初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 133

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1氏名黙秘
本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は?」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。

[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/

[ 前スレ ]
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 133
ttp://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1242618677/
2氏名黙秘:2009/06/29(月) 10:12:01 ID:YN+aKqv5
133じゃなくて134でした。
すみません。
3氏名黙秘:2009/06/29(月) 18:44:51 ID:???
>>1
4氏名黙秘:2009/06/29(月) 22:58:55 ID:McHlD/WJ
公務員試験で出た問題について質問です。
国政調査権に関する問題ですが、

「裁判所には弾劾裁判や国民審査といった民主的コントロールがある」
という主張は、独立権能説と補助的権能説のどちらの論拠になるんでしょうか
5氏名黙秘:2009/06/29(月) 23:04:28 ID:???
>>4
補助的
6氏名黙秘:2009/06/29(月) 23:15:26 ID:???
>>5
ありがとうございました!

公務員板では意見が割れてたので質問させていただきました。
7氏名黙秘:2009/06/29(月) 23:32:31 ID:???
教えてください。
刑法です親族相当令が規定されていますが、
例えば夫婦間で窃盗が行われた場合、
離婚してから窃盗で訴えることは可能なのでしょうか?
その場合、刑罰に処せられるのでしょうか?
8氏名黙秘:2009/06/29(月) 23:53:22 ID:???
>>7
9氏名黙秘:2009/06/30(火) 01:02:19 ID:???
刑法の質問です。
間接正犯の「医者が看護師に毒を注射させる」という教科書事例で、医者が看護師に対して、
「あの患者は安楽死の同意をしたからこの薬品を注射してくれ」と言って嘘をつき、看護師に患者を殺させた場合、看護師には同意殺人が適用されるのでしょうか。
それとも正当行為として違法性が阻却されるのでしょうか。
教えてください、お願いします。
10氏名黙秘:2009/06/30(火) 01:06:51 ID:???
まずは、安楽死の刑法的効果をどう考えるかが問題となるね。

んで、この事案では安楽死の要件を備えていたのかいなかったのか。
そうして、安楽死の要件が存在すると誤信していたのなら、どういう論点になるかな?
11氏名黙秘:2009/06/30(火) 06:40:19 ID:???
刑事訴訟法の簡易却下って、
単独裁判体でその裁判官自身がする場合は「命令」らしいのですが、
なんで「決定」じゃなくて「命令」になるのでしょうか?
そもそも忌避申立てに対する裁判は「決定」のはずで、
単独裁判体なら一人でできるとはいえ、それは「裁判官」としての裁判ではなく、
「裁判所」としての裁判だと思うのですが。
12氏名黙秘:2009/06/30(火) 09:17:47 ID:???
>>9
まず、構成要件には該当するよな。
医者が嘘をついてるくらいだから、安楽死の要件は備えてないんだろうが、看護師は要件を備えていると思うに足りる理由があるのか。
安楽死の要件を備えていたら正当行為だろうが、これは客観的には要件を備えていないが、主観的には備えていたんだろう。
だとすると、シンプルに違法性阻却事由の錯誤で考えればいいんじゃなかろうか。
13氏名黙秘:2009/06/30(火) 09:52:11 ID:???
甲が駐車場でAの車に放火したところ、15メートル先にBの車があって(A車の周りにはそれしかない)、
Bが消火活動をしてその際負傷した。
この事例でBが負傷したことについては何罪が成立しますか?
過失致傷?
14氏名黙秘:2009/06/30(火) 13:03:54 ID:???
>>13
どこに過失があるんだ。
15氏名黙秘:2009/06/30(火) 13:16:50 ID:???
もう何も無い・・・
16氏名黙秘:2009/06/30(火) 14:44:57 ID:???
民法について教えてください。
基本書に物権的請求権は損害賠償できず、
占有訴権は損害賠償できるみたいな記載があるのですが、
両者は結局は不法行為で処理すればよいのではないでしょうか?
損害賠償できるとかできないって論じる必要があるのでしょうか?
17氏名黙秘:2009/06/30(火) 14:53:07 ID:???
占有訴権における損害賠償請求権の性質は不法行為に基づく〜だから、その通り。
18氏名黙秘:2009/06/30(火) 15:06:30 ID:???
>>17
15です。やはりそうですか。ご回答有り難うございました。
19氏名黙秘:2009/06/30(火) 16:59:25 ID:???
使用貸借について質問です。
あまり現実的でない設例なのですが、

Aは自己所有建物をXにタダで貸す約束をし、Xは3日後に同建物へ引っ越す予定だった。
しかし次の日、Aは事情を知っているYに同建物をタダで貸す約束をしてしまい、
翌日にYは同建物に引っ越した。
Xが入居を予定していた日に同建物へ来ると、すでにYが同建物に住んでおり、
出て行ってくれない。Aは行方をくらましている。XはYに対し何を主張できるか。

という事例があるとします。
この場合、債権契約である使用貸借には第三者への効力がまったくないから、
177条の適用の余地がない。
したがって、Yが単純悪意者の場合はもとより背信的悪意者の場合でも、
XはYに対し何も請求できない。
ということでいいですか?
20氏名黙秘:2009/06/30(火) 19:12:02 ID:???
結論は正しい。
ただ、そもそも使用貸借契約はAX間で成立してないのでは。(∵要物契約)
とすれば使用貸借には第三者への効力がないからといった説明は不要。
21氏名黙秘:2009/07/01(水) 00:35:42 ID:???
会社法について質問です。

従業員持ち株制度が株主平等原則に反しないという論証はわかるのですが
従業員持ち株制度が資本維持原則に反しないというにはいかなる論証をすればいいのでしょうか?
22氏名黙秘:2009/07/01(水) 00:40:49 ID:???
>>20
なるほど、そうですね。有難うございます。
Xはかわいそうですが
約束をしたら直ちに建物の引渡しを受けてしまうべきだったのですね。

あれ?
建物って、鍵を渡したら建物の引渡しはあったと認めていいですよね。
すると、AがXに鍵を渡し、使用貸借契約が成立したので、
Xは引越屋に依頼したりして3日後には家財道具を運び込む段取りでいたのに、
翌日にAがYにも建物の合鍵を渡してタダで建物を貸してしまい、
その日のうちにYが家財道具を建物に持ち込んで居着いてしまったという場合も、
Yの善意悪意背信的悪意にかかわらず、XはYに建物明渡しを請求できない。
ということでいいですか?
23氏名黙秘:2009/07/01(水) 00:51:26 ID:???
>>21
従業員持株制度ってそもそも資本維持に反する虞があるの?
24氏名黙秘:2009/07/01(水) 01:43:19 ID:???
従業員持株制度は資本維持とそもそも緊張関係にない。会社が株式を買い取る場合は自己株式取得の手続きに従えばよい。
25氏名黙秘:2009/07/01(水) 02:47:38 ID:???
このスレが適当か分からんのですが。
基本書に透明ブックカバーを使いたいんだけど、市販されてるヤツはことごとくダメだった。
内田民法に使えるようなA5サイズでビニールの透明ブックカバー知りませんか?
紙で作ってもいいんだけど、やはり透明がいいので。
26氏名黙秘:2009/07/01(水) 02:55:37 ID:???
>>22
鍵の受取により建物についての使用貸借契約の成立が認められるかは疑問ですが、
仮に成立するとした場合、その結論でよいです。
もちろんこれは契約に基づく明渡請求の話です。占有訴権は別論です。

>>21
資本維持原則は会社債権者保護を目的とする概念でしょう。
誰が株主となるかは会社債権者保護とは関係ないはずです。
そのため、その論証を考える必要はありません。
27氏名黙秘:2009/07/01(水) 03:52:17 ID:???
会社法で、
会社が「営利」目的たることは明文はなく、105条等から導かれる云々、
と言われています。
しかし、105条は、営利性を直接規定しているように思えます
なぜ明文がないという評価になるのでしょうか??
よろしくお願い致します。
28氏名黙秘:2009/07/01(水) 09:33:40 ID:???
>>22
背信的悪意なら信義則上Yの主張は制限される
でいいんじゃね
29氏名黙秘:2009/07/01(水) 10:31:16 ID:???
刑法総論の思考方法を読んでいるんですが、
大学生がレストランで飲食し、財布がなかったので、トイレの窓から逃げた事例が無罪となっています。
店員をだましていないので詐欺罪にならず、また支払を免れたことで財産ではなく財産的利益を得たし窃盗罪も不成立にしています。
飲食している点で財産をえていると思うんですが、この先生の頭は大丈夫でしょうか?
30氏名黙秘:2009/07/01(水) 10:50:32 ID:???
大学生がレストランで飲食し、
財布を持っていなかったことに気づいたので、
店員に黙ってトイレの窓から店を出た
→犯罪不成立

大学生がコンビニで肉まんを買い、
渡された釣銭が多いことに気づいたので、
店員に黙って店の出入口から店を出た
→占有離脱物横領

これは早いうちに常識にしておきましょう。
31氏名黙秘:2009/07/01(水) 12:52:02 ID:???
基本的なことだと思いますが教えてください。
なぜ留置権は要物契約と言えないのでしょうか?
質権と同じく占有が要件だから要物契約と言えませんか?
32氏名黙秘:2009/07/01(水) 12:57:49 ID:9cvs7stE
憲法の私人間効力説の立場からの憲法価値の取り込みについて、
一般に709条においては、違法性の要件のの有無の判断に行われると書いてあるのですが、

「過失責任の原則」を@権利侵害の結果を行為者に帰属せしめるとともに、
A私人の合理的行動の自由を保障する、すなわち、13条の保障であるとするならば、

709条についての憲法価値の取り込みは、「故意・過失」の要件で考慮されるものであると
思ったのですが、どうでしょうか?

33氏名黙秘:2009/07/01(水) 12:58:25 ID:???
留置権は法定担保権だから、設定契約は締結しない。そもそも契約じゃないから要物契約でもない。
34氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:01:45 ID:???
32の意味はよくわからんが、違法性=権利侵害の検討のなかで、相関関係説にたって、侵害される権利が、憲法上の権利すなわち重要な権利であることを斟酌すればたりる。
35氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:06:56 ID:???
>>32
憲法学説は、おそらく、故意過失を主観的要件とする旧通説の立場における違法性段階で問題となると言っているのだろう。
平井説のような過失一元説にたてばもちろん過失の段階で問題となる。
つまり、民法上違法性と過失をどう解するかによって答えは異なってくる。
36氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:11:39 ID:???
>>32
あまり考えたこと無かったけど,
私人間効力の場面で不法行為が問題になる場合,
通常は私人間における人権侵害の救済という文脈で論じられることが多いと思われる。
この場合,侵害された被害者側の人権が問題とされる。
だから被侵害利益という意味で違法性の要件に憲法価値が反映されるんじゃないかな。

あなたが言うように,故意過失を13条の保障と関連させるのならば,
加害者側の人権(侵害する自由)を問題とすることになるように思える。


まぁ>>35が言うように民法学説次第なところもある。
37氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:15:03 ID:???
>>30
>大学生がコンビニで肉まんを買い、
>渡された釣銭が多いことに気づいたので、
>店員に黙って店の出入口から店を出た
>→占有離脱物横領

マジで?
一項詐欺じゃね?
38氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:16:25 ID:???
2項詐欺では?
39氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:22:20 ID:???
判例は無いと思うから学説次第だな。

受け取った後につり銭の間違いに気が付いた場合には,
1項詐欺は無いだろうけど。
40氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:24:17 ID:???
受け取ると同時に気付いたら告知義務があるから一項詐欺。
41氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:24:27 ID:???
>大学生がコンビニで肉まんを買い、
>渡された釣銭が多いことに気づいたので、
>店員に黙って店の出入口から店を出た
1項詐欺

>大学生がコンビニで肉まんを買い、
>店外にでてちょっとしてから
>渡された釣銭が多いことに気づいたが、
>そのままもらっといた
占有離脱物横領

>大学生がコンビニで肉まんを買い、
>1000円札1枚、2枚と渡し、
>「今何時だ」「3時です」「4枚、5枚、はい5000円」と渡し
>店員が「4200円のお勘定で、800円おつりです」とおつりを渡され
>そのまま店の出入口から店を出た
200円につき2項詐欺、800円につき1項詐欺
42氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:27:37 ID:???
>>40
不当利得返還請求権を免れたわけだろ?
おつりとしてもらった硬貨それ自体を返す義務があるわけじゃない
したがって2項詐欺だろ。
43氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:28:20 ID:???
>「今何時だ」「3時です」「4枚、5枚、はい5000円」と渡し
ワラタ
44氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:31:07 ID:???
>>33
有り難うございました。基本的なことが抜けてましたね。有り難うございました。
45氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:31:20 ID:???
>>42その場で告知する義務があるから、だまして金を多くとったと考える。一項詐欺。
46氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:33:21 ID:???
>>45
もらった後で告知義務が生じても
錯誤に基づく交付行為が無い(既に行われてる)と思うんだけど。

1項詐欺を肯定する学説もあるのかもしれないけどさ。
47氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:35:09 ID:???
>>42
どう考えるか見解が分かれうるが、一般的には
おつりを渡した瞬間はまだ店員の釣り銭に対する占有は
失われていないとして、1項詐欺を検討する。
占有が失われたなら不当利得として2項詐欺とする考えも論理的には
ありうるだろう。

占有概念、金銭の占有についてどう考えるかによって分かれる。
48氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:35:39 ID:???
甲はガラスをダイヤと偽ってAに売りつけ、
Aから現金100万円を受け取り、
甲は行方をくらましました。

Aは受け取った紙幣という物を返す必要はないから
不当利得返還請求権を免れたとして2項詐欺になる?
49氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:37:26 ID:???
>>48
それはこじつけだ。
その事例は金銭を騙取したことは否定できないだろう。
50氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:39:06 ID:???
>>49
じゃあ>>42もおかしくね?
51氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:40:46 ID:???
>>50
おつり事案は、おつりの金銭を受けとるために詐欺行為がなされたわけではない。
その後不当利得返還請求権が発生したのに、欺罔して返還しなかったという別個の詐欺行為が成立しているわけだ。
この違いわかるよね?
52氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:47:02 ID:???
1項だろうが2項だろうが、客がすぐに釣り銭間違いに気付いてる
場合は、不作為による詐欺が問題となる。
不作為の詐欺なので明確な処分・交付意思は被害者側にない。

また1項だと釣り銭の占有が切られる店外に出てちょっと後くらい、
2項だと不当利得返還請求権行使が極めて困難になる店外に出てちょっと後くらい
というように、いずれにしても既遂時期、交付・処分時期はほぼ同じ。

つまり1項か2項かという問題は、もっぱら釣り銭の占有がどの時点で
客に移ったと見るかの争いに尽きる。
一般的には手に渡ったから即占有は客へとは考えられていない。
53氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:48:01 ID:9cvs7stE
>>34-36
的確な回答ありがとうございますm(__)m
54氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:57:20 ID:???
>>51
相手方が錯誤に陥っていることを行為者が知り、
そのことを信義則上告知する義務がありながら告知しないことは、
不作為による欺罔だと思うんだ。

「大学生がコンビニで肉まんを買い、渡された釣銭が多いことに気づいたので、
店員に黙って店の出入口から店を出た」の事例だと、
・欺罔(「こいつ釣銭間違ってるけど黙っておこう」)
・錯誤(「僕はいまお客様に正しい額の釣銭を渡しているんだ」)
・処分行為(「まいどありー」と言って帰らせる)
・財物の移転(釣銭を持ったまま店外へ)
で1項詐欺になると思うんだ。

>おつり事案は、おつりの金銭を受けとるために詐欺行為がなされたわけではない。
>その後不当利得返還請求権が発生したのに、欺罔して返還しなかったという別個の詐欺行為が成立しているわけだ。
そのセンでいくと釣銭事例はたしかに2項詐欺になるけど、
じゃあ「店外にでてちょっとしてから渡された釣銭が多いことに気づいたが、
そのままもらっといた」の事例も同じだから2項詐欺でいいの?
55氏名黙秘:2009/07/01(水) 13:59:41 ID:???
私は1項詐欺が妥当と思っているが、なぜかというと、
釣り銭事例で2項詐欺とするということは釣り銭の占有が
手から手へ移った段階で移転するという扱いがまずいと思うからだ。

占有概念は釣り銭事例だけじゃなく、財産犯一般に関わる大きな概念で、
この事例で2項詐欺とすると、たとえば盗むつもりでコンビニで釣り銭と
同じくらいの大きさの物を手に取ったらその時点で窃盗既遂となる。
外形状普通の買い物客と見分けがつかない(不法領得の意思の有無でしか
区別できない)から、それが構成要件として妥当かという問題を生ずる。
構成要件の犯罪非犯罪区別機能を考えると、占有は店の外とかでやっと
移ると考えた方がいいのではないかと思う。

ということで、釣り銭事例ってのは財産犯における占有概念という大テーマ
にかかわる問題だと理解した方がいいと思う。
56氏名黙秘:2009/07/01(水) 14:00:09 ID:???
>>54
おつりを受取った時点で、店員から金銭の占有が移転したことは認めるのなら2項詐欺しかあり得ない。
だって、受取った硬貨じゃなくて、手持ちの硬貨を返金しても何の問題もないのだから。

店外に出て釣り銭が多いことに気づいたとしても、もちろん欺罔行為がないのだから占有離脱物横領
57氏名黙秘:2009/07/01(水) 14:00:11 ID:???
最初の>>29のレストランの事例に戻ると、

>大学生がレストランでカツカレーを注文し、
>カツカレーが出てきたのでこれを食べ、
>その後財布を持ってないことに気づいたので、
>トイレの窓から逃げた
犯罪不成立

>大学生がレストランでカツカレーを注文し、
>カツカレーが出てくるより前に財布を持ってないことに気づいたが
>まあいいやと思って、出てきたカツカレーを食べ、
>トイレの窓から逃げた
財物であるカツカレーを詐取したから1項詐欺

になる?
58氏名黙秘:2009/07/01(水) 14:02:24 ID:???
>>56
>おつりを受取った時点で、店員から金銭の占有が移転したことは認めるのなら
いや、おれは「まいどありー」と言って帰らせる処分行為がなされたあとに、
釣銭を持ったまま店外へ出るという財物の移転がなされると思うんだ。
>>55の「手から手へ移った段階で移転するという扱いがまずい」に賛成。
59氏名黙秘:2009/07/01(水) 14:06:13 ID:???
>>55が正論過ぎる。何か反論しようかと思ったけどやめた
60氏名黙秘:2009/07/01(水) 14:08:59 ID:???
>>55は事実認定(刑事訴訟法)の問題と犯罪論の問題を混同しているな。
61氏名黙秘:2009/07/01(水) 14:13:55 ID:???
議論が活発なのはいいことだけど、一応基本書の記述も書いとくよ。

山口各論P251より
(1) 釣り銭受領後、間違いに気づいたがそのまま立ち去った。
 → 遺失物横領
(2) 受け取る瞬間、間違いに気づいたがそのまま受け取った。
 → 告知義務肯定説では一項詐欺(多数説)、否定説では遺失物横領(山口)
(3) 釣銭受領後、店員に「今間違ってなかった?」と聞かれたが否定した。
 → 遺失物横領
 (気づいて返さない時点で遺失物横領が成立する。欺罔は不可罰的事後行為)
62氏名黙秘:2009/07/01(水) 14:16:38 ID:???
>>61
(3)は山口説からの結論だろ?通説からはどうなるんだよ?
63氏名黙秘:2009/07/01(水) 14:17:09 ID:???
秘密。
64氏名黙秘:2009/07/01(水) 14:25:13 ID:???
>>62
(3)は(1)の派生だから、通説でも同じなんじゃないの?
山口各論では、見解が分かれてるのは(2)だけになってる。

…まあ、そもそも山口はあんまり他の見解を丁寧に紹介する人ではないけど。
65氏名黙秘:2009/07/01(水) 14:33:26 ID:???
ok
66氏名黙秘:2009/07/01(水) 15:39:31 ID:???
民法は内田か我妻どっちがいいの?
67氏名黙秘:2009/07/01(水) 15:51:23 ID:???
>>26
ありがとうございます。
とすると、別途Xによる占有回収の訴えを検討することになるが、
占有回収の訴えは文言上「占有を奪われたとき」に限られ、
客観的には空き家である本問建物にYが入居することは「奪われた」とは言えないから、
Yの善意悪意背信的悪意にかかわらずXはYに建物明渡しを請求できない。
ということになるのでしょうか?
68氏名黙秘:2009/07/01(水) 17:02:54 ID:???
離婚後の養育費について
女が子供育てて、男が養育費はらってる。
女が子連れ再婚
この場合、男は養育費ストップしても良いでしょうか?
再婚男に第一次の養育ぎむがあるので。
69氏名黙秘:2009/07/01(水) 17:09:24 ID:???
>>66
八千草薫とアヤヤとどっちがいいのときかれても
???
70氏名黙秘:2009/07/01(水) 17:12:17 ID:???
>>68
再婚男に第一次の養育ぎむがあるので。

と簡単に言うけど根拠は?
71氏名黙秘:2009/07/01(水) 17:24:54 ID:???
非典型担保物権って当然のように認識されていますが、物権法定主義に違反しないのですか?
72氏名黙秘:2009/07/01(水) 17:25:14 ID:???
再婚男が養子縁組すれば第一次養育権は新しい夫にうつるけど
そうじゃなければ養育費支払い義務は免れない。
73氏名黙秘:2009/07/01(水) 17:34:59 ID:???
>>72
養育費請求権は
こどもの権利条約の考え方に従うと
子供があたらしいお父さんに養育費払えと言える。
養子にならなくても。
74氏名黙秘:2009/07/01(水) 17:43:27 ID:???
こどもの権利条約の趣旨は
女、元夫、再婚男の3人でめんどうみろということ。
ゆえに元夫は大幅減額して払えばよい。
75氏名黙秘:2009/07/01(水) 17:49:01 ID:???
おつ
76氏名黙秘:2009/07/01(水) 17:50:10 ID:???
>>73
>>74
おまえらこどもの権利条約よんでるのか?
信用できん。
77氏名黙秘:2009/07/01(水) 17:51:10 ID:???
そうですか。
78氏名黙秘:2009/07/01(水) 17:52:15 ID:???
初心者がこたえています。
どなたか、上級者さん、おねがいします。
79氏名黙秘:2009/07/01(水) 17:53:10 ID:???
初心者の答えとしては
なかなかのもんや。
80氏名黙秘:2009/07/01(水) 18:03:19 ID:???
刑法の質問よろしいでしょうか?
14歳未満の刑事未成年の行為については、責任阻却されて犯罪自体成立しないのか、犯罪自体は成立して処罰が阻却されるのか、どちらなのでしょうか?
私はずっと前者だと思っていたのですが、スタンダードの間接正犯の問題(母親が息子に強盗させたやつ)で、(13歳の)乙に強盗致死罪が成立すると書かれていたので、不安になりまして。
よろしくお願いします。
81氏名黙秘:2009/07/01(水) 18:08:47 ID:???
>>80
前者で合ってるよ。
82氏名黙秘:2009/07/01(水) 18:10:42 ID:???
>>80
後者が正解だよ。
83氏名黙秘:2009/07/01(水) 18:14:22 ID:???
>>60
だからどうすべきなのか、に触れないと反論の体をなさない。
84氏名黙秘:2009/07/01(水) 18:42:41 ID:???
>>80
学説によって異なるから、正解はない
基本書見ろ
85氏名黙秘:2009/07/01(水) 19:08:11 ID:???
>>84
処罰阻却という説はどの基本書に載ってるの?
86氏名黙秘:2009/07/01(水) 21:22:48 ID:???
責任能力がないということは
そもそも責任がないということです。
責任を阻却するという表現はまちがってる。
87氏名黙秘:2009/07/01(水) 21:31:37 ID:???
責任がないから犯罪は成立しない。
88氏名黙秘:2009/07/01(水) 21:32:40 ID:???
>>86
>>87
正解
89氏名黙秘:2009/07/01(水) 21:38:39 ID:???
それはどの本に載ってるんですか? 自分説?
90氏名黙秘:2009/07/01(水) 22:11:03 ID:???
>>86
構成要件が違法行為類型との説ならそれでいいが、
違法有責行為類型との説なら有責性が推定されるから
「刑事未成年で責任が阻却される」と言っても間違いではないだろう

処罰阻却ではなく犯罪自体不成立、との点には賛成
91氏名黙秘:2009/07/01(水) 23:22:22 ID:???
>>90
まちがいやゆうてるやろ、ぼけ。
92氏名黙秘:2009/07/01(水) 23:35:47 ID:???
責任能力がないのに責任阻却とは言わないのではないか。
責任阻却は誤りという説明に賛成します。
93氏名黙秘:2009/07/01(水) 23:37:28 ID:???
責任前提説と責任要素説で変わってくるのでは?
94氏名黙秘:2009/07/01(水) 23:47:25 ID:???
だから出典を示せって。
95氏名黙秘:2009/07/02(木) 00:27:00 ID:???
平野龍一
構成要件=違法行為類型
責任能力の欠如=責任阻却事由
96氏名黙秘:2009/07/02(木) 00:53:43 ID:???
不真正不作為犯の保証者説に関する質問です。

井田・講義刑法学総論p143によると
「もし結果の不発生を保証する義務を負う立場にない人……の不作為についても
構成要件該当性を肯定することにすれば,構成要件に当てはまる範囲が余りに
広範なものとなってしまう。他方で,「作為義務違反があったこと」というような,高度に
規範的な要素をそのまま構成要件要素とすることはできない。」
として,保証者的地位にあることを構成要件としているとなっています。

しかし,ここで疑問なのは,保証者的地位=作為義務を負う者となっているため,
どちらにしろ,規範的な判断が伴ってしまうんじゃないかということです。
とすると,「高度に規範的な要素をそのまま構成要件要素とすることはできない。」
という理由づけはできないんじゃないかと思うからです。

この点どのように理解すれば良いでしょうか。不作為犯は大谷,イトマコ,井田と
手近にあった本を読みましたが,どれも納得のいく内容になっていないので
質問しました。
97氏名黙秘:2009/07/02(木) 01:21:58 ID:???
>>96
井田には必ずしも詳しいわけではないけれど、
引用文中の前段は、「結果の不発生を保証する『義務』」に関する論述だから、
保証者的地位についてではなく、保証義務(つまり作為義務)についての論述じゃないかい。
すなわち、引用文はすべて作為義務についての記述であって、
前段は、「作為義務がない者の不作為についても構成要件該当性を肯定することは、その範囲が広きに失する」
後段は、「他方で、作為義務は規範的であるから、構成要件要素にはできない」
ということじゃないだろうか。

それらの前提から、
「『作為義務違反』を構成要件要素とするわけにはいかない…が、
作為義務違反を導出できる前提として主体が保証者的地位にあることが要求されている構成要件として理解するのである。
…要件としての保証者的地位と、そこから導かれる作為義務(保証義務)そのものとが区別され、
前者のみが構成要件要素とされて、
後者の作為義務は…『犯罪体系のいかなる場所にもあらわれない』ものとされる」(※1)
とするのではないかね。

(※1)井田良『刑法総論の理論構造』(成文堂、初版、2005)37頁以下
98氏名黙秘:2009/07/02(木) 01:24:17 ID:???
いわゆる二分説をとっているわけね?
9997:2009/07/02(木) 01:25:07 ID:???
>>96
あ、要するに、引用文中から「保証者的地位=作為義務」と考えたとすると、
その認識が誤りではないかと思うということです。
少なくとも理論構造では、両者は区別されていると思われます。
100氏名黙秘:2009/07/02(木) 01:35:21 ID:???
>>98
保証人的地位と保証義務を区別するのが二分説なら、二分説をとっているんだと思う。
ただ、一般的に二分説は、前者を構成要件要素、後者を違法性要素とするのではなかったですかね。
101氏名黙秘:2009/07/02(木) 01:55:01 ID:???
>>97
ありがとうございます。
しかし,私が言いたいのは保証者的地位=“作為義務”ではないのです。

言葉足らずだったと思うので,もう一度質問を書きます。

まず,保証者説について,これは「保証者的地位,……を不真正不作為犯における
記述されない構成要件要素であるとし,保証者の不作為のみが構成要件に該当する」
としています。理由付けは>>96に書いた通りです。

次に,保証者的地位について,「単なる道徳的義務ではなく,法的な作為義務,しかも
違反したときには刑法上の処罰規定に該当することを認めてよいほどの高度の
法的作為義務を負う立場のことである。」としています。

ここで,>>96で述べた疑問が生じるのですが,
まず,上のように保証者的地位を理解するのなら,保証者的地位の判断にあたって,
作為義務の存在は不可欠だと考えました。
ならば,保証者的地位の判断にあたって,「規範的な要素をそのまま構成要件要素
とできないとする」作為義務の判断が伴うはずです。
とすると,結局,保証的地位の判断は規範的なものとなってしまいます。

以上より「規範的な要素をそのまま構成要件要素とできない」とする理由付けが理解できない
という疑問が生じました。

自分の中でも上手くまとめきれていない問題なのですが,回答お願いします。
102氏名黙秘:2009/07/02(木) 01:59:32 ID:???
>>100
2分説と呼ばれるものとはまた違うようです。
もっとも,2分説についてはちゃんとした文献を読んだことないのでよくわかりませんが。

井田先生の仰る保証者説における作為義務は
(作為犯の場合の不作為義務と同様に)「犯罪体系のいかなる場所にもあらわれない」ものである。
とされています。
103氏名黙秘:2009/07/02(木) 03:00:27 ID:???
>>101
井田先生の本は読んだことないからピント外れのレスになるかもしれないが。

保証者的地位というのがいわゆる『保障人的地位』と同様の概念であるなら、
保障人的地位は作為義務と構成要件を直結させないための
いわばフィルターとして機能するから、
 > 規範的な要素をそのまま構成要件要素とできないとする
というのは、『そのまま』という部分に重点があるんだと思うよ。
104氏名黙秘:2009/07/02(木) 03:03:53 ID:???
>>102
同様の(違法要素か体系外かが決定的かという)意識があったので、>>100では留保をつけさせていただきました。
ただ、ここでの対立は保証人的地位と作為義務の区別を認めるか否かが決定的な点と思われるので、
一体説との対比という意味において、井田先生の見解も二分説”側”に分類されると考えてよいかなとも思います。
105氏名黙秘:2009/07/02(木) 03:06:02 ID:???
>>101
理論構造では、保証者的地位は「結果が発生しないように法的に保証すべき立場」としていますが、
講義刑法学総論の方が新しいと思いますので、>>101に引用された定義が正しいのだろうと思います(少し詳しくなりましたね)。

井田先生は、(少なくとも理論構造では、そしておそらく講義刑法学総論でも)作為義務が保証人的地位を導くのではなく、
保証人的地位が作為義務を導出するということを繰り返し強調しているので、>>101で引用された保証人的地位の理解もこれに沿う形で善解すべきだと思います。
つまり、保証人的地位とは、『「法的な作為義務…を」”負っている”立場』ではなくて、
文字通り、『「法的な作為義務…を」(保証人的地位があるがために)”負う”立場』と考えるのではないかと思います。
したがって、保証人的地位は、理論上は前作為義務の規範的評価を伴わない構成要件要素となると思われます。

もっとも、こう考えると、「保証人的地位の実体(”積極的な”定義)はなんですか?」という疑問があるわけですが、
少なくとも理論構造では応接は見当たりませんし、積極的な定義を示せないこと自体に対する批判は可能だと思われます。
また、この疑問を前提に、「保証人的地位の判定には作為義務の評価を伴う(実際上区別できない)」という主張は、二分説(”側”>>104)に対する批判として成り立ちます。


長くなりましたが、以上をまとめると、
>>96の疑問は、「保証人的地位と作為義務を分離することは不可能だ」という、二分説(側)一般に対する批判ということになると思いますので、
それはそれで的を射た疑問ないし批判だということになると思います。

ただ、井田先生は、あくまでも、作為義務が保証人的地位を導くのではなく、保証人的地位が作為義務を導出するとしている、
すなわち、保証人的地位の判断にあたって作為義務は考慮しないと考えているはずなので、、
今後、井田先生自身かあるいは二分説論者が、
保証人的地位と作為義務を区別した上で、保証人的地位を積極的に定義づけることに成功することがあるかもしれませんね。
10696:2009/07/02(木) 03:19:00 ID:???
みなさんありがとうございます。
ある程度すっきりすることができました。
107氏名黙秘:2009/07/02(木) 04:34:28 ID:???
刑訴についての質問です。
「強姦致傷→強姦」(告訴なし)は有名論点ですが、「強姦致傷→傷害」(告訴なし)については何か問題ありますか?
非親告→非親告だけど、強姦の部分を審理してるから、縮小認定出来るのかなと疑問に思いました。
108氏名黙秘:2009/07/02(木) 06:56:30 ID:???
>>107
強姦致傷と傷害じゃ故意が重ならないだろ。
109氏名黙秘:2009/07/02(木) 07:16:51 ID:???
傷害又は暴行を認識している強姦致傷も少なくないと思われるが
110氏名黙秘:2009/07/02(木) 09:19:00 ID:???
>>109
それは強姦に傷害の故意を含むかの問題では?
致傷では過失ないし、結果的加重犯だろう
111107:2009/07/02(木) 10:08:54 ID:???
説明不足でしたが、強姦の際に暴行を加えて数週間の怪我を負わせたが、結局強姦は未遂。
公判で、傷害は認定できたけど、強姦の犯意は疑いが残るような場合です。
112氏名黙秘:2009/07/02(木) 10:20:26 ID:???
それは普通に縮小認定可能だろ。
つーか、訴因の話をするときに罰条だけ比べても仕方ないよな。
113氏名黙秘:2009/07/02(木) 10:24:46 ID:???
>>95
その説は平野の大失敗。駆逐されつつある。
114氏名黙秘:2009/07/02(木) 10:35:25 ID:???
まじすか
115氏名黙秘:2009/07/02(木) 10:36:56 ID:???
さーね
116氏名黙秘:2009/07/02(木) 11:40:01 ID:???
>>113
それこそ出典だせよ
117氏名黙秘:2009/07/02(木) 12:47:10 ID:???
だよね
118氏名黙秘:2009/07/02(木) 12:50:21 ID:???
サンデーNEXT
119氏名黙秘:2009/07/02(木) 13:43:24 ID:???
疑うことの許されない権威はない。
120氏名黙秘:2009/07/02(木) 13:44:18 ID:???
出典もくそもねーよ。常識やん。
121氏名黙秘:2009/07/02(木) 13:45:51 ID:???
>>119
けれど、戦前の自らの言動については疑わない。
122 [―{}@{}@{}-] 氏名黙秘:2009/07/02(木) 14:01:19 ID:???
胃の中の蛙
大海を知らず
123氏名黙秘:2009/07/02(木) 17:41:00 ID:???
>>122
腸ザメに食われろ、
124氏名黙秘:2009/07/02(木) 19:22:47 ID:???
マンションの中にある他人のバイクを燃やすことによってマンションを燃やした場合、
108だけが成立するんですか?
それとも110Tと108両方成立して前者が後者に吸収されるんですか?
125氏名黙秘:2009/07/02(木) 20:10:48 ID:NCUoDqjQ
>>124
後者
126氏名黙秘:2009/07/02(木) 20:19:03 ID:???
その二つにはどういう違いがあるんだ。
127氏名黙秘:2009/07/02(木) 21:47:51 ID:???
請求の放棄・認諾、和解の無効・取り消しという論点について、
予備校の解答ではいきなり既判力の問題とすることが多いんですが
前提論点として、私法規定の訴訟行為への適用可能性を考えるべきですよね?
それで、私法規定が類推適用されれば、調書も無効になるんだから既判力はそもそも生じえないのであって、
結局「既判力をどう考えるか」という問題ではないような気がするのですが
128氏名黙秘:2009/07/02(木) 21:49:21 ID:???
>>127
その発想自体、制限的既判力説の結論の先取りにすぎない。
129氏名黙秘:2009/07/02(木) 21:56:40 ID:NCUoDqjQ
>>126
110で起訴できるかどうか
130氏名黙秘:2009/07/02(木) 21:58:08 ID:???
>私法規定が類推適用されれば、調書も無効になるんだから

