「憲法上の権利」の作法

芦部がアメリカの理論を輸入した直後もこんな感じだったのかなあ

>>930
それじゃ、合理的関連性又は実質的関連性が認められれば、手段がいかに強力でも合憲なの？
おかしくない？
刑罰科せば規制は実行的だけど、刑罰はやりすぎって判断はどうするわけ？

ありゃ、紳士終わって短答の結果もでたから暇になったのかな慶応ローの人は

日本の憲法学者は論理的必然性も無いのに、必要以上に個別的比較衡量を白眼視する態度をいい加減改めたらどうか

という論稿が出ないのが不思議でしょうがない　これじゃただの教条主義じゃないか

>個別的比較衡量を白眼視する態度をいい加減改めたらどうか

最大の問題点は基準がないため判断が恣意に流れるおそれがあること。
そこで基準を立てようと導入されたのが審査基準。審査基準への当てはめという判断方法により
判断の恣意性を回避することができるとの提言が学説側からなされた。しかし判例は判断過程の
硬直化、結果の妥当性の確保が困難になるとの理由により審査基準の採用には至らなかった。

別の学説は比較衡量の類型化により判断の恣意性を回避しようとの試みがなされているが、いつ
までたっても完成する見込みがない。判例の集積をまってその整理に明け暮れている。判例の
判断過程の統制どころか判例の追認を使命とするかのようなまるで御用学者を自ら買って出る
ありまさまである。

ドイツでは比較衡量という方法に対する信頼がある。それは比較衡量により判断する者への信頼
でもある。脱原発をただちに決断するなど理性的判断を志向する傾向がその国民性に見て取れる
（ドイツ的合理性の悪しき傾向もないわけではないが）。遠山の金さんや水戸黄門を喜ぶ国民性
の日本では比較衡量を恣意的に使用するペテン師まがいの輩が出る心配がある。東電や経産省や
首相や官房長官の対応をみよ。藤山雅行判事など少数の裁判官以外のヒラメ裁判官も同様に信頼
されていない。日本では比較衡量を裸のまま肯定することはまず無理である。

ただし新司法試験・法科大学院を通じて判例を盲目的に信じる者が急増したため将来どうなるか
は分からない。裁判官の判断を統制するどころか、裁判官に統制されることに疑問を持たない者
が普通になれば比較衡量もいいものだと感じるかもしれない。

>>934
規制の強度は、関連性や因果関係の判断そのものではない。関連性や因果関係の判断は、規制目的
の正当性や必要性を論証するためになされる。規制の強度は許容性の判断というべきだろうか。
LRAの基準のような判断で行うことになる。

受験では、関連性の判断において、その名称はともかく、因果関係とLRAの判断を行っているようだ。
だが、これらは厳密には区別して行われるべき性質の判断方法だと考える必要がある。もっとも
分かりやすい説明をしているのは、基本書レベルでは浦部法穂「憲法学教室」の人権の制限に関する
説明箇所であろうか。芦部＝高橋の本では明確ではない。

>>933
芦部に対する学会の期待は非常に大きかったと言われている。時国判事とアメリカのロースクールに行き、
帰国後司法研修所で憲法訴訟の講義をしたくらいである。有効・適切な憲法判断が実現するのではないか
と学会のみならず実務でも期待されたが、結果として芦部らは期待に応えることはできなかった。

芦部は人と接する場合は非常に紳士的で相手の人格を尊重し、教え子の結婚式では学生時代のゼミ論文
を披露するなどの気配りをするほどであったが、自説に固執する態度は尋常なものではない頑固者で
あったと聞いている。極めて優秀な最高裁調査官を説得できなかったのである。

その理由はいろいろあるが、１つには、判事も時の権力の意向に沿ったり、社会秩序を濫りに混乱させて
はいけないと考えたりして、言われてもないのに国側・権力側の立場をすすんで忖度し、命令されても
ないのに自ら国側・権力側の立場に立って国民を指導しようとする心情にあろうかと思われる。

これでは、憲法法理を言葉通りに実現・適用することなど不可能であろう。最高裁が審査基準論の導入に
消極的であったわけである。律令理性が日本を支配していると言われる所以であろう。三段階審査論も
おなじ運命を辿る可能性が高いであろう。

三段階審査で有名な慶應ローの人のＨＰを見たが、本格的な考察を
ＵＰしているわけではなかったのですね。まあ、これからでしょう。

慶應君は接合に関心があるようですが、私には駒村教授の試みは残念ながら
明るい見通しがあるとは思えないですし、最終的にはどなたがやっても
接合理論に成功したとの評価は受けないと思いますね。

問題は比較衡量の扱いをどうするかに焦点が絞られるんですよ。
伊藤正巳教授も佐藤功教授も一般論で終わりました。小林直樹教授も
個別的な考察には優れたものがあるのですが、やはり不十分でした。
比較衡量に対するぬぐい難い理論的不信感を克服しないかぎり憲法理論
不毛時代は続くでしょう。

