新司法試験・論文式刑事系検討スレ

その５だと思うけど、何番目だったか忘れた。
引き続き検討するよ。

ダイジェスト・前スレの歴史 ＆ 個性的な出演者たち

【刑法の前半について、喧々諤々】
　・罪名は業務上横領、電子計算機詐欺、窃盗でＦＡと思われる。
　・共犯関係は収束せず。甲正犯乙幇助、指示時点で既遂、乙正犯甲教唆、甲乙共同正犯など有象無象の大行進。

【刑法の後半、だいたい固まる】
　・犯人隠避（共犯関係の処理を含む）、偽計業務妨害、背任、監禁でＦＡか。
　・「それなら全部書いたよ」のやり手も。
　・前スレ900番台あたりから「監禁を書くのは筋悪」厨が登場。時間が足りなくて監禁を書けなかったんだね。残念だね。

【刑訴第1問、おおむね固まる】
　・付随する処分もしくは必要な処分としておｋ、または実質的な差押えだが令状記載の物件なのでおｋ、でＦＡ。
　　最高裁平成2・6・27の藤島補足意見を参照。

【刑訴第2問、これといった波は立たず】
　・前スレではほとんど争いなし。
　　調書の一部について、実質的な立証趣旨は…なので322条1項および321条1項3号の要件をみたす必要があるでＦＡ。

【前スレを盛り上げた個性派俳優のみなさん】
　・鬼爆、ブログで自慢の解答を披露。「刑法だけで75点は確実」「出来が良いので受験生の参考になると思います」
　　しかし、中身は基本的な理解を疑う記述のオンパレード。書き込みの少ない時期、格好のサンドバッグとなって閲覧者たちにフルボッコにされる。
　　お盆のあたりを境にブログの更新が途絶える。南無。
　・片面的共同正犯肯定厨が登場。「じゃあ正解を書こうか」「片面的共同正犯肯定が出題趣旨」「最高裁は片面的共同正犯肯定」を抑圧的な口調で繰り返す。
　　叩かれて一時消息を絶つが、前スレ1000に突如現れ、イタチの最後っ屁のように前スレをしめる。閲覧者全員が絶句。かなりキモイ。
　・泡沫候補の任意処分党が登場。1人現れると「俺も任意処分した」という人が2、3人出てきたので、立候補者数はそこそこいるかもしれない。
　　「写真撮影だから任意処分」「京都府学連事件の枠組みで書いた」「府学連判例についての検討も詳細にわたって書いた」
　　彼らの特徴は、任意処分にした選択をいまだに疑っていないこと。おかわいそうに。

甲に背任が成立する構成は、どうなの？
横領でないとまずいかな〜

ふりーえーじぇんと

>>2
ダイジェスト乙

今年ってなんで死因スレはなくなったんだ？

甲につき背任
乙は、窃盗
OKですよ

ふぁいなるあんさー

P~~
横領だろ。背任はない。
通帳を交付した時点で既遂

電計機詐欺もないが、検討するのは　おまい　の勝手だ。

>>10
普通にある。検討必須とまではいわないが。

事務処理用コンピュータに『虚偽の情報もしくは不正な指令』を与えて財産権に関する『虚偽の電磁的記録（データ）を作り』，または『虚偽のデータ』を人の事務処理に使用させることにより，違法な利益を得た場合

>>9
通帳交付で既遂かどうかは、実行の着手をいつ認めるかの問題で、
これを結果発生時にすることも可能だろう。
横領目的物を通帳と考えるなら、交付時点＝既遂でもいいけど、死亡構成
になる
>>10
５点程度だが、検討は必要だ。
ここは、監禁の話とは異なり、無視はできない

監禁は書いたらセンス悪いぞ

>>13 >>14
何でセンスが悪いのか無視できるのか理由を書かないと説得力無いよ。
手足を縛って自動車のトランクに閉じ込めてるんだ。監禁罪の成否を検討しないほうがおかしい。

>>15
◎

>>14
◎

監禁の保護法益と被害者の同意にさらっと触れるくらいがセンス◎

監禁書かなかった奴　・・・　書くのはセンス悪い
　↓
監禁書いた奴　・・・　書かない方がセンス悪い
　↓
以下無限ループ

業務上横領の既遂時期は、いつ？

222222222222222222222222222222222222222222222222222222222222

　自称責任政党である自民党と党員には責任を取ってもらう。
　自民のための野球芝居人形 団である黄泉売り虚塵にも当然とってもらうし、女子穴を代表とする腐れマスゴミの一定部分にもとってもらう。

・バブル処理のやり直し　　銀行などに課税　行員給与の5割削減
　　老人の生活を狂わせたのはこれが元凶
・日本人が蓄えた富をクサメリカに手渡す売国偽改革推進者ども　竹中逮捕　
・自己責任とか簡単に言う奴　駄倍は国会空転の損害賠償をしろ
・犯罪者官僚を訓戒で済ませてきたのを処分やり直し、叙勲取消し
・更正症解体
　　狂牛病、薬害、年金問題　特に年金制度をつくった官僚は年金取り上げ、叙勲取消
・日本郵政疑獄　　西川善文逮捕
　キヤノン疑獄　御手洗逮捕

　焦るダメリカが何をするかわかったものではないから
　テロ防止
　選挙不正の徹底監視　　集票管理所、開票所に人を送ること


　この選挙による日本改造政権が守旧層によって乗っ取られないように注意。
過去に対する徹底した責任追及によって腐敗層を一掃すること。違憲組織である 偽検察・偽裁判所を廃止し、真性な検察・裁判所の新規設立。無駄・不必要な公共工事を受注した企業に国民への賠償義務。
　談合という詐欺犯、贈収賄、不当水増し犯の逮捕・起訴。
　カラ出張など公務員犯罪の全員「逮捕・懲戒免職を選ぶか年収300万、退職金なし
で働くか選ばせる」処置による公務員の半数以上の人員入れ替え、歳出削減。
　コネ採用公務員の採用取消。

　こうした腐敗層をコンサート会場で見かけたら、一言言ってやろう。

22222222222222222222222222222222222222222222222222222222222222

監禁書かない勇気は俺にはないわ。
時間が無かったのと電計機詐欺、偽計業務妨害に気づかなかった
こともあって、半ページ以上書いた。

甲・・・業務上横領の教唆、監禁、犯人隠避の共同正犯の併合罪
乙・・・業務上横領の正犯（単純横領の限度で科刑）、甲に対する単純横領、
　　　　犯人隠避の共同正犯の併合罪

にしたんだがＯＫ？

（談）
論点を正確に指摘し、問題解決する能力を問うことはもちろん、
取「捨」選択能力も問いたい。
本年は、特定論点を書く＝得点
　　　　特定論点を書かない＝得点＝特定論点を書く＝減点（無益）
というパターンの開始年

偽計業務妨害は、まったくの架空犯罪ならば成立するが、本問の場合は、当人の証拠隠滅の一環として評価されるべき事例。

>>23
２００万円を区別しなかった理由は？

>>26
区別しましたよ。書き足りなかったですね。すいません。
横領の教唆は200万全額で、甲に対する単純横領は80万円です。

>>23
乙が業務上横領の正犯になるのは何故？

>>28
65条1項

横領の目的物は通帳と印鑑
基本書をよむといい

>>30
横領は『法律上の占有』も含むので、目的物は預金でOK

>>30
そもそも目的物が「印鑑と通帳」だと200万か120万かっていう
ところが問題にならないよね。
目的物を通帳と印鑑にしてる人見たこと無いけど。

>>29
それって正犯に加功した場合と共同正犯に適用される条文でしょ。
乙が正犯なら、他人に加功したわけじゃないから適用できないのでは？
いやこの場合にも適用できるよってのなら指摘して下さい。漏れはいまから教科書読むので記憶喪失状態。

>>28 だけど質問の趣旨は、乙は少なくともＡとの関係では預金の占有者じゃないから、
乙は共同正犯にならない限り正犯にならないのではということです。
もし65条1項を適用できても、65条1項は非身分者を身分犯の単独正犯にする条項ではないし。

>>32
でもさ横領の既遂時期は、不法領得の意思が発現する時点だろ
その時点って、通帳などを渡した時点
だから、預金に到着する前には、何らかの目的物に対して、横領
成立にしないといけないと思う

>>33
乙は正犯である甲に「加功」したんでしょ。
甲は間接正犯の故意だったから、乙が気付いた時点で教唆犯になるけど。
＞65条1項は非身分者を身分犯の単独正犯にする条項ではないし
単独正犯にはならんでしょ。「共犯」関係でしょ。

>>34
間接正犯形態は被利用者基準説が通説。

刑法怖すぎる

>>35
2項で単純横領にはならんのかいな？

>>35

>乙は正犯である甲に「加功」したんでしょ。
>甲は間接正犯の故意だったから、乙が気付いた時点で教唆犯になるけど。
　矛盾してるよ。一行目で甲は正犯だと言っておいて、2行目では教唆犯にしてる。
　乙が気付いた時点で甲が教唆犯になるなら、その後に甲に加功しても正犯に対する加功にならないだろ。

>単独正犯にはならんでしょ。「共犯」関係でしょ。
　たしかに単独正犯ではない。正犯が一人しかいないので「単独」といってしまったのは私の誤り。
　でも、なぜ乙を正犯といえるのかについて、まだ説明されてないよ。
　共犯関係さえあれば、65条1項によって非身分者の実行者は正犯になるとでもいうの？

>>36
それでも、目的物は、通帳・印鑑になるよね
>>35
だから、加工とかの問題も生じないよ
横領罪の既遂時期をいつと見るかが今年の焦点だったんだよ

目的物が印鑑だとしても、預金についてはどうなる？

>>39
65条の解釈だ

正犯に加功した場合にでさえ成るのだから、正犯が加功した場合にならないのはおかしい。

預金について聞いていない。
印鑑等で既遂である以上、預金について議論するのは
蛇足

>>43
横レスだが、違うんじゃないかな。

通帳や印鑑を盗んだ者が、それらを利用して預金を引き出したときは、不可罰
的事後行為ではなく、銀行に対する窃盗等になる。

ならば、仮に本問で「通帳・印鑑」について横領罪が既遂になると考えるとし
ても（個人的には賛成しないが）、預金の引き出しについては別途検討を要す
ることになるのでは？

>>44
甲は、印鑑などの横領既遂が成立し、
預金については、乙との関係で検討すれば足りる
乙には、窃盗が成立する
そうでないと、横領の既遂時期の説明がつかないと思うんだけど

>>42

>正犯が加功した場合にならないのはおかしい

何故なのかを尋ねてるのは「共同正犯でもないのに、なぜ非身分者の乙を業務上横領の正犯をいえるのか」です。
それに答えてほしいのに、乙が正犯であることを根拠にされても説明になってませんよ。

わかりました

いつまで続いてんだよ
もう4ヶ月たつぞ

>>45

>>40が言うように、本問は「横領罪の既遂時期をいつと見るか」が１つのポイ
ントだったんだと思う。

指示の時点で「通帳」等に対する横領罪だと構成するのであれば、通帳は返し
ている以上、「一時横領」の議論が必要になるはず。
また、>>44に書いたように、その後の預金の引き出しまで評価し尽くされてい
るとは言えないから、別途「預金」に対する領得罪を検討する必要性は否定で
きないと思う。

他方、近時の多数説は、横領行為の着手から既遂までに時間的間隔がある場合
があるとして(典型的には二重売買事案)、「横領行為が開始されれば常に既遂
となるわけではな」く、「実質的な財産上の利益侵害の危険が発生しない状態
では領得行為があったとはいえない」(前田)などする。
そうすると、本問でも、指示の時点で不法領得の意思の実現行為が「開始」さ
れたとはいえるが、「既遂」になるのは振込行為がされたときなどと構成でき
ると思う。
これが出題意図だったんじゃないのかな。

着手後に加工した人はどうなんの？
小計的共同正犯？よくわかんね。

てか、危険が発生してないなら着手もないんじゃね？

>>51
そうね。そこら辺は学者の先生に聞いてみないとよく分からんけど。

着手に必要なのは結果発生の現実的危険性であって、ここでいう「実質的な
財産上の利益侵害の危険」というのは、「被害者の所有権がほぼ確定的に害
されたといえる状況が生じた」というようなことなんじゃないのかな。

ただそうすると、ここで「危険」という言葉を使うのはミスリーディングか
もしれないという気はする(危険犯じゃないしね)。

でも、利用者は間接正犯の意思で行ったが被利用者が正犯意思を持っていた場合

利用者を教唆で処理すると従属性説か独立共犯説の争いに収斂されるのでは？

ワロタ

前半はみんなできてないとすると、後半の犯罪の処理が勝負かな。

キチガイか？後半勝負になるわけないだろ 後半こそ?●○●-

>>54
おいハゲ
何がおもしろい？

独立共犯説は酷いだろ

理論的にも難しく。事務処理の量も多いな。今年の刑法は。

通帳を交付した時点では、領得の意思は発現したといえねえかも
だけど、この時点で、「通帳」領得になるのでは？
まずいかなあ終始「通帳」一本で構成するのは
既遂時期を考えると、混乱してしまった

そうなんだ

>>49 >>52
受験新報だけど、横領には他人の所有権の侵害が必要で、指示時点で所有権の侵害はないって書いてる。
理論的な根拠はもちろん、甲の目的を考慮すれば預金を横領の客体にする以外ないと思う。

甲の目的は200万円の入手で通帳の持ち出しは手段でしかない。だったら常識的にＡの預金を目的とする犯罪というべき。
問題文に書かれてるのも預金を引き出すまでの経過だ。
実際の事件でも、金銭の領得の場合は「被告人は…、ほしいままに○○万円を領得した」って書かれる。報道も「○○万円を横領」だ。
「通帳印鑑を勝手に持ち出した」「経理システムを不正に操作した」などで切れてる事件なんて聞いたことない。

たしかに通帳も横領の客体になるけど、それはあの事案で何を犯罪事実として取り上げるべきかとは別だよ。
通帳の横領で押してる書き込みがいくつもあるけど、この2つを区別できてる？

最後の2行は >>49 >>52 ではなくて通帳の横領厨に対する発言。
紛らわしくてごめんよ。

通帳の横領で書いたら大怪我だね
てか、すごいセンス

辰巳の分析を読むと通帳・カード？の横領で書いてもＯＫ
みたいだけどね。

>>49>>52って俺かw

いや全く同意見だよ。この事件が通帳の横領として立件されることはないと思う。

ただ、理論的に通帳に対する横領と構成する余地はないかなと考えてみただけ。

自分としては、>>49に書いたように、振り込みの時点で「預金」に対する横領を
認めるのが出題意図かなと思っている。

>>62
>>横領には他人の所有権の侵害が必要で、指示時点で所有権の侵害はないって書いてる。

それは一つの説だよ。
その説からすると着手すらないことになるけどね。

通帳で横領成立としたほうが、シンプルだ
預金に触れずに済む点では、いいかもしれないな。
でも、預金についてわざわざ120万、80万にしていることを
無視することになり、一気に最下位層に位置づけられるよ。

マジで、そう書いた奴がいるのかなあ

>>67
>>68
辰巳の解説では通帳って書いてるよ
一概に間違いとはいえないのでは？

予備校の再現まだ？

>>69
辰巳はなぁ・・（笑）

間接占有を正解として公表してたような予備校の解説がソースですかw

辰巳の解説は、西口先生などの専任講師によるチェックもあるから
誤り、とはいえないだろ。
その論法にも矛盾はないしなあ。
論破できないだろう

スーパーマリオブラザーズは女性差別ですしセクハラですよ。
なんで、あんな酷いセクハラ作品が子供たちに大っぴらに売られているのでしょう？
まず、男二人が主人公で、捕まるのは女性。これは明らかに女性差別です。
主人公は女好きの象徴とも言えるイタリア人の男。。これも子供の教育にはよくありません。
特に二人のあの鼻！！卑猥すぎます。子供が性犯罪オス原因の一つです。
そして敵がクリボーにノコノコ。これらはキノコに亀です。
明らかに男性器を象徴しています。
それにクリボーってなんですか！！クリ○リスと棒を合体させた非常に卑猥なネーミングですよ。
パワーアップアイテムもそうです。キノコに花。これも男性器と女性器です。
しかも、大きくなるんですよ。勃起です勃起。子供には早すぎます。
あのスターってなんですか？よく男性の読むいかがわしい漫画で女性の乳首や性器を
隠すのに用いられるのが星マークですが、それが逃げる、マリオが追いかける、
こういった姿は見せたくないものを無理やり剥ぎ取ろうとするレイプを
連想させます。あぁ、もう言い尽くせません。
大きくなったり、土管に入る、ブラックパックンッフラワーなんて
もう言うまでもない下品なキャラクターばかりのこの作品。
女性の地位向上を阻んでいますよ。皆さんもそう思いますよね？

>>73
論破ｗ

>>73
専任講師によるチェックの結果が間接占有だったわけだw

>>73
あの人の答案コピペですよ？
節穴ですか？

別に通帳の業務横領にして、２００万円は電子計算機や窃盗にできるやろ

辰巳の前田先生の講演で新試の解説少しやってくれた。
かなり詳細な自作答案構成くれた。
既習者の再現をかなり誉めてた。

>>79
ｗｋｔｋ

前田構成うpしたいけど著作権の問題あるからな。
辰巳で講義申し込んでください。
たしか9/20までは無料(資料代1500円)

職員乙

さんざん法セミがどうだとか、誰々先生の○○にはこう
書いてあるとかやっといて今さら著作権かよｗ

通帳構成は、上位答案かもな

刑訴終了か？

>>78
そうだな
１２０万８０万など預金に書き分けた人は、ワナにかかったわけか。
甲については、通帳を書けば十分だった
>>84
とすると、通帳で書いた人は、ほとんどいないから、最上位かもな
天上人ってことで大勢に影響はないけどw

辰巳www　あれは珍解答扱いでおｋ。
乙に預金の占有を認めてるけど、乙が通帳の所持と暗証番号を知ってることを根拠にしてるよ。
横領の占有って、所有者の委託信任にもとづくものでなければならないのに。

>>87
珍解答でも出題趣旨にぴったり合致かもね。
通帳の横領がホームランだったらどうするよ。

>>88
イチローが飛びついてアウトになると思う。

すごいつまんない。

>>83
ｗｋｔｋ

通帳優勢だな

暗証番号の財物性が必須だな

通帳業横と電子未遂にすると一番シンプルじゃ？
法律上の占有とか、間接正犯と共犯の錯誤を否定する立場に立ってさ。

120万円と80万円は、甲の電子計算機と窃盗の故意が認められるかで書き分けられるや。
　８４さん

すみません８６さん。
　もちろん共犯の故意だけど。

通帳の横領は現金の横領の手段に過ぎんだろ。
通帳出してアイス買えると思うか？

でも辰巳は通帳横領だぞ

間接占有を正解だと公表するような予備校だぞ

【アホ博士】仏・ヌデュー氏がトンデモ論文を発表　「我々はすでにブラックホールの中にいる」
http://gimpo.2ch.net/test/read.cgi/news2/1221494175/

>>98
辰巳のセンスが悪いんだってば。

>>98
じゃあ通帳もって辰巳に講座申し込め。

でも辰巳答案の弱点ってどこだよ

ない

>>103
弱点だらけだろ

>>105
網羅一般的に挙げよ

>>106
とりあえず構成うｐしろ

会話になってないぞ低適性回廊野郎(笑)

>>108

伊藤塾解説も辰巳解説も電子計算機詐欺を成立する訳ね（ﾌﾟｯって一蹴してるけど成立するよね？
所詮予備校はそんなものってことでよい？

法セミ解説でも電子計算機使用詐欺を成立させて、
業務上横領はそれに吸収されるとしている。
そこまでおかしい筋ではない。
ま、俺はおかしいと思うがな。

刑訴２問目時間不足で死んだ
でも結構いるらしいから大丈夫

電算機って、もともとは偽造カードとか変造プリカなんかを使った犯罪に対して設立されたモノじゃん。
不正な情報ってそういうことでしょ?

>>113
いや、窃盗でも詐欺でも補足できなかった機械への詐欺を当罰化するための罪

権限踰越で横領でいいーじゃん。

>>114
銀行の臓物に対して、反抗の意思はあるのか?

一般に、他人の預金債権の引出権限を悪用した私的流用は横領とされる。
また、不正取得した通帳・カードを利用する場合、窓口で降ろせば１項詐欺。
窓口で自己の口座に振込めば２項詐欺。
ＡＴＭで降ろせば窃盗。
ＡＴＭで自己の口座に振り込めば電子計算機使用詐欺であるとされる。

http://studyweb5.seesaa.net/article/121262292.html

電算機一切書いてないんだがヤバイだろうか…


あと数日で結果が分かるとはいえ、気になってだめだわ

電子計算機使用詐欺を書かないルートはないだろうけど
書いてないやつのほうが多いぜ？

そんなミスより、憲法第２問で自己情報コントロール権の原告主張に対して法律で具体化されてないからダメで切った答案がどう評価されるかが不安でならない

>>117
電子計算機使用詐欺にいう「虚偽の情報」は、入金等の入力処理の原因となる経済的資金的実体を伴わないか、それと符合しない情報をいう（東京高判平５・６・２９）。

電子詐欺は書いたが
証拠隠滅一切書いてないは

わしゃー試験委員が電子詐欺を正面から出してくるとは正直思えんがのー。

よって不要と思うのじゃが、どうじゃろ？ばあさま？

ヒアリングで細かい犯罪を問うって予言されてたからのぉ･･･

電系詐欺は最終的に成立するのがそれってだけで、横領も検討するからね

電子計算機使用詐欺は成立しない

権限あり→横領
権限なし→詐欺、窃盗、電子詐欺

でFAだろ。

権限なしはFAだから

Ａに対する犯罪→横領→否定
銀行に対する犯罪→窃盗＆電子詐欺→成立

甲の罪責は？

甲は権限者だから、甲との共犯が成立する範囲においては乙も権限者になるでしょう。

身分者の非身分者への加攻だぞ

会社口座から自分の口座へ振替させたことを「無罪」とした強者は名乗りでぇーい。

>>117をみると預金の占有もちゃんと論じないとだめっぽいな。

横領成立させた場合は電子詐欺成立しないよ。
振替は銀行に対しては正当な権限行使の評価になる。

刑訴の設問１の写真�Cの撮影って違法なのか？
自分としては、塾の参考答案の方が、他の解説雑誌よりも、しっくりくるのだが。

>>134
新たな法益侵害あるよ

ないっす。

>>137
え？

正当な権限行使の場合には、
ATMからお金を引き出しても窃盗罪は成立しないだろ。
それとパラレルに考えたら、
正当な権限行使の場合には、
振替ても電子詐欺は成立しない。

そこから翻って新たな法益侵害を考えるんだ。

観念的にあらたな法益侵害を考えると、
ATM引き出しの場合でも、被害者が別なんだからあらたな法益侵害ありとなってしまう。

>>139
通帳盗んで窓口で引き出すのと違う？

>>139
カードを騙し取ってATMで降ろせば普通に窃盗だろ。
何言ってんの？

カード等を取った場合は、前提として窃盗や詐欺といった犯罪が成立している
んだよね。
銀行から見ても他人のものだということははっきりしうる。

でも、本問の場合、引き出す前は、乙は他に犯罪行為をしている訳ではなく(*)、
純然たる動機・内心に悪質性があるに過ぎない。少なくとも外形上は、権限の
ある甲から使いを頼まれたもので、おかしなところはない。

ここら辺に違いはないのかな。
いや、ふと思っただけなのだが。。。

(*)甲に通帳横領を認める人は、乙に盗品関与罪も認めるのかね？

引出しと預貯金の振替を比べると、現金を引出し後に雲散霧散し、その所在が確認できなくことはその法益侵害が大きいが、
振替えただけならばその所在の確認はたやすくでき、「一時的に預かる」という事もありえるので、直ちに該当するということはできず、
法益侵害が大きいとはいえないという社会実務上の理由もあるようだが…

