓
②「正当な理由」とは～と解する（規範定立）
※ここで行政に要件裁量があることを指摘して、
「正当な理由」を緩やかに解することを指摘。
↓
③具体的事情をあてはめ
↓
④よって行政側の主張は「正当な理由」に該当せず、
２４４条２項に違反する。
>>582
ありがとうございます。
イメージとしては、
要件裁量のうち、あてはめの段階の裁量が問題になってる場合は、
「重視すべき事由を重視せず・・・」といった判断過程審査によって裁量の逸脱・濫用による違法を認定。
要件裁量のうち、法律の解釈の裁量が問題になってる場合は、
解釈を誤れば、その法律に違反する処分となるので、法律違反による違法を認定。
という感じでしょうか。
ありがとうございます。
イメージとしては、
要件裁量のうち、あてはめの段階の裁量が問題になってる場合は、
「重視すべき事由を重視せず・・・」といった判断過程審査によって裁量の逸脱・濫用による違法を認定。
要件裁量のうち、法律の解釈の裁量が問題になってる場合は、
解釈を誤れば、その法律に違反する処分となるので、法律違反による違法を認定。
という感じでしょうか。
すみません。どなたか>>443にご回答お願いします。
>>582
なるへそ
なるへそ
>※ここで行政に要件裁量があることを指摘して、
> 「正当な理由」を緩やかに解することを指摘。
こんなこと書いたらダメだろ。
要件裁量があることと、正当な理由を緩やかに解する事はイコールじゃない。
> 「正当な理由」を緩やかに解することを指摘。
こんなこと書いたらダメだろ。
要件裁量があることと、正当な理由を緩やかに解する事はイコールじゃない。
ダメか
構成要件的故意のことを「構成要件該当事実の認識・認容」と表現することがありますが
これは（未必の）故意と（認識ある）過失の区別につき認容説に立つことを前提としているのですか？
これは（未必の）故意と（認識ある）過失の区別につき認容説に立つことを前提としているのですか？
推定を受けない嫡出子は認知せずとも父子の親子関係認められますか？
上記が認められるなら母からの強制認知の訴えは父子関係不存在の訴えた場合のみ提起できるということですか？
まだ勉強始めたばかりでトンチンカンな質問かもしれませんがお願いします。
上記が認められるなら母からの強制認知の訴えは父子関係不存在の訴えた場合のみ提起できるということですか？
まだ勉強始めたばかりでトンチンカンな質問かもしれませんがお願いします。
刑訴220条1項では、「検察官、検察事務官又は司法警察職員」が現行犯人を逮捕する場合に、
同条同項1号で人の住居に入ることを許しています。
とすると、私人が213条で現行犯人を逮捕しようとするときは、
その私人は人の住居に入ってはいけない、ということになるのでしょうか？
例えば、AさんのハンドバッグをBがひったくって逃げたのを私人Cさんが現認し、
CさんがBを追いかけたところBは全く関係のない他人のDさんの家に逃げ込んだので、
CさんはDさん宅に無断で入り込んでBを捕まえ、ただちに交番に連れて行って引き渡した、
という場合には、この逮捕は違法ということになりますか？
同条同項1号で人の住居に入ることを許しています。
とすると、私人が213条で現行犯人を逮捕しようとするときは、
その私人は人の住居に入ってはいけない、ということになるのでしょうか？
例えば、AさんのハンドバッグをBがひったくって逃げたのを私人Cさんが現認し、
CさんがBを追いかけたところBは全く関係のない他人のDさんの家に逃げ込んだので、
CさんはDさん宅に無断で入り込んでBを捕まえ、ただちに交番に連れて行って引き渡した、
という場合には、この逮捕は違法ということになりますか？
>>590
たぶん違法だろうね。
たぶん違法だろうね。
592 ：氏名黙秘：2009/10/21(水) 17:43:28 ID:YjTVMRrd
通常人は逮捕することを義務づけられていないし、また通常人は逮捕するため他人の住居に侵入することは許されない。（名古屋高判昭26･3･3高刑集4-2-148）
旧司の口述によると、似た事案で正当防衛が成立する場合があるようだ。
Ｄの立場からすると
ひったくり犯にはいってこられたら怖い。
そいつを捕まえてつれていってくれれば
私人でも警察官でもだれでもよい。感謝します。
ひったくり犯にはいってこられたら怖い。
そいつを捕まえてつれていってくれれば
私人でも警察官でもだれでもよい。感謝します。
民法の勉強法スレで聞いても答えて頂けなかったので、ここで再度聞かせ下さい
抵当権と即時取得との関係で質問です。
ＡがＢに対する債務を担保するために甲不動産に抵当権を設定し、登記も備えている場合で、甲不動産内に乙動産という従物があったとします。
さらに、従物にも抵当権の効力が及び、乙は甲の対抗要件により公示されることを前提にして、この後にＡが乙をＣに売却したとします。
この場合、ＢがＣへの売却前に抵当権の登記を備えている以上、177ないし178条の枠組みではＢはＣに優先することになりますよね。
ではこの場合において、Ｃは抵当権の負担なく、すなわち原始的に乙を即時取得することは可能なのでしょうか。
これを肯定するならば、抵当権自体が目的物の交換価値を把握する権利ですから、そもそもＡは乙を売却することも許されるのであり、Ａ自身が乙に関して完全な無権利者とは言えず、192条が本来想定している場面とは異なる事態が生じているのではないでしょうか。
まあ、現実問題としては抵当権登記がある以上、Ｃに善意無過失は認められないとは思いますが…
長文すいません
597 ：氏名黙秘：2009/10/21(水) 18:50:09 ID:ZCxmFFMm
>>595
正当な理由の要件がないから違法になるんだよ。
正当な理由の要件がないから違法になるんだよ。
>>596
動産を不動産の外に持ち出した時点で、
抵当権の効力が及ばなくなるだろ？
だから抵当権の負担のない動産の所有権を取得できるから、
即時取得の問題にはならない。
動産を買ったんだけど、まだ持ち出してないって場合は、
まだ占有を取得してないから即時取得できない。
動産を不動産の外に持ち出した時点で、
抵当権の効力が及ばなくなるだろ？
だから抵当権の負担のない動産の所有権を取得できるから、
即時取得の問題にはならない。
動産を買ったんだけど、まだ持ち出してないって場合は、
まだ占有を取得してないから即時取得できない。
>>596
考え方はいくつかありうるところ。
１）乙に抵当権の効力が及ぶが，甲（建物と仮定する）の中にある限りで抵当権を対抗できる。
２）甲の中にある限りで，抵当権の効力が及ぶ（>>598）。
３）甲から離れても，乙は抵当権の効力が及び，抵当権者は即時取得されるまで乙の回復を請求できる。
１）が我妻で３）が星野だったかなぁ。
考え方はいくつかありうるところ。
１）乙に抵当権の効力が及ぶが，甲（建物と仮定する）の中にある限りで抵当権を対抗できる。
２）甲の中にある限りで，抵当権の効力が及ぶ（>>598）。
３）甲から離れても，乙は抵当権の効力が及び，抵当権者は即時取得されるまで乙の回復を請求できる。
１）が我妻で３）が星野だったかなぁ。
>>597
そのように考えることと、要件裁量あり≠「正当な理由」を緩やかに解する、との整合性は？
そのように考えることと、要件裁量あり≠「正当な理由」を緩やかに解する、との整合性は？
横レスで申し訳ない。
要件裁量があるんだったら，「正当な理由」という要件の広狭なんて裁判所は審査しない（できない）。
行政が行った判断を前提にして，その判断過程について審査する（判断過程審査）ことになる。と思う。
要件裁量があるんだったら，「正当な理由」という要件の広狭なんて裁判所は審査しない（できない）。
行政が行った判断を前提にして，その判断過程について審査する（判断過程審査）ことになる。と思う。
>>602
裁量を認める→逸脱・濫用がある場合に限り違法→逸脱・濫用ある場合に限って「正当な理由」なし
ということならば、結局裁量を認める→「正当な理由」を緩やかに解するってことになるのかなと。
なんかうまく説明できないなあ。
裁量を認める→逸脱・濫用がある場合に限り違法→逸脱・濫用ある場合に限って「正当な理由」なし
ということならば、結局裁量を認める→「正当な理由」を緩やかに解するってことになるのかなと。
なんかうまく説明できないなあ。
>>598-599
返答ありがとうございます。
抵当権の効力に関して、公示の衣云々(我妻説)によれば、分離物に対抗力が及ばなくなるか否かの問題ですから、確かに192を論じる必要性はないですね。
これに対して、星野説によれば、第三者が192の要件を備えるまでは分離物にも抵当権の効力が及ぶとするわけですから、やはり192条を少し変容することになるのですかね。
返答ありがとうございます。
抵当権の効力に関して、公示の衣云々(我妻説)によれば、分離物に対抗力が及ばなくなるか否かの問題ですから、確かに192を論じる必要性はないですね。
これに対して、星野説によれば、第三者が192の要件を備えるまでは分離物にも抵当権の効力が及ぶとするわけですから、やはり192条を少し変容することになるのですかね。
つうか、そもそも「正当な理由」が要件裁量を認めたものかっていう
問題があるけれどもな。
問題があるけれどもな。
>>603
裁量を認めるってことは、行政庁に判断の余地を与えるってこと。
だから判断の余地があるという意味では緩やかと言えるけど、
どの程度緩やかに解釈できるかは別問題。
例えばマクリーン事件みたいに「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由」は非常に緩やかに解釈できるけど、
地自法244条の「正当な理由」は、公の施設を住民が利用できることは当然と考えるなら、
厳格に解釈すべきことになる。
要するに、厳格か緩やかかは裁量を与えた立法の趣旨などから考える問題。
裁量を認めるってことは、行政庁に判断の余地を与えるってこと。
だから判断の余地があるという意味では緩やかと言えるけど、
どの程度緩やかに解釈できるかは別問題。
例えばマクリーン事件みたいに「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由」は非常に緩やかに解釈できるけど、
地自法244条の「正当な理由」は、公の施設を住民が利用できることは当然と考えるなら、
厳格に解釈すべきことになる。
要するに、厳格か緩やかかは裁量を与えた立法の趣旨などから考える問題。
>>603
裁量を認めるってことは、行政庁の判断を裁判所の判断より優先させるということ。
裁量の広狭、判断過程審査はやらんのかい、という重大な問題はありますが、ここではひとまず措きましょう。
まず確認の意味であげますが、裁判所が正当な理由あると判断した場合、このときには裁量はそもそも問題となりません。
次に、裁判所が正当な理由なしと判断した場合です。裁判所としては、法が行政庁に判断の余地を与えているので、一定の範囲内では行政庁の判断を尊重する必要があります。
しかし、裁量の逸脱・濫用がある場合には、裁量を与えた法の趣旨に反していますので、もはや行政庁の判断を尊重する必要はないのです。
この場合、裁判所は自らの当初の判断に従って、正当な理由の不存在を理由に処分は違法とすることができることになります。
つまり、裁判所は裁量によってゆるやかに解釈することを求められた正当な理由がないから違法というのではなく、自らの解釈による正当な理由の不存在を理由に、裁量を認めた法に縛られることなく違法とすることができるのです。
裁量を認めるってことは、行政庁の判断を裁判所の判断より優先させるということ。
裁量の広狭、判断過程審査はやらんのかい、という重大な問題はありますが、ここではひとまず措きましょう。
まず確認の意味であげますが、裁判所が正当な理由あると判断した場合、このときには裁量はそもそも問題となりません。
次に、裁判所が正当な理由なしと判断した場合です。裁判所としては、法が行政庁に判断の余地を与えているので、一定の範囲内では行政庁の判断を尊重する必要があります。
しかし、裁量の逸脱・濫用がある場合には、裁量を与えた法の趣旨に反していますので、もはや行政庁の判断を尊重する必要はないのです。
この場合、裁判所は自らの当初の判断に従って、正当な理由の不存在を理由に処分は違法とすることができることになります。
つまり、裁判所は裁量によってゆるやかに解釈することを求められた正当な理由がないから違法というのではなく、自らの解釈による正当な理由の不存在を理由に、裁量を認めた法に縛られることなく違法とすることができるのです。
みなさんありがとう。
答案としては、「正当な理由」が仮に要件裁量を認めたものだとして、
要件裁量を与えた法の趣旨に鑑み、濫用・逸脱がない限り司法審査の対象とならないが、
逆に濫用・逸脱があれば司法審査の対象となり、「正当な理由」不存在として違法。
という感じでよかですか？
で、濫用・逸脱の有無を判断するに当たっては、
①判断結果と②判断過程の双方を審査するという感じですか？
答案としては、「正当な理由」が仮に要件裁量を認めたものだとして、
要件裁量を与えた法の趣旨に鑑み、濫用・逸脱がない限り司法審査の対象とならないが、
逆に濫用・逸脱があれば司法審査の対象となり、「正当な理由」不存在として違法。
という感じでよかですか？
で、濫用・逸脱の有無を判断するに当たっては、
①判断結果と②判断過程の双方を審査するという感じですか？
全然違う。
ここレベル低いからあてにするな。
ここレベル低いからあてにするな。
「正当な理由」の認定について判断過程を審査って、一見しておかしいだろｗ
>>609
行政法知らないからってひがむなヴェテ公ｗ
行政法知らないからってひがむなヴェテ公ｗ
>>607
言ってる意味がよくわからないな。
言ってる意味がよくわからないな。
会社法の利益相反取引の直接取引と間接取引に関する質問です。
甲会社乙会社があり、Ａは、両会社の代表取締役です。
この場合、甲会社をＡが代表して、乙会社の債務を担保するため、連帯保証契約を締結する場合
３５６条１項３号の間接取引に該当するとするのが通説ですよね。
よく見るのが、Ａは乙の代表者である以上、乙の利益はＡの利益と同視される、といった理由付けです。
一方で
甲会社の平取がＡ、乙会社の代取締役Ａ
という事例で、甲会社が乙会社と取引をする場合、原則としてＡが乙会社を代表する以上
３５６条１項２号の直接取引きに該当するとされます。
その上で、ここからが疑問なのですが
「乙会社を、Ａ以外の平取締役が代表する場合には、この場合利益相反取引には該当しない」とするのが判例通説ですよね。
しかし、この場合でも、乙会社の利益＝代表者Ａの利益、という理屈が成り立つなら
直接取引は無理でも、間接取引には該当するのではないでしょうか。
甲会社乙会社があり、Ａは、両会社の代表取締役です。
この場合、甲会社をＡが代表して、乙会社の債務を担保するため、連帯保証契約を締結する場合
３５６条１項３号の間接取引に該当するとするのが通説ですよね。
よく見るのが、Ａは乙の代表者である以上、乙の利益はＡの利益と同視される、といった理由付けです。
一方で
甲会社の平取がＡ、乙会社の代取締役Ａ
という事例で、甲会社が乙会社と取引をする場合、原則としてＡが乙会社を代表する以上
３５６条１項２号の直接取引きに該当するとされます。
その上で、ここからが疑問なのですが
「乙会社を、Ａ以外の平取締役が代表する場合には、この場合利益相反取引には該当しない」とするのが判例通説ですよね。
しかし、この場合でも、乙会社の利益＝代表者Ａの利益、という理屈が成り立つなら
直接取引は無理でも、間接取引には該当するのではないでしょうか。
裁量処分の審理なんか抗告訴訟の基礎だからちょっと調べれば分かるよ。
ちゃんと文献にあたれ。
あと、訴訟物を考えろよ。訴訟物が基本なのは民訴と同じだよ。
ちゃんと文献にあたれ。
あと、訴訟物を考えろよ。訴訟物が基本なのは民訴と同じだよ。
日光太郎杉(東京高判昭和48年7月13日)は、要件充足の有無について判断過程を考慮に入れているように読めるがどうだろう。
適当でいいんだよそんなもの。
>>617
おまｗ
おまｗ
どうせあてはめは結論ありきなんだけど、
結論をどう書くかってのは大きな問題だよな。
「裁量の逸脱濫用があるから違法」なのか、
「○○条に反するから違法」なのか。
結論をどう書くかってのは大きな問題だよな。
「裁量の逸脱濫用があるから違法」なのか、
「○○条に反するから違法」なのか。
>>613
最初の判例は乙社の代取が甲社を代表してるから規制対象であることに疑問はないけど、
甲社を他の取締役が代表してても規制対象にする趣旨だとすれば、
＞「乙会社を、Ａ以外の平取締役が代表する場合には、この場合利益相反取引には該当しない」
との考え方との平仄が問題となるよね。
逆にいえば、最初の判例の射程を狭く考えるなら、
つまり判例の事例で他の取締役が代表してる場合は「乙社の利益＝Ａの利益」だとしても、
Ａが関与してない以上、Ａの利益のために甲社が不当な不利益を被ることはなく、
間接取引として規制を受けないと考えるなら、
＞「乙会社を、Ａ以外の平取締役が代表する場合には、この場合利益相反取引には該当しない」
との結論も当然で、間接取引になると考える必要はない。
最初の判例は乙社の代取が甲社を代表してるから規制対象であることに疑問はないけど、
甲社を他の取締役が代表してても規制対象にする趣旨だとすれば、
＞「乙会社を、Ａ以外の平取締役が代表する場合には、この場合利益相反取引には該当しない」
との考え方との平仄が問題となるよね。
逆にいえば、最初の判例の射程を狭く考えるなら、
つまり判例の事例で他の取締役が代表してる場合は「乙社の利益＝Ａの利益」だとしても、
Ａが関与してない以上、Ａの利益のために甲社が不当な不利益を被ることはなく、
間接取引として規制を受けないと考えるなら、
＞「乙会社を、Ａ以外の平取締役が代表する場合には、この場合利益相反取引には該当しない」
との結論も当然で、間接取引になると考える必要はない。
なるへそ
>>621
ありがとう
ありがとう
判例違反について、刑事では上告理由になっている（刑訴405条）のに対し
民事では上告受理申立事由になっている（民訴318条）実質的な理由ってあるのでしょうか
最高裁の負担軽減を図るという点では民事と刑事を別扱いする必要はないように思えるのですが
民事では上告受理申立事由になっている（民訴318条）実質的な理由ってあるのでしょうか
最高裁の負担軽減を図るという点では民事と刑事を別扱いする必要はないように思えるのですが
>>624
平成14年の統計なんだけど、
最高裁まで行くのが民事4691件、刑事2440件。
同じ要件にしたら民事は大変なことになる。
民事は企業が当事者の場合は金があるからね。
その気になれば平気で最高裁まで戦える。
敢えて判例を作るために最高裁まで行く場合もあるって聞いたことがあるしｗ
平成14年の統計なんだけど、
最高裁まで行くのが民事4691件、刑事2440件。
同じ要件にしたら民事は大変なことになる。
民事は企業が当事者の場合は金があるからね。
その気になれば平気で最高裁まで戦える。
敢えて判例を作るために最高裁まで行く場合もあるって聞いたことがあるしｗ
行政法の質問です。
行政手続に違反した場合、これは取消事由になるのでしょうか？
というのも、手続に反していても再度手続をやり直せばよいのであって、
わざわざ取り消す必要はないと思うからです。
まだ勉強はじめたばかりでちゃんと理解してないような気もしますが、お願いします。
行政手続に違反した場合、これは取消事由になるのでしょうか？
というのも、手続に反していても再度手続をやり直せばよいのであって、
わざわざ取り消す必要はないと思うからです。
まだ勉強はじめたばかりでちゃんと理解してないような気もしますが、お願いします。
>>626
基本書読め。違反した手続きによる。
基本書読め。違反した手続きによる。
民法の改正が議論されてますが、改正民法が試験範囲になるのはいつ頃でしょうか？
民法が改正されて以降になります
旧司刑法H17②について質問です。
甲に道具として利用されている丙に賄賂供与罪が成立するかについて
なのですが，私は，丙の８０万円の提供と乙の職務との間の職務関連性
を否定して（∵市の印刷と県の土木），丙に同罪は成立しないと結論し
ました。
スタンなどを見ると，主観的には贈賄罪の正犯，客観的には甲の贈賄罪
の幇助となるとして，抽象的事実の錯誤を論じているのですが，こちら
が正しいのでしょうか。
甲に道具として利用されている丙に賄賂供与罪が成立するかについて
なのですが，私は，丙の８０万円の提供と乙の職務との間の職務関連性