ダウト
131氏名黙秘:2009/07/02(木) 21:59:02 ID:???
>>129
なるほど。
132127:2009/07/02(木) 22:03:53 ID:???
えと考え直してみたんですが
訴訟行為が無効になっても調書の記載は裁判所の行為であって無効にならない
→しかし、確定判決とは事情が異なるので既判力は例外的に排除される(制限的既判力説)
ということでいいんでしょうか
133氏名黙秘:2009/07/02(木) 22:06:37 ID:???
条文から割と素直に出てくる問題意識だと思うんだが。
確定判決と同一の効力とは何ぞや?既判力か?という入り方に違和感はない。
134氏名黙秘:2009/07/02(木) 22:12:01 ID:???
>>133
問題がたいてい「請求放棄の後に、錯誤にきづいた。この場合いかなる訴訟行為をなしうるか」という形式ででるので、
まず錯誤無効の主張が(既判力云々の前に)そもそも可能か検討する必要ありと思ったわけです
135氏名黙秘:2009/07/02(木) 22:37:57 ID:???
>>134
たしかに前提論点になるね。
錯誤無効規定の適用を否定するとそこで終わってしまうから、そこは肯定して、
次に調書記載がなされてるという問題であれば、その効力の問題を論じればよい。

>>130にあげた部分がおかしいのは変わりないよ。念のため。
136氏名黙秘:2009/07/02(木) 23:41:27 ID:???
ちがうよ。既判力があるなら基準時前の錯誤無効の主張は遮断されるから、やはり先に既判力の生じる範囲を検討すべきだよ。
137氏名黙秘:2009/07/02(木) 23:44:12 ID:???
刑事訴訟法の公平な裁判所の実現という点についてお聞きします。

刑事訴訟法ないし規則は、公平な裁判所を実現する観点より、
除籍・忌避・回避の制度を採用しておりますが、
上訴に関する規定をみると、除籍事由がある場合においても、
再審事由に該当する規定はないように思えますが、正しいでしょうか。
公平な裁判を受ける権利は、再審事由にしてもいいのではないかと考えるのですが、
いかがでしょうか。

また、忌避の申し立てについては、却下の場合に関する規定がありますが、
棄却の場合においては、一般原則に立ち返り、
上訴の規定によることとなるのでしょうか。

138氏名黙秘:2009/07/02(木) 23:48:39 ID:???
>既判力があるなら基準時前の錯誤無効の主張は遮断される

この命題自体が既に「錯誤無効の主張」が可能であることを前提としている。
139氏名黙秘:2009/07/03(金) 00:01:03 ID:???
いや、ちがうね。錯誤無効の主張が遮断されるかどうかは既判力の生じる範囲による。
140氏名黙秘:2009/07/03(金) 00:23:46 ID:???
>>138に対する返答としては、>>139は論点がすりかえられているのだけれども。
まあ、あなたがそれで説得的に論証できるならいいんじゃないの?
そもそも俺は>>135の順序と異なる順序で論証することが誤りだとは言ってない。
「A→Bの順序で説明できる」ということと「B→Aの順序で説明できる」ということは矛盾しないのだから。
どの順序で考え又は説明すれば理解しやすいか説得力があるかという問題にすぎない。
だから、>>135の順序を「ちがう」というあなたがその不都合性などの積極的な論拠を示さないと理由がないと思う。
141氏名黙秘:2009/07/03(金) 00:51:18 ID:???
あなたの考えは間違いだよ。だから、私の考えとあなたの考えは両立しません。既判力について勉強してください。
142氏名黙秘:2009/07/03(金) 00:57:14 ID:???
× 0点 理由を付しましょう。
143氏名黙秘:2009/07/03(金) 01:13:47 ID:???
民法について基本的なことですが教えてください。
「土地所有者に法定地上権は認められない」と記述があるのですが、これは土地所有者は土地を利用できないってことですか?
それとも逆ですか?
144氏名黙秘:2009/07/03(金) 01:27:57 ID:???
>142
ひとに教えを乞う態度でないので無視。
>143
事案をもう少し詳しく。おそらく土地所有者の利益を害するような法定地上権は成立せず、土地所有者は土地上の建物の存続を容認しなくてよいという意味では?
詳しい事案を教えてください。
145氏名黙秘:2009/07/03(金) 02:30:32 ID:???
川井の基本書に
「債権者AのためBが所有地に抵当権を設定し、Cが地上に建物を有し、
後日BがCより建物の所有権を譲り受け、抵当権が実行されDが土地を買い受けたとき、
法定地上権は認められない」とあるのですが、
Bに土地利用権は認められるのではないでしょうか?
ここで「法定地上権は認められない」という整合性がつかない気がするのですが…
146氏名黙秘:2009/07/03(金) 02:43:29 ID:???
>>145
その事案で法定地上権が認められると抵当権者Aが害される。
147氏名黙秘:2009/07/03(金) 02:43:44 ID:???
抵当権を設定した当時は更地だったんだろ?
いざ競売ってときに建物が建ってて,建物の土地利用権が残りますよ
ってことになったら,土地が高く売れない。
それだと抵当権者は更地として担保価値を考えてたんだから,非常に困ることになる。

だからBには土地利用権が認められない。
148氏名黙秘:2009/07/03(金) 02:49:27 ID:???
聞くところでは、底地は更地の約1/3の価格になるらしいね。
149氏名黙秘:2009/07/03(金) 02:55:20 ID:???
すいません…
更地ではないです。
抵当権設定時、土地・建物の所有者が異なる場合です。
土地利用権は認めらるのに法定地上権は認められないってどういうことなのかわからないのです…
150氏名黙秘:2009/07/03(金) 02:59:52 ID:???
>>149
Cの建物は抵当権設定時にはもうあったってこと?

それなら、Cには当然何らかの約定利用権(賃借権とか)があるはずなので、
これをBは譲り受けることになる。だから法定地上権なんていらない。
151氏名黙秘:2009/07/03(金) 03:09:25 ID:???
土地の約定利用権が認められるから法定地上権をわざわざ認める余地もないってことですね。
理解できました。
回答くださった皆さん有り難うございました。
152氏名黙秘:2009/07/03(金) 03:11:27 ID:???
すいません…
建物の約定利用権でした。
153氏名黙秘:2009/07/03(金) 03:21:08 ID:???
>>141
理由をきいているのだから、結論の繰返しは無意味です。

>>145
>>149
その事案では、BがCから建物と同時に土地利用権も譲受けています
(土地所有権と土地利用権が同一人Bに帰属しているため、原則的に土地利用権は混同消滅しますが、
土地がAの抵当権の目的となっているので例外的に存続します。民法179条1項但書)。
そして、競売により、この建物と土地利用権をDが買受けるため、
Dに法定地上権を認める必要性がなく、認められないということです。
154氏名黙秘:2009/07/03(金) 03:26:16 ID:???
横レスになってしまいますが、なぜ179条但書で抵当権者が害されるのですか?教えてください。
155氏名黙秘:2009/07/03(金) 03:32:06 ID:???
>>152
いや、土地の利用権であってるよ。

>>154
混同の例外は、抵当権者が害されるからではないよ。むしろ逆。
Aの抵当権を利用権によって(その限りで)排除する実益があるから利用権は消滅せず存続するんだよ。
156氏名黙秘:2009/07/03(金) 07:46:40 ID:???
>153は>136を読んでも理由が分からないほど民事訴訟法を理解していないのだから、このスレで回答などすべきでない。
157氏名黙秘:2009/07/03(金) 08:16:48 ID:???
>>155
遅くなってしまいましたがすみません。ご回答有り難うございました。
158氏名黙秘:2009/07/03(金) 09:40:13 ID:???
僕の通う大学は来月から2ヶ月休みになります。
無謀かもしれませんけど空きの2ヶ月間、独学で司法試験の勉強をしようと思います。
そこで、詳しい方に質問なんですけど
司法試験の勉強に役立ちそうな問題集、参考書を教えてくれませんか?
僕は、大学一年で、民、刑、憲の基礎的なことしか学んでません。
ホントは、予備校にも通うべきなんでしょうけど
お金がないので、一先ず独学で勉強することに決めてます。
159氏名黙秘:2009/07/03(金) 10:00:23 ID:h1kePooZ
つシケタイ
160氏名黙秘:2009/07/03(金) 10:02:21 ID:???
>>158
1年生なのに
夏のくそあついときにそんなことを考えてるおまえはあほや。
早起きして公園でラジオ体操してあさがおの観察日記つけて、
午前中アルバイトして、
午後は昆虫採集して、スイカ食って、
夜は小説をよめ。
161氏名黙秘:2009/07/03(金) 10:15:01 ID:???
>>156
そんなレスが通るなら何でもありじゃん。
理を尽くして議論しないと人を説得することはできないよ。
162氏名黙秘:2009/07/03(金) 10:20:19 ID:???
仲良くな


163氏名黙秘:2009/07/03(金) 10:33:11 ID:???
>>161
理をつくしても女は説得できないよ。
164氏名黙秘:2009/07/03(金) 12:32:17 ID:???
>>158
法学部であれば語学と講義の復習をするのが
司法試験的にも役に立つ。

スレ違いなのでほどほどに。
165氏名黙秘:2009/07/03(金) 14:32:56 ID:???
>>163
・必要条件と十分条件がごっちゃになっている。
なるほど理を尽くして議論したとしても人を説得できるとは限らないが、
人を説得できるのは理を尽くして議論した者だけだ。
・そもそも女を説得できるかできないかはここではどうでもいいので、
「理をつくしても女は説得できない」と挙げても何の反論にもならない。
166氏名黙秘:2009/07/03(金) 14:39:17 ID:???
既判力も理解してないくせに偉そうなことを言うな。
167氏名黙秘:2009/07/03(金) 15:06:57 ID:???
>>166
そんなレスが通るなら何でもありじゃん。
168氏名黙秘:2009/07/03(金) 16:52:51 ID:???
質問なんですが、騙取金による弁済と転用物訴権って分けて論じられていますが、
何が違うのでしょうか?
どちらも転用物訴権の問題のように思えるのですが。
169氏名黙秘:2009/07/03(金) 17:32:52 ID:???
賄賂罪について質問です。

公務員が将来担当するかもしれない職務に関して賄賂を収受した場合の処理で、
西田p460は、
「公務員が将来担当するかもしれない職務であっても賄賂罪の職務にあたるといってよい。
ただし、将来、その職務を担当する蓋然性が必要であろう。」
と述べています。

なぜ蓋然性が必要なのか良く分かりません。
よろしくお願いします。
170氏名黙秘:2009/07/03(金) 17:49:25 ID:???
>>168
何が違うって、事案も違うし規範も違うと思うけど…。

>>169
西田本を持ってないので西田先生がどう考えてるかは知らないけど、
山口各論P612には「職務行為と賄賂との対価関係を肯定するため」とあるよ。
171169:2009/07/03(金) 18:04:18 ID:???
>>170
ありがとうございました。
172氏名黙秘:2009/07/03(金) 18:09:39 ID:???
新司はどういったシステムなんですか?
択一のあとに論文でそのあとは何ですか?
173氏名黙秘:2009/07/03(金) 18:21:56 ID:???
>>169
西田の言ってることを信用してはだめだ。
しりめつれつだから。
174氏名黙秘:2009/07/03(金) 20:57:05 ID:???
>>172
樹海
175氏名黙秘:2009/07/03(金) 22:19:08 ID:???
会社法です

「常務取締役」の名称が354条の「株式会社を代表する権限を有するものと認められる名称」と認められるかどうか
について、葉玉100問(2版)374頁に次のような説明があります。

--引用
「例えば、

甲会社が非取締役会設置会社の場合には、
非取締役会設置会社における取締役は原則として、会社の代表権及び業務執行権を有し、

特に株式会社を代表する者を定めた場合には、それ以外の取締役が代表権を失うこととされている(349条)
 ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄
   ↓から

常務取締役の名称であっても代表権を有する名称と認められやすい。」
--ここまで

なぜ「特に〜失うこととされている」のくだり(下線部分)が理由になるのかがわかりません。

<疑問>
(1)「常務」取締役がいるのなら、それよりもエライ人がいると考えられるのが通常である。
   ↓
(2)「常務取締役」は、むしろ下線でいうところの「それ以外の取締役」にあたるから、
代表権を失うはずの取締役と考えられるのが通常である。
   ↓
(3)代表権を有する名称と認めらないのではないか。
176氏名黙秘:2009/07/03(金) 22:25:02 ID:???
>>175
その「から」は下線部分だけにかかっているのではなく、
「非取締役会設置会社における取締役は原則として、会社の代表権及び業務執行権を有し、」
の部分にもかかっているんだよ。
177氏名黙秘:2009/07/03(金) 22:27:44 ID:???
>>176
それだけならまだわかるのですが、下線部分にもかかりますよね。
下線部分についての<疑問>についてつっこんでいただけるとうれしいです。
178氏名黙秘:2009/07/03(金) 22:31:26 ID:???
だから
<原則・例外>だから、<原則>からすると認められやすい
と言ってるんだよ。
179氏名黙秘:2009/07/03(金) 22:31:29 ID:???
>>175
答えになってるかどうか分からないけど、
wikipediaの「代表取締役」のページの「表見代表取締役」の項目から引用。

 > なお、旧商法においては、社長及び副社長に加えて
 > 専務及び常務の肩書を付した場合についても規定されていたが、
 > 社会通念上、必ずしも専務及び常務取締役が代表であるとはいえないため、
 > 例示として不適切との考えから会社法ではこの二つは表見代表取締役の規定からは除外された。
180175:2009/07/03(金) 22:42:39 ID:???
>>178
ありがとうございます
会社の常識?がないので変なことを言っていたらすみません

>>178の論理が生きるためには
非取締役会設置会社では、代表取締役を選定することなく
「**取締役」という名称を付した取締役が数名いることはよくある
ということが前提にあると思いますが、そうなのでしょうか?


>>179
引用ありがとうございます。
こちらの引用が不十分でしたが、その点は取締役会設置会社で考慮されているようです。

「取締役会設置会社の場合には、取締役であるだけでは代表権を有せず、
社会通念からも常務取締役が代表取締役であることは多くなく、
354条が旧商法262条には例示として掲げられていた「常務取締役」を削除した…」
181氏名黙秘:2009/07/04(土) 01:24:30 ID:???
>>178が正解。ちなみにこの原則を各自代表の原則という。
非取締役会設置会社では、取締役には原則的に代表権があることから(各自代表の原則)
「常務取締役」についても代表権を有するものの名称と認められやすい、というだけの話。
これ以上の説明は必要ないと思う。

>>178の論理が生きるためには
非取締役会設置会社では、代表取締役を選定することなく
「**取締役」という名称を付した取締役が数名いることはよくある
ということが前提にある

別に論理的前提ではない。
よくあるもなにも、代取が選定されていようがいまいが、
取締役なのだから「**取締役」という名称を付しているのは当然のこと。
取締役が数名いることがよくあることか、というと、それはよくあることだが。
182氏名黙秘:2009/07/04(土) 02:06:30 ID:???
(1)「常務」取締役がいるのなら、それよりもエライ人がいると考えられるのが通常である。
   ↓
(2)「常務取締役」は、むしろ下線でいうところの「それ以外の取締役」にあたるから、
代表権を失うはずの取締役と考えられるのが通常である。


ここで論理が飛んでるね。

「エライ人」というのが、「株式会社を代表する者」に該当しなければ、
「それ以外の取締役」(常務取締役を含む)が代表権を失うことにはならない。
いくら内部的順位付けを定めたところで、「株式会社を代表する者」を定めなければ、
「それ以外の取締役」(常務取締役を含む)の代表権は失われない。
183氏名黙秘:2009/07/04(土) 10:46:08 ID:0yeN1KIq

民法の辰巳肢別本の910問目について質問です(共同抵当の問題)。
事案は以下のとおりです。

・AがBに対して1000万の債権を有している
・この債権を担保するため、Aは、物上保証人Eの所有する不動産甲(価値900万)、および同じく物上保証人Eの所有する不動産乙(価値600万)に、それぞれ1番抵当権を設定
・不動産甲には2番抵当権者Cが、不動産乙には2番抵当権者Dがいる
・Aが、不動産乙を先に競売にかけた

解説によると、この場合、392条が適用されて、乙地上の2番抵当権者Dは、同時配当における割付額に従って甲地上のAの1番抵当権に代位することができるようになります(最判H4.11.6)。

理屈としてはわかるんですが、具体的に数字を当てはめて考えてみると、Cは、同時配当がなされた場合と比較して不利な立場におかれることになるのではないか、と思うのですが……。
つまり、同時配当が行われれば、不動産甲の割付額は600万で、Cは、900万−600万=300万分を甲から手に入れれるはず。にもかかわらず、不動産乙から配当がなされると、Cは甲から一銭も手に入れられなくなるように思われます。
判例の考えによれば、不動産甲については、まずAが400万をとり、残りはD(もしくはDの債権額によってはE)がとっていってしまうことになるので。

長くなってすみません。何度考えてもわからないもので……。どこが間違っているのか教えてください
184氏名黙秘:2009/07/04(土) 11:27:19 ID:???
>>183
392条2項をよく読むべし。

乙が先の時、1000>600なので600万円全額がAへの配当になり、
同時配当に比べて200万円の配当を受けられなくなったDは
「その弁済を受ける抵当権者が前項の規定に従い他の不動産の代価から弁済を受けるべき金額を限度として」
他の抵当権を代位行使できる(392II)。
つまり、Dは、A(その弁済を受ける抵当権者)が同時配当(前項の規定に従い)のときに
甲から配当を受けたはずの600万円を上限として(他の不動産の代価から弁済を受けるべき金額を限度として)、
Aの甲への抵当権を代位行使できる。
仮にDの債権額が600万円以上だとしても、それを越える分はCに優先できない。
そうすると、Cは同時配当だろうが乙が先だろうが、600万円まで我慢すればいいということになり、
同時配当より不利になるということはない。
185氏名黙秘:2009/07/04(土) 11:57:37 ID:???
なるほど。
186氏名黙秘:2009/07/04(土) 14:51:59 ID:???
AがBに抵当実行しようとしたところ、占有者がいて、
それが抵当権設定者から市場の半分くらいの賃料で賃借していた場合、
抵当権者はどんな請求ができますか?
187氏名黙秘:2009/07/04(土) 15:02:29 ID:???
抵当権は物権、すなわち物に対する権利なので、
「AがBに抵当実行」という状況はありえません。
188氏名黙秘:2009/07/04(土) 15:03:59 ID:???
ちなみに、それを善解しても質問自体があまりに抽象的かつ漠然としすぎていて回答不能です。
思いつきで質問するのではなく、具体的な問題にぶちあたったときに質問されたし。
189183:2009/07/04(土) 15:07:17 ID:0yeN1KIq
>>184
レスありがとうございます。

Dが600万までしか甲に代位できない、ってことはわかるんですが、そもそも甲地については、1番抵当権者のAが400万円とっていってしまってる状況なんですよね?(1000万−600万)
そこからDによる代位によって甲からとられたら、結局Cは甲から一銭もとれない気が。
あれ?そもそもAは甲からとれないのか?わけわかんなくなっちゃった……
190氏名黙秘:2009/07/04(土) 15:50:32 ID:???
>>183
>>189

> 残りはD(もしくはDの債権額によってはE)がとっていってしまうことになるので。
ここが間違い。
Dがとっていけるのは、乙不動産の負担分を超える分の200万円についてのみ。
191氏名黙秘:2009/07/04(土) 15:54:58 ID:???
>>189
>>184ではないが。
その事案のように、先順位の共同抵当権者Aが異時配当をし、一部弁済しか受けてない場合は、
実行していないほうの不動産(甲)に対して残債権(400万)につき未だ先順位抵当権を有しているから、
Dが甲に代位できるのは、甲の割付額(600万)から上記残債権額400万を控除した200万に代位できるにすぎない。
もともとDは乙につき、乙価額(600万)から割付額(400万)を控除した額(200万)しか把握していなかったことに気づけば簡単。
192氏名黙秘:2009/07/04(土) 16:05:40 ID:???
>>189
Aが400万円、Dが600万円とれるわけではない。
DはあくまでAに「代位」するのであるから、
Dの600万円というのは、Aの400万円を包含する。
つまり、Aの400万円を含む600万円の代位がDに認められる。
じゃあ、Aの400万円とDの600万円の関係は?っていうのが、
一部弁済と代位の問題。
通常は、抵当権者が優先すると解するので、
そうすると、結果的にDが甲不動産からとれるのは、>>190にあるように200万円になる。
基本的な考え方は>>184の通り。
193氏名黙秘:2009/07/04(土) 16:08:29 ID:???
うざい
194175:2009/07/04(土) 16:08:51 ID:???
>>182
疑問が解消しました!

>「エライ人」というのが、「株式会社を代表する者」に該当しなければ、
>「それ以外の取締役」(常務取締役を含む)が代表権を失うことにはならない。
>いくら内部的順位付けを定めたところで、「株式会社を代表する者」を定めなければ、
>「それ以外の取締役」(常務取締役を含む)の代表権は失われない。

このご指摘はまさしく

>>180の引用>
>>178の論理が生きるためには
>非取締役会設置会社では、代表取締役を選定することなく
>「**取締役」という名称を付した取締役が数名いることはよくある
>ということが前提にあると思います

という私の疑問に対する適格なご指摘でした。
ありがとうございました。


>>181
私の不勉強ゆえお手数をおかけしてしまいました。
ありがとうございました。
195183:2009/07/04(土) 16:11:15 ID:0yeN1KIq

>>190
>>191
>>192
あぁ〜そうか!
392条2項における『その弁済を受ける抵当権者が前項の規定に従い他の不動産の代価から弁済を受ける金額』っていうのは、この事案では、600万ではなく、600万−400万=200万なんですね。
そもそもDは200万の価値しか把握していなかったんだから、甲に600万分も代位できるようにするわけないですもんね。
ずっとわからなかったのでスッキリしました。
しかし自分の頭の悪さ加減に嫌になります……。
ありがとうございました。
196氏名黙秘:2009/07/04(土) 16:19:44 ID:???
一応正確を期すために言っておくと、
『その弁済を受ける抵当権者が前項の規定に従い他の不動産の代価から弁済を受ける金額』
は600万円だよ。
ただ、その範囲内でも共同抵当権者Aが400万円分優先するから、
Dがとれるのは200万円というだけ。
仮登記は600万円でうてるはず。
197183:2009/07/04(土) 17:00:21 ID:Qf3FC/Sc

>>196
なるほど!
『・・・金額』自体は600万だけれども、この事案で実際にDが甲からとれるのは、そこからAの優先弁済額を差し引いた200万だ、ということですね。
重ね重ねありがとうございます!
198氏名黙秘:2009/07/04(土) 18:18:51 ID:???
再審(民訴)の338条3項について質問です。

民事訴訟法講義案(改訂補訂版)347頁
3(1)再審の対象 第2段落

「同一事件に対する下級審判決と、これに対する上級審判決
(上訴を却下し又は棄却する判決)とがともに確定しておれば、
原則として、各別に再審の対象となる(大判昭11.7.31民集15-
1598)。」
   (中略)
「しかし、控訴審において控訴棄却の本案判決がなされた場合は、
第一審の訴えに対し、全面的に再審判がなされたわけであるから、
法は、第一審判決に対する再審の訴えを許さない(法338条3項)。」

・質問
後半(338条3項)の論理自体はわかるのですが、
前半の原則がわかりません。

「同一事件に対する下級審判決と、これに対する上級審判決
(上訴を却下し又は棄却する判決)とがともに確定」する場合とは、
いったいどういう場合なのでしょうか?
上訴をしたら「同一事件に対する下級審判決」は確定が遮断され、
上級審判決が確定することはあっても、
下級審判決が確定することはない気がするのですが。
199氏名黙秘:2009/07/04(土) 18:32:57 ID:???
判例の事案を見てみればわかるかも。
200氏名黙秘:2009/07/04(土) 18:34:21 ID:???
>>198
一審判決が破棄されたり取り消されたりしてないなら、
上訴棄却の判決の確定とともに一審判決も確定するだろう。
201氏名黙秘:2009/07/04(土) 18:34:21 ID:???
>>198
民訴116条1項を反対解釈すれば、上訴提起により下級審判決は確定するのでは?
202201:2009/07/04(土) 18:39:17 ID:???
大撤回します
203氏名黙秘:2009/07/04(土) 18:52:37 ID:???
>>199
時間がかかりそうなので^^;(笑)

>>200
おそらくおれは基本的な誤解をしていると思われるので、
この際もっと勉強させていただきたいです。

その場合、既判力はどちらの判決を基準に判断するのでしょうか?
内容的には同じでしょうけど気になりましたので。
204氏名黙秘:2009/07/04(土) 19:19:26 ID:???
既判力というと?
205氏名黙秘:2009/07/04(土) 20:17:57 ID:???
>>204
すみません、338条3項とは別の問題です。
既判力は確定判決の効力ですが、
確定判決が2つある上記のような場合には
どちらを基準にするのでしょうか。
206氏名黙秘:2009/07/04(土) 20:28:44 ID:???
その「既判力はどちらを基準にするのか」という質問の意味が分からん。
既判力はどちらの判決にもあるよ。
207氏名黙秘:2009/07/04(土) 20:56:30 ID:???
>>205
矛盾する判決がある場合には、後の判決が取り消されることになる。
前の判決と矛盾する場合が、上訴自由として規定されている。
208氏名黙秘:2009/07/05(日) 01:54:53 ID:???
>>205
第一審と控訴審で原則として訴訟物が違うことをまず知って(続審主義)。

控訴審は第一審への不服申立ての理由の有無を審査し、
理由があれば、場合により実体法の権利関係(=第一審の訴訟物)を審査する。
たとえば第一審で請求棄却、控訴審で公訴棄却となった場合、
第一審は請求に理由がないことについて判断したからそれについて既判力が生じるし、
控訴審は第一審の審判方法に誤りがないから(≠請求に理由がないから)、それについて既判力が生じる。
控訴審が控訴を認容して第一審へ差戻した場合も、
それは第一審の審判方法に誤りを認めただけで、権利関係自体の判断を示したわけではない。
控訴を認容して更に自判した場合には、控訴審自らが権利関係自体に判断したことになって既判力が生じる。

つまり、第一審と控訴審の訴訟物は別だから、それぞれ再審が認められるのが原則。
控訴審が第一審と同じ訴訟物への判断をしたときに限り
第一審の確定判決についての再審が認められないことになる(338III)。
209氏名黙秘:2009/07/05(日) 09:21:59 ID:???
物の瑕疵担保責任で不特定物についても適用を認める判例は、
不特定物については契約責任説によるということでしょうか?
210氏名黙秘:2009/07/05(日) 09:27:53 ID:???
判例を分類するなら法定責任説とする説明のほうが多いだろう。
不特定物の場合に契約責任説なんて説明はされてない。
211氏名黙秘:2009/07/05(日) 10:24:50 ID:???
きょうの日曜討論で自民党のおっさんが
アソウが集団的自衛権行使できるといえば
あしたからでも行動にうつせると発言してましたよ。
できるの?
212氏名黙秘:2009/07/05(日) 11:23:45 ID:???
>>210
ちょっと具体的な判決を示せなくて申しわけないんですが、
判例が種類物に瑕疵担保の適用を認めたとされる判決を念頭においています。
法定責任説に立てば、不特定物について瑕疵担保の適用は理論的には認められないはずで、
特定物→法定責任、不特定物→契約責任、というのは論理矛盾だと思うのですが。
さらに、判例によれば不特定物の瑕疵の判断基準時がいつになるのか、このあたりがよく分からないんです。

評釈読め、豚野郎と言われるかも知れませんが。読んでもよく分からないのです。
213氏名黙秘:2009/07/05(日) 11:54:18 ID:???
一般に判例は法定責任説を修正しているといわれてると思う。
(不特定物についても履行認容受領がある場合に瑕疵担保の適用を認めている)
これがどのような理論的基礎の上に成り立ってるかはわからん。
論理矛盾を起こしてると批判するのも一つの意見としてはありうると思う。

瑕疵の判断基準についてもそれを判示した判例をおれは寡聞にして知らないから,
その点は判断されていないのかもしれない。

判例が特定の学説に拠ってるとは必ずしもいえないから,
判例はあくまで判例として,学説とは切り離して理解したほうが
誤りが少ないと思う。
214氏名黙秘:2009/07/05(日) 12:39:43 ID:???
>>213
なるほど。判例が特定物ドグマや法定責任説に拠ることを示していない以上、判例を法定責任説修正論としてもそれが理論的に説明できるとは限らないということですか。
ということは不特定物の場合は、判断基準時等についても法定責任説から離れて契約責任説のそれに拠ってもよいということですね。
勉強になりますm(__)m
215氏名黙秘:2009/07/05(日) 13:21:17 ID:???
法定責任説に立てば不特定物について瑕疵担保の適用は理論的に認められないはず、
とは必ずしもいえないと思う。
法定責任説とは、その字義によれば、あくまで瑕疵担保責任は「法定」の責任とするだけで、
なぜ「法定」の責任が認められているかは、理論的に一義的に決まるものではないはず。
ただ、一般的にいわれている法定責任説からは、不特定物について瑕疵担保の適用を認めない、
というだけ。

特定物の場合は、その物を交付すれば債務の本旨にしたがった履行になってしまう。ゆえに法定責任が認められている。
という見解にたてば、不特定物について瑕疵担保の適用が理論的に認められないはず、というのはおそらくその通り。
(それでも修正の余地はあると思うけど。)
だが、そういう見解にたっていると思しき(最高裁)判例を、私は寡聞にして知らない。
216氏名黙秘:2009/07/05(日) 14:10:46 ID:???
固有必要的共同訴訟だから個人に当事者適格がないんですか?
個人に当事者適格がないから固有必要的共同訴訟なんですか?
217氏名黙秘:2009/07/05(日) 14:17:28 ID:???
固有必要的共同訴訟だから,個人に当事者適格が無い。
218氏名黙秘:2009/07/05(日) 15:44:59 ID:???
なんで登記には公信力がないの?
219氏名黙秘:2009/07/05(日) 15:47:37 ID:???
そういう制度にしたから。
220氏名黙秘:2009/07/05(日) 15:55:11 ID:???
>>218
登記事項証明書の実物を手にとればわかるよ。
ちょっと鼻のあたりにちかづけてみて。
コショウとかシナモンの臭いしないでしょ。
こうしんりょくなし。
221氏名黙秘:2009/07/05(日) 15:57:25 ID:???
ヨーロッパでは公信力ある国があるよ
大陸法と英米法をごっちゃにした馬鹿な起草者のせい
222氏名黙秘:2009/07/05(日) 16:08:23 ID:???
>>221
おまえは梅謙次郎より頭がよいとおもってるのか、ぼけ。
223氏名黙秘:2009/07/05(日) 16:10:02 ID:???
ウメケンね。
224氏名黙秘:2009/07/05(日) 16:15:30 ID:???
>>222
表現の自由を行使しただけだ、カス
225205:2009/07/05(日) 16:20:43 ID:???
>>208
誤解を察した上での説明ありがとうございます。
何を誤解しているのかがわかり、しかも338条3項の理解もできました。
控訴についても改めて勉強します。
お手数をおかけしました。

>>206
>>207
誤解が解けて、おっしゃっている意味が理解できました。
ありがとうございました。
226氏名黙秘:2009/07/05(日) 16:56:13 ID:???
>>208はすごいな。
俺には質問者が何を聞いてるのか全然分からなかった…。
227氏名黙秘:2009/07/05(日) 18:17:22 ID:???
誤解は5回ぐらいでとけるね。
228氏名黙秘:2009/07/05(日) 22:13:56 ID:???
調べてもわからない問題があるので教えてください。
BはAに対し、所有している店舗の動産を500万で所有権留保特約付きで売却した。
またAはCから営業資金200万を借り受けるにあたり、その動産を譲渡担保に供した。(動産はAがそのまま使用)
その後Aが、Bに対する債務、Cに対する債務を遅滞した場合、B・C間の優先関係はどうなるか?
229氏名黙秘:2009/07/05(日) 23:02:19 ID:???
所有権構成、担保的構成、折衷説のどれを採るかによって構成は変わるが
原則としてBが優先し、192条が適用されればCが優先する
230氏名黙秘:2009/07/05(日) 23:09:32 ID:???
所有権留保・譲渡担保のいずれも担保的構成で考えると、