>>140>>141
通帳を盗んだ場合やカードを騙し取った場合は、
「正当な権限」は認められないよ。

ちなみに、ご振込みの場合でも、正当な権限を認めていない。
ましてや盗人をいわんや。

>>143
そういった考えで電子計算機使用詐欺罪の立法が遅れたのかもしれませんね。

>>144
そうですよね。横領は正当な行為ですよね。

盗人とみるか、権限踰越とみるか…
ただし、機械は騙されないよ！　正しい処理ならスルー

>>147
皮肉で言ってるつもりなんだろうが、事実その通りだよ。

銀行に預けた金員の管理者が費消するためにカードで引き出したら
横領が成立するのであって窃盗にはならないからなあ。

>>149
一度横領したら自分のものだから正当な引き出し行為とか
思っちゃってんの？

何を横領したかによるだろ。
通帳を横領したなら無権限だし、金員なら権限逸脱だし。
というか、通帳の横領にした奴は費消、拐帯、着服のどの類型にしたんだ？

斎野先生は電計機詐欺書かなきゃアホっていってるよ。

誰だよ、それ。知らない名前を挙げるなよ。
何の先生？

刑法から書かなければ良かった。

>>151
横領とは権限ある占有者の領得行為であり、
外部的には権限者の行為と同一視して有効な行為として扱われる。

てか確か山口に書いてあったと思うんだけど。
今外出してるから後で見とく。

>>156
それは権限濫用説にたった場合じゃないの。
しかも外部的にっつーか民事上有効だっていうだけで
刑事で適法な行為になるわけない。
常識で考えろよ。

>>157
何ずれた話しているんだ？
預金の引き出しや送金が横領になる場合
窃盗や電子計算機詐欺にならないということだよ。
通帳の横領で構成すれば別の話になる。

まあ通帳の横領は通帳を返してしまいと
３類型にあてはまらないからスジが悪いと思うけど。

仲良く名

おうりょうには呼び罪がない

>>158
◎

>>158
預金の引き出しや送金それ自体を横領と評価するなら
窃盗詐欺が成立しないのは当たり前だろ。
そんな話してんのかよ。

>>162
何の話をしてるかすら分からないのかよ…

>>161
どういう意味？

とうとう強化

指示後既遂、既遂後幇助でも合格しましたw
オマエら何必死になって検討してんのwwww

指示既遂で受かりましたがw
鬼が「ありえないと断言」してた指示既遂でwww

>>167
白紙以外合格なんじゃね？ｗ

まあありえないとか断言してた馬鹿は鬼ぐらいで、
受験雑誌の学者解説でも予備校の解説でも指示既遂は十分ありえるとされてたからなw

誰だよ鬼って

ってか、指示既遂が２ちゃんでも通説だっただろ

正犯なき共犯な俺が受かりましたよ

テンパって、甲が教唆、乙が幇助

>>172
やっぱり白紙以外合格ですね

>>173
白紙じゃないのにもしかして受からなかった方ですか？

>>173
足きり以外というべきか

発表資料より
論文平均：45点/１科目(＝361.85点/8科目)

刑事系２科目で、最高161点（１科目80.5点）1名、最低25点以下5名
平均点の90点で、93名累計2565人

民事系３科目で、最高274点（１科目91.3点）1名、最低40点以下9名
平均点の135点で、55名累計2501人

公法２科目で、最高171点（１科目85.5点）1名、最低7点以下5名
平均点の90点で、95名累計2604人

論文計８科目で、最高597点（１科目84.6点）1名、最低114点以下2名
平均点の362点で、30名累計2534人

「総合点７８５点以上の２，０４３人を合格者とする」とある。
短答合格に必要な成績を得た者の平均点２４８．５点、これを総合評価に換算すると半分の124点。これを総合点７８５点から引くと、661点。
1400/800で割り論文得点に換算すると、377.7点（〜378点）。

378点で、30名累計2035人
合格者2043人とほぼ一致。(ということは、短答評価を1/2にしたことで、”論文勝負”の狙い通りの結果になったか。)

以上の分析より、刑事系は一番バラツキ（出来不出来）が少ない科目で、民事系のバラツキ大。勝負は刑事系以外で決着した人が多いか。
なお、刑法があまりに難問すぎて差がつかなかった可能性が考えられる。（採点基準を変えたとかも）

ところで、刑事系が悪く40点＋40点で80点の場合、378点から引くと298点。他の６科目で50点平均をたたき出せば合格圏となる。
刑法を刑訴でカバーできれば、傷はもっと浅い。

が、一方不幸にも刑法から順に解き始めて時間を浪費させられ、刑訴時間不足になった人もいたろう、南無。

175乙！

目から鱗だな。

刑事系と憲法爆死、択一4400番台の俺がなぜ受かったのか
成績通知を待ちたい

>>177
2400人ごぼう抜きって気持ちいいな。おめ

>>2
>　・鬼爆、ブログで自慢の解答を披露。「刑法だけで75点は確実」「出来が良いので受験生の参考になると思います」
だめみたい

>　・片面的共同正犯肯定厨が登場。「じゃあ正解を書こうか」「片面的共同正犯肯定が出題趣旨」「最高裁は片面的共同正犯肯定」を抑圧的な口調で繰り返す。
だめみたい
それと、片面的共同正犯肯定自身が疑問。羽広おお外しか。
思うに、業務上横領の間接正犯から途中知情までを書くだけで、かなり点数を稼げるのでは？　平均点低そうだから。

刑法の構成

第１：乙
１：120万、80万の窃盗
２：104条証拠隠滅罪の共同正犯
３：罪数

第２：甲
１：業横の実行はなし
　　→業横の間接正犯のつもりで200万窃盗の教唆してますね
　　→抽象的錯誤論、共犯の錯誤論を展開。　結論は200万窃盗の教唆
２：乙に対して監禁罪　同意あってもダメだよ派→成立
３：証拠隠滅共同正犯

証拠隠滅のところで自己の犯罪だから期待可能性ないんじゃないの？
→自己の犯罪のみならず、共同正犯だから甲は乙の、乙は甲の犯罪をも隠滅してるよね、
→だからダメだよ

４：罪数


うーむ、酷い答案になってる予感。。。

ちなみに、
刑法：構成60分　答案70分で７枚　→　突然の便意に襲われ中座。落ちたな、、、と思った。
刑訴：構成30分　答案75分で７枚

>>179
鬼爆は結局なんだったんだろうな？

>>180
悪くないんじゃないか？今週末には成績表来るらしいから、うｐお願い

>>181
悪くないのかな？

初めは「はいはい身分無き共犯ね、はいはい」って読み進めてたんだけど
「あれ！？　身分無き正犯じゃん？？？」ってなって一気にパニクった。

去年に比べて難しくなりすぎだろっていう怒りも相まって頭真っ白っすよ。

まぁ何にせよ、成績待ちだな。。。

結局、電子計算機詐欺成立で受かった奴は居るのか？
最判例は、『盗んだカード』で正しいパスを入力した場合、虚偽の情報とするだじょ

だじょ　とかきもい

>>183
オレは余裕で合格。書いてるブロガーも全員合格。
オレは二重の共犯と６５条の典型論点など一切書いてない。

>>183
これがある。但し、甲の業務上横領の間接正犯のところを厚く書き途中知情もしっかり。

http://ashita.ws/archives/880.php
Tomorrow never knows H21新司法試験・再現答案構成［刑法］　2009-05-18 (月)
（抜粋）
(3)乙の行為の評価
そこで、乙に預金の占有はないため、乙にとって預金は自己の占有しない他人のものに当たる。
ア）80万円をB社口座に入金した行為
財物の移動がないので、窃盗にならず、人の意思が介在しないので詐欺もない。
しかし、（246条の2に適当にあてはめ）
→246条の2、電子計算機使用詐欺罪

甲としては、200万円を入金させる計画であった。これは、情を知らない乙を利用して、自らの権限を逸脱し、自己の占有する預金を奪うという不法領得意思の発現行為である。
よって、甲の計画通りであれば、業務上横領（253条）の構成要件に該当したはずである。
しかし、実際には乙は80万円のみを電子計算機利用詐欺、120万円について窃盗、そこで、この乙の行為について甲がいかなる罪責を負うかが問題となる。
（2）間接正犯の成否
甲は乙を利用して業務上横領をなそうとしているが、途中で乙が甲の不正な意図に気づき、自己の犯罪として120万円の窃盗と80万円の入金を実行している。
このような乙の介在行為により、甲の指示と結果との間の因果関係が絶たれるため、間接正犯の既遂犯は成立しない。横領には未遂罪がないので、未遂犯も成立しない。
（3）教唆犯の成否
ただし、間接正犯は、他人に指示を行い犯罪を実行させるという点で教唆と態様を同じくしている。
→間接正犯としての指示は、業務上横領の教唆の実行行為性及び故意を含んでいると解すべきである。
●確かこんな感じの論証だったかな。うろ覚え。
（4）80万円の入金について
甲の主観は業務上横領、客観的には乙による電子計算機利用詐欺と齟齬がある。これは錯誤として故意阻却か？
しかし、故意責任の本質は規範に直面しながら敢えてその行為に出ることなので、重なり合いのある限度で故意を阻却することはない。
本件では行為態様・保護法益共に酷似しているので、乙の電子計算機利用詐欺の限度で重なり合いが認められる。
●はじめから甲の主観も電子計算機利用詐欺にしておけばよかった…。
→甲には電子計算機利用詐欺の教唆犯が成立する。

>>186
推察だが、採点基準を変えて、甲の業務上横領の間接正犯のところを厚く書き中知情もしっかり書くところに厚く配点をしたのではないか。
なぜなら、途中知情の後、教唆か故意ある道具とかそれ以外（りーせ氏は共同共謀正犯だった。なお、再現はいまは消された。（が、合格なら復活してほしいよ））とかばらばら。予定より薄くしたか。
なお、鬼爆ブログ : 刑法再現
http://blog.livedoor.jp/tarotaro1212/archives/51224994.html
これを今上記の視点で見ると、甲の罪責の記載が薄い。
「１　業務上横領罪の間接正犯
　　業務上横領の間接正犯の貼り付け。
　　本問では、甲は乙を自己の道具として利用する意思で本問依頼を行っている。乙は甲の意図を見破っている。甲の道具ではない。因果の流れなし。甲の利用行為は実行行為にあたらない。
よって、甲の利用行為に業務上横領罪の間接正犯は成立しない。」
現場でもこの通りの答案とすると、業務上横領について、問題文の当てはめがない。「間接正犯は成立しない」ということで軽く流してしまったのか。
上記のように考えると、業務上横領の当てはめに配点があったかも。
だけど、後で「２　業務上横領罪の共謀共同正犯」なんだよな。とすると、余計に業務上横領の当てはめが必要。
ともかく、途中知情以降の配点が薄く、それ以前の配点が厚いと仮定すると、得点は低いかも。
なお、りーせ氏の論証の正確な記憶は残っていないが、ひょっとして”途中知情までをしっかり”に当てはまるのかも。
なお、この問題は甲のところを厚く書かないと点は来ないのでは。

刑事系だと、ブロガーで評価高いのは誰だ？
成績がどうでるか、楽しみだ。

>>187
解いてた時から、刑法の勝負は甲の罪責だと思ってた。
本問は占有、横領既遂時期がいつか、間接正犯と途中知情のところに特徴があるのは明らかだったから。
これらの処理の過程が説得的かで点数がかわるだろうと思った。唯一の正解なんて存在しないと感じたけど。
後半は論点抽出能力を問われてると思い、犯人隠避、業務妨害かけるかってだけだと思った。まぁ共犯も問われてるけどたいした難易度じゃないし。

業務妨害なんて一文字も書いてない（気がつかなかった）んだが
これまでのスレで死因扱いされてた？

>>190
死因どころか業務妨害なんて書くのがおかしい。
書いた人はすなわち犯人隠避に気づいてないということでむしろそっちのが間違い。
普通犯人隠避成立する時は業務妨害なんて問題にしないからな
捜査官に嘘の居場所を言ったという犯人隠避を成立させる典型的問題が出た時のことを考えてみればいい
犯人隠避に加えて、捜査という業務を妨害したとして業務妨害罪になるかどうかなんて検討するか？

>>191　犯人隠避で確定したの？　俺は証拠隠滅にしたんだが。

>>189
乙

>解いてた時から、刑法の勝負は甲の罪責だと思ってた。
>本問は占有、横領既遂時期がいつか、間接正犯と途中知情のところに特徴があるのは明らかだったから。
>これらの処理の過程が説得的かで点数がかわるだろうと思った。唯一の正解なんて存在しないと感じたけど。

そこが感じられれば、平均45は超えられる
が、背任で騒いでいてやつがいたし、予備校レベルでは背任も解説されていた。これダメだろう
横領を乙指示時点で既遂とし、共犯関係から敵前逃亡。これもダメだろう
電子計算機詐欺に引っ張られた人もいたろうが、それで甲乙の業務上横領の共犯関係の論証が薄くなっては本末転倒だろう
片面的共同正犯もほとんどダメっぽいな

もうすぐ出題の趣旨が発表されるだろう
が、来年受けようという気があるなら、いま議論しておくべき
全ては問題文に示されている。そこから何を読み取るべきか、そして何を書くべきだったのか。そこを、趣旨発表前のいま議論することに意義があるのだと思う

共犯関係の典型論点なんて長々と書いても無意味
試験後に65条と二重の共犯の論点がメインだから予備校的な問題だったねー
と言ってたバカは落ちてました

>>192
少なくとも警察に虚偽の情報を伝えて捜査開始を妨害するという行為の評価は犯人隠避で確定してるよ
証拠隠滅ってどの行為を指してるの？

>>195
答案構成が読めんから答案で何を書いたか忘れたｗ

まぁ受かったから地雷ではなかった。。。。のかな？　成績到着まで待つか。

>>194
>共犯関係の典型論点なんて長々と書いても無意味
>試験後に65条と二重の共犯の論点がメインだから予備校的な問題だったねー
>と言ってたバカは落ちてました

論点解説型はだめなんだろうな
新司は問題文が長くなり具体的事実が多く記載されている
ということは、問題文に与えられた事実を基に当てはめを重視して答案を書いてゆくことが予定されているんだろう
そこの薄い答案はだめなんだろう

はっきり言って、反対説を挙げて叩くこととかはあんま求められてない気がする。
他説がダメな理由をウダウダ書く暇があったら、自説が正しい理由をスッと書いて
あとは事実認定とあてはめを増やしたほうが絶対に良い

共犯関係の処理なんて要するに単なる業務上横領と65条の典型論点中の典型論点
敵前逃亡どころか皆書きたくて書きたくて仕方なかっただろう
それに引っ張られて長々とページ数を使って他の罪のあてはめが薄くなった奴が落ちていると

願書の顔写真が合否を分ける感じの出題だったよね

身分無き共犯の論点書いたやつ居るのかなー

途中で身分無き正犯じゃんって思って混乱したなー

身分なき故意ある道具をすらっと書いて合格
但し、前半の甲の業務上横領の当てはめ（預金の法的占有も）と間接正犯の意思、横領の既遂時期（乙の着手）、途中知情などを詳しく
電子計算機使用詐欺はスルー
120万は乙の銀行からの窃盗
後半の余罪は時間なくさらっとふれて終わり

俺は業横、窃盗の実行行為の記述はかなり薄かった（やばいと思う）
錯誤論のところはしっかり書いた

あと監禁、証拠隠滅（犯人隠避？）も満遍なく書いた

まぁ50点くらいだろうな

>>202
ようやくと、同旨が現れたよ。

>>204
ども
一時、ベテ臭さを消した未修の素人っぽい答案優遇などと言われたが
いまや、そんな時代ではなくなったろう

きちんと法的用語使い、定義趣旨を書き条文を基礎に法的論理を展開し当てはめ妥当な結論を導き、結論の妥当性に検討を加える
そういう真っ当な答案が評価される時代になったと思う
今年の傾向が来年も続くのだろうか

ほんと、今年の刑法は良問だったよなー
当事者としては考査委員に殺意が湧いたがｗ

通帳の交付で預金に対する業務上横領既遂。共犯関係論じず。
後は、乙の１２０万窃盗、甲の監禁、甲乙の偽計業務妨害。
これで合格できてました・・・

>>207
それは初期の２ちゃん通説だったよ。

そうなんだ

偽計業務妨害が通説になるなんて出題者は全く想定してなかったろうなw

出題趣旨きたぞ。
お前ら驚くなｗ　刑法後半ｗ

まだじゃね？
法務省のサイトみたけどなかったぞ

最判決もないのに、解釈変更はないだろ。

1000

まだ早いｗｗｗ

このスレッドは成績表を受け取りました。
もうイミないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。

333 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2009/09/18(金) 09:22:22 ID:???
刑訴設問１に関連判例があったなんて今はじめて知った。
偉そうにするつもりはないんだけれども、それでも論理的に考えて何とか
しようとすれば、「付随する処分」という言葉は使うかどうかは別として
評価される論述はできると思う。
参考までに本当に全く未知だった俺の現場での思考を。

まず、あの写真撮影が単純に強制処分か任意処分か考える。
あの場合は強制処分だろう。任意処分というにはキツイ感じ。
ただ、京都府学連判決とこれに関する学説を思い出すと、田宮は写真撮影に
ついて強制処分だけど令状なしで許される場合があるみたいな考えだったな〜
これに対し、あの判決は任意処分としてその限界を論じたものと見るのもある
し、本問から受ける感じ（資料含め）として、明らかに写真撮影が強制か・任意か
の話は出題趣旨じゃないだろうな（前提とはなるかもしれないけど）。
よって、任意処分として許される要件を規範としてたてるやり方はやめよう。
強制処分であることを前提に考えよう。

334 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2009/09/18(金) 09:23:20 ID:???
続き

じゃあ、差押において写真撮影を許容されるとしたらどんな根拠がありえるか。
そこで222�T、111�T「必要な処分」に思考がとぶ。
上の方で書かれてる争いを見ると、結果的にどっちでもよかったようだが、
そんなことは露知らない俺は、111条は差押等するために、その前提として
必要な処分ができるとする規定であって、本問はどうも、そういう性質の
ものではなく、差押の代わりであったり差押そのものといえるような写真
撮影だな、と考え「必要な処分」ではないと考えた。そうすると、令状の
効力内で認められる処分とするしか許容される道はない。令状が資料と
なっていることからも、これでよいんじゃないかなあ。
そこで、令状の効力内として写真撮影が許容される規範をあてはめを意識
してひねり出す。ま、必要性とかたいしたことない規範だけど。もちろん、
あてはめをきっちりやることを上記思考よりも時間をかけて心がけた。

知識としてできる限り多くの判例を知って理解しておいたほうがよいことは否定
しないが、俺は結局新試って自分でその場で考える力さえあれば、本当に基本的
な論点・判例の知識だけで足りると思う。むしろ、その自分で考える力が大事だ
と思います。ま、刑事系の成績知らんけどｗ

ここからは刑事系の点数と順位を晒してから書き込んでくださいです。
（マタ〜リなことを書く場合のみ除外）

偽計業務妨害なんて書いてる答案は全部不合格にしてしまえばいいのに

>>220

　く　や　し　い　の　う

222

「新司法試験論文式試験における出題の趣旨の公表については，合格発表後，速やかに法務
省ホームページ等に掲載する。」

ええい、出題趣旨はまだか！！

堀場氏の刑事が１０番台らしい。
氏の答案が一つの正解筋を端的に捉えているのは間違いない

32 ：氏名黙秘：2009/09/21(月) 17:28:12 ID:???
>>21
違う違うw
100点あったってこと
ちなみに刑法では指示時既遂で既遂後幇助の大ウソ（ただし犯人隠避はしっかり書けた）
刑訴は�A以外全部違法、伝聞も写真伝聞なのに自然的関連性がないとかいう大ウソ
自分でも評価できるのが犯人隠避だけだったから、それが馬鹿にみたいに評価されたとしか思えないｗｗ

本人が大嘘だと思ってるのに実はそれが正解だというのが
面白いよね。

犯人隠避だけが馬鹿にみたいに評価されるなどありえない
他に気付いていないところで配点があったんだろう
主観と客観（採点者）との錯誤だよ

>>227
ありえないと思っていることがありうることも
あるからな。

犯人隠避はみんな書けてなかったから相対的にありえるんじゃね？
後半の点以外に大きそうだし。

後半の点が大きい？
まあ、もうすぐ出題の趣旨発表だが、その判断をするにはおおまかな答案構成くらいがないと判断できないね

それなりに大きいだろ
あれだけ問題文やあてはめの事情あったんだから20点はある
もし前半の80点で30点くらいしかとれない糞答案でも
後半で20点近く取れれば50点行く罠

>>230
甲が指示時既遂で乙が既遂後幇助ってことは、甲業務上横領と乙横領、窃盗、っていう構成しかありえないだろう
まず既遂後幇助なんていくら65条の典型論点書いても0点だろ。論理的におかしいんだから。むしろ論点書きたいがための無理な認定として減点されるかもしれない。
となると前半は業務上横領と窃盗の解釈あてはめで点を稼ぐしかないわけだが、それだけじゃまず点は取れない罠。

>>232
0点とは限らないだろ。

まさか出題趣旨は出さないつもりか？

>>233
０点だよ。
論理的に出てきようがない65条と業務上横領の典型論点の論証をいくら貼りつけたところで０点。
既遂後幇助なんてそもそも幇助自体なりえないんだもん。
予備校採点じゃお情けで点くれるのかもしれないが、そんなに甘くない。
むしろ0点なら優しい方。論点主義とみなされて減点さえありうる。

ダイジョウブダヨ。
合格しているのに、修習で解説してくれるから。

>>235
その根拠はどこにあるの？
解答者が65条と業務上横領の問題になることを説得的に
論じれば０点にならないでしょ。大体論理的に出てこないという根拠は
どこにある？あんたの独自説でしょ。文献でもあるの？

>>237
既遂後の関与で幇助を認める学説ってあんの？
共犯独立説ですか？

http://news.2ch.net/newsplus/kako/1025/10252/1025239170.html
証券会社の顧客になりすまし、インターネットを利用した株式のオンライントレードで
勝手に株売買をしたとして、警視庁は２８日、東京都杉並区高円寺南１丁目、
情報処理サービス会社社員小西孝行容疑者（３２）を不正アクセス禁止法違反（不正アクセス行為）
と私電磁的記録不正作出・同供用の疑いで逮捕したと発表した。

　ハイテク犯罪対策総合センターと中央署の調べでは、
小西容疑者は昨年１１月、都内の準大手証券会社の顧客３人のＩＤ、パスワードを使って、
新宿区のインターネット喫茶から同社のコンピューターサーバーに侵入。
株式の銘柄コードなどを入力して、約２万４０００株、約４４００万円分の売買をして、
電磁的記録を勝手に書き換えた疑い。

以上、抜粋元はasahi.com　http://www.asahi.com/national/update/0628/013.html

☆成りすましの法理☆
代理　民法110条、109条により、パスワード管理者（利用者）が負うとされるが…

239 別ソース
事故・被害の事例　事例13：他人のIDで不正にオンライン株取引
ttp://www.soumu.go.jp/main_sosiki/joho_tsusin/security/jiko/jiko13.htm

少なくとも、電算機詐欺ではないようだZ。

>>238
本問と同じ事例に関して記述した学説はありません。
だからあらゆる結論について学説は存在しません。

本問の場合は、私電磁的記録不正作出・同供用に該当し、仮にその後ATMで引き出し行為を行ったならば業務上横領に該当し、窓口で引き出すと詐欺or業務上横領に該当する。

深イイ話

甲：会社との関係で通帳・カードの業務上横領、銀行との関係で１２０万円の窃盗教唆、８０万円の窃盗正犯、犯人隠避罪の共同正犯。
乙：銀行との関係で、１２０万円の窃盗正犯、８０万円の窃盗幇助、犯人隠避の共同正犯

指示した時点で業務上横領にして、２００万円については窃盗のみ。
１２０万円について間接正犯の意思で教唆を実現、法定的附合説で処理。
これで６０点くらいしかなかった。
死にたい。

致命的なのはたぶん、
何の理由もつけずに２００万円の占有を
銀行にしてしまったことじゃないだろうか。
　たぶん、１２０万円、８０万円の占有が
会社、銀行、甲、乙のいずれにあると考えるべきか
を説得的に論じていれば点が入ったんじゃないだろうか。

>>245
200万全部窃盗とか流石にめちゃくちゃすぎ

>>207

俺は部下への指示の時点で既遂とした。

目標をセンターに入れて不法領得の意思の発現
目標をセンターに入れて不法領得の意思の発現

頭の中はそんな状態だったんだ。
振込時が既遂というのは常識だったのだろうか。

>>246


「甲に業横を認めるなら全額甲の占有だよね。
乙が懐に入れたのは明らかに窃盗を言わせたいんだろうけど、
占有が甲にあった以上は銀行を被害者に出来ないし、
かといって甲を被害者にするのは常識的に考えておかしいよね。
預金のうち一部が甲、残りが銀行の占有下にあると考えればいいけど、いかにも不自然だよね。」


こう迷ったのは俺だけだろうか。

>>249

　窃盗犯からさらに盗んだ場合、
当該窃盗犯に対する関係で窃盗は成立するし、
乙は途中から甲を利用する意思を持ち始めているから、
甲を被害者にするのは一応ありなのかなと思う。

　ただまぁ、重要なのは、
その迷いが答案にあらわされているかどうかだと思う。
それなりの理由付けで一応妥当な結論になっていれば
十分点数が入ってるはず。
　俺はいきなり「金銭の占有は銀行にある」って断定してしまって、
迷う姿勢すら見せなかったから。

法律上の占有と事実上の占有の区別もつかないのか…

本件では甲による法律上の占有と銀行による事実上の占有が並存してて、
甲の領得行為は前者、乙は後者を領得するものとしてそれぞれ業横と窃盗が成立する、ということだろうか。

甲の罪責。
業務上横領の共同正犯（200万）。犯人隠避。
監禁は法益関係的錯誤無く不可罰。併合罪。
乙の罪責。
片面的共同正犯認めて、65条で業務上横領の共同正犯（200万。科刑は単純横領）。
別個、甲に対する横領（120万）。犯人隠避。併合罪。
これで１４０ちょい。刑訴ができてる可能性も・・・。

指示時点既遂で受かったやつおる？

ﾉｼ

片面的共同正犯肯定＋指示既遂＋後半は背任オンリーで105点。並。

刑訴は後半の伝聞、写真＆文章一体と捉えて書いたお

>>256
今年の刑法は、結果無価値の山口説が書きやすいね。

>>257
片面的肯定が山口説だって知らなかったお。前田だった。
後から知って俺はラッキーだと思った。
片面的肯定なんかしてるから点数が悪いって言われたけど、片面的肯定で140点がいるんじゃ、構成で差はつかないな。

>>255
受かったよ。１０４点。

>>259
低っ

>>259
充分だろ。
平均点が45点、50点平均偏差値では57。
刑事 104点で、1255番、上位24.83%。
他の科目で稼げば、1000番以内あるいはもっと上位も。

そうなんだ

>>259
261の言う通りで上位２５％。
ちなみに全科目そんなカンジで総合５００番台ｗ

６０点代だった。横領背任以外にほとんど触れなかったのがまずかったのか。

甲の既遂を認めつつ以降の乙の行為に幇助を認めるというメタクソを書いて94点。
刑訴も任意処分で書いたんだが。

構成よりも、
『どこを厚く論じたか』を教えてほしいです。

刑法で厚く論じた部分は無いので、刑訴が評価された気がする。
撮影が検証同様の効果を有するゆえ条件と限界が問題になること、
京都府学連を引用し憲法13条の権利を侵害する恐れがあること、
公道と違って屋内の撮影は基本的に許されないこと、
差押という強制処分が伴っている以上は、それ以下の処分も同意無く認められうること、
差押目的物とその周辺の物は撮れるけどそれ以外は許されないこと、等々。
判例べったりでなくとも、似たような価値基準を示せれば良いのだろうね。

やっぱり、
�@問題意識を把握しているか、
�Aその問題意識につきしっかり当てはめ出来ているか、
の二点が大事なんでしょうかね。

甲と乙はどのような関係として考えた？
・復代理（法人→管理者甲→乙）と考えれば、乙は処分権（顕名代理）ありと考えられ
・使者（権者甲→乙）　乙には処分権がなく、行為だけが認められると考えられるが…

・乙が「窃盗」になる理由は？
・被害者は誰?