を否定して（∵市の印刷と県の土木），丙に同罪は成立しないと結論し
ました。
スタンなどを見ると，主観的には贈賄罪の正犯，客観的には甲の贈賄罪
の幇助となるとして，抽象的事実の錯誤を論じているのですが，こちら
が正しいのでしょうか。
所有権の移転時期と危険負担の関係について質問です
所有権の移転時期については176の下、特約無き限り契約成立時であると解するのが判例ですよね
とすると、所有のある所に損害もまた帰するとする債権者主義を無制限に適用する見解に親和性があることになりますよね
他方、所有権の移転時期につき判例の立場に立って、危険負担につき債権者主義は債権者が目的物に対する支配を収めた場合にのみ適用すべきとする見解に立った場合、かかる「支配」に所有権は含まれることになるのでしょうか？
含まれると解してしまった場合、契約時に所有権は移転しているわけですから、あえて「支配」という限界を設けた意味がなくなってしまうと思うのですが…
所有権の移転時期については176の下、特約無き限り契約成立時であると解するのが判例ですよね
とすると、所有のある所に損害もまた帰するとする債権者主義を無制限に適用する見解に親和性があることになりますよね
他方、所有権の移転時期につき判例の立場に立って、危険負担につき債権者主義は債権者が目的物に対する支配を収めた場合にのみ適用すべきとする見解に立った場合、かかる「支配」に所有権は含まれることになるのでしょうか？
含まれると解してしまった場合、契約時に所有権は移転しているわけですから、あえて「支配」という限界を設けた意味がなくなってしまうと思うのですが…
>>632
＞含まれると解してしまった場合、契約時に所有権は移転しているわけですから、あえて「支配」という限界を設けた意味がなくなってしまうと思うのですが…
まさにその点が批判されていたような気がする
＞含まれると解してしまった場合、契約時に所有権は移転しているわけですから、あえて「支配」という限界を設けた意味がなくなってしまうと思うのですが…
まさにその点が批判されていたような気がする
結局民法も体系が大事ってことだね。
売買法っていうのかな。
所有権の移転や危険負担，債務不履行，解除，瑕疵担保
この辺りは体系を意識して勉強して他方が良い分野だと思う。
売買法っていうのかな。
所有権の移転や危険負担，債務不履行，解除，瑕疵担保
この辺りは体系を意識して勉強して他方が良い分野だと思う。
一応、目的物の引き渡し又は登記の移転があった時に支配が移転する。
という考えが多数の支持を集めてるようだね。
という考えが多数の支持を集めてるようだね。
確かに債権者主義に対する学説の批判は特に強いですしね。参考にさせていただきますね。
皆さんありがとうございましたo(^-^)o
皆さんありがとうございましたo(^-^)o
641 ：氏名黙秘：2009/10/23(金) 03:16:52 ID:ApNEFXGE
帝京大学法学部２年で特待生です。
今から独学でシケタイ等々の伊藤真の本を
理解暗記し、来年の旧司法試験に合格して
大学辞めたいんですが、今日から一日２０時間勉強すれで
可能ですか？高校の時、数学英語は全くできませんでしたが、
現代文は偏差値７０でした。
マジなアドバイスお願いすします。
ちなみに法科大学院にはいきません
今から独学でシケタイ等々の伊藤真の本を
理解暗記し、来年の旧司法試験に合格して
大学辞めたいんですが、今日から一日２０時間勉強すれで
可能ですか？高校の時、数学英語は全くできませんでしたが、
現代文は偏差値７０でした。
マジなアドバイスお願いすします。
ちなみに法科大学院にはいきません
>>641
たぶん無理。まあ偏差値どうこういっても意味ないとおもうけど。いったい何を基準としたものなの？駿台ならすごいと思うし、進研ならたいしたことない。東大オープンとかなら万々歳。
もっとも多分としかいえない。奇跡は起こせるかも。20時間は無理でしょうがね。
たぶん無理。まあ偏差値どうこういっても意味ないとおもうけど。いったい何を基準としたものなの？駿台ならすごいと思うし、進研ならたいしたことない。東大オープンとかなら万々歳。
もっとも多分としかいえない。奇跡は起こせるかも。20時間は無理でしょうがね。
643 ：641：2009/10/23(金) 04:02:10 ID:ApNEFXGE
①ビギナーズラッキーに期待。
②将棋でいえば中飛車戦法一本にしぼる。
③ヤマをかける。非常に大事な事。各教科５個用意しておく。
④条文で説得する答案を書く。
④最後の詰めを誤らない。
②将棋でいえば中飛車戦法一本にしぼる。
③ヤマをかける。非常に大事な事。各教科５個用意しておく。
④条文で説得する答案を書く。
④最後の詰めを誤らない。
>>641
スレ違いだ。変なレスつくからやめろ。
スレ違いだ。変なレスつくからやめろ。
中止犯の任意性につき客観説によると
盗もうとした美術品が贋作だとわかって中止したという事例で
誰が見てもわかる贋作なら任意性は認められず
玄人にしかわからない贋作なら任意性が認められるのでしょうか
盗もうとした美術品が贋作だとわかって中止したという事例で
誰が見てもわかる贋作なら任意性は認められず
玄人にしかわからない贋作なら任意性が認められるのでしょうか
贋作であることが一般的にみて窃盗の障害となるかどうかの問題だろｗ
kudarann
650 ：氏名黙秘：2009/10/23(金) 19:26:23 ID:xscALdIK
651 ：氏名黙秘：2009/10/23(金) 19:35:13 ID:vpA9u8EE
ネタだろ
652 ：641：2009/10/23(金) 20:21:39 ID:ApNEFXGE
>>644
ありがとうございます。頑張ります！
>>645
アドバイスありがとうございます。
条文を重視して予備校本で押し切ろうと思います。
最後の詰めとは結論が雑にならないようにってことですよね？
途中条文を使ってうまく書けても結論で台なしにするなという。
>>646
すみません。
>>650
合格したら対等だと思います。
ありがとうございます。頑張ります！
>>645
アドバイスありがとうございます。
条文を重視して予備校本で押し切ろうと思います。
最後の詰めとは結論が雑にならないようにってことですよね？
途中条文を使ってうまく書けても結論で台なしにするなという。
>>646
すみません。
>>650
合格したら対等だと思います。
来年合格までのスケジュールここに書け。
賃借人が賃借建物を転貸して引き渡した場合、
第三者の侵害に対して賃借権に基づく妨害排除請求権は行使できるのでしょうか？
転貸によって建物を転借人に引き渡しているときに、
未だ借地借家法上の対抗力を有しているといえるのかどうか疑問に思いました。
第三者の侵害に対して賃借権に基づく妨害排除請求権は行使できるのでしょうか？
転貸によって建物を転借人に引き渡しているときに、
未だ借地借家法上の対抗力を有しているといえるのかどうか疑問に思いました。
656 ：氏名黙秘：2009/10/23(金) 22:46:47 ID:4hkJ3WAX
>>655
借地借家法31条1項は建物の占有移転という外形的事実に、
建物賃借権公示機能を持たせることで賃借権を保護したもの。
所有権者が賃借人に引き渡しても建物の占有を失っていないのと同様に、
賃借人が転貸人に引き渡しても建物の占有は失っていない（民法204条1項）。
だから賃借人兼転貸人は未だに建物を占有してるんだから、
不法占拠者等に対して賃借権を対抗できるよ。
借地借家法31条1項は建物の占有移転という外形的事実に、
建物賃借権公示機能を持たせることで賃借権を保護したもの。
所有権者が賃借人に引き渡しても建物の占有を失っていないのと同様に、
賃借人が転貸人に引き渡しても建物の占有は失っていない（民法204条1項）。
だから賃借人兼転貸人は未だに建物を占有してるんだから、
不法占拠者等に対して賃借権を対抗できるよ。
657 ：641：2009/10/23(金) 23:49:35 ID:ApNEFXGE
>>653
レスありがとうございます。
来年試験終わりなので廃人にはなりません。
>>654
<10月22日～10月31日>
○法律を読む技術･学ぶ技術
○伊藤真の憲･民･刑･商･会･民訴･刑訴入門講義
を読む。
<11月1日～4月30日>
○シケタイ憲･民･刑･商･会･民訴･刑訴
○伊藤真の判例シリーズ憲･民･刑･商･会･民訴･刑訴
○伊藤真の条文シリーズ憲･民･刑･商･会･民訴･刑訴
を各１００回ずつ読んで脳にぶち込む(刑訴は20回くらい)
<5月1日～択一試験まで>
○憲･民･刑択一過去問を毎日2年ずつ
○憲･民･刑シケタイを１回通読
<択一試験～論文試験まで>
○11月1日～4月30日までにやったことをやる。
○１日4本論文書く
<論文試験から口述試験>
○大学教授に議論三昧
こんな感じです。伊藤真の論点シリーズというのもやりたいですが
時間がないのでできないと思います。
どうですか？アドバイスお願いしますm(._.)m
レスありがとうございます。
来年試験終わりなので廃人にはなりません。
>>654
<10月22日～10月31日>
○法律を読む技術･学ぶ技術
○伊藤真の憲･民･刑･商･会･民訴･刑訴入門講義
を読む。
<11月1日～4月30日>
○シケタイ憲･民･刑･商･会･民訴･刑訴
○伊藤真の判例シリーズ憲･民･刑･商･会･民訴･刑訴
○伊藤真の条文シリーズ憲･民･刑･商･会･民訴･刑訴
を各１００回ずつ読んで脳にぶち込む(刑訴は20回くらい)
<5月1日～択一試験まで>
○憲･民･刑択一過去問を毎日2年ずつ
○憲･民･刑シケタイを１回通読
<択一試験～論文試験まで>
○11月1日～4月30日までにやったことをやる。
○１日4本論文書く
<論文試験から口述試験>
○大学教授に議論三昧
こんな感じです。伊藤真の論点シリーズというのもやりたいですが
時間がないのでできないと思います。
どうですか？アドバイスお願いしますm(._.)m
思うようにやってみたらいいじゃん。
人のアドバイスを受けてそれで落ちたら悔いが残るでしょ？最後なんだし。
これをやれば大丈夫ってのは実際合格した後でもわからないしね。
人のアドバイスを受けてそれで落ちたら悔いが残るでしょ？最後なんだし。
これをやれば大丈夫ってのは実際合格した後でもわからないしね。
>>657
スレ違いだって。司法試験版一の高速で質問に答えてくれるスレにいけ
スレ違いだって。司法試験版一の高速で質問に答えてくれるスレにいけ
661 ：氏名黙秘：2009/10/23(金) 23:55:06 ID:OFozQgTI
657
無理
無理
>>657
今すぐ寝ろ
今すぐ寝ろ
学部生で来年の旧司法試験に合格するような人なら、こんなところでアドバイス求めない。
スケジュール的にも本人のスペック的にも無理
そもそも1日20時間勉強できる奴なんかいねーってｗ
そもそも1日20時間勉強できる奴なんかいねーってｗ
665 ：氏名黙秘：2009/10/24(土) 00:00:57 ID:ApNEFXGE
>>658
アドバイス下さい。参考にしたいです。
>>659
迷惑かけてすみません
少しだけ時間下さいm(._.)m
>>660-663
レスありがとうございます。
そう言わず、何が無理なのか具体的にアドバイスお願いします
アドバイス下さい。参考にしたいです。
>>659
迷惑かけてすみません
少しだけ時間下さいm(._.)m
>>660-663
レスありがとうございます。
そう言わず、何が無理なのか具体的にアドバイスお願いします
666 ：641：2009/10/24(土) 00:02:54 ID:UKdoLqD/
668 ：641：2009/10/24(土) 00:08:00 ID:UKdoLqD/
とりあえず入門を一通り見て，今年の択一の問題解いてみたら？
らくらく合格点取れたら論文の勉強すればいいし，
ぜんぜん取れないなら，択一やらなきゃ話にならないし。
らくらく合格点取れたら論文の勉強すればいいし，
ぜんぜん取れないなら，択一やらなきゃ話にならないし。
671 ：641：2009/10/24(土) 00:15:17 ID:UKdoLqD/
>>669
ありがとうございます。
入門だけの知識で択一は解けないと思います。
シケタイ、伊藤判例、伊藤条文を理解暗記すれば
択一は解けませんか？
>>670
アドバイスありがとうございます。
学部２年なので周りにロー生いません。
どういう勉強すれば、今からでも付け焼き刃じゃない
勉強になるんですか？
ありがとうございます。
入門だけの知識で択一は解けないと思います。
シケタイ、伊藤判例、伊藤条文を理解暗記すれば
択一は解けませんか？
>>670
アドバイスありがとうございます。
学部２年なので周りにロー生いません。
どういう勉強すれば、今からでも付け焼き刃じゃない
勉強になるんですか？
馬鹿には無理。下位ローでも目指せ。
勉強法うんぬんというより、時間が絶対的に足りない。
あまり司法試験をなめない方がいい。
まあ、99％受からないと覚悟しつつ１％にかけるってんなら止めはしないが。
あまり司法試験をなめない方がいい。
まあ、99％受からないと覚悟しつつ１％にかけるってんなら止めはしないが。
学部2年だしな。実際スーパーヴェテかもしれないけど
帝京高校ｗｗ
678 ：641：2009/10/24(土) 00:26:45 ID:UKdoLqD/
>>672
なるほどありがとうございます。
それでは択一過去問をシケタイ一回読むごとに
解いてみて修正していきます。知識的にはシケタイ、伊藤判例、伊藤条文で間に合いますよね？
>>673
帝京法学部で特待生です。法学部の偉い先生からも絶対評価かつ相対評価でＳ(最高位)もらってます。
これは僕に論理があるということだと思います。
>>674
ありがとうございます！ 試験受けます！
具体的にこの教材をこういうふうにやれっていう
アドバイスいただけませんか？
なるほどありがとうございます。
それでは択一過去問をシケタイ一回読むごとに
解いてみて修正していきます。知識的にはシケタイ、伊藤判例、伊藤条文で間に合いますよね？
>>673
帝京法学部で特待生です。法学部の偉い先生からも絶対評価かつ相対評価でＳ(最高位)もらってます。
これは僕に論理があるということだと思います。
>>674
ありがとうございます！ 試験受けます！
具体的にこの教材をこういうふうにやれっていう
アドバイスいただけませんか？
>>678
民法の「法律行為」の定義答えられる？
民法の「法律行為」の定義答えられる？
要は最後の一押しをしてもらって決心つけたいわけだな。
そういうことなら頑張れとしか言えん。
ただ、こんな短期間で旧試に受かる勉強法なんて誰も分からん。
期間関係なしなら、とりあえずシケタイを２回まわせとでもアドバイスするんだがな。
そういうことなら頑張れとしか言えん。
ただ、こんな短期間で旧試に受かる勉強法なんて誰も分からん。
期間関係なしなら、とりあえずシケタイを２回まわせとでもアドバイスするんだがな。
まあこれから来年5月まで毎日20時間がんばれよｗ
684 ：641：2009/10/24(土) 00:39:51 ID:UKdoLqD/
>>679
答えられますよ。一年で勉強しました。
厳密に書くのは携帯だと
時間かかるので勘弁してください。
>>680
ありがとうございます。期間１年としたら
どういったことをするべきだと思いますか？それを倍速でこなそうと思います。
>>681
わかりましたありがとうございます！
>>682
もちろんです。血のションベンがでても
やります
>>683
ありがとうございます。頑張ります
答えられますよ。一年で勉強しました。
厳密に書くのは携帯だと
時間かかるので勘弁してください。
>>680
ありがとうございます。期間１年としたら
どういったことをするべきだと思いますか？それを倍速でこなそうと思います。
>>681
わかりましたありがとうございます！
>>682
もちろんです。血のションベンがでても
やります
>>683
ありがとうございます。頑張ります
自分に合った勉強法ってのは、ある程度勉強が進まないと見えてこない。
とりあえずシケタイを２回、三倍速でまわしてみたら？
話はそれからだ。
とりあえずシケタイを２回、三倍速でまわしてみたら？
話はそれからだ。
>>686
もう帰ったぞ
もう帰ったぞ
逃げたなｗ
689 ：641：2009/10/24(土) 01:02:22 ID:UKdoLqD/
やはり予想通りのクズかｗ
皆やさしすぎるんだよ。「余裕だよ」「楽勝だよ」とか言って好きに勉強させとけばいいのに。
自分たちだって、合格できるかどうかなんていちいち考えないで挑んでる試験だろ？
他人には厳しく合格可能性判定してあげるなんてダブスタだよ。
本人も逃げたし、いい加減この話題終了で。
次の質問どぞー
皆やさしすぎるんだよ。「余裕だよ」「楽勝だよ」とか言って好きに勉強させとけばいいのに。
自分たちだって、合格できるかどうかなんていちいち考えないで挑んでる試験だろ？
他人には厳しく合格可能性判定してあげるなんてダブスタだよ。
本人も逃げたし、いい加減この話題終了で。
次の質問どぞー
NEXT
遠藤先生の『事例演習民事訴訟法』（有斐閣）で勉強してる方がいたら教えてください。
Ｐ.180の「教場での対話」で、「Ｙは第2訴訟における本人尋問で代理権の存在を否定する供述をすれば、前の証言が偽証罪に問われるおそれがある」、とありますが、これ「代理権の存在を”肯定”する」の間違いではないでしょうか？
そもそもＹが第2訴訟で代理権の存在を否定しちゃったら、Ｙ自身が無権代理人の責任を問われちゃうので、否定するはずないと思いますし。。。
もし分かる方いたらご教授ください。
Ｐ.180の「教場での対話」で、「Ｙは第2訴訟における本人尋問で代理権の存在を否定する供述をすれば、前の証言が偽証罪に問われるおそれがある」、とありますが、これ「代理権の存在を”肯定”する」の間違いではないでしょうか？
そもそもＹが第2訴訟で代理権の存在を否定しちゃったら、Ｙ自身が無権代理人の責任を問われちゃうので、否定するはずないと思いますし。。。
もし分かる方いたらご教授ください。
「善意」というのは規範的要件ですか？
それとも、それ自体が主要事実になるのでしょうか？
それとも、それ自体が主要事実になるのでしょうか？
善意／悪意は事実。評価はいらないでしょ？
知っているか，知らないか，それだけの話だから。
過失は法的評価。
だから規範的要件として，その具体的事実が主要事実になる（争いあり）。
知っているか，知らないか，それだけの話だから。
過失は法的評価。
だから規範的要件として，その具体的事実が主要事実になる（争いあり）。
㌧クス
一日２０時間の勉強は可能だ。
福爺自伝では諭吉のおっさんは
敵塾で朝夜関係なく本を読み。そのまま机で寝て、布団でねたことがなかった。
ご飯もたって食べた。
福爺自伝では諭吉のおっさんは
敵塾で朝夜関係なく本を読み。そのまま机で寝て、布団でねたことがなかった。
ご飯もたって食べた。
松下幸之助の自伝には睡眠３時間と書いてあった。
別でやれ
どちらも大阪の土地柄のなせるわざ。
睡眠学習法を併用すれば２２時間も可能かも。
２１時間に訂正
次の「学習上生じた疑義」についての質問どうぞ
民法について質問です。
瑕疵担保責任の法定責任説は特定物売買のみに570条が適用されるとしますが、
種類物売買には一切570条の適用がないのでしょうか？
法定責任説をベースにしていると言われる判例は最判昭36.12.15において、
種類物売買において「債権者が瑕疵の存在を認識した上でこれを履行として認容し
債務者に対しいわゆる瑕疵担保責任を問うなどの事情があれば格別…」
としており、種類物売買でも履行としての認容があれば570条で処理できることを示唆しています。
判例のこの部分は法定責任説ではないのか、法定責任説と合致するのか。
ご教示お願いします。
瑕疵担保責任の法定責任説は特定物売買のみに570条が適用されるとしますが、
種類物売買には一切570条の適用がないのでしょうか？
法定責任説をベースにしていると言われる判例は最判昭36.12.15において、
種類物売買において「債権者が瑕疵の存在を認識した上でこれを履行として認容し
債務者に対しいわゆる瑕疵担保責任を問うなどの事情があれば格別…」
としており、種類物売買でも履行としての認容があれば570条で処理できることを示唆しています。
判例のこの部分は法定責任説ではないのか、法定責任説と合致するのか。
ご教示お願いします。
法定責任説の中にもいろいろな種類があると言うことです。
へー
>>704
本来の法定責任説によれば、瑕疵ある不特定物の給付は常に本旨不履行であり、
