平成２１年度新司法試験・論文【刑事系】検討スレ３

平成２１年度新司法試験・論文【刑事系】検討スレ
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1242549122/

平成２１年度新司法試験・論文【刑事系】検討スレ２
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1242720292/

判例と通説以外の定義にあてはめて任意処分に持っていくとかアクロバットすきるな

もー、任意処分にしたとはいってないでしょ。

アンカ降るのだるいからみないけど、なんか、不適切発言者いたから。
令状が要求される根拠からどぞー。ほんとにじゃなー。

なにこれ？こぴぺ？？

厳密にいえば、強制処分と任意処分の区別から問題にできるが、
問題の所在は別にあるから、強制処分前提で論じるってことだろ？？

カキコの意味不明。

刑法
横領か背任か

業務上横領罪、10年以下の懲役
単純横領罪、5年以下の懲役
背任罪、五年以下の懲役又は五十万円以下の罰金
検討は、上からでしょう

増して、法条競合があるならなおさら

誰か葉玉に今年の問題ストレートに示して背任か横領か聞いてよ

>>6
キミががんばるんだ

>>7がやって

携帯だから無理

ぐぐれかす

＜バスジャック＞事件はうそ　バス運転手を書類送検　新潟
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20090619-00000118-mai-soci

おばか

前スレ950構成
医者が毒薬の注射器を看護婦（道具）に渡して、注射させた。看護婦は毒薬と気づいたがそのまま注射。患者死亡。
本来は、医者の間接正犯だが、看護婦が気づいたので、殺人教唆。看護婦は殺人罪。（錯誤の問題）
これを本問に当てはめると、甲の業務上横領、乙は道具だが乙が気づいたのでこの処理が問題となる。
これが、出題者の意図だろうか。

仮に乙が気づかずそのまま200万円を指示通り振り込めば、甲の業務上横領で乙は道具（不可罰）。
が、乙が気づいたので、因果関係が遮断され、乙の業務上横領、甲の教唆とはできない。
なぜなら、乙の業務上横領の身分がない（二重身分が必要であり、少なくとも業務上に関しては）ので、正犯にはできない。とすると甲の教唆も成立しない（正犯なき従犯はだめ）。
そこで、故意ある道具の理論を用い、乙を身分なき故意ある道具として、甲の業務上横領間接正犯、乙は従犯（幇助）とするのが一つの筋だろう。

http://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%95%85%E6%84%8F%E3%81%82%E3%82%8B%E9%81%93%E5%85%B7
故意ある道具の理論は他の間接正犯理論と同じく、通常の共犯理論では正犯として処罰できない不合理な結果を是正するものとして作用する。

横領の既遂時期としては、領得が始まれば、完了しなくても既遂に達するとされる。

が、売買・譲渡担保の目的物の場合
単に意思表示がなされただけの段階では、刑法上保護に値する所有権の実質を備えるには至っていないと解すべきとの見解も有力であり、また少なくとも、代金の大部分の接受が終了していることが必要などと言う見解も主張される。
そして、二重譲渡の場合には第二売買について、登記などの対抗要件が具備されることにより、横領罪の既遂となると考えられる。
http://ja.wikiversity.org/wiki/%E6%A8%AA%E9%A0%98%E7%BD%AA

預貯金の場合、一定の手続きをとれば払い戻しが可能であるため、法律上の支配があるとも考えられる。
これを肯定する見解は、処分可能性が認められることや、また否定する場合、振込などの場合に、金銭を手にしていない以上横領罪とはならず背任罪の問題にとどまることとなり、均衡を失すると主張する。
判例（大判大正元年10月8日、刑録18輯1231頁）・通説。

本問の横領の既遂時期としては、甲の乙に対する指示時とするのは、現実問題としてあまりにも早すぎるだろう。
確かに、理論上は領得が始まれば、完了しなくても既遂に達するとされるが、その場合甲が乙に対し指示をしたとする事実確認ができるものがなにもない。
単に乙の証言によるしかない。単に乙の証言のみで、甲を可罰とするのはあまりにも早すぎるだろう。

問題趣旨としても、乙が故意を持ったことをどう処理するかを見たいのであって、単に甲の指示時点で既遂として甲乙の共犯関係から逃げるのはいかがか。
答案としては、「客観的事実確認ができ現実の法益侵害の生じた銀行振り込み処理時をもって、既遂と考える」とするのでどうか。長々と書くと時間がなくなる。

甲と乙の共同正犯はどうか
「共同して犯罪を実行」（60条）とは、共同実行の意思（意思の連絡）及び共同実行の事実があることを意味するとされる。
本問においては、意思の連絡はなく、共同正犯は成立しないと考える。
前スレで65条に言及があったが、65条は甲と乙を共同正犯とするものではなく、甲と乙の共同正犯の構成要件を満たした後身分が問題となったときに適用されるべき

乙の道具性
「乙は，甲の部下として営業を担当する事務員であり，顧客との契約交渉，貸付金の回収等を行っていたが，経理事務は担当しておらず，Ａのカードの暗証番号を知らなかった。」

なお、
『自ら金庫を開けてＡのカード及びＡの通帳を取り出し，事務所にいた乙に「今日は経理担当者がいないから代わりに銀行に行ってくれ。
Ｂ社から支払請求が来ているからＢ社の口座に２００万円を振り込んでくれ。忘れずに記帳してきてくれ。」と指示してＡのカード及びＡの通帳を手渡すとともに，Ａのカードの暗証番号，Ｂ社の口座番号等を伝えた。

４ 他方，この指示を受けた乙は，かつて甲の机の中にＢ社名義の通帳があるのを見たことがあった上，　他の営業担当の事務員から，Ｂ社は甲がＡに内緒で代表者となっている実体のない会社で，
「Ａクレジット」との取引関係が生ずることはあり得ない会社であると聞いたことがあったので，甲がＢ社の口座に振り込むことにより不正に２００万円を手に入れようとしていることに気付いた。
しかし，乙は，甲が上司であったことから，とりあえずその指示に従うこととし，甲から受け取ったＡのカード及びＡの通帳を持って銀行に向かった。』

とあるので、甲の意図はあくまで真意は乙に知らせずに乙にB社への振込みをさせることであり、乙の理解も同様である。

電子計算機使用詐欺について
成立しない
本問の場合、真の通帳、カード、暗証番号を使用しているため（下記）
なお、答案では触れる必要はないだろう（成立しない罪については必ずしも触れる必要なし）

http://www.asahi-net.or.jp/~zi3h-kwrz/kedenji-3.html
弁護士河原崎弘

電磁記録を書き換えて利得を得る詐欺罪です。
「虚偽の情報」とは、当該システムで予定されている事務処理の目的に照らしてその内容が真実に反する情報を指します。

窃取したカードを使用してサービスを受けた場合、本条に当たらない。
「虚偽の情報若しくは不正な指令」、「財産権の得喪若しくは変更に係る虚偽の電磁的記録を人の事務処理の用に供した」とはいえない。

盗んだ他人のキャッシュカードを使ってATMから、現金を取り出す行為は、電子計算機に虚偽の情報を与える点で類似の行為ですが、これに当たらず、窃盗罪になります。

ttp://tatsumi.co.jp/shin/tokusetu/090513_shin_sokuhou/index.html#ronn_kei
↑
辰巳の刑法が更新されとるよ

>>17
見た
「（2） 甲の罪責について
ア　甲には，Ａに対する２００万円の業務上横領罪の教唆犯（６１条１項，２５３条）が成立すると考えられます。」
について、では業務上横領罪は乙か。

直前に、
「　なお，乙について業務上横領罪（２５３条）が成立するかについては，同罪における業務性は限定的に解されており，乙は経理事務を担当していないことから，業務性は否定されるでしょう。 」
と書いてあるので、乙には業務上横領罪は不成立（業務性は否定）。
ならば、正犯なき教唆犯か。

>>12
前スレ950構成の例

http://blog.goo.ne.jp/2009saigen/e/a58ce676a465a4cd56f370c14b7b1105
第4回新司法試験論文式試験　答案構成再現　
刑事系　第1問　2009-05-20 17:51:07

窃取したカードじゃないじゃん

どういう場合に電子計算機使用詐欺が成立し、どういう場合に成立しないかを、自分で考えてみたらどうよ

当然考えてるよ

だったら、
「電磁記録を書き換えて利得を得る詐欺罪です。
「虚偽の情報」とは、当該システムで予定されている事務処理の目的に照らしてその内容が真実に反する情報を指します。」>>16
を、どう読んだ？

あ、そういう見解なのね、と読んだ

辰巳大丈夫か？

辰巳は、正犯なき教唆犯を認める見解だよ
大丈夫！

>>24
ああ、そういう見解なんだよ

（再録）抜粋
http://www.asahi-net.or.jp/~zi3h-kwrz/kedenji-3.html　>>12
弁護士河原崎弘

昭和62年6月新設
規定の位置および立法趣旨から見て、保護法益は、個人的法益である財産です。詐欺罪中の２項詐欺罪の特則と考えが多いです。
「コンピュータを利用した取引の安全、コンピュータシステム自体の安全」とする学説もあります。

拾得した他人のCDカードをATMに使用して自己の口座に振込む行為（従前、他人のCDカードを利用して現金を引出す行為は窃盗罪とされたが、振込みに使う場合は処罰する規定がなかったので、新設された）。

判決例
・オンラインによる電信為替送金のシステムを悪用して、勤務先の電算機の端末から不正の振込発信をし、
　これと接続している被仕向（振込先）銀行の電算機に接続された磁気ディスクに記憶された預金口座の預金残高を書き換えた行為が電子計算機使用詐欺罪に当たる
（東京地裁八王子支部平成2年4月23日判決、判例タイムズ７３４号２４９頁 ）。
・本条にいう「虚偽の情報」とは、電子計算機を使用する当該事務処理システムにおいて予定されている事務処理の目的に照らし、その内容が真実に反する情報をいい、
　信用金庫の支店長が、情を知らない支店職員に命じてオンラインシステムの端末機を操作させ、振込入金等の事実がないにもかかわらず、
　自己の預金口座または自己の債権者の預金口座に入金させた場合も、「虚偽の情報」を与えたものである（東京高裁平5･6･29判決、高刑集46-2-189）。

電子計算機使用詐欺について、成立しないと考えるが>>16
成立するとの考えに対する批判として

１．本問の保護法益はなにか？　明らかに業務上横領を求めていないか？
２．電子計算機使用詐欺の立法趣旨を詐欺罪中の２項詐欺罪の特則と考えた場合、だれに対する詐欺とするのか？
　　本問の場合は、Ａに対する詐欺か？　詐欺罪を求めている問題と読めるか？
３．「コンピュータを利用した取引の安全、コンピュータシステム自体の安全」とする学説によった場合、
　　本問の場合、真の通帳、カード、暗証番号を使用しているため成立しないと考える>>16

>>27　訂正
http://www.asahi-net.or.jp/~zi3h-kwrz/kedenji-3.html　>>12
http://www.asahi-net.or.jp/~zi3h-kwrz/kedenji-3.html　>>16

>>13
>本問の横領の既遂時期としては、甲の乙に対する指示時とするのは、現実問題としてあまりにも早すぎるだろう。
>確かに、理論上は領得が始まれば、完了しなくても既遂に達するとされるが、その場合甲が乙に対し指示をしたとする事実確認ができるものがなにもない。
>単に乙の証言によるしかない。単に乙の証言のみで、甲を可罰とするのはあまりにも早すぎるだろう。

横領の既遂時期としては、領得が始まれば、完了しなくても既遂に達するとして、甲が乙に対し指示した時点で既遂と考えたとする
仮に、乙が気づいて規範に直面し甲の指示に従わず、Ａに甲の横領の意図を告げ振込みがなされなかった場合にも、横領既遂となる

では、横領既遂を裏付ける事実はなにか
本問の場合乙の証言のみ
これで甲を可罰と考えることができるのか

前スレでだれか正解はシンプルで美しいのではないかと言った

刑法は、故意ある道具の理論を用い、乙を身分なき故意ある道具として、甲の業務上横領間接正犯、乙は従犯（幇助）とするのが一つのシンプルで美しい筋だろう。>>12
本問に与えられた全ての具体的要素が、この筋で整理される。

医者と毒薬注射器と看護婦の例で言えば、看護婦が殺人正犯医者は教唆のところ、本問では乙の身分がないため単純に基本書どおりには行かない。そこが出題の意図では。
乙の身分がないため、業務上横領の正犯にはできない。したがって甲を教唆にもできないという壁にぶつかる。>>12

そこで、65条を使って甲乙を共同正犯にしてしまったもの。
横領は、領得が始まれば完了しなくても既遂に達するとして、甲が乙に対し指示した時点で既遂として甲乙の共犯関係の処理から逃げたもの。
業務上横領の身分の処理ができず、背任に走ったものおよび電子計算機使用詐欺に走ったもの。
正犯なき教唆犯を認める見解を平気で書くもの。>>26

正解の公表が楽しみだな

>>9
おまえがカスだ

>>１．業務上横領を求めていないか？
>>２．詐欺罪を求めている問題と読めるか？

笑えるｗ
一生懸命調べて1人でレスしまくって解決した話を意気揚々と展開しておきながら
結局「求めている問題か？」みたいなものを「批判」として書き込む低レベルｗ

仲良くしろよ

西田を読むと、横領罪における不法領得の意思は「他人の物の占有者が
委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければ
できないような処分をする意思」をいうのが判例だと書いてあるよな。

今年の問題だと、普通に読むと、甲には上でいう権限があるんだよな。
実際、業務として所有者でなければできない処分をやりまくっていた訳だし。

俺は試験中に分からなかったから曖昧にごまかして書いたんだが、実際問題
どうやってこれをクリアして甲の不法領得の意思を肯定すればいいのか
教えてくれないか。

業務上横領にした奴
何割くらいいるかな？

権限の逸脱がなくて濫用に留まるときは横領不成立だっけ？

>>36
再現ブログを見ても2chの書き込みを見ても、ローの同級生の話を聞いても、
業務上横領にしなかった奴は1割程度しかいない印象があるな

jigenブログも当然横領だって書き方だったし

業務上横領かいてればおｋ？？

「必要な処分」として令状の文言の効力が及ぶか
↓
及ばないとして、任意処分として許される余地はあるか

の二段階構成で書くのは間違い？

>>35
甲は「貸付に伴う送金」を任されていたのであって
貸付もされてないのに自分の会社の口座に勝手に金を送りこむ権限なんてどこにもないよ
そりゃただの「送金による領得」だ

>>40　どの写真の話？どの写真もそんな枠組みに乗っかるようなものはなかった
と思うけど。間違いだと思う。

>>41
事案をちゃんと読めよ

刑事訴訟法の設問１については、問題は写真�Cをどう処理したかによるよね。

証拠価値保全のための写真撮影ということができるかどうかという問題。
これは百選に記載があるように考え方が分かれる（明確に書かれているわけでは
ないが）。

通帳の証拠価値は、口座の名義人が異なることから、「どこから発見されたのか」という
発見状況によって変わってくる。そして、本件の証拠の発見状況として「パスポートや印鑑
などの通常は他人の手に管理を委ねないような重要な私物が入っている引出しから発見された」
ということがある。その重要な私物が入っているという発見状況を保全、すなわち、証拠価値を
保全するために、パスポートの名義部分や、印鑑の印象部分について写真を撮影しておく必要が
あるわけだ。これがひとつの筋。百選の解説者の立場がこれ。

もっとも、判例の文言をよく読んでみると、そこまでは認めないのではないかと読める。ここまで
証拠価値の保全のための写真撮影として認めてしまうと、差押対象物件になっていない証拠物を実質上
差押えるのと同様の効果が生じてしまうという点で問題があるという考え方もできよう。その立場の人は
違法であるということになるであろうね。

ここで、重要なのは、なぜパスポートの名義部分や印鑑の名義部分また名刺の名義部分の写真撮影をしたのか
ということの事実評価をするということ、それを前提として証拠価値の保全のための写真撮影として「必要な処分」
あるいは、「付随処分」として許容されるのかという問題が検討されているということだ。検討対象に挙げられていれば
問題はない。

写真�Aについては、差押対象物件になっているということの認定と、通帳を差し押さえているのである
から、別個に通帳を写真撮影する必要があるのかという「必要な処分」あるいは「付随処分」としての
必要性が問題にあるであろうね。相当性についても検討することも可能。全部写真撮影する必要があるのか
という点だよね。

百選の35事例のP75に左側の真ん中あたりに書いてある事例を読んでみるとこの問題
の出題趣旨がわかると思う。この事例は、

「覚せい剤がケース内から押収された場合において、当該ケース内に被疑者が直近に
病院に通院したことを示す領収書が存在すれば、当該ケースは自分のものではなくて
そこに覚せい剤が存在していることは知らなかったという弁解を封じることができる
有力な証拠となるであろう」という記載がある。これを証拠化する必要があるとしている
のが、百銭の解説者の検察官の考え方である。この立場を取ると写真撮影をすることは許容
されるということになる。

しかし、判例の立場からすると、証拠物自体（差押対象物件自体）を対象とすることが適法
性の要件となっているというように読めるから、本問でもダメだということになる。

判例の立場でもよいし、百選解説の検察カンの考え方の立場でもよい。ただ、判例の立場に立って
ダメだというのであれば、証拠価値の保全のためにどうやって証拠化すればいいのかというフォロー
が必要であろうね。

上述した百選に記載されている「覚せい剤の事例」を考えておく必要があったということ
だね。

試験の問題においては、通帳の名義人が違うから「それは俺の使っている通帳じゃない」という
弁解がなされるおそれがあるわけだ。でも、その通帳が出てきた引き出しの中から被疑者名義の
印鑑やらパスポートやらがでてきたら、これはもうそのような弁解は通じないよね。名義は違うけど
被疑者が使っているものだという「証拠価値」が認められるであろう。そのことをどうにかして
考えてもらいたいというのが出題の意図であろうと思われる。

>>43
オマエがちゃんと読みな
甲は200万を勝手に自分の会社に振り替えて後から書類に架空の債務の弁済だと虚偽記載をしただけで
権限内にある取引をしてるわけじゃないんだよ