問題文に甲の不法領得の意思がありありと書かれていたが、もし仮にそのような意思を適示せず、乙に指示した場合、甲：無罪の可能性もある。

今回の刑事系問題は百選に似たような事例があったが、それをコピペしたとしても得点はそれ程取れてはいないはずだが。

>>261
刑事は２００点満点だから４５点ってことはないｗ

ある年の問題で

第一問
　論ぜよ。

第二問
　近新婚について論ぜよ。

て問題でたら予備校とかは講評に何て書くかなぁ笑？？

>>273
ザッツ　ライト。
100点満点換算の平均45点と言えば正確だな。
というか、調整点を出すときの計算式に使う100点満点換算の平均が45点といえばもっと正確だろうか。

>>269
不合格者か未受験者かな
復代理とか使者とか民法上の用語であり概念だろ
それを刑法に持ち込むこと自身が錯誤あり
問題を複雑に考えすぎだろ
もっと問題文に即して考えないと
復代理とか使者とか刑法上定めのない概念を用いて問題を複雑化するな

>>276
法律上の整合性を考えるのが法律家だろ。
その登竜門で考えていない奴は、教科書のコピペに過ぎない。
論文よく読め！

刑法における法律上の占有
ttp://docs.google.com/gview?a=v&q=cache:pi86MPfKsGAJ:www.chukyo-u.ac.jp/educate/law-school/chukyolawyer/data/vol004/kyodou.pdf

>>277
訳分からんな
１．まず横領において、預金に対する法的占有の概念を認める。
２．甲は、預金に対する法的占有（法的に預金を下ろしたり振込みのできる権限を与えられていた）があったと認定する。
３．甲は、その業務上の地位を利用して、乙を道具として200万円につき横領しようという間接正犯の意図をもった。
４．しかし、乙は甲の不正の意図に気付き（途中知情）、80万円をB社にATMから振り込んだが、120万円はATMから引き下ろしポケットに入れた。

主要な事実関係はこれだけだ。（後半は除く）
この甲と乙の罪責をどう処理するか。
復代理とか使者とかを考える前に、甲と乙との共犯（正犯を含む）関係を処理するのが先だろ。
それによって、乙をなお幇助とするなら、甲の法的占有を認めるだけで充分だろ。（おれはそう書いて充分合格点だ）
そして、乙の120万円は銀行からの窃盗。

そもそも、乙の占有について、その論文にあるほど厳密な議論は求められていないと思うぞ。
下記堀場さんの刑法再現（刑事　１４８点（１１位）　）でも、乙の占有なんかふれてないけどね。
http://g-dead.seesaa.net/category/6508794-1.html

>>278　追加
事後検討として、預金に対する占有を掘り下げるのは結構なことだ。
が、その知識を振り回して、預金に対する占有の持論を大展開すれば死因だろうな。
書くべきことはいくつもある。
１）業務上横領（当てはめと既遂時期。預金の占有もその一部）
２）甲乙の共犯と途中知情の処理
３）80万円と120万円の処理
４）後半の罪責

これを120分の制限の中で、あの長文の問題を読んで答案構成をして、何枚にもわたって字を埋めてゆく。
乙の占有について、あまり悩まず、さらっと処理する方が論文の全体バランスとして良いと思うぞ。その意味で問題を複雑化するなと。

で、事後検討としてなら、あんたの論文を読んでの本問に係る占有の持論を展開してみなよ。
法律家としての整合性を。

>>275
何言ってんの？
今年の刑法で１０９点じゃ上位２割には入らないということを
言ってるんだけど。
ってかザッツ　ライトってｗ

>>277
違います。今の法曹に求められているのは
人を愛する心と多様な社会経験です。
それに比べたら占有の意義なんて路傍の石のようなものです。

>>280

ガキ

>>280

あんた数字に弱くね？　刑法で１０９点なら下記得点分布で874番　17.29％。
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/h21kekka01-5.pdf

それに、もともと刑事 104点の話だろ>>261
今年の商法悪かったろう

>>283
ザッツ　ライト

ok

ザッツライト

　　　　　　　　　　ザ　ッ　ツ　　　ラ　イ　ト　　

ザッ








ツライト

うちの教授は、占有の目的物は『有体物』という。
そういった意味で、法律上の占有には懐疑的で、>>239を参照。

www

刑法109点とか当たり前のように言ってる人がいるが、何なんだろ
刑法単体じゃ、100点満点なんだぜ
どうやって109点を取るんだよ
「上位２割には入らない」とか偉そうに言ってるが、満点超えの
点数なんだからそういう次元じゃないだろうに

>>291

ザッツ
　　　　ゥロング

>>291

おまえ馬鹿だろ。

>>293
ザッツラ












イトッ

2chで散々バカにされていたことが出題趣旨で肯定された。
マジ、出来の悪い奴が偉そうにデタラメを並べるのは
止めて欲しいと思う。

>>295
でもヒアリングで否定されたよね

>>296
訳わからん

>>297
訳わか















らん

出題趣旨読んだけど、結局、犯人隠避はいらなかったってこと？

後半の罪責について「具体的には，監禁罪，偽計業務妨害罪，その他の国家的法益に対する罪等の成否が問題となり得
る幾つかの事実関係の中から，問題文において詳細に事実が提示されている甲乙の行為で，理論上
重要な問題点を含む事項について犯罪の成否を論述することが求められている。」とある。

ここから189なんか割と的を射てるんじゃないか。191とか残念だな…

その他って言われているからな。
換金、業務妨害のいずれにも触れてなかったから
点数伸びなかったんだ。よく分かったわ・・・。

甲を教唆、乙を正犯にするのが本筋なのか・・・？
うちの教授は関西系ならあり得るとか馬鹿にした口調で言ってたけど。

>>302
確かに、その筋には留保を付けていないからな。

>>301
おれは52点だったけど、やっぱり監禁、業務妨害に触れてなかったよ。
業務上横領は、指示時既遂にして、間接正犯関係は全然検討して
なかった・・・。

>>304
301だけど、間接正犯については論じたわ。障害となる事実についても。
52点って刑事全体で52点ということ？それはかなり低いな。俺の昨年の56点を下回ってる。
他の科目はともかく年末までは刑事系を毎日答案練習してもいいくらいだぞ。
俺は今年95点だった。刑法45点刑訴50点だったと思う。

>>302 >>303
どうだろね。

それより前に「間接正犯や共犯の各成立要件を踏まえて検討することが必要で
ある」という文章があって、「間接正犯」を真っ先にあげてるともいえるよね。

そうすると、「甲を教唆犯，乙を正犯とする考え方のほか，甲を間接正犯，乙
を故意ある幇助道具とする考え方などがあり得るところ，後者の考え方による
には・・・」というのも、むしろ後者の方にコメントを付けたかったから、こ
ういう文章になったともいえそうだが。。。

>>305

そこを論じると予備校論点主義乙とか言われそうで、あえて自説だけ書いた。根拠は書かず。
一体どうすりゃええねん。

あの問題で偽計業務妨害とか頭悪いよね。
あんなの俺でも書かないｗ
考査委員のレベルも下がったよな。

>>307
なるほど。確かに、間接正犯に行くと故意ある幇助的道具に行き、
果ては65条に行くから、ど典型論点に引っ張り込んでるかのように
なるわな。本番でそれに意識が行ってたら死んでたわ。

>>306
なるほど。確かに、最初は間接正犯を先に挙げてるもんな。
コメントを付けたい方を後ろに持っていく、と。
お前はお前で賢いなー！

偉そうに能書き垂れてた連中のほとんどがハズレ
むしろ2ちゃん少数説が本筋
まさに悪貨は良貨を駆逐するの典型だな、ネット言論というのはｗ

>>309
俺は、甲は80万の業務上横領の間接正犯で、乙は故意ある幇助道具で処理した。
バリバリの典型論点で押し切ったが、刑事系は200番台だったよ。
論理矛盾なく処理できていれば、構成は（よほど酷いのでなければ）何でもいいと思われ。

>>305
304だけど、あと３点低かったら刑事系あしきりだったよ。
今必死に刑法、刑訴法の基本書読んでる。
去年56点から今年95点ってだいぶ点数上がったね。

>>308
俺は「『強制力を伴う権力的公務』も偽計には無力だ」という山口説を知って
いたので、最初に問題文を読んだときピンときた。
が、その後の書き込みなどを見て、むしろ今は疑問を感じている。
この程度の狂言は、実務では「虚構の犯罪を公務員に申し出」るという軽犯罪
法違反で立件されているのだろう。
そうすると、本問でも「特別法違反の点」と見て、書かなくても間違っていな
いのではないか。
この点については考査委員に説明義務があると思う。そうでないと、今後「特
別法違反の点を除く。」という意味の把握に混乱が生じかねない気もする。

>>298
どうかしたのか

>>308
くやしいのぉｗ

>>295
なら自分が２ちゃんねるに向かないってことじゃないか
２ちゃんねるは玉石混交
玉石を見分けることができなければ向かない
玉だけ書いてくれとは無理な注文だ

片面的共同正犯はあまり求められていなかったようだな
羽広が受けていれば、刑法平均以下かも

>>295
出題趣旨が絶対とか言ってる奴はアホ

>>319
思うのは勝手だが
こんな奴はいつまでたっても受からない
受かるためには出題趣旨は絶対

>>319
頭がいい悪いじゃなくて、出題趣旨は採点表を文章にしたものだから、
素直に従うのがいいよ。
理論的に絶対というのはもしかしたらアホかもしれないが、
試験的に絶対というのはアホではない。

>>304
業務上横領は、指示時既遂　→　まるで問題ない。そういう考え方もある。但し「横領」の意味を厚く語る必要はある。

そうした場合に
間接正犯関係を検討するのはむしろ致命的な矛盾となる。なぜだかわかるよね？

>>322
>業務上横領は、指示時既遂　→　まるで問題ない。そういう考え方もある。但し「横領」の意味を厚く語る必要はある。
>そうした場合に
>間接正犯関係を検討するのはむしろ致命的な矛盾となる。なぜだかわかるよね？

本試験の答案でなけりゃ、そういう考え方もあるさ。問題ないかも。
間接正犯までは書けるさ、甲は乙を道具として200万円手に入れようとしたんだから。

しかし、そうすると途中知情に係るところを厚く書けない。
これはまずいだろう。出題意図がここにあることは見え見え。
途中知情の処理から逃げて守りだとしても、どれだけ点が入るのか。他の科目でカバーできる自信があるならともかく。

やはり、現場思考で途中知情をなんとか処理しようとするのが、受験の正道だろう。
預金に対する法的占有の場合の横領既遂時期は、振込みあるいは引き下ろしまで遅らせるべきだろう。
出題意図もそれさ。

それより、「「預金の占有」を有する者には横領罪が成立し得るものの窃盗罪や電子計算機使用詐欺罪は成立しないと解されることなどに関する正確な理解が必要となろう。」はどうか
”電子計算機使用詐欺罪は成立しない”は通説か？（窃盗罪はわかる）　根拠は？
法セミにしても、受験新報にしても、ローの教授でこれを言った人は居なかったけどね。
予備校の解説（弁護士含む）にしても同様。はて？　一学説にすぎない？

>>324
次に、「いわゆる「預金の占有」の趣旨・根拠についての的
確な理解を前提に，Ａの口座についての「預金の占有」が対銀行との関係での払戻権限を踏ま
えて甲乙各人にそれぞれ認められるか否かによって，成立し得る財産犯が異なることに留意す
る必要がある。」について

甲の処理は簡単だ。甲には「預金の占有」ありで、異論はないだろう。
が、乙は？
途中知情がなければ、甲による「預金の占有」があれば乙になくても業務上要領の間接正犯で良いだろう。

>>325　「刑訴８５、刑法６０くらいか？」とあるけど、どうなの？
http://g-dead.seesaa.net/archives/20090920-1.html　堀馬（ほりば）のブログ。
　　　　　　結果　　　　　　　　　　　　事前の予想
　公法　１１６点（４８７位）　　　　　　１１０強
　民事　１８０点（４８１位）　　　　　　１４７
　刑事　１４８点（１１位）　　　　　　　１２０
　経済　　５２点（１１６位）　　　　　　　６０
　合計　４９７点（１０９位）
　総合１０１０点（１０８位）
　刑事：ビビッと来た来た来ましたよ？
　　　　刑訴８５、刑法６０くらいか？
　　　　事前予想でも強気の刑事系が実際にはさらに伸びた！
http://g-dead.seesaa.net/category/6508794-1.html
平成２１年　再現答案　刑法 抜粋
第1　乙の罪責
3)横領の成否
　ア　横領とは自己の占有する他人の物を領得する行為をいう。
　　　乙は、業務者でも占有者でもない非身分者である。他方、甲は後述するように業務上横領罪が成立するので、身分と共犯について定める６５条の問題となる。
２　１２０万円について
　ＡＴＭから権限なく現金を引き出す行為は、窃盗罪に該当する。
　そして、この行為は、甲の指示にはないので、別途窃盗罪が成立すると考える。

第２　甲の罪責
１　２００万円の入金を指示した行為のうち８０万円について
　(3)　共犯形態の錯誤
　　　　本件甲は、乙が甲の内心について気づいているとは思っていないが、乙は横領・窃盗の犯意を生じさせている。
　そこで、甲は間接正犯のつもりで、客観的には教唆に該当することになる。
　　　　このように、共犯形式に錯誤が存する場合、如何に処理すべきか。
　　　　この点、故意とは、違法性の可能性を認識しうる程度の事実の認識を言う。
　　　　そして、間接正犯と教唆は共に、他人を利用するという点で重なり合っている。
　　　　よって、間接正犯のつもりで教唆を生じさせた場合、犯情の軽い教唆の限度で故意が認められると解する。
　(4)　したがって、甲には業務上横領罪の教唆が成立する。

>>326
えーと、乙の罪責１２０万円窃盗なので、占有なし。
じゃ、「８０万円をＡからＢに送金した行為につき、横領罪が成立」（正犯）としたときの乙の占有は？
ここスルーしてんだよね。当てはめ書いてない。「甲には業務上横領罪の教唆」としてんだけど、教唆の場合（幇助は別として）甲に占有があっても乙に占有が無ければ乙の横領正犯にはならないんじゃないの？

（趣旨）
「正犯がだれであるかが問題となり，甲を教唆犯，乙を正犯とする考え方のほか，甲を間接正犯，乙を故
意ある幇助道具とする考え方などがあり得るところ，後者の考え方によるには乙が甲の意図を
認識している点や乙に正犯性を認め得るのではないかとの点が障害となり得ることに留意しつ
つ，本問の具体的事実関係に即して論理的に考察することが求められている。」
とあるから、堀馬さんみたく”甲を教唆犯，乙を正犯とする考え方”ってのが、出題者の想定する正解の一つとは思うのだが。

>>327
おれが書いた80万甲を間接正犯，乙を故意ある幇助道具（120万は窃盗）なら、占有の問題は生じない。
ただ、”乙が甲の意図を認識している点や乙に正犯性を認め得るのではないかとの点が障害となり得ることに留意しつつ”はあまり書けてない。
刑法一位の答案を見てみたい気もする。

すいません。場違いな質問をしますが困ってるので教えて下さい。
私は罪を犯して罰金刑が確定し支払いを済ましたのですが、その後、検事から立検することを止めておくと言われた余罪について追起訴されることはあるのでしょうか？

つり？
弁護士に相談するか
法テラスか

http://www.houterasu.or.jp/
法テラス｜法律を知る 相談窓口を知る 道しるべ

>>330
ありがとうございます。是非弁護士に委ねたいと思います。

>>323
今考えると、323のとおりだと思います。

指示時に業務上横領既遂という考え方は間違いとは
いえないと思いますが、途中知情の処理を出題者側
は聞きたかったのに、業務上横領を指示時既遂とし
てしまっては、そこが書きにくくなってしまいます。

本試験の答案としては、乙の振込み時に横領既遂とするのが正解だった
と思います。

>>326
堀馬（ほりば）のブログより
８０万円をＡからＢに送金した行為
間接正犯のつもりで教唆を生じさせた場合、犯情の軽い教唆の限度で故意が認められると解する。
したがって、甲には業務上横領罪の教唆が成立する。
即ち、乙が正犯で甲は業務上横領罪の教唆
この場合、乙の身分と乙の「預金の占有」との二つの問題がある。

乙の身分については、
”イ　６５�Tは、「身分により構成する犯罪」とあるので、真正身分犯についての成立と科刑を、同�Uは「身分により軽重」とあるので、　　不真正身分犯についての成立と科刑を定めるものと解する。
　そして、業務上横領罪は、業務という面で不真正、他人の物の占有者という面で真正身分犯という複合的な身分犯である。
ウ　乙は、非身分者であるから、６５�T・�Uが適用され、単純横領罪が成立する。”で良いか。

乙の「預金の占有」については、堀場氏は
”２　１２０万円について
　ＡＴＭから権限なく現金を引き出す行為は、窃盗罪に該当する。
　そして、この行為は、甲の指示にはないので、別途窃盗罪が成立すると考える。”としていることから、甲の指示にないと占有はないということか。
　とすると、甲の指示通りの80万には占有がある？　それ、通説？　（ここ堀場氏はスルーで明記していないが）
　200万円全体に占有ありという構成もありかと思うがどうよ。

>>333
>200万円全体に占有ありという構成もありかと思うがどうよ。

乙が正犯で甲は業務上横領罪の教唆
この場合、甲が通帳と暗証番号を教えることで、甲の管理権限により乙に「預金の占有」の地位を与え200万円全体に占有ありとするか。
はたまた、乙の途中知情により、乙は独自に犯罪行為をなしたので、乙には「預金の占有」なし、すなわち200万円全体に占有なしとするか。
この二択しかないと思うのはおれだけか。

乙が正犯で甲は業務上横領罪の教唆の場合に、80万円は「預金の占有」あり、120万円は「預金の占有」なしと分けるうまい理由付けがあるのかね？　はて

>>334
有田が、法律上の占有のデメリットを明らかにしてしまうので、論及するメリットが伺えない。
つまり、通帳・カード類を『占有』している時点で成立してしまう。

>>335
kwsk

盗んだ通帳とカードを使って、ATMから現金を下ろすのは、銀行からの窃盗
預金の占有は銀行にある
通帳とカードを不法占有しているが、預金の占有はなお銀行にある

対して本問、乙は預金の法律上の占有がある甲から通帳とカードを預けられ暗証番号を教えられ、８０万円は振り込み、１２０万円は引き下ろし
８０万円は（業務上の場合も含めて）横領の正犯ないし幇助
１２０万円は銀行からの窃盗
つまり８０万円は法的占有あり、１２０万円は法的占有なし
これで十分合格答案だったのだが、果たして理論的にこれで良かったのかどうか、その理由付けも含めつきつめて考えておきたいんだ

８０万円について、乙に横領の共犯を認めるとしても、必ずしも乙に｢占有｣(法
的支配)ありと認定した訳ではないのでは？
６５条を介して、甲の｢占有｣者の身分が連帯すると考えた人が多かったんじゃ
ないのかな。

>>337
なるほど、６５条を介して、甲の｢占有｣者の身分が連帯し、それで占有も処理できるね、８０万円については
１２０万円は連帯していないから、だめと

>>336
乙の身分を、どのように考えるかによる。
ヒントはその周辺の事情として、うちの教授は、民事上の不法利得で返還請求すれば足りるだろといっていたが。

>>339
>うちの教授は、民事上の不法利得で返還請求すれば足りるだろといっていたが。

乙の120万円？
刑事罰にはならないってこと？

>>340
だよな。銀行の金庫から金を盗んでも不当利得にすぎないから
返還すれば無罪だと思う。

>>341
なるほど
全ては甲が悪いと
甲が200万円不法領得したんだと
その甲の200万から120万円をポケットに入れた
乙は悪くない・・、なわけないかな

>>340
いやいや、そうではなく、少なくとも乙には『権限がない』ということだよ。
甲に業務上の権限があり、簡単に言えば、甲の手足となって乙が行動をするという意味だよ。

>>343は、乙；窃盗とする場合だけどね。

>>191って相当恥ずかしくないか？
俺は後半は偽計と監禁だけ書いて、
それ以外は不要だと判断した。
結果、出題趣旨通りだった。

俺は「恥ずかしい大賞」は、>>2に揚げられている
「正解を書こうか」の人だと思うw

>>343-344
甲の手足となって乙が行動をするという意味なら、故意がなければ不可罰、故意があれば共犯でしょ
甲の業務上の権限が、預金に対する法的占有をいうなら、やはり横領であり窃盗にはならないと思うが
甲の業務上の権限が、指揮命令に関することだしても、違法な指揮命令と認識すれば、必ずしもそれに従う必要はないだろう。違法な指揮命令に従うとやはり共犯に

>>347
いつ、甲が乙に対して必要以上のことをするように指示したの?
指示は口座間振替えでしょ。
乙の勝手な判断で、引き出したんじゃん。

犯人隠避はなんでダメなの？
捜査開始前にも成立しうる以上間違いである理由がない気がするのだが
後半犯人隠避＋前半指示時既遂で100点越えたオレはなんでだろ？

刑事系で100点越えっていわれても当てにならんわ
刑訴よかったかもしれないし

乙がどのように思っていようが、業務上横領「無罪」判決があることが思いつかなければダメなんじゃん?