瑕疵担保責任ではなく債務不履行責任の問題。
しかしこれでは566条3項の短期期間制限がなく売主の地位が不安定となるため、
受領時、もしくは履行認容受領時に特定があったのと同視して、
特定物売買と同様に瑕疵担保責任の問題とするように法定責任説が修正されてます。
判例はこの修正バージョンです。
本来の法定責任説によれば、瑕疵ある不特定物の給付は常に本旨不履行であり、
瑕疵担保責任ではなく債務不履行責任の問題。
しかしこれでは566条3項の短期期間制限がなく売主の地位が不安定となるため、
受領時、もしくは履行認容受領時に特定があったのと同視して、
特定物売買と同様に瑕疵担保責任の問題とするように法定責任説が修正されてます。
判例はこの修正バージョンです。
>>707
なるほど。
なるほど。
ごちゃごちゃしちゃうからな
んなこたない。
判例は「履行として認容した場合は」って限定を付してるから、
売主の地位が不安定となるため、という理由付けは妥当しませんが。
売主の地位が不安定となるため、という理由付けは妥当しませんが。
そりゃそうだ
瑕疵担保責任は債務不履行責任に統一する方向で議論されてる。
仮にそのように改正されたなら、
履行認容前は債務不履行責任、履行認容後は瑕疵担保責任って区別はなくなる。
前だろうが後だろうが債務不履行責任になるんだろうね。
仮にそのように改正されたなら、
履行認容前は債務不履行責任、履行認容後は瑕疵担保責任って区別はなくなる。
前だろうが後だろうが債務不履行責任になるんだろうね。
詐害行為取消権のところで相関関係説を取った場合、
適正価格での不動産の売却は原則として詐害行為にあたる、
しかし有用の資に充てるための売却は詐害行為にならない、
と考えるのが多数だと思います。
ここで質問なのですが、有用の資という言葉の定義はどのようなものなのでしょうか？
また、債務弁済の資金のために不動産を売却した場合、
有用の資と言えるのでしょうか？
適正価格での不動産の売却は原則として詐害行為にあたる、
しかし有用の資に充てるための売却は詐害行為にならない、
と考えるのが多数だと思います。
ここで質問なのですが、有用の資という言葉の定義はどのようなものなのでしょうか？
また、債務弁済の資金のために不動産を売却した場合、
有用の資と言えるのでしょうか？
719 ：641：2009/10/24(土) 19:56:12 ID:UKdoLqD/
法科大学院の適性試験過去問解いたら
ほとんど合ってたんですが
僕には法律の才能あるってことですか？
ちなみに来年の旧司受けます
ほとんど合ってたんですが
僕には法律の才能あるってことですか？
ちなみに来年の旧司受けます
>>719
法律行為の定義答えられる？
法律行為の定義答えられる？
>>719
誰がそんなのやれって言ったよ。入門書やれよ。
誰がそんなのやれって言ったよ。入門書やれよ。
722 ：641：2009/10/24(土) 20:06:51 ID:UKdoLqD/
>>722
お、それを自分なりに考えられたのならそんな筋は悪くないな。
お、それを自分なりに考えられたのならそんな筋は悪くないな。
724 ：641：2009/10/24(土) 20:15:13 ID:UKdoLqD/
>>723
ありがとうございます。
ありがとうございます。
>>716
契約締結直後から追完請求、損害賠償請求、代金減額、解除ができるのでしょうか？
契約締結直後から追完請求、損害賠償請求、代金減額、解除ができるのでしょうか？
あいまい
ぱいぱい
平成２２年新司法試験出願用紙の交付は
予備校でもやっているのか？
予備校でもやっているのか？
私のような人間でも司法試験に受かるでしょうか？
731 ：氏名黙秘：2009/10/25(日) 02:44:04 ID:+snsqYoo
思想･良心の自由の保障の範囲をいかに解すべきかの
学説について教えて下さい。
まず、思想良心の自由は人の内心におけるものの見方ないし考え方の自由、
したがって内心の自由一般を保障するとする広義説の理由として
｢19条が、外部的行為でなく、人間の内面的態様それ自体を対象とするものである以上、
原理的保障としての意味を強くもっており、
その保障対象はむしろ広範･包括的に捉えられるべきである｣
と書いてあるんですが、
<質問１> ｢原理的保障｣とは、内心の自由の絶対的保障という意味ですか？
広義説は思想良心の自由(１９条)を、内心の自由の絶対的自由を規定した条文として読み、
つまりは、思想良心＝内心一般と読み
思想良心を狭い範囲で捉える＝内心の自由の保障が狭まるから
むしろ大きく捉えるべきだと言っているという理解でいいですか？
学説について教えて下さい。
まず、思想良心の自由は人の内心におけるものの見方ないし考え方の自由、
したがって内心の自由一般を保障するとする広義説の理由として
｢19条が、外部的行為でなく、人間の内面的態様それ自体を対象とするものである以上、
原理的保障としての意味を強くもっており、
その保障対象はむしろ広範･包括的に捉えられるべきである｣
と書いてあるんですが、
<質問１> ｢原理的保障｣とは、内心の自由の絶対的保障という意味ですか？
広義説は思想良心の自由(１９条)を、内心の自由の絶対的自由を規定した条文として読み、
つまりは、思想良心＝内心一般と読み
思想良心を狭い範囲で捉える＝内心の自由の保障が狭まるから
むしろ大きく捉えるべきだと言っているという理解でいいですか？
732 ：氏名黙秘：2009/10/25(日) 02:58:42 ID:+snsqYoo
>>730続き
限定説をとる学者の理由として｢人格形成活動に関連のない内心の活動を含めるときは、
思想良心の自由の高位の価値を希薄にし、その自由の保障を軽くするものである｣
とあるんですが、｢思想良心の自由の高位の価値を希薄にし、その自由の保障を軽くするものである｣とは、
内心の自由は絶対的保障を受けるが
内心の中でも思想良心というのは
それ以外の内心部分より高位の価値があって
だから重く保障される。
思想良心を内心一般と捉えると
高位の価値が消滅して内心は同じように保障されるから価値が軽くなっちゃうよ。ってことですか？
限定説をとる学者の理由として｢人格形成活動に関連のない内心の活動を含めるときは、
思想良心の自由の高位の価値を希薄にし、その自由の保障を軽くするものである｣
とあるんですが、｢思想良心の自由の高位の価値を希薄にし、その自由の保障を軽くするものである｣とは、
内心の自由は絶対的保障を受けるが
内心の中でも思想良心というのは
それ以外の内心部分より高位の価値があって
だから重く保障される。
思想良心を内心一般と捉えると
高位の価値が消滅して内心は同じように保障されるから価値が軽くなっちゃうよ。ってことですか？
>>731
>>732
４人組の記述ですね。
この文脈での「原理的保障」＝「絶対的保障」という点も含め、
あなたのような理解で概ね合っていると思います。
ただ、広義説の根拠に関しては、もし単に「絶対的保障だから広く」という
理解をされているのだとしたら少し不正確かも知れません。
内心のうち１９条の保障対象となる領域とならない領域とを区別しようとしても
明確な区別は不可能である以上、絶対的保障という１９条の持つ高度の価値を
徹底的に確保するためには、不明確な扱いの差異を避けるべく
１９条の保障対象は包括的に捉えておく必要がある、
というのが広義説の根拠だと思います。
>>732
４人組の記述ですね。
この文脈での「原理的保障」＝「絶対的保障」という点も含め、
あなたのような理解で概ね合っていると思います。
ただ、広義説の根拠に関しては、もし単に「絶対的保障だから広く」という
理解をされているのだとしたら少し不正確かも知れません。
内心のうち１９条の保障対象となる領域とならない領域とを区別しようとしても
明確な区別は不可能である以上、絶対的保障という１９条の持つ高度の価値を
徹底的に確保するためには、不明確な扱いの差異を避けるべく
１９条の保障対象は包括的に捉えておく必要がある、
というのが広義説の根拠だと思います。
734 ：641：2009/10/25(日) 04:50:07 ID:+snsqYoo
>>733
ありがとうございます！！！
広義説の話、非常に参考になりました。
シケタイだと繋がりが見えにくい所だったので
助かりました。これからは、もっと新築に読もうと思います。
ありがとうございました。
ありがとうございます！！！
広義説の話、非常に参考になりました。
シケタイだと繋がりが見えにくい所だったので
助かりました。これからは、もっと新築に読もうと思います。
ありがとうございました。
735 ：氏名黙秘：2009/10/25(日) 07:37:20 ID:bh3D9d6F
すいません
基本書読んでもいまいちハッキリ書いてないので
質問させてくだしあ（＾＾；ｱｾｱｾ
「請負契約（特約等なし）において、仕事完成後、目的物の引き渡し前に、
不可抗力によって目的物が滅失した。」
この場合に、注文者の報酬支払債務は、どうなるのでしょう(*/∇＼*)ﾊｽﾞｶﾁｲ
（１）仕事は完成されているから、そもそも危険負担の問題にはなりえない。
（２）従って注文者の報酬支払債務は消滅せず存続する、ことになりそう。
（３）しかし６３３条本文をあてはめると、目的物の引き渡しがない以上は報酬を支払う義務もなく、
…あれ？結局支払わなくてよい？
基本書読んでもいまいちハッキリ書いてないので
質問させてくだしあ（＾＾；ｱｾｱｾ
「請負契約（特約等なし）において、仕事完成後、目的物の引き渡し前に、
不可抗力によって目的物が滅失した。」
この場合に、注文者の報酬支払債務は、どうなるのでしょう(*/∇＼*)ﾊｽﾞｶﾁｲ
（１）仕事は完成されているから、そもそも危険負担の問題にはなりえない。
（２）従って注文者の報酬支払債務は消滅せず存続する、ことになりそう。
（３）しかし６３３条本文をあてはめると、目的物の引き渡しがない以上は報酬を支払う義務もなく、
…あれ？結局支払わなくてよい？
抗弁は、障害、消滅、阻止に分けられますが、
第三者対抗要件具備による債権喪失の抗弁は、この３つのうちのいずれに分類されるのでしょうか？
第三者対抗要件具備による債権喪失の抗弁は、この３つのうちのいずれに分類されるのでしょうか？
売買契約において、目的物引渡時期について、
①平成21年9月28日に引き渡す
②平成21年9月28日までに引き渡す
という各合意があった場合に、
①②は、それぞれ「期限」「期日」のいずれに該当するのでしょうか？
日本語の語感的には、①が期日、②が期限のような気もしますが、
①も「確定期限の定め」（412条1項）に該当すると思うので、
そうしたら、①も法律上は「期限」のような気もしてしまいます。
また、①のような合意があった場合には、
この日より前の日に引き渡すことは許されない、という理解でいいのでしょうか？
以上、よろしくお願いします。
①平成21年9月28日に引き渡す
②平成21年9月28日までに引き渡す
という各合意があった場合に、
①②は、それぞれ「期限」「期日」のいずれに該当するのでしょうか？
日本語の語感的には、①が期日、②が期限のような気もしますが、
①も「確定期限の定め」（412条1項）に該当すると思うので、
そうしたら、①も法律上は「期限」のような気もしてしまいます。
また、①のような合意があった場合には、
この日より前の日に引き渡すことは許されない、という理解でいいのでしょうか？
以上、よろしくお願いします。
期限の利益がどっちにあるかによるだろ。
>>735
請負の報酬支払時期については633条が定める通りですが、
報酬債権の発生時期については争いがあります。
（１）仕事完成時説
仕事が完成するまでは実際に報酬を請求できるかどうか確定しない以上、
仕事が完成するまでは請負人の報酬債権は発生しない。
（２）契約成立時説
請負契約は双務契約である以上、報酬債権自体は契約成立時に発生する。
本件では仕事は完成した以上、どちらの考えでも報酬債権は成立しています。
引渡債務の履行不能によって報酬支払債務がどうなるかですが、
これは仕事完成債務と完成物引渡債務との関係をどのように考えるかによります。
（１）一元構成
二つの債務が一体のものとして請負人の債務だと考えるなら、
536条により債務者主義となり、請負人は報酬の支払を受ける権利を失います。
（２）二元構成
仕事完成債務と完成物引渡債務は区別すべきだと考えても、
引き渡し前に滅失した場合は完成物引渡債務は原則として履行不能だと考えられます。
（ａ）そして、完成物引渡債務は特定物の物権の設定移転を目的とする債務と同視できるため、
534条1項により債権者主義となり、請負人は報酬を請求できる。
（ｂ）そもそも534条1項は修正すべきであり（危険負担の論点）、
引き渡しを受けていない場合は536条を適用すべきなので、請負人は報酬を請求できない。
請負の報酬支払時期については633条が定める通りですが、
報酬債権の発生時期については争いがあります。
（１）仕事完成時説
仕事が完成するまでは実際に報酬を請求できるかどうか確定しない以上、
仕事が完成するまでは請負人の報酬債権は発生しない。
（２）契約成立時説
請負契約は双務契約である以上、報酬債権自体は契約成立時に発生する。
本件では仕事は完成した以上、どちらの考えでも報酬債権は成立しています。
引渡債務の履行不能によって報酬支払債務がどうなるかですが、
これは仕事完成債務と完成物引渡債務との関係をどのように考えるかによります。
（１）一元構成
二つの債務が一体のものとして請負人の債務だと考えるなら、
536条により債務者主義となり、請負人は報酬の支払を受ける権利を失います。
（２）二元構成
仕事完成債務と完成物引渡債務は区別すべきだと考えても、
引き渡し前に滅失した場合は完成物引渡債務は原則として履行不能だと考えられます。
（ａ）そして、完成物引渡債務は特定物の物権の設定移転を目的とする債務と同視できるため、
534条1項により債権者主義となり、請負人は報酬を請求できる。
（ｂ）そもそも534条1項は修正すべきであり（危険負担の論点）、
引き渡しを受けていない場合は536条を適用すべきなので、請負人は報酬を請求できない。
債権の二重譲渡がされた場合に、
債務者が、「あいつが第三者への二重譲渡なんかするはずがない。」っていうことがあると思いますが、
これは否認になるんですか？それとも、不知になるんですか？
債務者が、「あいつが第三者への二重譲渡なんかするはずがない。」っていうことがあると思いますが、
これは否認になるんですか？それとも、不知になるんですか？
>>736
消滅って考えるのが自然じゃないかな
消滅って考えるのが自然じゃないかな
>>741
否認って考えるのが自然じゃないかな
否認って考えるのが自然じゃないかな
すいません。ものすごく簡単なことかもしれませんが、
大学に受かったらこのバイクあげる、という贈与契約において、
バイクの引渡しを請求する場合、
この条件の存否及び（不）成就は、請求原因ですか？抗弁ですか？
大学に受かったらこのバイクあげる、という贈与契約において、
バイクの引渡しを請求する場合、
この条件の存否及び（不）成就は、請求原因ですか？抗弁ですか？
条件の存在が抗弁となり
条件成就が再抗弁となる
条件成就が再抗弁となる
「本命が東大だって言ってたから受験勉強頑張ってると思って、バイクをやると約束したんだ。
それなのにお前が受かったのは今にも潰れそうな三流大学じゃねぇか。
そんなお前にやるバイクはねぇよ！
」
ってのは条件成就の否認ですか？
事情変更による解除を主張する再々抗弁ですか？
それなのにお前が受かったのは今にも潰れそうな三流大学じゃねぇか。
そんなお前にやるバイクはねぇよ！
」
ってのは条件成就の否認ですか？
事情変更による解除を主張する再々抗弁ですか？
>>745
ありがとうございます。
ありがとうございます。
748 ：641：2009/10/25(日) 15:28:21 ID:+snsqYoo
旧司うかったら就職ありますか？
金持ちになれますか？
金持ちになれますか？
750 ：641：2009/10/25(日) 16:20:49 ID:+snsqYoo
おいおい毎日２０時間って・・・釣りなのかもしれないけど、すごいな・・
できれば、１ヵ月後に状況を報告してくれｗｗｗ
できれば、１ヵ月後に状況を報告してくれｗｗｗ
とりあえず、金曜日と土曜日の勉強時間を報告してほしいな。
相殺の意思表示は、相殺適状時にさかのぼってその効力を生じるとなっていますが、
この相殺適状時というのは、自働債権の弁済期の方が受働債権の弁済期よりも先に来る場合は、
受働債権の弁済期到来時なのでしょうか？
それとも、自働債権の弁済期が到来した時点で相殺は可能（受働債権については期限の利益放棄可）
なので、自働債権の弁済期到来時が相殺適状時になるのでしょうか？
この相殺適状時というのは、自働債権の弁済期の方が受働債権の弁済期よりも先に来る場合は、
受働債権の弁済期到来時なのでしょうか？
それとも、自働債権の弁済期が到来した時点で相殺は可能（受働債権については期限の利益放棄可）
なので、自働債権の弁済期到来時が相殺適状時になるのでしょうか？
絶対無理。
超絶天才なら可能かもしれんがどーみても凡人なので。
超絶天才なら可能かもしれんがどーみても凡人なので。
超絶天才なら２０時間の勉強をせずとも合格は可能です。
２０時間勉強するのが必要なのは凡人だけど、
凡人には２０時間の勉強はできないというディレンマがあるわけですね。
２０時間勉強するのが必要なのは凡人だけど、
凡人には２０時間の勉強はできないというディレンマがあるわけですね。
>>753
どっちも同じことじゃないの？
どっちも同じことじゃないの？
まあ、心意気は立派なんだから、暫くの間生暖かく見守ってあげるのがいいんじゃまいか
「いやらしいことばかりする」という被害者の発言について
①「被害者が被告人に対して嫌悪の感情を有していた」ことを立証するなら非伝聞だが
②「被告人が被害者に『いやらしいこと』をした」ことを立証するなら伝聞だといわれます。
こういう発言があるということは、被疑者と被告人は顔見知りなんですよね。
そうすると、他にある程度証拠があれば、①を立証すれば足りるような気がするのですが、
それでもあえて②を立証しなければならない場合ってどういう事案なのでしょうか。
仮に②の動機の立証に成功したとしても、それだけでは証明力が弱いように思われ
結局、そこまでして②を立証する必要はあるのかな、と。
①「被害者が被告人に対して嫌悪の感情を有していた」ことを立証するなら非伝聞だが
②「被告人が被害者に『いやらしいこと』をした」ことを立証するなら伝聞だといわれます。
こういう発言があるということは、被疑者と被告人は顔見知りなんですよね。
そうすると、他にある程度証拠があれば、①を立証すれば足りるような気がするのですが、
それでもあえて②を立証しなければならない場合ってどういう事案なのでしょうか。
仮に②の動機の立証に成功したとしても、それだけでは証明力が弱いように思われ
結局、そこまでして②を立証する必要はあるのかな、と。
759 ：641 ◆RMvPiiVG9E ：2009/10/25(日) 16:50:48 ID:+snsqYoo
あと６時間が難しいな。
モロは１８時間らしい。
それで３回生のときに落ちてるからな。
さらに２時間上乗せか。
モロは１８時間らしい。
それで３回生のときに落ちてるからな。
さらに２時間上乗せか。
>>756
遡及時期が変わってきますと、利息、損害金の発生・充足が変わってきます。
遡及時期が変わってきますと、利息、損害金の発生・充足が変わってきます。
受働債権の弁済期到来時というのは、相殺の要件になるのでしょうか？
受働債権については期限の利益を放棄できるから問題にならないので、
相殺の要件ではないかと思っていたのですが。
受働債権については期限の利益を放棄できるから問題にならないので、
相殺の要件ではないかと思っていたのですが。
あー。
期限の利益を放棄することによって弁済期到来するということだね。
期限の利益を放棄することによって弁済期到来するということだね。
ということは、受働債権についても弁済期の到来があくまで要件だけど、
期限の利益を放棄することによって弁済期が到来することによってこの要件を充足するということですか？
でも、それなら期限の利益を放棄する旨の意思表示がいりますか・・・
期限の利益を放棄することによって弁済期が到来することによってこの要件を充足するということですか？
でも、それなら期限の利益を放棄する旨の意思表示がいりますか・・・
相殺の要件としては，双方の履行期の到来が必要。505条1項に記載のとおり。