Aは担保権付きで所有権を取得し、Cは担保権付きの当該動産に譲渡担保権を取得する。

先順位担保権者であるBがCに優先するのが原則。

Cは192条により完全な譲渡担保権を取得しえ、その場合Bに優先する。

たぶん
231氏名黙秘:2009/07/05(日) 23:12:31 ID:???
所有権留保で所有権構成をとる場合でも
無権利者であるAから譲渡担保の設定を受けたCはBに劣後する。
ただし即時取得によりBに優先する場合はある。
232氏名黙秘:2009/07/05(日) 23:20:03 ID:???
占有改定は問題にならない?
233氏名黙秘:2009/07/05(日) 23:32:08 ID:???
動産はAが占有してるから判例の立場だとCは即時取得できないね。
234氏名黙秘:2009/07/05(日) 23:35:05 ID:???
ああ占有改定してるのか。
それじゃ即時取得はダメだな。Bの勝ち。
235氏名黙秘:2009/07/05(日) 23:46:05 ID:???
即時取得がダメなら信義則でCを保護するしかないかな
236氏名黙秘:2009/07/06(月) 01:17:10 ID:???
刑法の条件関係における択一的競合についての質問です。

大谷先生とかは,「いくつかの条件について,それを択一的に取り除いたのでは結果は発生するが,
累積的に全部を取り除くとその結果が発生しなかったであろう場合には,そのいずれの条件についても,
条件関係が認められる」としています。

それに対して,井田先生は,「修正された公式によれば,たとえば,行為者が被害者の心臓を
撃ち抜いたが,同時に被害者の身体に落雷があったという場合で,どちらが死因となったか確定
できないときでも因果関係を認める結論となろうが,これは不当である。」と批判しています。

ここで因果関係を認める結論がなぜ「不当」なのか疑問が生じました。

まず,自分で考えたこととして,ピストルを撃っている以上殺人既遂となってもやむを得まいと思いました。
また,井田先生が考える因果関係が必要な実質的な根拠に沿って考えてもみました。
つまり,ピストルを撃って人が死んだということは,刑法規範がその行為を禁止することで回避しようとした
死亡という結果が生じているといえるから別に構わないと考えました。

後半については,井田説の理解として問題があるとは思いますが,井田先生があげられたケースで
因果関係を認める結論がなぜ不当なのかを教えて頂きたいです。よろしくお願いします。
237氏名黙秘:2009/07/06(月) 01:26:04 ID:???
>>236
被害者の死因が、心臓を打ち抜かれたことによるものか、それとも落雷によるよるものかが分からないのだから、
心臓を打ち抜かれていなくても落雷によって死んでいる可能性があることになる。
そうすると、条件関係の公式からは外れるため、殺人既遂の因果関係を認めるのは不当だろ。

大谷先生の見解は、結論の妥当性を考慮して、条件関係の公式を修正しているから、殺人既遂の因果関係を肯定できるが、
結局、それを支えているのは実質的な価値判断のみで、理論的な説明は必ずしも十分ではない。
井田先生は、条件関係公式の修正を認めない立場なんじゃないですかね。
238氏名黙秘:2009/07/06(月) 01:38:15 ID:???
一応、捕捉で、その事例が念頭においているのは、いずれの侵害も死因を確実に生じさせるという前提。
要するに、確実に被害者を死亡させる加害行為が二つあった場合に、どちらの行為から結果が生じたかが不明な事例。
つまり、原則論としては、井田先生のように考えるのが普通で、それが(結論として)不都合だから大谷先生は公式自体を修正しただけね。

ただ、毒薬事例(半致死量の競合事例と致死量の競合事例の比較)を考えると、結論としては、大谷先生が正しいと思われます。
その場合、繰り返すけど、通常の条件公式からは外れますけどね。
239氏名黙秘:2009/07/06(月) 01:47:21 ID:???
>>236
理由は、利益原則に反するから
教科書に書いてあるけど(講義の123頁)
240氏名黙秘:2009/07/06(月) 06:22:33 ID:???
>>237-239
ありがとうございます。すっきりしました。
241氏名黙秘:2009/07/06(月) 07:16:18 ID:???
信義則の使い方がイマイチよくわからないのですが、
>>235はどのようにして信義則を適用しようとしているのでしょうか。
242氏名黙秘:2009/07/06(月) 08:13:52 ID:???
>>235に聞くしかないな。
243氏名黙秘:2009/07/06(月) 13:35:31 ID:???
所有権留保で信義則といったらディーラー、サブディーラーの判例のことじゃないの?
詳しい事案がわからないうえにあの判例は譲渡担保の事案じゃないから射程外だろうけど。
ていうか所有権留保で信義則の話はテキストに書いてるだろ。
道垣内読め。
244氏名黙秘:2009/07/06(月) 13:48:56 ID:???
あの判例は権利濫用だけどな。
ともあれ、信義則や権利濫用を窺わせる具体的事情が何も示されてないのに、
「所有権留保と信義則」なんて定型的に覚えてる方が危ないよ。
245氏名黙秘:2009/07/06(月) 13:58:35 ID:???
235はただ考えられる構成を挙げただけなんじゃね?
対抗関係で劣後するうえに即時取得も無理となれば
あとは一般原則で保護するしかないかなってことでしょ?
詳しい事案がない以上適用できるかはともかくも
246氏名黙秘:2009/07/06(月) 14:23:48 ID:???
だな。
247氏名黙秘:2009/07/06(月) 14:29:33 ID:???
解決だな
248氏名黙秘:2009/07/06(月) 14:29:40 ID:???
旧試で書く事が思いつかなかったときの書き方だな
249氏名黙秘:2009/07/06(月) 14:34:27 ID:???
困ったときの信義則だな
250氏名黙秘:2009/07/06(月) 14:44:06 ID:???
質問こいよー
251氏名黙秘:2009/07/06(月) 15:20:37 ID:???
国労広島地本事件の「地本」は何て読むんですか?
252氏名黙秘:2009/07/06(月) 16:33:06 ID:???
硬性憲法であれば、その憲法は形式的最高法規性を有する。
形式的最高法規性を有すれば、その憲法は硬性憲法である。

上は正しいけど下は間違っている、でおk?
253氏名黙秘:2009/07/06(月) 18:22:04 ID:???
>>251
その用法は「地」を「ビニ」と読む極めて珍しいものです。
254氏名黙秘:2009/07/06(月) 18:24:08 ID:???
ちほん?
255氏名黙秘:2009/07/06(月) 19:06:46 ID:???
>>252
おk

「もっとも,憲法が最高法規であることは,憲法の改正に法律の改正の場合
よりも困難な手続が要求されている硬性憲法であれば,論理上当然である。」
(芦部4版12頁)なので,前段は正しい。

後段については,文献等は探せてない。
だけど国法上地位が直ちに改正手続の難易を決めるわけじゃないと思う。
(硬性憲法は最高法規制を確保するための手段として位置づけることができる,
最高法規性をみとめつつ,改正手続は法律と同じとすることが論理的に許されない
ことはない・・・はず。)なので,誤りだと思う。
256氏名黙秘:2009/07/06(月) 19:16:10 ID:???
>>251
国鉄労働組合広島地方本部の略なので、「ちほん」でいいです。
257氏名黙秘:2009/07/06(月) 19:48:43 ID:???
都会の警察組織にはすり係なるものがあると聞いているのですが、
すり係がすりの現場を現認しながら、財布が犯人の手に渡るまで(=既遂になるまで)
そのまま泳がせておくのになにか刑事訴訟法上の問題点はありますか?

また、仮に泳がせて財布が手に渡った時点で窃盗既遂になるとすると、
財布が手に渡る直前(バッグないし着衣等に手を入れた時点)で逮捕した場合(=窃盗未遂)
と、それほど悪質性等に大差ないと思うのですが、
この両者で刑責に違いは生じるのでしょうか?
一応未遂と既遂に分かれるけど、情状とかではほとんど大差ないのでしょうか?
258氏名黙秘:2009/07/06(月) 20:04:28 ID:???
なにをどう勉強していたらこういう疑問が生じるのかが知りたい。
259氏名黙秘:2009/07/06(月) 22:04:18 ID:???
?
260氏名黙秘:2009/07/06(月) 22:13:11 ID:???
支払意思、能力の無い本人によるクレジットカード詐欺について質問があります。
私は基本的にこの問題について、加盟店を被欺もう者、処分行為者、被害者と捉えています。
欺もう行為:加盟店は支払意思・支払能力に関心→取引上重要な事実→カードを見せることは、支払意思能力があると誤信させる行為であるから、欺もう行為に該当
錯誤:支払意思・能力に錯誤あり
処分行為:財物を交付している以上、処分行為はある
財産的損害:詐欺罪の保護法益は所持→瑕疵ある意思に基づき財物の占有を相手方に移転したこと自体が損害

よって、詐欺罪が成立する、と捉えています。
三角詐欺とかよく理解できません。
三角詐欺についてきちんと勉強すべきでしょうか。
それと、対面詐欺構成として、上記の理論は正しいでしょうか。
お願いしますです。
261氏名黙秘:2009/07/06(月) 22:24:34 ID:???
>>260
確実に代金を回収できるのに損害があるというのは常識的に考えてどうか
たとえば同意を得て親のクレジットカードを使ったら詐欺になるのか
262氏名黙秘:2009/07/06(月) 22:55:11 ID:???
>>260
加盟店はカード利用者に支払能力があるから商品を売るのかな?
支払能力の不足のリスクは当人にクレジットカードを貸与した信販会社が負うわけで,
普通,加盟店としてはカードが提示された以上信販会社から代金回収できるから
支払能力を気にしないと思うんですよ。
実際のところ暗証番号か署名を確認するくらいでしょう。

裁判例(福岡高判昭和56年9月21日)は,クレジットカードの制度と加盟店が
信販会社に対して負う信義則上の義務を理由にして,その点をカバーしてるけどね。

質問に答えるとすれば,三角詐欺についてはきちんと勉強するに越したことはない。
構成としては間違ってはいない。
ただ,詐欺罪に関しては欺罔行為や損害のところで激しい争いがあるから,
>欺もう行為:加盟店は支払意思・支払能力に関心
ここの部分をもう少し詰めて説明できるようになっておいたほうがいい。
263260:2009/07/06(月) 23:12:47 ID:???
>>261
そういう批判があるのは承知してます。
ただ、その批判をどう乗り越えるのかはよくわかりません。
三角詐欺構成がいまいちわからないんです。

>>262
ありがとうございます。そうですね、自分は福岡高裁の理論を用いています。
三角詐欺も勉強したほうがいいみたいですね。
損害については、「形式的個別損害説」に立つ場合加盟店からの財物交付となりますが
実質的損害説だと、立替払を受けられる以上、加盟店に損害は無いのではないか、という問題意識であってますか?

この場合、被害者は信販会社→欺もう行為は加盟店に向けられたもの→ここに不一致がある→そこで三角詐欺構成
みたいな感じなんでしょうか?
264氏名黙秘:2009/07/07(火) 07:19:12 ID:???
>>257は実務(修習中など含む)にでも出てきそうな疑問だな。
ま、この板では明らかにスレチだけど。
265氏名黙秘:2009/07/07(火) 09:24:35 ID:???
教えてください。
離婚後、訴訟で確定した妻債権は夫との財産分与の対象となりますか?(訴え提起時は離婚していない)
266氏名黙秘:2009/07/07(火) 10:39:52 ID:???
761条は、自己名義の配偶者の不動産を、自己の名前で処分した場合に、適用はありますか?
267氏名黙秘:2009/07/07(火) 10:48:19 ID:???
不動産の処分は日常家事には当たるまいて。
268氏名黙秘:2009/07/07(火) 10:51:48 ID:???
>>265
事案をもっときちんと書いてくれ。何を聞いてるか分からん。
269氏名黙秘:2009/07/07(火) 11:15:15 ID:???
すみません。
婚姻中の夫婦ABがAを原告としてC会社に賃金未払いの訴えを提起しました。(Bは原告ではない)
裁判中に離婚し、その後Aは勝訴してC会社に100万の債務名義を得た。
この時、BはAに財産分与としての50万の請求ができるか…という問題です。
270氏名黙秘:2009/07/07(火) 11:38:55 ID:???
>>267
だが不動産屋ならどうだろう?
271氏名黙秘:2009/07/07(火) 11:50:36 ID:???
>>269
小姑のようで済まないが,主語が夫婦ABで,述語が訴えを提起したなのに,
Bが原告ではないというのは,日本語として非常に違和感がある。

財産分与の請求ができるかは768条3項に書いてあるとおり,夫婦間の一切の事情による。
共働きで夫のほうが収入が多いとか,相当な財産を夫が妻に分与してる場合には
もちろん請求できないだろうし,夫が主夫で家事全般を行ってたような場合には,
妻の労働収入に対する潜在的持分が認められて,財産分与できることになるだろう。
基本的には資産形成に対する寄与の度合いで変わってくるんだと思う。

ただし,以上は私見なので特にソースは無い。
272氏名黙秘:2009/07/07(火) 11:59:32 ID:???
>>271
おまいの日本語の方がよほど問題だろ常識的に考えて
グループAが構成員Xを原告として訴えを提起した、という日本語はいくらでもあり得る。
日本語を法学的にしか解せず社会学的に解す能力がない者が弁護過誤を起こす
273氏名黙秘:2009/07/07(火) 13:05:28 ID:???
会社法908条(商法9条)1項と2項の区別がよくわからないんですが。

退任したのに登記が以前のまま→1項
就任してないのに登記だけされた→2項

こんな感じですか?
あれ、この場合どちらも「不実の事項」?
274氏名黙秘:2009/07/07(火) 13:24:51 ID:???
>>273
それで合ってる
275氏名黙秘:2009/07/07(火) 16:26:16 ID:???
取締役の責任で、「任務懈怠」について、
「任務懈怠」すなわち「善管注意義務違反」とする記述がよくありますが、
例えば、「承認なく競業した」「利益相反の承認を怠った」という明確な法令違背の場合、
そのような事実が直ちに「任務懈怠」になるのではなく、「善管注意義務違反」になることを認定して、
よって「任務懈怠」である、とすべきなのでしょうか。
276氏名黙秘:2009/07/07(火) 16:44:42 ID:???
旧商法時代は,責任の原因が法令・定款違反だった。
だから取締役の善管注意義務違反を介して,損害賠償責任を認めることが多かったと思う。
確かにその名残をときどき見かける。

会社法になってからは端的に任務を懈怠したかどうかの問題なので,
わざわざ善管注意義務違反を認定する必要は無い。
たとえば,競業の承認は,条文上取締役が負う義務だから,
当然取締役の「任務」にあたり,それを懈怠した以上責任を負うと説明すれば足りる。
277氏名黙秘:2009/07/07(火) 16:55:53 ID:???
横レスで補足すると、

法令上の義務違反を善管注意義務違反という形で構成すると、
善意無過失の立証責任が転換されてしまうため責任追及が難しくなる。
278氏名黙秘:2009/07/07(火) 17:02:19 ID:???
詳細な解説ありがとうございます。
法令違背は「忠実義務違反」になるように思いますが、
これも特に忠実義務違反の認定は不要という理解でいいでしょうか。
また、法令違背でなく「善管注意義務違反」とせざるを得ない場合として、
どういった類型があるでしょうか。
279氏名黙秘:2009/07/07(火) 17:25:38 ID:???
いや,現行法上,そもそも法令違反とか,善管注意義務違反とかを論じる必要が無い。
認定すべきなのは,取締役にいかなる任務(職務)が課せられているか。
そして,それを懈怠したといえるかどうか。

要するに,職務内容を決定するに当たって,個別の規定や善管注意義務を参照することになる。
個別の規定で直接義務内容が定められていない場合,たとえば,
経営判断上の誤りなどは,善管注意義務からすると,取締役としては当該問題について
どこまで調査して判断を行うべきだったのか(どういう職務が課せられていたのか)という点を
考えることになるんじゃないかと思う。

と,ここまで書いて自信が無くなって手元の江頭(ただし1版)を参照したら,
江頭先生は任務懈怠=善管注意義務違反と捉えているようだ。
以上の自分の理解は一般的ではない恐れがあるので,自分もこの点について
正確に理解している人のレスを乞うことにしたい。
280氏名黙秘:2009/07/07(火) 18:49:23 ID:???
>>278
判例・多数説は、同質説・一元説を採っているから、忠実義務違反と善管注意義務違反を厳格に区別して考えなくてよいと思います。
任務懈怠を認定する過程において、忠実義務違反ないしは善管注意義務違反にあたる具体的事実を認定していけばよいと思います。

他方で、異質説・二元説の立場で論じるなら、忠実義務違反と善管注意義務違反の別が意味をもつことになるので、
両義務の差異を述べた上で、当該事案ではいずれが問題になるのかを論じた上、問題となる義務の違反にあたる具体的事実を論じることになると思います。
281氏名黙秘:2009/07/07(火) 22:50:39 ID:???
法律というより歴史の問題かもしれませんが。
明治憲法の緊急勅令(8条)と戒厳宣告(14条)はどうやって使い分けていたんですか?
関東大震災の時に緊急勅令が出されたというのは聞いたことあるんですが。
282常識博士 ◆jYWduVufAw :2009/07/07(火) 23:45:30 ID:???
    _ξ
   /ノ \
  | (●)(●) 発動要件が全く違うだろ条文的に考えて……
  |  (_人_)) 戒厳令第一条
   \. `⌒ノ   戒厳令ハ戦時若クハ事変ニ際シ兵備ヲ以テ全国若クハ一地方ヲ警戒スルノ法トス
バン/ Y \
☆ イ . |   |
283氏名黙秘:2009/07/08(水) 00:10:15 ID:???
破産廃止となった場合、債務者は債権を払わなくてよくなるのでしょうか?

それと、新得財産が破産財団にふくまれないならば、個人資産が少ない場合で、定期的に一定の
収入が見込める場合、個人再生で弁済をするより、破産してしまったほうがいいのではないか、とおもうのですが、
どうなのでしょうか?

よろしくです。
284氏名黙秘:2009/07/08(水) 00:19:21 ID:???
>>283
前段について
破産廃止になったから債務を支払わなくてよくなるのではなくて
「免責を受けると」債務を支払わなくてよくなります。

後段について
基本的にはそのとおりです。
ただし、破産にもデメリットがありますから(欠格事由など)、それを避けるために民事再生に
よらねばならないケースがあります。
285氏名黙秘:2009/07/08(水) 00:29:21 ID:???
>>284
ありがとです。
免責になったら払わなくていいのはわかります。
ただ、破産廃止になった場合、破産財団を構成する財産がないということなので、その後の
支払いはどうなるのか・・、と疑問に思ったのです。

破産廃止になった場合は具体的に債務処理についてどのようなことになるのでしょうか?

おねいがいします・・。
286氏名黙秘:2009/07/08(水) 00:35:56 ID:???
>>228
判例の立場だと動産には後順位の譲渡担保権を認めてるから先に占有改定した方が優先するんじゃないんですか?
287氏名黙秘:2009/07/08(水) 00:43:24 ID:???
>>285
破産廃止事由を条文で調べてみてごらん。
要するに配当ができないということになる。

ただし、破産者が免責を受けられなければ、破産者は、破産時に存在した破産債権について債務支払を免れない。
288氏名黙秘:2009/07/08(水) 01:30:35 ID:???
監査役が343条の同意を与えない場合はどうすれば
289氏名黙秘:2009/07/08(水) 01:34:26 ID:???
団体の統制権と構成員の自由についてなんですが、
21条or28条で認められる統制権の範囲内といえるかが問題ではないのですか?
→統制権の範囲逸脱か否かは、その団体に認められる権利と構成員が侵害される程度で決する
→私的団体の場合民法90条←この判断に憲法の解釈を読みこむ(実質的(公的団体の場合とかも)には、構成員の何らかの人権を侵害し、その範囲が相当と認められない場合には統制権を逸脱するものとして憲法21or28条違反?)
この実質的には統制権違反になるか否かの規範として、@団体の性質・目的、A@と、問題行為との関連性、B構成員が被る不利益など

があるとの整理は不適切でしょうか。
290氏名黙秘:2009/07/08(水) 04:25:19 ID:???
検面調書の特信情況は、外部的事情によらなくても、供述の内容自体で判断できる。
というのが判例ですが、これだと、
調書の内容の方がリアルかつビビッドだというだけで容易に証拠能力が認められてしまう、
ということで学説から批判されてますよね。

では、学説の立場に立つ場合、調書ではまともなのに公判では意味不明の発言ばかりしている、
という理由で調書を採用することもできなくなるのでしょうか。
それとも、この場合は「外部的事情によった」ことになるのでしょうか。
291氏名黙秘:2009/07/08(水) 09:22:11 ID:5RH3iOKv
(死の結果を)「二重評価してしまうことになり妥当でない」

という表現があるのですが、

何で『二重評価』することを避けたがるのでしょうか?
=『二重評価してしまう』ことの何がそんなにいけない、
問題なのでしょうか?
(被告人の防御が大変になってしまうからでしょうか??)
292氏名黙秘:2009/07/08(水) 09:33:52 ID:???
>>287
ありがとうございます。

ということは新得財産とか関係なく取り立てられるということであってますでしょうか。
新得財産などの自由財産の概念は破産手続き中は債務者の最低限の生活保護のため破産財団を構成しない
だけであって、破産廃止の後は取り立てられるってことであってますでしょうか。

おねがいします。
293氏名黙秘:2009/07/08(水) 09:39:24 ID:???
>>291
量刑が重くなる可能性がある。
294氏名黙秘:2009/07/08(水) 09:47:34 ID:???
>>292
ok
295氏名黙秘:2009/07/08(水) 12:09:13 ID:5RH3iOKv
>>293
なぜに量刑が重くなるんですか?
296氏名黙秘:2009/07/08(水) 12:12:48 ID:???
死が二重に評価されているのであれば
二人殺した場合と同じに評価されるから
297氏名黙秘:2009/07/08(水) 13:15:15 ID:???
>>288
取締役としての選任議案提出には必ず同意が必要(343T)。
監査役の同意なしに提出するには、株主として提出すればいい(303・304)。
298氏名黙秘:2009/07/08(水) 13:17:57 ID:???
>>289
そこは一元説と二元説がある。その整理は、一元説としては一応適切だと思うよ。
299氏名黙秘:2009/07/08(水) 13:23:40 ID:???
>>290
学説にも色々あるけど、厳格な否定説からは認められないだろうね。
300氏名黙秘:2009/07/08(水) 15:51:14 ID:???
細かい点ですが
憲法76条2項後段は前段の確認規定ですか?

「行政機関が終審として行う裁判(所)」は「特別裁判所」に含まれるわけだから
301氏名黙秘:2009/07/08(水) 16:32:23 ID:???
>>300
1956年に出版された鵜飼信成 憲法 岩波全書の231ページに
従来の通説によれば、行政裁判所は特別裁判所に属しない。
(とかいてあって、新憲法ではこの説は採用できないというようなことがかいてある。)
 
302氏名黙秘:2009/07/08(水) 16:40:16 ID:???
>>300
ちゃんと憲法がかいててくれたおかげで
憲法9条のにのまえにならなくてよかったよ。
悪徳高給官僚は屁理屈つけて行政裁判所つくろうとするから。
303氏名黙秘:2009/07/08(水) 16:50:29 ID:???
>>300
「特別裁判所」に含まれるわけだから
_____________________________________
↑まあこれは君がそう思ってるだけで、通説ではあるが
 特別裁判所の意味は憲法には書いてないからね。
304氏名黙秘:2009/07/08(水) 17:06:40 ID:???
リッツ爺ってアフォだったんだな・・・
305氏名黙秘:2009/07/08(水) 17:25:49 ID:???
なかよくしろよ。
306氏名黙秘:2009/07/08(水) 17:31:18 ID:???
>>304
どこがアフォなの?みんなに教えてあげて。
307氏名黙秘:2009/07/08(水) 19:22:49 ID:???
民事訴訟法の質問をお願いします。

シケタイ(民訴第2版補正2版の512ページの表)によると、XY間の訴訟の目的物が、
訴訟係属前にYからZに譲渡されていた場合において、訴訟係属中にYからZへの
訴訟承継がなくても、XY間の訴訟の判決の既判力はZに及ぶようです。
そしてその理由はZを115条1項4号にいう所持者と同視して、115条1項4号を類推適用できるからだそうです。
これって誰の説ですか?
あと、通説はZに既判力は及ばないと考えますよね?

よろしくお願いします。
308氏名黙秘:2009/07/08(水) 19:25:57 ID:???
伊藤真に聞けよ。
通説ってなんのこと?
309氏名黙秘:2009/07/08(水) 20:16:12 ID:???
>>307
誰の説ですかって単なる調べモンじゃねえか。自分でやれよ。
310氏名黙秘:2009/07/08(水) 21:04:22 ID:???
通説とは東京近辺の多数のアフォ学者の説
数でものいわす。
311氏名黙秘:2009/07/08(水) 21:15:58 ID:???
>307 その説はよく見るけれど、誰の説かは知らない。通説は既判力は及ばないとしている。
312氏名黙秘:2009/07/08(水) 21:48:47 ID:2MdH3Vi3

会社法の質問です。
767条によると、合名会社・合資会社は、株式交換の当事会社となれません。これは何故なんでしょうか?
基本書等には『その実益がないから』というようにサラッと書いてあるんですが、どうもその意味がわかりません。
株式移転についても同様にわかりません。
よろしくお願いします。
313氏名黙秘:2009/07/08(水) 21:52:19 ID:???
無限責任社員の立場はどうなるんだよ?
314氏名黙秘:2009/07/08(水) 22:53:17 ID:???
>>312
現実にあまり利用されないから規定を設ける実益が薄いということだろう。
それに、他の再編行為の組合せで同様のことが実現できる。
例えば、合名・合資会社が株式会社Aを完全子会社化したい場合は、
@株式会社Aが株式移転により株式会社Bを設立し、
ABを消滅会社とする合名・合資会社との吸収合併
をすればよい。
315氏名黙秘:2009/07/09(木) 00:18:27 ID:Y+97I85z
>>314
確かにその方法でもA社を完全子会社にできますよね。
要するに、他の方法によっても目的を達することができるんだから、合名・合資会社に株式交換を認める必要はないってことですかね?その例だと、単純に合名・合資会社とA社との株式交換を認めたほうが手続も簡単だと思うんですが……。

>>313
それは株式分割の話じゃなくてですか?
株式交換はただの株のやりとりであって、株式分割のように権利義務の承継は発生しないのだから、『無限責任社員の立場』云々の話にはならないような気が。
316氏名黙秘:2009/07/09(木) 00:30:33 ID:???
>>315
要するにじゃねえよ。1行目を忘れるな。
現実にニーズがないのにわざわざ規定置くのか?
317氏名黙秘:2009/07/09(木) 05:54:25 ID:0nupQoPn
民事保全法65条に詐害行為取消権を保全するための仮処分における解放金に対する権利の行使という規定がありますが、そもそも詐害行為取消権を保全するための仮処分自体の要件効果は何ですか?お教え下さい。
318氏名黙秘:2009/07/09(木) 07:26:39 ID:???
仲良くな。
319氏名黙秘:2009/07/09(木) 07:47:36 ID:Y+97I85z
>>316
だからその『ニーズがない』理由がわからないんです。
合名・合資会社が株式会社を子会社化したいと思うなんてことはそもそもないってこと?
320氏名黙秘:2009/07/09(木) 09:48:52 ID:???
フレンドリー
321氏名黙秘:2009/07/09(木) 10:17:01 ID:???
19条からでてくる「沈黙の自由」と21条からでてくる「表現しない自由」の違いがわかりません
322氏名黙秘:2009/07/09(木) 11:04:37 ID:???
ありがとうございました。
323氏名黙秘:2009/07/09(木) 13:53:16 ID:???
刑訴の質問

公訴事実の同一性はあるが告訴が得られていない状態で、
不適法な訴因から適法な訴因へ訴因変更する事は可能ですか?
告訴なき親告罪→非親告罪への訴因変更というような感じです
自分は問題なく認められるような気がしますが、あっさり認めちゃっていいもんでしょうか?
324氏名黙秘:2009/07/09(木) 14:02:41 ID:dmFfT5UL
民事訴訟法の質問です。

一つ目に、甲⇒乙に対し、A土地引き渡し請求訴訟が認容されたのちに、
後訴で乙⇒甲に対し、A土地所有権確認訴訟が提起された場合、紛争の蒸し返しを
防止するために、判決理由文中への判断に既判力が拡張されるのでしょうか?
この既判力の拡張は、信義則(2条)の適用により、判決理由文中の判断に例外的に拘束力を認めたもの
とは区別されるのでしょうか?

ふたつめに、主観的範囲、客観的範囲を問わずに、たとえば、@既判力拡張の合理的必要性と
とA既判力の拡張により不利益を受ける者に対し、不利益を正当化できる手続保障が
なされるような場合には、既判力が拡張されるのでしょうか?

よろしくお願いします。
よろしくお願いします。
325氏名黙秘:2009/07/09(木) 15:13:06 ID:???
大事なことなので二度言いました。
326氏名黙秘:2009/07/09(木) 15:43:52 ID:???
>>324
そういう見解があるのかもしれないけど,
普通は既判力の拡張を認めない。
327氏名黙秘:2009/07/09(木) 16:39:51 ID:???
>>324
前段
「判決理由文中への判断に既判力が拡張される」ことはない。条文を参照すれば
わかるとおり、「主文」についてのみ既判力が生じる。判決理由文中の判断
に拘束力を生じることを争点項というが、効果として、既判力と同じであるが、
概念として同じではなく、用語を使い分ける必要がある。

そして、争点項を認めない見解も、結論においては、争点項を認める見解と
同様であり、その条文の根拠を信義則に求める。しかし、信義則の主張は、
あくまで主張制限であり、拘束力とは似て非なるもの。主張が制限される結果として、
拘束力を認めたことになるにすぎない。

後段
既判力を正当化される根拠は、その通り。しかし、条文にない運用をすることは
できない。ここに条文にないとは、類推適用を当然含むものであるが、
実質的理由のみで既判力による拘束力を正当化することはできない。
ただ,留保したいのは、たいていの場合、類推適用できる条文があるので
あって、類推適用できない場合には、既判力の拘束力を認めるべきでない事例
ということができる。
328氏名黙秘:2009/07/09(木) 18:19:27 ID:???
ちなみに前段の事案に信義則の適用はないと思うよ。
後訴の訴訟資料として前訴の資料が出てくるくらいだろう。
329324:2009/07/09(木) 20:01:16 ID:dmFfT5UL
>>325-328
回答ありがとうございます。
>>327
後段について、既判力の拡張(類推適用)のためには、
それなりの法律構成が必要で、それは、かなり限定された事例になるということでしょうか。
いずれにせよ、実質的理由のみで拡張というのは、かなり危ない考えをしていたようです。
>>326 327 328
前段につい
司法試験17年度の民事訴訟法の参考答案(伊藤塾教材)が>>324のように既判力の拡張により、
事案を処理していると思われる記述があったのですが、
今、手元にある基本書にも、その様な見解は紹介されておらず、
私、個人的としても、114条一項に抵触するように思います。
>>328
スタンダード(Wセミナー)の回答の方も見てみたところ、
信義則で処理していました。
「信義則に反し、訴えが許されず、
後訴裁判所は乙の請求につき審理判断し得ないと解する。」と論じています。
これは、訴え提起自体が不適法ないし、信義則により、
却下されるということなのでしょうか?

私個人としては、訴え提起が信義則により制限されるとすると、
前訴の基準事後の事情について考慮されず、行き過ぎではないかと思うので、
信義則上、前訴の主張と矛盾挙動となる後訴での主張は制限されるというのが、しっくりきます。
いずれにせよ、既判力その他効力についての理解が不十分のように思うので、
あらためて、再度検討してみたいと思います。
長々とすいません。
一応、出題趣旨のURLを載せておきます。
ttp://www.moj.go.jp/SHIKEN/17syushi-kohyo.html
330氏名黙秘:2009/07/09(木) 20:44:59 ID:???
>>329
平成17年の問題とは事案が違うようだけど…?