>>350
ケイソは証拠保全という視点全く無し＋署名落とし、で50点もとれてるとは思えない
自分でもよう分からん

>>351
隠避したのは窃盗でしょ

出題趣旨に「その他の国家的法益に対する罪等の成否が問題となり得る」とあ
るから、犯人隠避も想定はしてるんでしょう。

ただ、犯人隠避を認めた人は、前提として、１２０万（人によっては８０万と
分けてないのかもしれんが）について、甲と乙にどういう罪責を認めてんのか
ね。

>>354
120万は無難に乙のみに窃盗
甲は客観は窃盗教唆だけど主観の横領の間正とは法益に重なり合いない（窃盗は占有、横領は本権）から故意なく窃盗教唆にならないず120万については無罪
んで甲の偽の通報行為は乙の窃盗を隠すために行われたもので、乙の窃盗捜査開始を妨害するもの
虚偽通報行為は乙が120万を引き出したからこそ必要になったものであり、80万の隠避行為ではない
そして120万については甲に罪は成立しないから、あくまで他人の罪を隠すもので期待可能性もあり
よって甲のみに隠避罪成立、乙は自らの罪を隠したもので隠避にはならない
って感じかな

オレは80万の処理がめちゃくちゃでケイソも糞だから評価されたとしたら後半の罪しかないと思ったんだけど、
出題趣旨見たら隠避は書いてないし
一体俺のどこが評価されて100点越えたのかマジ不明www

乙のみが「犯人」で、甲のみに隠避罪を認めたのであれば、正解だと思う。

自分ではめちゃくちゃと思っても、実際はそうでもなかったんでしょ。
特に今回の問題については、結局、一通の答案の中で論理矛盾を来さなかっ
た人が高評価を得たんじゃないのかな。

オレは

■乙は �@銀行に対する１２０万円の窃盗罪
　　　　　�A銀行に対する８０万円の電子計算機使用詐欺罪
　　　　　�BAに対する自動車の窃盗罪
　　　　　�C虚偽告訴罪

■甲は �@Aに対する自動車の窃盗罪の共同正犯成立
　　　　　�A虚偽告訴罪の共同正犯成立

　　　　　�B２００万円の業務上横領は実行行為性がなく不成立
　　　　　�C監禁罪は違法性阻却で不成立
　　　　　�D権力的公務なので業務妨害罪不成立
　　　　　�E暴行脅迫がないので公務執行妨害罪不成立

としたが、刑事系は１２０点台後半がきたぞ。
正直、刑法で落ちるかもしれないと思っていたからビックリした。

虚偽申告乙！

と言われてもしょうがないとは思うが、事実なんすよ。
刑訴は出来たと思うが。

>>360
乙！

”第１に，いわゆる「預金の占有」の趣旨・根拠についての的確な理解を前提に，
の口座についての「預金の占有」が対銀行との関係での払戻権限を踏ま
えて甲乙各人にそれぞれ認められるか否かによって，成立し得る財産犯が異なることに留意す
る必要がある。例えば「預金の占有」を有する者には横領罪が成立し得るものの窃盗罪や電，
子計算機使用詐欺罪は成立しないと解されることなどに関する正確な理解が必要となろう。”

で、乙占有なしで貫徹したんだ
そして、後半「業務妨害罪不成立」「公務執行妨害罪不成立」などは不成立なるも気付きありで加点か
で、刑法56＋刑訴72=128でどうよ

Aに対する自動車窃盗ってのはなんじゃらほいってカンジだがｗ

答案取り違えか数値入力ミスがあったのではないかという推定が働く

複委任により乙は管理代行者となるので占有は認められる
客観的には横領の教唆
主観は間接正犯
という構成
でまずいですか

錯誤論か

>>364
権限を外形上で区別ができなくなるので、持ち逃げされるぞ。

罪責の程度が軽微な場合でも科刑可能な「窃盗」であることに抑止効果があるのだよ。

蒸し返すようで申し訳ないが
出題趣旨によれば
乙に法律上の占有認めるなら、窃盗罪や電子的詐欺罪は成立しないということでいいのかな？
そうだとすれば、出題趣旨の第１に出てくる「乙を正犯、甲を教唆」とする構成が想定しているのは何なんだろう。
もしかして、「乙は、占有が無い以上窃盗罪及び電子的詐欺罪の正犯」「甲はその教唆。しかし主観的には横領の間接正犯」とした上で
重なり合いを検討するということなのかな？それとも、「乙にも占有があるので、横領罪成立。電子的詐欺及び窃盗は不成立」とした上で重なり合い検討？
いまいち教唆構成がしっくり来ない。
いっぽうで、故意ある幇助的道具みたいな、通説とはズレた論理構成が正解とも思えない。
結局結論は出てないということでＦＡなのかな

しかも、乙を電子的詐欺・窃盗とした場合
甲の罪責はどうなるんだ？横領の故意しかないのに。
重なり合いあるん？

あと堀場氏の再現見る限り
乙正犯（占有は無いが、６５条１項２項で単純横領の正犯）
甲教唆（占有あり）
という構成みたいだが、それって６５条の解釈としておかしくない？

共犯と身分の論点丸々落とした俺が順位2ケタなんだ。
そんな完璧求めたらいかん。

>>371
どういう構成でした？

基本出題趣旨通りかと。甲は120万円不可罰にした。

占有が甲と乙とでどうして異なるかについては結構しっかり論じた。
多分それが良かったのかなと(てか細かいミス大杉で、こんなんで2ケタかよ！とか思ったレベル)

>>373
８０万円については、横領の教唆？
それとも、間接正犯？

間接正犯だね。乙は故意ある道具

まあそれなら論理矛盾はないわな

正直、書いたことはグダグダだったが、
甲を８０万業務上横領の間接正犯
乙を８０万単純横領の幇助＋１２０万窃盗
これで２００番くらい
事案を時系列どおりに素直にグダグダ書いただけだが、
全体のレベルが低すぎて浮き上がったのかな

おっぱい

>>378
たぶんそうだろうと思う

１．業務上横領 VS 否定派（背任や電子計算機使用詐欺）
　　これで半数近くがアウトかも
２．業務上横領の間接正犯をスタートとして、乙の途中事情から120万円の正犯意思を持つに至ることによる罪責処理
　　出題の趣旨では、甲教唆乙正犯あるいは乙を故意ある道具とする例示あり
　　但し、後者では乙の正犯意思について触れるよう要求あり
３．この例示に乗った答案は何割だろうか？
４．とすれば、>>378の答案は相対評価として浮き上がる可能性はあるだろう

刑事訴訟法の出題趣旨にある要証事実が何かってところが意味わからん。
誰かご教授を。

>>381
真法会の解説読め。

甲；不正作出
乙；窃盗

>>380 下掲サイト内、『財物』についてよく読めよ。


1月29日発表「窃盗罪」part1 - 小樽商科大学緑法会 on blog
ttp://blog.goo.ne.jp/ouc_ryokuhou/e/117a4e205e061c0418bfb9015cc2fcbe

保守

刑法の判例についてお聞きしたいんですが、百選二冊買わないで、
前田の２５０選１冊にしても大丈夫でしょうか？？
一番の違いは解説の量のだと思いますが、刑法の判例の解説もしっかり
読んだ方がいいでしょうか？？

答えは全てYES

刑法が難しかった

刑訴は標準

「横領行為が開始されれば常に既遂 となるわけではな」く、
「実質的な財産上の利益侵害の危険が発生しない状態
では領得行為があったとはいえない」(前田)


全然知らなかった・・・
西田山口に載ってないこの記述が致命傷だった。

>>390
(出題趣旨)
・問題文前半は，刑法所定の財産犯に関する理解及び間接正犯ないし共犯に関する理解を問うものである。
・第１に，いわゆる「預金の占有」の趣旨・根拠についての的確な理解を前提に，Ａの口座についての「預金の占有」が対銀行との関係での払戻権限を踏まえて甲乙各人にそれぞれ認められるか否かによって，成立し得る財産犯が異なることに留意する必要がある。
　例えば「預金の占有」を有する者には横領罪が成立し得るものの窃盗罪や電子計算機使用詐欺罪は成立しないと解されることなどに関する正確な理解が必要となろう。
・第２に，本問の具体的事実関係において甲乙にＡの口座の払戻権限が認められるか否かなどについて的確に事実を評価した上で，これに法的な当てはめを行い，甲乙に成立し得る財産犯を確定することが必要である。
・第３に，以上の検討を前提に，次に述べる甲乙の法的な関係の理解に従って，本問の事実関係に即して甲乙に成立すると考えられる財産犯の各構成要件要素の充足を検討し，最終的に甲乙の罪責を確定する必要がある。
・その際，単に，問題文に表れた事実を漫然と羅列するのではなく，いかなる事実がいかなる構成要件要素の該当性判断に関係があると考えているのか分かるように論述しなければ「事実を摘示しつつ」との出題意図に答えたことにはならない。
・次に，甲乙の法的な関係が問題となる。本問では，実際に合計２００万円の預金払戻等に及んだのが乙である上，甲が当初認識していた事実と実際に生じた事実との間にそごが生じていることから，
　乙の行為について甲が刑事責任を負うか否かに関し，いかなる理論構成によるべきか，間接正犯や共犯の各成立要件を踏まえて検討することが必要である。
・その際，正犯がだれであるかが問題となり，甲を教唆犯，乙を正犯とする考え方のほか，甲を間接正犯，乙を故意ある幇助道具とする考え方などがあり得るところ，
　後者の考え方によるには乙が甲の意図を認識している点や乙に正犯性を認め得るのではないかとの点が障害となり得ることに留意しつつ，
　本問の具体的事実関係に即して論理的に考察することが求められている。
・また，甲乙の罪責に関する構成によっては，共犯と身分に関する処理が必要となろう。

>>390
1)問題には、必ず主題の趣旨があり、問題文から出題の趣旨を読もうという姿勢、それが無かったのが致命的と思う
2)刑法では、共犯は出題の趣旨必ずあり
3)とすれば、甲が乙に対する振込み時で横領既遂とすれば、共犯の処理ができず出題趣旨に沿わないとの意識がはたらくべきだったろう
4)そう気付けば、共犯の処理ができるよう横領既遂時期を後ろにずらすことに気付いたろう、前田を読んで無くても・・
5)司法試験は、基本書に書いてあることを素直に当てはめることができる問題ではなく、
　基本書には載っていない事項の処理を、基本書の知識と条文とを使ってその場で法的処理を行う、その処理の記述をもって受験生の力を見る
　出題趣旨の背後にはそういう意図があるのではないだろうか
　（余談だが、”悩みを見せる”という言葉があるが、”悩みを見せる”ことが”実体法及びその解釈論の理解，具体的事実に法規範を適用する能力並びに論理的思考力”を見せることにつながる）
6)単に、”西田山口に載ってないこの記述が致命傷だった”と思うより、”問題文から出題の趣旨を読もうという姿勢、それが無かった”と思った方がいい
　瑣末な知識の不足に敗因があるのではなく、問題文から出題の趣旨が読めていなかったのでは
　ならば、瑣末な知識の積み上げより、問題文からいかに出題の趣旨を読むか
　試験対策は、そこに重点をおくべき
　あの問題文からあの(出題趣旨)>>391が読み取れたろうか？　そこを今一度反省すべきと思う

>>392
問題には、必ず主題の趣旨があり
　↓
問題には、必ず出題の趣旨があり

>>392
>>4)そう気付けば、共犯の処理ができるよう横領既遂時期を後ろにずらすことに気付いたろう

気付いたけど、後ろにずらすのもまた致命傷になるんじゃないかと思ったんです。
不法領得意思外部発現で既遂、というのは曲げる余地の無い大原則だと思ってましたから、
振込時点まで既遂を遅らせると基本的理解に欠けるように見られると考えたんです。
しかし指示で既遂だと共犯が成立せず、試験問題としてあり得ないわけで・・・
どうすればよかったやら

>>394

>気付いたけど、後ろにずらすのもまた致命傷になるんじゃないかと思ったんです。
>不法領得意思外部発現で既遂、というのは曲げる余地の無い大原則だと思ってましたから、
>振込時点まで既遂を遅らせると基本的理解に欠けるように見られると考えたんです。

ああ、なるほど。が、現実の犯罪として立件を考えると、不法領得意思外部発現で既遂としても、現実には乙の証言しかないわけで、物証に乏しいだろ
前田もいいけど、横領の下級審判例でも読んだらどうよ
既遂時期がどう扱われているか

>しかし指示で既遂だと共犯が成立せず、試験問題としてあり得ないわけで・・・
>どうすればよかったやら

今年の刑法は答案が割れたと思うが、多くの合格答案はなんとか共犯を書いたと思う
で、その人たちがみな前田を読んでそうしたとは思わない
「不法領得意思外部発現で既遂」をさらに深く（基本書の表面より深く）理解していたんじゃないかな、刑法実務に近いレベルまで
あるいは、共犯を書くために既遂時期を意図して遅らせたか
一つは、多くの受験生がどう書くかそれを考えろという言葉がある
「前田を読んでなかった」という瑣末な知識レベルに反省が止まっていることが気になって書いた
どうすればよかった？　法律と法実務を深く理解することだよ

ま、刑法もさることながら、合格のためには民法で稼ぐ方が良さそうだが
刑法も平均点より上は取りたいだろ
おそらく来年も刑法はひねって来るだろう。そのひねりをどう自分なりの力で料理し、答案に仕上げるか。瑣末な知識より、出題の趣旨を見抜いて答案を仕上げることを研究した方が良いよ

少なくとも山口には曲げる余地のない大原則とは書いてないし
基本書の読み方にも問題ありかも

気付たけど、後ろにずらすのもまた致命傷になるんじゃないかと思ったんです。

>>397
横領の下級審判例でも読んだらどうよ>>395
既遂時期がどう扱われているか

上げ

今年のもやろうよ！

どうなることやら

刑法

甲の罪責
1　不作為の殺人罪と保護責任者遺棄致死罪の問題であること
　区別については，作為義務の強弱にあるか，殺意の有無にあるか。
　いずれにせよ，本件では被害者は死亡しているので，殺意の問題として処理。
2　実行行為性
(1) 作為義務
ア　形式的3分類説への批判（軽く)
イ　実質説
先行行為をしていないことの指摘
排他的空間を設定（問題文の冒頭にあるように，妻が病室にいるときに看護士はなるべきこないようにしていた点の利用を含む）
ウ　結論
(2)　作為の容易性・可能性
3　死亡と不作為の実行行為との因果関係
4　殺意
(1)　実行行為と結果の認識と死亡の認容
(2)　あてはめ
ア
イ　認容
　死亡の蓋然性の認識を認容の状況証拠とする−あてはめ
　投げやりの（意に介さない）-あてはめ
5　被害者が，「もう嫌だ」とい言っていた点と推定的同意

（過失の共同正犯落とした。痛すぎる）−これだけで平均行かない可能性あり。
乙の罪責
1　結果回避義務違反と信頼原則の関係
2　因果関係−自己の創出した危険が結果へと現実化したかどうか

丙の罪責
1　結果回避義務違反と信頼原則
2　因果関係

私人を利用したおとり捜査。
「対話で学ぶ」にその問題意識がでてるね。

法律の根拠がいるか否かについては，被疑者の自己決定との関係。

相当性判断については，
衡量する利益として，被疑者側の自己決定よりも
むしろ第三者の法益侵害のおそれとの関係についての検討が必要みたいだね。
なぜ，物が届く情報を得ていたのならば，届く直前に物の回収をしなかったのか
という点に答えられたかどうか。

元ヴェテこのスレ見てるかな？

甲の行為は時系列上複数あがっている
不作為の実行行為は１つなのか？

複数の行為を分析的に検討することを求められてるだろ

私の新司法試験は始まったばかりです。解説書きが。

2010年5月20日 22:49:04
from TweetDeck

See More: http://twitter.com/gk1024/status/14362251262

>>406
だよなｗ
最初は救命可能性ありでも未必の故意なし
最後は救命可能性なしで未必の故意あり
結局、殺人の不作為犯認定できなかった

今年のヤマは
刑法は故意の認定
刑訴法はおとり捜査の第三者法益侵害性
だったね

証拠法は複合だから、おとり捜査も書かなきゃいかんが、伝聞の方もかなり

こっそり１�Bで222条1項111条1項を認定したら死亡だと思っている
令状発付後の差押完了後に111条1項が出てくる余地はねぇ

>>410
俺は1項で認定してしまったかもしれない。
ただ、そこでは「データ」が本当の差押の対象であるし、「復元」は「解錠」みたいなもんでしょ
って感じで処理したんだよね。
まぁ印象が悪いのは認める

>>411
検証の129条1項の必要な処分に流した。
自信はない。

過失の結果回避義務はそれぞれ別々にあっても結果発生に向けた
共同だから過失の共同正犯は書くべきと思うんだが。

過失の共同正犯でそれぞれの結果回避義務を認定したら信頼の原則
書いちゃいけないと思ったが、書くべきだったかもしれん。

412
オレも検証の必要な処分にした
鑑定かもとおもたが…
でも検証は5巻の作用で形質を調べるんだよねえ
でも鑑定は強制力無いし…
鑑定は差し押さえた覚せい剤のイメージがあるよなあ

>>405一連の行為とか

殺意が生じた時点の不作為が殺人罪の実行行為といえるかを検討すれば
いいのだが、客観面から主観面からのセオリーには反するしなあ。

検証やら鑑定って論外だろ
令状なくてあぼーんじゃない

あれは実務上も感覚上も当然認められるだろうけど、いかなる法的根拠かを問う問題でしょ

>>416
なんで差し押さえた後の物を検証するのに令状がいるんだよ？

>>417
検証を分かってないだろ、お前。
検証は具体的にどういうことができて、それが人権の制約にどうつながるのか、
調べてみ。

>>418
お前はなんで令状が必要なのかわかってねーだろｗ

>>419
わかってるから418を書いている訳だが。

いいから、令状のある検証が何をできるかを調べてこいよ。

>>411と一緒だわ。
最終的には２項の押収処分にしたけど、なんか復元行為ってさ、現場から押収した箱に鍵がかかっていた場合と変わらないのかなと思って
必要な処分構成にしました

てか、結局メモ復元行為は論じること自体が地雷ということでFAなの？

420
129条な
墓暴きとか必要な処分

>>422
長々と論じたら死因じゃないかな

領置した物に手を触れてはいけないなんて言ったら、それは単に預かってるだけになる。

必要な処分はない





今年受けてないけど

任意で領置した物に何しても良いのであれば
データ復元、薬品検査、科警研に提出
何でもありで、任意捜査とはいえないよ

ところで領置って比例原則的な検討するの？一部分析でしてあるんだが
あれって権利侵害が無いから比例原則出す余地ないのでは

「必要な処分」が答えなんていう、つまらない問題だすかな？
普通のゴミとは違うシュレッダーごみの特殊性が重要じゃない？
何のためにシュレッダーかけるのか、経験則でわかるじゃん

あえてメモの復元と携帯データ復元を出してるんだから、その違いを論じてるはず
違いは、メモの復元は素人でも可能、携帯は素人じゃできん
という点にあると見た

シュレッダーの復元はいまのやつだと相当の工数になるよ
手作業でなく、断片をスキャンして、コンピューターに統合する作業の一部任せるとか
技術と設備いるんじゃないかな。まあ素人でも３カ月かかりっきりになればできる
かもしれんけどさせるとか

「裁断」の細かさで、強制処分性、任意捜査相当性を場合分けして論じたりとかｗ

任意提出物を領置した場合に捜査機関が当該物を改造するのは提出者の同意が必要かもしれないが、
遺留物と認定して領置を適法とした場合はメモを復元した行為に何か法的な意味があるとは思えない。
ただ、なんとなく。

被疑者が現場に忘れていった物等を領置した場合と異なり、
本問の場合、被疑者は占有権だけじゃなく所有権も放棄したゴミだ

所有権が放棄されてない物を勝手にいじるのと、ゴミとして捨てた物を勝手にいじるのでは
利益侵害事情が大きく違う

携帯はゴミとして捨てられた物じゃないでしょ

>>434
で、何が言いたいんだ？
携帯は領置したわけではなく、令状に基づいて差押えしている。
ゴミとして捨てられた物ではないことは明らか。

メモと携帯だと後者（電子機器）の方に一見論点がありそうだけど、
押収した携帯を調べるのは通常のことであって、なにかあるのはメモの方。
という気がするので結果適法だけど厚く論じました

所有権放棄＝廃棄物のプライバシー権放棄、と言い切れるか

所有権放棄自体も微妙なんだけどな。
あれは、あくまで、ゴミ収集業者に渡すために置いてあるものだし。

でもさ、メモの復元って言ったって、グチャグチャに丸められた紙片を広げる
だけでも復元といえば復元だろ。
問題文見直しても、復元がどんな行為かなかったぞ。見逃してるかもだが……。
でも、シュレッダーにかけられた紙片をつなぎあわせてたとしても、丸められた紙片
を広げるのと変わらないと思うんだが。

ここに丸められた紙があります。これを広げたいです。令状が必要です。そんな馬鹿な。
携帯のデータ復元はまた別の話。

裁断されてたわ。しかし、はさみで2枚に切っただけだとも思える。

○次に刑事訴訟法の先生にお願いしたい。

□設問１は典型的ではない捜査の目の当たりにし、その捜査の法的位置づけないし
　適法要件を問うものである。そこには様々な法律構成があることを予定していたが、
　学生の一部に「必要な処分」と法律構成するものが目についた。「必要な処分」とは
　捜索・差押等を完了させるために「必要」なのであって、完了後に「必要な処分」は
　あり得ない。法科大学院において考える学習が十分に定着していないものと痛感
　させられた。

>>441
必要な処分って、例えば領置した物に対する必要な処分だってあるんだし、
捜索差押えを完了させるために必要な処分しかありえないと思い込んでる
お前がヤバいだけだよ？

ところで今、ゴミを押収した処分が問題になってるの？それともメモを復元した行為が問題になってるの？

>>442
＞例えば領置した物に対する必要な処分
具体例をあげることはできる？

私は>>442ではないが、
領置は押収物の占有を継続するものだから、占有継続している限り領置は完了しておらず継続している。
そうすると、メモを復元して占有継続する、すなわち領置に値するものなのかを確認するのは
必要な処分といえば必要な処分な気がする。
>>441の採点雑感が何を意図しているかわからんがｗ

ただ、令状審査の際に裁判官によって必要な処分ができることもあわせて審査
されているから、必要な処分に別途令状は不要であると考えると、そもそも、
令状の必要のない領置に必要な処分が観念できるのだろうかと疑問に思う。

刑法で偽計業務妨害書いた人います？

しかし問題は、裁断の程度ではないかと思う。
問題文からは明らかではないが、裁断されていたとはいえ、
2,3枚の紙片ならば復元に手間がかかるものではない。
問題文では、裁断されていた→復元したと簡単に処理されている（携帯電話と対比）。
したがって、とりたてて復元行為を問題にする余地なないのではないか。
復元するのはプライバシーに反するという議論は、そもそも前提たる領置の適法性
に対する疑問にはなりえる。しかし、領置として適法ではないとすれば、それは
無令状の差押えとなり、復元行為を問題にする前提に欠けることとなる。

>>447
その辺不勉強だけど、確実に該当しそうだね。でも書く必要も時間もなし

>>447
人一人死んでるのに、偽計業務妨害ｗ
あると思います。

場合分けだな
メモの復元が
シュレッダーからの復元レベルか
丸めた紙をアイロンかけてシワ伸ばしたかレバルか

例えばめっちゃセンシティブなプライバシー情報をシュレッダー裁断された紙から
捜査機関が（というか国家が）復元したら、やっぱ、当初の領置が適法としても、
やっぱひっかからないか？

まずは別件で偽計業務妨害罪で逮捕。
実は、あの事実関係は偽計業務妨害での取調べ中に甲から得た供述をもとに・・
あると思います。

ちょｗ

>>452
センシティブな情報かどうかは復元しなければわからない。
復元したらセンシティブな情報だった→あちゃー→違法
復元したらセンシティブな情報ではなかった→やったね！→適法
ないと思います。

いやいや、めっちゃ細かいシュレッダー片を復元始める時点で、センシティブか
どうかはわからんけど、見られたくない情報が入ってるっていう推定できるのに、
あえてやるってことは・・・よくわかなくなってきたｗ

共産党事務所から出るシュレッダーごみ、公安が復元してることばれたら、
法的にはどう意味持つんかね。よーわからん

当初の強制処分で侵害が許容された範囲を超えた
新たな権利侵害の有無で判断？

捨てられたもんにセンシティブかプライバシーかしらんけどそんなもんねえんだよ（おまわりさんより）。

オレは
メモ紙の復元、携帯データの復元が
所有者の意思に反するか、とし
前者はごみ置き場にて誰かが絶対に見ないことを合理的に
期待出来ない
後者はわざわざ携帯データ消去してるんだから見られないと
合理的に期待してもいい
後者は意思に反する

シュレッダーかけて捨てるのって、「捨てるけど、プライバシーは放棄してないからねー」
という留保付きごみ捨てか

そんな大事なもん、誰でも入れるようなとこに捨てんじゃねえよ。せめて燃やすかなんなりしろよ（おまわりさん）。

>>460
>後者はわざわざ携帯データ消去してるんだから見られないと
>合理的に期待してもいい
>後者は意思に反する

誰の意思に反する？

死者

>>464
死者の意思を尊重する。俺は日本人を誇りに思う。

おまわりさんも日本人

>>461
例えばローの定期試験の返却答案(不可)をシュレッダーにかけた奴に
プライバシーを放棄する意思はないだろう

>>445
んじゃなくて典型例

>>444
単にお前一人が111条2項を知らないだけ。
押収した後の物について、わざわざ規定があるんだよ。

>>469
けちをつけるわけではないが、111条2項は、押収「後」に限らんだろ。
捜索差押えの外に、領置や提出命令の場合も同じだとしているだけだろ。

>>470
押収前なら1項なんじゃね

説得的に書けたならどっちでもいいのだろう。
復元が差押のための押収物への必要な処分だといいたいなら111条2項で
中身を確認する検証の必要な処分だといいたいなら129条で
辰已の111条1項説は捜索差押のための処分ではないから分が悪いと思うが可能かもしれん。
個人的には確認のための処分だから129かなと思いつつわからん