そして，通常は，債務者が期限の利益を放棄できるから（136条），
受動債権の履行期の到来は問題にならない。
ただ，期限の利益を放棄した場合であっても，相手方の利益を害することはできない（136条2項）。
以上からすると，遡及時期に係わらず，
利息・損害金の発生・充足は変わらない（変えられない）というのが，
条文から導かれる帰結かと思います。
そして，通常は，債務者が期限の利益を放棄できるから（136条），
受動債権の履行期の到来は問題にならない。
ただ，期限の利益を放棄した場合であっても，相手方の利益を害することはできない（136条2項）。
以上からすると，遡及時期に係わらず，
利息・損害金の発生・充足は変わらない（変えられない）というのが，
条文から導かれる帰結かと思います。
>>767
なるほど。
相殺の意思表示自体が期限の利益放棄の黙示の意思表示の成立を基礎付ける具体的事実だから、
別途期限の利益放棄の黙示の意思表示の主張は不要ということですね。
ありがとうございます。
なるほど。
相殺の意思表示自体が期限の利益放棄の黙示の意思表示の成立を基礎付ける具体的事実だから、
別途期限の利益放棄の黙示の意思表示の主張は不要ということですね。
ありがとうございます。
769 ：641 ◆RMvPiiVG9E ：2009/10/25(日) 18:19:31 ID:+snsqYoo
>>754の不遜な態度が許せない。
キチガイに司法試験は無理だわな。
次の例でCについてXの即時取得が成立するか答えよ。
ただし、Cの占有は、平穏かつ公然と始まったものとする。
(1)
Aは、Bに対してAの所有、占有する絵画Xを売却した。その後、Aは、BにXを引き渡す前に、
Cに対してもXを売却し、引き渡した。Cは、BがAからXを購入していたことについて知らず、
これについて過失はなかった。
(2)
Aは、Bに対してAの所有する絵画Xを預けていたところ、BはDに対して甲を自分の物と偽って賃貸した。
その後、Bは、Cに対してXを自分の物と偽って売却し、Dに対してその旨を通知した。
Cは、Dに対してXを賃貸したままにすることにし、Dの占有を承諾した。
Cは、BがXの所有権者であることを信じており、これについて過失はなかった。
この問題ですが、とある解説は、
(1)は、AがXを引き渡してないので、所有権はまだAにある。よって無権利者からではないから、Cは即時取得はできない。
(2)は、指図による占有移転だから成立する
と書いてます。
しかし、僕は、
(1)は、Xの所有権は、不特定物だから、売買成立時にBに移転しており、Aは無権利者になっているから、Cは即時取得できる
(2)は、占有改訂だから、成立しない
と思いました。
どっちが正しいのですか？
ただし、Cの占有は、平穏かつ公然と始まったものとする。
(1)
Aは、Bに対してAの所有、占有する絵画Xを売却した。その後、Aは、BにXを引き渡す前に、
Cに対してもXを売却し、引き渡した。Cは、BがAからXを購入していたことについて知らず、
これについて過失はなかった。
(2)
Aは、Bに対してAの所有する絵画Xを預けていたところ、BはDに対して甲を自分の物と偽って賃貸した。
その後、Bは、Cに対してXを自分の物と偽って売却し、Dに対してその旨を通知した。
Cは、Dに対してXを賃貸したままにすることにし、Dの占有を承諾した。
Cは、BがXの所有権者であることを信じており、これについて過失はなかった。
この問題ですが、とある解説は、
(1)は、AがXを引き渡してないので、所有権はまだAにある。よって無権利者からではないから、Cは即時取得はできない。
(2)は、指図による占有移転だから成立する
と書いてます。
しかし、僕は、
(1)は、Xの所有権は、不特定物だから、売買成立時にBに移転しており、Aは無権利者になっているから、Cは即時取得できる
(2)は、占有改訂だから、成立しない
と思いました。
どっちが正しいのですか？
>>771
(1)は善意取得の問題ではないのでは。まず178条で勝負すべき問題(Cが勝つ)。
192条の問題にするとしても、善意取得の要件として取引相手の無権利を要求するかは争いがあるようだ。
少なくとも「Xの所有権は不特定物だ」というのは法律論としても日本語としても意味不明。
(2)は現実占有者Dが介在するので指図による占有移転。
(1)は善意取得の問題ではないのでは。まず178条で勝負すべき問題(Cが勝つ)。
192条の問題にするとしても、善意取得の要件として取引相手の無権利を要求するかは争いがあるようだ。
少なくとも「Xの所有権は不特定物だ」というのは法律論としても日本語としても意味不明。
(2)は現実占有者Dが介在するので指図による占有移転。
773 ：氏名黙秘：2009/10/25(日) 23:35:51 ID:qo3XZ/TI
ありがとうございます。
「Xの所有権は、不特定物だから、売買成立時にBに移転しており～」というのは、
「Xの所有権は、特定物だから、売買成立時にBに移転しており～」の間違いでした。
>売主の所有に属する特定物を目的とする売買においては、特にその所有権の移転が将来なされるべき
>約旨に出たものでないかぎり、買主に対し直ちに所有権移転の効力を生ずるものと解するを相当とする
という判例から、Aは、Bに絵画Xを売却した時点で、引渡しをしなくても、無権利者になっていると思ったのです。
178条の勝負とのことですが、大村民法を見ると、現実世界では178条はほとんど機能してないので
192条が運用されていると書かれているのですが、178条がまず優先的に適用されるのですか？
問題の趣旨は、「即時取得できるのかどうか」であり、178条は、対抗要件の具備について定めた物ですから、
178条によってAはBにXの所有権の獲得を主張できるかどうかは、即時取得できるかどうかとは関係ないのかなと思いました。
「Xの所有権は、不特定物だから、売買成立時にBに移転しており～」というのは、
「Xの所有権は、特定物だから、売買成立時にBに移転しており～」の間違いでした。
>売主の所有に属する特定物を目的とする売買においては、特にその所有権の移転が将来なされるべき
>約旨に出たものでないかぎり、買主に対し直ちに所有権移転の効力を生ずるものと解するを相当とする
という判例から、Aは、Bに絵画Xを売却した時点で、引渡しをしなくても、無権利者になっていると思ったのです。
178条の勝負とのことですが、大村民法を見ると、現実世界では178条はほとんど機能してないので
192条が運用されていると書かれているのですが、178条がまず優先的に適用されるのですか？
問題の趣旨は、「即時取得できるのかどうか」であり、178条は、対抗要件の具備について定めた物ですから、
178条によってAはBにXの所有権の獲得を主張できるかどうかは、即時取得できるかどうかとは関係ないのかなと思いました。
不完全物権変動
>>773
現実的には、
①A→C売買
②A→C基づく引渡し
の二つの事実が主張され、この二つの事実の主張により、
(1)即時取得
(2)対抗要件具備による所有権喪失（178条）
の二つの抗弁が成立します。
で、実体的に即時取得が成立するかについてですが、
前主が無権利者であることを要求する立場に立ち、
さらに無権利を「譲受人が所有権を伝来的に取得しない場合」と定義すると、
無権利者ではないから即時取得は成立しないということになり、
無権利を、もっと広く「前主が所有権を喪失している場合」と定義すると、
あなたのいうとおり、即時取得が成立するということになります。
他方、前主が無権利者であることを要求しない立場に立てば、
常に即時取得が成立する（178条とは選択的抗弁になる）
ということになりますね。
現実的には、
①A→C売買
②A→C基づく引渡し
の二つの事実が主張され、この二つの事実の主張により、
(1)即時取得
(2)対抗要件具備による所有権喪失（178条）
の二つの抗弁が成立します。
で、実体的に即時取得が成立するかについてですが、
前主が無権利者であることを要求する立場に立ち、
さらに無権利を「譲受人が所有権を伝来的に取得しない場合」と定義すると、
無権利者ではないから即時取得は成立しないということになり、
無権利を、もっと広く「前主が所有権を喪失している場合」と定義すると、
あなたのいうとおり、即時取得が成立するということになります。
他方、前主が無権利者であることを要求しない立場に立てば、
常に即時取得が成立する（178条とは選択的抗弁になる）
ということになりますね。
776 ：氏名黙秘：2009/10/26(月) 00:50:29 ID:3mowhtau
>>774
すいません。もう少し詳しくお願いできませんか？
>>775
詳しくありがとうございました。最後に一つ知りたいのですが、この問題は、争いがある場合は
判例の見解に従うとあります。
判例の結論によると、(1)はどうなるのでしょうか・・・？
判例の所有権の移転時期は、>>773に書いたとおりだと思いますが、即時取得の成立要件に関しては、
無権利者であることを必要としてるかは明らかでないような立場なのかな？と思うのですが・・・。
すいません。もう少し詳しくお願いできませんか？
>>775
詳しくありがとうございました。最後に一つ知りたいのですが、この問題は、争いがある場合は
判例の見解に従うとあります。
判例の結論によると、(1)はどうなるのでしょうか・・・？
判例の所有権の移転時期は、>>773に書いたとおりだと思いますが、即時取得の成立要件に関しては、
無権利者であることを必要としてるかは明らかでないような立場なのかな？と思うのですが・・・。
777 ：641 ◆RMvPiiVG9E ：2009/10/26(月) 02:19:04 ID:x9Gu6uvq
>>770
なめんなよ。
なめんなよ。
実際に解く場合は、他の肢との絡みも問題になる。
選択型の場合は、場合によっては必ずしも正当がない肢の場合もないではない。
選択型の場合は、場合によっては必ずしも正当がない肢の場合もないではない。
>>775
その後段の論点についてのソースあれば教えて。
その後段の論点についてのソースあれば教えて。
不完全物権変動
債権法改正を10月28日に開く法制審議会に諮問する.
即時取得の無権利者というのは、処分権限のない者のことをいうんじゃのないか
無権利者の定義で争いがあるなんて、聞いたことないよ・・・
無権利者の定義で争いがあるなんて、聞いたことないよ・・・
無権利者の定義じゃなくて
無権利者であることが要件となるかって話でしょ
無権利者であることが要件となるかって話でしょ
えぇー
>>775は無権利者の定義を問題としてるわけだが・・・
>>775は無権利者の定義を問題としてるわけだが・・・
ふむふむ
民法について質問です。
例えば、賃貸借で賃借人が壁紙を綺麗な壁紙に代えたとします（ただし、色は賃貸人の好みからは大きく外れるもの）。
そこで、賃貸借終了時に賃借人が有益費償還請求権を行使するとします。
これに対して、賃貸人が、「そんな壁紙いらねーんだよ。金なんか払うか！むしろ、原状回復しろ！」
といって、原状回復請求権を行使したとします。
この場合、有益費償還請求権と原状回復請求権の優劣はどうなるのでしょうか？
例えば、賃貸借で賃借人が壁紙を綺麗な壁紙に代えたとします（ただし、色は賃貸人の好みからは大きく外れるもの）。
そこで、賃貸借終了時に賃借人が有益費償還請求権を行使するとします。
これに対して、賃貸人が、「そんな壁紙いらねーんだよ。金なんか払うか！むしろ、原状回復しろ！」
といって、原状回復請求権を行使したとします。
この場合、有益費償還請求権と原状回復請求権の優劣はどうなるのでしょうか？
>>784
処分権限のあるなしなら、一旦譲渡したら処分権限はなくなるだろう。
不完全物権変動説は、あくまで二重譲渡を理論的に説明付けようとしたものであって、
第一譲渡後の売主に処分権限を認めるものではない。
売買契約を締結して所有権も移しました。
でも、まだ登記があるので処分権限は留保されていますなんて、聞いたこと（ｒｙ
処分権限のあるなしなら、一旦譲渡したら処分権限はなくなるだろう。
不完全物権変動説は、あくまで二重譲渡を理論的に説明付けようとしたものであって、
第一譲渡後の売主に処分権限を認めるものではない。
売買契約を締結して所有権も移しました。
でも、まだ登記があるので処分権限は留保されていますなんて、聞いたこと（ｒｙ
>>789
おいおい、俺のレスに、不完全物権変動説がどうとか、第一譲渡後の売主に処分権限があるとか、書いてないでしょ？
アンカー間違えたのか？
俺が言いたいのは、無権利者であることを即時取得の要件とする立場では、無権利者を処分権限のない者と定義するのが、一般的なんじゃないか、ってこと
俺は>>781ではないけど、無権利者の定義に争いがあるなら、その文献を教えてくれよ
おいおい、俺のレスに、不完全物権変動説がどうとか、第一譲渡後の売主に処分権限があるとか、書いてないでしょ？
アンカー間違えたのか？
俺が言いたいのは、無権利者であることを即時取得の要件とする立場では、無権利者を処分権限のない者と定義するのが、一般的なんじゃないか、ってこと
俺は>>781ではないけど、無権利者の定義に争いがあるなら、その文献を教えてくれよ
道垣内先生の留置権に関する見解について質問です。
留置権の成立の問題(≒牽連関係の問題)と効力の問題を峻別しておられるようですが、
物権である以上その効力は誰に対しても主張できるのではないか、と思います。
この点に関して道垣内説でははどのように理解しているのでしょうか？
的外れの疑問かもしれませんが、回答よろしくお願いします。
留置権の成立の問題(≒牽連関係の問題)と効力の問題を峻別しておられるようですが、
物権である以上その効力は誰に対しても主張できるのではないか、と思います。
この点に関して道垣内説でははどのように理解しているのでしょうか？
的外れの疑問かもしれませんが、回答よろしくお願いします。
結局、>>771の(1)については、
Xの所有権はBに移転しており、Aは無権利者（処分権限がない者）になっているから、
Cは即時取得できる、ということでFA？
でも、ソースがわからないから、なんとも結論を出し難いな。
Xの所有権はBに移転しており、Aは無権利者（処分権限がない者）になっているから、
Cは即時取得できる、ということでFA？
でも、ソースがわからないから、なんとも結論を出し難いな。
税の更生・決定は行政行為の分類上「確認」にあたる
というのは○？×？
というのは○？×？
「債権法改正の基本方針」は、なんでネットで無料公開されないのだろう？
なぜ一私企業である（株）商事法務が出版権を独占しているのだろうか。
民法（債権法）改正検討委員会はたしかに私的団体だけれども、
法務省の人間も参加していたはずだ。
彼らは、現行民法のプロの法律家しかわからないルールを明文化すべきだと
いっているけれども、そのたたき台となるべき彼らの提案は、
商事法務にお金を支払わないと一般市民は見ることができない。
これでは、会社法の立案担当者と、どこが違うのかと思わざるを得ない。
なぜ一私企業である（株）商事法務が出版権を独占しているのだろうか。
民法（債権法）改正検討委員会はたしかに私的団体だけれども、
法務省の人間も参加していたはずだ。
彼らは、現行民法のプロの法律家しかわからないルールを明文化すべきだと
いっているけれども、そのたたき台となるべき彼らの提案は、
商事法務にお金を支払わないと一般市民は見ることができない。
これでは、会社法の立案担当者と、どこが違うのかと思わざるを得ない。
改正ビジネスは儲かるよー
ウハウハだｗ
「詳解 債権法改正の基本方針」ってのが、いまのところ２巻でてるけど、全部で５巻の予定だから、
みんな買ってね
http://www.shojihomu.co.jp/newbooks/1686.html
ウハウハだｗ
「詳解 債権法改正の基本方針」ってのが、いまのところ２巻でてるけど、全部で５巻の予定だから、
みんな買ってね
http://www.shojihomu.co.jp/newbooks/1686.html
>>792
承継取得の規定（176条178条）が原則規定であり、原則規定が適用されない場合に、例外規定である即時取得の規定(192条）が適用される。
問題文の事実関係を前提とすれば、176条178条の適用によりＡからＣへの承継取得が成立するので、192条は適用されず、即時取得は成立しない。
あなたは、即時取得が成立すると考えるようだけど、承継取得は成立しないの？
即時取得も承継取得も両方成立するってこと？
承継取得の規定（176条178条）が原則規定であり、原則規定が適用されない場合に、例外規定である即時取得の規定(192条）が適用される。
問題文の事実関係を前提とすれば、176条178条の適用によりＡからＣへの承継取得が成立するので、192条は適用されず、即時取得は成立しない。
あなたは、即時取得が成立すると考えるようだけど、承継取得は成立しないの？
即時取得も承継取得も両方成立するってこと？
＞承継取得の規定（176条178条）が原則規定であり、原則規定が適用されない場合に、例外規定である即時取得の規定(192条）が適用される。
こう書いてある基本書があるのでしょうか？
即時取得に基づく所有権取得を請求原因で主張した場合に、
承継取得が抗弁になるということでしょうか？
こう書いてある基本書があるのでしょうか？
即時取得に基づく所有権取得を請求原因で主張した場合に、
承継取得が抗弁になるということでしょうか？
>>800
後段はありえんだろ。いくらなんでも。
後段はありえんだろ。いくらなんでも。
Xは、レストランで食事をして、帰りがけに財布がないのに気がつき、レストランのトイレの窓から逃走した。
このような場合、現行法では処罰できないとあるんですが・・・納得できません・・・
このような場合、現行法では処罰できないとあるんですが・・・納得できません・・・
でも詐欺の疑いで逮捕されるなら実質的に処罰されたようなもの
前主が無権利者であることを要するっていうのは、
承継取得が原則っていうのにつながるんじゃないかな。
ただ、取得時効の場合は、証拠がなくなった場合に売買当事者間でも取得時効による所有権取得を立証しうると考えられているから、
承継取得が原則っていうのは、ちょっとどうかなと思うけど。
具体的に訴訟をイメージすると明らかにおかしいし。
承継取得が原則っていうのにつながるんじゃないかな。
ただ、取得時効の場合は、証拠がなくなった場合に売買当事者間でも取得時効による所有権取得を立証しうると考えられているから、
承継取得が原則っていうのは、ちょっとどうかなと思うけど。
具体的に訴訟をイメージすると明らかにおかしいし。
①「何人も自己が有する以上の権利を他人に移転できない」
これは、直接条文に規定されているわけではないけど、民法上の大原則である。
よって、承継取得が原則で、即時取得が例外となる。
②即時取得の要件事実として、処分権限のない者であること、は不要である。
①と②は矛盾しないと考える。
訴訟を念頭において、あーだこーだ言う人がいるが、事実関係に争いがあったり不明な場合もある訴訟の場合と異なり、本問では、問題文の事実を前提にして考えればすむことではないか。
訴訟を念頭において考えるひとに質問したい。
あなたが裁判官なら、承継取得が成立し、同時に、原始取得（即時取得・時効取得）が成立することを認める判決を書くのか？
請求原因として即時取得の主張に対して、承継取得の主張は抗弁になりません。主張自体失当です。
ほんとにわからないのか、からかってるのかわかりませんが、後者だとすると・・・まあ、いいでしょう。
これは、直接条文に規定されているわけではないけど、民法上の大原則である。
よって、承継取得が原則で、即時取得が例外となる。
②即時取得の要件事実として、処分権限のない者であること、は不要である。
①と②は矛盾しないと考える。
訴訟を念頭において、あーだこーだ言う人がいるが、事実関係に争いがあったり不明な場合もある訴訟の場合と異なり、本問では、問題文の事実を前提にして考えればすむことではないか。
訴訟を念頭において考えるひとに質問したい。
あなたが裁判官なら、承継取得が成立し、同時に、原始取得（即時取得・時効取得）が成立することを認める判決を書くのか？
請求原因として即時取得の主張に対して、承継取得の主張は抗弁になりません。主張自体失当です。
ほんとにわからないのか、からかってるのかわかりませんが、後者だとすると・・・まあ、いいでしょう。
文献忘れた。
①については、星野の「民法のもう一つの学び方」とそこに引用されている法教152号の特集