それと、信義則はそんなに単純に適用されないよ。
>>324の事案では、甲は中間確認の訴えによることができたんだから、
それをせずに乙からの後訴は信義則で封じるなんてできるわけがない。
甲の訴訟追行の拙さを乙に負担させることになってしまう。
331氏名黙秘:2009/07/09(木) 21:41:03 ID:???
抽象的な質問ですみません。

ローの教授たちが批判する際に使う「予備校風の答案」とはどのようなものなのでしょう?
私が考えるのは論証ブロックとかだと思うんですけど、その場合だとなぜだめなんですか?
332氏名黙秘:2009/07/09(木) 21:57:36 ID:???
>>331
読んでいて退屈だから
333氏名黙秘:2009/07/09(木) 21:59:07 ID:???
>>332
退屈というのは試験の点数にも出てくることなんですか?
334氏名黙秘:2009/07/09(木) 22:01:51 ID:???
予備校が出してる過去問集の参考答案を見れば良い。

そもそも中身が間違ってたりするし,
実際の試験ではあんな長ったらしい論証なんて書いてる暇はほとんどないし,
出題趣旨に応じて論述の量や内容を変える必要もある。
要するに論証の暗記と吐き出しは実際的じゃない。
あと,理解していないことが丸分かり。

>>333
印象点は実際のところ大きいようだ。
印象が悪いと辛口になって答案の全体の得点に影響が出てくる。
335氏名黙秘:2009/07/09(木) 22:04:50 ID:???
>>334
そうなんですか・・・。
気づいた間違いとかは直してるんですけどね。
がんばります。
336324:2009/07/09(木) 22:16:47 ID:dmFfT5UL
>>330
すいません、事案が全く違います。

確かに、>>324の事例では中間確認の訴えを求めるべきであり、
平成17年の事案とは事情が全く異なると思います。

ご指摘ありがとうございました。

337氏名黙秘:2009/07/09(木) 22:29:39 ID:???
>>331
予備校答案とは小学生時代の夏休みの宿題に
デパートで買った昆虫の標本をもっていくようなもの。
先生にひと目でばれる。
ぶさいくでも手作りのほうが評価される。
338氏名黙秘:2009/07/10(金) 00:50:56 ID:???
>>331
答案のメリハリがつかないから。
機械的に論証の吐き出しをすると,
メインじゃないところをやたら厚く大展開するようになる。
339氏名黙秘:2009/07/10(金) 02:52:20 ID:???
保護責任者が要保護者を不保護により死に致らしめたとして、
殺意がなければ219条が適用されるが、
殺意があれば結果的加重犯である219条を適用することはできない。
そこで、重い故意があった方が刑が軽くなるという不均衡を防ぐためには
殺人罪の作為義務と218条の保護義務は同一に解する必要がある。

と考えてみたんですがどうでしょう?
でもこれだと、219条が不作為の殺人未遂罪に解消されてしまうか…
340氏名黙秘:2009/07/10(金) 06:18:39 ID:???
行為共同説を前提とすると、
認定すべき「共謀」は、共同する行為自体であって、
各自の「故意」は別に認定するってこと?
そうすると、共謀の体系的位置付けはどこでしょうか?
主観的な意思の連絡を、実行行為とかより先に検討したら、まずいかな?
341氏名黙秘:2009/07/10(金) 07:32:57 ID:???
ありがとう。
342氏名黙秘:2009/07/10(金) 10:13:27 ID:???
どうも。
343氏名黙秘:2009/07/10(金) 11:32:11 ID:???
>>339
不作為の殺人未遂と219条も故意で区別できるはず。
344氏名黙秘:2009/07/10(金) 11:47:06 ID:TX8IBo/P
「職務行為の適法性」の3要件のうち、
「要式・方式の履践」というものがありますが、
大概のテキストにはいきなり何の説明もなしに、さも当ったり前のように
「その3、要式・方式の履践が必要とされる」と書いてあります。

それはそうだろ、当たり前だろ、とばかり、
今まで気にも留めなかったのですが、最近急に、・・なぜだろう?と思い
気になって仕方ありません。

何ゆえに、「要式・方式の履践」が必要とされるのでしょうか?
単純に憲法の適正手続きに由来するだけなのでしょうか?
345氏名黙秘:2009/07/10(金) 11:49:43 ID:???
>>340
前段:
行為共同説に限らず、どの説からも共謀と故意は別物。

中段:
共謀は客観的構成要件。

後段:
先に行為や因果関係を見ないと、共同正犯理論の適用が分からない。
行為者が全部実行してれば共同正犯とかいわなくても単独犯で帰責できるし、
逆にまったく実行行為をしてなければ共謀共同正犯の話になる。
346氏名黙秘:2009/07/10(金) 11:57:33 ID:???
>>344
ある職務行為が適法か違法かどうかを判断するのに、
法律に書いてある手続がきちんと履践されてるかどうかは
わざわざ憲法とか持ち出さなくても当然に重要なファクターだと思うが。
347氏名黙秘:2009/07/10(金) 12:09:25 ID:???
>>343
なぜ故意だけで区別されるのか。それが問題だ。
348氏名黙秘:2009/07/10(金) 12:16:53 ID:???
通説は故意で区別するね。
なぜといわれても基本書にもこれといった理由は書いてないが、
殺人が故意犯で遺棄致死が結果的加重犯だから
素直に考えて故意で区別するとしか言いようがないんじゃないかな。
349氏名黙秘:2009/07/10(金) 12:20:15 ID:???
218条の故意がある場合、生存に必要な保護をしないことの認識があるから、常に殺意はある。
219条と199条を故意の存否で区別することが不可能であることは確定的に明らか。
350344:2009/07/10(金) 12:31:36 ID:???
>>346殿

そうですよね。

いやはや、なんか妙にわからなくなってしまい、
抜けられない意味不明なドツボに落ち込んでいました・・。

ああ、よかった。

本当に、ありがとうございました。
351氏名黙秘:2009/07/10(金) 12:39:17 ID:???
>>349
本気にする人が現れるからそういう冗談は止めたほうが良い。
352氏名黙秘:2009/07/10(金) 12:43:33 ID:???
だよな〜
353氏名黙秘:2009/07/10(金) 13:20:21 ID:???
偶然だが、今出ている2つの疑問は、保護法益から考察することができる。

まず、公務執行妨害罪における手続きの履践についてであるが、
公務執行坊が財の保護法益は、公務(の遂行)であり、
当然に保護されるべきは、保護すべき公務のみである。
重要な手続きを履践していない公務など要保護性に欠ける。

次に、保護責任〜についてだが、通説は、故意で分けている。
これは通説が、保護責任〜の保護法益を身体の安全としてとらえていること
に由来する。
客観的な法益侵害の危険性は、殺人罪と重なり合うことが多い。
それにもかかわらず、両罪の存在意義を踏まえるのであれば、それは殺意に
求めるほかない。
なお、近時では、客観的危険性事態に相当な差異があるだろうとの指摘がある。
354氏名黙秘:2009/07/10(金) 14:16:17 ID:???
保護法益の違いを強調すれば
218条の保護義務と199条の作為義務をなぜ同一視できるのか、という疑問もわいてくる
355氏名黙秘:2009/07/10(金) 14:54:24 ID:???
>>351
反論できないとはw
356氏名黙秘:2009/07/10(金) 14:57:37 ID:???
生命の安全を含めていない。
357氏名黙秘:2009/07/10(金) 15:00:38 ID:???
反論も何もネタじゃなかったのか・・・。
358氏名黙秘:2009/07/10(金) 15:04:01 ID:+Loklgix
同時破産廃止になった場合、債権者は泣き寝入りしかないのでしょうか?

また、配当が終わったら、以後は回収できなかった債権は取り立てできないのでしょうか?

お願いします。
359氏名黙秘:2009/07/10(金) 15:10:02 ID:???
同時破産の場合,破産者が法人の場合は,債務者が解散するから泣き寝入り。
自然人の場合は,免責されたら泣き寝入り。免責されなきゃ請求できる。
配当が終わって手続が終了した場合も同じ。

こういう事態(=債権回収ができなくなる事態)に対処するために,
人的・物的担保という法技術があるわけです。
360氏名黙秘:2009/07/10(金) 15:21:27 ID:???

この質問は初学者ですらないレベルだろ。
361359:2009/07/10(金) 15:25:26 ID:???
1行目を訂正
同時破産 → 同時廃止
362氏名黙秘:2009/07/10(金) 15:27:25 ID:???
>>357
最近の教科書なら必ず紹介されている議論だけど?
363氏名黙秘:2009/07/10(金) 15:52:16 ID:???
「最近の教科書」じゃなくて、どれに載ってるのか教えてくれ。
364氏名黙秘:2009/07/10(金) 16:05:02 ID:???
>>360
だな。倒産ってもともと借金を帳消しにする制度なんだから、
イコール債権者は泣き寝入り。これは基本中の基本。
たしかに一見不当だが、貸し手は利益を得ているのだから貸倒れのリスクを負担すべきだし
債務者を奴隷にするわけにもいかないのだから、免責を認める必要がある。
そしてこのような重大な効果をもたらすのだから厳格な手続が要求される。その手続が倒産法。
365氏名黙秘:2009/07/10(金) 16:17:20 ID:???
>>364
その説明は倒産と免責を混同してる。
366氏名黙秘:2009/07/10(金) 16:46:22 ID:1ZKVaGIP
刑法です。
・構成要件該当する
・○○罪に該当
・罪の成立
・有罪


どう違うのでしょうか?
367氏名黙秘:2009/07/10(金) 16:52:06 ID:???
>>366
そのレベルであれば、教科書嫁としかいいようがない。
368氏名黙秘:2009/07/10(金) 16:55:20 ID:???
歴代最高裁判事でアホベスト3はだれですか?
理由もね。
369氏名黙秘:2009/07/10(金) 16:59:19 ID:???
横尾和子 
社保庁長官時代にマサージテェアは職員の仕事の能率をあげるために絶対必要
ジャパネットの社長のようなことを言ってた。
370氏名黙秘:2009/07/10(金) 17:05:48 ID:???
田中耕太郎
供述調書を読んでると
雲のすきまから富士山がみえるように
真実が発見できる。
といって誤判した。
371氏名黙秘:2009/07/10(金) 17:54:34 ID:???
六法全書はなに使ってるの?
372氏名黙秘:2009/07/10(金) 19:14:55 ID:???
刑法です。
行為という意味がよくわかりません。
殺人の行為と書いてあったとき、被害者が死んだことは行為に入りますか入りませんか。
373氏名黙秘:2009/07/10(金) 19:22:32 ID:???
そりゃ結果だ。
374氏名黙秘:2009/07/10(金) 19:24:34 ID:???
行為論がわからんってのなら禿同だがそれは違うだろw
375氏名黙秘:2009/07/10(金) 19:24:51 ID:???
禅問答の予感
376氏名黙秘:2009/07/10(金) 20:10:21 ID:???
民訴の質問です。
引換給付判決における「〜と引換に」という部分には
限定承認のように既判力に準じた効力があるのでしょうか?
377氏名黙秘:2009/07/10(金) 20:14:01 ID:???
質問です。
Aが物件Bを担保に銀行Cから1000万円を借りたのち、破産した場合、破産時における被担保物件Bの
価値が500万円までさがっていた場合、優先して弁済がうけれるのはその物件の500万円だけですよね?

おねがいします。
378氏名黙秘:2009/07/10(金) 20:20:58 ID:???
>>377
基本的に、別除権の行使としてはそのとおり。
(ただし、当該担保権の内容がわからないので500万円全部取得できるかは断言できないけれども)

あと、 500万円に加えて破産債権を行使できるかどうかという問題があるので、その点も確認しておくこと。
379氏名黙秘:2009/07/10(金) 20:50:10 ID:jWb0Oo/F
制限故意説(人格責任論からの)による38条3項の解釈には、
「本文と但書の意味を分断してしまう(条文の解釈上無理がある)」
という批判があるとのことですが、

この制限故意説によると、38条3項本文については
「法律の規定(違法性)を知らないことは故意の成立を妨げない」
と解釈し、

但書については
「意識の可能性があっても、それをもつことが困難であるために
違法性の意識を欠くときは、故意の成立は妨げないが、非難可能性が
減少するので、刑が軽減される」

と解釈するのだそうですが、
この二つの文章のどの辺りが分断、というか
条文解釈上の無理があるのでしょうか?

一生懸命二つの文章を読み比べているのですが、どこに無理があるのか
矛盾するのか、分断するのか、わからないのであります。
380372:2009/07/10(金) 21:33:14 ID:???
たとえばナイフで人を殺す場合で、
ナイフで刺すのが行為なのか、ナイフで刺して被害者をナイフの傷による出血ショックで死なすことが行為なのか
どっちなのかということです
死んだことが行為に含まれないと構成要件に該当する違法で有責な行為といえないと思います
381氏名黙秘:2009/07/10(金) 21:34:32 ID:???
>>380
残念ながら両方の意味で使うので空気読んでください
382氏名黙秘:2009/07/10(金) 21:58:09 ID:???
>>380
殺人罪の既遂の構成要件はたしかにきみの言うとおりだけど、
その未遂は別の構成要件
基準的犯罪類型(構成要件)と従属的犯罪類型(構成要件の修正形式)
383氏名黙秘:2009/07/10(金) 22:01:20 ID:1JyBJmLU
>>379
制限故意説によると38条3項本文は違法性の意識がいらないという意味である一方、但書は例外的な場合には期待可能性がなくなるとしていることになるからだそうだ。
384氏名黙秘:2009/07/10(金) 22:59:38 ID:dugwFb8r
民法に関する質問良いですか?瑕疵担保責任570条について。契約責任説だと
不特定物売買でも瑕疵担保責任を肯定する。では、買主が1年間の除斥期間
内に特に苦情をいったり等して権利保存しなかった場合、買主にはどんな
権利が認められるのでしょうか?基本書よんでもよくわからないので教えてください。
385氏名黙秘:2009/07/10(金) 23:08:32 ID:shPt5Uod
この人↓の言ってることは正しいのでしょうか?
教えて下さい。


149 :以下、名無しにかわりましてVIPがお送りします:2009/07/10(金) 22:31:36.60 ID:FW2r+gn/0
ロー出て法務部で働いてる俺がマジレスしちまうと
同意傷害は罪に問われない
したがってある程度の暴行を許していた1がいる手前
客観的に見て警察が動いたとしても1の飼い主が罪に問われる線は薄い
まぁこの辺は刑事の話

仮に民事で傷害の損害賠償を取ろうとしても契約自体の公序良俗違反で債務不履行の線はない
だから純粋な不法行為で戦うことになるが、この場合立証責任は1にある
だから1が有能な弁護士を雇わないとまず勝てない

結論としてあまり警察沙汰にしても1に利益はないって結論になる
386氏名黙秘:2009/07/10(金) 23:13:27 ID:???
>>385
>>1
スレ違い。
387氏名黙秘:2009/07/10(金) 23:15:49 ID:1ZKVaGIP
>>372
「構成要件がなにをあらわしているのか」 ということに尽きると思います。


388氏名黙秘:2009/07/10(金) 23:18:04 ID:???
>同意傷害は罪に問われない
これ少なくとも一般論としては思いっきり間違ってる。
事案がわからんので他の部分についてはなんとも胃炎が。
389氏名黙秘:2009/07/10(金) 23:26:37 ID:???
>>382
未遂は構成要件に該当しないがゆえに未遂なわけだが。
390氏名黙秘:2009/07/10(金) 23:27:55 ID:???
構成要件に該当しなきゃ非犯罪だろ。
391氏名黙秘:2009/07/10(金) 23:29:33 ID:???
未遂犯は構成要件に一部該当する行為です。
結果が欠ける場合と因果関係が欠ける場合とに分類される。
392氏名黙秘:2009/07/10(金) 23:38:42 ID:???
未遂は,「既遂犯の」構成要件の一部に該当する行為。
未遂は,既遂犯の構成要件を修正した「未遂犯の」構成要件に該当する行為。
393氏名黙秘:2009/07/10(金) 23:51:39 ID:???
なるほど。無罪の場合は無罪の構成要件に該当するわけか
394氏名黙秘:2009/07/10(金) 23:56:34 ID:???
修正された構成要件って言葉くらい聞いたことがあるだろ。
395氏名黙秘:2009/07/10(金) 23:57:09 ID:???
>>393
犯罪不成立には犯罪不成立の構成要件に該当することが必要?
わけわからん。
396氏名黙秘:2009/07/10(金) 23:57:24 ID:???
>>393
その通り。正当防衛の場合は正当防衛の構成要件に該当するから無罪になる。
397氏名黙秘:2009/07/11(土) 00:01:34 ID:???
>>396
それはどの本の何ページに載ってますか?

構成要件は違法行為類型だと思っていたので…。
398氏名黙秘:2009/07/11(土) 00:07:11 ID:???
消極的構成要件って、確か山口も言ってなかったっけ。
手元にないから確認できんが。
399氏名黙秘:2009/07/11(土) 00:07:34 ID:YMFo7E6B
>>372
>被害者が死んだことは行為に入りますか入りませんか。
行為というより「結果」でしょう。
行為主体と客体とをよく確認すること。
400氏名黙秘:2009/07/11(土) 00:08:56 ID:???
消極的構成要件要素の理論にたっても、
違法性阻却事由が不存在であることが構成要件だから

正当防衛の場合は構成要件不該当であることは明らか、
401398:2009/07/11(土) 00:10:43 ID:???
あ、そうなんだ。
まあ俺は396じゃないし、消極的構成要件理論も名前しか知らんけど。
402376:2009/07/11(土) 00:13:59 ID:???
すいません。流れかけてるので、誰かお願いします…。
403氏名黙秘:2009/07/11(土) 00:15:07 ID:???
404氏名黙秘:2009/07/11(土) 00:16:29 ID:???
>>388
被害者の有効な同意が行為前に存在し外部に表明され行為に社会的相当性があれば
違法性が阻却されて罪に問われないんと違うの?
405氏名黙秘:2009/07/11(土) 00:27:35 ID:???
>>367
議論の余地はある。それを認める見解は知らない。
406405:2009/07/11(土) 00:29:10 ID:???
アンカーを訂正。
>>367ではなく正しくは>>376でした。
407常識博士 ◆jYWduVufAw :2009/07/11(土) 00:37:00 ID:???
    _ξ
   /ノ \
  | (●)(●)
  |  (_人_)) TatとHandlungの区別をつけるべきだろ
   \. `⌒ノ   独逸的に考えて……
バン/ Y \
☆ イ . |   |
408氏名黙秘:2009/07/11(土) 00:37:35 ID:???
>>379
遅レスだが
38条3項の本文と但書に関して

厳格故意説はどちらも法律の規定(条文)について定めたものと読む。
(条文知らなくても故意がなかったとはいわせないけど、条文誤読してたら考慮するかも)

責任説はどちらも違法性の意識について定めたものと読む。
(違法性の意識と故意は無関係だけど、違法性の意識がなかったら考慮するかも)

制限故意説は、質問者が引用している通り、本文は条文について、但書は違法性の意識について定めたものと読む。
その意味で分断されているという批判があるんだと思う。
409氏名黙秘:2009/07/11(土) 01:03:50 ID:???
「証明責任の分配と主張責任の分配は一致する」
といわれますが、
これは証明責任の分配につき法律要件分類説をとった場合にのみ当てはまることですか。
あるいはそれとは無関係に常に当てはまるのですか。
410氏名黙秘:2009/07/11(土) 01:13:09 ID:YMFo7E6B
主張しないことによる敗訴の『危険負担』 ですので、一致するのは当然

証明活動とは意味が異なる
411氏名黙秘:2009/07/11(土) 01:50:11 ID:???
ということは
証明責任の分配が決まれば主張責任の分配が決まる
逆もまたしかり?
412氏名黙秘:2009/07/11(土) 01:56:15 ID:???
>>409
問題研究よみなよ・・
413氏名黙秘:2009/07/11(土) 05:43:12 ID:???
>>340
共同正犯の成立要件は難しいです。わたしもよくわかりません。
共謀の体系的位置づけについてですが、百選T97事件の嶋矢解説に参考になる記述があるので引用しときます。

共謀共同正犯においては、「共謀」の認定が、客観的帰責(心理的因果性)、主観的帰責(故意)、共同正犯性という異なる犯罪成立要件を同時に充足するという機能を、「実際上」、営んでいるという点がある。
つまり、是非はあれ、「共謀」があれば、そこから心理的因果性が発生し、結果が帰属され、かつ共謀の際の共謀内容から故意が認定でき、さらに「共謀」という犯罪遂行上、重要な行為を行っているから共同正犯性も認められるということである。
414氏名黙秘:2009/07/11(土) 07:06:33 ID:???
わかりました
415379:2009/07/11(土) 07:15:23 ID:???
>>383さん
>>408さん
ありがとうございます。
416氏名黙秘:2009/07/11(土) 09:22:34 ID:???
>>411
なんでそうなるんだ。

証明責任の分配が決まっても主張責任の分配は決まらない。
逆もまたしかり。

基本的に一致するだけ。
417氏名黙秘:2009/07/11(土) 09:48:13 ID:???
>>345>>413
ありがとうございました。
ちなみに、行為共同説では、具体的に共謀の認定内容は犯罪の共同ではないはずですが、
行為の共同さえあればよいのでしょうか、計画とかも認定する必要があるのでしょうか。
418氏名黙秘:2009/07/11(土) 10:00:09 ID:???
なるほどね・・・
419氏名黙秘:2009/07/11(土) 10:10:35 ID:???
>>404
そのレベルであれば、教科書嫁としかいいようがない。
420氏名黙秘:2009/07/11(土) 10:51:06 ID:???
>>417
「行為共同説では…」じゃなく、
犯罪共同説からも共謀の内容は特定の犯罪でなくてもいいのが判例。
そもそも説の対立をきちんと理解してないんじゃないか?

回答としては、行為の共同だけではもちろんダメ。
421氏名黙秘:2009/07/11(土) 10:54:20 ID:???
>>419
>>404は一般論としては正しいと思うが。
厳密に言えば、同意は行為前じゃなく行為時に存在しないといけないけど。
422376:2009/07/11(土) 10:57:29 ID:???
>>405-406
議論の余地はあるというのは、論点になってるということでしょうか?
423氏名黙秘:2009/07/11(土) 11:14:45 ID:???
限定相続の判例を他の事案に及ぼすことの可否について論じた文献は知らない。
だから,その「論点になっている」ってのがどういう意味か知らんが,
裁判や学者間で争点とされていた(されている)か,という問いであれば多分NOだ。
もっと図書館とか探せば何かしらあるのかもしれないけど,その調査は自分でやってくれ。

要するに,白紙だから結論は自分の考え次第。
議論の余地があるってのはそういうこと。
424376:2009/07/11(土) 11:21:59 ID:???
>>423
ありがとうございます。
確かに教科書(有斐閣双書を使ってます)にも百選にも書いてないし、
そういう議論自体がなされてないんでしょうね。

ただ、議論がなされてないというのが、まだ白紙の状態だからなのか、
そもそもありえない発想なのかが気になってしまって…。
425氏名黙秘:2009/07/11(土) 11:34:55 ID:77wMjCRW
>>424
最判S39・2・4
「反対債権たる代金請求権は、当該訴訟における訴訟物とならず、したがつて、これが引換給付判決
の主文に掲記せられて居る場合においても、その存在及び数額について既判力を生ずる余地はない」

最高裁のHPで検索してみ
426376:2009/07/11(土) 11:38:44 ID:???
>>425
ありがとうございます!
427氏名黙秘:2009/07/11(土) 11:48:22 ID:???
>>376
日本評論社からでてる民事法の第三巻の吉川論文が参考になります。
そこでは、既判力ないし既判力類似の効力を認める解釈の可能性が指摘されています。
428376:2009/07/11(土) 11:57:14 ID:???
>>427
情報ありがとうございます。月曜日に大学の図書館で探してみます。
429氏名黙秘:2009/07/11(土) 15:50:06 ID:???
教えて下さい

宗教法人が所有している寺や神社、教会などの土地建物は民事の差押えの対象になるのでしょうか?
墓地はどうでしょうか?
430氏名黙秘:2009/07/11(土) 16:01:01 ID:???
差押禁止不動産ってのはないからそりゃ差押さえの対象にはなるだろう。
墓地も。競売にかけて売れるかどうかは知らんが。
431429:2009/07/11(土) 16:23:20 ID:???
>>430
ありがとうございました
432氏名黙秘:2009/07/11(土) 16:34:05 ID:???
じゃあ、共謀の認定って、具体的に引用すべき事情はどういったものでしょうか。
433氏名黙秘:2009/07/11(土) 16:35:15 ID:???
共謀共同正犯に関する判例を読めば良いんじゃないか?
434氏名黙秘:2009/07/11(土) 16:42:07 ID:???
>>432
共謀は草野豹一郎にきけ。
435氏名黙秘:2009/07/11(土) 17:05:03 ID:???
一つの財物交付に向けて欺罔と恐喝と両方の手段を用いたら、詐欺罪と恐喝罪の罪数関係はどうなりますか
436氏名黙秘:2009/07/11(土) 17:15:33 ID:???
観念的競合だろ
437氏名黙秘:2009/07/11(土) 17:16:30 ID:NXNH4qkx
ナンデヤネン
438氏名黙秘:2009/07/11(土) 17:17:42 ID:???
>>436
財物の移転が二重評価されてる
439氏名黙秘:2009/07/11(土) 17:27:47 ID:???
欺罔と恐喝が併用され,物・財産上の利益の交付が行われた場合,
欺罔も畏怖を生じさせる要素を構成し,被害者が畏怖して交付した場合には,
恐喝罪のみが成立する(最判昭和24年2月8日)。
他方,錯誤に陥るのと同時に畏怖して交付行為が行われた場合には,
観念的競合となる(大判昭和5年5月17日)。

以上,山口各論補訂版282ページによる。
ただし,山口説は後者について恐喝罪のみが成立すると解している。
440氏名黙秘:2009/07/11(土) 17:44:28 ID:???
因果関係と結果はあるが行為がない場合は何罪になるの
441氏名黙秘:2009/07/11(土) 17:45:12 ID:???
行為がないのに何と結果の間に因果関係があるの?
442氏名黙秘:2009/07/11(土) 17:47:00 ID:???
質問です。教科書に脱税は国に対する詐欺罪にならないと書いてあるんですが
それはどうしてですか。
443氏名黙秘:2009/07/11(土) 17:49:42 ID:???
理由はその教科書に書いてないの?
444氏名黙秘:2009/07/11(土) 17:51:14 ID:???
ないです
445氏名黙秘:2009/07/11(土) 18:00:12 ID:???
アッサラーム、アライクム。
わたしは日本の刑法学を研究しているイラク人です。
学習院大学の西田はあほだとききました。
ほんとうですか。
446氏名黙秘:2009/07/11(土) 18:07:30 ID:???
>>442
その教科書まちがってる。脱税も詐欺的行為だが税法でばっせられるから、
刑法の詐欺罪の規定がてきようされないだけ。
特別法は一般法にゆうせんする。
447氏名黙秘:2009/07/11(土) 18:11:38 ID:???
>>442
そのばかな教科書みんなにおしえてあげて。
448氏名黙秘:2009/07/11(土) 18:22:18 ID:???
>>446
つまり詐欺罪にならないんですよね?w
449氏名黙秘:2009/07/11(土) 18:41:07 ID:???
詐欺罪は成立はするが吸収されるだけだろ。
450氏名黙秘:2009/07/11(土) 18:47:01 ID:???
「公平な裁判所」の根拠条文について
刑事裁判なら37条でいいとして
民事裁判は32条?14条?
451氏名黙秘:2009/07/11(土) 18:55:59 ID:???
刑法246条って国家法益も保護するんだっけ?
452氏名黙秘:2009/07/11(土) 18:57:17 ID:???
>>451
んにゃ。財産権だけ。
453氏名黙秘:2009/07/11(土) 18:57:53 ID:???
>>449
吸収ではございません。
罪数の関係の勉強が十分に進んでいらっしゃらないようですね。
454氏名黙秘:2009/07/11(土) 20:56:42 ID:???
>>448
446のつづき
●●罪にならない といのは あいまいな表現だから まちがってるといったのだ。
455氏名黙秘:2009/07/11(土) 21:16:02 ID:???
内田民法や前田刑法が標準的な基本書とされてるようですが、これらは複雑かつ高度だと感じます。
実際はいわゆる一冊本といわれるような薄めな本、民法で言えば川井入門・潮見入門、刑法で言えば
大塚入門・山口青本などに予備校本で論点知識を加えれば合格のレベルに達するのではないかと思う
のですがどうでしょう?
甘すぎるでしょうか?
456氏名黙秘:2009/07/11(土) 21:29:55 ID:???
予備校本・・・今年の問題見て言ってる?
457氏名黙秘:2009/07/11(土) 21:31:58 ID:???
スレ違いなので一言だけ。
過去問解いてみれば?
458氏名黙秘:2009/07/11(土) 21:39:00 ID:???
>>409
立証責任の所在と主張責任の所在は常に一致する、というのが研修所の考え方だと思います。
これに対して、基本的に一致するが例外を認める、とういう考え方もあります。

常に一致するという考え方は、研修所のような法律要件分類説的な考え方から主張されることもありますし、そうでない考え方(伊藤滋夫)から主張されることもあります。
459氏名黙秘:2009/07/11(土) 21:46:55 ID:???
いちおう確認ですが、ここは初学者が質問してはいけないスレなのですか?
460氏名黙秘:2009/07/11(土) 21:48:41 ID:???
初学者が学習上生じた疑義について質問するスレです。
詳しくは>>1を参照して下さい。
461氏名黙秘:2009/07/11(土) 21:49:43 ID:???
初学者が質問するスレのはず
462氏名黙秘:2009/07/11(土) 22:05:22 ID:???
>>455
それは将棋でいえば本で定跡をマスターしたアマチュア三段レベル。
暗記した論証はまさに定跡にあたる。素人(地方公務員レベル)には通用する。
プロになるに驚異の中終盤力が必要。
15手以上の詰将棋を暗算でとけるように脳の思考回路を鍛えなければならない。
それと過去の名人の棋譜をならべ本筋を知り、神の域にちかづくことが大事。
法律の勉強でいえば名著をよむこと。自分の頭でどうしてそういう結論になるのか
徹底的に考えること。
ついでにいっておくが内田民法や前田刑法は名著ではない。


463氏名黙秘:2009/07/11(土) 22:07:05 ID:???
分かりにくいようで微妙に分かりやすい。不思議な説明ですね。
464氏名黙秘:2009/07/11(土) 22:08:41 ID:???
> 自分の頭でどうしてそういう結論になるのか
> 徹底的に考えること。

これ正面から言う人余りいないんだけど、
伸び悩んでる人はここが完全に抜けてたりするね
465氏名黙秘:2009/07/11(土) 22:11:24 ID:???
>>455
それで合格するなら伊藤塾の受講生ほとんど合格。
466氏名黙秘:2009/07/11(土) 22:12:51 ID:???
いまだに伊藤塾とか通ってる馬鹿いるの?
467氏名黙秘:2009/07/11(土) 22:21:15 ID:???
>>462
もっともプロの将棋棋士は 年間4人 しかなれないから。
ちょっと司法試験とは比べようもないほどむつかしいけどね。
米長名人が兄は頭がわるいから東大へ行ったといってた。
谷川名人のお兄さんも東大。
468氏名黙秘:2009/07/11(土) 22:22:33 ID:???
>>455
そこまではただの通過点
469氏名黙秘:2009/07/11(土) 22:23:19 ID:???
プロになれなくて京大医学部へいったひともいる。
470氏名黙秘:2009/07/11(土) 22:25:05 ID:???
囲碁の秀行さんの言葉
 
 強烈な努力
471氏名黙秘:2009/07/11(土) 22:28:38 ID:???
楽あれば苦あり。
472氏名黙秘:2009/07/11(土) 22:48:48 ID:???
>>454
後付けワロス
473氏名黙秘:2009/07/11(土) 23:22:23 ID:???
はりきって答えてあれだからな・・・
474氏名黙秘:2009/07/11(土) 23:53:19 ID:???
刑法で質問です。

厳格故意説にたつと、
違法性の錯誤が有れば責任故意は阻却されますけど、
その違法性の錯誤につき過失があれば、過失犯として処罰されますよね。

ということは、たとえば、保護責任者遺棄致死罪で、違法性の錯誤につき過失があれば、過失致死罪が成立するということですか?
475氏名黙秘:2009/07/12(日) 00:37:42 ID:???
>453どうして吸収ではないのですか?
476氏名黙秘:2009/07/12(日) 00:52:55 ID:???
>474保護責任者遺棄致死罪で違法性の錯誤というのが、保証者的地位の錯誤でなく、保護義務の錯誤を指すという二分説を前提とし、かつ保護責任者遺棄致死罪の保護義務(作為義務)と過失致死罪の注意義務(結果回避義務)は別物であることを前提とする。
そうすると、保護責任者遺棄罪は故意犯しか処罰しないので、厳格故意説で保護義務に錯誤があると、保護責任者遺棄罪は成立せず、不可罰となる。
しかし、保護義務と結果回避義務は別物だから、保護責任者遺棄罪が成立しないとしても、別途死亡結果につき過失(結果回避義務違反)があれば過失致死が成立しうる。
しかし、保護義務違反が否定されるときには結果回避義務違反が認定できるのか、疑問がある。
477氏名黙秘:2009/07/12(日) 00:58:31 ID:???
しかし、二分説を前提としつつ、法律の錯誤は故意を阻却しないとする制限故意説や責任説に立てば、保護義務の錯誤は故意を阻却しない一方、保証者的地位の錯誤は事実の錯誤として故意を阻却するので、この点も制限故意説の妥当性をのべるときに援用されることがある。
478氏名黙秘:2009/07/12(日) 01:07:06 ID:???
みなさん人権設定の基準とか自分なりに作ってますか?
19、20、21あたりが、宗教や思想信条が絡んでくるとよくわからなくなります。あと経済的自由権と財産権とか

H18の1問も多数派は21ぽいですが営業の自由で問題ない気がしてしまいます。

なにかコツがあればご教授ください
479氏名黙秘:2009/07/12(日) 01:20:44 ID:???
人権設定の基準

これが既によくわからん
480氏名黙秘:2009/07/12(日) 01:25:06 ID:???
いかなる人権が侵害されているかの問題では<人権設定とやら
理屈が立つなら全部立てればいいだけ。
ただ、筋の良し悪しはある。
例えば、精神的自由権が立つのに経済的自由権を大展開するのは筋が悪い。
481474:2009/07/12(日) 01:27:57 ID:???
>>476.477
ありがとうございます。
なんとなくわかりました。

それでは、
保証人的地位と義務を区別しない通説的な立場にたつと
もはや違法性の錯誤は観念出来ないということですよね?
482氏名黙秘:2009/07/12(日) 01:28:23 ID:G82EfuCz
>>479
わかりにくくてすいません
答案構成の時に、何の人権で問題提起するかを決める基準みたいなものはありますか

って意味です(´・ω・`)
問題によっては思想良心なのか表現なのかはたまた両方が侵害されてるのかがわかりにくいときがあるので、なにかコツがあればと思ったんです
483氏名黙秘:2009/07/12(日) 01:31:09 ID:???
両方が侵害されてるように思うなら、実際に両方侵害されてるんだと思うよ。
484氏名黙秘:2009/07/12(日) 01:44:27 ID:???
>481 保証者的地位と保護義務を区別しない説でも、事実の錯誤と法律の錯誤の区別はあるから、やはり、なにをどう錯誤したのかによるのではないかな。
485氏名黙秘:2009/07/12(日) 01:50:47 ID:???
>>478
@より限定的な人権とそうでない人権が問題になっているときは、前者の問題として処理する。
A「事案の事情との関係」で、より関連性の強い人権とそうでない人権が問題になっているときは、前者の問題として処理する。
B判断できないときは、全部検討する。

正しいかはわからないが、概ねこのような順序で考えているよ。
客観的に判断が可能な@がだめなら、事案に即して(主観的な)事情を基礎に組み立てる。
だめなら全部(B)って感じ。

(二重の基準論的発想で)より厳格な審査が立つのを優先するという考えもあるようだけど、
「どのような人権の制約が問題となるか」という問いに対して、正面から答えていないように思われるから、
そういうスタンスは「個人的には」筋が悪い答案になりやすいような気がする。

また、B全部検討は筋悪になりやすいだろうし、問題点を理解できてないと思われる可能性が高いので最終手段です。

H18年に関しては、出題の趣旨では表現の自由を中心に検討しているようですよ。
しかし、メッセージの発信者が「たばこ業者」とは考えないのが普通と「個人的には」思うから、表現の自由と考えなくてもよいのかなと思う。
出題の趣旨は、メッセージの発信者が「たばこ業者」(と思われる)可能性を前提とした立論だから、そこの評価が違えば、人権の立て方も違うのかなと。
486485:2009/07/12(日) 01:57:12 ID:???
書いている間にいくつかアドバイスがあったみたいですね。