>>472
この時期って、何でもかんでも正解にしたがる奴が湧くよな。

現実と願望の区別を付けようぜ。
別に間違ってたって多少減点されるだけで済むんだし、
むやみに正解を増やして自慰しても無意味だ。

どーせ採点基準では１つ正解が定まってるんだし、それを
ねじ曲げても虚しいだけだ。

ごみであっても、プライバシーは、完全に放棄されてないかもしれないけど
要保護性は、かなり減少するよね
わざわざ、強制処分の必要な処分で正当化するまでもないというか

>>473
じゃ、俺は129な
差押の対象はあくまで物と個人的に思う。
差押た物は携帯電話であって、中身のデータではないと考える。

差押のための「必要な処分」ではないし、押収物について「錠をはずす」
のような行為は携帯電話そのものをすでに差し押さえているから不要と
考える。差し押さえたあとの物は押収物だから検証令状なく検証ができ
222条1項129条の「必要な処分」で五官の作用による感得のために行な
ったという考え。正しいかどうかはわからん。

111条1項が「執行については」という書き方をしているので、押収物で
あっても執行が終わった後では捜索差押の「必要な処分」にすると、
考えてないと言われそうと思った。

>>474
ごみは�@の公道上のは強制処分×→任意捜査○で適法にした
�Aは鍵かかって無くても敷地内・倉庫の中ってことで強制捜査○で違法とした。

>>475
>ごみは�@の公道上のは強制処分×→任意捜査○で適法にした
>�Aは鍵かかって無くても敷地内・倉庫の中ってことで強制捜査○で違法とした

あれって単に領置ですじゃ間違いですかね・・・。

いやいいでしょｗ

設問1は、とにかく総合考慮するしかない。
それさえ出来ていれば、合格点はくる類の問題。
マンションの敷地内だから駄目とか単純に決めつけると点が来ない。

そもそもさ、およそ私有地の類なら一切不可だとすると、ただフェンスで
囲われただけの無人の駐車場に証拠品が捨てられてても領置できない
ことになるけど、そんなので令状取らせたって意味ないでしょ。

あるいは、私立大学の敷地も私有地だけど、そういう場所に血の付いた
ナイフが落ちてても、令状がないと立ち入って押収できないとか、そんなのも
常識的におかしいでしょ。

そういう常識とのすりあわせを一生懸命にやれたかどうかで点が決まる
問題だと思ったよ。

領置でもゴミが遺留物だという認定をしっかりやれば正解と思う。

>>478の言うとおりだと思う。敷地内や倉庫がメインだけど、いろいろ書いた。
プライバシーやら反対利益の捜査の必要性など。

よくないのは法律構成の選択ではなく、あてはめスカスカの方
と俺はいつも思っている。だから111条2項でも129条でもあまり気にしない。

俺は設問２のおとり捜査や伝聞…特に３号の特信事由、
時間なくてあてはめスカスカだ

乙が、死んでいること、密行犯罪であること、甲及びA組に敵意を持っていたこと。
これは321条1項3号が聞かれていると思っていたのに、非伝聞と言われた日には…。

>>479
いや、129条は「嘘」だから絶対に減点されるし、そこは気にしろよ。

そもそもさ、222条にあるように、129条は、令状がある場合、あるいは
現行犯逮捕に伴う検証の話。
そのどちらでもない本件で、勝手に検証の条文を引くのはありえない。

>>480
立証趣旨は、会話の内容及び存在じゃなかったっけ。
そういうところまで立証趣旨には挙がっていなかったような。

>>482
「会話の内容及び存在」を立証して検察官は何を明らかにしようとしていたのだろうか。

立証趣旨の会話の内容等をもって何を立証しようとするか。
普通に考えて、供述内容通りの犯行の事実があることじゃない？
だから要証事実も犯罪事実の存否だろう。
よって供述内容の真実性が問題となる。
伝聞でＯＫだよ。非伝聞的利用は常識的にありえないだろう。

>>483
問題文にケチを付けてどうする。

つかね、冷静に考えてみ。
銃の密売の電話取引をまさに録音してるのに、それが伝聞で
排除されるなんてありえないだろw

本件だと,会話の存在自体で，一応犯行は立証できるんじゃないの？？

>>484
だよな。
甲が「俺はやってない」といった後、
検察官が「会話の内容と存在を立証します」
といって捜査報告書の証拠調べ請求をしたとある。
だとしたら、検察官の意図としては
「お前はやった」ことを立証することにあると
思うんだ。
うん、伝聞苦手なんだ。

312�Vで真正作成供述あればおｋ！

とかしちゃったもんなぁ・・・

321な・・・
タイプミスもするしもうなんなんだ俺は

>>486

それで犯行を立証するとしても供述内容の真実性を前提とせざるを得ないだろう。
なので、知覚記憶云々を吟味しないといけない。

>>489
録音を起こしたところは、流石に321条3項が鉄板の気がするし、
良いんじゃないのか。

さんざんその構成が否定されてきたが,
それありだと思うよ。銃の取引をしたことを検察は立証したい。
すると,テープの会話の内容自体の真実性ではなく,会話があったこと
が取引があったことを推認させる。
何で皆ないってするの？

321条3項と321条1項3号（324条）の再伝聞でオーケー？

>>490
とりあえず、脅迫電話の脅迫してる部分が非伝聞になる理由辺りから
復習して出直してくれ。

だから違うって

捜査報告書が非伝聞だとすると、あの参考資料として捜査報告書が全文掲載されていた
ことは壮大な釣りだったということか！

釣り針がでか過ぎるで・・・

新司法試験って答案の構成力で差がつくと思う？

>>494
それは単に脅迫の存在自体が犯罪事実となるから
内容の真実性が問題とならないってやつだよね。
今回も同じなの？

一応古江先生の演習によるとね

伝聞証拠が禁止するのは
「爆破犯罪を犯したのはＡである」という書面があった場合に、そこから直接「Ａが犯人である」と推認することね。
そのような推認過程は、まさに誤りが入り込む恐れが高いから反対尋問、宣誓、面前供述による真実性担保が必須。
だけど、例えば当該書面が、Ａと何らかの（爆破事件なのか殺人事件なのかはこの時点では不明）共犯関係にあることが証明されているＸの書面だったりすれば
（１）ＡとＸの共犯関係
（２）Ｘ自身のメモであること
（３）そのメモに「Ａは爆破事件を冒した」との記述があること
の３つの事実から、「Ａは爆破事件を冒した」と推認可能で、その場合（３）の用い方は、メモの存在自体をひとつの情況証拠に用いるに過ぎないことから非伝聞となるというわけ。

もちろん、これは関連性の問題であって、「存在自体」から推認できる場合は限定されるけどね。
んで、今回の新司は、秘密録音を行ったこと等の前提事実が存在する場合だから
考え方によっては、「秘密録音の会話内容」それ自体から犯罪事実が推認可能とも考えられる

部分部分に,内容の真実性が問題となる点があるんじゃないの？
例えばブツの輸送方法（不正確か？スマソ）を甲（だっけ？）が語る
部分とかは,「甲の言うような方法で,ブツが乙に送られること」を立証
しようとするのであれば,内容の真実性が問題となる。

>>501
もちろん、それが大原則でしょう。
ただし、あれが、「秘密録音状況」であることを前提とすれば非伝聞とも考えられるぜ？
どちらにせよ、当然伝聞となるとするのでなく、会話の存在及びその内容というのが関連性を欠く理由はきちんと書かないとね。

>>499
じゃあ、仮に内容が虚偽だったらどうなるかを考えてみ。

電話で銃の密売をしているんだけど、電話してる自分の後ろで怪しい動きを
してる奴がいることに気付いた犯人は、とっさに取引内容を嘘へとでっちあげた。

そうすると、電話の会話で示されてる取引の内容は嘘そのものだから、伝聞
どうこう以前に役にたたない。

でも、その会話自体が銃の密売を行ってることを推認させるだろう。
普通の奴は、わざわざ嘘とはいえ銃の密売の取引についての電話なんて
しないんだから。

譲渡の事実をどんな証拠から証明するかって、反訳書しかないだろうね
乙死んでるから証人尋問できないし

>>496
非伝聞ベースだとしても、乙の独白の部分の処理が出てくるから、
結局そんな単純にはいかない作りにはなってるけどな。

>>503
そそ。そういう考え方もあるよね。
結局単なる「会話」でなく、「甲と乙の会話を秘密に録音した会話」の「存在と内容」なので
非伝聞か伝聞かギリギリの問題となるはず。

つか試験委員様がそんなサクっと答えが出るような問題作るわけなかろう

ただ、間違えないで欲しいのは、伝聞で書くのは間違いだ、不合格だと
決めつけたい訳じゃないってこと。

この問題は、伝聞でも非伝聞でも書けるように思える、本当に難しい
問題だって言いたいだけ。

正直、出題趣旨とかが出るまで、正解は受験生レベルでは分からないと
俺は思う。

>>502　
　俺は全体は非伝聞としたんだよ。それで甲の語る部分のみ伝聞。
　乙の独白も特段の意義を有しないとして,非伝聞にした。
　立証の過程をきっちり考えると,あれは非伝聞になるはず。
　「取引があったこと」の立証には,会話の存在自体を用いる。すると
　知覚・記憶→表現叙述の誤りが入る点が存在しない。

>>507
それもそうだが、逆に言うと、あそこはある程度サクっと書けるように
なってないと、絶対に2時間ではとけない問題だったってことになって
それはそれで不自然だ。

つかさ、まともに書いたら去年の伝聞と同等以上のボリュームにならないか？
今年の伝聞って。

>>503

めちゃめちゃ分かりやすかったです。ありがとう。

>>510
ぶっちゃけ設問２の捜査部分が設問１でよかったと思うｗ

>>510
いや、ぶっちゃけ俺そういう考え方で非伝聞に必死で流した。
まず立証趣旨が非伝聞的用法だったから、それが一部部分との関係では不合理であって本当は要証事実はこれだ！っていうのを論じて（これは必須でしょ？）
その上でそれぞれの部分について伝聞例外検討でしょ？
321条3項の準用の部分と、伝聞非伝聞で非伝聞だーと書いて
それだけで時間いっぱいいっぱいだった俺としては、伝聞例外まで聞いていたのだとすれば確実に死ねる。
事務処理能力無さ杉
まぁ、すべてはメモ復元行為をきちんと論じちゃったせいなんだけどね

>>512
そうなんだよな。
今年は設問1がなければ、昨年よりちょっと多いくらいのボリュームに
収まっていたと思う。
なのに、何故あんな膨大なボリュームにしてきたんだろう。

テキパキかけるかを試したかったのか、伝聞が難しいからそれ以外で
点を取れるようにサービスしてくれたのか・・・。

実務持ち出して悪いが、うちの刑訴法の弁護士・検察官は、実務は「存在自体」がかなーーり横行してて受験生の伝聞非伝聞の区分よりかなりゆるゆるとのこと。

ただ、一応知り合いの検察官に聞いてみたんだが、

実務的には、恐らく「存在と内容」で通ると思われる
しかし、きわどい限界事例だし、書いてある事情からして伝聞例外の検討もしてほしそう
よって、伝聞とするのが無難ではないか

とのことでした

>>514
所詮一介の受験生なので出題者の真意は測りかねます・・・はい。

会話が非伝聞、独白が現場指示でなく現場供述で伝聞って
区分けかと今は思っている

みんな、立証趣旨無視し過ぎだろｗ
立証趣旨が非伝聞的なこと述べてるのはわかるよね？

>>515
実務家の先生もそんなこと言ってたな
たいてい「存在」で出すって

ぶっちゃけ、非伝聞で書いた人は、時間が無いから非伝聞に飛びついたんじゃないか？
伝聞でも書けそうだと気付いてても、時間が無ければ楽に書ける非伝聞に飛びつかざるを
得ない訳で。

まぁ、非伝聞メインでいいと思うが、乙の独白部分は存在自体とは言い難いんだろうな。
まぁ俺は独白部分すっ飛ばしたけどね！

>>521
同士！
つか、時間足りなくてそんなの分析できなかったorz

>>520
秘密録音という特殊状況だし非伝聞でもよさそうだと思って非伝聞と書いたよ

>>522
だよなｗ
個人的には、超時間無い中なんとか非伝聞の論証して関連性何とか事情拾って認定した上
書き起こし部分が321条3項だと気付けただけでも自分をほめてあげたい気分だわ。

�@甲とか→�AICレコーダー→�BK巡査？→�C書面
って図かいてたら�@�Aと�A�B機械的録音・再生だよなぁ〜とか考えて�B�C過程は321�Vで。

ま、この辺で時間来るよねorz

俺は刑法で15分オーバーしてたから、もうちょっと早く時間がきたぜ
だから、伝聞は無茶苦茶雑。

>>503
会話内容の真偽は信用性の問題であって、証拠能力の問題ではないのでは？

>>527
非伝聞的用法の例に対して何を言ってるんだ

甲がけん銃売買を否認した後に検察官が証拠調べ請求した経緯、立証趣旨に会話内容とあることから、
要証事実は「けん銃売買の成立」である。

そうすると甲と乙の発言部分はけん銃の値段などを含んでおり、内容の真実性が問題になる。
が、丙の発言部分は真実性は問題にならない。

そして本件捜査報告書はＩＣレコーダー→捜査機関→書面、という二重の伝聞を経ていることから、
全体としては321条3項、個別の発言内容は322条1項と321条1項3号の要件を満たす必要がある。
甲の発言部分は、不利益事実の承認を含んでいる。
乙の発言部分は、乙は供述不能で絶対的特信状況もある。

署名押印が無い点についてはＩＣレコーダーの機械的正確性と、捜査機関による検証という業務的正確性から、
署名押印に代わる客観的正確性が担保されているので、署名押印は不要、と。

以上より証拠能力あり、とした。

>>529
完璧だな。他の科目もそのレベル？

ちなみに，ＩＣレコーダーが書面の原音を持っていることから，原本とコピーに
の論点に似たことは書いた？

上記529に付け加えると，本当は，再々伝聞ではないかという問題もあるよね。

録音過程が伝聞か非伝聞かという問題があるからね。判例は非伝聞説だけど。

過程ごとに考えるとわかり易い。

>>529
「会話内容」＝「会話内容の真正」としているところが論理の飛躍がある。

>>533
証拠調べした経緯をも勘案すれば･･･！

>>534
それ、場合分けしないと駄目だよね。

上の議論でもあったように、会話内容だけでも、ちゃんと立証する力がある。
もちろん、内容の真正まで使えれば最高だ。

じゃあ、検察官はどっちのつもりなのかというと、実は示されていない。

でもさ、「会話の内容と存在」を立証するとして内容は真性でも不真正でもかまわないなら、
すべての、公判廷害の供述を内容とする書面は、その存在だけを立証するだけで
「ああ、確かに存在するね、するとこの事実は認定できるね」にならね？

>>536
そこは読み方次第らしいよ。

つまり、「存在」というのは、いついつに二人が会話しましたよっていう存在
そのもの。会話をしたかどうかと言うレベル。
これは、もちろん録音があれば立証できる。

で、「内容」の方が、具体的に交わされた言葉のレベル。
内容の真偽までは踏み込まず、ただ交わされた言葉を事実として示すだけ。

俺は当然に真正まで含むのかと決めつけたけど、確かに内容の真正とまでは
していない以上、こういう解釈もありうるとは思う。
ここは実務家の言葉の使い方次第だけどな。

>>537
よく分かってる感じ。
「内容」から、内容とする犯罪をそのまま認定するならまさしく伝聞。
だけど、内容を立証して、かつ他の間接事実を使うことで犯罪認定可能なら非伝聞なんだわな。
ただあの事案は、伝聞と捉えても伝聞例外満たしそうだったから、あんまり安易に非伝聞に流さないほうが正解筋だとは思う
非伝聞説も点つくと思うけどね。

>>538
他の間接事実を立証するための証拠が証拠請求されてないよ

>>539
そもそも証拠請求の一覧なんて出てないんだから、判断できないのでは

あの事案は犯行の性質からして他の証拠がないのが前提なのでは？
あ。物証でメモ・携帯などがあるか・・・

前提となる捜査の適法性を含めて論じると

銃の売買契約書とパラレルな話だろ。

会話として記録されてることを、もし仮にあの場で紙に起こして
契約書にしてたらどうなるか。

確かに、その契約書だって、陳述書の類として伝聞証拠とも解釈できる。
でも、銃の売買契約書なんてものがあったら、それは非伝聞としても
銃の売買を立証できるだろ。
それが何故なのかを理解できているかどうかって話じゃないのか。

伝聞、非伝聞は重要な論点だけど、あの問題ではサクっと要証事実はけん銃売買の成立にして、
会話内容の真実性が問題になっており伝聞である、としていいと思うね。
非伝聞だから321条以下検討する必要無しでは、リスクがでかすぎるよ。

>>544
伝聞が間違ってたら、それはそれで減点されるんだぜ
正解のある試験だからどっちにしても減点は避けられない

逃げ道は、仮に・・・としても、みたいな書き方で両方書くことだけ。

>伝聞が間違ってたら

というのが考えにくい問題だと思うけどな。
伝聞か非伝聞かを厚く論じるよりも、
二重の伝聞をどう扱うかがメインで訊かれてる問題だと感じた。

結論は伝聞＋非伝聞だと思うけどね。
乙の独白は伝聞、会話は非伝聞。
そうすると綺麗に書ける。

まあ分けるのはありだろうな。
分析的に検討してると評価されるだろうし。
が、全部が非伝聞はさすがに厳しいよな

甲乙の会話部分　単純伝聞　321条3項準用のみでおｋ
乙の説明部分　　再伝聞　　＋321条1項3号　特信状況なし、証拠能力なし
甲丙の会話部分のうち甲の冒頭の発言　自白類似再伝聞
　　　　　　　　　　　　　＋319条or322条1項　任意性疑いあり、証拠能力なし
甲丙の残りの会話部分　単純伝聞　321条3項準用のみ

321条3項＋非伝聞でも時間足らない感じだったけどなぁ・・
そんな細かく書いててよく時間足りるね。素直に実力不足を感じさせられます。

ここの議論見てて、今年の問題ムズすぎだろ。

と真剣に思った・・・

設問1と含めてこんな問題2時間でどうやったら処理できるんだよ。

しかも
刑法の後やで
2時間10分刑法に使った俺は。。。

俺は先に珪素で2時間10分かかって、
刑法が。。。

刑法90分の俺が来ましたよ

でも刑訴は、個々の議論は特に難しいわけじゃないんだよね。
短答で、選択式で同内容の問題意識が問われたら、正答率は８割以上になるだろう。
ただ、時間内に、限られたスペースで、他の論点とのバランスを考えながら「書く」という作業が大変。
それが法曹に求められてる能力だといわれればそれまでだけど、ギチギチの時間で反射的に文章化する必要って実務で要求されるのかは疑問。

>>554
今年は刑法がむしろ時間をかけるほど事実を拾えて点数が伸びるタイプだったのに、
それはちょっと痛いな。

>>556
刑法に苦手意識あってさ
俺なりの戦略だったからしょうがないと思ってる

再伝聞と書きながら一個目の伝聞過程でタイムアップした

珪素時間無かった人
最後まで書いたの？？
「以上」って書いたの？？
途中答案？？？

刑訴先にやったから、丙の罪責が５行くらい

俺も

刑法をコンパクトに書くのは無理だったから、刑訴をコンパクトにした。
特に設問2の後半。

俺も丙の罪責３，４行

丙ってそもそもそんなに書くことあるの？俺の能力不足なだけかもしらんけど。

刑事訴訟法

〔設問１〕
捜査�@：領置として適法、復元は222条1項111条2項
捜査�A：違法(マンション内では領置できない＋捜索の令状なし)
捜査�B：適法に差し押さえた物の復元。鑑定の令状必要か問題となるも、不要

で、おけ？

>>411
差押えの対象は有体物。

今年珪素は差がつくのかな？？？

刑法で差がつくのは分かるが。

>>566
みんな出来てないから余り差が付かないって言っていた。

>>549
甲乙の会話部分は、

甲・乙―(機械的記録、非伝聞)→ICレコーダ―(伝聞)→警察官―(署名押印によって伝聞例外)→捜査報告書

ってこと？

>>568
甲・乙―(機械的記録、非伝聞)→ICレコーダ―(機械的再生、非伝聞)→警察官―(署名押印によって伝聞例外)→捜査報告書

じゃまいか

>>549
捜査報告書は一般に321条1項3号書面じゃないの?
大コメはそう書いている。

>>570
捜査にも色々ある。検証や実況見分だって捜査。

反訳は検証だってこと?

やってることは検証っぽいよ。ただのテープ起こしだし。
令状がないから実況見分というべきかもしれないけど。

テープ起こしは検証/実況見分だと思うんだけど、そのことを正面から書いている文献ってあるかな？

みんな、あんな時間なかったのによくできてるなー
残り30秒くらいで、検討してないことに気づいて
報告書自体は機械的に記録してるにすぎないから、署名押印なくてもＯＫにしちゃったよ…
しかも超、汚い字で挿入して…

>>575
K巡査部長の署名押印はあるよ。

俺はここでの議論かどこかのスレかで出てた「写し」の問題じゃないか思う
もちろん、自分はかいてないけどさ。
そうでなきゃ、なぜレコーダーが存在するのに書面に起こす必要があったのか。
レコーダーを法廷で流せば、声で甲との犯人性の同定も可能だっただろうに。
甲の電話口調がオカマ口調から変わってたらから、法廷にいる甲が乙と電話
していた甲とは別人だと思ってたよ。

>>577
いちいち録音を再生するのは手間だし、時間もかかるし、分かりにくいからっしょ。

>>578
実際はそうなのかもしれないが、ICレコーダを再生するのに手間はかからないだろうし、
再生するのと朗読するのと比べてそれほど時間差が生じるような長さではなかったろうし、
ICレコーダーを再生する方が分かりやすいと思うんだ。
いや別に批判とかそういうのじゃなく純粋に疑問に思うだけなんだ。
それに上記考えを答案にあらわしたわけでもないし。

>>579
無責任に聞き流せばいい立場ならその通り。

だけど、いきなり再生されて、その内容をメモったりして
訴訟活動に活かすのはやっぱりハードでしょ。

よく考えれば、捜査段階で写真撮影をしたとして、それを捜査報告書としてイラストに起こした
としたらどうなんだろうか？

>>581
絵だから伝聞にはならない。

>>581
撮影された事柄を立証するなら、写真→絵に伝聞過程ありでしょ。

>>577

×××の部分は写しの正確性を基礎付ける事情で使えるんじゃないか？
って書き込みがあったな。たしか。

あ

たしかに反訳って録音テープの書き起こしだから
写しといわれたら写しの問題の気もする・・・

実務家に聞いたけどそんな話出てきてねーぞｗ

実務家はしょせん実務家。

試験委員の大半は実務家だぞ

ぶっちゃけ実務家って頭悪いよなｗ

人によりけりだろ

>>564
捜査�Aも適法に傾く事実の方が多かったと思ったけどな

321条1項3号や322条1項を検討するなら署名押印の議論は不可欠だよね。

俺は、ＩＣレコーダー→警察→捜査報告書、という二重の伝聞であることを前提に、
ＩＣレコーダーの機械的正確性と、検証の業務的正確性から
署名押印に代わる正確性の担保があるとして不要としたけど、
皆はどうしたの？

珪素から先にやったら刑法6枚珪素8枚フルも書いちまった。
模試でもこんなに書いたことないのに。。。

多分既に散々議論されてるんだろうけど、規制で書き込めなかったから勘弁して。
不作為の殺人と保護責任者不保護致死、故意で分けると書きたかったが、主観面の検討が先に来るのが怖かった。

だから俺は実行行為性が異なるとなんとか言えないか考えて、
不作為の殺人→死の現実的危険性を惹起する行為
保護責任者不保護致死→危険犯だから人の死の「危険」という結果を発生させる行為

とかなんとか書いて、なんとか客観面で区別出来るとして、本件は直接死の結果を惹起する行為があるとして、
殺人罪を認定したんだ。

ちょこちょこ過去ログも見てたんだけど、どうもこういう書き方した人っていなかったように思うんだけど…
これってマズイのかな。誰か刑法に詳しい人教えてくれん？

>>593
甲乙らの署名押印がないってこと？

>595
別に間違いじゃないんじゃない？

俺は、端的に不作為の殺人罪を認めちゃったけど。
遺棄の方は、殺人罪を否定して初めて検討すればいいと思ってたよ。
そんなどっちになるかの区別とかって論じる必要あるの？
法定刑の重い方から、順番に検討していけばいいいだけのような気がするが。

>>589
彼らは「実務上こうすることになっている」ことは知っているが、どうして「そうすることになっているのか」は説明できない。

>>595
実行行為で両者を区別するんだ、故意で区別するのは間違いって
言い切っていた人がいたけど、それは見解の相違だと思う。
不作為犯としての殺人の実行行為性を肯定した後で
殺人の故意を欠くとして保護責任者不保護の検討に移るのもありだと思う。
ただ、最終的に故意を否定するのに不作為犯をどれだけあつく論じるべきか
という問題はあるけど。

受験戦略的には、素知らぬ顔で不作為の殺人を論じて肯定して、
保護責任者遺棄致死はすっとぼけるのが一番だと俺は判断した。

俺もすっとぼけて殺人すーっと認めて終わった
なんかふわっとして終わった印象だ＞刑法

まあ、あれもこれも書こうとして論理矛盾を犯しつつ時間不足っていう最低答案と比べれば、相対的に高い点が付くだろうね
受験戦略としては非常に賢い

>>592
捜査�Aが適法だというひとは、ごみ集積所への立入りを、どうやって正当化するの?