②については、遠藤他の民法注解の物権法の192条のところ
①については、星野の「民法のもう一つの学び方」とそこに引用されている法教152号の特集
②については、遠藤他の民法注解の物権法の192条のところ
>>808
ナイス説明
ナイス説明
飲み物に睡眠薬を盛って眠らせてから、鍵のかかった部屋に閉じ込めた場合、
成立する罪は
・傷害罪と監禁罪の併合罪
・傷害罪のみ
・監禁致傷罪
のどれですか？ 傷害罪と監禁罪の併合罪でいいですか？
成立する罪は
・傷害罪と監禁罪の併合罪
・傷害罪のみ
・監禁致傷罪
のどれですか？ 傷害罪と監禁罪の併合罪でいいですか？
百選38、最高裁平成10年11月26日の解説についてなんですが
前半1、2では選任する取締役の数は総会の議題の問題として扱い、後半3、特に4では議案の問題として扱っているように見えます。
取締役の選任の数は議題の問題ということでいいんでしょうか
前半1、2では選任する取締役の数は総会の議題の問題として扱い、後半3、特に4では議案の問題として扱っているように見えます。
取締役の選任の数は議題の問題ということでいいんでしょうか
814 ：氏名黙秘：2009/10/27(火) 17:59:54 ID:RYTkr83d
うそはあかんど
眠っている人にはそもそも場所的移動の自由がない。
よって監禁罪は成立しない。
よって監禁罪は成立しない。
逮捕監禁の手段とされた暴行、脅迫は監禁罪に吸収。
暴行を経ない傷害も同様に解してよい。
そして、手段から致傷結果が生じたら監禁致傷。
以上、２行目以外は西田参照。
暴行を経ない傷害も同様に解してよい。
そして、手段から致傷結果が生じたら監禁致傷。
以上、２行目以外は西田参照。
遅れましたが、皆さん丁寧にありがとうございました。
ちなみにこれは裁判所の問題で、裁判所の公式見解は、即時取得は成立しない、でした。
http://www.courts.go.jp/saiyo/siken_mondai/pdf/h21_sikenmondai/03.pdf
これの11番目です
ちなみにこれは裁判所の問題で、裁判所の公式見解は、即時取得は成立しない、でした。
http://www.courts.go.jp/saiyo/siken_mondai/pdf/h21_sikenmondai/03.pdf
これの11番目です
>>818
今更だけど、レス。
特定物の所有権は、契約の効力発生時に移転する（意思主義）。それは正しい。
しかし、例外もある。それが、（１）の二重譲渡のケース。二重譲渡の場合には、
契約時に所有権が移転することは移転するが、買主に目的物を引き渡すまでは、
完全に所有権は移転ではないと考えられている。
イメージ的には所有権の一部がまだ売主に残っているような感じ。
だから、売主は無権利者とまではいえないんだよね。まあ、かなり無権利者に近い
権利者だけど。だから、「前主が無権利者であること」という即時取得の要件を充たさない。
よって、即時取得は成立しないとなる。
だから、売主が一回、買主に絵画を引き渡したら売主は完全に無権利者になる。その後、買主から
絵画を預かり、別の人に売ったら、即時取得が成立することになる。
今更だけど、レス。
特定物の所有権は、契約の効力発生時に移転する（意思主義）。それは正しい。
しかし、例外もある。それが、（１）の二重譲渡のケース。二重譲渡の場合には、
契約時に所有権が移転することは移転するが、買主に目的物を引き渡すまでは、
完全に所有権は移転ではないと考えられている。
イメージ的には所有権の一部がまだ売主に残っているような感じ。
だから、売主は無権利者とまではいえないんだよね。まあ、かなり無権利者に近い
権利者だけど。だから、「前主が無権利者であること」という即時取得の要件を充たさない。
よって、即時取得は成立しないとなる。
だから、売主が一回、買主に絵画を引き渡したら売主は完全に無権利者になる。その後、買主から
絵画を預かり、別の人に売ったら、即時取得が成立することになる。
類型別だと前主無権利は要件じゃないんじゃないの？
>>816
理屈では手段と結果になる場合であっても、牽連犯にならない場合は一杯ある。
だから、罪数は難しい。結局、判例を覚えるしかない。
ちなみに、監禁関係は、手段たる暴行、脅迫は吸収。それ以外は、殆ど併合と覚えておけば
いい。例えば、強姦するために女を監禁しても、牽連犯ではなく併合罪となる。
おそらく、併合罪にして重い処罰を課してやろうという価値判断が働いているのだと
思う。こうなってくると、判例を読んである程度覚えるしかない。
理屈では手段と結果になる場合であっても、牽連犯にならない場合は一杯ある。
だから、罪数は難しい。結局、判例を覚えるしかない。
ちなみに、監禁関係は、手段たる暴行、脅迫は吸収。それ以外は、殆ど併合と覚えておけば
いい。例えば、強姦するために女を監禁しても、牽連犯ではなく併合罪となる。
おそらく、併合罪にして重い処罰を課してやろうという価値判断が働いているのだと
思う。こうなってくると、判例を読んである程度覚えるしかない。
>>821
「逮捕・監禁の手段である暴行は監禁罪に吸収され、
それが結果的加重犯として傷害を生じた場合には監禁致傷罪が成立する」、
というのであれば納得できますが、
傷害について故意のある場合までをも監禁致傷罪に含むとするのは、
221条の文言に「よって」が入っていることからもどうも納得がいきません。
傷害罪と監禁罪の併合罪なり観念的競合を成立させるべきだと思うのですが。
「逮捕・監禁の手段である暴行は監禁罪に吸収され、
それが結果的加重犯として傷害を生じた場合には監禁致傷罪が成立する」、
というのであれば納得できますが、
傷害について故意のある場合までをも監禁致傷罪に含むとするのは、
221条の文言に「よって」が入っていることからもどうも納得がいきません。
傷害罪と監禁罪の併合罪なり観念的競合を成立させるべきだと思うのですが。
だったらお前はそう思ってればいいだろ。
判例は違うというだけのこと。
判例は違うというだけのこと。
>>820
うーん、確かに。まあ、要件事実として主張する必要がないというだけであって、
要件であることには違いないと思うよ。善意・無過失は要件事実であり、その内容に
無権利であることが要求されているからね。
うーん、確かに。まあ、要件事実として主張する必要がないというだけであって、
要件であることには違いないと思うよ。善意・無過失は要件事実であり、その内容に
無権利であることが要求されているからね。
>823
その判例の年月日を教えてくれ
その判例の年月日を教えてくれ
>>824
善意・無過失が要件事実というよりは、悪意・有過失が抗弁事実ということね。
ちなみに、悪意とは、「前主が権利者であると信じていなかったこと」（問題研究156頁）であり、
「前主が無権利者であると知っていたこと／信じていたこと」ではないから、
無権利であることはいずれにせよ要求されてないね。
善意・無過失が要件事実というよりは、悪意・有過失が抗弁事実ということね。
ちなみに、悪意とは、「前主が権利者であると信じていなかったこと」（問題研究156頁）であり、
「前主が無権利者であると知っていたこと／信じていたこと」ではないから、
無権利であることはいずれにせよ要求されてないね。
>>808
横から答えますが、
私が裁判官なら、承継取得と同時に原始取得のいずれの要件も満たす場合には、
どちらかを判文上認めます。
万難を排するために、両方認めることもありうると思います。
仮に承継取得が認められないとしても・・・みたいに。
別にこれを認めると困ることはないように思うのですが。
あなたは、承継取得は成立させ、原始取得は、承継取得が成立する以上成立しないとするのでしょうか？
私には、訴訟を別扱いにする理由がわかりません。
訴訟を実体法と乖離させたら、訴訟では何に従って判断することになるのでしょうか。
とはいえ、>>818を見る限りでは、承継取得が成立する場合には即時取得は認められないとしているようですね。
ちょっと調べてみます。
横から答えますが、
私が裁判官なら、承継取得と同時に原始取得のいずれの要件も満たす場合には、
どちらかを判文上認めます。
万難を排するために、両方認めることもありうると思います。
仮に承継取得が認められないとしても・・・みたいに。
別にこれを認めると困ることはないように思うのですが。
あなたは、承継取得は成立させ、原始取得は、承継取得が成立する以上成立しないとするのでしょうか？
私には、訴訟を別扱いにする理由がわかりません。
訴訟を実体法と乖離させたら、訴訟では何に従って判断することになるのでしょうか。
とはいえ、>>818を見る限りでは、承継取得が成立する場合には即時取得は認められないとしているようですね。
ちょっと調べてみます。
>>828
私の考えは、>>798>>808に書いてあるとおりです。>>798も読んで下さい。
訴訟において、承継取得と原始取得の両方の要件事実の存在が認められるならば、
①承継取得の成立②原始取得の成立③承継取得の成立するが、仮に認められないとしても原始取得の成立、のいずれも可能と思います。
私が許されないと思うのが、④承継取得が成立し、同時に、原始取得も成立させることです。⑤原始取得が成立するが、仮に成立しないとしても、承継取得が成立する、これも不適切だと思います。
以上の記述と、>>798の解答は、なんら矛盾しないと考えます。
>>771の解答にあたり、訴訟がどうとか、要件事実がどうとか、いうのは的外れではないでしょうか。
私の考えは、>>798>>808に書いてあるとおりです。>>798も読んで下さい。
訴訟において、承継取得と原始取得の両方の要件事実の存在が認められるならば、
①承継取得の成立②原始取得の成立③承継取得の成立するが、仮に認められないとしても原始取得の成立、のいずれも可能と思います。
私が許されないと思うのが、④承継取得が成立し、同時に、原始取得も成立させることです。⑤原始取得が成立するが、仮に成立しないとしても、承継取得が成立する、これも不適切だと思います。
以上の記述と、>>798の解答は、なんら矛盾しないと考えます。
>>771の解答にあたり、訴訟がどうとか、要件事実がどうとか、いうのは的外れではないでしょうか。
要は、前主が無権利者であることが必要かどうかということだ。
権利者の場合は、取引行為によって承継取得ができるんだから、即時取得を認める必要はない。
そういうことですよね。
権利者の場合は、取引行為によって承継取得ができるんだから、即時取得を認める必要はない。
そういうことですよね。
好きなように書けばいいんだよ。
８３２は誤爆です
834 ：氏名黙秘：2009/10/28(水) 01:50:27 ID:idj/rkGK
教えてください。
民訴で、独立当事者参加ってありますよね。
これ、別名「三面訴訟」と呼ばれてますけど、
この制度で4人とか5人が参加することもできる
のでしょうか？（「四面訴訟」とか「五面訴訟」）
民訴で、独立当事者参加ってありますよね。
これ、別名「三面訴訟」と呼ばれてますけど、
この制度で4人とか5人が参加することもできる
のでしょうか？（「四面訴訟」とか「五面訴訟」）
835 ：641 ◆RMvPiiVG9E ：2009/10/28(水) 03:25:54 ID:JZxricRZ
シケタイ半分ぐらい終わりました。
各章についてる過去の択一問題を一問一答形式にしたものは
初見で余裕でできちゃうんですが、
これってシケタイ一回読み終わったら
択一は余裕ってことすか？
だとしたら択一ってたいしたことないっすねwwwwww
各章についてる過去の択一問題を一問一答形式にしたものは
初見で余裕でできちゃうんですが、
これってシケタイ一回読み終わったら
択一は余裕ってことすか？
だとしたら択一ってたいしたことないっすねwwwwww
向いてるのかもしれないね。
がんばってください。
がんばってください。
北方ジャーナル訴訟の判旨に債権者と債務者とありますが、債権者はジャーナル側のことてすか？基礎講座を終えた初心者です。
シケタイとは何ですか。初心者
市販されている、伊藤塾の試験対策講座シリーズ。
分かりました。有難う。↑
どうもありがとう
NEXT
>>826
死ね
死ね
>>837
そうだよ。保全訴訟だから。
そうだよ。保全訴訟だから。
保全訴訟の判旨は？
北方ジャーナル問題は１７年度の口述試験でも問われているな。だから必須。
辰巳の解説では北方ジャーナルは国および立候補予定者に不法行為に基づき損害賠償を求めた。とある。
北方ジャーナルねぇ。。。
北方ジャーナルは裁判所に出版差止仮処分をくらった
出版社が裁判所の処分は表現の自由の侵害だ！
と主張した国賠訴訟だったかと
出版社が裁判所の処分は表現の自由の侵害だ！
と主張した国賠訴訟だったかと
遅いレスだが
かつては、即時取得においては、前主の無権利は要件事実とならない。
これは、所有権取得を基礎づけるべき最低限の事実に入らない。
（要件事実の基本思考は、法的効果を基礎づける最低限の事実は何か、ということ）。
（余談だが、これは、即時取得を、時効取得と同列で考える民法の立場からすると当然となる。）
（即時取得を「占有の効果である」とするポセッシオの思考からすると、重要なのは前主の権利・無権利ではない）
（一定条件を備えた占有について、どのような効果を与えるのか、というものであり、
（これは、「自己物の時効取得を認める」立場からすれば、当然でもある）。
同様に、１１２条について、代理権消滅の表見代理というのは存在しないのだ、というのが要件事実からの思考だった。
ただし、民法の通説と要件事実が乖離するのは、ちょっとおかしいのではないか、という意見も最近は強く、
司法研修所の教官室では、民法の通説に合わせて、要件事実論を再構築する試みが行われている。
即時取得についても同様。民法の通説に合わせて、前主の無権利が法的要件であることから
それを要件事実にするか、抗弁事実にするかは別として、要件として要求する立場になっている。
訴訟の場に引きなおすと
Xが即時取得を主張したのに対し、Yが前主が権利者
と主張することで、即時取得の主張はつぶせる。
ただし、次に、Xが承継取得を主張したのに対し、Yが前主の無権利を主張することは、無理であろう。
法的に可能かはおいておいて、「訴訟の場で認定されるべき事実は一つ」なのだから
Yによる矛盾した主張は、それ自身、Yが主張する事実の信用性をぐらつかせる大きな要素だと思う。
かつては、即時取得においては、前主の無権利は要件事実とならない。
これは、所有権取得を基礎づけるべき最低限の事実に入らない。
（要件事実の基本思考は、法的効果を基礎づける最低限の事実は何か、ということ）。
（余談だが、これは、即時取得を、時効取得と同列で考える民法の立場からすると当然となる。）
（即時取得を「占有の効果である」とするポセッシオの思考からすると、重要なのは前主の権利・無権利ではない）
（一定条件を備えた占有について、どのような効果を与えるのか、というものであり、
（これは、「自己物の時効取得を認める」立場からすれば、当然でもある）。
同様に、１１２条について、代理権消滅の表見代理というのは存在しないのだ、というのが要件事実からの思考だった。
ただし、民法の通説と要件事実が乖離するのは、ちょっとおかしいのではないか、という意見も最近は強く、
司法研修所の教官室では、民法の通説に合わせて、要件事実論を再構築する試みが行われている。
即時取得についても同様。民法の通説に合わせて、前主の無権利が法的要件であることから
それを要件事実にするか、抗弁事実にするかは別として、要件として要求する立場になっている。
訴訟の場に引きなおすと
Xが即時取得を主張したのに対し、Yが前主が権利者
と主張することで、即時取得の主張はつぶせる。
ただし、次に、Xが承継取得を主張したのに対し、Yが前主の無権利を主張することは、無理であろう。
法的に可能かはおいておいて、「訴訟の場で認定されるべき事実は一つ」なのだから
Yによる矛盾した主張は、それ自身、Yが主張する事実の信用性をぐらつかせる大きな要素だと思う。
説明が上手じゃないな、、、
かつて、要件事実論では、前主の無権利は、即時取得の要件事実にならないとされてきた。
これは、要件事実論の総論の解釈としてはおかしくない。
民法側は、これに無関心な立場もあったし、要件事実論から民法を解釈する立場もあった。
最近は、要件事実論と民法解釈の平仄をきちんと合わせようという立場がつよくなっている。
表見代理と即時取得はその代表格で、民法の通説に習い、即時取得の要件として前主の無権利を要求するようになっている。
なお、前主が無権利であることを請求原因で主張するのか
前主が権利者であることを抗弁で主張するのか、は考え方がわかれていると思う。
こっからは私の考えだが
即時取得において、権利の取得で重要な事実は
「前主が権利者でなかった」ことではなく「一定の形態で取引し、その結果占有を取得したこと」がだと思う。
（これは、占有改定による即時取得を認めない立場にもつながっている）。
民法解釈として前主の無権利を要求するが、「権利の取得」を基礎づけるのに必要不可欠な事実ではない（かつての考えも同様）。
ならば、前主が権利者であることを抗弁事実とすべきであろう。
かつて、要件事実論では、前主の無権利は、即時取得の要件事実にならないとされてきた。
これは、要件事実論の総論の解釈としてはおかしくない。
民法側は、これに無関心な立場もあったし、要件事実論から民法を解釈する立場もあった。
最近は、要件事実論と民法解釈の平仄をきちんと合わせようという立場がつよくなっている。
表見代理と即時取得はその代表格で、民法の通説に習い、即時取得の要件として前主の無権利を要求するようになっている。
なお、前主が無権利であることを請求原因で主張するのか
前主が権利者であることを抗弁で主張するのか、は考え方がわかれていると思う。
こっからは私の考えだが
即時取得において、権利の取得で重要な事実は
「前主が権利者でなかった」ことではなく「一定の形態で取引し、その結果占有を取得したこと」がだと思う。
（これは、占有改定による即時取得を認めない立場にもつながっている）。
民法解釈として前主の無権利を要求するが、「権利の取得」を基礎づけるのに必要不可欠な事実ではない（かつての考えも同様）。
ならば、前主が権利者であることを抗弁事実とすべきであろう。
>>852
へーそうなんですか。
ついでに、下記の>>771(1)の答えと理由を教えてください。
次の例でCについてXの即時取得が成立するか答えよ。
ただし、Cの占有は、平穏かつ公然と始まったものとする。
(1)
Aは、Bに対してAの所有、占有する絵画Xを売却した。その後、Aは、BにXを引き渡す前に、
Cに対してもXを売却し、引き渡した。Cは、BがAからXを購入していたことについて知らず、
これについて過失はなかった。
へーそうなんですか。
ついでに、下記の>>771(1)の答えと理由を教えてください。
次の例でCについてXの即時取得が成立するか答えよ。
ただし、Cの占有は、平穏かつ公然と始まったものとする。
(1)
Aは、Bに対してAの所有、占有する絵画Xを売却した。その後、Aは、BにXを引き渡す前に、
Cに対してもXを売却し、引き渡した。Cは、BがAからXを購入していたことについて知らず、
これについて過失はなかった。
「100万の債務のうち60万を超える部分の不存在（40万の債務の不存在）」
の確認を求める訴えに対し、裁判所が債務額を70万と認定した場合、
「30万の債務の不存在」を判決で確認することは246条に反しないというのが判例ですが
「申立事項≧判決事項」ならいいけど「申立事項＜判決事項」はだめ、というのが246条ですよね
そうすると上の事例では「－40＜－30」となり246条違反になるように思えるのですが
の確認を求める訴えに対し、裁判所が債務額を70万と認定した場合、
「30万の債務の不存在」を判決で確認することは246条に反しないというのが判例ですが
「申立事項≧判決事項」ならいいけど「申立事項＜判決事項」はだめ、というのが246条ですよね
そうすると上の事例では「－40＜－30」となり246条違反になるように思えるのですが
そのとおり
処分権主義違反ニダ
処分権主義違反ニダ
>>851
なるほどねー
なるほどねー
857 ：氏名黙秘：2009/10/28(水) 14:37:52 ID:xioSMPRZ
刑法の質問です。ハードディスク内のわいせつな画像データ自体をわいせつ物にあたるとする説に対して、法定刑が低く定められている公然わいせつ罪とわいせつ物公然陳列罪との区別があいまいになるとの批判がなされていますが、どういう意味なのでしょうか?