>>44
まぁ、あれはあの実務家の独自説で学者からは非難轟々なんだけどな

>>49
なだ、「権限」の意味すら理解してなかっただけか
そりゃしょうがないな

>>44

すげぇ…
じゃ、俺は�Aはなんとか合ってるっぽいけど、�Cは０点だわ。

あなたは本番でも、
書き込み内容のようなことをキッチリ書けたんですか？

てゆうかみんな書けてるんだろうか？

>>44
>>52

>>50 実務家の独自説というかあれは実務説だよ。実務では、証拠価値の保全のために
写真撮影をしているからね。まあ、判例の文言からすれば差押対象物になっていなければ
写真撮影してはならないというように読めるわけだから、違法であるとしてもいいよね。
だけど、その結果生じる不都合をどうフォローするのかが書かれていないと点数は伸びないよ。

そんなん準備してキッチリ書ける奴ばかりなのかこの試験

>>54
それは嘘。

>>56 まあ、いいんじゃない。検察問題研究読めよ。

写真�Cにおいて写真撮影が認められないという人は、通帳の名義人が異なるけれ
ども、被疑者が使用している通帳であることをどのように立証するのかを明らか
にする必要があるよね。令状をとってきて写真撮影をするのでしょうか。判例の立場？
（この点については何も言っていないが・・・）に立つと不都合が生じるわけです。
この不都合をどう解消するのかを説明せずに、違法であるというのは問題文をきちんと
読んでいないという

ことになるよね。

「通帳を発見した引き出しの状況」の写真を撮影したということが問題文に
あらわれている。これをうまく使うためには、証拠価値の保全をきちんと述べないと
ダメだということになるよね。

写真撮影について任意処分として検討した人がいるみたいだけど、おそらく
点数は全くつかないと言ってよいと思う。強制処分の定義についてうまく操作
したとしても非常識な結論になってしまうからね。

写真�@の「壁の写真撮影」については、壁に書かれているメモが電話台の上の
カレンダーの後ろであるということをどう評価するかが大事だよね。

供述調書によれば、電話で連絡したという事実があるわけで、電話台の上にメモが
あるということはその電話の内容を壁にメモ帳代わりにメモしたということが推認
できるわけだよね。そうすると、そこに書かれていることが被疑事実と関連する事項
であるということが言えるというわけだ。

試験後からのスレがまとまっているサイトとかってありますか？
再度確認をしてみたかったりします。まとめサイト的な。

>>40
任意じゃない

連投して楽しい？

付随した処分。必要な処分ではない。
写真�Cは令状記載物件ではないから、撮影は違法。
実況見分について話してくれ。

>>65 判例は、付随処分説。必要な処分説もあるしかなりの有力説。

設問2については、犯行再現供述の問題だね。供述内容を分析してそれぞれが
どのような意味を有するのかを確認する。要衝事実の分析もする。

>>67
具体的には？

刑法の模範解答、論点、誰か教えて

>>69
・財産犯における占有概念
・間接正犯
・共犯の錯誤
・犯人隠避の成否
・被害者の承諾

被害者の承諾って、なぜ書く？
仲良し2人が、話し合って、閉鎖空間に閉じ込めた
だけのことだぜ。法的に評価するまでもない行為だろう。

>>71
保険金詐取の判例との絡み

でも、
保護法益が違いすぎる。
身体の自由と身体そのものは。
前者は、放棄に抵抗はあまりないが、後者はどうだろうか、との疑問
があるため、議論になった。これを前者と同士するのはいかがなものか。

>>72
保険金詐取判例と関連させて書くのは積極的な間違えだよ。監禁罪において
承諾を得た場合に、監禁罪が成立するという考え方をする人は行為む価値論者
にもいない。構成要件該当性がそもそもないというのが一般的な考え方。

70
背任と横領の区別は？

必書事項

甲に横領を認めるには甲に預金の占有を認めることになる。
なのに乙に銀行からの窃盗を認めると、銀行の専有を認めて矛盾する・・・
という矛盾が気になって乙は甲に対する幇助にしかならないと書いた俺は死ぬんですねわかります

同志田大学法科大学院　ＵＦＯ特殊講義（2単位）

いまやＵＦＯそして宇宙人は存在するかどうかの問題ではなくなった。
すでにさまざまな種類のＵＦＯおよび宇宙人が地球上にやってきている。
人間そっくりの顔をして地球上で人間といっしょに暮らしている宇宙人や、
人間や動物を誘拐し人体実験・動物実験を繰り返す宇宙人など、
多くの宇宙人がこの地球上にやってきているのである。
基本的人権を尊重し、 日本国憲法秩序を維持･貫徹する見地から、
日本の法律家を目指す法科大学院学生が
ＵＦＯそして宇宙人についての深い理解を得ておくことは必須不可欠となっている。
そこで本学では夏の特殊講義として本講義を開講する（2単位）。
本学学生は下記のビデオを繰り返し視聴し、頭に叩き込むこと。
http://sky.geocities.jp/lawyer7151/sub2.htm

>>75
・財産犯における占有概念
・背任と横領の区別
・間接正犯
・共犯の錯誤
・共犯と身分
・犯人隠避（業務上横領、背任）の成否
・監禁罪の成否

刑訴設問２は、17年最決の線で書くのが求められていると思うけど、
写真は7枚添付されてますね。説明文も7個。
そうすると、それぞれの写真と説明文について1個づつ
321条1項3号or322条1項前段の検討をすべきですかね。

私は7枚and7文の全体としてみれば、連続写真のように犯罪事実を再現するものだから
322条1項の要件が必要、と思ったのですがどうでしょうか。おおざっぱすぎますかね？

あの１４の事項のうち、いくつかは特殊なのがあるから、その指摘が必要ではないですかね？

藤島裁判官の意見がポイント
平成2年重版にいろいろと書いてある

おｋ

>>79
乙が途中知情に至らない場合に甲の業務上横領の間接正犯が成り立つか？
成り立つとして、甲の法上占有、業務性、乙の道具性の当てはめ
次に乙の途中知情をどう処理するか？
身分なき故意ある道具理論が一つの筋（正犯なき教唆、片面的共同正犯なども可か）
80万について、乙は道具性を維持し業務上横領の幇助、甲は間接正犯
120万について、乙は窃盗、甲不可罰
これが前半部分の一つの解答案だろう

刑事１の問題の難しさは、乙が途中知情に至らない場合に甲の業務上横領の間接正犯が成り立つとして
乙の途中知情をどう処理するかにある
基本書中にある毒薬注射の看護婦正犯、医者を教唆犯を当てはめると、乙が業務上横領正犯としていいかが問題となる
乙に業務性を認めることは困難であり、業務上横領正犯が成立しないとすれば、甲を教唆とすることは正犯なき教唆を認める立場になる
その壁に当たって、なお乙を身分なき故意ある道具の幇助犯、甲の間接正犯を認めるのが一つの筋
試験問題であるから出題者の意図があり、間接正犯、錯誤、身分をからめた出題と読むべきだろう

刑事１の問題の難しさは、乙が途中知情に至らない場合に甲の業務上横領の間接正犯が成り立つとして
乙の途中知情をどう処理するかにある
乙に業務性を認めることは困難であり、業務上横領正犯が成立しない
そこを悩んで、片面的共同正犯（共謀共同正犯はだめ）、正犯なき教唆犯（「普通はだめだが本問ではやむなし」（気付き）を記載すべし）もなくはない
が、業務上横領で乙の途中知情を処理できずに横領既遂時期を早めたり、身分の関係ない電子計算機使用詐欺に行ったりすれば、共犯関係の記載が薄くなるだろう
そこは出題者の意図から外れてゆくことになるだろう

乙の途中知情により、乙は規範に直面し因果関係がなくなっている
しかし、乙を業務上横領の正犯とすることはできない。乙は、営業担当社員であり銀行振り込みは業務ではないからである
乙を業務上横領の正犯とすることはできないとすれば、共犯の実行従属性の観点から、甲の業務上横領の教唆犯も成立しない
そうすると、80万円の法益侵害に対し、甲にも乙にも業務上横領の罪を問えないという不合理な結果になる
そこでなやんで
1)甲と乙の間に片面的共同正犯を認めるべき
あるいは
2)甲の業務上横領につき正犯なき教唆犯を認めるべき（純粋惹起説）
と書くのもありか

乙を身分なき故意ある道具の幇助犯、甲の間接正犯を認めるのが一つの筋
おそらく、これが一番書きやすいだろう
論理矛盾も少なく、与えられた要件事実も多く拾え、流れを作りやすい
乙の罪責から書き始めると暴走するように思われる
出題の趣旨は、甲の業務上横領間接正犯乙道具のところ、乙の途中知情による錯誤の処理
この論述の流れを作るためには、甲の罪責から書く方が書きやすいと思われる

刑事系は筋が正しくあれば良いですよ
何の罪とかは、これは秋にならないと

そうかな
筋が正しく（刑法の論理の正しさ）は最低限だろうよ
「何の罪とかは、これは秋にならないと」は厳密にはそうだろうぜ
が、あの問題では財産犯は確実で、与えられている要件事実から業務上横領系を求めていると読み取れないとすれば（試験から一月の時間が与えられてなお）
あと1年猛勉強してくださいだろうな・・
もっとも、今年に限れば5055に対しおそらく2200
真ん中より少し上でも
民事で稼げるやつなら真ん中から少し下でも
合格圏内だろう・・
そこが旧試との違い

犯罪にATMからの振込みが使われれば、それは常に電子計算機使用詐欺になるのか
第246条の２　”人の事務処理に使用する電子計算機に虚偽の情報若しくは不正な指令を与えて財産権の得喪若しくは変更に係る不実の電磁的記録を作り”
とあるから、およそ犯罪にかかるATMからの振込みは”不正な指令”と解せないこともない

ところで、本問刑事系１で乙が窓口で振込み依頼した場合に、これは２項詐欺になるだろうか？
銀行窓口で、「いつもの方と違いますね」、「はい、今日は経理担当が休みで代理で来ました」
「写真の入った社員証などをお持ちですか」、「はい、持っています。写真入っています」
「コピーを取らせてもらって良いですか」、「はい」
というやり取りの後、銀行窓口は通帳と押印が正規のものであることを確認の上、乙の振込み依頼と現金引き出しに応じた
その後、数ヶ月従来通りの正常な取引にもどり貸金業者との間で正規の事務処理を数百件行った後、事態が発覚しこの日のこの取引のみが不正であることがわかった
銀行と貸金業者との間で銀行は確認義務を果たしており過失瑕疵はない
とすれば、内実は不正であったとしてもこの場合銀行にそれを見抜くこれ以上の手段はなく銀行が詐欺にひっかかったというべきではなく、銀行側からすれば貸金業者との間の正常な取引と主張されるべき

これとの均衡で、本問においてもATM使用後数ヶ月従来通りの正常な取引にもどり貸金業者との間で正規の事務処理を数百件行われるであろうから、本件も銀行側からすれば貸金業者との間の正常な取引の一環と主張されるべき
まあ、ここらあたりは来年受験する人はよく判例などを勉強してください
ATMからの振込み即電子計算機使用詐欺と飛びつかないように

なお、盗んだカードでATMから預金を引き出せば銀行からの窃盗とされるのは、下記に根拠がありこの類推で本問で120万円を乙の”銀行から”の窃盗とするのは疑問があり、Aからとすべきではないか
http://law.e-gov.go.jp/announce/H17HO094.html

下記は不正なクレジットカード利用で、弁護士が電子計算機使用詐欺を主張したが、裁判所はそれを認めず詐欺罪とした判例
平成14(わ)83 詐欺 平成14年09月11日 神戸地方裁判所
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=7137&hanreiKbn=03

横領の既遂時期について、間接正犯の場合、実行の着手時期の問題がある
何の説明もなく、本問で横領の特殊性で甲が乙に指示した時点で既遂とするのはいかがか
（この問題で、甲を横領の単独犯と認定するものはいまい
　もちろん、通帳とカードと暗証番号を教えた時点をもって不法領得の意思の発現と認定する立場もなくはない
　が、甲乙の共犯関係や共犯における身分に触れる流れにはならず、この部分に配点があるとすれば不利な答案構成になるだろう
　守りの答案として大ミスをするよりましとの考えもあるが）
甲を間接正犯とする以上、実行の着手時期の論点に触れる必要があるだろう
とすれば自然な流れは、被利用者乙の着手時期をもって横領の着手とするべきであろう

受験新報の解説特集号くるー

乙
http://www.hougakushoin.co.jp/
受験新報＜リーガルフロンティア＞ 2009年8月号（NO.702）予告
7月1日発売／予価1200円（税込5％）

◎特集・特別企画

◇平成21年度 新司法試験論文問題の分析
　 去る5月13日から17日に行われた新司法試験。短答式と論文式の評価の比重（１：８）からもわかるとおり、試験の最大の山場はもちろん論文試験です。
　８月号の特集では、この論文試験の〔公法系・民事系・刑事系〕科目についての解説を一挙掲載いたします。
◇受験生が語る新司法試験
　 実際に受験しての短答・論文の感想と過去３回の試験と比較しての分析・今後の対策を述べてもらいました。
（以下略）

>>95
これから買いに行くわ。
ただ、再現はないんだよな。

このスレもバカがグダグダと自分の思い込みを書くだけのスレになったなあ・・

いつの間にかスレ２消費してたんだね

本年の問題は、正犯の背後の正犯　が最大の論点だと某ブログで言ってた

おいおい
背後の大物だろ

>>98
なんだよそのブログ？

正犯の背後に正犯！
意味わかめ〜

>>100
えっ？

正犯の背後の正犯って基本論点だろ。
意味わかめって......。
今年の問題は、甲乙に意思の連絡がないから、難しい。
甲を背後の正犯とみて、同時正犯として構成するってことかな。

（･∀･）ﾆﾔﾆﾔ

>>89
>刑事系は筋が正しくあれば良いですよ
>何の罪とかは、これは秋にならないと

それじゃ何回受けても・・・
突然強盗殺人罪を持ち出して、甲は不可罰だと
これは極論だが、すでに合格した有資格者からみて同じように「その罪を持ち出すのは論外」って話もある
「秋にならないと」というけれど、解答はその日に出さないとだめ。分かってるんだろう？
仮に来年受けて、また「何の罪とかは、これは秋にならないと」の繰り返しかよ

筋が正しくは合格の最低線
問題の趣旨、出題意図を見抜き、その問いに真正面から答える努力をする
「秋にならないと」の繰り返しをやりたいのか？

平均スレでも書いたが、仮に、前半甲乙の共犯25点、甲の罪責25点、乙の罪責25点、後半の犯罪隠蔽工作25点、計100点とする。

甲乙の共犯論点のところは、
「身分犯でなければ実行犯乙が正犯、利用者甲が幇助とすることができる。
しかし、本問の業務上横領は身分犯であるために、乙を業務上横領の正犯とすることができず、したがって実行従属性の観点から甲を業務上横領の教唆犯とすることもできず、法益侵害に対し妥当な結論を得ることができない。
そこで・・」（一般の間接正犯論の錯誤問題では、身分犯の場合に妥当な結論が得られないという気付きとなやみを書くべき）
だろう？

甲乙の共犯論点に配点ないと思っているやつは、合格ラインより上には皆無と思うよ。
甲乙の共犯論点に配点があるとすれば、本筋は上記と読むべき。
”そこで・・」”の後をどう書くかは分かれるとしても。

甲乙の共犯論点が上記とすれば、甲の業務上横領間接正犯、乙道具が出発点。
この出発点を間違ってしまうと、かなり致命傷だろうな・・

>>105　訂正
「身分犯でなければ実行犯乙が正犯、利用者甲が幇助とすることができる。
　↓
「身分犯でなければ実行犯乙が正犯、利用者甲が教唆とすることができる。

問題を作っちゃうやついる。問題を作り変えるやつも。
問題の趣旨、出題意図が見抜けないとそうなる。
それを見抜くのもまた実力だ。
実力がないから見抜けない。
見抜けないから、「秋にならないと」という。
しかし、答案は当日提出するんだよ！

予備校の解説会などで、講師が「理由付けを書いてください」とよくいう
理由付けがなければ、点はつかない
それから、多少外れていても、理由付けがきっちりしていれば部分点は来るだろう
が、題意外しのあさって答案はだめ
題意を見抜く上で大事なのは、成立する犯罪は何かってこと
成立しない犯罪より、成立する犯罪が大事でそれが主だと
成立する犯罪がこれってひらめいたら、その視点でもう一度問題文を見て検証してみることだろう
「なるほど業務上横領について要件事実を厚く書いてある」と
甲乙の共犯論点もそう。この問題で共犯論点を感じ取れないやつって・・・、「おまい過去問研究しないで受けてんのか？」ってこと

受験新報ヨメ

>>109
受験新報電子計算機使用詐欺についての批判

最高裁平成18年02月14日判例をもって、本問でも電子計算機使用詐欺が成立するとするが失当だろう
最判は、「窃取したクレジットカードの番号等を冒用し」だ
本問は、窃取でもなく冒用でもない
本問は、Aから甲が預かりそれを乙に渡した真正なカードと暗証番号だろ。この判例を根拠とすることは失当だろう

http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=24937&hanreiKbn=01
裁判年月日 平成18年02月14日
法廷名 最高裁判所第一小法廷
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/282A5FEA6165E3F34925711800268C49.pdf
（改行抜粋）
　所論にかんがみ，電子計算機使用詐欺罪の成否につき職権で判断する。
　原判決及びその是認する第１審判決の認定によれば，
　被告人は，窃取したクレジットカードの番号等を冒用し，
　いわゆる出会い系サイトの携帯電話によるメール情報受送信サービスを利用する際の決済手段として使用されるいわゆる電子マネーを不正に取得しようと企て，
　５回にわたり，携帯電話機を使用して，インターネットを介し，クレジットカード決済代行業者が電子マネー販売等の事務処理に使用する電子計算機に，
　本件クレジットカードの名義人氏名，番号及び有効期限を入力送信して同カードで代金を支払う方法による電子マネーの購入を申し込み，
　上記電子計算機に接続されているハードディスクに，名義人が同カードにより販売価格合計１１万３０００円相当の電子マネーを購入したとする電磁的記録を作り，
　同額相当の電子マネーの利用権を取得したものである。

　以上の事実関係の下では，被告人は，本件クレジットカードの名義人による電子マネーの購入の申込みがないにもかかわらず，
　本件電子計算機に同カードに係る番号等を入力送信して名義人本人が電子マネーの購入を申し込んだとする虚偽の情報を与え，
　名義人本人がこれを購入したとする財産権の得喪に係る不実の電磁的記録を作り，電子マネーの利用権を取得して財産上不法の利益を得たものというべきであるから，
　被告人につき，電子計算機使用詐欺罪の成立を認めた原判断は正当である。