宮澤先生じゃないけど、「比較衡量が恣意に流れないよう基準を立てるのが審査基準論」というのがイデオロギーになってるな
実際そうでないのに、あたかもそうであるように取り繕っている

「基準」として客観化してるはずなのに、全然一致を見ないのはなぜか？　なぜ道具概念としての優劣を決せられないのか？

>「比較衡量が恣意に流れないよう基準を立てるのが審査基準論」というのがイデオロギーになってるな

その通り。憲法「村」の掟なんだよ。それは個別的比較衡量を敵視するという点で一致するものだ。

>「基準」として客観化してるはずなのに、全然一致を見ないのはなぜか？

客観化してないよ。しようとしたができてないのが真実。

個別的比較衡量が良くないというのはアメリカの主張なんだよ。それをそのままそっくり
輸入したことから、おかしなことになったわけだよ。個別的比較衡量に対する批判である
�@何を対象とするんだ？、�A基準がないだろ？というのもアメリカから輸入したものだよ。
他人の争いを日本に持ち込んでどうするの？ってなもんだ。

ただ学者が日本の裁判所を信用してないという事情がアメリカべったりにさせたという事情
があったことは否定できない。

個別的比較衡量論を肯定するには、対象論と基準論のうち、対象論の再検討と、あとは判断過程
の様子を再検討する必要があろうかと思うね。批判されやすい判断過程としてオープンな
フォーラム形成、何を重視し何を軽視するのか、を本音ベースであきらかにする判決のあり方
を模索して、裁判所に対する信用を確立することが先決だと思うよ。信用されてないことを
裁判所が自覚しているから、上から下までひっそりしてるだろ。何もしゃべらないで結論だけ
というのが一番不信感を呼ぶ。そのための判断枠組みの設定ができればいいが、これは難問だね。
たぶんできないだろう。

よく知らないけど米国は州政府と連邦政府との区別がまず第一にあるわけでしょ
ドイツはますます知らないけどｗ、憲法裁判所が通常の系列とは別にあるんでしょ
そういう国の「連邦憲法」について違憲審査をする裁判所に求められる
客観性というやつと、日本でのそれとは同じでなくちゃならないのか

それに米国の違憲判断って、そういう多元性を前提に
合衆国の裁判所が自由の価値論、原理論を振り回して他の機関の判断を覆してきた
先例の積み重ねがあったうえで範囲、射程を明確にするように基準が細分化してきたイメージなんだが

逆に日本はもともと原理論も先例も何も無いところに基準だけ入れろとかいってきたせいで
目的手段以外の考量要素に目が届かなくなるわ裁判所の都合のいいようにつまみ食いされるわ…アホだ

>>944
それは芦部の墓前で言え。でなければ青柳に言え。

審査基準で要件立てても、結局、総合香料で、
個別比較考量と変わらない模範答案はよくみる。

いや青柳以外にも考査委員いるだろ

小山教授はここを見てるのかな？

見てるよ^^

論文による批判よりも、ここの批判のほうが鋭いからなｗ

こやまんこ
くぱぁ

>>941
実際の訴訟では
原告を勝たせるのか、国側を勝たせるのかの比較考量。
比較考量の中での実質的判断が結論を決める。
憲法訴訟理論は実質的判断をもっともらしく飾る形式であって中身はない。
ただ、学者がそれを言っちゃあおしまいだから
今後も、いろんな違憲審査の方法が出てくるよ。
そのうち中国とかインドの憲法訴訟理論なんかも出てくるかもｗ
実務家になろうとする者が憲法訴訟理論を追いかけても不毛。

おいおい、ここでは学説を議論してるんだよ。
判例に一貫した理論があると勘違いしてる輩もいるけどな。
これも一種の学説だわな。

宍戸君、処分違憲などありえるのかね？実益のある概念じゃないだろ？
（ｂｙ安念）

皆さんのように勉強が進んでいないので質問するのが憚られますが、偲んでお聞きしたいことがあります。
小山先生の本では目的の正当性が認められた後、1手段の適合性、2手段の必要性、3狭義の比例性を審査すると書かれていると思います。
そして権利の内容いかんによって審査密度を厳格にし、あるいは緩やかにすると書かれていますが、具体的には1、2、3のいずれの審査密度を変更するのでしょうか？

帝国憲法７５条『摂政を置く間（占領期間中）明治憲法は変更できない』

つまり日本国憲法は帝国憲法７５条違反

さて、小山剛教授が「作法」の改訂版を出すとの報に接した。

このスレでの問題意識など反映されないだろうが、あとがきに小山教授が書いたように、
従来の憲法論に新しいことを付け加えるものではない、という優等生的謙遜ではなく、
芦部流の違憲審査基準論との対決・克服・止揚を図るという本音を垣間見たいものだ。

比例原則のうち、適合性・必要性を審査基準論に解消するのかどうか。
教義の比例性（≒比較衡量）の検討方法をどのように構築するのか。
審査密度という段階論について審査基準の段階論への解消・代替を肯定するのか。
三段階審査論と違憲審査基準論との「接合」理論として The Third Way を提唱するのか。