>>857
そういう批判してる人にきけば、、
そういう批判してる人にきけば、、
860 ：氏名黙秘：2009/10/28(水) 15:01:14 ID:ysvp1uav
最高裁調査官解説ってどこに売ってんの？
あと、最新判例の解説ってどこで見ればいい？
あと、最新判例の解説ってどこで見ればいい？
調査官解説を買う余裕があるのか・・・
うらやましいなｗ
うらやましいなｗ
>>860
ジュンク堂の池袋店と新宿店には置いてある。
都内で通年で在庫してるのはこの2店だけだと思う。
全巻セットで買いたいなら直接、版元の法曹会に問い合せるがよろし。
http://www.hosokai.or.jp/item/annai/zaiko/002.html
ただし、最判解説はデジタルデータ化されていて、判例等検索サービスの
オプションで利用できる。だから、本で買うのはあんまりおすすめしない。
ジュンク堂の池袋店と新宿店には置いてある。
都内で通年で在庫してるのはこの2店だけだと思う。
全巻セットで買いたいなら直接、版元の法曹会に問い合せるがよろし。
http://www.hosokai.or.jp/item/annai/zaiko/002.html
ただし、最判解説はデジタルデータ化されていて、判例等検索サービスの
オプションで利用できる。だから、本で買うのはあんまりおすすめしない。
>>853
なんか、ずいぶん高飛車に感じられるが・・・
>>771の事案そのものはAを起点とした、二重譲渡事案だよね。
民法では、「なんで二重譲渡が可能なのか」、という論がある。
我妻説は「不完全移転論」だけど、民法の通説は「否認権説」だと思う。
CはAB間の物権変動について、これを否認（否定）し、Aを権利者とする主張が認められる、というもの。
この説に立つ場合、Cの方で、１７７条を主張してAを権利者として主張することも
AB間の権利変動を認めた上で、別の主張も認められる（即時取得）
こうなるんじゃないかな。
他方、二重譲渡について、「Aの権利者性」に依拠する見解だと異なってくるのかな。
二重譲渡の諸説については、注釈民法の該当箇所が非常に良いと思う。
なんか、ずいぶん高飛車に感じられるが・・・
>>771の事案そのものはAを起点とした、二重譲渡事案だよね。
民法では、「なんで二重譲渡が可能なのか」、という論がある。
我妻説は「不完全移転論」だけど、民法の通説は「否認権説」だと思う。
CはAB間の物権変動について、これを否認（否定）し、Aを権利者とする主張が認められる、というもの。
この説に立つ場合、Cの方で、１７７条を主張してAを権利者として主張することも
AB間の権利変動を認めた上で、別の主張も認められる（即時取得）
こうなるんじゃないかな。
他方、二重譲渡について、「Aの権利者性」に依拠する見解だと異なってくるのかな。
二重譲渡の諸説については、注釈民法の該当箇所が非常に良いと思う。
>>863
なに言ってるか、さっぱりわからん
なに言ってるか、さっぱりわからん
866 ：641 ◆RMvPiiVG9E ：2009/10/28(水) 16:56:39 ID:JZxricRZ
>>866
ここは質問スレなので、雑談は控えてください。
ここは質問スレなので、雑談は控えてください。
そんなうれしそうに指摘されても
再来年からは「新」司法試験という呼称はなくなるの？
千葉景子法相は２８日の法制審臨時総会に、殺人など凶悪重大事件の公訴時効制度見直しと、
民法の債権分野の規定見直しを諮問した。
民法の債権分野の規定は１８９８年の施行から１１０年以上見直されておらず、
現代の経済・市場に即した条文化を図る
関連条文は約４００条にも上るとされ、数年がかりでの法改正作業が見込まれる。
毎日新聞 2009年10月28日19時30分
民法の債権分野の規定見直しを諮問した。
民法の債権分野の規定は１８９８年の施行から１１０年以上見直されておらず、
現代の経済・市場に即した条文化を図る
関連条文は約４００条にも上るとされ、数年がかりでの法改正作業が見込まれる。
毎日新聞 2009年10月28日19時30分
>>851>>852
なかなか、面白い考えですね。
ＸのＹに対する所有権確認訴訟を念頭に置きます。
請求原因：あ ＡＸ売買 い 基づく引渡し
抗弁：カ Ａもと所有
ってことになりますかね。
そうすると、カは、即時取得から発生する所有権の取得という法律効果を排斥するとともに、新たに承継取得のよる所有権の取得という法律効果の発生を基礎付ける主張ということになるんですかね。
これを、どう考えるかってことだと思います。
一つの考えとして（おそらく、かつての司研説でしょうか)、カだけでは、結局のところ、所有権の取得という法律効果を排斥できないのだから、無意味な主張であり、主張自体失当である、と考える。
これに対して、あなたのように、カだけで抗弁となり得る、と考える。即時取得と承継取得は、別系列の主張であるから、即時取得の主張をつぶすことができれば十分である、と考えるのですかね。
以上が、わたしが理解したあなたの考えです。間違ってたら、ごめんなさい。
なお、無権利者であること、が請求原因にならないという点は賛成です。
即時取得に関する司法研修所の考え方の変化について、どなたか論文でもお書きになってるんでしょうか？
なかなか、面白い考えですね。
ＸのＹに対する所有権確認訴訟を念頭に置きます。
請求原因：あ ＡＸ売買 い 基づく引渡し
抗弁：カ Ａもと所有
ってことになりますかね。
そうすると、カは、即時取得から発生する所有権の取得という法律効果を排斥するとともに、新たに承継取得のよる所有権の取得という法律効果の発生を基礎付ける主張ということになるんですかね。
これを、どう考えるかってことだと思います。
一つの考えとして（おそらく、かつての司研説でしょうか)、カだけでは、結局のところ、所有権の取得という法律効果を排斥できないのだから、無意味な主張であり、主張自体失当である、と考える。
これに対して、あなたのように、カだけで抗弁となり得る、と考える。即時取得と承継取得は、別系列の主張であるから、即時取得の主張をつぶすことができれば十分である、と考えるのですかね。
以上が、わたしが理解したあなたの考えです。間違ってたら、ごめんなさい。
なお、無権利者であること、が請求原因にならないという点は賛成です。
即時取得に関する司法研修所の考え方の変化について、どなたか論文でもお書きになってるんでしょうか？
>>872
その理解でいいと思いますよ。
だから、今までの研修所の見解も間違いではないはずです。
そして、要件事実的に考えると、実は民法の解釈の方に誤りがあり
なにも１９２条を「公信の原則」なり「権利外観の法則」からとらえる必要はない
（条文にはそんなことは書いていない）。結局、それも、ドイツ法の受継というものでしかない。
という考え方だって十分に成り立つと思います。
僕なんかは、１９２条は「超短期の」取得時効と同列に考えて差し支えない、という考え方は間違ってないと思っていますし。
動産において、ある一定の条件を満たした取引により占有を開始した場合
政策的に、即時の時効取得を認めたのだということかと思います。
とはいえ、現在の民法通説は権利外観説ですし、よって、無権利を要するとしています。
実務でも、前主の権利性が不明瞭な場合は、承継取得とともに、予備的に即時取得を主張する、という扱いになってるのではないかと。
その理解でいいと思いますよ。
だから、今までの研修所の見解も間違いではないはずです。
そして、要件事実的に考えると、実は民法の解釈の方に誤りがあり
なにも１９２条を「公信の原則」なり「権利外観の法則」からとらえる必要はない
（条文にはそんなことは書いていない）。結局、それも、ドイツ法の受継というものでしかない。
という考え方だって十分に成り立つと思います。
僕なんかは、１９２条は「超短期の」取得時効と同列に考えて差し支えない、という考え方は間違ってないと思っていますし。
動産において、ある一定の条件を満たした取引により占有を開始した場合
政策的に、即時の時効取得を認めたのだということかと思います。
とはいえ、現在の民法通説は権利外観説ですし、よって、無権利を要するとしています。
実務でも、前主の権利性が不明瞭な場合は、承継取得とともに、予備的に即時取得を主張する、という扱いになってるのではないかと。
すんません、請求原因の記載に誤りがありました
確認の利益を基礎付ける事実が・・・
確認の利益を基礎付ける事実が・・・
権利外観法理って、真の権利者の帰責性いらないんでしたっけ？
>>876
表見法理との区別ということなら、相対的に帰責原理は後退するという記憶はあるな。
相手方の外観信頼に対する本人の帰責の問題を中心とするのが表見法理の場面で、
取引社会における外観信頼の問題を中心とするのが権利外観法理の場面という説明だったと思う。
いずれにせよ、帰責原理と信頼原理のいずれを重視するかという、相対的な問題で、帰責性は必要だろう。
そういう意味で、帰責性の要否という論立てをするのは誤解を招くように思う。
表見法理との区別ということなら、相対的に帰責原理は後退するという記憶はあるな。
相手方の外観信頼に対する本人の帰責の問題を中心とするのが表見法理の場面で、
取引社会における外観信頼の問題を中心とするのが権利外観法理の場面という説明だったと思う。
いずれにせよ、帰責原理と信頼原理のいずれを重視するかという、相対的な問題で、帰責性は必要だろう。
そういう意味で、帰責性の要否という論立てをするのは誤解を招くように思う。
868
表記ミスといえば、法律書の判例についての日付ミスはひどいな。
悪意としか思えないほど、誤植？が多いぞ。しかも、訂正がない。
最初の引用が間違えて、その後、その著書から引用したからミスるのか?
確認ぐらい城。ボケ！
表記ミスといえば、法律書の判例についての日付ミスはひどいな。
悪意としか思えないほど、誤植？が多いぞ。しかも、訂正がない。
最初の引用が間違えて、その後、その著書から引用したからミスるのか?
確認ぐらい城。ボケ！
>>879
基本書スレ行けよ、クズ
基本書スレ行けよ、クズ
区立図書館で、司法の試験勉強している者ですが、切実に悩んでいます。ある女子高生も毎日受験のためにそこに通っていますが、いつ頃からか、私に秋波を送るようになりました、私は奥手なのでニコリと笑い返すしかありませんが。
法学の質問ですらないんですが、本番の新司法試験の論文の答案用紙はどういう体裁になっているんですか？
マス目付、マス目無しの横線のみ、真っ白のうちのどれでしょうか？
本番に近い形で練習したいので・・・
マス目付、マス目無しの横線のみ、真っ白のうちのどれでしょうか？
本番に近い形で練習したいので・・・
もし私が積極的に行動に出た場合に法律的に問題が発生する線引きを聞きたいのですが、手を握るぐらいなら犯罪ではありませんね、つい昨日青年の年齢が十八以上に引き下げる法案を大臣に提出したと新聞にありました。
相手方が体を求めて来た場合は同意として考えられますか？
「 』を「ありがとう、かわいい手してるね、高校生？」に訂正。
いま話題の連続結婚詐欺から思い付いたのですが、
まず甲がAを欺罔して現金を交付させ、
後日、Aがこの欺罔に気付く前に、
欺罔がばれないように甲がAを殺したという場合、
甲の罪責はどうなりますか？
一項詐欺と殺人との併合罪ですか？
詐欺をしたあと殺人によって返還請求を免れたのが財産上不法の利益なので
一項詐欺と二項強盗殺人との併合罪となりますか？
まず甲がAを欺罔して現金を交付させ、
後日、Aがこの欺罔に気付く前に、
欺罔がばれないように甲がAを殺したという場合、
甲の罪責はどうなりますか？
一項詐欺と殺人との併合罪ですか？
詐欺をしたあと殺人によって返還請求を免れたのが財産上不法の利益なので
一項詐欺と二項強盗殺人との併合罪となりますか？
890 ：氏名黙秘：2009/10/29(木) 12:25:24 ID:S6m6qrV4
>>889
財産上不法の利益の解釈によると思う。
実際に返還請求を受けていてそれを免れるために殺したみたいな事情が
必要と考えれば、その事例では１項詐欺と殺人の併合罪。
財産上不法の利益の解釈として、請求権としては存在している損害賠償請求権、
観念的には存在していると見なしうる不当利得返還請求権の請求を困難にさせた
ことをもって財産上不法の利益ありと解釈すれば、１項詐欺と２項強盗殺人との
併合罪という構成もあり得る。
個人的には、被害者自身が詐欺被害にも気付いていないわけで、それをもって
２項強盗殺人とまでするのは刑法の謙抑性からしてちょっと行き過ぎかという感覚。
なので前者の１項詐欺と殺人の併合罪というのが穏当だろうと思う。
実務的にはたぶん詐欺の立証から困難を伴って、殺人のみ起訴となりそう。
財産上不法の利益の解釈によると思う。
実際に返還請求を受けていてそれを免れるために殺したみたいな事情が
必要と考えれば、その事例では１項詐欺と殺人の併合罪。
財産上不法の利益の解釈として、請求権としては存在している損害賠償請求権、
観念的には存在していると見なしうる不当利得返還請求権の請求を困難にさせた
ことをもって財産上不法の利益ありと解釈すれば、１項詐欺と２項強盗殺人との
併合罪という構成もあり得る。
個人的には、被害者自身が詐欺被害にも気付いていないわけで、それをもって
２項強盗殺人とまでするのは刑法の謙抑性からしてちょっと行き過ぎかという感覚。
なので前者の１項詐欺と殺人の併合罪というのが穏当だろうと思う。
実務的にはたぶん詐欺の立証から困難を伴って、殺人のみ起訴となりそう。
なるほど＞890
>>893
試験委員で好きな人多いよ。
試験委員で好きな人多いよ。
>>893
論文に使えるフレーズあるだろ。
論文に使えるフレーズあるだろ。
>>893
泣いてる人だれ？
泣いてる人だれ？
>>892
追っかけてられている場合と、まだ被害者ですら請求権に認識していない場合とで違うんじゃないかな。
そんなに観念的な請求権で足りるなら、知人を殺害する場合、ほぼすべて強盗殺人が成立しちゃいそう。
追っかけてられている場合と、まだ被害者ですら請求権に認識していない場合とで違うんじゃないかな。
そんなに観念的な請求権で足りるなら、知人を殺害する場合、ほぼすべて強盗殺人が成立しちゃいそう。
>>897
強盗の成立に被害者の処分意思は不要なんだから
認識がないから強盗にならないとの理屈はおかしい。
確かにAの詐欺取消権が行使されていないから
Aはまだ具体的な不当利得返還請求権を取得してはいないが、
甲はAを殺すことによって将来の取消権行使の機会を奪っている
（Aの相続人にとっても行使を著しく困難にしている）のだから
甲は財産上不法の利益を得ていると言っていい。
こう考えたとしても、「知人を殺すだけで2項強盗になる」
との帰結にはならないと思うが。
強盗の成立に被害者の処分意思は不要なんだから
認識がないから強盗にならないとの理屈はおかしい。
確かにAの詐欺取消権が行使されていないから
Aはまだ具体的な不当利得返還請求権を取得してはいないが、
甲はAを殺すことによって将来の取消権行使の機会を奪っている
（Aの相続人にとっても行使を著しく困難にしている）のだから
甲は財産上不法の利益を得ていると言っていい。
こう考えたとしても、「知人を殺すだけで2項強盗になる」
との帰結にはならないと思うが。
横からだが、知人を殺すと、ではなくて、債権者を殺すと、ほとんどの場合強殺が成立することになってしまう、ってことだな
債権者を殺すのは問題なく２項強盗。
んなわけないじゃん。請求を一時的にでも事実上困難にしないと。
902 ：氏名黙秘：2009/10/30(金) 00:34:46 ID:j4UJcBgs
８５７
債権者を殺したら本人からの請求は永久に止まるし、相続人が請求するったって一般には困難になるぞ。
２項罪が成立するかどうかは、１項罪との均衡とかから判断することだからな。
物の占有という誰が見ても明らかな基準がある１項罪とくらべて、２項罪は見えない
権利のことに関わるから、一般的にはどっかで線引きすべきという考え方が多い。
刑法の謙抑性とかも考慮して。
財物占有移転と同等の利益が必要だと厳密に考えると、実際に請求受けていたのでこれを
免れるためという事情くらいは必要だということになりそうだし、
もう少し緩めるにしても単に債権者だからＯＫとはなりにくい。
いずれにしてもこの論点は、そういう悩みを出すことが大事であって、悩んだ上で
どういう結論にするかはあまり気にしなくていい。
債権者なので当然に２項強殺であるみたいな悩んだ形跡もないような回答するのがまずい。
物の占有という誰が見ても明らかな基準がある１項罪とくらべて、２項罪は見えない
権利のことに関わるから、一般的にはどっかで線引きすべきという考え方が多い。
刑法の謙抑性とかも考慮して。
財物占有移転と同等の利益が必要だと厳密に考えると、実際に請求受けていたのでこれを
免れるためという事情くらいは必要だということになりそうだし、
もう少し緩めるにしても単に債権者だからＯＫとはなりにくい。
いずれにしてもこの論点は、そういう悩みを出すことが大事であって、悩んだ上で
どういう結論にするかはあまり気にしなくていい。
債権者なので当然に２項強殺であるみたいな悩んだ形跡もないような回答するのがまずい。
>>904
なーるほど
なーるほど
ちなみに俺は１０年くらい前の合格なので、細かなことは相当忘れた。
でもこの論点は904に書いたようなところが発端であり核心だから、
それを論述できれば多分合格点は取れる。
今の知識で問題提起するとしたら
「２項強殺が成立するか。２項罪については１項罪における財物占有といった
目に見える基準がなく、財産上不法の利益という曖昧になりがちな基準で判断せざるを
得ないため問題点がある。たとえば別居中で何らやり取りのない夫婦で配偶者を
痴情のもつれから殺した場合であっても、法律上は配偶者は婚姻費用分担請求権
を有する。そのため同条項に言う財産上不法の利益とはどういう意味か明らかに
しなければならない。債権者であれば足りると考えれば、上記の配偶者を殺した者は
２項強殺の客観的構成要件を充たすことになるからである。
この点については、～～という解釈が相当であると考える。なぜならば～～である。」
こんな感じで論述すると思う。
まぁ客観的構成要件の方は広くして、故意で絞るって考え方もあって、その考えは
別に不当とも思わないから、どの説とるかで点の違いはないだろうと思う。
でも実務的には客観的構成要件でまず絞るって考えが強いだろうなぁ。
でもこの論点は904に書いたようなところが発端であり核心だから、
それを論述できれば多分合格点は取れる。
今の知識で問題提起するとしたら
「２項強殺が成立するか。２項罪については１項罪における財物占有といった
目に見える基準がなく、財産上不法の利益という曖昧になりがちな基準で判断せざるを
得ないため問題点がある。たとえば別居中で何らやり取りのない夫婦で配偶者を
痴情のもつれから殺した場合であっても、法律上は配偶者は婚姻費用分担請求権
を有する。そのため同条項に言う財産上不法の利益とはどういう意味か明らかに
しなければならない。債権者であれば足りると考えれば、上記の配偶者を殺した者は
２項強殺の客観的構成要件を充たすことになるからである。
この点については、～～という解釈が相当であると考える。なぜならば～～である。」
こんな感じで論述すると思う。
まぁ客観的構成要件の方は広くして、故意で絞るって考え方もあって、その考えは
別に不当とも思わないから、どの説とるかで点の違いはないだろうと思う。
でも実務的には客観的構成要件でまず絞るって考えが強いだろうなぁ。
>>904>>906
合格者先生のおっしゃることであり、大変説得的と感じますが、
知人から100万借りて、実際金返せと言われたから
殺して返還を免れたという場合と、
知人から100万借りて、放っとくとそろそろ金返せと言われそうだから
あらかじめ殺して返還を免れたという場合とで、
後者のほうが罪が軽くなるというような帰結にいまだ納得がいきません。
私は故意で絞る考え方、つまり「財産的不法の利益を得」ることの
認識・認容のあるなしで2項強盗殺人か普通の殺人かを分ける行き方に
傾いてしまいますが、「財産上不法の利益」の定義で絞るとしたら、
「財産上不法の利益を得」たとは、事実上債務の支払を免れたに等し
い状態を作出したことを意味する、という解釈が相当であると考える。
具体的には、単に支払を一時的に免れたことでは足りず、債権者が死ぬ
ことで債務の存在を知る者がいなくなるなどの理由により、相続人など
による債権の行使を事実上不可能または著しく困難にした、との事情が
必要と考える。なぜなら、そう解しないと、何らかの債権の債権者を殺
すことが常に2項強盗殺人に客観的に該当することになり、処罰範囲が
広がりすぎて不当だからである。
一方、「財産上不法の利益を得」たといえるために、債権者が債権に
基づく請求を現にしていたことまでは、必ずしも必要でないと考える。
なぜなら、たまたま請求をしていない状態であっても、債権者は請求を
しようと思えば可能であったのだから、債権者を殺すことはそれを事実
上不可能にしたといえるからである。
と書いてよいでしょうか。
合格者先生のおっしゃることであり、大変説得的と感じますが、
知人から100万借りて、実際金返せと言われたから
殺して返還を免れたという場合と、
知人から100万借りて、放っとくとそろそろ金返せと言われそうだから
あらかじめ殺して返還を免れたという場合とで、
後者のほうが罪が軽くなるというような帰結にいまだ納得がいきません。
私は故意で絞る考え方、つまり「財産的不法の利益を得」ることの
認識・認容のあるなしで2項強盗殺人か普通の殺人かを分ける行き方に
傾いてしまいますが、「財産上不法の利益」の定義で絞るとしたら、
「財産上不法の利益を得」たとは、事実上債務の支払を免れたに等し
い状態を作出したことを意味する、という解釈が相当であると考える。
具体的には、単に支払を一時的に免れたことでは足りず、債権者が死ぬ
ことで債務の存在を知る者がいなくなるなどの理由により、相続人など
による債権の行使を事実上不可能または著しく困難にした、との事情が
必要と考える。なぜなら、そう解しないと、何らかの債権の債権者を殺
すことが常に2項強盗殺人に客観的に該当することになり、処罰範囲が
広がりすぎて不当だからである。
一方、「財産上不法の利益を得」たといえるために、債権者が債権に