>>603
居住棟とは違うとか出入り自由とかそんな事実を積み上げていくんじゃない？
自分は違法にしたけどこのあたりの事実の評価は悩んだ。

仮に、実務で捜査�Aをやったら、裁判所はどのように判断すると思う？

施錠されていなくても事実上出入り自由でも、出入りが許されていたわけでもないでしょ？

>>603
過去ログでも言われてたけど、私有地である土地を区切ってフェンスもなく駐車場にしているだけの
土地があったとして、そこに遺留品が落ちてたら本当に令状が必要なのかって問題がある。

私有地・公有地というだけで線引きするのが本当に正しいかはかなり微妙。

人の腕をつかんで身体拘束をしても令状がいらないのに、ただの駐車場に数歩踏み込んで拾うのに
令状をとらせる必要が本当にあるのかどうか。

マンションの敷地内だし。
立川ビラのかんじでいえば、邸宅ないし建造物。
あるいは住居の囲繞地として住居ですらありうる。

>>608
住居部分とは完全に区別されてるけどな。
そうやって「マンションの敷地内」で思考停止するのは危険だという話だよ。

微妙な事案になるように試験委員が頑張って事実を並べてるのに、
「マンションの敷地内だし」で終わらせて点がたくさんくるとはとても思えない。

マンションのごみって、一般の収集とは異なり
委託してる業者が夜中等に回収して持ってくことあるから
被疑者が捨てたの見てから、令状採ってたら待ちあわないことない？

本問では、そこまで気にする必要ないのだろうけど

マンション住人以外が、マンションゴミ置き場に立ち入ると建造物侵入罪が成立するのか・・・

>>611
敷地に一歩立ち入っただけだと微妙だけど、ゴミ置き場の倉庫にまで入ったら
成立するような気もする。

でも、適法違法の決め手となるのは「管理権が及ぶ敷地内かどうか」が最大のポイントだと思うよ
そういう明確な基準があった方が、違法捜査の抑止にもなるし、捜査機関にとっても明確な行為規範として機能するから一概に真実発見を害するとは言えない

>>613
「最大」と思うかどうかは所詮は人それぞれ。

つかね、そんなことは馬鹿でも分かってるんだよ。
あの問題は、それを踏まえて、なお修正の必要があるんじゃないかって
議論をしないといけない。だから、司法試験レベルの問題になるんじゃね。

一介の私人が立ち入るのと領置目的で立ち入るのとは区別すべきでは。
領置目的で入るのは、違法とするとしても少なくとも証拠能力を否定する程ではないでしょう。

私人が例えば盗撮目的で立ち入ったら建造物侵入の余地があるとは思うけど。

強制処分の論証だってそう。

人の腕を掴んで静止といった有形力を一切禁止させるとか「明確な基準があった方が、違法捜査の
抑止にもなるし、捜査機関にとっても明確な行為規範として機能するから一概に真実発見を害するとは
言えない 」のかもしれない。

でも、そんな結論は実務も学者の大半も採ってない。それは何故なのかって話だ。

>>609
いや立川ビラよくよめ

>>615
目的や主体で権利侵害の程度が変わるの？

>>617
立川ビラとの違いを意識せずにそんなことを言われてもなぁ。

>>616
何故だ？

殺意が２時１５分に生じたとしながら、それ以前の行為にも殺人の実行行為性を認めたらヤバいのでは？

不作為の殺人犯成立させるとしても、
殺人の実行行為は殺意が生じた以降の不作為のみに認められるわけだから、
殺意が生じる以前の行為を刑法的にどう評価するのかを無視するのは、
受験戦略上、正しいとは言えないと思うのだが。

殺意が生じる前の行為→保護責任者不保護の実行行為
殺意が生じた後の行為→不作為の殺人の実行行為、
いずれの実行行為と死亡との間に因果関係が認められるか？
が最重要論点である可能性もある。

>>617,618,620
ちょっと幼稚過ぎ。

>>621
不作為はずっと継続してる訳で、15分以前の行為に限って
不作為犯の実行行為性を認める方がむしろ難しい。

殺意が生じる前の行為は、刑法的には保護責任者遺棄にもあたらず不問という
考えもあるのでは

立ち入りの適否は、１強制処分かどうか２任意処分なら比例原則違反かどうかを検討した。

立ち入りにより侵害されるのは管理人・住人の住居権であるが、
ゴミ捨て場は居住地区とは離れてた倉庫内であり、誰でも立ち入り可能だから、
制約される住居権の程度は軽微
→任意処分

組織的な拳銃密売事件という被疑事実の重要性・犯行態様の密行性の高さによる捜査�Aの高度な必要性、
これに対する住居権は軽微
→比例原則からも適法

とした。


もちろん違法にする結論もありうるとは思う。

捜査�@

>>624
仮に2時20分より後に殺意が生じた場合、不作為の殺人未遂罪になるわけだが、
それ以前の行為に保護責任者遺棄致死罪を成立させるよな？

殺人罪が既遂になるか未遂になるかで、
殺意が生じるよりも前の行為の実行行為性に違いが出る根拠はあるか？

差押えであろうが領置であろうが強制処分であることには変りないと思うので
捜査�@�Aについて強制処分か任意処分か検討する意図がわからないのですが。。

>>623
殺意が生じる前と後とを単一の犯意に基づく実行行為とは評価できないんじゃないか？
殺意が生じる以前の行為まで殺人の実行行為とするのはかなり危険だろ

>>628
領置が強制処分？
令状必要？

>>630
領置は強制処分だけど令状は不要という理解をしていましたが、間違いでしたか…。
それにしても、本件の行為は領置である、とするならば領置が任意処分として許されるか
というのはおかしいと思うんですがね。

>>628
強制処分としての差押なら差押令状必要じゃないですか、令状主義的に考えて。
立ち入りが強制処分としての捜索なら捜索令状が必要じゃないですか、同上。

>>632
「強制処分としての差押え」という意味がわからないんです。
差押えが強制処分であることに疑いはなく、差押えであるならば令状は必要ですよ。
捜査�@、�A両方について差押えであると評価するなら令状とってない本件では、
任意処分として許されるかという以前に、違法だと思うんです。

>>633
言葉のあやですが、「強制処分としての差押」は、単に「差押」という意味です。
任意処分として違法であるか以前の話として、
差押にあたるのならばあなたの言うとおり違法になるわけで、
だからこそ差押にあたるかをまず検討したんです。

意思に反するのが強制処分やろ
出入りできるごみ集積所に対し
ごみ出す奴は、だれもごみ取らないと
合理的に期待しても良いか？
期待できない
意思に反しない
任意処分
としたよ

死因スレの荒れっぷりと比較するとここは紳士が集ってるな。

領置は強制処分でないとかいうのは死因だろうな。
領置が任意処分として適法かというやつ。

>>637
それだったら領置に触れないほうがマシ?

>>638
任意処分としての押収処分が思いつかない。
かろうじて、捨てたものを取得するのが差押えではない押収処分だろうが、
それは遺留物を取得する領置そのものではないか。
そして、領置は強制処分だから任意処分云々する話ではないと思う。

領置は令状のいらない強制処分と文献に書いてある。

なんか検討の順序が混乱してきたんだけど。
領置と認定するなら、前提として、まず強制処分と認定する必要があるのか？
強制処分と任意処分では令状主義の適用の有無が違うから。
しかし、強制処分としても領置になるんだから、令状はいらないわけで。

>>639
どうでもいいごみを拾うのなんかは被侵害法益が軽微だから任意処分じゃない？
遺留物の取得のうち、強制処分にあたるものだけが領置になるんでは。

領置が強制処分というのは、いったん占有を取得したら、その係属を強制的になし得るという意味において。
占有を取得するまでは任意捜査の一環だよ
そんなことも習ってないのか

>>642
だから、価値の高い物だったら占有継続が法益侵害性大→領置（強制処分）
低い物だったら占有継続が法益侵害性小→領置でない（任意処分）
になるんではないかといいたかったんですが。

その事情がどのように捜査�Aの違法性に結びつくのかな？
ちょっと詳しく説明して欲しい

>>644
俺は>>640で、混乱してるから全体的な説明は無理。
誤解した上そんなことも習ってないとか言われたので部分的に説明しただけ。

立ち入りによる住居権侵害？？？

領置は任意処分だと何の疑いもなく書いた・・・
「押収には任意処分である領置も含む」って判例があったと思うんだが・・・

>>647
別に問題ないよ
基本書でも任意処分として特に説明してないものが多い

>>642
>占有を取得するまでは任意捜査の一環だよ

それを言ったら差押えも占有を取得するまでは任意捜査の一環ではなかろうか？

占有取得の態様が違う。
差押はそれこそ相手方の意思に反する態様で行われる。
一方,領地は任意提出もしくは遺留されたもの,を取得する点で
意思制圧の要素がなく,取得の点では強制処分ではない。

ていうか,本件捜査の違法性って,住居権侵害の点にあるのか？
ごみに対するプライバシーの保護じゃないの？

差押は、占有取得に関して強制。
領置は、占有取得に関しては任意、その後、返還請求しても返してもらえないという点で強制。

取得について強制力があるかの区別。

マンション集積所に入って、ごみ袋開ける場合、占有取得が強制か否かの前に
無令状捜索に該当しないか、が問題になる。
ここで、マンション住人の住居権ないし管理権との衝突が生じる。

何条の話

俺は立ち入りとごみ袋についての行為で分けたから。

立ち入りについて特に問題ねーだろと
思ったがやばかったかな？

ｓageの人って同一人物かな？

重要判例20年度の判例が領置という言葉を使ってることで、領置について勘違いしちゃった人もいるみたいだね
あの判例が領置とした要点は、強制的に占有を奪ったわけではない、という点にあるのであって
領置の強制処分としての側面が問題になった事例じゃない

領置は任意提出した物と遺留物に対してしか許されない。
そして遺留物と言えるかは、その物の所有権、管理権が放棄されてるかどうかによる。
つまり、重要な権利侵害があるかどうかという強制、任意処分の区別とパラレルに考えることが出来る。

俺はさっぱりわからなかったら
「遺留物と言えるか」が問題となる→無令状で占有取得が可能な趣旨→物に対する管理権放棄により、「差し押さえ」により保護されるべき管理権侵害が無いから
→そうすると、「遺留物」とは管理支配の放棄された物を意味すると解される

本件で�@は公道→該当。但し「管理権」は放棄していても、復元によるプライバシー侵害は別個の法益侵害となりうる（その上で任意処分として検討）
�Aは原則非該当→但し、本件は誰でも立ち入れる、住空間から独立しているといった事情から、外部に開かれている公道と同じ→管理権放棄といえる→遺留物に該当

こんな感じにした

なぜ任意提出物と並んで、「遺留物」が領置対象になっているかといえば、
�@占有を離れている以上、物に対するプライバシーの期待が減少していること
�A被疑者等の遺留物は事件との関連性が類型的に強く認められ、捜査の必要性があること
の二点に求められる。
だから、「遺留物」に当たり領置が許されるか否かも、�@プライバシー侵害の程度が軽微で�A捜査の必要性が強いかという両面から検討されるべき。

所持品検査だろ条項

緊急捜索差押だろ条解的に考えて･･･

>>663
一番嫌われる奴だよなwwwww

おまいら、領置したものについての処分について、覚せい剤の予試験の判決を意識して書きましたか?

捜査�Bのデータ復元は差押令状の効力と思う。
携帯電話には通常かなり多量のプライバシーに関わるデータが蓄積されている。
それを前提に事前の令状審査がなされている。
問題は、死亡前にデータを消去した乙の明示的意思に反することだが、
乙は既に死亡しており、乙の生前の意思は要保護性が低い。
覚せい剤の予試験は、差押の可否・要否を判断するための手続であり
（捜索差押現場でコンピューターを表示させる行為に近い）、
本件データ復元とは性質を異にすると思う。

差し押さえって、物の占有を強制的に取得する効力でしょ。
かかる、占有の取得を超えて、物の成分の解析ってのは鑑定に近いものがあると思うけど。

ちなみに任意捜査で処理しました。

795 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2010/05/27(木) 09:59:40 ID:???
>>794
実務家に聞いた話だが
捜査�Bは捜索差押→222�T・111�Uでおｋ
差し押さえの目的は携帯の中身にあるんだからそこまで令状審査及んでる
ということを聞きたいという感じでおｋだってよ

捜査�@は公道上に放置されたゴミの占有取得であり、
財産権やプライバシーの法規とまでは言えないまでも、
利益侵害の程度は低く、遺留物の領置として適法。
その後のメモの復元も、そもそも復元可能な程度に裁断されたメモの復元に過ぎず、
新たな利益侵害は仮にあっても軽微であるから、
領置による差押えの効力の範囲内での証拠の利用であって、
任意捜査として適法。

携帯を差し押さえてといて、中身見るのが別の処分って一体・・・？
まあ、俺は検証としたが（爆）

捜査�Aは、マンション倉庫内で捜索類似行為がなされており、
その上で、乙のゴミの中からメモのみ持ち帰っている。
たとえ誰でも入れる状態でも、マンション住人や管理者のプライバシー侵害は軽視できず、
令状主義違反の違法あり。
したがって、その後のメモ復元も違法

以上、ちら裏失礼つかまつりました。

>>670
お持ち帰りするのと、
その後中身を見るのとは、
別の手続が必要です。

凶器の包丁を差押えた後、
血糊や指紋の有無や包丁の柄の長さを測るには、
別の手続が必要です。

って本当ですか？

>>672
差し押さえた物を目にした瞬間あるいは触った瞬間に令状なき検証として違法ですか？
そういう意味じゃなくて？

なんつーか、、単に中身見るとか触るのとは本質的に異なるでしょ。
消去されたデータは通常の方法ではそこから証拠を得ることはできない。

そこで特別なソフトを使用して、データを復元して本来の用法とは異なるかたちでデータを抽出した。
本件の事案の特性はそこにある。

そういったことを無視して、672-674みたいなことを書くのは正直、うーん。

単に3段階あるだけだよ。

まず、捜索とか領置とかの出発点をあれこれ言う必要はない。
押収されたら扱いは全部同じ。

で、任意処分と強制処分の区別が出てくるのは通常の捜査の
ときと同じ。軽ければただの任意処分になるし、重ければ強制
処分として鑑定どうこうの令状をとらないといけなくなる。

ただ、通常の捜査の場合と違って、「必要な処分」が法律で
手当てされている。
だから、強制処分にはあたらないのを大前提にしつつ、任意処分の
限界を超えてることでも、「必要な処分」の範囲内なら可能になる。

つまりは以下の３ルート。
�@強制処分→令状必要
�A任意処分で限界を超えない→令状不要でただの任意捜査
�B任意処分で限界を超える→原則不可だけど、「必要な処分」であれば
例外的にＯＫ

ただ、実際に論じるときは、条文が認める必要な処分でさえあれば、
任意捜査の限界関係無しにやれる訳で、いきなり「必要な処分」に
あたるかを書いて良い。

本来の用法と異なるデータ抽出とは言っても、
（おそらくは）乙がデータを事前に消去してただけ。
事前消去なければ差押後に普通に見れるわけで、
本件で問題とすべきは、「本来と異なる抽出方法」ではなく、
「乙の意思に反する」点だと思う。
だから、後者の点がクリアできれば（もちろんクリアできないという評価も可能）、
通常の差押後のデータ表示と同視することも可能と思う。

ほんと、ちら裏ですみません。

あの、あれって乙がデータ消去したって問題文にありましたっけ？

俺も677に同意

要は、別の令状が必要となる新たな利益侵害があるか否か
中身のプライバシー侵害については、差押の時点で予定されてる
本来の用法と異なるデータ抽出だからといって、新たな利益侵害があるとは思えない。

>676
これは分かりやすいね。
構造的にはこれが正しい気がする。

携帯のデータ復元はどう評価すべきなのかすごい迷った。
内部に入っているデータはたぶんメールもあるだろうから、それを明らかにする行為は通信の自由レベルの侵害とも
評価できると思う。
ただ、他方で乙が死んでるから、どうしたもんかとすごい迷った。

酔っぱらっているので日本語変なちら裏野郎だけど、
>>676の３段階でおｋだと思う。
ただ、令状差押後の証拠物の取調が任意か強制かは通常の場合とは違うと思う。
差押後の場合、他の令状が必要となるような新たな権利侵害がない限り、
通常の占有者・管理者ができることは任意捜査として可能。
携帯のデータ表示は令状なければ強制処分に決まってるけど
（占有者ないし所有者の意思に反しては不可）、
差押後にデータ表示できるのはそのためと思う。
俺は、乙の生前の意思の侵害は軽微な権利侵害と思うから、
これは任意捜査として可能。必要な処分を持ち出さなくていい場合と思う。
この結論は評価の過程を含むから、必要な処分が間違ってるとは全然思わないけど、
俺は別の意見ということ。

まじちら裏だ、読む奴いねーな、こりゃ。ほんとすみません。

というか、刑訴って、無茶苦茶難しいことばかりじゃね？

携帯の必要な処分にしても、今でも出題意図すらいまいちよく分からない始末。
伝聞もややこしい。

せいぜい領置とおとり捜査と違法収集証拠くらいで点を拾って、あとは部分点で
勝負するしかないような気がする。

法的根拠としても？って感じなんでしけど
普通に考えて、そもそも


任意処分の限界を超える＝「必要な処分」といえない


とならない？

>>683
そう考えると、「必要な処分」を規定した意味が無くなるだろうに。

つかね、実際の実務で必要な処分が色々やられてるけど、
あんなのは任意処分じゃ絶対にできないことだって多々あるぞ。

ちら裏続き
令状差押後の証拠物の見分は任意捜査として令状なく可能。
占有権限あれば占有物の観察は当然許される（令状の効力の範囲内）から。
これに対して、差押後のフィルム現像は、フィルムがネガに性状を変えてしまうから、
占有権限だけでは本来不可。でもフィルムは現像目的で作出されるものだから、
フィルムの差押が可能な以上、それに付随する処分（必要な処分）として、令状なしで可。

問題は、本件データ復元が上のどちらに近いかだけど、データを消した人の意思をどれだけ
尊重する必要があるかによって決まる。
これを新たな権利侵害と見る人は「必要な処分」で処理することになるし（フィルムの現像の方に近いと考える）、
俺は保護の必要性ないと考えるから令状の効力でいけると考えることになる（包丁の見分と同視する）。

刑訴は設問１は多分配点が設問２より少ない。設問１：設問２は3.5：6.5くらいと予想。
設問２は捜査の適法性より伝聞の方が本来の配点は大きそう。
でも、採点基準は受験生の出来で変わるというから気にする必要なし。

以上、ちら裏おわり。最後までお付き合い頂いた方、ありがとうございました。
飲み過ぎへろへろなんでもう寝ます。みんな受かってるといいです。
おやすみなさい。

え？必要な処分って111条の話じゃないの？

任意捜査でも「必要な処分」ができるなんて
文献見たことないけど、そんな解釈って存在してるの？
誰か教えてください。

>>683
錠を壊すとかいうのが、そもそも任意捜査の限界を超えてない？

>>686
必要な処分は111条の話し。任意処分ではできない。
とゆーか、多分あなた何か勘違いしてるぽい。

>>688
すまね。5年ROMってくる。

みんな合格してくれ。

あほか。お前も受かるんだよ。

>>690
ROMってるっていったじゃないか！



ありがと（泣）

領置は取得過程は任意というだけで，押収の一内容じゃろうが。

家入るために窓ぶっ壊すのだって強制処分だろうが。
何言ってるんだ？

配点を書いていないっていうことは，
全体的な答案の出来，不出来を見るんじゃないかな。

個人的には，去年のヒアリング（4月に出された奴）からすると，
答案を4段階に分けた上で，細かく点を振って行くんだと思う。
>>685

うちのローの教授の見解なので正しいかわからん

強制処分であっても、捜索差押の目的達成のための付随的措置として特別に可能なのが｢必要な処分」
逆に任意処分として適法なら197条を根拠に可能なので、あえて必要な処分をひっぱってくる必要無し。

思考経済的には、まず必要な処分かを論じる。その上で必要な処分でないとしたら、任意処分の枠組みで適法化できるかを検討する。
との考え方らしいです。

任意処分で錠を壊すとかできるわけないだろｗ

すっかり過疎りましたね。
なんかこれでFAぽいということですか。

>>697
「これ」がどれを指すのやら

>>697
過疎ったところで、刑訴の話は中断して刑法の話題に移りませんか。
スレタイは「刑事系」なのに刑訴の話ばかりで少々食傷気味です。

　辰巳HPの刑法分析読むと、支配領域説でOKてなこと書いた上で、「なお，作為義務については，甲が�Xの妻である以上，容易に認められると考えられます（民法７５２条参照）」
とあるんだけど。
　そもそも支配領域説って作為義務発生の実質的根拠に関する学説だと思うんだが、これじゃ形式説でOKって言ってるようなもんじゃ？

支配領域説でも、先行行為や引受行為がない場合、単に法益の排他的支配のみで作為義務を認めるわけにはいかないから、被害者との一定の人的関係を要求するんだよ。
民法上夫婦の協力義務があるから直ちに作為義務があるとしてるわけじゃない

俺も、排他性（支配領域説）は検討したが、病院の個室であり、看護師に嘘を
ついて遠ざけたとはいえ、いつ人の出入りがあるかもしれない（この点が
シャクティ事件と決定的に異なる）ので排他性は認められず、不作為の殺人罪
は認められない、ただ「病者を保護する責任のある者」にはあたるので、
保護責任者不保護致死罪が成立する、と書いた。

>>702
なかなか筋が良いね。

>>701　700ですが、ありがとう。
それは他人の赤ん坊を自分の家に遺棄されたような場合にはそうだけど。
本問では、容態の急変こそは甲の責任ではないけど、その後の因果経過については、嘘ついたり検温表書き換えたり、自己の意思により積極的に排他的支配を獲得してると思うんだが。
こういう場合、赤の他人でも作為義務認めてもいいような（人的関係を指摘するなということではなく）。

俺は、民法７５２条に軽く触れ、看護師に嘘をついて一時的に密室状態を作出
した点を重視し、排他的支配領域性が認められるとして、不作為の殺人罪とした。
保護責任者致死は思いつきもしなかった。

>>702
殺意の有無ではなく、排他性の有無で殺人と不保護致死を切り分けるというのが腑に落ちない。

>>706
未必の故意が認められるかどうか微妙な問題だったでしょ。
それに客観から主観へというのが王道だと思うが。

>>707
いや別に、答案冒頭で殺意を論じろというわけではない
単に殺人の検討して、否定してから不保護致死の検討してもいい。
ただ、否定の理由が「排他性がないから」というのがよくわからん
排他性がなければ作為義務不発生ということになるけど、「作為義務はなくても保護義務がある」というのはヘンじゃないの
本問で義務の内容はどちらも「医師･看護士へ通報すること」だとおもうんだが
この場合、保護義務違反＝作為義務違反じゃないのか

>>708
これについては古い判例（大判T4.2.10)では両罪の区別は殺意の有無とされている。
シャクティ判決でも「殺意のない患者の親族〜は保護責任者遺棄致死」とあるから、判例はまあ殺意の有無を基準としているといっていいだろう。

でも作為義務の程度で区別する説もあって、例えば殺意があっても作為義務の程度が低い者は保護責任者遺棄致死という人もいる（平野総論�T）。

前に出た、「他人の赤ん坊を自宅に遺棄された者が、死んでしまえと思って放置して死なせた事例」で、殺人というのは重いともいえる。かと言って無罪でもないから、不保護致死というのはアリなんじゃ。
（少数説だと思うけど）