こうした根本問題にどれだけの解答を用意しているのかを見てみたい。

>>955
小山「作法」を丹念に読んでみるといい。ちゃんと書いてあるから。

>>958
憲法の急所は参考になるかも

小山教授だけではないが、三段階審査論に対する批判は、他にもある。


まず、請求権的性格の人権制約の審査方法が審査基準論よりもラフに
なっている点をどう考えるのか。

次に、三段階審査論は立法裁量を忌避するものだが、判例の裁量論を
肯定すると、三段階審査論の出番が極めて限定的になる点をどう考えるのか。

そして、学説的には、高橋和之の三段階審査論批判にどう答えるのか。

このスレとは直接の関係はないが、木村草太「憲法の急所」を見た。

公共の福祉は外在的制約説に立ち、その内実の分析をやろうとしてない。
狭義の比例性＝相当性という理解に立つが、その理論的難点には全く触れてない。

簡単に言うと、判例のように公益による人権制限を無条件に肯定し、個別的比較衡量
をも肯定する、という判断枠組みでいいというのが、木村のホンネのようだ。

事案分析の手法は参考になるが、違憲審査基準論や三段階審査論への理論的昇華などは
全く持って不十分だな。判例の準則とか学説の基準といった理論面はおまけにすぎない。

ボンクラ学生の目くらましにはちょうどいいかもな。プロには参考にならないから
事案分析ドリルといったものだと思ったね。

>公共の福祉は外在的制約説に立ち、

この時点ですでに新司法試験的に使えない本じゃん
買わなくてよかった・・・

>>962
君はどうせ新試には受からないから買わなくてもいいよ。
悪いけどその程度の理解じゃ論外だよ。

なにこの憲法バカ
アタマ悪そう

>>962
予備校本ばっか読んでそうなイメージ

プロｗｗｗ

>>961
たしかに、かなり理論的に荒い。痒いところ無視したような本だった。

>>967
抽象的にそれっぽいこと、言えば頭良く見えるって思っているタイプ？

絶対、ソウタはこのスレ読んでるなｗ

間違いないｗｗ

５５年組（１９８０（昭和５５）年生まれ），ガンバレ！

実際、三段階かいてもうかるんですかね？
それだけが不安です。

的確に書ける人はほとんどいない。昨年の１位の人も的確とは言えない。
保護範囲と正当化の関係を理解してないから。
一元論と二言論との違いといったらいいかな。
意外と使えないのですよ。

>>972
どちらも一長一短なんでしょうね。レスありがとうございました

ちなみに、まだ途中なんですけど疑問点ありましたので質問させてください。

結局、正当化の段階では適合性、必要性、狭義の比例性を検討すると書いてありましたが厳格な合理性の基準や明らかに差し迫った〜では前者は狭義の比例性を検討しておらず、
後者は狭義の比例性のみを検討しているように思えるんですけど、３つ全部を考慮する必要は必ずしもないということなんでしょうか？

>>973
厳格な合理性の基準等では、狭義の比例性の審査は、事実上、目的審査の段階で行われているので、心配ない。

>>974
ありがとうございました。ちなみに、あの三要件を普通に使う場合はないんですかね？
作法をよんでると、
厳格な場合：LRA類似のやつか、明らかに差し迫った危険
緩やかにする場合：合理的関連性か、明白性の原則
であって、普通に適用する場面がないとおもわれるのですがどうなんでしょうか？

http://blog.goo.ne.jp/kimkimlr

憲法の急所の人の2ｃｈを騒がしていた問題の回答が
完結したみたいだな

921 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2011/08/10(水) 22:39:04.11 ID:???
例の憲法の急所のブログ読んでただが
サラっとすごい事言ってたなあ

違憲審査基準論と呼ばれるものの内容を分析すると、
これ、ドイツ学派が比例原則って言ってるものの内容を整理してるだけじゃん、
というのが私の主張です。
（『急所』15ページ）

『急所』のこの箇所の理論水準については、非常に自信があります。

渡辺先生は、比例原則は手段審査に重点云々、としますが、
利益の均衡（狭義の比例性＝相当性）の箇所では、いやおうなしに
規制目的の重要度という目的審査をせざるをえません。

高橋先生も、比例原則（特に猿払判決）と審査基準は全然違うといいますが、
猿払判決と学説の決定的な違いは、審査の枠組みではなく、
「公務員の外観的中立性」という保護法益の重要度に対する評価です。
（猿払は、この保護法益を、極めて重要もー最高と評価しています。
　なので、この事案で、仮に厳格審査基準を適用していたといしても
　この評価を維持する限り、結論は有罪です

あげ

あげ

急所の批判がおおい。

批判っていっても誤字脱字が多いとか公共の福祉の解釈とか揚げ足とりみたいのばっかじゃん

肝心の内容面について理解して批判してる人いた？

趣旨が審査基準論を定型的に論じる問題ではないと述べている。審査基準論とはなに？文献支持してくれ。作法のどのへんかな？宍戸かな？