基づく請求を現にしていたことまでは、必ずしも必要でないと考える。
なぜなら、たまたま請求をしていない状態であっても、債権者は請求を
しようと思えば可能であったのだから、債権者を殺すことはそれを事実
上不可能にしたといえるからである。
と書いてよいでしょうか。
>>907
いいんじゃないでしょうか。
ただ理由付けはですね、その説の場合でもむしろ処罰範囲が広すぎるのでは
という批判ケアの方が重要なので、「このように解しても債務の支払免脱とは
関係なく痴情のもつれなどから債権者を殺したという場合には、強盗殺人の故意
がないことに帰し主観的構成要件を充足しないから、２項強盗殺人の処罰範囲が不当に広がる
ことはない」みたいなこと書くといいと思いますよ。
私もあなたの事例間で均衡を欠いて不当ではないかという問題意識は理解できます。
ただ実務家的には、強殺はあくまで財産犯＋人身犯なので、財産犯と言うべき客観的事情
が必要だ、それには現実の請求などがあるくらいは必要だという感覚が強いのではないか
と思うくらいです。蛇足になりますが、そこを広げると、たとえばじゃあ消滅時効期間満了
してたらどうなるんだ（援用はしてない）とか、いろいろ派生問題があるような気もするんですよ。
債権債務関係って厳密に考えたら、かなりの人との間で存在するものですからね。
とはいえ、受験的には争いの所在がどこにあるのかが大事で、自分的に納得できる説であれば
どの説でもいいでしょう。まぁ広く不当だとされている説を採用するのは相当骨が折れますが
それでも合格点は取れるんじゃないですかね。僕らの時代にも主観主義刑法で書いて合格した
みたいな都市伝説ありましたしｗ
いいんじゃないでしょうか。
ただ理由付けはですね、その説の場合でもむしろ処罰範囲が広すぎるのでは
という批判ケアの方が重要なので、「このように解しても債務の支払免脱とは
関係なく痴情のもつれなどから債権者を殺したという場合には、強盗殺人の故意
がないことに帰し主観的構成要件を充足しないから、２項強盗殺人の処罰範囲が不当に広がる
ことはない」みたいなこと書くといいと思いますよ。
私もあなたの事例間で均衡を欠いて不当ではないかという問題意識は理解できます。
ただ実務家的には、強殺はあくまで財産犯＋人身犯なので、財産犯と言うべき客観的事情
が必要だ、それには現実の請求などがあるくらいは必要だという感覚が強いのではないか
と思うくらいです。蛇足になりますが、そこを広げると、たとえばじゃあ消滅時効期間満了
してたらどうなるんだ（援用はしてない）とか、いろいろ派生問題があるような気もするんですよ。
債権債務関係って厳密に考えたら、かなりの人との間で存在するものですからね。
とはいえ、受験的には争いの所在がどこにあるのかが大事で、自分的に納得できる説であれば
どの説でもいいでしょう。まぁ広く不当だとされている説を採用するのは相当骨が折れますが
それでも合格点は取れるんじゃないですかね。僕らの時代にも主観主義刑法で書いて合格した
みたいな都市伝説ありましたしｗ
事務管理とかあるしなｗ
912 ：氏名黙秘：2009/10/30(金) 17:00:11 ID:IvU2PDny
『不真正不作為犯の成立要件として、故意以上に、既発の危険を利用する意思は必要か』
という論点についての、不要説（通説）と必要説ですが
必要説は、故意以外の主観的要件を要求することで不作為犯の処罰範囲を限定しよう、というのがその趣旨ですよね。
では、通説（不要説）がよく必要説を批判する場合に言う「主観的事情を重視すると、かえって不当に処罰が拡大する危険が生じる」
というのはどういう意味ですか？
勉強不十分なせいで自分的には理解が正反対になってしまってますので、お願いします。
という論点についての、不要説（通説）と必要説ですが
必要説は、故意以外の主観的要件を要求することで不作為犯の処罰範囲を限定しよう、というのがその趣旨ですよね。
では、通説（不要説）がよく必要説を批判する場合に言う「主観的事情を重視すると、かえって不当に処罰が拡大する危険が生じる」
というのはどういう意味ですか？
勉強不十分なせいで自分的には理解が正反対になってしまってますので、お願いします。
>>912
主観で処罰範囲を決める＝「悪らつな意思」を根拠に処罰する危険性があるということ。
不真正不作為犯において、主観的意思で処罰範囲を限定しようとしたのは藤木英雄説。
そこから、
学説、判例は、客観的要素により処罰範囲を限定する方向に進化した。
主観的要素で処罰範囲を限定する見解はあくまで過渡的な過去の見解。
主観で処罰範囲を決める＝「悪らつな意思」を根拠に処罰する危険性があるということ。
不真正不作為犯において、主観的意思で処罰範囲を限定しようとしたのは藤木英雄説。
そこから、
学説、判例は、客観的要素により処罰範囲を限定する方向に進化した。
主観的要素で処罰範囲を限定する見解はあくまで過渡的な過去の見解。
主観要件は反省している人の方が立証がしやすく、反省の色がない奴ほど立証がしにくい。
反省している奴のほうが厳重に罰されるのは間違ってる。
事案ごとのばらつきを防ぐ上でも、客観要件での限定がベター。
反省している奴のほうが厳重に罰されるのは間違ってる。
事案ごとのばらつきを防ぐ上でも、客観要件での限定がベター。
917 ：氏名黙秘：2009/10/30(金) 19:30:33 ID:StmF5xHq
日本国憲法はＧＨＱの押し付けで無効って書いちゃいけないのですか？
どうしてですか？
どうしてですか？
押し付けだとなぜ無効なのか書け。
>>910
ただ殺すだけなら財産上の利益を得る故意が無いだろ
ただ殺すだけなら財産上の利益を得る故意が無いだろ
債権者を殺した場合の２項強盗の成否について。
処分行為が不要である以上、処罰範囲を限定する必要がある。そこで、利益取得の確実性を
要求するべき。
債権者を単に殺しただけでは、利益取得が確実になったとはいえない。債権者を
殺すことによって、他に債務の存在を知る者がいなくなったことが必要である。
で、いいんじゃないか？裁判例でも同旨のものがあっただろう。というか、裁判例のパクリだけど。
後は、故意で絞ればＯＫ。単なる殺人は、認識もしくは認容が無いといって切ればいい。
処分行為が不要である以上、処罰範囲を限定する必要がある。そこで、利益取得の確実性を
要求するべき。
債権者を単に殺しただけでは、利益取得が確実になったとはいえない。債権者を
殺すことによって、他に債務の存在を知る者がいなくなったことが必要である。
で、いいんじゃないか？裁判例でも同旨のものがあっただろう。というか、裁判例のパクリだけど。
後は、故意で絞ればＯＫ。単なる殺人は、認識もしくは認容が無いといって切ればいい。
>>912
俺も同じ疑問を抱いたことがある。ちょっと、わかりにくい説明だよね。
つまり、限定しようとする説は、既発の危険を利用する意思という主観的要件を
要求することによって、犯罪が成立する場合を限定できると考えた。
しかし、この考え方は、実際に刑事裁判をやっている弁護士から批判された。実務上、
不真性不作為犯の成否は、各要件が相関関係にあることを前提に、全ての要件を総合考慮して成否を判断している。
したがって、既発の危険を利用する意思という主観的要件を加えると、この要件を
強調して、「こいつはこんな悪いこと考えていたんだ！他の要件が多少認定しにくくとも、
総合考慮すれば、不真性不作為犯を成立させるべきだ！」というように濫用されるのが
落ちだと批判されたんだよ。
そういう趣旨。実際、批判はあたっていると思うよ。
俺も同じ疑問を抱いたことがある。ちょっと、わかりにくい説明だよね。
つまり、限定しようとする説は、既発の危険を利用する意思という主観的要件を
要求することによって、犯罪が成立する場合を限定できると考えた。
しかし、この考え方は、実際に刑事裁判をやっている弁護士から批判された。実務上、
不真性不作為犯の成否は、各要件が相関関係にあることを前提に、全ての要件を総合考慮して成否を判断している。
したがって、既発の危険を利用する意思という主観的要件を加えると、この要件を
強調して、「こいつはこんな悪いこと考えていたんだ！他の要件が多少認定しにくくとも、
総合考慮すれば、不真性不作為犯を成立させるべきだ！」というように濫用されるのが
落ちだと批判されたんだよ。
そういう趣旨。実際、批判はあたっていると思うよ。
民法のえんしゅう本やってて生じた疑問です（問題55（2））
「タンスの売買契約を締結後、履行期に売主が届けたところ右タンスに瑕疵があることを理由に受領を拒否した。
そこで売主が持ち帰って保管していたところ、地震によりタンスは滅失した。」という事例で…
えんしゅう本は、タンスが特定物の場合は
・483条より現状の引き渡しで足りる→受領遅滞となる→危険の移転→代金の危険負担は債権者主義
・加えて、売主は原始的瑕疵なら瑕疵担保責任、後発的瑕疵なら債務不履行を負う。
としています。
これは瑕疵担保責任を法定責任とすることを前提に置いた論じ方だと思うのですが合っていますか？
①そうだとすれば、契約責任説に立って考える場合はどうなるのでしょうか？
契約責任説はその前提として、特定物においても「瑕疵のない目的物を引き渡す」という契約内容を考えるので、「現状の引き渡しで足りる」というのは変な気がします。
483条の適用はないと考えるのでしょうか？その場合は、債務不履行or危険負担ということでしょうか？
②えんしゅう本のように法定責任説→瑕疵担保としても、本問では瑕疵に気づいて受領拒否しているのだから「隠れた瑕疵」とは言えないのではないでしょうか？
そもそも、瑕疵担保って引渡し後に瑕疵が発見された場合の規律で、受領してないときの問題ではないのでは？
いろいろと混乱しています。お願いします。
「タンスの売買契約を締結後、履行期に売主が届けたところ右タンスに瑕疵があることを理由に受領を拒否した。
そこで売主が持ち帰って保管していたところ、地震によりタンスは滅失した。」という事例で…
えんしゅう本は、タンスが特定物の場合は
・483条より現状の引き渡しで足りる→受領遅滞となる→危険の移転→代金の危険負担は債権者主義
・加えて、売主は原始的瑕疵なら瑕疵担保責任、後発的瑕疵なら債務不履行を負う。
としています。
これは瑕疵担保責任を法定責任とすることを前提に置いた論じ方だと思うのですが合っていますか？
①そうだとすれば、契約責任説に立って考える場合はどうなるのでしょうか？
契約責任説はその前提として、特定物においても「瑕疵のない目的物を引き渡す」という契約内容を考えるので、「現状の引き渡しで足りる」というのは変な気がします。
483条の適用はないと考えるのでしょうか？その場合は、債務不履行or危険負担ということでしょうか？
②えんしゅう本のように法定責任説→瑕疵担保としても、本問では瑕疵に気づいて受領拒否しているのだから「隠れた瑕疵」とは言えないのではないでしょうか？
そもそも、瑕疵担保って引渡し後に瑕疵が発見された場合の規律で、受領してないときの問題ではないのでは？
いろいろと混乱しています。お願いします。
923 ：氏名黙秘：2009/10/30(金) 22:54:52 ID:StmF5xHq
①契約責任説なら、原始的不能でも後発的不能でも、まとめて債務不履行。
483条は「現状の引渡し」の条文だけど、「足りる」っていう条文ではない。
契約責任説を採れば、完全履行がない以上、債務不履行責任が発生する。
②「隠れた」ってのは契約時の話。
有償契約の対価的均衡をとるのが担保責任。
対価決めるのは契約時でしょ？
契約時に隠れていた瑕疵があったら対価的均衡を取り直す必要がある。
483条は「現状の引渡し」の条文だけど、「足りる」っていう条文ではない。
契約責任説を採れば、完全履行がない以上、債務不履行責任が発生する。
②「隠れた」ってのは契約時の話。
有償契約の対価的均衡をとるのが担保責任。
対価決めるのは契約時でしょ？
契約時に隠れていた瑕疵があったら対価的均衡を取り直す必要がある。
そもそも憲法は国民が作らなきゃいけないものではない。
明治憲法も天皇にもらったものじゃん。
法的な問題は、
①明治憲法の改正手続の限界を超えていないか
②ハーグ陸戦条約が適用されて、占領終結時に失効しないか
だけ。
明治憲法も天皇にもらったものじゃん。
法的な問題は、
①明治憲法の改正手続の限界を超えていないか
②ハーグ陸戦条約が適用されて、占領終結時に失効しないか
だけ。
927 ：氏名黙秘：2009/10/31(土) 00:25:47 ID:8IaX6B3+
>>926
法定責任説でも、現状の引渡しで足りるのは原始的な瑕疵かつ法定責任が存在しない架空の世界の場合だけ。
後発的瑕疵なら現状の引渡しでは足りず、債務不履行責任が問われる。
原始的瑕疵なら現状の引渡しでは足りず、法定責任が問われる。
契約責任説を採れば
後発的瑕疵でも原始的瑕疵でも現状の引渡しで足りず、債務不履行責任が問われる。
法定責任説でも、現状の引渡しで足りるのは原始的な瑕疵かつ法定責任が存在しない架空の世界の場合だけ。
後発的瑕疵なら現状の引渡しでは足りず、債務不履行責任が問われる。
原始的瑕疵なら現状の引渡しでは足りず、法定責任が問われる。
契約責任説を採れば
後発的瑕疵でも原始的瑕疵でも現状の引渡しで足りず、債務不履行責任が問われる。
>>927
だから関係ないんだって。
宇宙人が定めてくれたのでも構わん。
国民主権とか国民が定めた方がいいって価値観も法的根拠は憲法に過ぎない。
歴史的、自然法的にどちらがいいかは議論が分かれるけど、それは法律論じゃない。
だから関係ないんだって。
宇宙人が定めてくれたのでも構わん。
国民主権とか国民が定めた方がいいって価値観も法的根拠は憲法に過ぎない。
歴史的、自然法的にどちらがいいかは議論が分かれるけど、それは法律論じゃない。
930 ：氏名黙秘：2009/10/31(土) 00:52:10 ID:8IaX6B3+
931 ：氏名黙秘：2009/10/31(土) 01:02:42 ID:rhs/4txi
で？
アメリカが作った憲法案が選挙で選ばれた国民の代表者である国会議員の多数決によって承認された。
国民の意思は反映されてるよ。
国民の意思は反映されてるよ。
933 ：氏名黙秘：2009/10/31(土) 01:03:23 ID:rhs/4txi
ってゆう
934 ：氏名黙秘：2009/10/31(土) 01:38:38 ID:8IaX6B3+
>>932
ＧＨＱが占領してる時に国会議員が決めたんじゃダメでしょ。
ＧＨＱが占領してる時に国会議員が決めたんじゃダメでしょ。
GHQに占領されてたからといって国家の意思決定が完全に奪われてたわけでない
当時は現在と同じ完全な普通選挙が保障されていたわけだから、十分正当性を主張しえる。
当時は現在と同じ完全な普通選挙が保障されていたわけだから、十分正当性を主張しえる。
上京して左翼団体につかまってしまったか
人生を棒に振りかねんから抜けれるなら早めに抜けたほうがいい
人生を棒に振りかねんから抜けれるなら早めに抜けたほうがいい
一人の著者の基本書だけでは
一面的な考えしかできなくなる。
たまには
別の著者の本をみるべきだ。
これなんかは従来のイメージを吹っ飛ばす
パラダイム転換だな。
http://www.youtube.com/watch?v=rCdQy7Z7Tr8
一面的な考えしかできなくなる。
たまには
別の著者の本をみるべきだ。
これなんかは従来のイメージを吹っ飛ばす
パラダイム転換だな。
http://www.youtube.com/watch?v=rCdQy7Z7Tr8
939 ：氏名黙秘：2009/10/31(土) 11:19:09 ID:8IaX6B3+
940 ：氏名黙秘：2009/10/31(土) 11:50:14 ID:2yqiK9mc
憲法は無効だと書いても良い。
憲法は無効としたら、点数は０点になるだけ。
憲法の有効、無効の議論は、答えが無いから別スレで。
次の質問は？
憲法は無効としたら、点数は０点になるだけ。
憲法の有効、無効の議論は、答えが無いから別スレで。
次の質問は？
941 ：氏名黙秘：2009/10/31(土) 14:59:22 ID:8IaX6B3+
942 ：氏名黙秘：2009/10/31(土) 15:32:40 ID:2yqiK9mc
だから学習上の疑義に対する答えとして
司法試験は愛国心とは無関係だし
今の通説実務による解釈、法律知識が問われているだけで、
無効と解答したら配点されてる部分を書かないことになるんだから、0点になるだけ
司法試験は愛国心とは無関係だし
今の通説実務による解釈、法律知識が問われているだけで、
無効と解答したら配点されてる部分を書かないことになるんだから、0点になるだけ
>>941
その前に、疑問点が漠然としてるから、無効であることをある程度論証してくれ。
あんたの学習上生じた疑問に対する回答のためにレスを費やすから、他の人が質問しづらくなってる。
あんたの論文をﾌｧｲﾙでｱｯﾌﾟしてくれれば、ここの人も回答するにやぶさかではないだろう。
その前に、疑問点が漠然としてるから、無効であることをある程度論証してくれ。
あんたの学習上生じた疑問に対する回答のためにレスを費やすから、他の人が質問しづらくなってる。
あんたの論文をﾌｧｲﾙでｱｯﾌﾟしてくれれば、ここの人も回答するにやぶさかではないだろう。
国民年金保険料まじめに払った人が月６万円で生活して
飲む打つ買うでむちゃくちゃして生活保護受けてる人が
月１２万以上もらってる。どういう社会だ。
飲む打つ買うでむちゃくちゃして生活保護受けてる人が
月１２万以上もらってる。どういう社会だ。
>>941
司法試験は、立場を計る試験ではなく、あくまで法曹としての法解釈力を試す試験。
○○法の○条に該当するか否か→ 理由付け → 該当するorしない
っていう論理構造のなかで議論をしなきゃいけない。
そのなかで愛国心を出す分には自由だけど、あくまで法解釈の枠内でやるべき。
君の主張どおりに、仮にアメ公が一方的に憲法を作って、いまだに押し付け続けているとしても
無効という効果が生まれはしない。
日本国憲法なんだから日本人が作るべきってのは法じゃない。
法の議論になってないよ。
司法試験は、立場を計る試験ではなく、あくまで法曹としての法解釈力を試す試験。
○○法の○条に該当するか否か→ 理由付け → 該当するorしない
っていう論理構造のなかで議論をしなきゃいけない。
そのなかで愛国心を出す分には自由だけど、あくまで法解釈の枠内でやるべき。
君の主張どおりに、仮にアメ公が一方的に憲法を作って、いまだに押し付け続けているとしても
無効という効果が生まれはしない。
日本国憲法なんだから日本人が作るべきってのは法じゃない。
法の議論になってないよ。
946 ：氏名黙秘：2009/10/31(土) 18:52:48 ID:8IaX6B3+
>>944
「どういう社会だ」といった抽象的な質問は避けてください。
「どういう社会だ」といった抽象的な質問は避けてください。
947 ：氏名黙秘：2009/10/31(土) 19:02:09 ID:8IaX6B3+
>>946
大日本帝国憲法73条1項は憲法改正の発議を「勅命」にかからせています。
つまり発議権者は天皇陛下だけであってGHQではありません。
GHQの占領下で形式的に天皇陛下の名を借りて手続が行われても、実質的には天皇陛下の意思に基づく勅命が無いんだから無効です。
大日本帝国憲法73条1項は憲法改正の発議を「勅命」にかからせています。
つまり発議権者は天皇陛下だけであってGHQではありません。
GHQの占領下で形式的に天皇陛下の名を借りて手続が行われても、実質的には天皇陛下の意思に基づく勅命が無いんだから無効です。
>>947
論文うｐしろ、カス。
論文うｐしろ、カス。
>>947
お前、修習まで暇なだけだろ。
お前、修習まで暇なだけだろ。
>>947
一応法律論にのっとっているから、その主張は別に構わないよ。
あたまから否定されることはないと思う。
でも個人的に言わせてもらうと、
天皇の意思がなかったって主張は難しいと思う。
天皇が実際に勅命形式で発議をしているわけで、
意思表示の瑕疵に関する民法のような条文もない。
仮に民法でいう意思表示と同様に解するとしても、
意思表示の瑕疵と認められる事実はあるの？
人の意思表示はもともと外部的要因に左右されるものだから、
当時占領されていたってことだけが根拠ならちょっと弱いと思う。
>>948
質問スレで論文がなきゃ質問できないってのは酷いでしょｗ
一応法律論にのっとっているから、その主張は別に構わないよ。
あたまから否定されることはないと思う。
でも個人的に言わせてもらうと、
天皇の意思がなかったって主張は難しいと思う。
天皇が実際に勅命形式で発議をしているわけで、
意思表示の瑕疵に関する民法のような条文もない。
仮に民法でいう意思表示と同様に解するとしても、
意思表示の瑕疵と認められる事実はあるの？
人の意思表示はもともと外部的要因に左右されるものだから、
当時占領されていたってことだけが根拠ならちょっと弱いと思う。
>>948
質問スレで論文がなきゃ質問できないってのは酷いでしょｗ
そもそも憲法に法的根拠を求める必要ってあんの？
ていうか、別に八月革命説でいいじゃん。日本国憲法は大日本帝国憲法からすれば無効なんだよ。
でも実際に機能してるから、その意味で有効。ただそれだけのこと。
でも実際に機能してるから、その意味で有効。ただそれだけのこと。
954 ：氏名黙秘：2009/11/01(日) 01:30:57 ID:EGGynP58
占有改定による即時取得は学説では折衷説で認められる場合がありますが、
指図による移転でも認められる場合とそうでない場合があるのでしょうか？
もうひとつ。家事調停について、調停調書は確定判決と同一の効力を有しますが、
乙類事件については確定した審判と同一の効果を有するとあります。
なぜ乙類だけ確定した審判と同一の効果なのでしょうか？
指図による移転でも認められる場合とそうでない場合があるのでしょうか？
もうひとつ。家事調停について、調停調書は確定判決と同一の効力を有しますが、
乙類事件については確定した審判と同一の効果を有するとあります。
なぜ乙類だけ確定した審判と同一の効果なのでしょうか？
八月革命説・・・
無効論から出発しつつ、60年経ったことで事後的に瑕疵が治癒された、
とかいって有効と解する見解がなかったっけ？
どっちでもいいけど。
とかいって有効と解する見解がなかったっけ？