>>110　補足
クレジットカードと銀行の預金カードとは、財産の性質が違うし

>>109
受験新報 乙が120万円を自己のポケットに入れた行為を甲に対する横領としたことについての批判

本問は、乙は「甲がＢ社の口座に振り込むことにより不正に２００万円を手に入れようとしていることに気付いた。」のであるから、気付いた時点で甲と乙間の委託信任関係は維持されるべきではない
本来、乙は規範に直面し犯罪に加功せずAに告げ被害を未然に防ぐべき
気付かない場合には、甲と乙間の委託信任関係は維持されるべき

本問では、甲と乙間の委託信任関係による横領など予定されていないと思うし、書くのはどうかな？（どんな採点されるか分からんし、怖いよ（印象を悪くする可能性））
雑誌への投稿としては、細かい論点まで触れたかったとは思うが

>>109
受験新報 「Ａクレジット」名義の銀行預金口座（以下「Ａの口座」という。）に触れていない点についての批判

Ａの口座＝「Ａクレジット」名義の銀行預金口座であって、A個人の口座ではない
受験新報 P65「(3)現金120万円を引き下ろした行為」の�Aで
「Aに無断でAの口座から現金を引き下ろすことは、銀行の意思に反した占有の移転であるといえる」とするが失当である
Ａの口座＝「Ａクレジット」名義の銀行預金口座であって、A個人の口座ではないから、正規の「Ａクレジット」社員が「Ａクレジット」名義の銀行預金口座から現金を引き下ろすことは、銀行の意思に反した行為とはいえない

>>109　補足

刑法はとてつもない難問みたいだ
辰巳菊池幸夫氏は、問題の印象として「業務上横領の間接正犯から出発して、乙の途中知情、さらに乙の便乗（下記）と二転三転だ」（趣旨意訳）と

（問題文抜粋）
「ところが，自己の借金の返済資金に窮
していた乙は，銀行に行く途中で，経理事務の責任者である甲が２００万円を不正に手に入れよ
うとしているのだから，甲はその範囲内ならば経理関係の書類をごまかせるはずだと考え，この
機会に便乗して自分も金銭を手に入れることとした。」

辰巳菊池幸夫講師は、下記
１．業務上横領の間接正犯から出発して、基本書どおりの甲教唆、乙実行犯でも守りの答案として合格可能性あり
２．乙を身分なき故意ある道具として幇助、甲を業務上横領の間接正犯でかなり高得点
３．実務的には乙が便乗しているから道具性には疑問で、しかし甲が悪いやつなので、因果関係の錯誤で処理したいが試験時間内にはムリか

Wセミナー羽広講師は、下記
片面的共同正犯を正解とする（私見では思い込み強すぎ）

どの道を通っても一筋縄ではいかない難問
その中で、「乙を身分なき故意ある道具として幇助、甲を業務上横領の間接正犯」が一番書きやすく高得点が出そうなお勧めの道
（問題の与えられた要件事実を十分使い論理矛盾が少なく、故意ある道具の判例もあるから）

受験信奉の批判してるん？
受験信奉の内容を書いてるん？
信奉読んでないからわかんね

>>114
そうだよ
よめ

>>110-111
補足の補足

”Ａの口座＝「Ａクレジット」名義の銀行預金口座であって、A個人の口座ではない”>>112ので
正規の「Ａクレジット」社員が「Ａクレジット」名義の銀行預金口座から振込みを行うことが、果たして電子計算機使用詐欺が成立するといえるか
”銀行の意思に反した行為とはいえない”>>112とすれば、この点からも電子計算機使用詐欺が成立とするのは疑問

>>113
>故意ある道具の判例もあるから

判例検索で下記あり
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=20224&hanreiKbn=02
平成5年11月29日
東京高等裁判所 第一刑事部
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/603E94004094102F49256CFA0007BAA7.pdf
（改行抜粋）
　第二款　当裁判所の判断
（これに比し、商品仕入や代金支払の直接の担当者は、Ｄ１の従業員として被告
人Ａ１の直接間接の指示に従うほかない状況に置かれていた者であるから、せいぜ
い「故意ある道具」に過ぎず、共同正犯者とは認められない。）

>>117
本問で「故意ある道具」とすることに批判はある
辰巳菊池幸夫講師とWセミナー羽広講師は、「実務的には乙が便乗しているから道具性には疑問」>>113だと
が、与えられたせいぜい２時間の中で、じゃどう処理するんだと
二転三転（「実務的には乙が便乗しているから道具性には疑問」）まで書いて、時間足りるかと
ある程度時間も考えて、途中答案を避ける戦略も必要だよ

正解は2パターン以上だよ。
数パターンの解答が出るように問題作成された。
これが今年からの出題方針。

正解は一つではない！といいつつ今までは、正解単一型だった。
これからは、正解複数型問題を出題するってこと
某委員談

>>118
ついでに、Wセミナー羽広講師批判
「2009年 新司法試験徹底分析会」平成21年6月13日配布
「平成21年度論文式問題の傾向その3」P12で
”・・、事案上「間接正犯」とはならない。乙ははじめから「気付いた」からである。「間接正犯として逃げることは許さない。」という事案である。”として
判例で否定されるという片面的共同正犯説を採用し、「上記判例は、本件事案には及ばない」と問題文に書いて、「設問の工夫」をせよという。

では聞く
この事案（類似で可）が実際に起こったらどうか？
この事案でもいずれ発覚するだろうんだろう。現実問題なら
そして、Aは甲と乙を告訴し、警察検察が調べ、起訴する
起訴状に、「上記判例は、本件事案には及ばない」と書きますか？
起訴状に、片面的共同正犯説を採用しますか？

現実に全くありえない事案ならともかく、実際にありうる事案なら・・、起訴状に「上記判例は、本件事案には及ばない」ってばかじゃん
起訴状に、判例で否定されるという片面的共同正犯説を採用するって・・、ありえねー

>>119
>正解は2パターン以上だよ。
>数パターンの解答が出るように問題作成された。
>これが今年からの出題方針。

完全同意
不正解バターンも複数あるだろう
Wセミナー羽広講師の片面的共同正犯説も全く不正解とはいえないと思うが、時間内に処理しきれるのか？
乙の途中知情がなければ、甲の間接正犯、乙道具がスタートまでは同意だろう
が、そこを出発点として、羽広コースを論じつくすとなるとよほどの力量と時間が必要だと思うぜ
それに、現実離れしている（現実の起訴状や判決に採用されるとは思えん）

>>121
>正解は2パターン以上だよ。
>数パターンの解答が出るように問題作成された。
>これが今年からの出題方針。

完全同意だし、甲と乙の共犯関係をどう処理するかで、2パターン以上になると思う
1)甲と乙の共犯関係を全く無視したら（論じない場合）、ここの配点ゼロだろう
　（論じた上で、否定するのはあるだろうが、何点つくか不明）
2)片面的共同正犯説（羽広コース）は、難コースだろうな
　羽広講師はレジュメだから好きなこと書けるが、答案では書けまい
　「さすが山口教授」とか、「事案上「間接正犯」とはならない。乙ははじめから「気付いた」からである。「間接正犯として逃げることは許さない」とか、法律的主張になってない
　理由付けがほとんど否定の理由付け（ほか全部だめだから片面的共同正犯説だと）
　しかし、それじゃ答案にならん
　法的（条文上）、あるいは判例に基づく理由付け、あるいは少数学説による理由付けでも可だが、それを書かないと点こないと思うのはおれだけ？
3)他にもコースはあると思うが、「乙を身分なき故意ある道具として幇助、甲を業務上横領の間接正犯」コースは>>113に書いたとおり

追記
複数正解型の論文答案では、いっそう理由付けに説得力が要される。
今後は、理論の一貫性をも重視して、これを問う出題をする。

事実適示して、評価、いわゆるあてはめ一遍倒の誤った指導
を改めてほしい
事実の羅列答案には、うんざり。得点箇所を探すのが大変。
（談）

>>123
同意
特に刑法は今年傾向が変わった
昨年は、論点明確で知識吐き出し答案でやれた
今年の受験生は大変だった
事前に教えてくれるはずもなく
憲法もかな

追追記
採点項目は、従来どおり。
但し、想定可能な解答パターンを複数定立し、それぞれの
パターンで詳細に採点項目を定める。
想定外の解答パターンも、論理矛盾がなければ、想定パターンの8割までの点を満点として一定の点を与える。
採点項目を決める前には、およそ100通の答案をみてから、配点傾斜基準を決める。
（談）

>>125
なるほどね
貴重な情報だな
しかし、試験委員も大変だね
だが、予備校をはびこらせて、ワンパターン論点吐き出し答案を成績優秀とするより良いと考えたんだろう
民法設問３も同じかも

しかし、Wセミナー羽広講師のいうとおり、今年の刑法の問題は、なにも考えない基本書どおりの間接正犯の錯誤で書いて合格答案
現場で悩んで、時間ばかり経って途中答案とか、迷走して自爆とか・・・（実力があり悩んだ人と、なにも悩まない実力のない人との逆転が・・・）
なんか割り切れないよね

>>125
情報ありがとう。他の科目も同様だったらうれしいね。

平均スレで妙におれにつっかかるやつがいる
不安定になっているんだろうな
実力があり悩んだ人なのかね>>126

ま、さいは投げられたというか、答案は出されたというか、まな板の上の鯉というか
しかし、結果を早く見極めたい気もあり、悪い結果は知りたくないという気もあり
ま、分析するとそういうことなんだろうな

三振目なんかなー
来年もという人もいる
人様々なんだろうが

ま、おれは純粋に早く、結果を早く見極めたいということなんで
いろいろ書いて、反応を見て、予備校情報、雑誌情報、他人の再現情報などの情報収集をしている
感触では、辰巳菊池幸夫講師の>>113
”１．業務上横領の間接正犯から出発して、基本書どおりの甲教唆、乙実行犯でも守りの答案として合格可能性あり
　２．乙を身分なき故意ある道具として幇助、甲を業務上横領の間接正犯でかなり高得点”
にほぼ同意。（おれ２）

Wセミナー羽広講師のいう、実力がありながら現場で悩んで、時間ばかり経って途中答案とか、迷走して自爆した人ご愁傷さまというしかないけど
しかし、平均点低そうだから、それほど致命傷でないかも知れず、ほかでカバーも可能だし

ま、医者に精神安定剤でも処方してもらえよ
いまからそれじゃ、９月までもたないよ

>>125
全く同意だが

今年の刑法で、
1)前にも書いたが、共犯論点に触れない答案は点は伸びないだろうな
2)おれは背任はとらない。これも点数伸びないと思う。が、共犯関係をどう処理しているかにもよるが。
　業務上横領のように、身分犯の間接正犯の錯誤という筋に行かないように思うから
3)電子計算機詐欺はだめだろう>>116
　電子計算機詐欺書いたやつに聞くが、”Ａの口座＝「Ａクレジット」名義の銀行預金口座であって、A個人の口座ではない”
　正規の「Ａクレジット」社員が「Ａクレジット」名義の銀行預金口座から振込みを行うことが、果たして電子計算機使用詐欺が成立するといえるか？
　というところどう処理したんだ？
　まさか、Ａの口座だからA個人の口座と思い込んで、窃盗カードによる窃盗犯の振込みと同じ処理（当てはめ）した？　ん？　さあ、どう採点されるかね？　おれは知らんよ
　おれは、A個人の口座としても正規のカードであるから電子計算機使用詐欺にはならんと思うから書いてないけど

>>127
>他の科目も同様だったらうれしいね。

同意
思うに、憲法、民法設問３、それから刑法の後半部分もそれかなと

虚偽の情報ではないが不正（＝違法）の指令には当たるから成立するぞ。

電子計算機使用詐欺の話は、来年受けるやつやってくれ
仮に、電子計算機使用詐欺が出題意図なら、銀行Cとか記号が振ってあるって話もあったよな
銀行Cと振ってない時点で、電子計算機使用詐欺は予定の主要論点じゃないって嗅覚も必要じゃないかな
来年出題されるかも知れず、議論はしておけば良いと思うけど
電子計算機使用詐欺に関しては、おれの書きたいことはもう書いたから・・

なぜ銀行にアルファベットが付かなかったかって？そりゃあ銀行という登場者が一つだから。
警察官にアルファベットがないのも同じ理由。

逆に、マンションにＣってアルファベット付けてるけど、マンションＣに対する犯罪は成立しないわな。

アルファベットの有無で判断するなんて末期の予備校病だな。

>>133
横レスだが132の方に理があるね。
あなたの書いた４行はすべて非論理的。説得力なし。
よく考えて。

再追記
採点基準＝加点方式に関する誤解が多すぎる
予備校のような単純な加点方式ではない。
加点減点混合形式というべき
（談）
どのように混合するかは、想像してください

指示で横領既遂にしたから共犯関係論じてない・・・死んだorz

>>132
乙の罪責、銀行に対する窃盗とはしなかったの？

受験新報は誰が解説してるの?

>>133
マンションＣには建造物侵入が成立しないか？

それをいうなら銀行にも成立するよ

>>134
>横レスだが132の方に理があるね。

ありがとうよ、おれ132
単に電子計算機使用詐欺が成立するかどうかは、マイナー論点だと思う

が、それが甲と乙の共犯論点に影響したら、マイナー論点でなくなる
つまり、電子計算機使用詐欺は身分犯ではないから、もし出題意図が身分犯の間接正犯の錯誤だとすれば、大きく影響するんだ

で、おれは身分犯の間接正犯の錯誤としてこの問題を処理した

>>136
>指示で横領既遂にしたから共犯関係論じてない・・・死んだorz

今年の問題は、その程度では死なないだろう
今年は恐ろしく難問で、それで他ができていれば平均点の上を行くかも

>>137
>乙の罪責、銀行に対する窃盗とはしなかったの？

銀行に対する窃盗と書いた
「Ａの口座＝「Ａクレジット」名義の銀行預金口座であって、A個人の口座ではない」>>112は、今日気付いた
いま思うとどんな採点されるか分からんが、銀行に対する窃盗と書いたやつ多いよ

>>135
>どのように混合するかは、想像してください

想像すると楽しいね
全体の個別要素を80点くらいにして、論理的整合性、一貫性、文章構成力の美しさに20点くらい割り振るかも
フィギュアスケートの芸術点みたく

>>136>>142
受験新報の解説によれば、指示で横領既遂も理論上は可能とされてるよ。
書き方次第で傷なしもあるのでは？
ただ、現在の通説では振り込みをもって既遂になるとのこと。
解説者も振り込んだ行為をもって既遂と論じてた。

平均スレから引用します。
>「医者から渡された毒薬注射器に気付いた看護婦が殺人という取り返しのつかない重大犯罪の規範に直面した場合と異なり、本問では80万円という回復可能な経済犯罪に対する規範直面であり、乙はなお道具性は失ってない」

そもそも乙は何の規範に直面しているとお考えなのでしょうか？

>>145
>受験新報の解説によれば、指示で横領既遂も理論上は可能とされてるよ。
>書き方次第で傷なしもあるのでは？

否定はしない
が、おれは共犯論点に配点があると思うので>>105、その筋は損でしょ
甲乙の共犯の記述が薄くなる

>>146
答える前に言っておくが、これは論文式試験であって論文ではない
限られた時間の中で、いかに自分をアピールし高得点をたたき出すか
その視点を忘れないよう
さらに付け加えるならば、今年の刑法の問題で、すべてを矛盾なく甲乙の共犯関係は処理できない。基本書のレベルでは。どこか論理矛盾に目をつぶらざるを得ないと考える。それができるだけ軽微な論理矛盾になるよう。

>そもそも乙は何の規範に直面しているとお考えなのでしょうか？

乙は甲の200万円の不法領得の犯罪に加功するべきかという規範でしょ
そして、判例にあるとおり、規範に直面しても「故意ある道具」として判断される場合もある>>117
もちろん、この事案がどうかは異論はあるだろう
が、仮に試験時間内で考えるなら、そこは割り切るしかない
今は別だが

>>148
基本書読んだことありますか？
誰の基本書読まれました？

>>149
井田、大塚、山口

じゃあ禁止規範命令規範なんて分かりますよね…。

>乙は甲の200万円の不法領得の犯罪に加功するべきかという規範

>>151
あんたが、平均スレの620の鬼さんなの？
議論が迂遠だね
それやっていると、いつまでも合格しないよ
すぱっと、自分の言いたいこと、自分の結論を書かないと

おれ、ここでソクラテスやるほど暇じゃない
おれが興味があるのは、今年の刑法の問題の出題趣旨がなんで、どう書けばよかったかってことでね

刑法理論の重箱の隅つつく気はないよ
禁止規範命令規範なんて、この問題で書く必要ないよね
突っ込みいれたければ一人でやれよ
つきあいきれんね

【鬼鬱】　シム平均７　【鬼ダメだし】
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1244877570/620
>色々と勘違いされていると思います…。

正直に言うと、
あなたの基本理解すら怪しくて議論できなそうなので諦めました。
失礼な言い方ですみませんが本心です。
すみません。

>>138
十河太朗

おーけー
ありがとうよ
来年もこんな問題が出るなら、大きな出題趣旨の把握と、現場思考としてなにをどこまで突っ込んで書くか
論理矛盾はあるが、どの線で妥協するか
そんなことを議論したらどうかな
どちらにせよ、おれには来年は必要ないが

>>154
同志社ロー教授だな

>>153
賢明だ
素人に毛の生えた程度のガキに一から教えてやる必要はないよ
なんというか、久々に自信満々のバカを見た気がする

模範解答が楽しみだ

精神不安定人か>>128
鬼さんのプロフィールが良く分からんが、旧試からのベテか理系の未修で細かい理論が気になるタイプかな
短答は高得点だが、論文の点がいまいち伸びない？

ともかく、鬼さんの今年の合格を心から祈るよ
が、不幸にして来年もう一度なら、論文では細かいロジックも大事だが大きな筋を重視して書くことを心がけた方が良いと思うけどね（未修の優秀者が1回で合格する試験だってこと）
それと、人に教えるなら質問をもってするのは止めた方が良い
日常生活なら余計にね