混乱がないように、一応、繰り返します。
私の考えとは違うようですが、>>480さんの考え方もあると思います。
答案練習で実践してみて、頭の中が整理しやすい方、またはあなた自身の第3の方法を編み出して、
人権の選択に違和感がないものを選んでみてくださいね。

ただ、全部書くというのは法的な問題点を理解していないことを露呈し、
また、事案に対して冷酷(事情をよく汲み取っていない)、すなわち機械的に処理していると受け取られ、
さらに、筆記量も激増しますので、これだけは最終手段にすることをお薦めします。
487氏名黙秘:2009/07/12(日) 02:08:16 ID:urm6inDL
構成要件がある定型性を持つという考え方が納得できません。

特に、違法・責任の類型であるとする考え方には納得がゆかないのです。
これらの考え方からすれば、違法性のないモノは事前に排除されるという考え方なのでしょうが、『冤罪』という現実的事実を説明できていないように思います。

これから裁判員による評議が行われますが、「冤罪は起こりうるのだ」という考え方は必要ではないでしょうか?
488480:2009/07/12(日) 02:08:32 ID:???
混乱防止のため一言

不親切だったけど、おれが挙げた例もあくまで事案との関係での話なので、そう違いはないかと思います。
質問者は、親切でわかりやすい>>485を参考に。
489氏名黙秘:2009/07/12(日) 02:10:39 ID:G82EfuCz
みなさんありがとうございます。
財産権侵害の場合は補償の関係上精神的自由権的に違憲でも別途検討する必要がありそうですね。
筋の良し悪しは理解しました。

ただ最後に一つ気になったのは、
@精神的自由権からは違憲で、経済的自由権については論じる必要がないとして切っている答案
A経済的自由権から論じて(とくに経済的自由権からは合憲となる場合)、精神的自由権で違憲とする場合

のどちらが点数が高くなると思われますか?
個人的にはAの方が流れの悪さを加味しても、論証点の分(あてはめはほとんど同じですかね)点数が高いような気がします。
ということは試験的にみればAの方が正解なのかなと。
490氏名黙秘:2009/07/12(日) 02:13:52 ID:???
>>487
定型性がなかったら公権力が恣意的に働いて、かえって冤罪が増えるのでは。
491氏名黙秘:2009/07/12(日) 02:22:18 ID:???
>>487
実体法の解釈の問題と認定の問題を混ぜてはならない
492氏名黙秘:2009/07/12(日) 02:33:55 ID:???
>>485の立場が前提ですが、
人権を1つに選択できない(たとえば精神的自由権も経済的自由権も問題になる)のであれば、いずれも論ずべき設問(B)ということになります。

しかし、(答案上の分量には差がでると思いますが)、ある人権(たとえば精神的自由権)で違憲の結論を導けることは、
他の人権(たとえば経済的自由権)について判断をしなくてよいことにはならないです(@Aの過程を放棄しない)。

他方、ある人権(たとえば精神的自由権)の問題として論ずべきなのに、他の人権(たとえば経済的自由権)を(厚く)論じるのは、
問題点を理解していない証拠になります(@と〔主に〕Aの選択ミス)。
ただ、答案上は全く触れないのは勇気がいるので、多少触れるという守りを採ることはありえるとは思います。


>>485の立場からは、精神的自由権と経済的自由権は@のレベルでは(一般的に)選択不可能ですので、
事案との関係でAのレベルで選択するか、(Aの選択に不安な場合も含めて)B全部(Aの選択が不安な場合は厚さに差をつけて)論じることになります。

なお、このように考えれば、誰のどのような人権の制約が問題となっているのかを明確に論じることができる点でも有益だと思います。
事案を前提に解答するのですから、価値序列が明確でない人権相互間に独自の価値序列を設定して、定型的に処理するのは妥当ではないでしょう。
すべての基本権に価値序列を設定し、説得的に論じることがあれば別かもしれませんが…。
493氏名黙秘:2009/07/12(日) 02:34:46 ID:???
>>492>>489への返信です。
494氏名黙秘:2009/07/12(日) 02:39:24 ID:urm6inDL
>>491
システムとして、『間違いはない』という前提の構成ではないでしょうか

まずは、構成要件=違法の類型とし、実際の行為が構成要件に当てはまるかどうかの検討をし、その後、違法性阻却事由や責任についての検討が必要なのではないでしょうか?
495492:2009/07/12(日) 02:50:03 ID:???
>>492の最後のパラグラフは、二重の基準論的発想で優越する権利を優先的に検討する考え方(>>480)との比較として書きました。

>>485の考え方の@は、言葉として厳密ではないかもしれませんが、特別法は一般法に優先するという考え方に近いと思います。
よりピンポイントに設定された基本権が存在するのであれば、より概括的な基本権ではなく、そのピンポイントに設定された基本権を問題にすべきだということです。
その意味で、法の一般的な原則に忠実であります。

他方、>>480さんの考え方によると、人権選択の前提として、人権の価値序列があらかじめ決まっているはずです。
しかし、すべての基本権の価値序列は決まっている、あるいは、その決定に成功した先生はおられないように思います。
したがって、これによると、問題に「なりそうな」人権をすべて論じることが多くなると思いますし、
価値序列があらかじめ決められない以上、論証の厚みの強弱が適切に行えないという弊害が生じる可能性が高いです。

まとめすぎて言葉足らずと思い、補足させていただきました。
誤解されるとよくないと思い長々と補足しましたが、この考え方が必ず正しいとは思いませんし、強制するつもりもありませんので、どうぞ一意見として参考にしてください。
496氏名黙秘:2009/07/12(日) 02:57:37 ID:???
>>480さんの考え方」と連呼しましたが、ご本人にちゃんと聞いていないのにすみません。
おそらく遠からずといった感じだと思うのですが、念のため、私の書き込み中の言葉で表現した部分に読み替えてください。
すみませんです。顔を洗って出直します。
497氏名黙秘:2009/07/12(日) 07:30:22 ID:???
ドンマイ
498氏名黙秘:2009/07/12(日) 07:42:17 ID:???
人権設定の基準の質問者へ

なんか、みんな小難しいこと言ってるけどさ。
当事者の立場に立って、違憲としたければ、厳しい審査基準を使うことになる
精神的自由権で攻めるのが当たり前だろ?

そこのレベルで、わざわざ財産権の侵害だとか、営業の自由の侵害だとか
取り上げる感覚がわからんな。表現の自由(消極的)の侵害だと構成できるのならば
それでいけばいいだけ。



499氏名黙秘:2009/07/12(日) 10:08:55 ID:???
>>494
構成要件を違法類型としても冤罪は起きうるけど?
500氏名黙秘:2009/07/12(日) 10:26:50 ID:???
>>494
なんで?
事実認定を行う必要がある以上,冤罪は必ず生じると思うんだけど。
501氏名黙秘:2009/07/12(日) 10:39:33 ID:???
構成要件段階で内心に踏み込むのは軍靴の音がうんたら
502氏名黙秘:2009/07/12(日) 11:48:31 ID:ocVD2HOp
厳格責任説は目的的行為論からの帰結とされていますが、大谷實は目的的行為論
を取らないのに責任説なのはなぜですか。
503氏名黙秘:2009/07/12(日) 12:01:01 ID:???
それは本人じゃないと分からないかも。
504氏名黙秘:2009/07/12(日) 12:02:17 ID:???
>厳格責任説は目的的行為論からの帰結とされています
?いいえ。
505氏名黙秘:2009/07/12(日) 12:14:05 ID:???
自己実現の他に自己統治があるから精神的自由は厳格審査とかいうけど、
学問や信教に自己統治はないよね?
表現以外でも精神的自由は一般に厳格審査なの?
506氏名黙秘:2009/07/12(日) 14:25:59 ID:???
>>505
松井先生に弟子入りしてください
507氏名黙秘:2009/07/12(日) 15:25:50 ID:???
>>505
シケタイにそう書いてありますねwww
508氏名黙秘:2009/07/12(日) 15:32:27 ID:???
違憲審査基準に何を使うかって、論理性は無いわな。政策論でしょ。
509氏名黙秘:2009/07/12(日) 15:42:30 ID:???
若いときには、不利でも分からないから頑張れるんですが、、、羽生名人
510氏名黙秘:2009/07/12(日) 15:45:48 ID:???
くそ基本書でも良し悪しが解らないから読めるんですが、、受験生
511氏名黙秘:2009/07/12(日) 15:48:56 ID:???
違憲審査基準なんて芦部以前はなかったぞ。
512氏名黙秘:2009/07/12(日) 15:53:49 ID:???
>>508
そこが分かったら脱初心者だよ
513氏名黙秘:2009/07/12(日) 15:54:06 ID:???
野蛮国アメリカ流の違憲審査基準なんてすててしまえ
日本の最高裁の判例=憲法だ。
514氏名黙秘:2009/07/12(日) 15:54:10 ID:???
一応、裁判所の審査能力ってのがありますなぁ。
しかし、弱いですなぁ。
一方、自己実現の価値を強調すると表現の自由の価値的優越性を認めることになる気がするので、自己統治がないといっそう厳しいですなぁ。
松井先生の本でも読みましょうか。
515氏名黙秘:2009/07/12(日) 15:58:41 ID:???
まるで,背景や根本を理解していない議論だ。
頭が呆けているし法律家として保つべき教養が皆無である。
人は,時として思想・信条・良心によって,
その命を投げ出したり職を賭したりするのだ
聖トマス・モア「わが命つきるとも」でも読め。

516氏名黙秘:2009/07/12(日) 16:08:37 ID:???
>>515
受験長期化したでしょ?俺もだけど。
今にして思えば、判例の基準をあっさり出して、
当てはめを濃くすれば良かったと思うな。
新司ではどうだか知らないが。
517氏名黙秘:2009/07/12(日) 16:12:40 ID:???
>>515
理解してないというだけなら誰でもできるwww
518氏名黙秘:2009/07/12(日) 16:16:48 ID:???
違憲審査基準と諸々の立法事実・司法事実の考慮の関係がいまいちしっくりこない・・
後者の事実の考慮ってのは、前者の基準が厳格か緩やかかと関係するの?

厳格な基準で事実も緻密に考慮ってのが一つあるのは分かるんだけど、
緩やかな基準だとどうなるんだろ?
519氏名黙秘:2009/07/12(日) 16:22:58 ID:???
【違憲審査基準】
というのは
きみたちを地獄におとす
【悪魔の言葉】だ。‘‘‘‘‘‘‘‘‘‘‘
________________
ひらがなでかいてみろ。その意味が解るだろう。
さかさまによめ。
いけ【んしんさ】きじゅん

もうじき三振け。
520氏名黙秘:2009/07/12(日) 16:24:59 ID:???
憲法判例集と条文をしっかりよむ。
これが悪魔の誘惑の手からのがれる唯一の手段。
521氏名黙秘:2009/07/12(日) 16:34:09 ID:???
もうじき三振けー。もうじき三振けー。もうじき三振けー。もうじき三振けー。
もうじき三振けー。もうじき三振けー。もうじき三振けー。もうじき三振けー。
もうじき三振けー。もうじき三振けー。もうじき三振けー。もうじき三振けー。
522氏名黙秘:2009/07/12(日) 20:01:42 ID:???
多分君達は基本的なことがわかっていないのですね。
いいですか?違憲審査基準とは、違憲であるかどうかを審査するための基準なんですよ。
まずは、そこから出発してください。
そうすれば自ずから答えは出るでしょう。
523氏名黙秘:2009/07/12(日) 20:33:11 ID:???
>>522
わろた
誰でも書ける内容
4行も
いらない
524氏名黙秘:2009/07/12(日) 20:50:27 ID:8aKuK1Mx
文書偽造の偽造の概念について質問です

名義人である者が自ら本人の名で作成した文書で、写真だけ他人のものを使ったら
それは有形偽造になるのでしょうか?
百選では違う名前で、写真は本人というパターンは載ってたんですが逆はどうなるのかという疑問です
525氏名黙秘:2009/07/12(日) 20:59:22 ID:???
>>524
無形偽造になる。
526氏名黙秘:2009/07/12(日) 21:01:27 ID:???
>>524
要するに、人格をいつわっているかどうかの総合評価によりきまってくるだろう。
527氏名黙秘:2009/07/12(日) 21:34:49 ID:???
総合判断w
528氏名黙秘:2009/07/12(日) 21:36:46 ID:???
甲野太郎という名前が、甲野太郎Aを意味するのか、甲野太郎Bを意味するのかは
総合判断しないとわからんだろう。
529氏名黙秘:2009/07/12(日) 23:05:24 ID:???
判例の基準は異なる人格を浮かび上がらせたといえるかどうか。
しかし、写真は他人なんだとすると、自分と別の人格を浮かび上がらせたとして、そんな履歴書は使い道がないのではないか?
換言すると、人格を偽ることで文書への信頼を害するという文書偽造の構成要件が備えるべき危険性がないのではないか。
というわけでそのような問題意識自体が的はずれと思われる。
530氏名黙秘:2009/07/12(日) 23:20:15 ID:???
>>529
他人のと共謀してその他人のために作成すると文書偽造の共同正犯になる
という意味では面白いと思う
531氏名黙秘:2009/07/13(月) 01:06:49 ID:???
共同正犯持ち出したら、なんだって成立するのは当たり前じゃないか。
それじゃひねりがない。
532氏名黙秘:2009/07/13(月) 03:08:19 ID:Xg7jKsWL
>>499-500
TBを違法責任の類型とするものは、「該当性(定型)=○○罪成立=有罪」という図式で、評価の段階では『有罪』がほぼ決まっているという論理形態ですが、TB=違法の類型とした場合は該当性を評価することにより「罪の成立」→「有罪/無罪判断」となります。
つまり、可罰的な犯罪行為のみを扱っているのではなく、あくまで『被疑事実』であることを明確に評価しなければならないのでは?
533氏名黙秘:2009/07/13(月) 03:12:29 ID:???
あちゃー
534氏名黙秘:2009/07/13(月) 03:35:40 ID:???
>>528
むしろ河野太郎かもしれんだろうが
535氏名黙秘:2009/07/13(月) 07:07:25 ID:???
536氏名黙秘:2009/07/13(月) 07:08:08 ID:???
>>535
>>532
>>491
の間違い
537氏名黙秘:2009/07/13(月) 07:23:25 ID:???
>>524
刑法は理屈から結論を考えようとすると負け。
構成要件に形式的にあてはまっているなら,後は直感的に考えて
悪いことしてるなって思ったやつは有罪。
許してやってもいいなって思ったやつは無罪。
理屈は後付でOK。
これが判例のやり方。
538氏名黙秘:2009/07/13(月) 11:53:17 ID:???
>>532
お前の理屈だと責任もない無罪の人間が構成要件に該当しまくって捜査にさらされまくるともいえる
539氏名黙秘:2009/07/13(月) 11:54:55 ID:???
建物に放火して抵当権侵害がある場合で、損害を709条で請求するとき、権利侵害に故意過失はあるのですか?
普通は抵当権侵害とか知りもしないはずで、これが認められるなら債権侵害の場合でさえ同様に認められるのではないでしょうか。
540氏名黙秘:2009/07/13(月) 12:42:24 ID:???
よほど古い家でなければ家を建てたとき住宅ローンの抵当権が残っているのが普通だし、ビルなども事業金融のための抵当権がつくのが普通だ。
そうだとすると、過失くらいはあるかもしれない。
問題は抵当権侵害は単純な過失による侵害でも成立するかだが、抵当権は債権ではなくて物権だし、公示もされているのだから、債権侵害よりも不法行為は成立しやすいかもしれない。
541氏名黙秘:2009/07/13(月) 12:45:48 ID:???
>>539
過失はあるだろ。
そもそもその事案で抵当権侵害を認めても、被害者が変わるだけで
損害額が増えるわけでもないから加害者にとって酷でもないし。

あと抵当権侵害と債権侵害をいっしょにするなよ。
542氏名黙秘:2009/07/13(月) 13:03:54 ID:???
いっしょにしてるように読めるなら国語1からやり直した方がいい>>541
543氏名黙秘:2009/07/13(月) 13:04:17 ID:???
A所有の土地に、Bのために地上権が設定されました。
その後、この土地を無権原のCが占拠しましたが、
Cは、Aが土地の所有者だとだけ知っていて、
Bの存在も甲地に地上権がついていることも全く知りません。
この場合、BはCに地上権に基づく土地明渡しを請求できるのはもちろんですが、
さらにCの不法行為に基づく損害賠償も請求できますか?
CはBのことを全く知らないのだから故意も過失もなく不法行為は成立しないと思うのですが。
544氏名黙秘:2009/07/13(月) 13:10:36 ID:???
>>541>>539に対し「抵当権侵害と債権侵害をいっしょにするな」と言っているだけで
>>539の発言は抵当権侵害と債権侵害をいっしょにしてる」と主張しているわけではない。
545氏名黙秘:2009/07/13(月) 13:12:50 ID:???
抵当権侵害が一般に認められるかと、不法行為の成立要件をみたすかは、全く別の話。
放火があれば所有権侵害の故意・過失があるとはいえるが、
放火があれば抵当権侵害の故意・過失があるとは当然にはいえない。

過失ありとかする根拠は?
546氏名黙秘:2009/07/13(月) 13:38:15 ID:???
交換価値と利用価値をともに把握する物権である所有権を侵害したのであれば
交換価値のみを把握する物権である抵当権をも侵害していると当然言える
547氏名黙秘:2009/07/13(月) 13:51:36 ID:???
客観面ではそうだけど,主観面として,
抵当権の存在について予見可能性があったのか?って話だろ。

>>540のいうように,抵当権が設定されてるのが普通だろうから,
予見可能性が認められて,過失が認められる。
普通は担保権者がわざわざ賠償請求することはないと思うけどね。
548氏名黙秘:2009/07/13(月) 13:58:45 ID:???
では>>543の事例ではおよそ土地に地上権が付いていることは普通とまでは言えないから
Cには地上権の存在について予見可能性がない、
よってBがCに請求できるのは明渡しだけ、ということでいいんですよね?
549氏名黙秘:2009/07/13(月) 14:01:08 ID:???
不当利得で使用利益の請求ができるんじゃないか?
550氏名黙秘:2009/07/13(月) 14:16:45 ID:???
不当利得とすると、
地上権の存在について善意だから703条で現存利益の返還でよいということになりますか?
551氏名黙秘:2009/07/13(月) 14:19:00 ID:???
抵当権の登記がなくても、不法行為者は177条の第三者じゃないから、
突如として損害賠償ということも理論的にはあり得るのかな。

だとすると、建物に何か権利があるかも知れない以上過失を認めると、
実質的には抵当権侵害の過失の中身がほとんどなくなってしまう気が。

そこで考えたのだけど、放火の故意はあるから、損害賠償の範囲として
予見可能な範囲に、特別損害としての抵当権侵害があるか、という構成はどうだろう。
552氏名黙秘:2009/07/13(月) 15:23:15 ID:???
この場合は、占有権原なく他人の土地を占有しているのだから、故意不法行為として問題なく損害賠償請求できる。
553氏名黙秘:2009/07/13(月) 15:24:15 ID:???
つまり、被害者がどこの誰かまで特定される必要はないってことだよ。追記。
554氏名黙秘:2009/07/13(月) 15:28:48 ID:???
上記回答は>538へ。何回もすまぬ。
555氏名黙秘:2009/07/13(月) 15:30:27 ID:???
上記は間違い、>548への回答でした。申し訳ない。切腹してしばらく謹慎します。
556氏名黙秘:2009/07/13(月) 15:35:20 ID:???
切腹したら謹慎できないぞw
557氏名黙秘:2009/07/13(月) 15:50:01 ID:???
民事訴訟法の質問です。

境界画定訴訟の法的性質について勉強しているのですが、
これについて考えるとき、
 (1) 形式的形成訴訟と解されることから、個々の手続上の特殊性が導かれる
 (2) 特殊な手続が必要なことから、形式的形成訴訟と解するべきである
のどちらなんでしょうか?
そもそもこの問題についての争いの視点をどこに置くかがよく分かりません。

教科書は中野・松浦・鈴木の有斐閣双書を使っています。
558氏名黙秘:2009/07/13(月) 15:55:42 ID:???
>>553
被害者が誰かまで特定されなくてよいなら
放火による抵当権侵害も同じではないのか。
559氏名黙秘:2009/07/13(月) 16:05:09 ID:???
被害者がわからなくても、所有権侵害の認識はあるのに対して、抵当権侵害は認識が皆無だったということはあるからね。
まして同時に債権侵害までしてたとしても、認識はなおさらないだろう。
560氏名黙秘:2009/07/13(月) 16:05:23 ID:???
>>537
それは判例ね
561氏名黙秘:2009/07/13(月) 16:12:20 ID:???
>>559
では>>543の事例は
「所有権侵害の認識はあるのに対して、地上権侵害は認識が皆無だった」
ということになるのではないか。
562氏名黙秘:2009/07/13(月) 16:19:57 ID:???
なので、権利侵害の故意、すなわち放火による所有権侵害の故意はあるけど、
放火によって抵当権を侵害する故意はまずないので、過失を認定する必要がある。
そして、放火によって抵当権を侵害することを予見できたとか、
そういう場合じゃないと、過失の認定も難しい。
そこがそもそもの質問のはじまり。
563氏名黙秘:2009/07/13(月) 16:32:06 ID:???
そうすか〜
564氏名黙秘:2009/07/13(月) 16:35:25 ID:???
よくわからん。

A所有建物にBのために抵当権が設定されている。
抵当権があることを知らないCが建物に放火した。
→Cは抵当権侵害の故意なし。

A所有土地にBのために地上権が設定されている。
地上権があることを知らないCが土地を不法占拠した。
→Cは地上権侵害の故意あり。

なんでこうなるの?
565氏名黙秘:2009/07/13(月) 16:43:07 ID:???
謹慎解除でもどります。
抵当権侵害はまさに権利侵害。そこでいう被害者の特定の問題は抵当権者が誰かであり、加害者はそれを知る必要はないが、抵当権侵害(権利侵害)自体については故意過失が必要。
他人の土地を占有するのは、それ自体については故意過失があるのは明らか。あとは被害者つまり権原を有する者が誰かは知る必要はない。
この場合、権原者は所有権者がしれないし、地上権者かもしれないが、権利侵害についての故意過失を否定することはできない。
566氏名黙秘:2009/07/13(月) 16:53:30 ID:???
>>565
復帰早いねw

ところでその理屈でいえば、抵当権の場合でも、
建物に火をつけるということは『建物の交換価値』を侵害することについて
故意過失があるといえるような気もするんだけど。
それが所有者に属するか抵当権者に属するかは分からないとしても。
567氏名黙秘:2009/07/13(月) 16:55:39 ID:Xg7jKsWL
>>538
その懸念は、どの説を採っても同じでは?

有罪前提とした裁判規範としての評価か、無罪推定に価値をおいた評価かということです。
568氏名黙秘:2009/07/13(月) 17:22:26 ID:???
>566
紛糾してたので早々に復帰しました。w
占有による侵害と、それ以外の態様による侵害では、権利侵害について故意過失があるかどうかの判断は変わる。
他人の土地を占有している場合は本権者への権利侵害について故意過失あり。これは間違いない。
建物に放火したときに、建物の所有者に対する権利侵害について故意過失あり。これも間違いない。
建物に放火したときに、建物の抵当権者に対する権利侵害について故意過失があるかどうかはわからない。
土地の所有者や建物の所有者は必ず存在するか、抵当権者は必ず存在するか分からない。
でも抵当権は通常設定されていることが多いし、公示もある権利だから、具体的事情によっては債権侵害と違って過失はあるかもしれない。
569氏名黙秘:2009/07/13(月) 17:30:53 ID:???
>>568
>占有による侵害と、それ以外の態様による侵害では、権利侵害について故意過失があるかどうかの判断は変わる。
そうなんだ。

A所有建物にBのために抵当権が設定されている。
Bの抵当権があることを知らないCが建物に放火した。
→Cの侵害は建物を占有する以外の態様
→Cは抵当権侵害の故意なし
→BはCの不法行為に基づく損害賠償を請求できない。

A所有土地にBのために地上権が設定されている。
Bの地上権があることを知らないCが土地に廃棄物を野積みにした。
→Cの侵害は土地を占有する以外の態様
→Cは地上権侵害の故意なし
→BはCの不法行為に基づく損害賠償を請求できない。

これでいいの?
570氏名黙秘:2009/07/13(月) 17:47:25 ID:???
交換価値の侵害の予見可能性ありとして抵当権侵害の過失を認定してしまうと、
当該建物が売却され代金未払いの場合、交換価値の具体的実現たる売却代金についても、
債権侵害の過失が容易に認められてしまわない?
571氏名黙秘:2009/07/13(月) 17:50:14 ID:???
ちがう。言葉足らずですまん。
占有による侵害は、占有しようとする物の本権者の権利(所有権、地上権)侵害について当然に故意がある。
放火による破壊という侵害方法は、本権者の権利(所有権)侵害について当然に故意がある。
しかし、抵当権侵害については故意があるとはいえない。
占有という侵害方法は当然利用権者(所有権者ふくむ)を侵害することが明らかという特殊性がある。
572氏名黙秘:2009/07/13(月) 17:51:56 ID:???
>571は>569へ
573氏名黙秘:2009/07/13(月) 18:11:38 ID:???
>>571
おっしゃることは分かるんですが、では
「A所有土地にBのために地上権が設定されている。
Bの地上権があることを知らないCが土地に廃棄物を野積みにした。」
の事例はどう考えればいいでしょうか。

まず、いらないゴミを捨てていくのは占有ではないですよね。
「占有という方法でない。ゆえに、所有権以外の物権の侵害について
故意があるとはいえない。」のだとすると、
Cは誰かが所有しているであろう土地の所有権を侵害について故意があるものの
Bの地上権については知らないのだから故意がないんですよね。

この場合に「Bは地上権に基づく妨害排除請求権として土地の原状回復をCに請求できるが
不法行為に基づく損害賠償は請求できない。」のだとすると、
かりに侵害の態様が占有であったとするとき、
Bが地上権に基づく返還請求権として土地の明渡しをCに請求でき、
かつ不法行為に基づく損害賠償も請求できるのと均衡を欠くように思えるのです。
574氏名黙秘:2009/07/13(月) 18:51:37 ID:???
>>539
その事例で抵当権者に709条を使わせる必要性がわからない。
所有権者に対する不法行為として発生した損害賠償債権について
抵当権者が物上代位すればよいだけではなかろうか。
575氏名黙秘:2009/07/13(月) 19:47:24 ID:???
いや、全くそうなんだけど、
物上代位によるべきとする説、
差押えの負担を課すのは不当だから不法行為請求を認める説、
の2つがあるんだよ。
576氏名黙秘:2009/07/13(月) 22:58:33 ID:???
>>573さん、遅くなりました。他人の土地にゴミを置くのは占有による侵害ですよ。
577氏名黙秘:2009/07/13(月) 23:31:31 ID:???
>>576
それは何かに書いてあるの?
要件事実の授業では、ゴミをどけろという請求は妨害排除請求と習ったんだけど…。
578氏名黙秘:2009/07/13(月) 23:40:46 ID:???
学習上、の質問ではないのだけど、他に適当なスレがないのでここで質問させてください(わざわざスレたてるわけにもいかないので


東大法学部でて、京大法科大学院を受けたいのですが、他大学だから不利なんてことはないですよね?
地元で就職したいんですよ
579氏名黙秘:2009/07/14(火) 00:09:36 ID:???
とりあえず挑戦してみなければ何も始まらない。
580氏名黙秘:2009/07/14(火) 00:23:59 ID:???
>>576
妨害排除請求は占有以外の態様で侵害されている場合の請求ですよね?
無権原占有者に対し占有をこっちへよこせと言うのは返還請求ですよね?
581氏名黙秘:2009/07/14(火) 00:47:05 ID:???
↑レスアンカー間違ってない?
582氏名黙秘:2009/07/14(火) 00:49:06 ID:???
軽悔

これの読み方ってなんだっけ
ケイカイ?
583氏名黙秘:2009/07/14(火) 00:56:34 ID:???
上はミス。 軽侮でした。辞書に掲載されていなかったので、読み方教えてください
584氏名黙秘:2009/07/14(火) 00:57:30 ID:???
けいぶ 1 【軽侮】

* (名)スル
* 相手を軽くみてあなどること。
585氏名黙秘:2009/07/14(火) 01:22:13 ID:???
>580
山のようにゴミを置いて占有している場合を想定しています。
置いたものがゴミかどうかは主観の問題ですから、置いた人がゴミと思うか、たとえば資材と思って置くかで請求は変わらないと思っています。
ただ、確かにゴミを置くのは占有していないとも言いうるかもしれませんので、おそらくどちらでも行けるのではないでしょうか。
586氏名黙秘:2009/07/14(火) 01:24:58 ID:???
占有じゃない状況を設定しようとしてるのに、何で占有状態を想定するんだよw
587氏名黙秘:2009/07/14(火) 01:41:30 ID:???
質問された事例が廃棄物を野積みした場合であり、廃棄物の野積みは占有だからです。
占有でなくしたいなら、有害な廃液を地盤に浸透させたとでもするべきでしょう。
588氏名黙秘:2009/07/14(火) 01:56:30 ID:???
だからゴミ捨ては占有じゃないんだって。
589氏名黙秘:2009/07/14(火) 02:04:55 ID:???
本人は捨ててるつもりだけど、
客観的には占有でしょ
590氏名黙秘:2009/07/14(火) 03:11:22 ID:???
確かに客観的には占有だな
591氏名黙秘:2009/07/14(火) 07:29:12 ID:???
ゴミをどけろって請求を返還請求で立てたらアフォかって言われるぞ。
592氏名黙秘:2009/07/14(火) 07:32:06 ID:???
>>557
形式的形成訴訟だから、通常訴訟と手続がちがう。
非訟だから訴訟と手続がちがうということと同義だよ。
593氏名黙秘:2009/07/14(火) 08:30:30 ID:???
>>591
返還請求としての土地明渡請求は土地を空(あ)けて、渡す請求だから、確定判決を得てゴミ収去土地明渡請求をし、執行官に占有解除(ゴミ収去)してもらい、土地占有を回復させてもらうのはあり得ると思います。
もちろん、妨害排除でゴミ収去を求めて代替執行するということもありえます。
だから、どちらでも行けるのではないかと申し上げています。
594氏名黙秘:2009/07/14(火) 09:00:11 ID:???
では、

A所有土地にBのために地上権が設定されている。
ここで土地がA所有とだけ知っていてBの存在も地上権についても全く知らないCが
占有と言える程度の大量の廃棄物を土地に放置していった。
→Cの侵害態様は占有
→Cに地上権侵害の故意ありといえる
→BはCに返還請求ができ、かつ不法行為に基づく損害賠償請求もできる。

A所有土地にBのために地上権が設定されている。
ここで土地がA所有とだけ知っていてBの存在も地上権についても全く知らないCが
占有とは言えない程度の量の廃棄物を土地に放置していったので
廃棄物から有毒な廃液が漏れて土地が汚染されてしまった。
→Cの侵害態様は占有ではない
→Cに地上権侵害の故意ありとはいえない
→BはCに妨害排除請求はできるが不法行為に基づく損害賠償請求はできない。

となりますか?
595氏名黙秘:2009/07/14(火) 10:50:50 ID:???
>>557
一方が他方の理由になってるんじゃなく、
どちらも境界画定について私法上の権利がないという実体法からの帰結。
俺は、両者はパラレルな関係にあると理解してる。
596氏名黙秘:2009/07/14(火) 11:20:33 ID:???
>594
地上権侵害について故意がないというだけで終わらず、過失があるかまで検討すべきではないですか?
過失があるかどうかは、具体的事情によりますから、地上権があるかないかは分からないので過失はないという認定かもしれませんし、地上権が設定されていることを知り得たということで過失はあるという認定かもしれません。
597氏名黙秘:2009/07/14(火) 11:27:59 ID:???
故意と過失で法律効果は同じですか???不法行為です。
598氏名黙秘:2009/07/14(火) 11:32:51 ID:???
法律効果は同じ
599氏名黙秘:2009/07/14(火) 12:12:19 ID:???
抵当権侵害の方はどうなった?
600氏名黙秘:2009/07/14(火) 12:26:13 ID:???
よしではこうしましょう

A所有の本件土地(空き地)に、Bのために地上権が設定され、Cのために抵当権が設定されている。
ここで、Dが、たまたま都合のいい空き地の本件土地を見つけたので
占有とは言えない程度の量の廃棄物を本件土地に放置していったところ、
廃棄物から有毒な廃液が漏れて本件土地が汚染されてしまった。
Dは、本件土地が誰の所有かは知ったことではなく、
ましてや地上権者や抵当権者がいるなどとは考えもしない。
BはDに地上権侵害を理由として不法行為に基づく損害賠償請求ができるか。
CはDに抵当権侵害を理由として不法行為に基づく損害賠償請求ができるか。
601氏名黙秘:2009/07/14(火) 12:32:25 ID:KbaHMnEG
刑法上の「行為」の意義には
「意思に基づく身体の動静」
「行為者人格の主体的現実化としての身体の動静」
など様々な見解がありいずれに解しても
「身体の動静」をその要素とする点では共通ですよね。

そこで質問なのですが
最近では、全身麻痺で全く身体が動かない人の脳を
電磁的方法で外から読み取って
その人の思った通りの場所にパソコンのマウスを動かして操作する
などということができるそうです。

では、このような人がパソコンを使ってヤフオクで詐欺をやったり
掲示板で爆破予告をして偽計業務妨害をやったりしたら
その人の身体の動静がないので、行為がないということになり
行為がないので現行法上犯罪不成立ということになるでしょうか。
602氏名黙秘:2009/07/14(火) 13:19:18 ID:???
ありがとうございました。
603氏名黙秘:2009/07/14(火) 13:21:24 ID:???
>>601
「静」に含まれるんじゃないですか。いわゆる不真正不作為犯の解釈だと
捉えましたが、ちょと違いますね。身体の行為性も確かに問題になるかとは思いますが、
共謀共同正犯できちんと筋道たてれば、あまり問題にはならないと思います。

ちなみに「全身麻痺」の方でも「目線」やかすかな動きを察知して、それが本人の意思かどうかと
言う技術はすでにほぼ「確立」しています。
604氏名黙秘:2009/07/14(火) 13:44:51 ID:???
>>600
占有侵害がなかろうが損害が観念できれば
不法行為成立の可能性はあるだろう
きみは何がしたいんだ?
605氏名黙秘:2009/07/14(火) 13:57:21 ID:???
スーパーのゴミ箱にゴミを捨てたら、第三者がスーパーの承諾なく勝手にそののゴミを取っていきました。
これは刑法的にはどういう行為でしょうか?
仮にこの第三者が捜査機関だった場合は刑訴法上強制処分になるでしょうか?