うーん…殺意はないけれど自ら排他的支配領域を創出した者には作為義務が重いってことだよね。
でもだからって（不作為）殺人と認めるのは飛躍がある気がするけどな。

シャクティパッドの例は「その人しか助ける力がなかった」ことを重く捉えていると思う。

この辺は学説も割れてるところだからね
だから、「作為との同価値性」みたいな要件を追加する人もいる。
いずれにせよ、いかに整合的に論理を組み立てるかが重要だね。

本試験と関係がなく、想像でしかないが、
リアルの事案では、主観面なんて自白くらいでしかわからんから、
自白がないような場合、作為義務の軽重によって殺意の有無を
推認するしかないんじゃないかな？

大谷は、殺意のある場合には、殺人罪が成立しうるとする通説・判例に反対し
保護責任者の地位と不作為による殺人の保障人的地位は同視できないとした
うえで、殺人罪の作為義務違反は、保護責任者遺棄罪における保護責任の懈怠
より高度の人身に対する危険を含むものでなければならない、としているが。

正直ローより勉強になるわ

>>714
俺は、刑法についてはローの勉強はそこそこにして、山口・西田・大谷・井田
を精読した。

殺人と保護責任者遺棄は殺意の有無で区別していいと思うよ。
刑法の争点で高山教授がそう書いてる。
実行行為で両罪の区別は難しい。

結局は、客観面で限定するなら具体的事案で抽象的危険と具体的危険を区別して認定して、
その上で
遺棄と殺人の実行行為が異なると論じられたか、と言うことになるか・・・・

>>702
シャクティは「人の出入りがあるかもしれない」どころか、人の出入りが
現にあったんだよ？
確かに、決定的に異なるけど、それはあくまでシャクティの方が認めにくい
って話だよ？

「全面的にゆだねられた」なんてフレーズが何故出てくるのかを分かってる？
人の出入りがあったからこそ、それでも排他的支配を認めるための理由付け
でしょ？
人はいたけど委ねられてたからやっぱり被告人が排他的支配していたんだってさ。

現に人の出入りがあっても判例が認めてるのに、人の出入りがあるかも
しれないから不可なんて理屈はあくまで判例とは別の立場だよ。
ちゃんと排他性の中身を論証して、判例とは別の立場だけど、自分はただ
人の出入りの可能性だけでも排他性を否定するんだって理由を付けて示さないと
結構痛い減点が待っていると思うよ。

事案については、高裁の全文は見つからなかったが、千葉地裁のは見つけた。
ttp://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/BB971DB1D3AA97AC49256BC0002BEC99.pdf

被害者の家族が部屋にいて目の前の被害者の病状について質問してるけど、被告人が
滅茶苦茶なことを言って騙してる。

>>716
大審院の大正4・2・10が殺意の有無で区別してる。

でも、堕胎した未熟児の事案では、判例は確定的殺意があっても殺人にせず
保護責任者遺棄致死にしてるのもあるから、ちょっと微妙らしい。

実際、どうなんだろう。

>>719
どっちでも大丈夫でしょ。ただ、客観面（実行行為）によって区別するんなら
「抽象的危険はあって、作為義務及び殺意も肯定できるけど、不作為の殺人はみとめない」
って結論はどうなのか？という価値判断によって採る説が分かれるのでは？？

ただ殺意によって認めたほうがすっきりしそうだけど、その殺意の認定が難しそう。

未熟児の事例は殺意によって区別したら殺人になりそうだから、
その結論はすっきりしないんだよね。
山口なんかだと実質的に評価して堕胎（因果関係の錯誤で処理してるのかな）にしちゃって
る所を見ると、あんまり処理の仕方は固まってなくて、検察の訴因に拘束されたのでは？？
（としても理論的にはやはり不明だね）

話しずれるけど不作為の殺人の訴因で、遺棄致死って縮小認定できる？
法益が生命と生命に対する危険だけど、これって包含関係ぽいよね

間違って本試験検討スレに書き込んでしまったので転記します。

本問では不作為による殺人罪（１９９条）と保護責任者不保護致死罪（２１９条）の
成否が問題となる。
１　まず、不作為による殺人罪はどうか。不作為による殺人罪が成立するために
は、�@法律上の作為義務があること（保障者的地位）、�A殺人の故意が認めら
れることが必要である。
（１）法律上の作為義務
甲はＶの妻であり、民法７５２条により扶助義務があるといえるが、作為義務
の実質的根拠を求めると、不作為が作為と構成要件的に同価値であるためには、
すでに発生している因果の流れを自分の掌中の収めることが必要であろう。
すなわち、意思に基づく排他的支配の獲得である。
この点、甲は、看護師に嘘を言い一時的に密室状態を作出してるが、個室とは
いえ病院であり、いつ何時、医師や看護師や見舞い客が訪れるかもしれないの
で「密室状態を作出した」とは言えない。
よって、「意思に基づく排他的支配」は認められない。
（２）殺人の故意
甲は、たしかに「このままＶが死亡すれば、先の見えない介護生活から開放
されるのではないか」「このまま死んだ方がＶにとっても幸せなのではないか」
と思ったが、他方、甲は、「長年連れ添ったＶを失いたくない」「Ｖが死亡
すると、これまで受け取っていた甲とＶの年金受給額が減少するのも嫌だ」
との思いもあり、殺人の未必の故意は認められない。
以上、（１）（２）により、不作為の殺人罪は認められない。
【続く】

【続き】
２　では、保護責任者不保護致死罪はどうか。本罪が成立するためには、�@保護
責任者であること、�A作為義務があること、�B故意があることが必要である。
（１）保護責任者
保護責任者とは、要扶助者の生命の安全を図るために、要扶助者の生命の安全
を支配できる立場にある者をいう。甲は、看護師に嘘を言い、一人で看病に
あたっていたのだから、保護責任者にあたる。
条文に即していえば「病者を保護する責任のある者」（２１８条）に該当する。
（２）作為義務
作為義務については、１（１）で述べたこととほぼ同様であるが、保護責任者
不保護罪における保護責任の懈怠は、高度の人身に対する危険を含む殺人罪の
作為義務違反より軽度なもので足りる。
よって、甲には作為義務（看護師を呼ぶこと）が認められる。
（３）故意
不保護罪における故意は、行為者が自己と要扶助者との間に保護責任を基礎
づける事実の存在することを認識していることを要する。
甲には、この事実の認識があり、故意が認められる。
以上、（１）（２）（３）により、甲には保護責任者不保護致死罪が成立する。

>>722,723
ちょっと抽象的な気がする。
作為義務の部分では、ショック症状による死の結果発生の可能性が高かったとや
少なくとも2時20分までは、それを防止することが可能だったこと等の具体的事情を
使ったほうがよかったんじゃないかな。

それと、殺人の作為義務を否定するなら、故意を検討する必要はなかったのでは？

不作為と結果の因果関係の検討がされていない。

>>725
因果関係を論じるには、実行行為の特定が必要だが、本問における実行行為とは？

細かく時間が分刻みで指定されているのに、不作為の実行行為をどこにもってきて、
どこの故意を検討しているのか全部無視なんか？

旧試の予備校答案みたいな記述だな。
事案を分析して問いに答えてるんじゃなくて、憶えてる論証を吐き出すためだけに事案を何となく利用してるだけ。
試験委員受けは非常に悪いだろう。

認識認容説からは、少なくとも2時30分以降は未必の殺意があると思うんだが。
（運命にゆだねる＝死んでもやむをえない＝死の結果の認容＝未必の殺意）
ただそうすると、「十中八九」基準で因果関係を判断した場合、これは難問だな

2時20分までは救命可能性が確実（＝因果関係あり）だが、殺意がない
2時30分以降は救命可能性が不確実（＝因果関係なし）だが、殺意がある
2時20分の時点で不保護（致死）が成立し、2時30分以降は殺人未遂、全体として殺人未遂というのも変か…

>>729
故意が時間経過に従って変わったと判断する根拠はどこにあるのかな。
甲の意思自体は最初から変わっていないような気がするんだけど。
729は容態変化（＝救命可能性）の評価を故意の評価に含めてしまっているのでは？

むしろこの問題がややこしいのは、容態悪化を招いているのが甲の不作為という点だと思う

>>730
書き方が悪かったかな。救命可能性により故意が変化するというつもりはない。
故意の変化は問題文の第5段落と第6段落の記述から読み取った

・第5段落では、「将来を悲観」「介護生活からの解放」「Ｖの幸せ」から、死を望む気持ちと、「Ｖを失いたくない」「年金減少は嫌」から死を望まない気持ちに引き裂かれている心境で、死の結果の認容はない。

・第6段落では、「成り行きに任せ」「生死を医師等〜ではなく運命にゆだねる」と決め、「結果がどうなろうと〜従う」とあることから、死の結果の認容があると判断した。

「認容」とか「排他的支配」とか、同じ言葉を使ってるのに
人によって使う意味が全然違うのが興味深い。

>>733
だから本来、自分の使う用語の定義を答案中に示すことが必須のはずなんだよな。
しかし、丁寧にそれをやっていると理論面の記述が膨れ上がって、あっという間に時間切れサヨウナラだ。

>>734
判例と同じ使い方をしていれば、説明がなくても分かるけど、
判例を理解してないのかで変な使い方を説明無しにやってると
凄く分かりにくい・・・

「排他的支配」とか言ってる判例あったっけ

>>729
救命可能性が不確実（＝因果関係なし）な段階で殺意って認められるの？

ローの実務家教員からは、救命可能性が不確実（＝因果関係なし）な段階以降は、
不作為殺人の実行行為にはなり得ない（法的に、救命可能だからこそ不作為が殺人になり得る）
と習いました。

とすれば、その段階以降の認識は、不作為殺人の故意にはなり得ないのでは？

>>737
救命可能性がなければ不作為は殺人にはならないね。
てか救命可能性なければ作為義務も不発生な気がする（217の保護義務は別として）
まあ殺人に絡めたかったら、故意の認識面を重視して、甲は経験上Vの死の高度の蓋然性を認識していたとして、
当初から未必の故意を認定してしまえば、因果関係の認定で苦労しなくて済みそうだね。

あの事案のややこしい所は救命可能性がなくなるような行為を甲が行なっているって所。
ただの不作為とは違う。作為義務としての作為はないが、作為義務に反する作為がある。

そもそも救命可能性がなくなる行為と評価していいのかどうかも大いに問題。

>>739
作為義務に反する作為ってなんだよ
救命可能性がなくなるような行為を甲は「行って」いないだろ。作為の意味わかってんのか。
言っておくが嘘ついたり検温表偽造したりってのは「作為」じゃないぞ。
この意味がわかんなかったら、基本書100回読み直せ

>>741
作為義務に反する作為改め作為義務に反する行為

この場合の作為義務の作為は医師・看護士に救助を求めることでしょう。
本来は熱が上がってきた時にすぐに求めるべき。

作為義務に反する行動というのは嘘をついて看護士が巡回出来なくさせたこと。
その結果、巡回に来た時には救命可能だったのに容態を悪化させて救命出来なくさせた。

午後2時頃の巡回を妨げた時点では、まだ作為義務発生してないよね

次に、検温表に嘘書いて2時30分の巡回妨害してるけど、そもそも2時30分の時点では
救命可能性明らかではないから、甲の妨害行為で不作為殺人における救命可能性は変化してないんじゃない？

結局、妨害行為どうこうではなく、2時20分までに助けを呼ばなかったという不作為の問題ではないか？

ああ、私はつきっきりで看病する者として異変に気づいたら連絡する義務はあるだろうと考えたので。
「何かあったらすぐ連絡下さい」と看護士も言いおいているし。
もともと容態が悪くなっていたために薬を処方したという前提があるのだし。

もちろん、乙は甲の言葉を信用せずに強攻突破で巡回すべきだったのに職務を怠ったのだから
巡回しなかったのは乙の過失とも考えられる。
でも少なくとも単なる乙個人の過失というよりは甲の嘘が乙の過失を招いていると言える。
しかも幇助のレベルでなく容態悪化から死への因果の確定に加担するもの。

ちなみに私は殺人の故意が認められないという方で不作為殺人は切ったくち。
不作為殺人の場合は作為の場合よりも強い故意が必要だろうと考えたので。
でも問題としては甲の主観と客観のズレをどう処理するかを問うていると思った。

排他的支配説はもともと作為義務がなかった局面で作為義務の発生を認めるための概念であって、
夫婦であるのみならず甲が来ている間は看護士が遠慮する程に付き添っていた者であれば当然に
作為義務は認められると考えた。甲には一貫して不作為は認められるが殺人故意がないってことね。
確かにご指摘のように2:20時点では故意はあるかもしれないけれど。

おまえら、流れぶった切ってスマン。
ちょっと前の刑訴のカキコ(>>660)だけど、これどう評価する？

>「遺留物と言えるか」が問題となる→無令状で占有取得が可能な趣旨→物に対する管理権放棄により、「差し押さえ」により保護されるべき管理権侵害が無いから
>→そうすると、「遺留物」とは管理支配の放棄された物を意味すると解される

たしかに、領置を強制処分と考えてるとか、拾得物が「遺留物」にあたるか
（平２０の判例では、弁護人は、プライバシー侵害があるから違法捜査だって主張しているのに対し、
最高は、任意捜査なのを前提に、捜査の必要性を鑑みればなお違法ではないみたいにしてる。
つまり、ゴミが遺留物にあたるかは、当事者も裁判所も問題にしていないようだ。）とかを検討していて、
法的な正しさからすると疑問符がつくように思うんだ、思いっきり私見だけど。

でもさ、本人分からないなりに書いたってことなんだけど、こうやって分からないなりに定義から導いてあると、
試験委員は答案上ケチをつけることができないように思うんだ、たとえ検討すべきスジ論から外れていたとしても。
たしかに、ゴミが遺留物なんて俺は当然だと思うから、俺はゴミの遺留物性は問題にしなかったけど、
書いてること自体はそれほど間違ってないと思うんだよな。

今後について、リスクヘッジで考えておきたいんだけど、みんなどう思うかな？
この流れは点数来そうかね？

殺人か保護責任者遺棄かを殺意の有無で区別するとして、
殺人の実行行為は殺意が生じた以降の不作為に認められるんだよね？
だったら、殺意が生じる前の行為は保護責任者遺棄の実行行為ってことでおｋ？

>>737
百選の不作為の殺人罪の解説を読むとよい。

保護責任者遺棄致死罪＋不作為の殺人未遂罪が成立して、前者は後者に吸収されるという構成は、
「刑法を事例で考える」の設問４あたりに載ってた気がする。

>>746
ごみが遺留物というのは当然にはいえないんじゃない。
遺留物性の検討はむしろした方が、判例の射程を意識していると評価されると思う。
ただし、あなたが例に挙げた答案で得点があるかどうかまでは判断できかねる。

H20重版刑訴1の解説を送るよ

”「遺留物」の解釈も、強制的に排除すべき占有のないものと考えられており、「自己の意思によらず占有を喪失した場合に限らず、自己の意思によって占有を放棄した物を含む」（大コンメp564）”

”対象物につき、なお排除すべき占有が認められるときには、遺留物ではなく、差し押さえの対象と解されうる。
例えば、集合住宅内のごみ集積所など、関係者以外の立ち入りが制限されており、ごみ袋が何者かの管理になお委ねられているような場合には、本決定の射程外であると見てよいであろう（判例解説ジュリ1371号p101）”

>>750
重判解説はあくまで一学者の意見だからさ。
捜査�Aが当該判例の射程範囲内かどうかを検討しろということだろうね。
射程内、射程外どちらとも解しうる。

>>744
>午後2時頃の巡回を妨げた時点では、まだ作為義務発生してないよね

そうか？
民法上の扶助義務＋乙からの看護の委託と引受け＋他の患者のいない個室
これだけでも作為義務肯定できそうなんだが。
加えて嘘ついて巡回妨げたら、もう自己の意思により排他的支配獲得でよくね？
アレルギー反応で呼吸困難だから、生命の危険が切迫しているという認識も甲にはあったんだぜ

チアノーゼ反応出てる人って見たこと無いけど、目の前にいたら死にそうなのかな？

>>753
予見は可能だろうな。

まして、甲はVに薬のアレルギーがあることを知ってるし、Vは実際に薬のアレルギーで
死にかけた経験があってそれも甲は知っている。

>>750 >>751
結論からすれば、ずばりその判例の射程が問題なわけだが、その判例は重判読んでなきゃ普通は知らない。
（池前では欄外の注で触れている。）
存外多いと思うけど、重判読んでなくて、一般的知識だけで勝負する場合にどうするかってことが問題なのよね。

>>755
重判読んでない男の人って・・・

>>755
>その判例は重判読んでなきゃ普通は知らない
ってことはないんじゃないの
うちのローではまさにこの判例をひねった事例を定期試験でやった
予備校の直前重版チェックみたいな単発講座でも最重要判例に挙げられてた
色んな短答模試とか問題集でも肢で出てきてた記憶がある

>>757
知識はあるのが当然として、論文用に整理できてたかどうかのレベルだよな

択一知識と勝手に割り切って痛い目を見た人が多いって話だと思う

>>758
でも実際に、市販の演習形式の本は、従来の典型論点しか触れてないじゃん
別件逮捕とか深夜に及ぶ取調べとか、手垢がまみれたようなの
領置なんて、ガサ行ったら別の法禁物が発見されましたさあどうするの３対応のひとつ程度しか触れられてない
論文用にと何でも準備していったら、それこそ収拾つかなさそうな気がするが

もっとも、本試験が意図的に、誰でもそれなりのこと書けたり、知識で対応しようと思えばできるような出題を外し、
真の実力を見極めようとしてるんだと思うけどね

>>759
「何でも」じゃなくて、重判掲載判例くらいは、ってことだろ

>>746
20年判例では、ごみについて警察官は領置手続を採った。

これに対し弁護人は、「ダウンベスト及び腕時計の各領置手続は，令状もなくその占有を取
得し，プライバシーを侵害した違法な捜査手続であるから，前記鑑定書等には証拠
能力がないのに，これらを証拠として採用した第１審の訴訟手続を是認した原判断
は違法である」と主張している。

そして、最高裁は領置として許容されると判断しているから、
領置の要件（強制的な占有取得がない=「遺留物」）について判断していると思うよ。

ただ、領置として適法かが争われた事件に対する判断だから、領置概念以外では適法化しえないか否かは
俺にはわかりません。

例えば、仮に、検察側が差押にあたらないことを主張した上、任意捜査にすぎない等主張した場合など。

私は条文判例本のリファレンスにより重判を読みました。
ええ、卒業したから演習とかありませんでしたからね…。

>>761
その判例は、
・弁護人は、「本件捜査官の行為は、プライバシーを侵害するゆえに強制処分によるべきであるが、令状を取っておらず、違法だ」と主張
・最高裁は、「本件捜査官の行為は、プライバシー侵害の側面があるとしても軽微であるがゆえに、任意捜査で許容。
本件では、捜査の必要性が強く認められるから、比例原則からしても任意捜査の限界を超えたとは言えない」
とだけ言っているように思う。

あと、「遺留」って、強制的な占有取得とは一概に関連しないよね。
あくまで「現場に残された物」って意味だけで。
（だから、遺留物が、自分の意思で残したわけではない遺失物に限られるか、自分の意思で残したものも含むかが問題になるわけであって）

>>763
弁護人の主張には「令状もなくその占有を取得し」という部分があるから
プライバシー侵害部分だけじゃなく
占有取得は任意という領置の要件についても、最高裁は応えていると思う

>>764
すまん言葉足らずだった

任意捜査で許容→領置（法２２１条）として任意捜査で許容

これならいいのか？

いずれにしても、争点は、領置としての行為の適法性であって、
拾得対象物の遺留物性は争われていない、書いても間違いではないけど点数は振られていなそう、
これだけから適法違法を導いたらマズい、ということでOK?

一見するといいこといってるように思ったんだけどなｗ

えーとつまり「遺留物」に該当したとしても、比例原則の枠組みで判断する必要があるということかい？

>>765
俺も、第1審の判決文から全部読んでいないので、どこまで射程があるかは
はっきり分からないのだけど、とりあえず、占有取得、プライバシー侵害の2点を
乗り越えているなら、任意捜査で書ききっても、判例の趣旨には反していないようには
思う

ん、もしかして

領置＝占有取得の適法性
・「遺留物」該当性として、占有放棄物か否かを論じた

メモ復元行為の適法性
・任意捜査の比例原則の枠組で論じた

これってまずいということ？？

>>769
メモ復元行為の適法性のところで、プライバシーを考慮しているなら
全然問題ないと思うけど

>>770
本当か？本当なのか？
だったらいいんだが・・ガクブルだぜ

>>769
思いっきり個人的な見解な

>占有放棄物かどうかが適法性の分かれ目
積極ミスではないけど、そこが問題ではないように思う

>メモ復元
本人はゴミとして出してるわけで、客観的にも主観的にも経済財産的価値はない
だから、押収が適法ならば、そのあと煮ようが焼こうが、捜査機関の自由で、そこに裁判所の審査は不要
占有取得について、強制採血が鑑定処分許可状を要求するのに対し、強制採尿はガサ状でOKなのと同じ論理

もちろん、任意捜査として比例原則に沿ってるかを書いても間違いではないが、
証拠上重要な価値を持つものについて、ゴミをつなぎ合わせるのが比例原則違反になるのは、
よほどのことがないとならない（むしろ、当たり前の結論）ので、
つなぎ合わせについては書かなくてもOKというか、点数はほとんど割り振ってないと思う。

というのが私見

>>772
納得したと同時に俺の刑訴法の点数がゼロに近いと悟った

つなぎ合わせは、携帯のデータ復元との対比で出してるんだろ
配点はあるだろうけど、短く書けば十分なところだ

ゴミとして出してるけど、あくまでゴミとして行政によって処理されることを想定してごみ回収場所に
置いたものだから、路上に投げ捨てたものとは違うんだよ。
だから、プライバシー等々の放棄は完全にはされていないのが特徴だろう。

>>775
そうそう！バラバラにされているってことは、中身見られたくないってことだもんな！！！！！

＞つなぎ合わせについては書かなくてもOK

一言ふれたほうがいいと思うけどなあ
何のためにちぎって捨ててたのか

>>773
バロスｗ
これは俺のおごりだから、まあ落ち着いてコーヒー飲めや

どれだけ評価されるなんて、正直分からん
俺の周りでは、領置の定義は知っていたものの、強制処分（ただし令状不要）として書き始めた奴がいっぱいいて、
構成で相当混乱したみたいで（強制処分だとしながら行為を占有取得と占有に分けるなど、無駄に記述を使う）、占有取得については任意だからとして、
冒頭から任意捜査ということで頭を切り替えて書き始めるというのがなぜ思い浮かばなかったのかと悔やんでた。
それどころか、強制で書ききった奴もちょこちょこいる。
あいつらが、どこまで点数を取っているかは正直分からん。

だから、前だけ見ようぜ。俺もおまえも。

弁護人の主張としては

�@　領置として占有取得できる場合には当たらず、無令状差押として違法。
�A　仮に、占有権侵害はないとしても、ゴミにもプライバシーは及んでいる。よって
　　それを勝手に持って行き証拠として利用することは、プライバシー侵害として違法（強制処分？or任意の限界を超える？）

というところなのかな

>>778
ｽﾞｽﾞｯ・・・あったけぇ。ありがとう。

俺は仮に占有が及んでいるなら、差押と同様の強制処分になるけど
占有放棄の場合は差押令状によって保護されるべき権利が無い→強制処分とならない
だから領置は無令状で可能。
その趣旨からしたら遺留物とは管理・占有の及んでいない物を意味します。
っていう感じで書いたけどあってるのか？
ま、そうだな。前だけ見よう！

>>775 >>777
だからさ、書いちゃいけないというわけじゃないだろ
点数の割り振りがどれだけあるか＝どこまでその問題が行為全体の適法性に影響を及ぼすかってことで

775みたいなこといったら、いかなる行為にも大なり小なり権利利益の侵害はあるわけだから、
それをどこまで認めますかってことだろ
つまり、ちゃんと（抽象的な）規範を現実に使えているのか、規範の文言の射程を、日本語的に解釈して誤用したりしてないか？
ってことが問われている

平成２０年最判だって、
「そのまま収集されて他人にその内容が見られることはないという期待があるとして『も』」
と述べてるのは、捜査の必要性の大きさ如何だか、基本的にその程度（ゴミの中のプライバシー）は許容するってことだろ。

＞平成２０年最判だって、

着衣をそのままゴミに捨てたのと
犯行に関連があると思われるメモ（裁断済み）は同一視できないのでは

>>772は間違ってるけど、所詮は個人的見解でしかない訳で誰も責めてなんてない
必死に言い訳しなくてもいいのに

>>782
判例は「排出されたごみ」って書き方していて、ダウンジャケット等の個々のごみでなく、
ごみ袋として出されたごみ全体についてのプライバシーを判断してるように思えるのよ
ごみ全体についての判断なら、その点では判例も本件も同じではないか？　俺はそう読んだが

>>783
せめてどの点がおかしいのかぐらい書いたら？

判例の文言

＞被告人及びその妻は，これらを入れた「ごみ袋」を不要物として
＞公道上のごみ集積所に排出し，その占有を放棄していたものであって，

この時点で、論ずる客体は「ごみ袋」になっている
それを受けて、

＞「排出されたごみ」については，通常，そのまま収集されて
＞他人にその内容が見られることはないという期待があるとしても，
（中略）
＞これを遺留物として領置することができるというべきである。

だから、ごみの中に入っているものはなんであっても（結果的に押収されたのが時計他だったと言うだけで、
たとえば、タバコの吸いカスやジュースの缶でも同じ）、この規範が及ぶと考えて良いのでは？
であるがゆえに、裁断された紙と、生の形のダウンジャケットないし腕時計とはプライバシーの重要さが違う、
という理屈は当てはまらないと思う。

>>751
つ 試験委員

>>759
つ ロースクール演習刑事訴訟法

俺がお前でお前が俺で

ジャイアン
理論

反訳は検証ですか？

>>790
反訳を、誤謬が問題となるような知覚・記憶・叙述過程を含まない、機械的処分と解すれば、検証調書と同様321�Vで認められるだろう

機械的処分としたら321条3項どころか非伝聞では？
知覚記憶叙述は含むだろｊｋ

>>792
写真撮影と同様の意味で機械的というわけではないよ
供述証拠には違いないから、知覚・記憶・叙述は当然含まれる
したがって、原則として伝聞証拠として排除される

しかし、単に再生音声を聞ききとって、そのまま「機械的に」捜査官が作成した書面なので、
知覚･記憶･叙述の過程に誤謬混入の危険は類型的に少ないといえる
法廷で再生する手間を省くために書き起こしたものに過ぎないからね
よって、検証調書に準じて321�Vで真正作成証言だけで証拠採用可ということ

甲乙、乙丙の会話部分は非伝聞説、伝聞説あり。
→俺：伝聞説→甲の署名、押印なし→×
→多数派：非伝聞説。→検証調書の伝聞例外のみ適用→○
乙丙のPに対する回想は再伝聞。→甲の署名押印なし→×（これを書き損じた）

orz

ちゃんと発言主体ごとに分析的に論じてるってだけで上位１０００番以内の推定が働くね

>>795
いや、書き損じてるんだって。
甲だけしか書いてないんだよorz
でも、ありがとう；；
795受かれ！！

捜査報告書中、各会話については、おとり捜査・秘密録音いずれも適法であることを前提に、以下の通りでok？

・甲乙/甲丙間会話録音部分

→Kが甲乙の会話を直接体験し(非伝聞説)、書面作成
→法321条1項3号(反訳が検証なら法321条3項)をクリアすればよい

・乙による説明

→乙による供述録音を反訳
→乙の供述＋K供述　(再伝聞)
→法321条1項3号＋法321条1項3号(反訳が検証なら法321条3項)をクリアすればよい

反訳の法的性質についてはっきり書いた物ないのかな。

>>794
乙の回想は乙の署名押印の有無が問題では?