印象悪いし、議論が迂遠だ
もっとストレートに結論を言わないと
論文でもね
じゃな

みんな択一何点だった？

けいそはどうよｌ

最判の意見が書ければいいみたい

最判の射程が及ばないって話書ければ上位

大きなロジックもわからないやつが大きな筋を語るお笑い

>>132
言っておくが電子詐欺の被害者は銀行じゃないぞ・・
電子詐欺は詐欺罪とはまったく別類型の罪なんだよ
あれは本権者、すなわちＡを被害者とする罪

↑訂正、ＡじゃなくてＡクレジットね。　

電子計算機詐欺書いたやつに聞くが、”Ａの口座＝「Ａクレジット」名義の銀行預金口座であって、A個人の口座ではない”
正規の「Ａクレジット」社員が「Ａクレジット」名義の銀行預金口座から振込みを行うことが、果たして電子計算機使用詐欺が成立するといえるか？
というところどう処理したんだ？

Ａクレジットの社員だろうがなんだろうが何の取引もないのにＡクレジットから勝手に他に金を送りこむ権限などないよ。
無関係のやつが盗んだ正規のカードと暗証番号で勝手に送ったのと同じ。
この場合が電子詐欺が成立するとされているが。
逆になんでたまたま社員だったら許されるんだ？
何の理由もなく勝手に送ってＡクレジットに損害与えてるのは同じなのに。
対面の場合銀行に調査方法がないとか関係ないよ。
電子詐欺の成否を考える時に詐欺罪を持ち出すのがそもそも変。
大体カード盗んだ場合も銀行が見破ることなんてできないだろう。

>>159
キミ滑稽すぎるよ
鬼は全科目確実にオマエより出来てるぞ
鬼は実際に色々な科目で自分の構成を晒して評価を得てきたんだからな
憲法設問２民法設問３や会社法設問４などの難問で皆が納得する回答を示したから指示されてきた
自分の方が出来てると思うなら晒してみなよ
残念ながら不幸にも来年もう一回受けるのはキミだろうね

>>105
共犯の論点って片面的→６５条→二重の共犯、っていうあの典型論点の論証張り付けでしょ？
論点主義の予備校でさえあんなのに２５点も振らないだろう・・
本試験の刑法はそれぞれの行為をしっかり筋を通して評価できてるか、で行為ごとに配点だから
論点ごとの配点っていうのはないよ
つまり乙の振り替えという行為についてどう評価するかってので配点がある
それを共犯と評価するほうが点は来ると思うけど、共犯論点に独立に配点があるなんてことはないよ

暴れてた奴は要するに共犯の論証貼り付けをしたい（論証貼り付けの配点が大きいと思ってる）からそっから逆算して間接正犯にしました、んでそれが唯一の筋で、自分は筋を見抜く力があると思ってるんだね。
なんだ、偉そうなことを言ってるがただの論点主義者じゃん。

俺も共犯で書くほうが点がくると思ってるがそれは論証貼り付けに点があると思ってるからじゃないなあ。
再現者のふうやま氏だったか論点に引っ張られがちな問題で難しかったと言っていたが中々的を射ているなあ。

誰か葉玉に今年の問題ストレートに示して背任か横領か聞いてよ

>>166
不正の指令を拡張しすぎじゃない
「虚偽の情報若しくは不正な指令を与え」という構成要件にどう当てはめできるかってこと
財産権に被害を与えるから不正？

無権限の者が行ってるから不正。オレも拡張しすぎだと思うよ。
しかしそれはカードと番号を拾った場合とか例の判例にも当てはまる批判だよね。これらの事例も結局入力内容は正しいのに入力してるやつが無権限だから成立させるんだもの。

拾っても今回も無権限で勝手に送ったのと同じ。今回は社員が横領の手先にされる過程で偶然手に入れたもんで、それを利用して無権限で送ってる。託した甲にしても横領する権限なんてありゃしないんだから、上司に横領を託されたって権限が生じるわけじゃない。

この場合社員が偶然カードと番号を拾ってそれを利用して無権限で送った場合となんら変わりないよ。その場合に肯定するなら今回も肯定するのが筋。

社員だったらそれだけで他人に勝手に送金する権限があるわけではないんだから、無権限なら拾った他人と一緒なんだよ。

>>162
それおかしくない？

１、偶然上司が横領のためにカードと番号を渡してくれた社員がそれを使って勝手に振り替えました
２、偶然カードと番号を取った盗人からそれらをもらった社員がそれを使って勝手に振り替えました
２は電子詐欺が成立すると思うよね？
では１と２の間の有意な差はなんだ？
２では盗人から得ている。対して１では上司から得ている。
しかし上司の行為はただの横領でありＡクレジットから与えられた権限を逸脱する行為で業務上の行為でもなんでもない。
結局盗人から得たのと変わりないことになる。

盛り上がらないな

>>162
最判の意見は事案を異にするだろ。

>>172>>174
>社員だったらそれだけで他人に勝手に送金する権限があるわけではないんだから、無権限なら拾った他人と一緒なんだよ。

法実務は、そうではないみたいだな
詐欺は無罪だってよ
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=37628&hanreiKbn=03
平成17(わ)4247　強要，脅迫，電磁的公正証書原本不実記録・同供用，業務上横領，詐欺被告事件　　
平成21年03月16日　大阪地方裁判所　 全文

理由
（罪となるべき事実）

第２ 被告人は，株式会社F ３（平成１６年６月７日，株式会社F ２から商号変
更）の現金及び預金の管理並びに小切手の作成等の業務に従事していたA ４
と共謀の上，
１ 別表１記載のとおり，平成１４年１１月５日から平成１７年６月３日までの
間，２９回にわたり，大阪府泉佐野市所在の株式会社F ３事務所において，A
４がG １銀行ファームバンキングシステムを利用して，大阪府泉佐野市所在
の株式会社G １銀行G ２支店に開設されたA ４が管理する，株式会社F ３を
既に退職するなどして稼働実態のないA １１他１１名名義の普通預金口座へ
の振込金額等をデータ送信し，同支店行員をして，A ４がF ３のため業務上預
かり保管中の同支店に開設している株式会社F ３名義の当座預金口座から上
記A １１他１１名名義の普通預金口座に振込入金させ，もって，合計２３２
１万２０００円を横領し，

>>177
もう一件
業務上横領有罪だけど、銀行窓口で（無権限で）振込送金させたが、銀行に対する詐欺という扱いではないよ

http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=36286&hanreiKbn=03
平成18(わ)308　背任，業務上横領，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律違反被告事件　　
平成19年12月10日　札幌地方裁判所　 全文

理由
（被告人Ａについての罪となるべき事実）
３ 【平成18年４月14日付け公訴事実自動車リースの業務上横領】
被告人Ａは，当時の妻Ｋ及び知人Ｓに使用させるため，Ｍ建設工業をし
てＴ株式会社（平成１３年９月１日以降はＵ株式会社と名称変更）ほか１
社との間で車両リース契約をそれぞれ締結させて普通乗用自動車合計２台
を借り受け，Ｍ建設工業をして平成１４年１月４日から平成１６年５月６
日までの間，上記自動車２台の各リース代金合計３８１万１６０５円を上
記Ｕ株式会社ほか１社に支払わせたところ，Ａ学園の理事長として，Ａ学
園の業務全般を統括し，Ａ学園の資金の保管等の業務に従事していた被告
人Ａは，Ｅ，Ｆ並びにＡ学園大学及び同大学短期大学部事務局総務部管財
課主幹のＶと共謀の上，上記３８１万１６０５円の支払によりＭ建設工業
の資金に発生し又は発生する損失をＡ学園の資金によって補填しようと企
て，平成１４年５月７日から平成１７年１月３１日までの間，前後１９回
にわたり，上記Ｎ銀行Ｏ支店において，事情を知らない同支店行員をして，
同支店に開設された上記「学校法人Ａ学園理事長Ａ」名義の普通預金口座
に入金されていた，被告人ＡがＡ学園のために業務上預かり保管中のＡ学
園の預金から，上記Ｐ銀行Ｑ支店に開設された上記「Ｍ建設工業代表取締
役Ｆ」名義の普通預金口座に合計３８１万０７６５円を振込送金させ，Ｍ
建設工業に係る損失の補填に充てて，もってこれを横領し，

>>178
西田「刑法各論」などでは、「他人のCDカードを不正に利用して、・・ATM機より他人の預金を自己の口座に振替送金する行為」は、電子計算機使用詐欺にあたるとされる
が、下記判例検索では、”電子計算機使用詐欺” and ”銀行” and ”振”　で検索してもそのような判例はヒットしない
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0010?action_id=first&hanreiSrchKbn=01

自己の口座に振替送金するのはまぬけにしても、ダミー口座を使うのはあると思うのだが、そこまで面倒なことをせず現金主義だったのだろう
なので、>>172>>174の説を裏付ける判例は存在しないばかりか、逆にファームバンキングシステムを利用した横領や銀行窓口で（無権限で）振込送金させた横領事件で詐欺は問題とされていない。

>>179
なぜか？
思うに、過去の判例からということだろう
西田「刑法各論」にも、「他人のCDカードを不正に利用して、CD機から現金を引き出す行為は金融機関を被害者とする窃盗罪で処罰しうるが」とあり昭和55の判例の引用がある
仮に、刑法の初期から246条の２電子計算機使用詐欺の規定があれば、これも246条の２の適用は可能だったかも知れない
（無権限で銀行窓口の銀行員を通じて現金を引き出すのが詐欺罪であれば、銀行員がATMに変わっただけだから電子計算機使用詐欺という理論もありか）
が、判例がある以上、試験答案として「他人のCDカードを不正に利用して、CD機から現金を引き出す行為」を電子計算機使用詐欺と書くものはいまい

さて、今年の刑法の問題で、電子計算機使用詐欺と書くのはどうか？
下級審ではあるが、>>177>>178のような業務上横領で銀行振り込みを利用した判例があり（銀行に対するものも含め）詐欺罪は問題とされない（なお、同様の判例はこの２件だけではない）
とすれば、本問でどうも電子計算機使用詐欺は予定されていないのではないかという推定が働く

>>180
無権限だから銀行に対する詐欺になるという構成なら、下記最高裁判例が参考になるだろう
これは誤振込に関する判例だ
が、横領などの他の財産犯との関連で言えば、従来の判例が優先され、「他人のCDカードを不正に利用して、CD機から現金を引き出す行為」と同様に扱われるべきで
無権限だから、即銀行に対する詐欺になるというのは文理解釈としては可能としても、判例（法実務）とは合わない

http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=25194&hanreiKbn=01
事件番号 平成10(あ)488
事件名 詐欺被告事件
裁判年月日 平成15年03月12日
法廷名 最高裁判所第二小法廷

判示事項 誤った振込みがあることを知った受取人がその情を秘して預金の払戻しを受けた場合と詐欺罪の成否
裁判要旨 誤った振込みがあることを知った受取人が，その情を秘して預金の払戻しを請求し，その払戻しを受けた場合には，詐欺罪が成立する。
参照法条 刑法(平成7年法律第91号による改正前のもの)246条1項

なんで詐欺の話がでてくるんだ？電子詐欺は全く別の罪

>>181　在学生など来年受ける人もいるだろからさらに書く

下記が参考になるだろう
（「関与者も銀行内部者が中心であって、被害者も銀行に限定されている点で、共通の枠組が存在してきた。」に注目せよ）
http://www.law.co.jp/cases/netcase.htm
わが国における情報ネットワーク関連判例の動向 初出　2001/4　 終更新　2009/06/26 岡村　久道
（抜粋引用）
　端緒となったのは、三和銀行事件に関する大阪地判昭和57（1982）年7月27日であった。しかし、この事件のような架空入金データの入力行為自体は、人を欺罔するものではないので詐欺罪の対象とならない。
　こうした問題を踏まえて昭和62（1987）年に刑法が一部改正され、コンピュータ犯罪に関する諸規定が新設された。

　下表記載のとおり、刑法一部改正後も同種のオンライン詐欺事件が多発する一方で、前記改正で新設された電子計算機使用詐欺罪によって処罰を受けるという流れが定着した。

　以上のとおり、ごく最近まで、わが国の改正刑法が適用された情報ネットワーク関連判例は、基本的には全銀協オンラインに代表される閉鎖的な業務用ネットワークが主要舞台であり、
　それゆえに関与者も銀行内部者が中心であって、被害者も銀行に限定されている点で、共通の枠組が存在してきた。
　もっとも、東海銀行事件では、他の事件のような銀行内部に設置されたオンライン端末ではなく、銀行アンサーシステムが使用されたという点で、オンラインの不正操作手段に関し銀行外への場所的広がりがみられるが、やはり前述の枠組を大きく逸脱するものではなかった。

http://www.law.co.jp/okamura/who.htm
岡　村　久　道　（ お か む ら　 ひ さ み ち ）
弁　　護　　士
博士（情報学）
国立情報学研究所 客員教授
神戸大学　法科大学院　講師　（知的財産法）
（以下略）

詐欺にならないから電子詐欺にならないって論理が分からん。保護法益も犯罪形態も違う全く罪なのに。
ただ横領正犯成立するときは理論的にはわからんが少なくとも実務じゃわざわざ電子詐欺で起訴はしない。
ただ本件では間接正犯、横領幇助にできるかが微妙だからね。幇助否定する筋も十分あるのに否定したら乙は無罪になる。だから検討する価値があるんだよ。個人的には間接正犯否定した人だけ検討すればいいと思うけど。

>>183
来年の試験までに画期的判例が出ればともかく
現時点では、電子計算機使用詐欺罪は「関与者も銀行内部者が中心であって、被害者も銀行に限定されている点で、共通の枠組が存在してきた。」
銀行外部者が犯罪にATMからの振込みをその手段として無権限で使ったからといって、電子計算機使用詐欺罪といった判例はまだなく（今後の可能性は否定しない）
横領など、従来の財産犯で処罰可能な場合、そちらで起訴され判決されるのが法実務の流れ
思うに、246条の２が従来の立法のすき間を埋めるために定められたという流れから、従来の法で処罰可能な場合はそのような判例があり、そちらの道が選択されるのだろう

だから間接正犯否定したら処罰できないじゃん。

ていうかなんでこの人自分にアンカつけんの？キモイんだけど

本年の刑法
甲が自分で振り込めば、実行犯で正犯
そこで一ひねり目、乙を道具に甲を間接正犯
そこで二ひねり目、乙途中知情
さらに三ひねり目、乙が犯罪に便乗（辰巳講師、菊池幸夫説）
さらに、甲業務上横領で乙に身分なし
この甲と乙の犯罪関係やいかに？
これが今年の刑法の眼目だろう・・

>>168
>共犯の論点って片面的→６５条→二重の共犯、っていうあの典型論点の論証張り付けでしょ？

くわすく

>>186
身分なき故意ある幇助的道具として、間接正犯を否定しない道がある
片面的共同正犯を主張する道がある（Wセミナー　羽広講師説）
因果関係の錯誤でどうかという道がある（辰巳 菊池幸夫講師説）
電子計算機使用詐欺罪を主にして、甲を可罰とする説の最大の弱点は、本問の与えられた要件事実とほとんど関係ない罪を論じることになる点だ
余録として軽く触れる程度なら良いだろうが、甲を可罰とするための主論点とするのはどうか

なお、菊池幸夫講師は、乙実行正犯、甲教唆という構成でも平均点くらいの合格点はつくだろうと
その場合、身分の処理は65条による。（下記（現在の通説とは異なるが））

http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/08-4/sagawa.pdf
身分犯における正犯と共犯（４・完)　佐川友佳子　立命館法学2008 年4 号（320号)
（抜粋）
横領罪の場合，65条との関係では，(略)
まず，著名な判例として挙げられるのが，明治44年の大審院判決であ
る3）。
(略)大審院は，被告人を刑法65条第１項により同法253条の横領罪の共犯として論ずべきも
のであるとした上で，この253条は「横領罪ノ犯人カ業務上物ヲ占有セシ
場合ニ特ニ重キ刑ヲ科スルコトヲ規定シタルモノ」であるので，「業務上
ノ占有者タル身分ナキ」被告人に対しては，刑法65条２項により，252條
１項の委託物横領罪の刑を科すべきものとし，原判決を破棄した。このよ
うに，明治44年判決の事例では，業務上物の占有者たる身分なき被告人は，
身分者と同じく253条の業務上横領罪の共犯とされるものの，刑は委託物
横領罪によるものとされたのであった。

片面的共同正犯を試験場で書いた者は皆無だろう
通説では、片面的共同正犯は否定されるし
熊倉先生が詳しく解説している
http://kuma-kura.cocolog-nifty.com/blog/2008/03/post_b1ac.html
熊倉テルオと受験法律研究会
2008年3月23日 (日)
熊倉が質問に直接回答・片面的共同正犯と片面的幇助犯

辰巳 菊池幸夫講師説の因果関係の錯誤は、あくまで思いつきに過ぎず、話題の一つと見て良いのではないか
実際、因果関係の錯誤を書いたものは皆無だろうし、因果関係の錯誤を共犯関係まで拡大すると論理矛盾が気になる
例えば、医者が毒薬注射器を看護婦に渡して看護婦が途中事情にもかかわらず注射を行った殺人で、通説では看護婦正犯医者教唆となるところが、因果関係の錯誤の適用を認めるなら医者は正犯となる
本問で、因果関係の錯誤の適用を認めて、上記の医者と毒薬注射器と看護婦の典型例で看護婦正犯医者教唆とする通説との論理矛盾をどう処理するのか
そう考えると、因果関係の錯誤による甲乙両者正犯説は、現場の答案としては採用できないだろう

乙実行正犯、甲教唆という構成でも平均点くらいの合格点はつくだろうというが
Wセミナー　羽広講師説と辰巳 菊池幸夫講師説とも、これを正解としないのは、甲が正犯で処断されるべきと思うからだ
「甲が一番悪い。甲が正犯で処断されるべき」と
そこへもってゆくのに、なんとか論理を組み立てようとする
それが正解だろうと・・

乙実行正犯、甲教唆という構成も、実は通説では問題がある
下記、松宮参照
http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/95-56/mathumiy.htm
共犯の「従属性」について　松宮孝明 立命館法学　1995年5・6号（234・244号）
（抜粋）
七　最後に、いわゆる「身分なき故意ある道具」に触れておこう。その典型は、公務員が自分の妻や私設秘書などに命じて、自分宛の賄賂を業者から受け取らせるという類のものである。
　この場合には、妻や秘書には収賄罪の主体たるべき身分がないから、彼ら自身が収賄罪の「正犯」となることはない。
　ところで、公務員たる身分のような主体は構成要件の客観的要素であるから、この場合には、仮に、要素従属性を最小従属形式にまで緩和したとしても、非公務員は共犯成立の必要条件たる「正犯」たりえないことになる。
　そこで、通説は、このような場合の背後の公務員は収賄罪の「間接正犯」であるとする。