606氏名黙秘:2009/07/14(火) 15:00:03 ID:???
>600>604
権利侵害はあるので、やはり故意過失の問題でしょう。土地所有権に対する故意不法行為は成立するでしょう。
抵当権者や地上権者に対する故意不法行為は成立しないでしょうが、抵当権や地上権が設定されていることを知りうるならば、過失不法行為は成立するでしょう。
607氏名黙秘:2009/07/14(火) 15:03:50 ID:???
>605
ゴミがスーパーの占有に属すると考えるなら窃盗。
捜査機関がゴミ出し場のゴミをあさるのは任意捜査として許されているが、スーパーのゴミ箱のゴミだと、スーパーの承諾なく押収することは強制にあたるように思う。
608氏名黙秘:2009/07/14(火) 15:48:17 ID:???
>>604
占有でない方法を手段とする侵害の場合は抵当権侵害について不法行為の故意があると当然にはいえないが、
占有を手段とする侵害の場合は抵当権侵害について当然に不法行為の故意があるとの見解が紹介されていますので(>>571)、
では占有でない方法を手段として抵当権と地上権を侵害した場合はどうなるのか、と思った次第です。

>>606
占有でない方法を手段とする侵害の場合は物権の侵害について不法行為の故意があると当然にはいえないが、
占有を手段とする侵害の場合は物権の侵害について当然に不法行為の故意がある、と考えてよいものでしょうか。
609氏名黙秘:2009/07/14(火) 16:23:45 ID:???
なんだか曲解されているようだが、占有による侵害は物の占有権原を有する者の権利を侵害することは明らかだから、故意があると言ってるだけなんだけど。
610氏名黙秘:2009/07/14(火) 16:42:40 ID:???
>>609
初学者として疑義を感じた箇所について質問をさせていただいている次第ですので、
どうか「曲解」などとおっしゃらないでください。

占有でない方法を手段とする侵害は、地上権または抵当権の侵害に当たるとは当然にはいえない。

占有を手段とする侵害は、占有を内容とする物権である地上権の侵害には当然当たるが、
占有を内容としない物権である抵当権の侵害に当たるとは当然にはいえない。

ということでよろしいのでしょうか。
611氏名黙秘:2009/07/14(火) 16:55:53 ID:???
「曲解」は不適切な言辞でした。撤回します。
そのような理解で結構だと思います。
612氏名黙秘:2009/07/14(火) 17:02:40 ID:???
>>611
こちらも思考が混乱していたようで、>>608では奇妙なことを書いてしまいました。
整理されてよかったです。ご教示ありがとうございました。
613氏名黙秘:2009/07/14(火) 17:05:27 ID:???
>>611
ちゃんと謝れ
614氏名黙秘:2009/07/14(火) 17:07:24 ID:???
>>613
ばかじゃね
615氏名黙秘:2009/07/14(火) 17:26:19 ID:KbaHMnEG
>>603
共謀共同正犯は問題にならないと考えてください。
「脳を電磁的方法で外から読み取る」というのは、
誰か機械のオペレーターが他にいて人力で読み取るのではなくて、
頭の中でコンピュータに命令するだけで自動的に
思い通りの場所にマウスカーソルが動いていくようなことです。

ここでいう「全身麻痺」というのも、想定されているような
目線とかかすかな動き等があるものではなく、
およそ身体を動かすことは全くもってできない、というものです。
であるのに、電磁的方法で脳から直接コンピュータを動かして
普通なら何らかの犯罪にあたるであろうことをするわけです。

この場合、この人の身体はそこに動かないで存在するだけで、
そこには身体の「静」があるだけです。
この人の身体の「静」が構成要件該当行為だ、と言ってしまうと
この人はたとえ何もしていなくてもそこにいるだけで
あらゆる犯罪の構成要件に該当してしまいませんか。
616氏名黙秘:2009/07/14(火) 17:28:34 ID:???
こういう想定をしたところで何がどうなるの?
617氏名黙秘:2009/07/14(火) 17:31:34 ID:???
>>615
(1)静であれば構成要件に該当する
(2)静であっても構成要件に該当しうる

正しいものを選べ。
618氏名黙秘:2009/07/14(火) 17:36:05 ID:KbaHMnEG
>>617
構成要件に該当する静と構成要件に該当しない静とは
どのように区別されますか。
パソコンの画面上のマウスカーソルが動くのは「身体の動静」
ではないと考えます。
619氏名黙秘:2009/07/14(火) 17:38:13 ID:5toIvE1T
>>615

故意は構成要件?
620氏名黙秘:2009/07/14(火) 17:41:18 ID:???
>>618
構成要件に該当する動と該当しない動とはどのように区別されますか。
621氏名黙秘:2009/07/14(火) 17:52:16 ID:KbaHMnEG
>>619
実行行為、結果、因果関係、(構成要件的)故意の順で考える際、
実行「行為」がないといえるのであれば
故意が構成要件要素か否かを論ずる必要がないと考えます。

>>620
「動静」というときの「動」は作為、「静」は不作為をいいます。
作為に構成要件該当性があるか否かは、
その作為に構成要件的結果を発生させる現実的危険性があるか否か
によって区別されます。
622氏名黙秘:2009/07/14(火) 17:56:30 ID:???
>>621
構成要件に該当する不作為とはどのようなものですか
623氏名黙秘:2009/07/14(火) 18:12:14 ID:KbaHMnEG
>>622
不真正不作為犯を念頭に置きます。不真正不作為犯とは、
作為の形式で規定された犯罪を不作為により実現するものです。
不作為は、作為と異なり、構成要件的結果の惹起の危険性が
外観上明らかでないので、不真正不作為犯を過度に認めると
処罰範囲が無制限に広がるおそれがあります。
そこで、処罰範囲を限定するため、
1. 作為義務を負う者の不作為であり、
2. 作為の可能性・容易性が認められ、
3. 作為とその不作為との構成要件的同価値性が認められる
場合に、その不作為が不真正不作為犯の構成要件に該当する
と考えます。
624氏名黙秘:2009/07/14(火) 18:19:02 ID:???
>>623
その定式にあてはめたときに、
>>615の人はあらゆる犯罪の構成要件に該当しますか?
625氏名黙秘:2009/07/14(火) 18:23:55 ID:KbaHMnEG
>>624
いいえ。該当しません。

実際、この人にはありとあらゆる作為(身体の「動」)の可能性が
ありませんので、
脳からの命令でどのようなパソコンの操作をしたとしても
不真正不作為犯は成立しえない、
ということになりはしないでしょうか。
626氏名黙秘:2009/07/14(火) 18:29:58 ID:5toIvE1T
作為不作為は義務に関する判断アイテムですので、行為性についての評価には不十分では?

牛の刻参りの「五寸釘を木に打ち付ける行為」や、「呪う」という行為判断にはまったくの意味を成しません。
少なくとも電磁的記録を作出していますので、外形的な行為実体は無くとも行為性はあると思います。
627氏名黙秘:2009/07/14(火) 18:34:28 ID:???
行為の定義を変更することになるだろうな。
判例で定義されていたら判例変更だが,そのような判例はある?
628氏名黙秘:2009/07/14(火) 18:36:06 ID:5toIvE1T
>>621
(構成要件的)故意の判断が行為性の判断より後になることはありえません。
故意を構成要件としている場合は、実行行為に先立って成立していなければなりません。
629氏名黙秘:2009/07/14(火) 18:37:49 ID:???
>>628
そうなの?なんで?
630氏名黙秘:2009/07/14(火) 18:48:49 ID:???
>>625
直接正犯は成立し得ないということでかまわないと思うけど。
631氏名黙秘:2009/07/14(火) 18:55:32 ID:5toIvE1T
>>629
行為のない犯罪があるからです。
保護責任者遺棄はその例で、食物(栄養のあるもの)を与えないという消極的な行為によります。
632氏名黙秘:2009/07/14(火) 18:59:18 ID:KbaHMnEG
>>626
そうなると、>>627さんの指摘する通り、行為=身体の動静という
定義を変更しなければならなくなると思うのです。

>>628
もちろん、物理的な因果の流れとしては、行為者はまず故意を抱き
その故意に支えられて実行行為を行うということになりますから
故意が実行行為よりも先行することになるでしょう。

しかし、行為者の行為が構成要件に該当するかどうかを判断する
過程では、まず外界の要素から該当するかどうかを検討し、
最後に内心の要素を検討すべきと考えます。
殺人罪を実行していない者に、殺人罪の故意があるか否かを
検討するごとき無駄を省くためです。

>>630
直接正犯が成立しないとすると、
間接正犯なり共謀共同正犯なり、何らかの他人の行為を利用して
犯罪を実現する必要があることになりますが、
そうなると自分でパソコン上で脅迫メールを書いて
誰かに送りつけたような場合、脅迫罪が成立しなくなります。
633氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:01:57 ID:???
>>631
ダウトー
634氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:02:29 ID:???
行為性が無いから処罰の対象にならない。
処罰するには行為の定義を変える必要がある。
で良いんじゃないの?
何を長々レスしてるの?
635氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:02:39 ID:KbaHMnEG
>>631
遺棄罪は不作為によって実行されることが予定されていますが、
であるから実行行為、結果、因果関係、(構成要件的)故意という
検討順序ではいけない、という理屈にはならないと考えます。
636氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:04:16 ID:KbaHMnEG
>>634
「長々レスして」大変申し訳ないのですが、
ではどう変えるべきか、ということになります。
637氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:05:32 ID:???
なんで?
638氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:10:32 ID:???
>>632
脳神経の活「動」ということでどうでしょうか。
身体の動静といっても、筋骨格による力学的作動が要求されているわけではないので。
639氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:10:41 ID:5toIvE1T
>>635
それこそ、構成要件に該当しない行為まで対象としてしまいます。

実務では外形的な客観要素から明らかになりますが、刑事法の理論としては過剰な負荷を社会に対してかけるようなことはできないと考えます。
640氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:10:45 ID:???
>>636
議論がしたいなら法学板に行ってくれ。
641氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:18:36 ID:5toIvE1T
>>636
『実行行為は、結果犯の場合には、各犯罪類型ごとに定められた、結果を発生させる危険性を持った行為のことである(大塚)』と行為無価値の前田の本に書いてあるが
642氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:21:04 ID:???
> 実行行為は、……行為のことである

「行為」の定義が決まらなくね?
643氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:28:50 ID:5toIvE1T
>>624
福田は、「積極的動作」と「消極的動作(不作為、無意識動作)」って書いてるが
644団藤ミサイル:2009/07/14(火) 19:29:11 ID:???
行為者人格の主体的現実化としての身体の動静
645氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:34:31 ID:5toIvE1T
西部劇のように長い鞭で人を叩くとき、「俺の手ではない」といえるのか?
646氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:35:40 ID:???
>>638
脳神経の活動を行為に含めちゃうと、
内心に踏み込むことになり軍靴の足音がなんたらかんたら
647氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:46:46 ID:???
>>645
それは身体の動があるだろ
648氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:48:23 ID:???
機械を通じてメールを送るという「行為」
機械を通じた会話という「行為」で良いんじゃないのかな。
649氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:54:33 ID:5toIvE1T
道具を介した意思表示(=行為) ということになるのでは?
650氏名黙秘:2009/07/14(火) 19:55:46 ID:???
民法の行為と刑法の行為って定義同じだっけ?
651氏名黙秘:2009/07/14(火) 20:00:49 ID:???
民法では「行為」を独自に論じることは一般的にはないよ
652氏名黙秘:2009/07/14(火) 20:01:34 ID:???
行為とは、
周囲の事物の因果の流れに変動を及ぼそうとする行為者の意思が
外観上の兆表として現れた一切の現象であって、
行為者人格の主体的現実化であるものをいう。

こんなもんでどう?
653氏名黙秘:2009/07/14(火) 20:03:54 ID:???
議論するなら法学板で。

実益の無い議論は学者さんにやってもらいましょう。
654氏名黙秘:2009/07/14(火) 20:05:55 ID:???
>>649
意思表示(すなわち動機により嚮導された効果意思がそれを表示しようとする意思に基づく表示行為により表示される過程)が刑法上の行為なの?それはおかしい。
655氏名黙秘:2009/07/14(火) 20:07:32 ID:???
ここは自説を開陳する場?
それともみんな何かを調べて引用してるの?
656氏名黙秘:2009/07/14(火) 20:39:13 ID:5toIvE1T
>>654
パソで文字を打ち込むという行為、送信する行為 ここまでは主体としての行為となるが、相手(被害者)のモニタにその意思が表示されるのは、行為主体の意思には拠らないぞ!
657氏名黙秘:2009/07/14(火) 20:44:37 ID:???
パソで文字を打ち込むという「行為」、送信する「行為」というが、
「行為」の定義が明らかでない。
身体の動静がないんだぜ?
658氏名黙秘:2009/07/14(火) 20:51:26 ID:5toIvE1T
鯖に保存されている違法な情報、例えば名誉毀損などその情報を送信するのは、被害者側からの閲覧(ダウンロード)行為だが?
法益侵害危険の形成ではないの?

>>621
…その作為に構成要件的結果を発生させる現実的危険性があるか否か
によって区別されます。
659氏名黙秘:2009/07/14(火) 20:54:06 ID:???
どこかで誰かが書いてたけど、
本試験で独自説書くと分かってないと思われて終わりだから注意してね
660氏名黙秘:2009/07/14(火) 21:10:00 ID:???
そういうこと、試験委員より頭の良いぼくちゃんは苦労するよ。
レベルおとして答案構成しなくちゃならないからね。
661氏名黙秘:2009/07/14(火) 21:11:30 ID:???
このスレは中上級者が答えてくれるスレではないのですか?
662氏名黙秘:2009/07/14(火) 21:28:16 ID:???
結局、どれに答えりゃいいの?
663氏名黙秘:2009/07/14(火) 21:53:23 ID:???
>>662
あなたが中上級者であることの証明は?
664氏名黙秘:2009/07/14(火) 21:58:57 ID:???
この人ネット掲示板でなにいってんだろ。
665氏名黙秘:2009/07/14(火) 22:35:42 ID:???
つか、説を創造する力なんて試験で試されてないからw
666氏名黙秘:2009/07/14(火) 23:25:31 ID:???
なんという不毛な議論
667氏名黙秘:2009/07/14(火) 23:34:56 ID:???
行為の定義よりも非建設的な議論ですね
668氏名黙秘:2009/07/14(火) 23:36:23 ID:???
>>657
どう考えてもあります
669氏名黙秘:2009/07/14(火) 23:41:11 ID:???
>>668
行為者が全身麻痺で身体が一切動かなくて電磁的方法で脳を読み取って脳からの指令で直接パソコンを操作する事例を想定してるだろ文脈的に考えて
670氏名黙秘:2009/07/14(火) 23:42:48 ID:???
そうだとしてもあるだろ。
671氏名黙秘:2009/07/14(火) 23:44:42 ID:???
身体の動静が無いじゃん
672氏名黙秘:2009/07/14(火) 23:49:38 ID:???
脳波で意図的にパソコンを動かしてるなら、脳波の変化が身体の動静だよ。
673氏名黙秘:2009/07/14(火) 23:53:34 ID:???
脳の中の電位の変化とかを「身体の動静」に含めると内心を罰することにならない?
674氏名黙秘:2009/07/14(火) 23:58:48 ID:???
ならないよ。
現に科学的なメカニズムに則って、意図的にパソコンを操作してるんだから。
他害の虞があるのに制約されないわけないだろ。
675氏名黙秘:2009/07/15(水) 01:24:26 ID:???
>>673
内心が処罰されないというのは外界に影響を及ぼさないという前提があるから。
脳波などで外界に影響を及ぼしうるとなれば前提が崩れる。
676氏名黙秘:2009/07/15(水) 01:25:36 ID:???
質問です。
刑法で法確証の利益というのがよく分かりません。
具体的にはどういうことなのでしょうか。
677氏名黙秘:2009/07/15(水) 01:30:49 ID:???
>>676
俺って今生きてるな!っていう「生の実感」を味わうことって無い?
678氏名黙秘:2009/07/15(水) 01:47:14 ID:???
答えられないなら出てこないで。
679氏名黙秘:2009/07/15(水) 01:54:30 ID:???
我妻や川井など一般的にで表見代理は無権代理として説明されるの点において、
法典上表見代理は無権代理より先にあることを理由に納得できないんですが、適当な説明はありますか?
680氏名黙秘:2009/07/15(水) 02:04:10 ID:???
本人関係を先に規定しただけだろ常識的に考えて
681氏名黙秘:2009/07/15(水) 02:45:14 ID:???
>>676
ここに説明っぽいことが載ってるよ。
ttp://proftanuki.jugem.cc/?eid=131

ちなみに、「法確証」という言葉自体あんまり聞かないね。
手持ちの山口総論にも書研にも載ってない。
調べたところ、山中総論には書いてあるようなので読んでみれ。
682氏名黙秘:2009/07/15(水) 03:33:04 ID:???
憲法の実質的最高法規性(97条)の内容が判然としません

・人権規定は統治機構より大事
・人権の中にも優劣がある(ex二重の基準)

ということでよいですか。通説的には
683氏名黙秘:2009/07/15(水) 03:34:02 ID:???
>>681
>「法確証」という言葉自体あんまり聞かない

不勉強すぎる。行為無価値論も勉強すべき。
684氏名黙秘:2009/07/15(水) 03:41:18 ID:???
それは余計なお世話だろ。
685氏名黙秘:2009/07/15(水) 03:44:31 ID:???
行為無価値論を知らなければ議論にならない。
686氏名黙秘:2009/07/15(水) 03:45:20 ID:???
誰がお前と議論したがるんだ。
687氏名黙秘:2009/07/15(水) 04:13:42 ID:???
「悪いことしたら痛い目にあうのはわかるでしょ。
これに懲りたらもうしちゃだめだよ」
てことじゃないの
>法確証

ただしこの見解だと対物防衛が違法阻却されにくい。
動物に法を説いても無駄だから。
688氏名黙秘:2009/07/15(水) 06:24:49 ID:???
法が禁止している行為であっても、その行為時に排除できず、
事後的に行為者に刑罰を加えることができるにすぎないのであれば、
法の存在は、事後的に確証されるにすぎない。
行為時において法の存在を確証するため、正当防衛が正当化される。
そういう議論だと思う。
689氏名黙秘:2009/07/15(水) 07:24:19 ID:???
なるへそ
690324:2009/07/15(水) 11:22:31 ID:tIa7f56D
刑訴法254条が規定する、公訴時効停止の制度の趣旨は
犯罪事実についての可罰性の減少、証拠の散逸の停止と書かれていますが、
頭が悪く、よくわかりません。具体的にどういうことでしょうか?

691氏名黙秘:2009/07/15(水) 11:25:07 ID:???
ありがとう
692氏名黙秘:2009/07/15(水) 11:32:39 ID:???
かぼちゃ頭のきみは咲子をよめ。
わかりやすく解説してるわ。

ただその解説をうのみにせず自分なりに考えてみるのが大事。
みんなすきかってなこといってるから。
693氏名黙秘:2009/07/15(水) 11:54:05 ID:tIa7f56D
>>692
わかりました。ありがとうございます。
図書館へ行って参照してみます。
694氏名黙秘:2009/07/15(水) 12:55:40 ID:???
>>690
20年前にドラクエのカセットを借りパクした疑いが生じたとする。

「そんな昔の事もういいよ今ドラクエ9やってるし」→可罰性の減少

「そんなこと言われても借りたか返したかなんて覚えてないよ」→証拠の散逸
695氏名黙秘:2009/07/15(水) 13:00:21 ID:???
なるほどw
696氏名黙秘:2009/07/15(水) 14:33:56 ID:???
可罰性は社会的なものじゃないの?
証拠の散逸の効果は検察官じゃないの?
697氏名黙秘:2009/07/15(水) 14:38:10 ID:???
>>696
それはそうだが>>694は比喩としては当を得ている
698氏名黙秘:2009/07/15(水) 14:44:54 ID:???
>>696
論パ的には、ね。
699氏名黙秘:2009/07/15(水) 15:15:19 ID:???
未成年者の不法行為によって損害を被った者が親権者の責任を追及するとき、
未成年者が責任能力を有しない場合には714条により、
有する場合でも相当因果関係が認められる限り709条により賠償請求できますね。

訴訟法的には、主位的に714条を、予備的に709条を主張する、という具合になるのですか
700氏名黙秘:2009/07/15(水) 15:37:40 ID:???
それでおk
701氏名黙秘:2009/07/15(水) 16:36:14 ID:???
ドラクエやったことない人は1から順番にしないとわからないの?
702氏名黙秘:2009/07/15(水) 18:50:54 ID:HoDp/Vh/
法科大学院の入試って大学時代の成績入るって本当??
703氏名黙秘:2009/07/15(水) 18:56:30 ID:???
本当。
一応答えたけど,すれ違いだから余所へどうぞ。
704氏名黙秘:2009/07/15(水) 18:58:21 ID:HoDp/Vh/
何処のスレッド行けばいいか教えて下さい
他でも言われてここだと思ったんですが…
705氏名黙秘:2009/07/15(水) 19:00:58 ID:???
本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。(>>1
志望するローのHPで調べれば?
706氏名黙秘:2009/07/15(水) 19:01:19 ID:???
他にスレがない以上ここで受けるしかあるまい。
ロー入試で大学時代の成績は提出するが、重視するローとそうでないローはある。
707氏名黙秘:2009/07/15(水) 19:06:20 ID:???
ていうか2ちゃんで聞かないで調べれば
すぐ出てくるよそれくらい
人に聞かないとっていうなら教授に聞くなり
資格予備校の説明会いけよ
親切に教えてくれるよ
708氏名黙秘:2009/07/15(水) 19:49:50 ID:tIa7f56D
つ知恵袋
709氏名黙秘:2009/07/15(水) 19:55:44 ID:???
>>707
ていうか2ちゃんに入り浸るなよ
710氏名黙秘:2009/07/15(水) 20:04:23 ID:???
売買契約を解除して支払い済みの代金の返還を求める場合、
民法545条2項に基づく代金受領時からの利息の返還請求の根拠は何になるのでしょうか?
履行遅滞ではないですよね?
不当利得返還請求ですか?
それとも、545条2項に基づく請求ですか?
711氏名黙秘:2009/07/15(水) 20:09:10 ID:???
解除に基づく原状回復請求権
712氏名黙秘:2009/07/15(水) 20:26:59 ID:???
ありがとうございます。
713氏名黙秘:2009/07/15(水) 20:43:22 ID:MYUfEq2T
旧のH18刑法1問目で疑問に思ったんですが、
間接正犯論じるときって、因果関係の狭義の相当性の問題は、一方的利用支配のあてはめのときに実質的に先取られてるから、論文ではあまり論じなくても良さそう(一行認定くらい)に思うんですが、この理解は正しいでしょうか?
714氏名黙秘:2009/07/15(水) 20:56:38 ID:???
>>713
一般論としてそういうことが言えるとは思えないけど。
何故そう思ったの?
715氏名黙秘:2009/07/15(水) 21:21:24 ID:MYUfEq2T
>>714
間接正犯の要件を
@正犯意思をもって
A構成要件的結果発生の具体的危険性を有する行為を
B一方的利用支配して行わせること

と理解しています。
Aを要件化してる答案をあまりみかけないのですが、別にコーヒーの飲ませすぎで人を殺す意思でウェイトレスにコーヒー運ばせても実行行為とはならないと思うので…

で、@〜Aまでをクリアした以上は、被利用者の行為は殺人の例で考えると、行為自体に人の死を惹起させるだけの具体的危険を有する行為になります。
それを一方的に利用支配している以上は死ぬのは相当といえないでしょうか?
716氏名黙秘:2009/07/15(水) 21:27:18 ID:???
>>715
何を聞きたいのでしょうか?
717氏名黙秘:2009/07/15(水) 21:36:44 ID:???
>>715
それって間接正犯とか単独正犯とか関係なく、
「実行行為性があれば常に因果関係もある」と言ってるように聞こえるんだけど…。

たとえば昔の本試験に、刀で血友病の人を斬りつけて死なせる事案があったけど、
「刀は死ぬ危険があるので、予期せぬ血友病で死んだとしても相当性はある」と書くわけ?
718氏名黙秘:2009/07/15(水) 21:36:57 ID:???
>>715
それは間接正犯の場合に限られないよ。
直接正犯でも同じ。
実行行為性と因果関係の狭義の相当性が同じではないか、
という意見はあって、
だから、
実行行為において構成要件結果発生の現実的危険性を要求しない人や、
因果関係において狭義の相当性を問題にしない人がいる。

予備校の解答例でも、
実行行為性と因果関係における狭義の相当性のどっちかしか論じてないものが多いはず。
719氏名黙秘:2009/07/15(水) 21:37:09 ID:MYUfEq2T
>>716
わかりにくくてすみません

上記のように@〜Bを満たした場合、客観的構成要件のうち実行行為性が認められ、結果も普通は発生してるでしょう。
そこで次に因果関係の判断に入ると思うんですが(とくに旧H18は過失ある者を間接正犯で利用した事例なので)、一方的利用支配している以上(前田なりなんなり因果関係行為後の介在事情の論証を展開することなく)死ぬのは相当と言えるんじゃないでしょうか。
つまり理論的には行為後の介在事情を論証しなきゃいけなそうなところ、間接正犯の場合には必要ないんではという疑問です
720氏名黙秘:2009/07/15(水) 21:38:51 ID:???
>>715
おまえアメリカ人、
ヤフーの英語→日本語の自動翻訳 つかったの?
日本語になってないよ。
721氏名黙秘:2009/07/15(水) 21:47:08 ID:MYUfEq2T
>>717
斬りつけた部分によると思います。胸なら客観的TBはクリアであとは主観の問題でしょう。
仮にに血友病が予見不可能なら判断規定から血友病が抜けて(折衷説)、胸を切る→死ぬは相当と考えます。
722氏名黙秘:2009/07/15(水) 21:51:00 ID:MYUfEq2T
>>718
直接正犯の場合は(@)Aの判断のみなので、行為後の介在事情(=B?)は問題になると思うのですが…
723氏名黙秘:2009/07/15(水) 21:52:20 ID:???
ほんまに、法律勉強するまえに、日本語勉強しろ。
724氏名黙秘:2009/07/15(水) 22:00:24 ID:???
>>722
旧H18@の特殊性に引っ張られてられてしまったようですね
旧H18@は、被利用者を一方的に支配・利用していると認めるための前提事情(ろくに患者の検査をしない)が、行為後の異常な介在事情であるという事例です。ここから一般的な判断基準を抽出しない方が良いと思います
(私酔ってますので、意味不明瞭だったら求釈明してください)
725氏名黙秘:2009/07/15(水) 22:03:16 ID:???
>>717
横やりだが、その事案であれば相当としか言いようがない

血友病を患っている人間は普通でないという理由だけで
死の危険から保護されないのかと考えると
折衷的相当因果関係説は採用できない
726氏名黙秘:2009/07/15(水) 22:05:18 ID:???
>>721
どこに当たったか(どういう結果が生じたか)まで含めて行為と見るのは、
実行行為性の判断でいう具体的危険説とは違うよ。
(人に向けてピストルを撃てば、弾丸がどこに当たろうと、あるいは外れようと、
その行為自体が死の具体的危険性を有しているというのが具体的危険説)
……まあ、確かに具体的危険説をとるとは聞かされてないけど。

ともあれ、実行行為性の判断について何らかのきちんとした見解に立った上で、
実行行為性と相当性が同じという見解はあるらしい(>>718)ので、
そういう見解に立つつもりならそれでそれで合ってると言えるんじゃないかな。
727氏名黙秘:2009/07/15(水) 22:09:08 ID:???
>>725
いやまあ俺もまったく同感なんだけどね。答案は山口で書くし。
ただ、質問者はどうなのかなと。
728氏名黙秘:2009/07/15(水) 22:13:09 ID:???
ほんまに、法律勉強するまえに、日本語勉強しろ。
729氏名黙秘:2009/07/15(水) 22:13:30 ID:???
>>725
予見不能な事実に基づいて処罰する点で山口説は責任主義違反
730氏名黙秘:2009/07/15(水) 22:16:13 ID:???
ほんまに、法律勉強するまえに、日本語勉強しろ。
ほんまに、法律勉強するまえに、日本語勉強しろ。
ほんまに、法律勉強するまえに、日本語勉強しろ。
ほんまに、法律勉強するまえに、日本語勉強しろ。
ほんまに、法律勉強するまえに、日本語勉強しろ。
ほんまに、法律勉強するまえに、日本語勉強しろ。
ほんまに、法律勉強するまえに、日本語勉強しろ。
731氏名黙秘:2009/07/15(水) 22:21:33 ID:???
>>729
同意。
732氏名黙秘:2009/07/15(水) 22:24:23 ID:???
ね、ネタだよな…?
733氏名黙秘:2009/07/15(水) 22:27:54 ID:???
俺は同意に同意するよ
皿に同意してもいい

「3度目の同意」

芥川賞ね
734氏名黙秘:2009/07/15(水) 22:50:26 ID:???
訴えの交換的変更について質問です

判例は、「新訴の提起と旧訴の取下げ」と考えているようですが、
「旧訴の取下げ」と考えると、旧訴の訴訟係属がさかのぼって消滅し、
従前の訴訟資料を新請求に利用するという
訴えの変更のそもそもの機能が働かなくなるのではないですか?

また、旧訴の提起による時効中断効も消滅することになりそうです。

判例は、これらの点をどのように回避するのでしょうか?

講義案にはこの点についての説明が書いてありませんでした^^;
735氏名黙秘:2009/07/15(水) 23:10:21 ID:???
判例はこれらの点をどのようにーって,
判例が訴えの交換的変更の性質や
それに関する一般論を述べたことってあったっけ?
736氏名黙秘:2009/07/15(水) 23:14:52 ID:???
AはBから「ブラジル<丸>に積載されているコーヒー豆1トン」を購入しようとして注文書をBに送ったが、
その注文書には、「ブラジル<号>に積載されているコーヒー豆1トン」と記載してしまった。

@ブラジル<号>も同港に停泊しており、<号>にもコーヒー豆が積載されていたため、
Bは、「ブラジル<号>に積載されているコーヒー豆1トン」を購入する申出と思い、
「ブラジル<号>に積載されているコーヒー豆1トン」を内容とする注文請書をAに送った。

Aブラジル<号>も同港に停泊しているが、それまで<丸>のコーヒーで交渉をしてきたため、
Bは、「ブラジル<丸>に積載されているコーヒー豆1トン」を購入する申出と思い、
Aに承諾の意思表示を発信した(承諾の意思表示は、<号>となっていた)。

この二つの事例で、
@は<号>のコーヒー豆で契約成立。Aに錯誤の余地あり。
Aは<丸>のコーヒー豆で契約成立。
というのが通常の処理かと思うのですが、
この場合、AのAの意思表示に「錯誤」は存在するのでしょうか?