再伝聞では、署名押印の不存在は気にしなくてよろしいかと。不存在で当たり前

>>797
それが書けたとすれば、合格でしょう。

＞800　
　H20も甲（？だっけ）の供述について再伝聞としつつ署名押印切り多かったらしい。
赤信号、みんなで渡れば怖くない　でセーフだったらしいが・・・・

てか、何で同じポイントでひっかかるのかと

甲の行為とＶの死との因果関係ってほんとにあるの？

それは認定次第。

あれって甲乙丙の因果関係、どれも認定次第だよね

丙認定は、結構大変かも。直接の死因はその後の介在事情だし。勿論、決して不可能と言ってる訳ではない

>>807
うちの弁護士がやってくれてるゼミではあーいう不作為（過失も含めて）が介入している場合
危険の現実化という規範によると、基本的に因果関係が認められやすいみたい。
もちろん考え方によるとは思うんだけどね。あくまで丙の行為の危険性が現実化するのを防ぐべき行為が無かったに過ぎない、みたいな考え方

もちろん反対の考え方はあり得ると思う

オレは乙にＶの死の結果を帰属させるべき屋とやったんよね
いくら甲が嘘ついても、あの状況やったらＶの状況確認するのが通常やと思ってね


ところで、甲の行為は不作為でいいの？
乙の巡回を排除しようとしたっていう作為の遺棄っていう構成はどう？

巡回排除は遺棄行為ではないとオモ…

遺棄は場所的離隔ってことだけど
たしか、要扶助者を保護者に近づけないことも含むよね？

ここで甲は乙の救助行為を妨げた作為殺人犯であるとした俺が参上。

保護責任者が二人居る時に一方が他方を近づけないのを遺棄と言えるか…難しそうな気が。
責任の内容が甲と乙で違うとは言え。

子供に必要な食べものを与えないのが不作為にあたるとして保護責任者遺棄罪を成立させた
判例があったけれど。

例えば作為殺人が毒を盛ること、不作為が生存に必要な食べものを与えないことであると考える
なら、本問の甲の行為は子供をベッドに縛りつけてものを食べられないようにするようなこと
に当たるのではないか。作為的な殺人行為ではないが単に何もしないのとも違うという意味で。

子供をベッドに縛りつける行為は遺棄と言えるか。あるいは作為的殺人行為と言えるのか。
例えばお仕置きとして納戸に閉じ込めていたら餓死した場合はどうか。

遺棄はないだろ
移置でも置き去りでもない

お前らがシャクティ判決をぜんぜん読んでないってことはよくわかった

シャクティの場合は死に至る因果関係が明瞭
死にそうな人を引っぱり出して絶対救命出来なくさせている
そもそも本問では甲は救命に代わる措置をしているわけでもないし

シャクティパッド事件って業務上過失致死で問われてもおかしくなかったと思う。
医療行為を謳うこと（偽装）に対する戒めもあったのでは。

>>817
誤解してるようだが、シャクティの被告人は、別に病院から引っ張り出してなんていない。

あくまで、家族が勝手に病院から連れ出してきて押し付けてきただけ。
ぶっちゃけ、被告人はそんなことをされても迷惑だとしか思っていなかったはず。

どうせ死ぬ奴だと思ってたんまりお布施だけ受けとっておいたんだろうね

いや、シャクティ事件では、家族が勝手に連れてきたわけじゃないよ。
被告人が「点滴治療は危険であるから、患者をここへ連れて来なさい」と患者の家族に対して指示してるよ
病院から連れ出すのは、危険との医師の警告を無視してまで。

>>821
患者の家族に診て欲しいと頼まれて、治療をして欲しいんだったら
連れてきなさいって答えただけ。
それを「指示」と解釈するのはどうかと思う。

>最善の治療を受ける権利が、人間にはあるので、今いるところがそれだ、と思えば、
>そうしたら良いし、敢えて、Ｒだけが治療できる唯一の存在だ、というわけではないからね。
>しかし、忘れないでくれよ。Ｂのためなら、Ｆのためなら。わかっているよね。
>頼りにしてくれて良いぞ。

とか、自分の好きにすればいいという言動を実際にとってるっしょ。

で、診て欲しいと患者の家族が頼んだ後で、

>（３、４週間後と言っていたのが、１０日前後になったことについて）それ
>は素晴らしいことだね。しかしわかっておいて下さいね。点滴は非常に危険です。
>動けない、というのも何の根拠もないしね。今日から３日以内に、退院の日程の確
>約がなければ、Ｌに相談してください。これはヤバイですよ。」

とか言って被告人も話を進めてる。

頼んだのも家族だし、引っ張り出してるのもあくまで家族が主体となった判断。
被告人は同調しているだけ。

被告人が主体となって引っ張り出してるとか、被告人が指示してるとかいうのは
やっぱり違うんじゃないか。

車で人を轢いて、被害者を車に乗せるまではしたけど、
結局は病院に運ばなかったというケースでは、
保護責任者不保護罪を適用しないのでは？

普通は保護責任者遺棄罪だよね？

それは定説です。
ドイツの最高裁判例です。

>>824
そもそも移置してるじゃん、それ。

どの行為を遺棄（置き去り）とと捕らえているんでしょう？

>>826
作為の遺棄？

>>828
車に移す行為が、作為の遺棄ってことだね

>>829
そうすると、824で挙げたケースは、作為による保護責任者遺棄（致死）罪になると思うんだけど、
でも、通常、不作為による遺棄を論じるよね？

おれ、どこが間違ってるんだろ？

>>830
不作為の遺棄とは置き去りのこと。
作為の遺棄は移置（車内に移す）。
218条の遺棄は保護責任を前提とする置き去りを含む。
俺の理解。

>>831
通説的な見解ってこと？
車内に移したことを、実行行為（作為）とするという見解でOK？

保護責任者不保護罪ってあんま使わないよね…

>>833
ローの実務家教員（検察官）は、
実務的には不保護罪という使い方はしない、そういう場合も保護責任者遺棄とする
とか説明してた記憶がある

遺棄「等」罪だね

ちょっと質問

不作為の殺人罪と保護責任者遺棄致死罪って両立する？
するとしたら、罪数はどうなんの？

両立しない。
以上

ライブドアブログに出てる答案構成を募集してる刑法の問題が解けない。。
刑法、自信あったのに、、
本試験を思わせる問題だわ
誰か解いて解説して〜

「死の二重評価」ってゆーのがよく分からなくて、質問。

「死の二重評価」っていう問題は、結局因果関係の問題でいいのかな？
例えば、致死量の毒を二人が同時に入れた場合的な。

>>838
どこ？

今年の本試験問題と構造的に似ているなあ。
なかなかの難問だな

ここは自演のデパートや！

死の二重評価というのは，被害者の死を二重に評価していいのかという問題。

被害者一人に加害者複数でも加害者いずれにも被害者の死の結果を帰責させることができる。
これは死の二重評価の問題ではない。

だよな。

一つの行為について二回死亡結果を帰責させるような見解を採る場合に、
死の二重評価として批判されるんだよな。
殺人の故意ある強盗殺人の場合に強盗致死と殺人の観念的競合にする見解とか。

839です。

かなりスッキリしました。ありがとうございます。
強姦致死と殺人の事例等の話の論点の名前なのですね。

仮に、今回の事例で死の二重評価が問題となるとすると、乙・丙ではなく、甲ですね。
ややこしい論点の名前（？）ですね。

>>838
問題教えて

やっと規制解除か

なあ、珪素なんだけど、押収した携帯電話を使用して会話させる処分は、証拠物としての利用を超える可能性があるんだけど、押収物の「必要な処分」として許されるかって論点は検討した？

死の二重評価というか、正犯性ないし因果関係で似たような問題が出てくるけどな

>>847
もちろん検討すべき。
結論は、必要な処分の範囲内としてもよいし、範囲外として新たな令状を取るべきと
してもどちらでもよい。

新たに会話することは、差押令状で許された範囲とは別のプライバシー侵害がある。

したがって必要な処分では許されないよね

かといって、検証でも鑑定でもないので、明文なき強制処分となる。

とすれば、井上説だと排除法則で排除されるんじゃないか、田宮説だと許されるんじゃないか、というのが出題意図だと思ったんだが。ローでたしかやったわ

誰の権利侵害してんの

秘密録音(電話)の適法性とは別にという趣旨？

だとしたら、論じる実益がわからん。

850だけど、主要な論点は大体論じ尽くされたと思うし、
検討してない答案が多数だと思うけど押収した携帯を使って会話する行為は、当初の令状の範囲を超えるので許されないのでははないか、
では会話するのではなく、着信をとって無言で聞くだけならOKかという論点を、一応ローで扱ったんで問題提起してみました。
うちのロー（東大）でも実務家教員が担当するクラスでは扱っていないみたいなので、書かなくても大勢に影響ないということでしょうね
失礼しました

授業のどこでやったか気になってノート見返してみた

ケースブックの10章p204Q30だった。

押収した携帯にかかってくる覚せい剤注文の通話を、通話者の一方が同意して、通話内容を警察官に聴取させる捜査の適法性の設問だった。

偽計的手法を用いた点で任意捜査としての相当性と、単に通話内容を記録するだけなら検証許可状で可能だが、通話に利用することまで検証許可状で許されるかという点をやってる。

ちなみに、差押えた携帯を使用する行為については、少なくとも検証許可状が必要であることが前提となってる。

もっとも本件では携帯所有者が死亡してるけど。

遺族が相続するので、遺族との関係では令状いらんのかな

>>854
よくわからん。


発信ならともかく、受信で検証許可状というセンスがねぇ。
事務官猛ダッシュしないと…残念。

8枚書く人なら拾っても許される論点だとは思うけど、5,6枚で勝負するなら拾ってたら他の記述が薄くなってアウトじゃないかこの論点。

>>846
こんな問題

１　資産家の甲（７２歳）は、医師を引退した妻乙（６８歳）と
引退生活を楽しむべく、人里から離れた山野で二人でペンション
を営んでいた。
２　ある日、Ｔ市在住の男Ａ（３２歳）が甲らが経営するペンションに
　投宿した。
　その日の夕食時（午後８時頃）、Ａが携帯電話で誰かと会話していたが、
ペンションの外へ薪を取りに行った乙は偶然にも壁越しに、
「わかってるよ。客は俺一人だけだ。今晩夫婦をヤッて金を奪うよ。」
「お前も早く来い！抵抗されたら、俺だって溜まったもんやないからなあ。」
　との会話が聞こえた。
３　慌てた乙は、甲にこのことを相談し、自分が持っている睡眠効果のある
　薬をＡに飲ませることにした。
　というのも、警察に通報しても、警察が深い山野の
　ペンションに到着まで９時間もかかるから、時間稼ぎにＡを眠らせるのが
　一番だと、甲乙は思ったからである。
　そこで、乙は、夕食のデザートに上記の薬を混ぜ、Ａに飲ませ、
　案の定、Ａは、眠り込んだ。
　ところで、この薬は、薬効が強く、解毒剤を投与しないと、
　４時間経てば、手足を壊死させてしまい、７時間経つと、死に至らしめる
　副作用があった。

続き

４　甲乙がＡに投薬してから４時間経過の時点で、Ａが苦しみ出した。
　乙は、「解毒剤を飲ませるしかないね。」と言ったのに対し、甲は、
「そんなことしたら、我々の身が危ないよ。」と乙を説得し、乙は
「それもそうだ。この人は強盗なんだから、ほっといても我々は悪くないよね。」　　と甲に同調し、解毒剤を投薬　しなかった。その後、Ａの手足は壊死した。
　そうこうしているうちに、先ほどＡが会話していたと思われる丙が
　ペンションに現れた。
　丙は、Ａの姿を見て、甲乙に対し、携帯していた拳銃で
　「コラ！解毒剤を寄こせ！」と脅し、甲は仕方なく１本しかない解毒剤を
　丙に渡した。調子に乗った丙は、さらに「金も寄こせ！」と凄み、
　甲は有していた現金２３万円を丙に渡した。
５　解毒剤を入手した丙は、さっそくＡに投与しようとしたが、
「今Ａを助けたら、Ａにも分け前を渡さないといけないことになる。
　独り占めしたいから、やっぱり投薬しないのが得策だな」と考え、
　解毒剤を足で踏み潰し、そのまま逃走した。
　２時間後、Ａが再び苦しみ出し、乙による懸命な救護にもかかわらず、
　吐血して死亡した。
６　それから２時間後、ようやく警察がペンションに到着した。

警察がションベンまで読んだ

自演・age・すれ違い
こんな質問に対してははしれっと嘘を教えるといい

司法修習生の給費制維持のための若手ネットワーク「ビギナーズネット」のＨＰ http://www.beginners-net.com/

>>862
メンバーが誰かもわからない、いい加減な会。

vice versa

もう既に誰かが言及していると思うけど、良かったらエロイ人お教えください。
本問で、業務上過失致傷という結論はどう構成したらとれるのでしょう？
過失行為が死の危険がある以上、当然致死しか認められないと思ったのですが。
投薬の後で当然気づくだろうという事を因果関係の中で論じるのですか？

乙？丙？

甲の故意行為介入による遡及禁止理論の適用により、死については因果関係が欠けます
チアノーゼについてはこのような事情がなく因果関係はあります
なので知将です

…とでも言うのだろうか？

丙は解毒剤を奪ってる点で強盗　割ったのは事後行為で無罪

>>866
あーどっちもできたらお願いします。

甲の故意行為っても不作為なのが気にかかる。
客観的には乙の投薬がそのままＶの死につながってる。

そうなんだ

>>870
おそらく、因果関係を肯定するのが想定された答えだろうな。
でも、否定したところで、大した傷にはならないだろう。
末端の話だし、後に響かないから。

甲は医師ではないから、救助義務なし。
しかし、乙は元医師だよ。
なんかわけわからんぞ

乙は正当防衛かな〜
急迫性はあると言えるのかが問題だね。
まだなにもしていないからな〜

珪素設問２は絶対におとり捜査書かないとダメ？
ああ試験中なぜかおとりは書かなくていいと秘密録音のみ攻めてしまった。

そりゃ、書かなきゃマズイだろ
秘密録音より重要だろ

今、クリックがずれて北大スレを開いちゃったんだけど、直前の内部模試の刑訴が本番に激似だったらしい
詳細解説もあったらしいから、ノート持ってる人いたら、簡単に問題と答案構成書いてくれよ
特に伝聞をどう書くべきだったのか、塾やＷの分析聞いたら悩み始めたから、頼む

乙は一層要件を厳しくして緊急避難にすべきだろ。
バランス論だが

秘密録音のほうが重要かも

>>877
漏洩ですね、分かります。

おとり捜査を
囮捜査と
書いたが
いいのか？？

俺は尾鶏捜査って書いちゃったよ

オレは
未必の故意を
秘密の恋と
書いたぜ

36 名前: 氏名黙秘 Mail: sage 投稿日: 2010/06/11(金) 18:12:35 ID: ???
>>34
予備校の問題は良いんだよね
辰巳の全国模試の刑訴、北大模試と似てて驚いたら、本試験も似てた
問題だけ安く売ってくれたら買う人は多いだろうに


40 名前: 氏名黙秘 Mail: sage 投稿日: 2010/06/11(金) 18:59:20 ID: ???
>>36
北大模試の刑訴は、怖いくらい的中してたよな
しつこいくらい解説もされたから、聞いてた奴は全員書けただろ
今年こそは、論文合格率にも期待できるかな


44 名前: 氏名黙秘 Mail: sage 投稿日: 2010/06/11(金) 22:09:40 ID: ???
>>40
でも、北大模試も、公法系は全くかすってもいなかったし、民事だってなんだかなあ・・・って問題だったよ。
模試だけじゃなく授業でも聞いたことないって話が論文で出題された科目も多い。
例年通りの位置まで落ちてくんじゃない？

55 名前: 52 Mail: sage 投稿日: 2010/06/12(土) 04:27:43 ID: ???
>>54
40も書いてるけど、逆に刑訴は嬉しかったよな
拳銃のおとり捜査とその秘密録音テープの証拠能力って事例がそのまんまってだけで安心できたよ
直前にやったから正解を覚えてるし、北大生しか受けられないから他の受験生は知らないかもと思うと気持ちの余裕も出て来たよ
・・・なのに、行政法で撃沈


56 名前: 氏名黙秘 Mail: sage 投稿日: 2010/06/12(土) 04:38:02 ID: ???
２chで模試の話なんてするなよ
慶応の二の舞になったらどうすんだよ


57 名前: 52 Mail: sage 投稿日: 2010/06/12(土) 04:41:13 ID: ???
出題教授が司法試験委員ってわけじゃないんだから、いいじゃないか


58 名前: 氏名黙秘 Mail: sage 投稿日: 2010/06/12(土) 06:22:21 ID: ???
>>57
いや、そもそも模試をやって良いのかとか、試験委員から聞いたんじゃないかとか騒がれたらウザいだろ。
来年からは止めようか、ということになりかねない。
まあ、俺は今年受かってそうだから関係ないが。

北大でそういう問題が出たってことは
今年の問題の下敷きになるような判例裁判例があるってこと？
全くの創作かと思ってたのだが？

おっとり捜査という漫画があることを最近知った

北大すごいことになりそうだな

えっ
お漏らしって言いたいの！？

>>886
いや、捜査協力者を使った拳銃のおとり捜査なんて、判例にはないだろ。
受験後、データベース検索したがなかったし、そういう情報大好きな辰巳でも類似判例情報はない。

俺は単純に教授が解説した信頼できる解答を聞きたかっただけなんだが・・・
問題になりうるのか
たしかに、ローが模試をやるって、行きすぎた受験指導かもな

ローが模試やるのはまじやばいよ。
その教授は免職ありえるね。

読んでると、一人の教授がやったのではなく全教科やったようだね
学校ぐるみなんだろう
慶応もだけど、結局、教授達は学校から言われたらやらざるをえんだろ
悪いのは一教授じゃなく学校だろ

北大じゃ、模試は毎年やってるよ
今年ほどの的中が今までなかっただけで
模試って、ほんとにやっちゃいけないのか？
試験委員がやらなきゃいいんじゃないのか

「法科大学院における新司法試験に関連した指導の状況について」

新司法試験の模擬試験や短答式問題の形式による小テストについては、正課外であっても、それに偏することにより、
豊かな人間性や創造的な思考力、法的議論の能力等を広く養うべき本来の授業が軽視されるものとなるならば、
法科大学院教育としての適切性の観点から疑問が生じ得るものと思われる。
（略）
答案練習・論述指導については、法理論の学習が一通り終了した３年次生、修了者に対して、
３年次生に対する授業がほぼ終了する１月から新司法試験が実施される５月までに集中的に行われるような場合は、
その内容によっては、新司法試験対策に傾斜した教育となっていないかとの懸念が生じ得る。
その際、大学や教員個人が主催するもののみならず、学生が自主的に行う勉強会であっても、法科大学院の教員が関与する以上、
当該指導が法科大学院における教育の理念から離れたものとならないよう注意する必要がある。

司法試験委員が関与しているか否かではなく、模擬試験を実施すること自体が問題。
漏えいがなかったとしても。
文科省の顔色窺って真面目に受験指導をしなかったローの学生との間に不公平が生じるだろ。

みんな、どうでもいいが、業過致死ちゃんと211条1項前段まで書いたか？

で、北大模試の問題と答案構成は？

北大漏洩疑惑

http://bookweb.kinokuniya.co.jp/guest/cgi-bin/reclist.cgi?NDC=327.6

慶応の件も、ネットから始まったんだよね
北大のも大ごとに発展するのか
問題は、模試をしていたことなんだろうか
問題がそっくりだったことなんだろうか

両方だな。

問題はたしかに似ているが、漏洩じゃないぞ。
先生は司法試験委員の御用学者とは仲悪いからな。
単に的中させただけだろ。
模試も今年始めたわけでもなきゃ、コソコソ隠れてやってるわけじゃない。
何もやましいところはないぞ。

問題はこんな感じ。結構長かったから簡略化する。
刑事がＢに、Ａが銃を扱っている疑いがあるからしっぽを出させてくれと頼んだ。
一緒に飲んでいるとＡが「すぐにでも麻薬やピストルを送ってもらえる」と自慢しだしたからＢはピストルと銃弾の入手を依頼した。
Ａは本当は銃の取引をしたことはなかったが、知り合いの暴力団員から入手し、Ｂと取引した。
ＢはＡとのやり取りを秘密録音してた。
そして、捜査の問題点と録音テープの証拠能力を論じさせるというもの。

ゴクリ…

解説は？

sex

解説は超詳細(4,5ページ)だったけど、簡単に

おとり捜査
→法令に根拠がない→定義から書く
→「定義」に本事案があてはまることを確認→なぜ違法か→違法基準
客観説でも２分説でも、銃器犯罪で捜査困難という点は言及
犯意誘発型にした人も、機会提供型にした人もいた
おとり捜査違法→証拠もすべて違法収集証拠として排除するのは避ける
∵他の論点がでてこない

録音テープと証拠禁止
→違法なおとり捜査の効果→重大な違法になるか、録音テープは間接的
秘密録音
→対話者の一方による録音→強制処分とまではいえない
→適法となるための要件を満たすか

録音テープと伝聞証拠
→非伝聞との区別をしなければならない→定義から書く
→供述録音か現場録音か→現場録音→写真と同様に考える→非供述証拠説
供述内容の真実性の証明に用いる場合は、非供述証拠説にたっても供述録音と同様に考える
→供述録音→伝聞証拠（320条１項）
供述内容→322条１項と321条１項３号
録音テープは「書面」ではない→準用
録音テープ→機械的正確性→署名押印不要