　しかし、このような構成には、以前から疑問が提起されていた。すなわち、間接正犯が成立するためには、被利用者に「道具」たる性質がなければならない。
　そして、その「道具」性は、事実を認識し法規範に従って犯罪行為を思いとどまる能力の欠如、すなわち故意(38)と責任能力の欠如に求められるのが一般であった。
　言い換えれば、被利用者に故意と責任能力があれば、その行為を思いとどまるべき障害、すなわち「規範的障害」があるのだから、被利用者は「道具」とはいえないと考えられてきたのである。
　ところが、「身分なき故意ある道具」の場合には、非公務員は収賄行為に手を貸してはいけないというのであれば、まさにこの「規範的障害」が存在することになる。
　したがって、背後者は「道具」を利用したとはいえないことになるので、これを「間接正犯」と見ることに疑問が提起されたのである。
（略）
　このように見ることが許されるなら、説例の場合、賄賂を収受したのはまさに公務員自身であって、その妻や秘書ではないということになろう。
　つまり、背後者は収賄罪の「直接正犯」なのである。実際、判例もまた、このような結論を認めている。
　いわゆる「ロッキード事件」において、第一審は情を知らない秘書に現金を受け取らせた内閣総理大臣に、間接正犯構成をとらずに、受託収賄罪の成立を認めており、控訴審、上告審もこの結論を認めている。

では、試験場で松宮説のように、「ロッキード事件」のように背後者は「直接正犯」と書けるか
書けまい。書けるはずがない。あの時間の中で
与えられた時間は２時間。事案分析と答案構成に40分。残り80分で、共犯関係のみならず甲と乙の罪責と後半の狂言強盗の処理をしなければならない
おそらく共犯関係を書く時間はせいぜい20分程度にしなければ、途中答案の危険性が高まる

松宮はいう、「言い換えれば、わが国の通説の前提と結論には、矛盾があるのである」と
が、ドイツ立法「ついには刑法に明文化されるに至った」と書くことは、試験答案ではタブーだ
試験で求められているのは、日本の現行の法理論の中で与えられた事案を解釈し、結論を出すことだ
立法論もタブーだ

http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/95-56/mathumiy.htm
共犯の「従属性」について　松宮孝明 立命館法学　1995年5・6号（234・244号）

三　　必要条件としての「従属性」
　四　　正犯に故意が認められない場合にも、共犯の成立が可能かどうかについては、争いがある。
（抜粋）
　他方、制限従属形式を明文で採用したドイツでは、戦後、目的的行為論の影響の下で、故意を構成要件の要素とする見解が一般化したため、故意のない者に対する共犯は認められないとする立場が通説・判例となり(19)、ついには刑法に明文化されるに至った。
そこでたとえば、身分犯の場合、故意のない身分者を利用した者は、正犯に故意がないので教唆・幇助にならず、また正犯としての身分がないので「間接正犯」にもならないのである(20)。
これは、教唆者が相手方の故意を誤想した場合にも当てはまる。
もちろん、このような「処罰の間隙」を生み出す規定に対しては批判もあるが、解釈論としてはしかたがないと見られている。
このような立場からみれば、わが国の通説は、故意への従属性を否定したものと見られることになる。
言い換えれば、わが国の通説の前提と結論には、矛盾があるのである(21)。

「ドイツでは、・・身分犯の場合、故意のない身分者を利用した者は、正犯に故意がないので教唆・幇助にならず、また正犯としての身分がないので「間接正犯」にもならないのである(20)。
これは、教唆者が相手方の故意を誤想した場合にも当てはまる。
もちろん、このような「処罰の間隙」を生み出す規定に対しては批判もあるが、解釈論としてはしかたがないと見られている。」>>196という

さすれば、今年の刑法の問題のように、相手方の故意を誤想した場合甲不可罰だと（ドイツ刑法では）
が、それが出題者の予定している正解の一つと思う受験生は皆無だろう
”いわゆる「身分なき故意ある道具」”についても批判があるが>>194、すっきりとした結論には至っていない
（「ロッキード事件」のような背後者は収賄罪の「直接正犯」という判例がその後続いたかというと否だろう）

所詮、身分犯と非身分犯の共犯関係について、すっきりした結論を導ける理論はないと思った方が良いのかも知れない・・

そのような状況の中で出題された本年の刑法の問題ではあるが、だからこそ出題者の狙いはなお身分犯と非身分犯の共犯関係を受験生がどう処理するかを見ようということだったのだろう
間接正犯を否定して、乙の電子計算機使用詐欺罪に走れば、身分犯と非身分犯の共犯関係という主題意図に真正面から答えたことにはならないだろう
同様に、横領の既遂時期を早めて、甲が乙に指示した時点で既遂とするのも同様に、身分犯と非身分犯の共犯関係という主題意図に真正面から答えたことにはならないだろう

片面的共同正犯（Wセミナー　羽広講師説）や因果関係の錯誤（辰巳 菊池幸夫講師説）は所詮試験の後の解説でしかなく、現場でここまで踏み込むことはリスクが大きすぎる
あまり大論陣を張ると、時間がなくなり破綻して途中答案の危険が増す。せいぜい２０分程度で論旨と当てはめが書ける程度にとどめるべき
すっきりした結論を導ける理論はない以上、細部の矛盾には目をつぶり、ある程度お茶を濁すのもやむなし

そんなところが、今年の刑法問題の結論ではなかろうか
上記のような事情とすれば、出題意図とはうらはらに、その要求に答えられた答案は上位何割かに限られるだろう
とすれば、共犯関係がしっかり書けていれば上位だろうが、そうでなくても他がしっかりしていれば平均以上にはいくような気がする
いままで集めた情報もそんな感じだな

>>185
>銀行外部者が犯罪にATMからの振込みをその手段として無権限で使ったからといって、電子計算機使用詐欺罪といった判例はまだなく（今後の可能性は否定しない）
>横領など、従来の財産犯で処罰可能な場合、そちらで起訴され判決されるのが法実務の流れ
>思うに、246条の２が従来の立法のすき間を埋めるために定められたという流れから、従来の法で処罰可能な場合はそのような判例があり、そちらの道が選択されるのだろう

（補足）
「銀行外部者が犯罪にATMからの振込みをその手段として無権限で使った」
では、どんな罪になるかと言えば、実際の起訴場面では「無権限」の内容が問題になろう
実際に立件起訴し、公判を維持し有罪判決を得ようとすれば、「無権限」の一言では済まされない
犯罪に至った背景、事情、時系列の経過、動機・・・。「無権限」の内容をあきらかにしてゆけば、従来の財産犯の類型に当てはまるものも出てこよう
「無権限」の内容をあきらかにし、従来の財産犯の類型に当てはまるものならば、従来の財産犯の類型として立件する。それが現在の法実務ではないだろうか

実際判例検索で、”電子計算機使用詐欺”でヒットするのか下記４件のみ。（判例はもっとあるはずだしキーワード付与のさぼりだろうが、それにしても少ない。上記事情の裏づけと見ていいだろう）
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0020
最高裁判例
平成17(あ)1601　強姦，恐喝，窃盗，電子計算機使用詐欺被告事件　　平成18年02月14日　最高裁判所第一小法廷　決定　棄却　大阪高等裁判所
下級裁判例
平成14(わ)83　詐欺　　平成14年09月11日　神戸地方裁判所　
下級裁判例
平成12(わ)52　電子計算機使用詐欺，殺人　　平成13年12月11日　新潟地方裁判所　
高裁判例
平成4う1344　電子計算機仕様詐欺被告事件 平成5年06月29日　東京高等裁判所

もう一つは、ATMから現金を引き出したなど他の手段を用いた場合との均衡がある
単純横領でATMから現金を下ろした場合には電子計算機使用詐欺罪は適用にならず、懲役５年以下
対して、ATMから同じ金額を自分の支配する口座に振込みをすれば電子計算機使用詐欺罪で懲役10年以下となるのは均衡を欠く
だから、従来の犯罪類型に当てはまるならそうすべきということになる

65条関連で、下記佐川友佳子の論文が参考になろう
第一章日本の立法過程は見ておいても悪くないだろう
あと”身分犯における正犯と共犯（４・完)　第四章日本における現在の議論 ”>>190
ドイツとオーストリアの例は、いかに身分犯における正犯と共犯の議論が錯綜し、いまだすっきりした結論が得られていないという現状を理解するうえで参考になるだろう
受験生としては、あまり深入りしても泥沼に入るだけだが
しかし、通り一遍の説明を受けただけではすっきりせず疑問が残るはず
”すっきりせず疑問が残る”がやむなしと、これを読めば納得できるだろう
そして、試験の現場の限られた時間では、ある程度判例・通説に従って割り切って書いてゆく。時間との闘いでもあり、身分犯における正犯と共犯についてはそういう戦略もやむなしだと・・

http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/07-3/sagawa.pdf
立命館法學2007年第3号
身分犯における正犯と共犯（１） 佐川友佳子
第一章日本の立法過程

http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/08-1/sagawa.pdf
立命館法學2008年第1号
身分犯における正犯と共犯（２） 佐川友佳子
第二章ドイツにおける身分犯への関与の問題についての展開

http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/08-3/sagawa.pdf
立命館法學2008年第3号
身分犯における正犯と共犯（３） 佐川友佳子
第三章オーストリアにおける身分犯への関与の問題についての展開

>>190
>なお、菊池幸夫講師は、乙実行正犯、甲教唆という構成でも平均点くらいの合格点はつくだろうと
>その場合、身分の処理は65条による。（下記（現在の通説とは異なるが））

（下記（現在の通説とは異なるが））の部分訂正下記

判例を調べると、現在でも下記大阪地方裁判所判例
”刑法６５条１項，６０条，２５３条
（被告人には業務上占有者の身分がないので刑法６５条２項により同法２
５２条１項の刑を科することとする）”のように、
「65条１項の適用を認めて一旦は非占有者にも業務者と同じ業務上横領
罪が成立するとした上で，業務者でない者については65条２項を適用して，
軽い委託物横領の刑で処罰されるべきとの処理がなされている」

これに対し、「しかしながら，このように，65条の１項と２項の両方を適用するという
処理は，成立する罪名と，実際に科される刑とが分離されるという帰結を
導くことになる点で批判されている。」と佐川友佳子はいう>>190

http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=37628&hanreiKbn=03
平成17(わ)4247　強要，脅迫，電磁的公正証書原本不実記録・同供用，業務上横領，詐欺被告事件　　
平成21年03月16日　大阪地方裁判所　
（判決抜粋）
（法令の適用）
罰条

第２の各所為について
別表１ないし４の各番号ごとに刑法６５条１項，６０条，２５３条
（被告人には業務上占有者の身分がないので刑法６５条２項により同法２
５２条１項の刑を科することとする）

なお、この大阪地方裁判所判例は、
「被告人は，株式会社F３（平成１６年６月７日，株式会社F２から商号変更）
の現金及び預金の管理並びに小切手の作成等の業務に従事していたA４
と共謀の上，」
「別表１記載のとおり，平成１４年１１月５日から平成１７年６月３日までの
間，２９回にわたり，大阪府泉佐野市所在の株式会社F３事務所において，
A4がG１銀行ファームバンキングシステムを利用して，大阪府泉佐野市所在
の株式会社G１銀行G２支店に開設されたA４が管理する，株式会社F３を
既に退職するなどして稼働実態のないA１１他１１名名義の普通預金口座へ
の振込金額等をデータ送信し，・・」
ということで、実行犯はA４で現金及び預金の管理業務に従事
被告人は、A４と共謀の上という事案。

なので、本年の刑法の問題のように、実行犯乙に身分がなく甲乙間に共謀もないという事案では、65条にゆく前にそもそも（共同正犯も含め）共犯関係をどう処理するかが問題となる
が、そこを処理さえすれば、というか割り切れば、この判例のように
”刑法６５条１項，６０条，２５３条
（被告人には業務上占有者の身分がないので刑法６５条２項により同法２
５２条１項の刑を科することとする）”
「65条１項の適用を認めて一旦は非占有者にも業務者と同じ業務上横領
罪が成立するとした上で，業務者でない者については65条２項を適用して，
軽い委託物横領の刑で処罰されるべき」という処理は許されるだろう
（注：委託物横領は、旧法だが）

久々にきてみたらなんだこりゃw読む気も失せるw
誰も見てないスレで一人で延々と長文書いてて空しくない？
そんなこと書いてても自分の試験の結果は何も変わらないのに・・

＞間接正犯を否定して、乙の電子計算機使用詐欺罪に走れば、身分犯と非身分犯の共犯関係という主題意図に真正面から答えたことにはならないだろう
↑まずこの部分で重大な勘違いをしているわな。出題意図を自分で勝手に決め付けてるだけじゃんw
キミの長々とした推測の根拠は全てこれだろ。論点を書きたい、論点が出題趣旨だ、論点を書けるように事案を解釈するのが筋のはずだ、ってね。
しかしこれは単なる推測で君の思い込みにすぎない。
身分犯と非身分犯の共犯関係なんて典型論証の貼り付けで終わりやんww
学説が混乱していたとしても受験生なら誰でも準備してる典型論点で予備校問題でも頻出の論点。
そんなのが出題趣旨だなんて休止ベテっぽい論点主義的発想だなあ。
予備校模試と違って紳士は論点ごと配点はされないってのに。

事案を分析して解決する上ででてくるのが論点。
事案の分析がしっかりした上で論点が出ないのなら何も問題はない。
今回なら乙の悪性を重視するか甲の悪性を重視するかの事案の分析で変わってくる

甲を重視すれば身分ハンと共犯の論点、乙を重視すれば間接正犯と錯誤の論点が出る
どちらかの論点がきっと出題意図だからどっちかにすべきだ、なんて発想が予備校的でナンセンス

オレは甲の悪性を重視すべきと思ったから間接正犯幇助構成にしたけどね。
が、身分ハンと共犯の論点なんて典型論証貼り付けるだけだから超端折って数行で終わらせたよ
後半の処理とか120万の処理とかやることいっぱいあるのに典型論点に時間かけてられないからね

>>203　別に読んでくれとは頼んでないが、自分の頭の整理として書いている。ここは天下のチラシの裏だから

>>204　論点という語に条件反射で論点主義という反応しかできないのか？　なら、論点を”出題意図”と読み替えてくれ
　　「身分犯と非身分犯の共犯関係なんて典型論証の貼り付けで終わりやん」？
　　君は見落としているよ、共犯関係（共同正犯を含む、以下同じ）の処理の仕方によって、甲乙の罪責に影響してくる
　　論点ごと配点はされないとしても、共犯関係の処理の巧拙によって、得点は大きく影響を受ける
　　それを簡便に表現するために、共犯関係の配点を仮に書いただけさ。厳密な配点と採点はいまやっているんだろうぜ

>>205　事案を分析のところは同意で、論点を”出題意図”と読み替えてくれれば同じ趣旨だ
　　甲の悪性を重視ってのが、辰巳菊池講師とWセミ羽広講師説であり、多数説だろうな
　　”甲の悪性を重視すべきと思ったから間接正犯幇助構成にしたけどね”は、同じことを書いたってことだな
　　それを喜んで良いのか、悲しんで良いのか知らず
　　”身分ハンと共犯の論点なんて典型論証貼り付けるだけだから超端折って数行で終わらせたよ”は、おれはもう少し丁寧に書いたけどね、出題意図だと思ったから
　　後半の処理は正直良く分からなかった。が120万は、乙の銀行からの窃盗、甲不可罰と書いたが良かったのかどうか

本年の刑法問題から
「４ 他方，この指示を受けた乙は，かつて甲の机の中にＢ社名義の通帳があるのを見たことがあっ
た上，他の営業担当の事務員から，Ｂ社は甲がＡに内緒で代表者となっている実体のない会社で，
「Ａクレジット」との取引関係が生ずることはあり得ない会社であると聞いたことがあったので，
甲がＢ社の口座に振り込むことにより不正に２００万円を手に入れようとしていることに気付い
た。」とある。
この一文が無ければ、乙は80万円について故意はなく、不可罰ということに異論はないだろう
この一文になにか出題者の意図があるはず・・・、と思うのが普通の感覚だろうぜ
この一文を無視して答案構成をした？　まさかね
どの程度書くかは別として、乙途中事情の処理は当然触れるべきだし、それが甲乙の罪責を決めてゆくことになる

ところで、「120万は、乙の銀行からの窃盗」と書いたが、いまだすっきりしない
判例を調べたが、会社名義の口座からその会社の社員が現金を引き出した例（問題では「Ａクレジット」名義の銀行預金口座からその社員乙が引き出し）は発見できず

で、判例以外を探して下記論文を見つけた
「結論から言えば､法律上の占有が事実上の占有に対していわば特別法的な地位を占め､
法律上の占有が認められる場合には事実上の占有は後退し､法律上の占有が事実上の占有を排斥し
て横領罪のみが問題となるという関係にあり､逆に､法律上の占有が否定される場合にはじめて事
実上の占有が前面に出て奪取罪のみが問題となるという関係にあるというべきであろう｡」という

ならば、「Ａクレジット」に法的占有のある「Ａクレジット」名義の銀行預金口座の預金に対し、A社社員の乙が預金通帳とカードを託されて、銀行に向かい現金120万円を不法領得したという構成で単純横領が本来かと思う今日この頃
が、受験生の多数説はおそらく「120万は、乙の銀行からの窃盗」だと調べはついているので、そうだとしても致命傷ではなかろうと思う

http://www.chukyo-u.ac.jp/educate/law-school/chukyolawyer/data/vol004/kyodou.pdf
刑法における法律上の占有　――預金に対する占有と財産犯の成否――　CHUKYO LAWYER Vol.4 2006
中京大学法科大学院教授　名古屋高等検察庁検事　赤根智子　元仙台地方検察庁検察事務官　高橋克明

>>207　訂正
乙途中事情の処理は当然触れるべきだし、それが甲乙の罪責を決めてゆくことになる
　↓
乙途中知情の処理は当然触れるべきだし、それが甲乙の罪責を決めてゆくことになる

そういう考え方もあるってだけじゃん。

そういう考えもあるってだけだよ
すべては９月のおたのしみだが
ま、それまでもわーわーやって楽しもうぜ！

>>207
＞ところで、「120万は、乙の銀行からの窃盗」と書いたが、いまだすっきり
しない

俺も今は、「無名の銀行」に対してではなく、現に損をした「Ａ」に対する罪
を認めるのが出題意図ではなかったかという気がしている。

ただ、（既出だと思うが）乙に、「Ａの委託」＋「預金に対する法律的支配」
（＝「占有」）を認めて、「横領」にするのは厳しくないか。

むしろ、判例が、事務処理者には補助者・代行者も含まれるとしていること、
または裁量の余地のない事務処理でもよいとしていること（西田Ｐ２３３）か
らすると、「１２０万」については、乙のＡに対する「背任」のスジもあるよ
うに思われるのだが。