定義に当てはめれば、内心的効果意思と表示行為の間に不一致はありますし、
Aの意思内容としても、単なる書き間違いという点では、@Aに差はないように思います。
しかし、@で<号>のコーヒーで契約成立というのにおそらくほぼ争いはなく、
そんな場合に「錯誤あり」といってしまっていいのでしょうか?
737氏名黙秘:2009/07/15(水) 23:17:00 ID:???
>>736訂正

×しかし、@で<号>のコーヒーで契約成立というのにおそらくほぼ争いはなく、

 ↓

○しかし、Aで<号>のコーヒーで契約成立というのにおそらくほぼ争いはなく、
738氏名黙秘:2009/07/15(水) 23:19:51 ID:???
>>735
最判S32・2・28で言ってる。
739734:2009/07/15(水) 23:32:16 ID:???
おれも>>738を参考にしましたが、
判例の立場を断定するのはまずいでしょうか

いずれにしても、>>734の立場を前提にした場合に
どう回避するか…

訴訟資料の利用については、
訴訟係属が消滅しても訴訟資料がなくなるわけではない
という説明を考えてみましたがいかがでしょうか…

時効中断効については見当もつきません
740氏名黙秘:2009/07/15(水) 23:37:07 ID:???
>>739
判例の立場は断言してもいいと思うよ。
百選、有斐閣双書、藤田民訴ともにそう書かれてるし、
実際に判決読んでもそうとしか読めないし。

ちなみに、上記のどの本にも判例の欠陥は書いてあるけど、
判例からの再反論は書いてなかった。
741氏名黙秘:2009/07/15(水) 23:47:55 ID:???
>>740
ありがとうございます

未解決の問題なんですね(−−
おれも判例などをもう一度読んで考えてみます

請求の基礎の同一性の判断もよくわかりませんし、
訴えの変更ってかなり難しいです
742氏名黙秘:2009/07/16(木) 00:15:51 ID:???
旧請求による時効中断効については、最判昭和38・1・18。
期間遵守の効力については、最判昭和61・2・24。
どっちも、個別法の解釈によって妥当な結論を導いている。


訴訟資料の流用については、
>訴訟係属が消滅しても訴訟資料がなくなるわけではない
というので、まあいいのかな。

判例には、
「元来、請求の原因を変更するというのは、旧訴の繋属中原告が新たな権利関係を訴訟物とする新訴を追加的に併合提起することを指称するのであり」
とあって、この判例を全体を通してみると
    (新訴の提起+併合)+旧訴の取下げ
なのか
    訴えの追加的変更+旧訴の取下げ
なのかは判然としないところではあるけれど、
どちらにしろ、併合or訴えの追加的変更によって、訴訟資料は当然に流用されることになるから、
その後の旧訴の取下げによっても、流用された訴訟資料に影響はない、と考えるのが普通だろうね。
743氏名黙秘:2009/07/16(木) 00:26:27 ID:???
>>742
目からウロコが…!
なるほど、漠然としていたのがばっちりわかりました。

時効中断効と期間遵守の効力についての判例もありがとうございます。
今夜は休んで、明日読ませていただきます。

みなさん、どうもありがとうございました。
744氏名黙秘:2009/07/16(木) 01:28:14 ID:???
>>349のどこが間違っているのか>>353を読んでもよくわからなかったので教えてください
殺意がある場合は不保護罪が成立しないとすると、保護責任者不保護致死が成立するのは、「生存に必要な保護をしなかったが、死の結果発生の認容はなかった」というときだけなのでしょうか?
745氏名黙秘:2009/07/16(木) 01:40:04 ID:???
>>744
219条は不作為による殺人罪を特に軽く処罰すると定めたもの。
不作為によって人を殺した場合は219条が優先適用される。
現行法上殺人罪の不真正不作為犯は存在しない。
746氏名黙秘:2009/07/16(木) 01:42:34 ID:???
その回答が間違ってることぐらいはさすがに分かります
747氏名黙秘:2009/07/16(木) 02:08:12 ID:???
>>744
俺は構成要件的同価値性の問題かと思っていた
保護責任者と認められたとしても
結果惹起に対する排他的支配がない場合は219条

殺意については犯罪事実の認識で足りるという運用もありうる
死の結果発生の認容まで要求しないのであれば349も間違いではないはず
748氏名黙秘:2009/07/16(木) 07:23:27 ID:???
なるほど
749氏名黙秘:2009/07/16(木) 08:55:56 ID:???
保護責任者の地位と、不作為の殺人の保証人的地位は別もの。よって、とうぜん保護義務と不作為義務もべつもの。
ちがいは、保護義務には殺意がある場合を含まない。
保護責任者遺棄致死罪は殺意がある場合には成立しない。
750氏名黙秘:2009/07/16(木) 09:00:14 ID:???
追加。生存に必要な保護をしなくても、死ぬことの認識、認容があるとはかぎらない。
泣き叫ぶ赤ちゃんを母親が帰るまで放置する父親には保護責任者遺棄罪は成立するかもしれないが、殺意があるとはかぎらない。
>>349は誤り。
751氏名黙秘:2009/07/16(木) 09:28:54 ID:???
>>749
2行目がいみふ
752氏名黙秘:2009/07/16(木) 09:49:21 ID:???
だな
753氏名黙秘:2009/07/16(木) 10:15:23 ID:???
保護義務と作為義務がべつものなのが、どうして意味不明なの?
754氏名黙秘:2009/07/16(木) 10:55:29 ID:???
>>747
>>749-750
ありがとうございます
保護責任と不作為による殺人における保証人的地位が異なる、という説明はしっくりきました
それと殺意の有無は別問題な気がしますが
755氏名黙秘:2009/07/16(木) 11:15:02 ID:???
>>745は関西では通説だけど。
756氏名黙秘:2009/07/16(木) 11:54:59 ID:???
法律による行政の原理とそこから導き出される内容としての,
1. 法律の優位の原則,
2. 法律の法規創造力の原則,および,
3. 法律の留保の原則の関係がわかりません。
具体的には,
a. なぜこの3つが導き出されるのか,つまり,これら3つの原則が,
法律による行政の原理の定義からはあきらかに導かれると到底思えないという点,
b. 法律による行政の原理と法律の留保の違い,つまり,定義を読む限り,
それほど内容として違う点があるとは思えないという点,
この2点について教えて頂きたいです。
757氏名黙秘:2009/07/16(木) 12:03:29 ID:???
>>756
逆質問。
あなたが使っている行政法テキストは?
758氏名黙秘:2009/07/16(木) 12:13:26 ID:???
>754
どうして義務の違いが殺意(殺人の故意)と関係あるかというとね、保護責任者の地位も、殺人の不真正不作為のときの保証人的地位も、故意の対象だからだよ。
故意の対象が違うから、殺害まで意欲する必要があるかどうかの点で違いがでる。
人を死なせてはならない地位(保証人的地位)にある人が、その地位に自分はあることを知りながら、死んでもいいと思って(殺人の故意)死なせたら殺人。
人を保護しなければならない人(保護責任者)が、自分はその地位にあることを知っていたのに、保護しなかったため、人を死なせたら保護責任者遺棄致死。
つまり、故意の対象が義務ではなくて地位であることがポイントなのだよ。
759氏名黙秘:2009/07/16(木) 12:20:21 ID:???
>>758
生存に必要な保護をする義務=死なせてはならない義務
760氏名黙秘:2009/07/16(木) 12:29:43 ID:???
>759
それが間違いのもとなんだけどね。
くりかえすけど故意の対象は義務じゃなくて地位だよ。
761氏名黙秘:2009/07/16(木) 12:34:31 ID:???
>>760
生存に必要な保護をすべき地位=死なせてはならない地位
762氏名黙秘:2009/07/16(木) 12:37:34 ID:???
故意の対象は、作為義務そのものではなくて、作為義務の発生根拠となる事実だよ
763氏名黙秘:2009/07/16(木) 12:41:08 ID:???
>>758
>>749で書かれてたのは、殺意の有ることが保証人的地位にあることの条件だということではなく、保証人的地位があることを認識していることが殺意があることの条件になっている、ということですかね
それなら理解できます
764氏名黙秘:2009/07/16(木) 12:51:42 ID:???
>763
保証人的地位にあることを認識し、かつ作為しない場合の死亡結果を認容することが不作為による殺人の故意。
保護責任者遺棄罪と違うでしょ? 死亡結果まで認容しないからこそ保護責任者遺棄致死罪が成立する。
765氏名黙秘:2009/07/16(木) 12:55:12 ID:???
あ、それから、保護責任者の地位と不作為による殺人の保証人的地位も違うからね。
766756:2009/07/16(木) 13:09:49 ID:???
>>757
原田もしくは芝池です。
767氏名黙秘:2009/07/16(木) 13:18:12 ID:???
>>765
両者の相違は構成要件的同価値性と無関係なものですか?

保護責任者の地位は保証人的地位を内包しますか?
768氏名黙秘:2009/07/16(木) 13:29:15 ID:???
保護責任者の地位は保証人的地位に内包される場合はありうる。
でも、構成要件的同価値性は、あくまで不真正不作為犯が成立するための要件であって、殺人と保護責任者遺棄致死罪の区別の基準にはならない。
あくまで区別の基準は殺人の故意があるか否か、すなわち保証人的地位の認識と死亡結果の認容があるかどうか。
殺人の故意が否定されたら、別途保護責任者遺棄罪や傷害致死、過失致死などの成立を検討する。
769氏名黙秘:2009/07/16(木) 16:33:29 ID:???
>>756
a.について
具体的にどこが分からないのかを示してくれ。

b.について
前者が一般論で、後者がその具体化・細分化。
まあ定義においてほぼ同じに見えるというのも分かるけど、
そういう目で見るなら俺の目には法律による行政の原理と
そこから導かれる三つの原則は全部同じ内容に見える。
770氏名黙秘:2009/07/16(木) 18:22:58 ID:Ydr3G3Vr
>>768
コレは参考にならないか?

平成15(あ)1468
事件名 殺人被告事件
裁判年月日 平成17年07月04日
法廷名 最高裁判所第二小法廷
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=25036&hanreiKbn=01

判決pdf
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/7F13A8A52AE6B2E54925712400269901.pdf
771氏名黙秘:2009/07/16(木) 21:59:42 ID:???
シャクティ事件は殺意があるから、殺人。親族は殺意がないから保護責任者遺棄致死罪。
構成要件の重なる範囲で共同正犯。
殺人の故意の有無が殺人と保護責任者遺棄罪の分かれ目だよ。
772氏名黙秘:2009/07/16(木) 22:25:12 ID:???
不保護罪と不真正不作為による殺人罪との区別の問題なのに、遺棄罪を持ち出している素人がいる。
遺棄と不保護の区別から出直したまえ。
773氏名黙秘:2009/07/16(木) 22:25:52 ID:???
憲法の質問です。

旧司論文H2-1の後段で
私企業が採用に当たり障害者を優先/長髪男性を採用しない旨定めることの問題点があるのですが
私人間効で使う条文が過去問集では民90、人からもらった某予備校の教材では民1Vになってます

ふつう私人間効っては民90だよなと思ったんですが、少なくとも採用要件で跳ねた段階(長髪男性の方)では
企業はまだ契約等の法律行為をしてないですよね?
どっちにも理由付けがないのですが、この場合「契約関係以前だから民1V」と書いてもOKなんでしょうか
774氏名黙秘:2009/07/16(木) 22:35:10 ID:???
>>773
その教材では民法90条や1条3項をどうやって使ってるの?
パッと見、709条くらいしか思いつかないんだけど。
775氏名黙秘:2009/07/16(木) 22:36:36 ID:???
>>772
でも不保護と遺棄の概念自体議論があるからなぁ。
言いたいことは分かるけど。

>>771
殺人と遺棄の作為義務に違いがあるのかどうか、っていう議論はあるんで、断言はできないんじゃね?


しかし不真正不作為犯って、色々と議論があるよなぁ。
・保証人的地位と作為義務の関係
・保証人的地位の体系的位置づけ
・作為義務の体系的位置づけ
・構成要件的同価値性の位置づけ

ま、色々読んでみるべきとこだと思う。
776氏名黙秘:2009/07/16(木) 22:50:54 ID:???
>774
双方とも解説はありませんでした

問題集では解答例中の間接適用説の論証でいきなり「私法の一般条項(民法90条)の解釈で…」と挙がってました
教材の方は答案構成のみしか挙がっておらず、「間接適用説の論証」→「採用拒否の1V該当性検討」とあるだけです
777氏名黙秘:2009/07/16(木) 23:03:03 ID:???
>>776
うーん、たぶん当時の旧試では適当に一般条項を挙げても良かったんだろうけど、
新試であれば法律効果を考えずに90条や1条3項出したら減点されると思うよ。

ちなみに労働法では、採用拒否の場合には不法行為しか認められていない。
ただし、三菱樹脂みたいに試用されてるとかあるいは内定をもらってれば、
元となる雇用契約があるので90条や1条3項の適用の余地が出てくる。
旧試H2年の問題文には事情がほとんど書いてないけど、709条が無難だと思う。
778氏名黙秘:2009/07/16(木) 23:18:12 ID:???
>777
やっぱりそうですか…
日産自動車の事案を見ても雇用契約→規則に基づく解雇予告みたいな感じで元々法律関係があるんですね
民90は厳しいと思いましたが、企業が募集者に対して法律上の権利を有しない以上民1Vも厳しいってことですね

どうもありがとうございました
779氏名黙秘:2009/07/16(木) 23:26:10 ID:???
>>772
シャクティ事件の判決文読むとこから出なおしたまえ。
両者を区別したって、罪名を変える必要はない。
780氏名黙秘:2009/07/16(木) 23:30:19 ID:???
>>775
まずは判例が殺意の有無で区別していることを押さえることが大切。
781氏名黙秘:2009/07/16(木) 23:44:47 ID:???
念のため、裁判所は一貫して殺意の有無で区別してるわけじゃなく、
殺意の有無で区別するという見解に親和的な裁判例が多いだけだよ。
出産直後の嬰児を遺棄した事案など、殺意では説明できない裁判例もある。

と山口に書かれてる。
782氏名黙秘:2009/07/16(木) 23:51:03 ID:???
>>780
シャクティ事件が故意を基準にしてるって叫ぶのも何か違うと思うけどなぁ。
調査官解説読むと良いよ。
783氏名黙秘:2009/07/16(木) 23:54:20 ID:???
不真正不作為犯に関して
@作為義務があるか、A作為が可能・容易か、B構成要件的に作為と同価値か
というふうに論じている答案たまに見かけるんだけど、
そもそも構成要件同価値性を判断するために作為義務という概念があるんじゃないの?
カテゴリー違いではないかと。
784氏名黙秘:2009/07/16(木) 23:55:52 ID:???
>>783
そもそもその説明は、伝統的な形式的三分説の立場からの説明だからね。
785氏名黙秘:2009/07/16(木) 23:58:08 ID:???
同価値なんて抽象的な要件立てたら,
どういう場合に,何があれば同価値なのか,
さらに下位基準が必要になってくるからな。
786氏名黙秘:2009/07/17(金) 00:12:32 ID:KWE/UcJP
痰を詰らせたという具体的危険(抽象的危険)は、判断基準にならないのか?
787氏名黙秘:2009/07/17(金) 00:14:40 ID:???
>>783
事例で学ぶ刑法に、その辺がちょっと書いてあるよね。
事例4の解説の最初の辺り。

「作為義務はあるけれど、同価値性がないってどんな場合?」
788氏名黙秘:2009/07/17(金) 00:30:08 ID:???
>787
例えばひいた人を病院へ運ぶために車にのせたが、翻意し、いつも人通りがある通りにたまたま人がいないので被害者を降ろし逃走した場合
789氏名黙秘:2009/07/17(金) 00:35:15 ID:???
>781>782
それでも最高裁は殺意で区別していると言われているし、シャクティもそれで説明できる。
ただそれだけじゃ。
ちなみに便器の中に子供を産み落とした事例は殺人だよね?
産婦人科が堕胎した子供の事例は保護責任者遺棄致死罪。たしかに下級審は一貫性がないかもね。
790氏名黙秘:2009/07/17(金) 00:38:47 ID:???
>>787
作為義務ってのは行為者の属性で、
同価値性ってのは行為の属性だよ。
791氏名黙秘:2009/07/17(金) 00:41:09 ID:???
より端的に、人をひいたが、そのまま逃走する行為
792氏名黙秘:2009/07/17(金) 00:44:52 ID:???
>>789
場合による>嬰児遺棄(不保護)

@実行行為性
 →不作為が人の死という結果をもたらす現実的危険性のある行為か
 →作為による殺人と同視しうるか
A故意(殺意)の有無
の2段階の検討が必要
793氏名黙秘:2009/07/17(金) 01:10:25 ID:KWE/UcJP
>>789
審理の順序は番号どおりに?
794氏名黙秘:2009/07/17(金) 01:52:00 ID:???
民法について教えてください。
AがBと結婚して、Cが生まれるとCは嫡出子ですよね。
その後、AがBと離婚してDと結婚した場合、Eが生まれるとAの嫡出子はCとEになるのでしょうか?
795氏名黙秘:2009/07/17(金) 01:58:10 ID:???
Eがいつ生まれたかによる
796氏名黙秘:2009/07/17(金) 01:58:27 ID:???
>>794
そうなるね。
797氏名黙秘:2009/07/17(金) 02:01:20 ID:???
有り難うございます。
EはDと婚姻後(200日経過後)に生まれたものだとします。
嫡出子だったら相続もCとE同等ですよね?
798氏名黙秘:2009/07/17(金) 02:03:18 ID:???
被相続人
相続分

法律概念を疎かにしないことが大事
799氏名黙秘:2009/07/17(金) 02:11:26 ID:???
すみません。
その概念はまだ勉強しておりませんでした。
嫡出のところを勉強していたところ、わからなくなって質問してしまいました。
有り難うございました。
800氏名黙秘:2009/07/17(金) 07:10:46 ID:???
>>736>>737ってどうなんですか?
801氏名黙秘:2009/07/17(金) 09:04:44 ID:???
>>795
EがADの婚姻前に生まれたとしても、ADが結局婚姻するのだからEは準正で嫡出子になるのでは?
802氏名黙秘:2009/07/17(金) 09:37:03 ID:???
なるほど。
803氏名黙秘:2009/07/17(金) 11:21:03 ID:???
>>800
Aは<丸>のコーヒー豆で契約成立。
錯誤はないわなぁ。意思表示の合理的解釈ってやつだわなぁ。
804氏名黙秘:2009/07/17(金) 11:48:00 ID:LYPyNjTM

民法の追認について質問です。
法定追認(125条)が認められるためには、その事由が【追認をすることができる時以降に】生じれば良く、通常の追認の場合(124条)のように、追認者において『法律行為が取り消し得るものであることを知っていること』は要求されません。
(その理由として、一般的に『法定追認は法律関係の安定を目的とする制度であるから』とされています)

では例えば、相手方の詐欺によって法律行為をした者において法律追認が成立するには、『詐欺行為があったこと』を認識していることは必要なのでしょうか?
上に書いたように、法定追認には『法律行為が取り消し得るものであることを知っていること』は要求されないのだから、これは必要ないのかな、と最初考えました。
しかし法定追認が成立する場合にも【追認をすることができる時以降】であることは必要なわけですよね。
この【追認をすることができる時以降】というのは、124条の【取り消しの原因となっていた状況が消滅した】時と同一とされていて、これは詐欺取消しの場合についていえば、『表意者が詐欺の事実に気付いたとき』ということになると思います。
そうすると、法定追認の場合にも、詐欺の事実についての認識は必要なわけですよね?そう考えると、通常の通常の追認の要件も法定追認の要件も一緒のような気が……。
それとも法定追認の場合には、『詐欺があったこと』の認識は必要だけど、『それが取り消し得るものであること』の認識は必要ない、ということなのでしょうか?
つまらない点で長々と書いてしまってすみません。
よろしくお願いします。
805氏名黙秘:2009/07/17(金) 13:35:55 ID:???
ありがとう
806氏名黙秘:2009/07/17(金) 14:37:09 ID:???
>>804
詐欺の場合は、124条も125条も重なっている。
807氏名黙秘:2009/07/17(金) 14:41:17 ID:???
>>804

>通常の追認の要件も法定追認の要件も一緒のような気が……。
ちがう。
前者は法律行為なので追認するという意思(効果意思)が必要。
後者にはそれが不要。
808氏名黙秘:2009/07/17(金) 14:51:02 ID:???
なるほどねー
809氏名黙秘:2009/07/17(金) 16:10:34 ID:LYPyNjTM
>>807

うーむ、なるほど……。
ありがとうございます
810氏名黙秘:2009/07/17(金) 17:26:53 ID:???
参考になる
811氏名黙秘:2009/07/17(金) 19:21:31 ID:BC6n2gnE
利得償還請求権なのですが、「時効または手続きの欠缺により・・」
とありますが、この『手続きの欠缺』というのは具体的に
いったいどのようなことなのでしょうか?

支払拒絶通知を忘れる、などのことなのでしょうか?
812氏名黙秘:2009/07/17(金) 21:07:41 ID:???
>甲が乙に対して激しい暴行を加え、そのまま放置すれば1日後に死亡するような脳内出血の傷害を負わせ、その場を立ち去った。
>その直後に乙は通行人に発見され、救急車で病院に搬送されることになったが、その途中で救急車が大型トラックと衝突し、乙はこの事故により1時間後に内臓破裂のため死亡した。
>この事例において、予測不可能な介在事情によって死期が早められたと認められるときに限り実行行為と死亡との因果関係が認められるという見解に立つと甲の行為と乙の死亡との間に因果関係が認められる。

>この見解によると、本事例の場合因果関係が認められない。
>なぜなら、甲の暴行により、乙はそのまま放置すれば1日後に死亡するような傷害を負っているが、救急車と大型トラックの衝突という予測不可能な介在事情によって1時間後に死亡しており、介在事情により死期が早められたといえるからである。

この問題がなぜ×なのかが解説を読んでも分かりません…
どなたかよろしくお願いします
813氏名黙秘:2009/07/17(金) 21:13:15 ID:kHZziwLx
法律初心者です。

刑訴の問題解いてるんですが
強盗罪(236)の公訴時効期間が250条3号になる理由がわかりません。

有期懲役5年以上の場合250条3号になるのは何故ですか?
独学なのでご教授頂ければ幸いです
814氏名黙秘:2009/07/17(金) 21:25:55 ID:???
>>812
……それ問題文が間違ってないか?
予備校の過去問集には時々誤植があるんで、法務省のサイトでチェックしてみれ。

>>813
有期懲役は1月以上20年以下(刑法12条1項)だから、
「5年以上の有期懲役」というのは5年〜20年という意味になる。
815氏名黙秘:2009/07/17(金) 21:30:50 ID:???
>>814
ありがとうございます。条文探していたんですが見つからなくて。

助かりました!
816氏名黙秘:2009/07/17(金) 21:44:30 ID:???
>>814
ありがとうございました
法務省の原本を調べてみることにします
817814:2009/07/17(金) 21:49:05 ID:???
問題文が間違ってたみたいでした

>予測不可能な介在事情によって死期が早められなかったと認められるときに限り,実行行為
>と死亡の結果との間に因果関係が認められる。
が正しかったようです

ちなみに早稲田セミナーの考える肢、76ページの19問目でした
818氏名黙秘:2009/07/17(金) 22:05:59 ID:???
実務では刑訴法198条1項ただし書の反対解釈を根拠に取調べ受任義無を肯定していると思うのですが、
取調べ受任義無を肯定する実質的な理由はどこにあるのでしょうか?
確かに条文が認めているというのは大きな理由になると思うのですが、
条文が明文で認めている逮捕に伴う捜索差押でも、その根拠はきちんと論じられているのに、
明文で正面から認めているわけではない取調べ受認義務について、その実質的根拠が論じられているのをみたことがありません。
わかる方いらっしゃいましたら教えてください。
819氏名黙秘:2009/07/17(金) 22:10:20 ID:???
捜査を進めるためには被疑者本人の供述が不可欠。
だから取調べ受忍義務を肯定するのが実務。
逮捕された,取調べは受けませんじゃ捜査が進まないから。
820氏名黙秘:2009/07/17(金) 22:11:51 ID:???
・真相解明に役立つ
・事件単位の原則を経由させることで余罪取調べの規整ができる
821氏名黙秘:2009/07/17(金) 23:46:58 ID:???
法務省のは原本じゃないだろ
原本の写しだろ
822氏名黙秘:2009/07/18(土) 00:16:03 ID:???
頭の悪い質問かもしれませんが、お尋ねします。
「実行の着手」の判断基準に関して、結果説を採った場合、「実行行為」の定義は
どのようになるのでしょうか?
「法益侵害の具体的危険性を有する行為」という定義は、実行行為の定義ではなく、
実行の着手の判断基準にしかすぎないと思うのです。(結果説に立つ場合)
823氏名黙秘:2009/07/18(土) 00:19:38 ID:???
>>822
実行の着手の判断基準と実行行為それ自体の定義はリンクしないよ
着手は未遂犯成立を見極めるためのものであり、
既遂犯成立のためには(結果犯だと)いずれにしろ結果発生が必要だからね
824氏名黙秘:2009/07/18(土) 00:22:07 ID:???
>>822
> 「法益侵害の具体的危険性を有する行為」という定義は、実行行為の定義ではなく、
> 実行の着手の判断基準にしかすぎないと思うのです。(結果説に立つ場合)

より正確には、具体的構成要件に該当する
「法益侵害の具体的危険性を有する行為」
でしょ

実行行為としての実質を判断するために、実行行為概念を定義するわけだが
825氏名黙秘:2009/07/18(土) 00:59:29 ID:???
>>823
>>824
回答ありがとうございます。
結果説に立つと、実行行為の後に実行の着手があることになりますよね?(間接正犯の場合)
毒入りワインを郵送する事例を考えた場合、郵送する行為が実行行為で、相手方に到達した時点
で実行の着手を認めると思うのですが、郵送行為は実行行為(具体的構成要件に該当する、法益
侵害の具体的危険性を有する行為)といえるのでしょうか?
仮にそういえるならば、郵送時が実行の着手時点になりそうな気がするのです。
理解力がなくて申し訳ないです、ほんと。
826氏名黙秘:2009/07/18(土) 01:39:40 ID:???
その辺の議論を理解するために本を読むんだと思ってたわ
827氏名黙秘:2009/07/18(土) 02:02:07 ID:???
前田は「実行行為の開始を実行の着手」としているし、山口に至っては、「実行行為を…そもそも構成要件要素としていない」

828氏名黙秘:2009/07/18(土) 03:06:22 ID:???
>>822
・毒入りワインを郵送
・爆弾を郵送
・Web上に振込口座を示し「商品売ります」

これらの場合、何時着手があったと考えるか?
829氏名黙秘:2009/07/18(土) 03:10:33 ID:???
そんな質問せずに、端的に答えてやれよ
830氏名黙秘:2009/07/18(土) 03:40:36 ID:???
私見だが、、、

行為無価値では行為、つまり行為者の意思に重きを置き、結果無価値では結果、つまり、既遂との限界点を示しているものと思う。
いずれにしても理論に過ぎないといえばそこまでだが、犯罪の行為形態などにより具体的に判断されるべきと思われる。
831氏名黙秘:2009/07/18(土) 03:51:03 ID:???
「人を殺す」という積極的行動(作為)がないのだよ。
832氏名黙秘:2009/07/18(土) 07:15:31 ID:???
>>822

未遂犯の成立時期について、かつての通説は実行の着手=未遂犯成立と考えていた。
ところが、毒ワイン送付事例のような場合、
発送(行為)あるいは配達(行為)があっただけで
未遂犯が成立するのは早すぎるのではないかという考える学者が現れた。
そこで連中は、43条を
「犯罪の実行に着手して、結果発生の危険を発生させた者は…」と解釈することにした。
つまり、@実行の着手、A結果発生の危険発生、B結果発生=既遂、という時系列があって、
未遂犯の成立時期を@ではなくAにした(@は予備と未遂を区別する基準点)。

だから実行行為の定義は従来どおりで良いし、
「実行行為の後に実行の着手がある」わけではない。
実行行為というのはあくまでも結果を発生させるポテンシャルを秘めた行為であって、
実行(行為)に着手したからといって直ちに未遂犯が成立するわけではない、
というのがポイントだと思う。

まーでもこの辺は議論が錯綜しているから鵜呑みにしないでください。
833氏名黙秘:2009/07/18(土) 07:40:02 ID:???
ありがと
834氏名黙秘:2009/07/18(土) 08:46:00 ID:???
>>819
>>820
それは、必要性しか示されていない(事件単位〜は実務の趨勢ではないので除外)ように思うのですが、
許容性みたいのはないのでしょうか?
許容性は条文だけですか?
条文で許容されている実質的根拠が知りたいのですが。
835氏名黙秘:2009/07/18(土) 09:07:30 ID:???
なるほどね。
836氏名黙秘:2009/07/18(土) 10:15:26 ID:???
許容性ねぇ・・・
837:2009/07/18(土) 10:37:57 ID:???
最判H10.3.26判タ973-134について質問です。
抵当権者のする物上代位のための差押えと、一般債権者の差押えが競合した場合、判例は、抵当権設定登記と一般債権者の差押命令送達の先後で優劣を決するとしていますよね。
その理由として、304条1項但書の差押えの趣旨は、第三債務者を保護するためだとしていると思います。なぜ、第三債務者保護説だから、優劣は登記と差押送達の先後で決める、ということになるのでしょうか。抵当権者の差押命令送達との先後で決するのではだめなのでしょうか?
838氏名黙秘:2009/07/18(土) 11:26:17 ID:???
>>837
あと一歩。
差押さえは第三債務者保護の趣旨であって、「第三者保護」ではないってのがポイント。
そして、第三者保護については、「抵当権設定登記によって公示」されているってのが一番重要。
そこから、登記と差押さえの前後で決めれば足りるという結論になる。
839氏名黙秘:2009/07/18(土) 11:34:22 ID:???
>>837
優先権保全説や特定性維持説を否定したところに意味がある。
なぜ登記が先であればいいかについては>>838がいうとおりもう少し論証が必要。
あと、その判例は民集に載ってるんだから
引用するときは、判タではなく民集で引用すべし。それがルール。
840氏名黙秘:2009/07/18(土) 11:38:36 ID:???


>>834
許容性は「条文」。これでOK.

それに付け加えるなら、受忍義務を課したとしても
供述義務を課すわけじゃないから「黙秘権」を侵害するものではない、ってのも
反対説を考慮に入れた上での許容性だろうね
841氏名黙秘:2009/07/18(土) 11:44:50 ID:???
>>834
まー、時間制限があるから、ってのもあるよね。
必要性・許容性両方の意味があるけど。
842氏名黙秘:2009/07/18(土) 11:47:36 ID:???
>>834
少しは自分で考える努力した?
「義務を課すことの許容性」って、要するに必要性が被侵害利益を越えないことなので・・・。
「必要性しか示されてない」って言われても、まずは必要性を挙げないと何にも議論できないし、
この場合は必要性を挙げれば被侵害利益は直感的にわかるでしょ。
・受忍義務があるからといっても喋るのは自分次第なので黙秘権侵害はない
843氏名黙秘:2009/07/18(土) 11:54:29 ID:???
>>837

>その理由として、304条1項但書の差押えの趣旨は、第三債務者を保護するためだとしていると思います。

「その理由として」が間違ってる。

304条1項但書の差押えの趣旨は、
どちらに支払えば良いか明らかにして第三債務者の二重払いを防止するためという部分はおk。

でも抵当権者のする物上代位のための差押えと、一般債権者の差押えが競合した場合、
判例が、抵当権設定登記と一般債権者の差押命令送達の先後で優劣を決するとしているのは、
抵当権者保護のため。これがもし第三債務者保護の観点だけなら、抵当権者の差押命令送達との先後で決するとすることも可。

なんでこうなったかっていうと、債務者(=抵当権設定者)が、
抵当権の賃料に対する物上代位を阻止して、自分に賃料が入ってくるようにするために、
抵当権者の差押前に賃料債権(将来含む)を譲渡したり、
第三者に賃料債権を差押させたりすることが横行したから。
これがバブル崩壊後の不良債権の回収に苦しむ銀行(=抵当権者)にとって不利だから、
最高裁は抵当権者に有利な判決を出した。
844氏名黙秘:2009/07/18(土) 11:58:25 ID:???
>>837
>第三債務者を保護するためだとしていると思います

自分で思っているだけなんだよね。
なぜ自分で思っているだけなのに、
>なぜ、第三債務者保護説だから、優劣は登記と差押送達の先後で決める、ということになるのでしょうか。
って思ってしまうのかなあ。

判例の論理について質問するなら、判例がこういう論理をとっているのはなぜですか、と質問しようぜ。

結論からいうと、この判例では第三債務者保護なんて一言も言ってないし、
第三債務者保護が問題になる場面でもない。
抵当権者の物上代位→第三債務者保護
なんて単純な図式を持っていたら危ないよ。

あの判例を見る限り、第三者保護・第三債務者保護なんてキーワードを持ち出すまでもなく、
条文の形式適用で答えは出るし、出している。
845氏名黙秘:2009/07/18(土) 12:00:59 ID:???
>>843
それは実質論に過ぎる
>>844
二重弁済の危険という説明をしているのであって、あれは第三債務者保護説からの理由付け。
抵当権物上代位は第三債務者保護説、という図式は判例理論としては確立してるから、危ないということはない。
ただ、その内実を理解しないと使いこなせないのは確か。
846氏名黙秘:2009/07/18(土) 12:03:40 ID:???
>>842
必要性から被侵害利益を直感で考えると、

捜査に被疑者の供述は必要不可欠だな(>>819
ってことは、
被侵害利益は、黙秘権か!

ってことでおk?
847氏名黙秘:2009/07/18(土) 12:05:39 ID:???
>>846
侵害されてねーよ
848氏名黙秘:2009/07/18(土) 12:06:08 ID:???
>>845
おいおい。

抵当権物上代位は第三債務者保護説

ってなんだよ。
そもそも、物上代位に○○説とかあるのかよ。
第三債務者保護説は、あくまで抵当権者の物上代位における差押えを要求する趣旨についての対立だろ。

そもそも物上代位側の差押えが問題にもなっていないのに第三債務者保護説を持ち出すのは、
どう考えてもアブナイと思うが。
849氏名黙秘:2009/07/18(土) 12:15:29 ID:???
>>848
いや、それは第三債務者保護説の位置づけを誤っていると思うよ。
差押さえとの優劣を語る際の問題の所在は
「物上代位の差押さえの趣旨は、第三者保護的な意味もあるんでないの?だから一般債権者との優劣関係は差押さえとの先後で決めるんでないの?」
というところ。
そこで第三債務者保護説は、差押さえの趣旨をあくまで債務者の二重弁済の危険防止に限り
第三者保護的要素を入れない、という点に大きなポイントがある。
だから、あの事案で第三債務者保護を論じる意味はあるよ。

ちなみに物上代位=第三債務者保護は言葉足らずだった、スマン。
850氏名黙秘:2009/07/18(土) 12:34:55 ID:???
ものすごーく基本的なことかもしれませんが、
第三債務者保護説からは、
一般債権者と抵当権者の物上代位との優劣は、差押えの前後で決する
という結論になるのでしょうか?
差押えや債権譲渡があっても、実際に第三債務者から支払われない限り、
二重弁済という自体はおおよそ生じないから、
一般債権者の差押えや債権譲渡があっても、なお物上代位が優先する、
というのが第三債務者保護説の主眼じゃなかったでしたっけ?