どっちでもいいけど。
法定代理人が死亡すると訴訟手続が中断する（124条1項3号）のに対し
訴訟代理人が死亡しても中断しませんが
新しい弁護士を選任する時間を与えなくていいんですか？
訴訟代理人が死亡しても中断しませんが
新しい弁護士を選任する時間を与えなくていいんですか？
958 ：氏名黙秘：2009/11/01(日) 16:39:05 ID:DpO4UMrI
ここで質問してよいかわからないのですが
来年の新司法試験の考査委員名簿って発表されますか？
また、されるとしたらいつごろでしょうか。
来年の新司法試験の考査委員名簿って発表されますか？
また、されるとしたらいつごろでしょうか。
960 ：氏名黙秘：2009/11/01(日) 19:05:45 ID:EGGynP58
どなたか>>954をお願いします。
962 ：氏名黙秘：2009/11/01(日) 19:29:19 ID:X3FScngw
>>951
やくざが家に乗り込んで来て書かされた契約書を「やくざが来ただけだと強迫取消の根拠として弱い」というのと同じくらいダメダメだと思います。
>>952
法的根拠がない憲法にどうして従わないといけないんですか？
>>953
実際に機能してませんし機能すべきではないです。
総理の靖国参拝が違憲になるような憲法は排除しなければなりません。
>>956
憲法にそんな時効はありません。
やくざが家に乗り込んで来て書かされた契約書を「やくざが来ただけだと強迫取消の根拠として弱い」というのと同じくらいダメダメだと思います。
>>952
法的根拠がない憲法にどうして従わないといけないんですか？
>>953
実際に機能してませんし機能すべきではないです。
総理の靖国参拝が違憲になるような憲法は排除しなければなりません。
>>956
憲法にそんな時効はありません。
>>962
陛下の意思と合致するだろ。
陛下の意思と合致するだろ。
>>963
そう思うのは自由だよ。
その考え方も成り立つんじゃない？
ただ953への反論で、「実際に機能していない」ってのは多分同意が得られない。
現在の司法・立法・行政は現行憲法の形式で成立しているし、動いているから。
あと、「機能すべきではない」ってのは法的根拠が示されていないから法律論じゃない。
956への反論についてだけど、意思表示について民法の意思表示と同じに解するのに、
追認・時効については民法と同様に考えないっていうダブルスタンダードをとるなら根拠を示さないと。
君の952に対する反論と同じように、法的根拠のない君の批判だけじゃ、現に現行憲法にしたがっている人たちは従わないよ。
ついでにいうと、原則として国民は憲法に従う必要はないよ。
したがうのは国家権力だけ。君はしたがわなくていい。
そう思うのは自由だよ。
その考え方も成り立つんじゃない？
ただ953への反論で、「実際に機能していない」ってのは多分同意が得られない。
現在の司法・立法・行政は現行憲法の形式で成立しているし、動いているから。
あと、「機能すべきではない」ってのは法的根拠が示されていないから法律論じゃない。
956への反論についてだけど、意思表示について民法の意思表示と同じに解するのに、
追認・時効については民法と同様に考えないっていうダブルスタンダードをとるなら根拠を示さないと。
君の952に対する反論と同じように、法的根拠のない君の批判だけじゃ、現に現行憲法にしたがっている人たちは従わないよ。
ついでにいうと、原則として国民は憲法に従う必要はないよ。
したがうのは国家権力だけ。君はしたがわなくていい。
答えてくださってありがとうございます
間接正犯の実行の着手について質問です
まず間接正犯の実行行為性が認められるために、１正犯意思、２支配利用関係、３利用行為の現実的危険性が要件として挙げられますよね
さらに実行の着手が認められる時点としては利用者基準説、被利用者基準説、個別化説の対立があります
そこでなんですが、実行の着手を実行行為を開始する時点、すなわち現実的危険性のある行為を開始する時点と解するならば、前述した間接正犯の用件として１を要求する以上、利用者基準説以外にとりえないと思うんですが。。
もし、それ以外の説でいくならば、１の要件を外さない限り、利用行為に現実的危険性を認めておいて、なおかつそれ以降の時点に実行の着手を認めるという無理が生じるように思えてなりません。
逆に言えば、例えば被利用者の行為に現実的危険性が認められるならば、最早利用行為に１が欠ける以上、間接正犯としての実行行為性が認められないように思います。
よろしくお願いします
＞実行の着手を実行行為を開始する時点、すなわち現実的危険性のある行為を開始する時点と解するならば、
なおかつ「利用行為に現実的危険性を認め」たのであれば
利用行為＝現実的危険性のある行為＝実行行為開始＝実行の着手になるんじゃね？
なおかつ「利用行為に現実的危険性を認め」たのであれば
利用行為＝現実的危険性のある行為＝実行行為開始＝実行の着手になるんじゃね？
被利用者基準説を採るなら、被利用行為時に現実的危険性があるかどうかが問題になる。
その前に現実的危険性があっても実行の着手はない。
実行の着手は構成要件の問題。
生の事実としての実行の着手があるわけじゃない。
その前に現実的危険性があっても実行の着手はない。
実行の着手は構成要件の問題。
生の事実としての実行の着手があるわけじゃない。
立て替えるから旧マンションから新築マンションに移ったら
需要がなくて新築マンションが値下げされました的な事例ってあったっけ？
需要がなくて新築マンションが値下げされました的な事例ってあったっけ？
971 ：氏名黙秘：2009/11/02(月) 15:34:28 ID:wRyGoowO
>>967
＞逆に言えば、例えば被利用者の行為に現実的危険性が認められるならば、
＞最早利用行為に１が欠ける以上、間接正犯としての実行行為性が認められないように思います。
ここに勘違いの元があるように思える。
もう少し敷衍して。
＞逆に言えば、例えば被利用者の行為に現実的危険性が認められるならば、
＞最早利用行為に１が欠ける以上、間接正犯としての実行行為性が認められないように思います。
ここに勘違いの元があるように思える。
もう少し敷衍して。
わかりました。
香西かおりさんは美人ですよね？
>>962
あとあれだ。
仮に現行憲法が無効だとしても
現行憲法下で定立された法令まで全部無効になるとは限らない。
形式的にはともかく内容的に明治憲法に違反しなければ有効と解する余地がある。
百選228、229の解説読むといい。
あとあれだ。
仮に現行憲法が無効だとしても
現行憲法下で定立された法令まで全部無効になるとは限らない。
形式的にはともかく内容的に明治憲法に違反しなければ有効と解する余地がある。
百選228、229の解説読むといい。
>>968-969、>>971
回答ありがとうございます。
僕なりに図書館で調べてみたんですが、どうも大谷先生や川端先生によると、利用行為ではなく、利用者の行為を実行行為と考えているようです。
とすれば、被利用者も道具性が肯定される限り利用者の行為といえますから被利用者基準説でも何ら不備はないですね
対して、利用行為が実行行為と厳格に解する立場によれば、やはり利用者基準説に立つようです
とか勝手に自己完結してしまったんですが、どうでしょうか？
回答ありがとうございます。
僕なりに図書館で調べてみたんですが、どうも大谷先生や川端先生によると、利用行為ではなく、利用者の行為を実行行為と考えているようです。
とすれば、被利用者も道具性が肯定される限り利用者の行為といえますから被利用者基準説でも何ら不備はないですね
対して、利用行為が実行行為と厳格に解する立場によれば、やはり利用者基準説に立つようです
とか勝手に自己完結してしまったんですが、どうでしょうか？
すいません大谷先生川端先生は個別化説でした
すいません。香西かおりさんは美人でした。
有名な弁護士になって
香西かおりさんに
結婚もうしこむぞ。
香西かおりさんに
結婚もうしこむぞ。
>>977
あなたの理解では、利用者の行為といえなかったら被利用者基準説でどういう不備が出てくるのかな？
正直よく分からない。
＞被利用者の行為に現実的危険性が認められるならば、最早利用行為に１が欠ける
っていうあたりも理解が混乱しているように思う。
あなたの理解では、利用者の行為といえなかったら被利用者基準説でどういう不備が出てくるのかな？
正直よく分からない。
＞被利用者の行為に現実的危険性が認められるならば、最早利用行為に１が欠ける
っていうあたりも理解が混乱しているように思う。
>>967
同じ実行行為といっても、異なる二つの機能がある。
第一に、未遂犯の成立要件としての機能がある（どの段階に至れば、無罪又は予備罪ではなく、未遂犯として処罰すべきか）。
第二に、正犯性を基礎付ける機能がある（複数の関与者のなかで、共犯ではなく正犯として重い処罰に値するのは誰か）。
質問の１正犯意思と２支配利用関係が第二の機能を果たし、３利用行為の現実的危険性が第一の機能を果たす。
よって、正犯意思と利用行為の現実的危険性とは別の次元の問題であり、質問者の理解は不適切である。
こんな感じじゃないですか。。。
同じ実行行為といっても、異なる二つの機能がある。
第一に、未遂犯の成立要件としての機能がある（どの段階に至れば、無罪又は予備罪ではなく、未遂犯として処罰すべきか）。
第二に、正犯性を基礎付ける機能がある（複数の関与者のなかで、共犯ではなく正犯として重い処罰に値するのは誰か）。
質問の１正犯意思と２支配利用関係が第二の機能を果たし、３利用行為の現実的危険性が第一の機能を果たす。
よって、正犯意思と利用行為の現実的危険性とは別の次元の問題であり、質問者の理解は不適切である。
こんな感じじゃないですか。。。
983 ：氏名黙秘：2009/11/02(月) 20:30:21 ID:WwgsZupy
例えば、AがBを殺そうと思い、情を知らないCに依頼してBに毒入り饅頭を送ったとします。
この点、Aに実行行為性が認められるためには、1正犯意思、2支配利用、3利用行為の現実的危険性が必要だとし、これが満たされるとします。
とすると、この場合利用行為は「依頼する」行為であり現実的危険性を有する行為ですから、即ち実行行為を意味することになります。
そして、実行の着手とは実行行為の開始ですから、利用行為、即ち「依頼する」という行為で着手が認められるのが純論理的帰結になるかと…その後の被利用者の存在は因果経過でしかないと捉えることになります
対して、3の要件を「利用者の行為」であると解するならば、「依頼する」という行為は勿論、道具性が肯定される以上、「Cを用いる」という行為も「利用者の行為」となります。
とすると、そのいずれも実行行為となりえ、いずれかにより現実的危険性が生じた時点で実行の着手を肯定することが可能となります。
＞被利用者の行為に現実的危険性が認められるならば、最早利用行為に１が欠ける
ごめんなさい、１じゃなくて３が欠けるの間違いですm(__)m
つまり間接正犯の要件として利用行為の現実的危険性を要求しつつ被利用者の行為に現実的危険利用者の行為に現実的危険性をみとめるのは矛盾するということです
対して利用者の行為と解すれば問題ないのは前述の遠りです
>>982
確かにそう解するならば、スッキリしますね…
しかしながら、間接正犯において現実的危険性を要求するのは、実行の着手を認めるのと異なり、自ら実行行為を行うのが正犯であることから実行行為性を認め、正犯性を基礎付けるために必要なのではないでしょうか？
実行行為とは現実的危険性を有する行為
着手とは現実的危険性を惹起した時点
間接正犯では前者が求められてるのではないでしょうか？
この点、Aに実行行為性が認められるためには、1正犯意思、2支配利用、3利用行為の現実的危険性が必要だとし、これが満たされるとします。
とすると、この場合利用行為は「依頼する」行為であり現実的危険性を有する行為ですから、即ち実行行為を意味することになります。
そして、実行の着手とは実行行為の開始ですから、利用行為、即ち「依頼する」という行為で着手が認められるのが純論理的帰結になるかと…その後の被利用者の存在は因果経過でしかないと捉えることになります
対して、3の要件を「利用者の行為」であると解するならば、「依頼する」という行為は勿論、道具性が肯定される以上、「Cを用いる」という行為も「利用者の行為」となります。
とすると、そのいずれも実行行為となりえ、いずれかにより現実的危険性が生じた時点で実行の着手を肯定することが可能となります。
＞被利用者の行為に現実的危険性が認められるならば、最早利用行為に１が欠ける
ごめんなさい、１じゃなくて３が欠けるの間違いですm(__)m
つまり間接正犯の要件として利用行為の現実的危険性を要求しつつ被利用者の行為に現実的危険利用者の行為に現実的危険性をみとめるのは矛盾するということです
対して利用者の行為と解すれば問題ないのは前述の遠りです
>>982
確かにそう解するならば、スッキリしますね…
しかしながら、間接正犯において現実的危険性を要求するのは、実行の着手を認めるのと異なり、自ら実行行為を行うのが正犯であることから実行行為性を認め、正犯性を基礎付けるために必要なのではないでしょうか？
実行行為とは現実的危険性を有する行為
着手とは現実的危険性を惹起した時点
間接正犯では前者が求められてるのではないでしょうか？
984 ：氏名黙秘：2009/11/02(月) 20:48:59 ID:wRyGoowO
>>983
いろいろ書いてあって、逆に議論の核心が見えてこないけど、、
間接正犯にはいろいろな説があるけど
（ア）成立のために、１正犯意思、２支配利用、３利用行為の現実的危険性を要求する。
（イ）実行の着手の「実行」とは、実行行為をさす
（ウ）間接正犯論を、不作為犯的に捉えない
という立場に限定して回答するということね。
そして、一番の勘違いは、
「利用行為の現実的危険性を要求しつつ被利用者の行為に
現実的危険利用者の行為に現実的危険性をみとめるのは矛盾する」
と考えていることです。
たとえば、AがBの腹部をナイフで刺した時点において、殺人の実行行為があることは間違いないでしょう。
そして、AがBの腹部を刺すつもりで、Aにナイフを向けた時点でも、殺人の実行行為があることも間違いありません。
あなたの事例では、Cの「饅頭を送る行為」により、Bの「情を知らないCを利用する行為」の危険性が遮断されるわけではない。
むしろ、Cの行為の危険性が、Bの行為の危険性を基礎づけているのです。
私には、あなたが「つまらない勘違いをしている」ように思えて仕方ないのです
いろいろ書いてあって、逆に議論の核心が見えてこないけど、、
間接正犯にはいろいろな説があるけど
（ア）成立のために、１正犯意思、２支配利用、３利用行為の現実的危険性を要求する。
（イ）実行の着手の「実行」とは、実行行為をさす
（ウ）間接正犯論を、不作為犯的に捉えない
という立場に限定して回答するということね。
そして、一番の勘違いは、
「利用行為の現実的危険性を要求しつつ被利用者の行為に
現実的危険利用者の行為に現実的危険性をみとめるのは矛盾する」
と考えていることです。
たとえば、AがBの腹部をナイフで刺した時点において、殺人の実行行為があることは間違いないでしょう。
そして、AがBの腹部を刺すつもりで、Aにナイフを向けた時点でも、殺人の実行行為があることも間違いありません。
あなたの事例では、Cの「饅頭を送る行為」により、Bの「情を知らないCを利用する行為」の危険性が遮断されるわけではない。
むしろ、Cの行為の危険性が、Bの行為の危険性を基礎づけているのです。
私には、あなたが「つまらない勘違いをしている」ように思えて仕方ないのです
>>983
その通りだよ。だから、間接正犯には利用行為という作為とその後の不作為という
複合的な行為からなる犯罪であると考える説が出てくる。
この説なら、いつの時点から現実的危険性が発生しても説明できる。
その通りだよ。だから、間接正犯には利用行為という作為とその後の不作為という
複合的な行為からなる犯罪であると考える説が出てくる。
この説なら、いつの時点から現実的危険性が発生しても説明できる。
986 ：氏名黙秘：2009/11/02(月) 20:53:27 ID:wRyGoowO
なお、介在する第三者により、独立に法益侵害の危険が生じた場合
正犯責任はその介在した第三者の背後にはさかのぼらない
（>>983でいうと、Cが介在する以上、Aにはさかのぼらない）というのは
まさに、遡及禁止的な考え方なのですが、「情を知らない」ということを看過しちゃってると思います
正犯責任はその介在した第三者の背後にはさかのぼらない
（>>983でいうと、Cが介在する以上、Aにはさかのぼらない）というのは
まさに、遡及禁止的な考え方なのですが、「情を知らない」ということを看過しちゃってると思います
988 ：氏名黙秘：2009/11/02(月) 21:00:58 ID:wRyGoowO
>>987
「利用行為」と「利用者の行為」を区別してないと思うが、、
>>983は
「Aの行為に具体的な危険が生じたのち、Cの行為により再び具体的な危険が生じる、なんてことはあり得ない」
「Cの行為により具体的な危険が生じたということは、Aの行為には具体的な危険が生じていないのだ」
と考えているのかな。
そこらへんが完全に不明瞭だし、一番大事なのにごちゃごちゃしている感じがする。
「利用行為」と「利用者の行為」を区別してないと思うが、、
>>983は
「Aの行為に具体的な危険が生じたのち、Cの行為により再び具体的な危険が生じる、なんてことはあり得ない」
「Cの行為により具体的な危険が生じたということは、Aの行為には具体的な危険が生じていないのだ」
と考えているのかな。
そこらへんが完全に不明瞭だし、一番大事なのにごちゃごちゃしている感じがする。
大谷・第2版・３７０ページみろ。
間接正犯の根拠を実行行為性に求める見解は、間接正犯の場合の「行為」は作為と不作為によって
構成されるとし、現実的危険性が発生した段階で実行行為が始まるとする。
だから、実行行為の開始時期と実行の着手時期はずれないんだよ。
被利用者の行為の部分は、利用者の不作為と構成するからな。
間接正犯の根拠を実行行為性に求める見解は、間接正犯の場合の「行為」は作為と不作為によって
構成されるとし、現実的危険性が発生した段階で実行行為が始まるとする。
だから、実行行為の開始時期と実行の着手時期はずれないんだよ。
被利用者の行為の部分は、利用者の不作為と構成するからな。
大谷なんて糞本もってないよー
そう言うな。行為無価値は基本書が少ないんだから、妥協しろ。
もう、誰が誰にレスしているかわからんから、議論が錯綜しているんだと思う。
当初の質問者に対する答えは、大谷説の回答でええんでない？
当初の質問者に対する答えは、大谷説の回答でええんでない？
今から風呂であったまってくるから、俺がいない間にスレもあっためとけよ
クズどもｗ
クズどもｗ
>>989
ちなみ、大谷説に立つ場合
「じゃあ、その「間接正犯における不作為について、作為義務が生じ
不作為犯で求められる『実行行為性』も認められるのか？」という批判がある。
不作為犯での議論と同様の「行為支配性」を要求するなら
第三者の意思が介在している間接正犯（饅頭を送るかは、第三者次第）においてそれを認めるのは困難なはず。
だから、かつては、第三者をまさに道具と扱った場合のみに間接正犯を認める立場が有力だったわけ。
ちなみ、大谷説に立つ場合
「じゃあ、その「間接正犯における不作為について、作為義務が生じ
不作為犯で求められる『実行行為性』も認められるのか？」という批判がある。
不作為犯での議論と同様の「行為支配性」を要求するなら
第三者の意思が介在している間接正犯（饅頭を送るかは、第三者次第）においてそれを認めるのは困難なはず。
だから、かつては、第三者をまさに道具と扱った場合のみに間接正犯を認める立場が有力だったわけ。
法の下の平等について
ヒット曲が４０年間ない和田アキコが紅白にでて
２年おきにヒット連発の香西かおりさんが去年落選させられたのは
公共放送ＮＨＫによる
きわめて不平等な扱いだと思います。
法的に争うことはできるでしょうか？
ヒット曲が４０年間ない和田アキコが紅白にでて
２年おきにヒット連発の香西かおりさんが去年落選させられたのは
公共放送ＮＨＫによる
きわめて不平等な扱いだと思います。
法的に争うことはできるでしょうか？
香西かおり本人であっても、多分訴えの利益すら認められないな。
権利侵害も損害も認められなさそう。
現行法では法的に争うのは難しいだろう。
権利侵害も損害も認められなさそう。
現行法では法的に争うのは難しいだろう。
998 ：氏名黙秘：2009/11/02(月) 22:06:31 ID:WwgsZupy
すいません、間接正犯についての当初の質問者です
つまり利用者基準説ないし不作為犯的構成では実行行為と評価される行為と着手は一致し、
被利用者基準説では不一致、個別化説(特に結果の危険と解す立場)では不一致も一致もあり得るということでしょうか
つまり利用者基準説ないし不作為犯的構成では実行行為と評価される行為と着手は一致し、
被利用者基準説では不一致、個別化説(特に結果の危険と解す立場)では不一致も一致もあり得るということでしょうか
被利用者基準説でも、実行の着手と実行行為は一致する。
被利用者の行為が現実的危険を帯びた時点＝実行の着手≒実行行為
被利用者基準説を採用した場合、
間接正犯の成否について利用者固有の現実的危険は考慮する必要がないし、しちゃだめ。
考慮すべきは被利用者の行為の持つ現実的危険only
被利用者の行為が現実的危険を帯びた時点＝実行の着手≒実行行為
被利用者基準説を採用した場合、
間接正犯の成否について利用者固有の現実的危険は考慮する必要がないし、しちゃだめ。
考慮すべきは被利用者の行為の持つ現実的危険only
言ってみれば、Aさんについて殺人行為の現実的危険を考慮する際、
同時に行われたBさん行為による現実的危険を混ぜちゃうくらい筋違い。
同じ法益にたいする危険でも両者は別物。
同時に行われたBさん行為による現実的危険を混ぜちゃうくらい筋違い。
同じ法益にたいする危険でも両者は別物。
1001 ：１００１：
このスレッドは１０００を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。