>>211
権限逸脱なのに背任はないな

>>211
背任もありと思うが
>（既出だと思うが）乙に、「Ａの委託」＋「預金に対する法律的支配」（＝「占有」）を認めて、「横領」にするのは厳しくないか。

甲が犯罪の意図で渡しているので、「Ａの委託」＝A個人との委託信任関係は難しいと思っていたが
問題文では、”「Ａクレジット」名義の銀行預金口座（以下「Ａの口座」という。）”とあり、預金は法人「Ａクレジット」名義であり乙は「Ａクレジット」の事務員
とすれば、これも問題文の”Ｂ社の口座に２００万円を振り込んでくれ。忘れずに記帳してきてくれ。」と指示してＡのカード及びＡの通帳を手渡
すとともに，Ａのカードの暗証番号，Ｂ社の口座番号等を伝えた。”ということは、「Ａクレジット」社内の業務として事務員乙に指示がされたのであるから、法人「Ａクレジット」との関係で委託信任関係ありだと。
この点、問題文では”「Ａクレジット」名で高利の貸金業を営むＡに雇われて”とあるので、「Ａクレジット」はAの個人会社のようにも思えるが、一般には株式会社や有限会社もあるので法人の資産が即A個人の資産とはいえない
そう考えれば、A個人と乙との間の直接の委託信任関係は必要ではなく、社内の業務としての指示＝法人「Ａクレジット」との関係で委託信任関係成立とするのもありかなと

>現に損をした「Ａ」に対する罪

この点も最終的にはA個人の損失になるが、上記のように法人の資産が即A個人の資産とはいえないとするならば、直接的にはまずは「Ａクレジット」に対する損失だと
（一般には出資者は複数存在するので）
もっとも、試験の現場でこんなややこしいこと（「Ａの委託」の当てはめ）を書くのは得策ではないと思うので、あくまで試験後の純理論検討にすぎないが

Aクレジットは法人じゃないですよ。
問題文読み間違えてます。

法人でなければ、「Ａクレジット」名義の銀行預金口座は開けないと思うが・・

>>212
そうとは言い切れないんだよ。
逸脱／濫用で区分するのは、横領と背任の要件を両方とも満たし得る場合の話。
「自己の占有する他人の物」という要件を満たさないのであれば、行為態様が
権限逸脱でも、「背任」になる。
たとえば、同じ二重譲渡（権限逸脱）行為でも、客体が不動産（「物」）であ
れば「横領」になるが（最判昭30･12･26）、債権（財産上の利益）であれば
「背任」にするしかない（大判7･10･31）。
同様に、乙が預金の「占有」者とはいえない（がＡの「事務処理者」とはいえ
る）のであれば（そこが問題なわけだが）、権限逸脱でも「背任」の余地はあ
ると思われる。

ま、法人でないとしても、西田刑法各論の横領では、委託関係は「雇用契約等によっても認められる」とあるので
甲の乙に対する指示が雇用契約＋社則によるものであれば、委託関係ありとするのも可能だろう
本問の場合、”乙は，甲の部下として営業を担当する事務員”とあるので、乙が甲の指示に従うのは当然で、西田の記載内とも考えられる

>>216
振り込め詐欺で2子ウサギにする見解なの？

>>218
違うよ。
よく分からないけど、「預金による占有」の概念を否定するのかという趣旨で
あれば、そういうことではない。
本問の乙にそれを肯定するのは難しくないかな、ということ。

「預金による占有」の典型例として一般に教科書に出ているのは、ＡがＸに金
銭を委託し、それをＸがＸ名義で預金した上で、引き出してしまったような場
合。

これに対して、本問は、ＡがＡ名義で預金して、通帳等を金庫に入れて保管
していたが、その鍵を甲に預けるなどしていた事案。

山口Ｐ２９０によれば、「他人名義の預金を処分しうる地位を有する場合（処
分権限が与えられている場合）」の問題として、「通帳等を預けて払戻しの委
託を行った場合」には、受託者に預金の占有を肯定することができるとされて
いる。

そうすると本問の事情では、「甲」についてはＡの預金の占有（法律的支配）
を肯定できそうだが、「乙」についてこれを肯定する（つまり、Ａの委託によ
りその預金の処分権限が与えられていると見る）のは厳しいんじゃないかな、
ということ。

もちろん、これが肯定できるのでれば、１２０万について乙の「横領」を認め
ることが可能となる。

法セミの講評見たが構成多すぎワラタ
どう処理しろっちゅうねん

どんな構成があるのかウプして

>>219
確かに乙横領はあの問題文からすると無理筋だね
甲にはあれだけ法律上の占有を認める基礎事情が書いてあったのに乙には皆無
あれで乙にも認めちゃうのは問題を解くセンスがない

120万をポケットにいれた時点で横領成立にしたらよくね？

すみませんが、この問題の答えを教えていただけないでしょうか

内閣総理大臣の、行政各部を指揮監督する権限に関する以下の記述のうち、判例・通説に照らして誤っているものを選びなさい

１・内閣総理大臣が行政各部を指揮監督する権限は、内閣を代表して行使されなければならず、内閣総理大臣の個人的意思に基づいて行使されなければならない

２・内閣の明示の意思に反する場合であっても、内閣総理大臣は、流動的で多様な行政需要に対応するため行政各部に対して指導・助言を与える権限を有する

３・内閣総理大臣が行政各部を指揮監督する方針を閣議にかける際には、方針を個別的・具体的に、決定しなければならないわけではなく、一般的に定めることも許される

４・人事院、公正取引委員会、独立性の認められる行政委員会については、内閣総理大臣の指揮監督権は及ばない。

いち

に

さーん！

>>224
おいサンコン野郎
スレ違いだ。

>>223
その場合、「占有」（事実的支配）は「甲」の委託によるものと考えるのかね？
そうすると、甲の委託信任が保護に値するか、という論点になってくるのかな。
それはそれで「あり」かもしれないが・・・。
ただ、甲が指示したのはＢ社口座への振込みであって、現金を乙の手元に引き
下ろすことではないんだよね・・・。

>>223
引出した時点で銀行に対する窃盗を認めたうえで？

窃盗の成否は度外視して考えると、
乙はＡの金銭所有物を占有している。
Ａは甲に金銭所有物の管理を委託し、さらに甲がそれを乙に委託したと。

未必の故意の共謀共同正犯

>>231
おいおい、甲が命令したのは「振り替え」だぞ
自分の手に金銭が渡る「振りだし」じゃない
金銭そのものを乙に管理させることなんて何一つ命令してねーよ

120万円について
甲・乙のＡに対する横領の共同正犯にする方法はないかな？

>>234
片面的共同正犯の論証有ればいいのでは。

無理やり処罰したいから無理やり片面的共同正犯を類推適用みたいな感じで肯定
したのは間違いではなかったのか・・・どうしても甲に犯罪成立させることができず
無罪と書かなくてよかった。ってか周りの山口基本書使用していた人は
山口説を理解していたからこそ偽計も片面も出来たとかいってたけど
そこまでいるんかな。。。灯台の人だけど・・・

まあ難しすぎたね。白紙に近い人までいるし
ありえん答案でも跳ねてる人多いかもね

>>222
Aに対するではなくて
甲に対する横領を認めるのは？

今気付いたんですけど、事例から刑法を考えるの事例�Dの類題のような…

>>236
万が一にも、「片面的共同正犯肯定説」や「修正積極説」といった、「判例・
通説」に反する「山口考査委員説」を採ることが最も点数の取り易い構成だっ
たとしたら、ちょっとひどいと思う。

実務家採点官には大不評だろうに＜片面的共同正犯

過去の問題が結果無価値だとボロクソになる茨の道だったことを考えると、
山口なんて名板貸ししてるだで問題や採点基準の作成には関与してないんじゃね？

少なくとも判例実務通説かいた受験生よりも妄想学説書いた受験生の方が点数良かったなんて結果にはしないと思うぞ。
むしろ片面的共同正犯書くなら判例通説が片面的共同正犯を否定していることに言及したうえで
書かないと端的に「判例実務の立場を理解していない」とされて凹むだけだと思う。

>>236
類推適用は憲法違反だろ
法律解釈以前の問題

>239
既出かもしれんが、
おれもそれみたとき衝撃やったわー

誰か、再現ブログのまとめ教えてください。
ＺＩＧＥＮ氏以外で。他も見たいので。

>>244
ググレカス

>>245
ググリましたが、あまり出てこないのです。
よろしければ、ググル際のキーワード等教えてもらえないでしょうか？

ZIGENさんのブログに他の再現ブログへのリンク集あるだろ

>>242
俺は判例通説で処理しきれな
い問題をどう考えるという問題だと思ったわけ。
そこに出題意図があるのかなと。だから
判例通説うべったりの片面的否定のパブロフの考えでは無罪に
なってしまう。片面を肯定することしかありえなかったんだ。
原自行為でないけど国民の処罰感情的を前面に出して正犯としないと
いけない場面なんだ。だから現場でどうすれば片面的共同正犯を
肯定できるんだと考えていろいろ書いたわけ。
それに判例通説をパブロフ化してると上位狙えないよ。

>>248

通説で無罪？じゃありませんが。

正犯でないから幇助にしてしまった俺っていったい・・・

>>247
はい。それ以外が見たいのです。
皆がいってる再現ブログってのはＺＩＧＥＮ氏周辺をいってるのですか？

>>250
今日貞夫

>>248
>それに判例通説をパブロフ化してると上位狙えないよ。

判例通説を否定して上位を狙う
ホームランを狙って思いっきり振り回して、大ファールか三振の可能性もある
片面的共同正犯が常に成り立つとすれば・・、医者が看護婦に毒薬注射を渡して看護婦は気付いたがなお止めなかった例でも、片面的共同正犯が成り立つ
それで良いのか？

そこで、片面的共同正犯が本問に限定して成り立つとしよう
では、なぜ本問に限定して成り立つとするのか？
そこの理屈付けで納得できる説明ができないと、大ファールか外野フライ答案だろう

因果関係の錯誤で、両方正犯にするのもあるが
同じく、従来の間接正犯で道具が故意なら、教唆と実行正犯にする構成を認めるのかどうか？　その悩みを書いて、納得できる理屈付けがない限り、大ファールか外野フライ答案だろう

そもそも、意思の連絡あるのでは。
判例は、過失の共同正犯とか、未必の故意の共謀共同正犯ですら認めているんだから。
学説にも、行為共同説とかあるし。
200万円の振込み自体は意思の連絡あるのではないかな。片面的共犯は、窃盗やってる奴を勝手に見張ってるとかそういう場合だと思うんだけど。

>>253
>それで良いのか？
いやな、俺は今回の事案ではどうと考えたわけ。具体的事実を捨象しての
他の事案ではまた違うんだよ。あなたの事例でも他の考慮すべきことが
あれば良いと思うんだ。何を言われようが今回の問題は
判例通説では解決できない、つまり正犯性を肯定しなければぎこちない
問題と捉えてる。それを解決すべく片面的共同正犯肯定へと導くことが
趣旨かなと。もちろんその論理的前提として間接正犯でも無理だ、他にも
いろいろ考えて無理だ、教唆にするのはおかしいだろ正犯に近いことやって
るのにと流したわけ。
＞そこの理屈付けで納得できる説明ができないと、大ファールか外野フライ答案だろう
いやだから大ホームランを狙って書いているし仮にそうでなくても論理を通しているから
無問題なんだよ。仮に大ミスでもそうも考えうるなという筋を示してるんだ。だから
片面的共同正犯肯定に立つにあたり文字数をかなり苦労したわけよ。書くべきとしても
どれくらいかと。そこで間接正犯とか教唆は不都合だとかを長く論じてもうあかん、教唆しか
ない、しかし国民の処罰感情は、しかし教唆の量刑は、、いやでも正犯だろとか書きまくって
最後に片面共同正犯を肯定したい。判例実務では、、、と書いてそもそもこの判例の事案は背景
立証がどう、こういう不都合がないからと書いて、でもこの事案にはあてはまらんだろ、この
判例の射程外だろとか書いて、共犯とはなんぞや意思の連絡はこの事案ではここまであるとか
書いて当該事案限りでは適用を肯定できるって書いたんだ。

>>256
253だけど
それなら同意
きちんと基本書の記述（間接正犯の意図で道具が気付けば教唆だが、本問の身分犯では教唆と実行正犯にはできないので困る云々・・）を書いて基本的理解を示し、さらにその先を書けば無問題と思う
因果関係の錯誤に同じ

>>255
253だけど
256への回答と同じで
あくまで甲間接正犯の意図がスタートで、基本書ベースの業務上横領という身分犯で実行者乙に業務上の身分なく途中知情したので通説の教唆と正犯処理はできないという基本理解と悩みを示す
で、その先をいかに現場思考で理屈付けするかだろう
基本書ベースの基本理解と悩みを示すところを書けば、大ファールや外野フライにはならないだろう。基本理解はある上で長打を狙っていると分かってくれれば、基本理解でとどまる者より加点されると思う

>>257-258
253だけど
ただ、限られた時間で基本書ベースの基本理解を書いて、基本理解でとどまる者より先の加点を狙って書くのはよほどの実力者でなければできないだろう。時間との闘いになるから
が、それが出題者の意図であることは間違いないだろう。そこが書けるか書けないかで、刑法の実力を見ようという意図だろう・・

>>244
>ＺＩＧＥＮ氏

http://blog.livedoor.jp/zigen007/archives/1088582.html#more
2009年05月18日　○平成21年新司法試験　答案構成　≪刑法≫
（抜粋引用）
第一　乙の罪責
　１　１２０万円をサラ金業者の口座に振り込んだ行為について、甲に対する横領罪の成否
　　（５）　「横領」にあたる
　　　　　　∵自己の借金の返済のためにサラ金に振り込む行為は、不法領得の意思の発現行為。
　４　１２０万円をATMから引き出した行為に銀行に対する窃盗罪成立
　　　　∵乙に引き出し権限なし、預金の事実上の占有は銀行にある
（引用おわり）

ここ違和感ある
「甲に対する横領罪の成否」？　口座は、「Aクレジット名義」なので、「甲に対する」としない方がいいのでは
横領罪成立は同意。Aクレジットの社員として、正式の指示として正規のカード、通帳を渡され、暗証番号を教えられたということは、適法に法的占有の状態におかれたと
「１２０万円をATMから引き出した行為に銀行に対する窃盗罪成立」？　横領成立とすれば、ここはムリ筋では？　つまり、仮に甲が金庫から200万円渡してB口座への振込むようと命令して銀行へ行って、80万円だけ振込み120万円ポケット
そのときには、現金120万円に対しては横領で窃盗じゃないよね。で、ATMが間に入っただけで、突然窃盗犯にされるのは、妥当な結論か？

>>260
ああ、
「　　２　上記行為についてAに対する横領罪も成立する
　　　　∵乙はAの従業員である以上、A口座の預金について目的外利用しないようにとの委託信任関係がある。」
とあるね。だけど、こっちが先でしょ。ここを厚く書かないと。「甲に対する横領罪の成否」が付けたしであるべき

>>257
わかってくれてありがとう。
お互い良い実務家になろうな。
では。

あのぅ、、、
このスレ、レベル高すぎなんだけど・・・・
さくっと教唆犯の成立を認めた俺っていったい・・・・泣きたい

≫263

間接正犯と教唆犯の錯誤が本筋でしょ。この論点書いてくれってオーラががんがん伝わってきてるでしょ。

>>264
それに加えて身分と法律上の戦友か

なんてややこしいんだ！

>>264
な、、泣けた・・・

>>262
ども

>>263
辰巳菊池幸夫講師もWセミ羽広講師も、教唆犯で平均近い守りの答案だろうという
もちろん、他がしっかり書けての前提だが

それに今年は全部難しい。それにみんなそこまで出来てないよ。
まあこういう解説類は委員が発表する講評前だから間違いも多い。
講評出るまで待つのが正しいのかもね。

>>268
>まあこういう解説類は委員が発表する講評前だから間違いも多い。
>講評出るまで待つのが正しいのかもね。

１．まあそうなんだが、それは実務的ではない。答案は待ったなしで即日提出だ。来年受ける気があるなら発表前に徹底的に問題文を掘り下げる意味はある。
２．”これからは、正解複数型問題を出題するってこと　某委員談”>>119>>123
　　だからこそ、発表前に問題文を掘り下げる。そして、発表後にどこまで当たっているかを見る作業は意味がある。
３．”採点項目を決める前には、およそ100通の答案をみてから、配点傾斜基準を決める。（談）”>>125
　　配点の細かいところはそうだろうと思う。例えば、電子計算機使用詐欺を書いた人をどう採点するかとか。だが、大筋で問題文から「何を聞かれているのか？」を把握すれば、そこに配点があることは分かるだろう。
４．横領とかは司法修習でもやるというし、答練や模試でも出るだろうからやっておいて無駄はないだろう。

>>239
>今気付いたんですけど、事例から刑法を考えるの事例�Dの類題のような…

事例から刑法を考えるの事例�Dとかなりの部分重なるが、
”甲間接正犯の意図がスタートで、基本書ベースの業務上横領という身分犯で実行者乙に業務上の身分なく途中知情した”>>258の部分が加わっているから、よけい複雑だよ

>>270
事例から刑法を考えるの事例�Dは、目次を見ると小林憲太郎が書いている
電子計算機使用詐欺の項では、成立不成立どちらもありとしているが、単純横領で現金なら懲役５年のところATMが絡んでくるだけで電子計算機使用詐欺の懲役10年になるアンバランスがあるという
（ここの処理は原著をご参照）
最後に、「ひとつの考え」として小林憲太郎の考えを示しているが電子計算機使用詐欺は採用していない
そして、小林憲太郎の考えと同様に判例では横領でATMを使ったからといって電子計算機使用詐欺にはしていない>>177-180 >>183>>185
思うに、刑法は謙抑主義であり、従来の立法のすきまを埋めるために後から付け加えられた電子計算機使用詐欺は条文が抽象的ですきまができない文理となっていて従来の罪と重なる部分があるが、実務は謙抑だと
事例から刑法を考えるの事例�Dで引用しているように、「テクニカルに、成立するものの、単純横領材の法定刑を超えては処断できないと解することも可能であろう」というが、実務的ではないということだろう
（起訴状はシンプルにすべきであり、最終判決に関係ないなら書くべきではない。もっとも、試験答案は若干異なる）