差押えの先後で決するのは、むしろ優先権保全説じゃないんですか?
851氏名黙秘:2009/07/18(土) 12:43:09 ID:???
虚構の犯罪をでっちあげて警察に通報したら、
実務的には、偽計業務妨害罪が成立するような気がするのですが、
軽犯罪法1条16号に、「虚構の犯罪・・・を公務員に申し出た者」を軽犯罪法違反とする規定があります。
後者の方が圧倒的に刑が軽いのですが、
両者の関係は、軽犯罪法1条16号が、偽計業務妨害罪の特別減軽規定、という理解でいいのでしょうか?
852氏名黙秘:2009/07/18(土) 12:58:18 ID:???
>>850
だから登記基準説なんだから差押えの先後じゃないよ。
838からのみんなの説明読めば十分だろう。
853氏名黙秘:2009/07/18(土) 13:02:06 ID:???
>>850
先取特権の物上代位と債権譲渡の判例と合わせて
もう一度判例と教科書を読め。
それでわからないなんてことはない。
854氏名黙秘:2009/07/18(土) 13:21:23 ID:???
>>851
いや、適用範囲が異なる。
855氏名黙秘:2009/07/18(土) 14:24:09 ID:???
>>844
>>848
お前落第だよ。
856氏名黙秘:2009/07/18(土) 14:37:10 ID:???
>>851
両者の要件を整理してみてください
857氏名黙秘:2009/07/18(土) 14:45:20 ID:???
民訴の質問です。

『手形金債務の不存在確認訴訟の係属中に、
手形訴訟を別訴提起することは重複訴訟の禁止に触れない』
という肢がプレテストの択一にあったのですが、
両訴訟はその後どうやって整合性をとるのですか?
858氏名黙秘:2009/07/18(土) 14:56:37 ID:???
民事訴訟法です。

本訴が取り下げられると反訴は同意なく取下げできますが(262条1項但書)、
反訴提起後に本訴が訴え却下された場合は、反訴取下げに同意は必要ですか?
859氏名黙秘:2009/07/18(土) 15:29:53 ID:???
商法の質問です

商法566条3項・588条2項の「悪意」の意義
最判昭和41.12.20(百選90)

判例
 運送人が運送品に毀損又は一部滅失のあることを知っていること

通説?
 故意に運送品を既存又は一部滅失させたこと

運送品が毀損(全部滅失)したとします。
全部滅失するくらいなので,これを知らないということは考えにくい。
判例の見解を前提にすると,566条2項の適用の余地はない。

ということになりそうな気がしているのですが,
全部滅失だけど善意である場合は想定できるでしょうか?
860氏名黙秘:2009/07/18(土) 15:45:46 ID:???
>>859
梱包された美術品(例えば壺)が運送中に破損した場合なんかは、
美術的価値はゼロになるけど梱包されてるので運送人は気づかない、とか。
861氏名黙秘:2009/07/18(土) 15:51:58 ID:???
>>860
なるほど,ありがとうございます。
862氏名黙秘:2009/07/18(土) 15:55:34 ID:???
暑くてあつくて熟睡できないよー、おまけに夜中に蚊が出没するし。
すずしくなる本ないかな。
863氏名黙秘:2009/07/18(土) 16:11:32 ID:???
>>854
具体的には?
864氏名黙秘:2009/07/18(土) 16:14:56 ID:???
>>857
手形金債務の不存在確認の訴えにおいて、確認の利益喪失により訴えを却下する。
865氏名黙秘:2009/07/18(土) 16:23:34 ID:???
>>858
当然必要。
訴え却下はあくまで裁判所の判断であって、
訴訟係属が消滅したわけではないから、
同意を不要とする理由が見つからない。

ちなみに、引用条文は261条ね。
866氏名黙秘:2009/07/18(土) 16:29:48 ID:???
dくす
867氏名黙秘:2009/07/18(土) 16:29:56 ID:???
>>858
そもそも訴えの取下げをするタイミングがわからんのだが。
本訴が訴え却下ってなったなら反訴も同時に判決がなされてるはずだろ?
868867:2009/07/18(土) 16:32:28 ID:???
もちろん,判決確定前に訴えの取下げをするってことはできるけど,
それだと訴え却下の判決だって確定してないってことになるからな。
869氏名黙秘:2009/07/18(土) 16:35:46 ID:???
>>864
ありがとうございます。
870氏名黙秘:2009/07/18(土) 16:38:59 ID:???
>>867
本訴と反訴が同時に判決されるというのはなぜ?
本訴についてのみ訴訟判決ということはありうると思うけど。
871氏名黙秘:2009/07/18(土) 17:06:13 ID:???
>>833
関節大集合〜!
872氏名黙秘:2009/07/18(土) 17:41:54 ID:???
刑事事件の傍聴にいったら、検察官が調書を読みながら被告人に対し、あなたは捜査段階ではこのように供述してますよねー?とガンガン責めてた。
否認事件なので多分不同意の書面だと思うのですが、これを法廷で読んでもいいんですか?検察官は普通に読んでたから多分いいと思うのですが、伝聞法則との関係では問題にはならないのですか?
刑事系上級者の方、ご教授ください。
873氏名黙秘:2009/07/18(土) 17:50:33 ID:???
住宅甲をAがBに500万円で売却し、BはCに600万円で転売したところ、
甲は、その土台に欠陥があり、大掛かりな修復なくしては居住が困難であったため、
BがCから買い戻し、Aに対して、売買契約の錯誤無効による500万円の返還を求めた、
という事案において、
甲の登記は、AからCへと中間省略登記がされているのですが、
この場合に、Aは「B」に対して、住宅の引渡しとともに、
登記の移転ないし抹消との同時履行を請求できるのでしょうか?
ちなみに、移転ないし抹消における登記義務者は、CでありBではないと思います。
874氏名黙秘:2009/07/18(土) 17:57:22 ID:???
課題丸投げ乙
875氏名黙秘:2009/07/18(土) 18:03:12 ID:???
>>874
お褒めにあずかり光栄です。
876氏名黙秘:2009/07/18(土) 18:08:21 ID:???
>>872
自白調書は不同意にされようが証拠能力があるよ。
877氏名黙秘:2009/07/18(土) 18:11:50 ID:???
>>872
別に証拠として提出してるわけじゃないから良いんだと思う。
878氏名黙秘:2009/07/18(土) 20:29:10 ID:???
>>873
最近出た判例のやつだね。
879氏名黙秘:2009/07/18(土) 20:47:39 ID:???
>>878
どんな判例? 日付を教えて。
普通に考えるならBは登記義務者なので、同時履行の抗弁は可能だと思うけど。
880氏名黙秘:2009/07/18(土) 20:47:43 ID:???
>>840
> 許容性は「条文」。これでOK.

OKっていうか、無敵の根拠だ罠
学者の議論に付き合ってるとそこが疎かに感じられたりするけど、
特に実務家にとっては条文が全ての出発点だから
881氏名黙秘:2009/07/18(土) 20:58:58 ID:???
>>879
住宅の返還請求の根拠は、所有権に基づく返還請求権。
登記の移転請求の根拠は、所有権に基づく妨害排除請求権。
妨害している(登記名義がある)のはCなので、Bは義務者ではない。

債権的登記請求構成でいこうにも、
(B→Aの)移転登記を内容とする契約はないし、
事務管理、不当利得(「利得」がない)、不法行為も当てはまらないから、
債権がない。

物権変動的登記請求構成は、
物権変動がそもそもなかったということになるのだから、
ちょっと苦しいだろう。

じゃあどうなるかというと、
882氏名黙秘:2009/07/18(土) 21:11:58 ID:???
       ヽ|/
     / ̄ ̄ ̄`ヽ、
    /         ヽ
   /  \,, ,,/    |
   | (●) (●)|||  |
   |  / ̄⌒ ̄ヽ U.|   ・・・・・・・・ゴクリ。
   |  | .l~ ̄~ヽ |   |
   |U ヽ  ̄~ ̄ ノ   |
   |    ̄ ̄ ̄    |
883氏名黙秘:2009/07/18(土) 21:16:19 ID:???
最判平成21年07月17日。これだね。
信義則で同時履行の抗弁を制限した事案。
自動車販売だけど,状況は一緒。

ただ,最判は「仮に・・・移転登録請求権を有するとしても・・・」として,
言葉を濁してる。
詳しくは原典に当たってください。
884氏名黙秘:2009/07/18(土) 21:24:53 ID:???
じゃあ、当然に移転登録請求権を有するってわけじゃないんだな。
885氏名黙秘:2009/07/18(土) 21:32:34 ID:???
元検事と元弁護士は、抹消請求権を有するとしているね。
886氏名黙秘:2009/07/18(土) 22:12:03 ID:???
>>883
おまえは、本試験で新判例に似た事案が出たら「やった、最新判例だ」って判旨丸写しして
失敗するタイプだな。
887氏名黙秘:2009/07/18(土) 22:58:34 ID:???
>>873
錯誤無効だと不当利得の処理になるが、この場合も対価的牽連関係は維持されるべきだから、先に給付していた登記と占有は代金の返還と同時履行になるのではないでしょうか。
ちなみに本件は登記を誰が保有しているかと関係なく同時履行かと思います。
契約関係の無効による請求であるためで解除の場合と同じだからです。
888氏名黙秘:2009/07/18(土) 23:01:45 ID:???
解除と同じであるべきだという実質論は分かるんだけど、
登記の返還を求める法的根拠はどうするの?
889氏名黙秘:2009/07/18(土) 23:59:39 ID:???
原因の請求原因は不当利得だけど、そのなかで被告は同時履行の権利主張するだけじゃないか?
890氏名黙秘:2009/07/19(日) 00:04:22 ID:j/5r1Rkz
侮辱罪と名誉毀損罪との違いは?
891氏名黙秘:2009/07/19(日) 00:08:19 ID:???
おまえは質問する態度じゃないからしね
892氏名黙秘:2009/07/19(日) 00:28:11 ID:???
>>889
中間省略登記でA→Cと登記移転してるんだから、利得がBにないのでは?

>>890
山口各論P148参照。
893氏名黙秘:2009/07/19(日) 00:30:32 ID:???
初期時間経過5人集めるのも
健太郎で防衛とか、初期戦果付き健太郎使うのも変わらんな
894氏名黙秘:2009/07/19(日) 00:40:24 ID:???
>>892
山口の本はまだ持ってないです
895氏名黙秘:2009/07/19(日) 00:54:51 ID:???
>892
500万円の返還請求の請求原因が不当利得だろ?
同時履行はそれに対する抗弁だろう。
意味わかる?
896氏名黙秘:2009/07/19(日) 00:56:40 ID:???
>>894
ここは学習上の疑問を質問するスレなんだ。
おまえは一切学習してないから質問の適格がない。
出なおしてこい。
897氏名黙秘:2009/07/19(日) 01:06:49 ID:???
>>895
もしかして、BがAに対して500万円の不当利得返還請求をしたら、
Aが「登記移転するまで500万円の返還を拒絶する」と主張するだけってこと?
898氏名黙秘:2009/07/19(日) 01:12:27 ID:???
>>895
抗弁であっても、同時履行の関係にたつ債権の存在は主張しないとダメだろ。
本問で登記を請求する根拠として何が立つかが問題なんじゃないのか。

ちなみに、普通の売買契約の無効の場合だと、
不当利得に基づく代金返還請求権と
所有権に基づく返還請求権としての目的物引渡請求権及び
所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記抹消登記請求権が
同時履行の関係に立つはず。
上の事例では、所有権に基づく妨害排除請求権としての抹消登記が請求できなさそうだから、
登記との同時履行は主張できないんじゃないか、ということだと思ったけど。
899氏名黙秘:2009/07/19(日) 01:13:21 ID:???
>>897
もしかしなくてもそういう主張だろ
900氏名黙秘:2009/07/19(日) 01:14:37 ID:???
そうだよ。
厳密には同時履行の権利主張だけじゃなくて、売買を抗弁で出して、再抗弁が錯誤無効、再々抗弁で同時履行の権利主張になるんじゃないかな。
901氏名黙秘:2009/07/19(日) 01:30:06 ID:???
>>900
再々抗弁?
902氏名黙秘:2009/07/19(日) 01:37:32 ID:???
証明責任の分配は喧しく議論されるのに
主張責任の分配の方はあまり議論されないのはなぜですか。

人は普通自分に有利なことしか主張しない、という了解があるからですか。
903氏名黙秘:2009/07/19(日) 01:37:37 ID:???
というか、それで問題が解決すると思ってる辺りが意味不明だ。
問題自体を理解してないように思うけど。
904氏名黙秘:2009/07/19(日) 01:40:50 ID:???
>>873の事案(BがAに代金返還請求)を要件事実的に整理すると,
請求原因が不当利得(AB売買,BA500万の支払い,売買無効)
抗弁が同時履行(建物引渡し・移転登記抹消まで履行拒絶)
この同時履行の抗弁の「移転登記まで履行拒絶」が主張自体失当ではないか?
という問題になるのかな?
ABへの請求が困難っぽいことは>>881が既に説明している通り。

>>902議論されてないことはない。
905904:2009/07/19(日) 01:42:27 ID:???
6行目訂正
× ABへの → ○ AのBへの
906氏名黙秘:2009/07/19(日) 01:44:42 ID:???
個人の破産の場合、破産廃止になったあと、債権がまだ残っていてかつ免責をうけられなかった場合、
破産手続き開始以後の財産も差し押さえされるのでしょうか?

新得財産や差し押さえ禁止財産は絶対的に再建の対象とはならないのでしょうか?

よろしくです。
907氏名黙秘:2009/07/19(日) 01:49:22 ID:???
>>902
されてるよ
両者がどういう風にリンクするかって形でね
908氏名黙秘:2009/07/19(日) 01:54:40 ID:???
>>851真剣にわからないのですが、どなたかお願いします。
条文を見比べてみてもわかりませんし、
実務上、軽犯罪法と偽計業務妨害の両方起訴例があるようで、
それを同使い分けているのかわかりません。
お願いします<(_ _)>
909氏名黙秘:2009/07/19(日) 01:58:20 ID:???
>>908
業務妨害罪の構成要件よく見てみ
910氏名黙秘:2009/07/19(日) 02:01:02 ID:???
>>873の事案で、留置権ならいけるんだろうか?
911氏名黙秘:2009/07/19(日) 02:02:54 ID:???
何を留置するんだよ。
912氏名黙秘:2009/07/19(日) 02:05:09 ID:???
偽計業務妨害罪は抽象的危険犯だから軽犯罪法1条16号との区別は不可能
913氏名黙秘:2009/07/19(日) 02:23:49 ID:???
すいません>>906おねがいします。

914氏名黙秘:2009/07/19(日) 02:27:02 ID:???
>>906
廃止によって、将来に向かって破産手続開始決定の効果が失われるから、破産財団の管理処分権は破産者に回復する。
そして、破産財団とは、破産者の財産又は相続財産であって、破産手続において破産管財人にその管理及び処分をする権利が専属するものをいうから(2条14項)、
管理処分権の回復により、破産財団という枠組が失われ、新得財産は渾然一体となる。
よって、廃止後は、新得財産からも残存債権の弁済をしなければならないこととなる(もちろん差押も可)と思う。
915氏名黙秘:2009/07/19(日) 03:42:19 ID:???
>>902
> 証明責任の分配は喧しく議論されるのに
> 主張責任の分配の方はあまり議論されないのはなぜですか。
>
> 人は普通自分に有利なことしか主張しない、という了解があるからですか。

主張責任と立証責任の所在は一致するから

そんだけ

もちろん異説もあるけど実務はそれで動いている

http://www.koubundou.co.jp/books/mkj2/35437mkj2.html
 第5講 要件事実論と民事訴訟法
  1 民事訴訟法の基本原理としての弁論主義
  2 弁論主義と要件事実との関係
  3 主張責任と立証責任の所在の必然的一致の肯否
916氏名黙秘:2009/07/19(日) 03:47:01 ID:???
>>914
ありがとうございます。

917氏名黙秘:2009/07/19(日) 07:01:39 ID:???
ありがと
918氏名黙秘:2009/07/19(日) 08:43:40 ID:???
>>909>>912
虚構の犯罪を通報したら、とりあえず軽犯罪法違反にはなって、
その後ほぼ確実に警察が出動すると思うんですけど、
単に出動して即嘘だとばれたような軽微な場合はともかく、
実際に裏づけとかもとって、なんだ結局嘘なのかよ!(怒)
ってなったら、偽計業務妨害罪で起訴する、
ということでいいのでしょうか?
919氏名黙秘:2009/07/19(日) 09:11:24 ID:???
>>886
学部やローの試験・課題だとまんま判例そのものの事案が出てくることも珍しくないだろ。
920氏名黙秘:2009/07/19(日) 09:48:28 ID:???
>>918
捜査→逮捕→起訴にしたがって、
偽計業務妨害を被疑事実とする割合は減っていくらしい。
921氏名黙秘:2009/07/19(日) 10:00:47 ID:???
へーしらんかった
922氏名黙秘:2009/07/19(日) 10:02:54 ID:???
>>920
そりゃほとんどの犯罪でも当てはまることだろw
923氏名黙秘:2009/07/19(日) 11:07:21 ID:???
>>918
大体あってる
妨害結果についても具体的に立証するのが通常なので
924氏名黙秘:2009/07/19(日) 11:23:33 ID:???
>>915
なぜ一致するのかの議論=
> 主張責任の分配
の議論だろ

出直せ
925氏名黙秘:2009/07/19(日) 11:50:58 ID:???
委任契約において、受任者に善管注意義務違反があったとします。
ただし、委任者はその点についてそのとき何も主張せず、
委任事務処理は終了して、そのまま5年が経ちました。
いま、委任者は上記の注意義務違反を理由に
損賠請求できますでしょうか?
926氏名黙秘:2009/07/19(日) 12:06:49 ID:???
>>925
できると思うよ。
927氏名黙秘:2009/07/19(日) 12:14:07 ID:???
ありがとうございます。
ちなみにこの「損賠請求を主張すること」は消滅時効にかかるのでしょうか。
もしかかるとすれば、それは何条によって何年になるんでしょうか。
928氏名黙秘:2009/07/19(日) 12:20:58 ID:???
典型契約では、まず売買等の準用がないかチェック。
なければ個別の規定があるかチェック。
それもなければ、契約総論・債権総論・総則とさかのぼる。
929氏名黙秘:2009/07/19(日) 12:29:47 ID:???
ありがとうございます。
そうすると、ええと
民法167条1項 10年
ですね。
930氏名黙秘:2009/07/19(日) 12:31:54 ID:???
うん
931氏名黙秘:2009/07/19(日) 13:58:35 ID:???
訴えの変更と反訴の以下の要件についての質問です

訴えの変更「請求の基礎に変更がない限り」

反訴「本訴の目的である請求又は防御の方法と関連
する請求を目的とする場合に限り」

(以下、あわせて「上記要件」といいます。)

いずれも、
(1)訴訟資料の共通性
(2)相手方の防御上の利益
を考慮しているものだと説明されています

そして、訴えの変更も反訴も
 相手方の同意がある場合
には要件を満たさなくてもOKとされています
(訴えの変更について最判昭和29.6.8等)

上記要件の趣旨が(2)だけなら素直に納得できますが、
突然(1)の趣旨が考慮されなくなることに疑問があります

(1)は、 「著しく訴訟手続を遅滞させることとなるとき」
という例外要件の要素として考慮すれば足りるということ
なのでしょうか?

だとしたら、はじめから
(1)は「著しく訴訟手続きを〜」の要件の趣旨
(2)は上記要件の趣旨
とすればよいのではないかと思い、まだ疑問が解消しません
皆さんはどのようにお考えですか?
932氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:04:46 ID:???
趣旨が考慮されなくなる?
933931:2009/07/19(日) 14:06:20 ID:???
相手方の同意によっても(1)の問題は解消されないと思うからです
934氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:09:06 ID:???
必要条件と十分条件の違いと似てるね。
935931:2009/07/19(日) 14:12:57 ID:???
>>934
あ、わかりました
ありがとうございます!
936氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:14:22 ID:???
質問者が分かったのなら、俺には分からなかったので教えてくれ。
937氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:22:51 ID:???
12の要件の趣旨の位置づけが違うんだよね
938氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:24:18 ID:???
というと?
939氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:25:39 ID:???
防御「のための」要件であるという本質
940931:2009/07/19(日) 14:28:58 ID:???
>>936
僭越ながら…

私の書き込みの
「だとしたら、はじめから〜」のくだりは、

p → q が真であるとき
q → p も真である
ということを当然の前提にしているような関係に似ています

>>934はその意味だと思います
941氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:29:01 ID:???
と言われても、まだ分からない。

単語や一文の投げっぱなしじゃなく、主語・述語のある文章の連なりで頼む。
942氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:30:20 ID:???
なんかすごいね
943氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:39:06 ID:???
>>940
うーん、質問者が納得したのならそうなのかも知れないけど、
似てるだけで別にそうはなってないように思うけどねえ。
944925:2009/07/19(日) 14:43:25 ID:???
>>925 です。ということは、逆に受任者の立場として
受任者が『自分は善管注意義務違反はしていない』と考えている場合、
『現在自分は損賠請求されるかどうか不安定な立場にいる』として
善管注意義務違反不存在確認訴訟
というようなものを提起することも可能、ということでしょうか?
945氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:43:32 ID:???
>>943
私が納得した気になっているだけかもしれません^^;
946氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:47:34 ID:???
だから>>939だっつの
947氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:48:56 ID:???
948氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:50:02 ID:???
なんかモリモリしとるな
949氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:50:15 ID:???
同意により要件を不要とする規定の存在
これが同要件の趣旨を解釈するにあたり決定的な根拠
950氏名黙秘:2009/07/19(日) 14:52:17 ID:???
>>944
義務違反の存否は事実の確認だから、確認の利益がないと思うよ。
債務の不存在確認なら、即時確定の利益があればできる。
951925:2009/07/19(日) 15:05:59 ID:???
じゃ、問題となる受任者の行為Xについて
「善管注意義務の具体的内容としての行為Xを行わない不作為義務」不存在確認訴訟
+即時確定の利益
ならいいでしょか?
952氏名黙秘:2009/07/19(日) 15:19:50 ID:???
>>951
それが絶対にダメという理由も思いつかないけど、
委任事務の終了後は債務不存在確認の方が端的だろうに。

別の行為Yを問題視されて損害賠償請求されたときに、
確認対象がそれじゃ既判力が及ばないし。
953氏名黙秘:2009/07/19(日) 15:29:24 ID:???
>>904
だけどさ、同時履行の関係にたつ請求が立たないといけないなんていう考え方あるの?
954氏名黙秘:2009/07/19(日) 15:39:42 ID:???
(;^ω^)…

相手方に履行すべき債務がないのに、何を同時履行させるつもりだ。
955氏名黙秘:2009/07/19(日) 17:00:13 ID:???
補助参加を使って弁護士代理の原則を潜脱するような事案

教室事例かもしれませんが、たとえば次のような事案です。

1 法律知識に疎いXが、Yに対して、不法行為に基づく損害賠
償を請求する訴えを提起した。

2 Xの友人であるZが、弁護士代理の原則を潜脱する目的で、
Xのために、補助参加の申出をするとともに、よく先読みされた
すばらしい準備書面を提出した。

3 Yは、Zの補助参加について異議を述べた。

4 裁判所は、補助参加を許さない決定をした。

5 Xは、2でZがした訴訟行為を援用して陳述した。

6 X勝訴
--

5の援用を信義則で封じると、Xは本来勝てる訴訟で敗訴するおそれ
しかし、弁護士代理の原則を重視すると信義則で封じたくなる
裁判所としては、信義則で封じた上で、釈明で対応する
というのが落とし所でしょうか?
956氏名黙秘:2009/07/19(日) 17:05:48 ID:???
>>954
あるよ。登記移転手続。
957氏名黙秘:2009/07/19(日) 17:30:23 ID:???
検閲を定義するのにいろいろなファクターがありますね。

主体が行政権か公権力か
客体が思想か表現か
時期が発表前か受領前か

このうち、客体の違いによって結論が異なる具体例がわかりません。
芦辺憲法には例として新聞の誤字チェックが挙げられていますが、他に何かありますか。
958氏名黙秘:2009/07/19(日) 17:34:44 ID:???
>>956
登記移転手続だって、通常の売買契約では、
契約に基づく(ないしは所有権に基づく)所有権移転登記手続請求権が立つ。
959氏名黙秘:2009/07/19(日) 18:24:09 ID:D0OZiS0R
コンビニで買い物するとき、消費税払うのは処分性に元ずくと考えてもよろしいでしょうか?

960氏名黙秘:2009/07/19(日) 18:32:03 ID:???
>>955
Zはなにも補助参加なんかしなくても、
訴外でXに協力してあげればいいのに。

逆にいえば、訴外での協力でも同じようなことができるんだから、
補助参加だからって援用を封じる必要もなかろう。
大体、その事案で信義則ってどういう類型になるんだ。
961氏名黙秘:2009/07/19(日) 18:33:42 ID:???
>>959
よくないよ。どこに処分性があるんだ。
962955:2009/07/19(日) 19:22:20 ID:???
>>960
確かに!
ありがとうございました
963氏名黙秘:2009/07/19(日) 19:23:21 ID:???
>>959
>>961
ワラタ
964氏名黙秘:2009/07/19(日) 20:45:09 ID:???
(横槍だが)
消費税の徴収ってのは国から授権されたものなのかな
965氏名黙秘:2009/07/19(日) 20:56:28 ID:???
>>964
受験なんかされないよ。
大まかに言うと、
お金を負担するのは買った個人。
納付するのは売った業者。
税理士が詳しいけどな。
966965:2009/07/19(日) 20:57:11 ID:???
×受験
○授権
967氏名黙秘:2009/07/19(日) 21:00:16 ID:???
直接税と間接税でググれ。
968氏名黙秘:2009/07/19(日) 21:54:29 ID:???
>>958
売買契約が錯誤無効なんだから、契約に基づく手続請求に決まっているのでは。
969氏名黙秘:2009/07/19(日) 22:32:58 ID:???
無効な契約に基づく請求権? 
それの独創的な見解は誰の基本書に書いてあるの?
970氏名黙秘:2009/07/19(日) 22:33:52 ID:???
民法728条で夫婦の一方が死亡した場合、
生存配偶者が姻族関係を終了させるには意思表示が必要とありますが、
生存配偶者が姻族関係を終了させないまま、
他人と再婚できるのでしょうか?
できるとしたら、姻族関係は継続するのでしょうか?
971氏名黙秘:2009/07/19(日) 22:51:50 ID:???
>969
あなたの民法の教科書には、契約の錯誤無効の場合に、互いに履行されてしまった給付の回復は不当利得だが同時履行になるとは書いていないのかい?
972氏名黙秘:2009/07/19(日) 22:59:45 ID:???
>>971
互いに不当利得返還請求権が『あれば』、同時履行になると書いてあるね。
なければ同時履行になりようがないけど。

あと、「無効な契約に基づく手続請求」とは書いてなかった。参照は内田。
973氏名黙秘:2009/07/19(日) 23:11:33 ID:???
売買の無効の場合の原状回復は売買の裏返しって習わなかったの?
不動産の売買契約の一方の給付は代金の給付、もう一方の給付は登記手続と引き渡しなんだけど。その裏返しになるだけだよ。
意味わかる?
974氏名黙秘:2009/07/19(日) 23:15:35 ID:???
>>973
その意味も、お前が問題を理解できてないことも分かるよ。
975氏名黙秘:2009/07/19(日) 23:16:50 ID:???
>>973
「裏返し」って比喩だよ。
「契約裏返しに基づく○○請求権」みたいなのはない。
「裏返し」の場合の返還請求権の根拠は不当利得ないしは所有権。
976氏名黙秘:2009/07/19(日) 23:30:40 ID:???
解除なら原状回復請求権(≠不当利得返還請求権)があるんで、
登記が第三者にあっても問題ないんだけどなあ。
977氏名黙秘:2009/07/19(日) 23:31:29 ID:???
そんな風に考えたら結論おかしくなると思わないの?
500万円の不当利得返還請求に対して、売買契約の成立を抗弁にする。
売買契約の無効が再抗弁。
ここで売買契約の対価的牽連性は現れてるから、あとは売買契約による両給付の回復は同時履行であると主張すればいい。
この時の反対給付は売買契約の無効による請求じゃなくて、売買契約による給付だよ。
978氏名黙秘:2009/07/19(日) 23:44:21 ID:???
質問です。
裁判所による積極的釈明が許容されるかという問題で
考慮要素としての「勝敗変更の蓋然性」について、

・勝敗変更するような当事者のミスを看過すべきでない
・釈明によって結果がひっくり返るのは不公平な裁判との印象を与える

という二つの説明があるのですが、どう考えるべきなんでしょうか。
979氏名黙秘:2009/07/19(日) 23:47:27 ID:???
>>977
とりあえず、実務では、「法律上の原因に基づかないこと」が請求原因事実になるから、
売買契約の成立が抗弁ではなくて、
売買契約の成立及びその無効が請求原因事実になると思うよ。
上の方でも売買契約の成立を抗弁に持ってきてる人いたけど。
980氏名黙秘:2009/07/20(月) 00:05:33 ID:???
>>978 そこをどう考えるのかがあなたの価値判断、法的思考能力の見せ場だと
思うよ。訴訟を勝ち負けの勝負の場というイメージでとらえると後者に結びつきやすいし
、訴訟を当事者双方の意見を十分に引き出して問題解決をする場と考えると前者に結びつき
やすい。弁論主義をどう考えるのかにもよるしね。
981氏名黙秘:2009/07/20(月) 00:06:13 ID:???
>>977
結論おかしいように思えるから、理論的にどう説明付けるかを気にしてるんだけど。

残念ながら、あなたの説明でも理論的に説明できているとはいえないと思う。
>>979を前提に請求原因事実で売買契約の成立がすでに出ていることから返還義務を基礎づけられるかとも思ったが、
これも苦しそう。
売買契約の場合は、成立と同時にお互いに義務が発生するが、
売買契約無効の場合に、当然にお互いに返還義務が発生しているとはいえない。
当然ながら、給付していないことには返還義務が発生するはずがないからだ。
だから、「ここで売買契約の対価的牽連性は現れているから」というのはたぶんおかしい。
500万円払っていて目的物が給付されていない場合に、同時履行の主張なんかできるはずないからね。

ちょっとありうるかな、と思うのは、
売買契約成立+無効で当然に返還義務を発生させて、
未履行の場合には、返還義務の履行済みと同視という形で再抗弁に持っていく筋かな。
ただ、そんな説明がされているのは見たことないし、
当然に返還義務を発生させる、というのが、やっぱりちょっとしんどいように思う。
982氏名黙秘:2009/07/20(月) 00:14:26 ID:???
回答能力がない俺はスレ立てだけでもしようと思ったんだが、
スレ立て規制されてて無理だった。誰か次スレ頼む。

ちなみに、次スレの番号は「135」が正しいらしい。>>2参照
983氏名黙秘:2009/07/20(月) 00:44:26 ID:???
>>978
少なくとも、最高裁が示した釈明権の行使義務があるとしたものは、確認しておく必要があるでしょう。
984氏名黙秘:2009/07/20(月) 02:36:47 ID:???
>979>981
返信ありがとうございます。
しかし、不当利得の請求原因が売買契約とその無効だとすると、被告は既に反対給付を履行している事実と、同時履行の権利主張をできるようにすればいいのではないかと思います。
985氏名黙秘:2009/07/20(月) 08:53:28 ID:???
>>984
わたしも感覚ではそう思いますけど、
それを法的にぎりぎり詰めていくと、説明ができなくなっちゃうんだよね。
まあ、教官にでも聞いてみることにします。
986氏名黙秘:2009/07/20(月) 09:06:18 ID:???
天皇は象徴であるので、象徴としての天皇の行為は国事行為であろうとなかろうと
日本国にその行為の効果は帰属することはない

ということですが、では天皇の行為の効果はどこに帰属するのでしょうか。
内閣?国会?国民?
987氏名黙秘:2009/07/20(月) 09:20:15 ID:???
>>986
「ということですが」の場合は、原則出典を示すのがマナー
988986:2009/07/20(月) 09:24:32 ID:???
>>987
これは失礼。
旧司択一 H13-1 の過去問が出典です。
その設問の肢の一つが>>986の解説となっていました。

ちなみに解説を引用しますと

象徴とは、眼に見えないーーーー超感覚的な事柄を眼に見えるーーーーにて表すことまたそのものを言う。
かかる象徴には、代理とは異なり、行為の効果が他の者に帰属するという法的意味は含まれていない。
したがって、天皇の行為の効果が日本国に帰属することはない。よって、本記述は誤りである。

となります。

転向の行為の効果がどこに帰属するのか?
疑問に思い質問させていただきました。
989氏名黙秘:2009/07/20(月) 10:31:29 ID:???
そもそも効果の帰属先を云々するような(法律)行為ではない、ということ。
990986:2009/07/20(月) 10:53:14 ID:???
なるほど。

国事に関する行為は、内閣に責任が及ぶものであり、天皇は無答責である。
ということは天皇の行為の責任は天皇には無いわけであり、天皇の行為の効果というものも
そもそも法律的意味は無いので効果という概念そのものがそもそも存在しない。

ということですかね。

つまり、ただの儀礼的作業(象徴行為)ということ。
だから、天皇の行為の効果が日本国に帰属することもないし、日本国以外のどこかに帰属するという
ことも、そもそも無い。

ということですよね?
991氏名黙秘:2009/07/20(月) 11:50:04 ID:???
>>990
問題文は正確に引用してください。引用元が不正確なのかもしれませんが。。。
http://www.moj.go.jp/SHIKEN/h13.pdf

天皇の(純粋な)私的行為の効果は、天皇自身に帰属します。
ゆえに、肢のBは誤りです。
992986:2009/07/20(月) 12:09:27 ID:???
>>991

>>988は、(過去問の)解説の引用です。
>>990は、僕個人の見解、理解を述べたものです。

問題文は、その法務省のものそのものです。

天皇の私的行為(生物学の研究など)は、天皇自身に帰属する。
これはよくわかります。
僕が疑問だったのは、”国事行為であろうがなかろうが”という文脈において
国事行為は日本国に帰属することもない。で解説が終わっていたので、どこに帰属するのか?
というものでした。

>>991さんの解釈での肢のきりかたはよくわかります。
僕は肢をきることで悩んでいたのではなく、行為の帰属先がどこか、ということでした。

結果、>>990に考えを整理してみたのです
993氏名黙秘:2009/07/20(月) 12:35:41 ID:???
>>991
問いに対する答えになっていない。
低適性によくあるタイプ

>>990
それでおk
994986:2009/07/20(月) 12:44:57 ID:???
>>993
ありがとうございました。

>>991さんもご丁寧にありがとうございました。

またよろしくお願いします。
995氏名黙秘:2009/07/20(月) 12:50:45 ID:???
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 135
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1248061828/
996氏名黙秘:2009/07/20(月) 13:01:29 ID:???
>>989
それは違うよ
それなら内閣の承認も必要ないはず

>>990
方向性は正しいが厳密性に欠ける
効果はあくまでもある
国事行為なら国家機関の行為として憲法所定の効果が発生するし、
私的行為なら一般私人同様に自己に帰属

一般人と違うのは、政治的無答責というところだけ
997氏名黙秘:2009/07/20(月) 13:04:17 ID:???
なるほど
芦部読むと書いてるか?
998氏名黙秘:2009/07/20(月) 13:05:46 ID:???
>>996
政治的無答責と、民事裁判権もそうだぜ
999氏名黙秘:2009/07/20(月) 13:06:47 ID:???
>>996
天皇は被告人になることも、原告になることもないのであるから、
私的行為の効果が一般私人同様に自己に帰属するとはいえない
1000氏名黙秘:2009/07/20(月) 13:07:48 ID:???
>>998
>>999
全ての場合について網羅的に回答した訳じゃないぞ
当たり前だが
10011001
このスレッドは1000を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。