さて、刑法の後半部分
ここがいまだ出題意図が不明

偽計業務妨害については、下記のように検挙までは成立すると考えられる（捜査令状とか逮捕状レベル）
が、どうも実務はそこまでで、判例は見つからない
思うに、検挙までで十分法益侵害に対する抑止効果ありということか
答案としては、偽計業務妨害成立は書いて良いと思う
但し、警察の活動は、権力的公務であり、自力執行力があるから業務妨害罪で保護する理由が無いので業務に含まれないとされる論点に触れるべき。

http://oshiete1.goo.ne.jp/qa4106239.html
秋葉原の事件に便乗して殺人予告してる人は偽計業務妨害で検挙されてるようです
誰のどんな業務を妨害した嫌疑で摘発されてるのですか
質問投稿日時：08/06/16 22:36

回答
詳細を確認していないので参考にしておきます。

報道によりますと、
この書き込みによって警察が池袋駅周辺に警察官を配置してたらしいです。
すると、虚偽の110番通報が業務妨罪になるのと同様、無用な配置をさせることで「警察の業務を妨害した」ので業務妨害罪
（正確には無用な配置をしなくてもその虚偽の情報を元に警察が何らかの行動をとりうる可能性があれば充分ではあります。
　業務妨害罪は実際に業務を妨害する必要はありませんから。その意味で警官を配置しなくても業務妨害罪は成立しえますが、実際に警察が対応しないような情報ならば実行行為性を欠く場合も少なくないでしょう）。
だそうです。
（以下略）

今回の問題は、実際にどういう妨害がされたかが書かれていない。
判例は一応危険犯と考えられているけど、
裁判例では、妨害結果はきちんと認定されているらしい（前田）。
ということは、本問の事案は、妨害結果が明らかでないから、
せいぜい虚構申告罪（軽犯罪法1条16号）にとどまるのかもね。
偽計業務妨害罪と証拠偽造罪ないし犯人隠避罪の関係を考えさせるのが面倒だったから、
あえて偽計業務妨害罪を外したのかもしれない。
まあ、偽計業務妨害罪で書いたからといって大幅に減点されるということはないと思うけど。

伊藤塾って、途中知情構成にしてるんだね。
確かにその辺の事情は詳しく書かれてないし、
途中知情ならめっちゃ簡単になるんだけど、
試験委員はどこまで想定しているんだろうか。。

>>273
西田刑法各論では、（4）妨害の意義で、判例は危険犯だが学説「文言どおり侵害犯と解すべきであろう」とする。
「したがって、業務遂行に多少なりとも外形的混乱・支障を生じたことを必要とし」と論じる。
ところで、警察に対する虚偽の通報で偽計業務妨害で起訴から有罪とした判例は見つからなかった。
なので、本問の事例でどうかは、まったくの机上検討になろう。
答案は、成立で書いて良いと思う。
（成立を全く否定することもないし、答案は成立しない罪ばかりではく成立する罪も書かないとバランス悪い（後半部分についても））

>>275
後半の行為につき、犯人隠避・証拠偽造は成立でしょ。
結構学者実務家は、あの事例で最初に見るのは犯人隠避（証拠偽造）であって虚偽申告系ではないらしいが。

>>276
同意
現場では、犯人隠避と証拠偽造とは防御範囲内で不可罰としたが、いま思うとなんとか可罰にする筋を考えるべきだったかも

甲を不可罰にするのはしんどいような気がする。
乙はあり得るかと思う。

>>274
伊藤塾って？　下記？

http://www.itojuku.co.jp/shinshihou/shiken/2009shiken_sokuho/index04.html
2009年度　新司法試験 出題分析速報　Vol.4　2009/5/19(火)
（抜粋）
3　甲の罪責について
甲は間接正犯として犯罪を遂行する予定であったにもかかわらず、乙が甲の計画に気付いた上で自己の借金返済のために便乗していますので、この点についての錯誤が甲の罪責にどのように影響するのかを検討することも必要です。
間接正犯と教唆犯の錯誤の問題として処理するなど、この点についてはいろいろな考え方があると思います。
最後に、甲がどの範囲（200万円か80万円か）で罪責を負うのかという点も問題となります。

>確かにその辺の事情は詳しく書かれてないし

？　十分詳しいと思うが・・

http://www.moj.go.jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/h21-22-06jisshi.pdf
論文式試験問題集［刑事系科目］
（抜粋）
４ 他方，この指示を受けた乙は，かつて甲の机の中にＢ社名義の通帳があるのを見たことがあっ
た上，他の営業担当の事務員から，Ｂ社は甲がＡに内緒で代表者となっている実体のない会社で，
「Ａクレジット」との取引関係が生ずることはあり得ない会社であると聞いたことがあったので，
甲がＢ社の口座に振り込むことにより不正に２００万円を手に入れようとしていることに気付いた。
しかし，乙は，甲が上司であったことから，とりあえずその指示に従うこととし，甲から受け
取ったＡのカード及びＡの通帳を持って銀行に向かった。

>途中知情ならめっちゃ簡単になるんだけど、

まさか、基本書とおり「間接正犯の途中知情だから、乙実行正犯で甲教唆」？
それだと、乙には業務上横領の身分がないから、乙を業務上横領の実行正犯にできず、実行従属性から甲を業務上横領の教唆にもできないというのが出題意図だろうと・・

>試験委員はどこまで想定しているんだろうか。。
試験委員の出題意図は、基本書通りの「間接正犯の途中知情だから、乙実行正犯で甲教唆」と出来ないの先をどう書くか、にやにやしながら見るということでしょ・・

>>279
>伊藤塾
>2009年度　新司法試験 出題分析速報　Vol.4　2009/5/19(火)

これ記載が変わっているね>>17-18
「（2） 甲の罪責について
ア　甲には，Ａに対する２００万円の業務上横領罪の教唆犯（６１条１項，２５３条）が成立すると考えられます。」
「　なお，乙について業務上横領罪（２５３条）が成立するかについては，同罪における業務性は限定的に解されており，乙は経理事務を担当していないことから，業務性は否定されるでしょう。 」
で、乙には業務上横領罪は不成立（業務性は否定）とし、正犯なき教唆犯の立場だったが・・
記載が削られている

>>278
うんうん、後半でしょ
甲は可罰にしたいよね
で乙共犯かも

>>279
伊藤塾
重箱の隅をつついて悪いが・・・

試験問題では、”「Ａクレジット」名義の銀行預金口座（以下「Ａの口座」という。”とされている
そして、「Ａクレジット」とA個人は問題文ではきちんと使い分けされている

一方、伊藤塾では、
”自己がAに信頼されAの銀行預金口座の通帳等の管理を任せられている”、
”Aの通帳等の保管態様”、
”Aに対する犯罪と銀行に対する犯罪をきちんと区別することが必要です”、
とあって、「Ａクレジット」とA個人との区別がついていない記述になっているね

ここを書き直すと
”自己がAに信頼され「Ａクレジット」名義の銀行預金口座の通帳等の管理を任せられている”、
”「Ａクレジット」名義の通帳等の保管態様”、
”「Ａクレジット」に対する犯罪と銀行に対する犯罪をきちんと区別することが必要です”、
となる

>>282
法人の口座は、個人の口座と扱いが異なる（下記）
http://www.netbank-navi.com/colum/4.html
法人口座の常識を覆すジャパンネット銀行
銀行のサービスは、個人口座と法人口座で内容が分けられています。
もちろん、分けられているのは内容だけではなく、料金の場合もそうです。そして、この分けられた料金は、ほとんどの場合、個人よりも高い料金設定となっています。
（引用おわり）

で、普通は銀行で法人口座を開くには法人登録が必要で（ネット銀行は別）、本問でも「Ａクレジット」名義の銀行預金口座だと
（余談だが、法人にする意義の一つに倒産の場合に損失が法人財産内で収まり、個人保証などをしていなければA本人には及ばないと）
だから、「Ａクレジット」の財産とA個人の財産は違う

なにが言いたいかというと、乙の委託信任関係で、「Ａクレジット」名義の銀行預金口座だと話が簡単ではないかと
「Ａクレジット」の社員乙が同甲から「Ａクレジット」の指揮命令の一環として自社の口座からの銀行振り込みを指示されたと

>>283
要は、乙に単純横領を認めようという論理なんだけど
A個人の口座より、「Ａクレジット」名義の銀行預金口座の方が論理が単純かなと
上記のように、「Ａクレジット」の社員乙が同甲から「Ａクレジット」の指揮命令の一環として自社の口座からの銀行振り込みを指示されたと
で、正規の通帳、カード、暗証番号を渡されているから、法的占有があり「Ａクレジット」社と社員乙との間に委託信任関係あり（正規の指揮命令の一環だから）

対して、A個人の口座だと、Aと甲と乙と３人登場（上記だと甲と乙との２人）して
A個人の口座だと、Aは乙に対しては委託信任関係ないという議論が出てくる
「Ａクレジット」名義の銀行預金口座の方が単純だと

で、この筋だと120万円は乙の単純横領正犯、甲幇助
（80万円は身分なき故意ある道具の乙の業務上横領幇助、甲間接正犯）

>>284
で、電子計算機使用詐欺は、出題者の意図＝身分犯の間接正犯の錯誤（実行犯が非身分者のときにどう処理しますか？）と合わない
また、横領の既遂時期を早めて、乙への指示時点にしてしまうのも出題の狙いに正面から答えていない
電子計算機使用詐欺に戻ると
１．刑法理論上は、”不正な指令”を広く解釈すれば成立はするが、不正の内容を細かく見ると、それは即ち本問では単純横領だと
２．実務では、刑法は謙抑主義であり>>271、このような場合には単純横領を本筋として電子計算機使用詐欺は抑制されている>>199し、「関与者も銀行内部者が中心であって、被害者も銀行に限定されている点で、共通の枠組が存在してきた。」>>183
３．なので、あまり電子計算機使用詐欺を真正面にすえて論じるのはまずいだろうな>>271。点数伸びないと予想される。

>>284-285
えーと、それで、80万円についての乙の罪責で、電子計算機使用詐欺を否定して業務上横領の幇助で65条２項の単純横領の幇助に減刑
120万円は単純横領で、銀行からの窃盗を否定する
（いずれも、現金なら単純横領のところ、ATMを使っただけで罪が重くなるのは不当だろうと）

あくまで純理論検討で、現場答案はもう少しシンプルで良いと思うが・・

いっぱい書こうとして途中答案より、本筋に絞って細かい枝葉を捨て答案を完結させることを優先すべきってこと

>>284
なんで本来正犯の奴が幇助なのよ

80万円は、実際に領得した者が甲で、甲間接正犯、乙幇助
処断は業務上横領によるため、実行犯乙には業務の身分がなく正犯の意思もなく正犯にはできないため身分なき故意ある道具とする
120万円は、実際に領得したのは乙で実行正犯、甲は得をしていないので幇助（通帳とカードと暗証番号を渡したこと）
これで理屈は通ると思うが

>>285
既出だが、銀行預金というのは、難しくて、新しい「財物」概念が必要であるという（葉玉）
http://kaishahou.cocolog-nifty.com/blog/2009/06/index.html
会社法であそぼ。　葉玉匡美　2009年6月16日 (火)

銀行預金というのは、難しくて、たとえば、預金者をだまして振り込み送金させれば、２項詐欺ではなく、１項詐欺で起訴している例がほとんどです。
この点については、私は、河上和雄古希記念論文集で、新しい「財物」概念が必要であるという論文を書いたことがあります。」
（引用おわり）

答案に立法論は禁句だが、同感だ
現行刑法は、現金を主として銀行預金は預金債権だと
が、現実の世の中は現金が従で銀行預金が主だろう
給与の振込み、公共料金電話代などの引き落とし、スイカなどのカードを使えば乗り物も、買い物はカードや携帯の電子マネー、現金を手にしないで生活できる。高額になればなるほど現金ではなく振込みだろう
あたかも、金本位制の時代に紙幣が従だったのが主従逆転したごとく、いま現金（紙幣）と銀行預金の主従が逆転しつつあると思う
ちょうど、株券が電子化されたごとく、そのうち紙幣や貨幣の発行も減ってきて廃止されるかも

だから、電子計算機使用詐欺があるなら、電子計算機使用横領もないと・・、現金振込みなら単純横領で懲役５年のところ、カードを預かってATMを使ったら懲役10年じゃアンバランスだ

甲は200万につき業務上横領、乙は120万につき窃盗、
80万につき甲の業務上横領の幇助犯にしましたが何か？

>>292
結論は悪くない
が、問題は乙の途中知情からどう論理を組み立ててその結論を導くかだ
そこで得点が決まるだろう
試験委員の出題意図は、基本書通りの「間接正犯の途中知情だから、乙実行正犯で甲教唆」と出来ないの先をどう書くか>>279
だと思うので

>>290
>120万円は、実際に領得したのは乙で実行正犯、甲は得をしていないので幇助（通帳とカードと暗証番号を渡したこと）

えーと、ここは甲幇助の理由付けが不十分だな・・
甲は200万円不法領得の意思をもって通帳とカードと暗証番号を渡したことが、結果乙は甲の不法領得の意思を知るところとなり、乙の”この機会に便乗して自分も金銭を手に入れる”という犯意を誘発した
甲の200万円を業務上横領しようという主観と乙が120万円単純横領した結果との間には錯誤があるが、上記のように甲が物理的精神的両面から乙の120万円単純横領の実行を促進したといえる
よって、甲は乙の120万円単純横領の幇助犯として処断される
甲は200万円不法領得の意思をもって通帳とカードと暗証番号を渡したという理由付けにしないと、200万円不法領得の意思がない場合も幇助になるのでまずいから

法セミ8月号刑法安達さん、もっとしっかりして

１．まず、乙の罪責から書き始めている。ここが疑問。確かに、共犯（共同正犯を含む）関係で実行犯の罪責から書く方が書きやすいといわれる、一般には
　　が、本問に限っては、それをやると出題意図＝基本書通りの「間接正犯の途中知情だから、乙実行正犯で甲教唆」と出来ないの先をどう書くか>>279
　　から外れて、ATMに目がいって電子計算機使用詐欺（246条の２）だと
　　そこへ迷い込むと、身分犯という話が薄くなる

２．乙の罪責で、東京高裁平成１０年１２月１０日判決で「被害者の預金から金員を詐取する目的でクレジットカードを預かり」を当てはめているがP26
　　本問では、乙は自ら積極的にカードを貰いにいったのではなく、受動的に甲から社則に基づく指揮命令の一環として渡されたので、それどうかな

３．拾ったカードから引き出した例を当てはめているがP26
　　上記同様乙は自ら積極的にカードを貰いにいったのではなく、受動的に甲から社則に基づく指揮命令の一環として渡された
　　つまり、拾ったカードというより、あたかも”友人からカードを預かっておいてくれと渡され、暗証番号も教えられた”という関係だろ、それどうよ

４．本問みたいな例で、電子計算機使用詐欺の判例はないし、実務では使われないし、それどうよ>>285
　　ローの準教授なら電子計算機使用詐欺の判例くらい調べてから出てこいよ

５．「問題はそこまで突き詰めて考えることが求められているか、それとも一般的に法定的符合説に立って、横領の犯意で重なるから故意は阻却しないとラフに割り切ってよいのかです」P25
　　とあるけど、受験生側からすれば、そこは作戦なんだよね
　　時間との闘いであるから、実力があって上位を狙いたいという場合は突き詰めて考え書くか
　　時間がなく途中答案を避け守りの答案で行こうと考えラフに割り切って（ラフといっても程度問題で”こいつ全然分かってない”と思われないように基本書ベース程度で）書くかだ
　　ローの準教授としては、公の場でそんな受験指導的なことは発言できないと思うけどね

>>295
松宮弟子ですな。

受験新報８月号　刑法
乙の道具性について、最高裁判例平成９・10・30を引用する

で、最高裁判例平成９・10・30を読むと付帯意見つきなんだよね
少数意見として、道具性は否定だと
だから本問の答案としては、どちらでもありだろうが
出題意図＝基本書通りの「間接正犯の途中知情だから、乙実行正犯で甲教唆」と出来ないという身分犯の共犯についての気付きと悩みを書いてから次に進む
そうすれば、どちらでも書き方次第で加点になるだろう
が、気付きと悩み（問題提起）を書かないとどう採点されるか不明だろう
今年はこんな問題（基本書からひねりにひねった問題）とは予想外だったろうが・・・

http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/B337700BBE68BF3D49256A850030A92F.pdf
（抜粋）
　裁判官遠藤光男の意見は、次のとおりである。
　私は、本件上告を棄却すべきものとする多数意見の結論には同調するが、その理由を異にし、本件禁制品
輸入罪は未遂にとどまるものと解するので、この点についての私の考えを述べておくこととする。
　配送業者としては、本件貨物中に大麻
が隠匿されていることを告知された以上、捜査当局からの要請がない限り、いかに契約上の履行義務が残
置していたとはいえ、これに応じてその引取り及び配送行為に及ぶことはあり得なかったはずである。けだ
し、右業者としては、その時点において、「情を知らない第三者」としての法的地位を失うことになるばかりで
なく、あえてこれを強行したとすれば、業者自体の犯罪責任が問われることになるからである。なお、その反
公序性からみても、配送業者が契約上の義務履行を適法に拒絶し得ることはいうまでもない。
　そうであるとするならば、配送業者による引取り行為は、契約上の義務履行としてなされたとみるべきでは
なく、専ら捜査手続に協力するために行われたとみるのが相当であるから、右行為の外形に依拠して、右業
者の道具性を認定することは困難であると考える。

>>296
乙
なるほど

>>297
受験新報８月号　刑法
いま気付いたが、ここでも
”試験問題では、”「Ａクレジット」名義の銀行預金口座（以下「Ａの口座」という。”とされている
そして、「Ａクレジット」とA個人は問題文ではきちんと使い分けされている”>>282-284
ことを無視しているね

だから「乙は、Aのカードや通帳を所持しているとしても、所有者であるAから直接に委託を受けたわけはなく」（P64右下）という記述になる
そこは細かいけれど、出題意図とは異なるだろう（出題者がなんの意図もなく”「Ａクレジット」名義の銀行預金口座（以下「Ａの口座」という。”と書いたはずもなく）
同じく、「乙がAの口座から現金120万円を引き下ろした行為は、Aに対する横領罪を構成することになる」みたいな記述が随所に出てくる
思うに、ここらは採点では細かい瑕疵としてスルーされると思うが、乙の「Ａクレジット」名義の銀行預金口座に対する法的占有を認めるか否かの判断に影響するなら、この違いは看過できないだろう

>>284
今更だけど、
預金について法的占有を認めるには、ある程度の裁量を持っていることが必要で、
単に引出しを指示されただけのような使者は、法律上の占有者には当たらない、
っていう記述をどっかで見たことがある。
今回の乙は、単なる使者であって、濫用しうる支配力は有してないのではないだろうか。
（逸脱しうる支配力は有していると思うけど。）

>>293

試験委員の出題意図は、基本書通りの「間接正犯の途中知情だから、乙実行正犯で甲教唆」と出来ないの先をどう書くか>>279
だと思うので


えっ、これはひどい。

>>300
>単に引出しを指示されただけのような使者は、法律上の占有者には当たらない、

そういう議論はあると思う
西田刑法各論の単純横領の集金横領として、「集金を業務とする者が、最初から領得する意図で集金先を被害者とする詐欺罪が成立すると解することも可能」として千葉地裁判例をいう
このように、いろいろな考えがあっていい
ただ、思うに寡聞にして「単に引出しを指示されただけのような使者は、法律上の占有者には当たらない」という判例を知らず
よって、横領の保護法益＝財産犯ではあるが、窃盗罪や詐欺罪よりも軽いのは、その誘惑的要素に基づく責任の減少を考慮したものである（西田）を出発点として考えてみる
まず、現金200万円を甲から振込む要に渡され銀行に向かった乙が、「銀行に行く途中で，経理事務の責任者である甲が２００万円を不正に手に入れよ
うとしているのだから，甲はその範囲内ならば経理関係の書類をごまかせるはずだと考え，この機会に便乗して自分も金銭を手に入れることとした。」とする。
そして、80万円のみＢ社の口座に振込み、120万円はポケットに入れた。これは窃盗か横領か。横領と解する。この場合、使途を限定して委託された金銭であるから（西田）、刑法上所有権はないが占有ありだと
そこで、この現金のところを本問のようにカードと通帳と暗証番号を渡されて、振込みを指示された場合にどうか。”その誘惑的要素に基づく責任の減少を考慮し”ても良いのではないかと考える。だから単純横領としたい。

>>301
ひどいといわれても・・・
辰巳菊池幸夫講師とWセミ羽広講師はこの説ですがなにか？

根拠がハヒロw

>>301
ひどいといわれても・・・
受験新報8月号同志社ロー十河教授の記事は、
「（２）B社の口座へ80万円を振り込んで行為」で、２ページ掛けて論じている。
問題の具体的分析の４ページの半分。（全部で5ページだが、表題と前書きと最後の「３．対策」でほぼ１ページある）
ここで業務上横領の間接正犯と錯誤、身分犯の関係を詳しく論じていますがなにか

ひどいといわれても・・・
法セミも>>295、安達先生以外のお二人のロー準教授は
間接正犯から錯誤と身分犯のからみが問題この問題のうりだみたいな記述（一人が書いてもう一人が同意している）ですがなにか

そりゃ、ま、９月にならないと正確にはわかりませんよ、あなた
ただ、受験生はそれじゃすまない
正確にはわからずとも、問題文に必死にくらいついて、現場思考で主題者の意図を必死にさぐりながら、これが正解に近いか、あるいは基本書にあるこれを書いて守りの答案にしようとか
その嗅覚を養わないと、何回受けても・・・

>>304
>根拠がハヒロw

分かってないね
確かに、個別にはいろいろな出題意図はあるでしょう

預金の財物性
横領の占有（法的占有を含む）
業務上横領の当てはめ
後半の偽計業務妨害、証拠偽造、犯人蔵匿

が、それぞれ単独で見れば、知識吐き出しで対応可だろう
この甲間接正犯の意図をスタートとして乙の途中知情の共犯関係（共同正犯を含む）をどう処理するかのところが、もっとも法的思考力を要するところであり、単なる知識吐き出しでは解けない部分だろう
そこが一番の出題のポイントだろうと
そう問題文を読めないとしたら・・出題の傾向と対策を誤っていると思うし、過去問の分析が足りないと思うよ

>>302
確かにオレもそう思う。
ちょっと預かってて、といって物の一時保管を委託された者や、
これをＡさんのところに配達して、といって物の運搬を委託された者（使者）でも、
占有は認められるだろうから、
法律上の占有を認める以上は、単なる使者だからといって占有を否定するのは、
ちょっとバランスが取れないと思う。
通帳を拾って暗証番号が類推できた場合（法セミ参照）は、委託信任関係がないとして切ればいいだけだし、
山口にも、「預金通帳等を預けて払戻しの委託を行った場合には、受任者に預金の占有を肯定することができよう」
とされてるしね。

http://blog.livedoor.jp/tarotaro1212/

勇気を出して晒します。主観的客観的にも上位答案だと思われます。

>>308
鬼さん、とりあえず乙！

>>308
livedoorも、丸数字が文字化けするのかな？
ハテナは文字化けするというのは知っているのだが。

罪数見てふいたんだが！

後半全落としっていうのはどうなんだろう。

スマソ。後半は2項詐欺で処理しきってるんだね。

>>308
みた。私が評するのはおこがましいが
「素点で７５点程度」は同意
（所感）
１．「３　2項詐欺罪（246条2項）」に、びっくりしたが
　　「２　業務上横領罪の共謀共同正犯」で、「120万円部分については罪責を負わない」としたこととのバランスね
　　120万円部分について甲を全く不可罰にするのはどうかということ。同感
　　「後に甲が穴埋めを図った行為についても犯罪成立後の事情であり、関係がないからである。」は不要と思う。意味が取れなかったし、時間の無い採点者に変に誤解されかねないから
　　後に甲が穴埋めを図った行為とは、「３　2項詐欺罪（246条2項）」のことと思うが、「２　業務上横領罪の共謀共同正犯」内で不可罰という意味と思うが、無くていいでしょう
　　ま、2項詐欺罪（246条2項）に個人的には違和感あるが、辰巳菊池幸夫講師も甲は200万円全部に正犯の責任を問いたいというので、分からなくもない
２．「３　2項詐欺罪（246条2項）」の細部
　　試験時間内に書けるかという議論はさておいて
　　ここは、因果関係としては、120万円が発覚すると、乙が問い詰められ、甲の関与と80万円の振込みもばれる
　　で、Aは200万円を弁償しろと（民事をやるかどうか別として）、弁償しないと甲と乙を告訴するぞというかな。そして、甲乙とも首という因果でしょう
　　甲の得る利益は、（詐欺が完遂できた場合）実質120万円より遥かに大きい
　　で、個人的には違和感は残る
３．「２　業務上横領罪の共謀共同正犯」
　　ここも、個人的には共謀に違和感が残る
　　最高裁判決に少数意見を入れた裁判官遠藤光男氏みたいなものかも知れないが
　　ま、鬼さんも現場では、「こんなことを書いて良いのか。しかし、これしか思いつかない」の心境だったか
　　後からの批判は簡単で、個人的にはとても書ききれない（論理破綻せずに書ききれないという意味）
　　友人で、「共謀共同正犯を書いた」という人がいて、首ひねったが・・、こういうことなんですかね？
　　個人的にはレベルが高すぎて評する力ないが、”基本書信頼のある方に見てもらいました”とあるし大きな誤りも指摘できないから・・
４．「１　業務上横領罪の間接正犯（253条）」の最後に、「身分犯でなければ、甲教唆だが本問では甲正犯と考える。（後述）」と一言入れたい気もする

>>314　訂正
　　”基本書信頼のある方に見てもらいました”とあるし大きな誤りも指摘できないから・・
　　　　↓
　　”信頼のある方に見てもらいました”とあるし大きな誤りも指摘できないから・・


>>308　（重箱の隅で恐縮だがミスタイプ発見）
家計
　↓
科刑
（第2　甲の罪責のすぐ上の文）

共同意思の内容である業務上横領の実現している。
　↓
共同意思の内容である業務上横領を実現している。
（３　2項詐欺罪（246条2項）の少し上）

>>314　補足
>　１．「３　2項詐欺罪（246条2項）」に、びっくりしたが
>　　「２　業務上横領罪の共謀共同正犯」で、「120万円部分については罪責を負わない」としたこととのバランスね

この推定で鬼さんの意図は外してないと思うが
「甲が、乙が着服した現金120万円について、最初の間接正犯意図が実現しなかったとはいえ、結果としてAに120万円の損害を与えているので、全く不可罰となるのは不当であろう。
　そこで、2項詐欺罪（246条2項）が成立しないか検討する。」と、一言入れて書く意図を明らかにした方が良かったろう。採点者に分かるように。ま、後知恵ですが。

乙
120万背任正犯と80万横領の正犯、二項詐欺正犯にしたわ
うわぁー

横からだが、
個人的には、「全く不可罰だと不当だから、何かしらの犯罪が成立しないか検討する。」という姿勢は、
少なくとも答案では不要だと思う。
もちろん、そういう考慮があって犯罪検討することは多いと思うが、
通常なら検討しない犯罪を、あえて（主観的）価値判断から検討している、
と思われるのは嫌だから。
検察官が、プレスに公表するときだって、
「国民の処罰感情が高く、全く不可罰とすることはできないので、○○罪で逮捕・起訴することとしました。」
なんて絶対に言わないと思うし。

>>316　補足の補足

「120万円の領得の事実を隠蔽しようとした行為」は、受験新報8月号では、甲のAに対する背任としている
「2項詐欺罪（246条2項）」は、初見なので少数説と思う
「甲が、乙が着服した現金120万円について、最初の間接正犯意図が実現しなかったとはいえ、結果としてAに120万円の損害を与えているので、全く不可罰となるのは不当であろう。」という意図が伝われば、好意的に扱ってくれると思う
おそらく、伝わるかな

共謀にもっと違和感もてよ

共謀の事実の認定緩すぎだろ

>>318
ああ、それも正論だな
難しいね
採点者は、一通5分程度という。10分なら長いほうだと。流れがあって、すっと読めるのが良い答案だと。しかし、流れを作ろうとして誘導を書いてあだになる可能性（刑法の謙抑主義わかってんのか？）もあるから
難しいね

３　2項詐欺罪（246条2項）

120万円について、強盗にその120万円奪われたように装った行為は、2項詐欺罪が成立する。


1行だけ書かれても（ｒｙ


とりあえず欺罔行為が誰に向けられているんでしょうか。そしてその人は被処分者ですか？あるいは同一性があるんですか


釣りのようにしか思えん

>>320
>共謀の事実の認定緩すぎだろ

それも正論だが
まず、基本を押さえよう
「この問題は、どこかで通説判例を破らないと甲を正犯にできない。そこを現場思考で、論理を組み立てて、甲の罪責を論じるのだ」と
だから、複数の道がある
１．おれは身分なき故意ある道具にした>>148
２．片面的共同正犯説もある>>256 ＆　Wセミ羽広
３．因果関係の錯誤説 by　辰巳菊池幸夫講師
４．今回の共謀共同正犯説

「きちんと基本書の記述（間接正犯の意図で道具が気付けば教唆だが、本問の身分犯では教唆と実行正犯にはできないので困る云々・・）を書いて基本的理解を示し、さらにその先を書けば無問題と思う」
というのがおれの立場>>257-258
だから、１から４にそれぞれつつかれるべき穴はある
ただ、あとはどう刑法の勉強の実力が見えるように書くかだと思う（わずか２時間の論文式試験だ。学者の時間無制限の論文とは求められるものが違うと思うよ）

乙に占有認められるから、教唆と実行正犯で問題ないんでは？

>>318
全く正論で、あだになる可能性（刑法の謙抑主義わかってんのか？）もあるから>>321

「甲が、乙が着服した現金120万円について、最初の間接正犯意図が実現しなかったとはいえ、結果としてAに120万円の損害を与えているので、全く不可罰となるのは不当であろう。」>>316>>319
　↓
「甲は120万円について、最初の間接正犯意図が実現しなかったとはいえ、結果としてAに損害を与えことの罪責について、次項で検討する。」
に変更します
これなら、流れが作れるし、あだにはならないだろう

>>324
それは、守りの答案として辰巳菊池幸夫講師が説くところ
が、問題は乙を業務上横領の実行正犯とできるかというところ
おそらく出題の意図は、乙を業務上横領の実行正犯にはできない、そうすると甲を業務上横領の教唆にもできない（実行従属性）から、甲不可罰で結論が不当だろうと
単純横領でまとめてしまえば、守りの答案でしょ

>>322
ああ、つつけばそういうことなんでしょうね
が、完璧な答案などない
あったとしても少数で、合否には関係ない（一番とりたい人は別として）
問題は、”３　2項詐欺罪（246条2項）”がどの程度評価されるかだけど
「甲が、乙が着服した現金120万円について、最初の間接正犯意図が実現しなかったとはいえ、結果としてAに120万円の損害を与えているので、全く不可罰となるのは不当であろう。」という意図が伝われば、好意的に扱ってくれると思う>>319

>>326
65条2項で教唆者に業務上横領の罪責を問うことはできんのかいな。

>>327　補足

>問題は、”３　2項詐欺罪（246条2項）”がどの程度評価されるかだけど

来年受ける人のために
辰巳菊池幸夫講師は、無理やり罪を作ると、「”刑法の謙抑主義の基本が分かっているのか”と思われ、印象が悪い」と言っていた
だから、苦し紛れに書くとしても、「刑法の謙抑主義の基本が分かっています」という意思表示はどこかで示すか滲ませた方が良いだろうな
あるいは冒険せずに守る

間接正犯の途中知情って積極ミスだよ
当初から知っていたんだから

>>328
65条をストレートに適用する場合は独立共犯説で可能

65条の解釈次第では、共犯に身分がある場合に正犯がその身分を得ることもできるという問題意識だよね？

>>328
できないというのが、本来の出題意図でしょ
下記の身分なき故意ある道具論でも読んでみて
（この記述が正しいかどうか知らず。ただ、基本書にも似たようなことはある）
もし可能なら、こんなに議論にはならないだろう>>190>>194>>196>>200

http://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%95%85%E6%84%8F%E3%81%82%E3%82%8B%E9%81%93%E5%85%B7
身分なき故意ある道具

>>330

議論の途中、横レスしてすみません。ちょっと気になったんで、質問です。

問題文の読み方次第、捉え方次第という面もあるかとおもいます。
ただ、もし　「当初から知っていた」　事案として読むべきだとして、何か差があるんでしょうか？


甲の指示を受けた　「瞬間、直ちに」　乙が甲の真の意図を理解した場合　と、
甲の指示を受けて　「その後、しばらくして」　乙が甲の真の意図を理解した場合　とで、

刑法評価的に、何か差が生じるのでしょうか・・・？　よく分らないので、教えてください。

>>331
身分者が非身分者の行為に加功した場合に、65条2項の適用を認めようというもの。
例えば、甲が他人乙に甲の親Ａを山に捨てるように教唆した場合、
乙は単純遺棄罪となるが、甲には保護責任者遺棄罪の教唆犯を成立させる、とするのが通説。
本問も、
乙に単純横領罪を成立させつつ、甲に業務上横領罪の教唆犯を成立させることが、
必ずしも罪名従属性に反してダメだ、というものではないと思う。
もちろん、本問の特殊性に応じたややこしい問題はあるが、
独立共犯説とかのアクロバットなものを持ち出す必要はないと思う。

>>330
まあ、いいじゃん
途中知情を当初も含むと広義に解釈してくれれば
共犯を広義に共同正犯も含むとするように

>>333
同意。分からん

>>334
それで筋通せれば良いと思うよ
ただ、65条を分かっているかと疑問視される書き方だとまずいだろうな

>>333
結果的に同じだからそれほど問題ないよ。途中知上との
読み方もできるわけだし。

あと灯台生とか結構できてる人多いよね
今年の本試験の出題意図はおそらく
片面的共同正犯肯定
偽計業務も肯定すれば跳ねるよ

片面的共同正犯肯定の裏には、実行従属説とかの理論があるよ
この理論をかためればＯＫ
独立共犯説もしかり
俺は今年学説が来ると思っていたけどマジでくるとはw
実行従属性から甲不可罰は不当、どどどどうする？って感じ

途中知情と当初から知情の違いは、
指示の時点で実行の着手があったとみる場合に現れる。
この立場によれば、
当初から事情を知っていれば、間接正犯での実行の着手が客観的に認められないとすると、
教唆犯なのかなあ、という論理になる。
他方、途中知情の場合は、すでに実行に着手していて、横領罪の場合は既遂に達している以上、
その後の事情は犯罪の成否には直接関係がなくなる。

だよね？

>>338

片面的共同正犯なら去年もかけただろ

共同正犯の本質がわかってるかであっさり否定が普通だろ。そんなの肯定したら60条の論証矛盾するな。

身分なき故意ある幇助道具で処理した人って、
何を「身分」で捉えてるのでしょう。
業務性ですか？
占有ですか？

>>338-339
>あと灯台生とか結構できてる人多いよね
>今年の本試験の出題意図はおそらく
>片面的共同正犯肯定

「灯台生とか結構できてる人多い」も含め、それWセミ羽広説だな

>>340
それはどうかな
まず、既遂時期をどう処理するか
業務上横領の既遂時期の処理と間接正犯の着手時期（利用者行為標準説と被利用者行為標準説）とを論じるべきだろうよ

それから、間接正犯の錯誤問題（甲の意図（乙道具）と乙故意ありとの錯誤）
乙が当初から知っていたか銀行に行く途中で気付いたかで錯誤問題は影響を受けないよ

>>341
同意
羽広も言うが、判例通説に反する説をどう本問に適用するか
無原則に片面的共同正犯を書いても点は来ないだろう

>>342
おれは、業務上横領の二重身分だけど

>>346
この問題で、乙に占有がなければ、
（電子計算機使用詐欺と）窃盗罪が成立するのではないだろうか
それって、規範に直面しないのだろうか。
殺人と器物損壊よりは、規範に直面しそうな気がするのだが。

>>347
難しく考えすぎだよ
そういう考えだと、裁判員制度には乗れないぜ

行為無価値説で言っても、乙が直面する規範は120万円を不法に自分のものにする（犯罪）ということと、甲の犯罪に加功する（本来は阻止すべき）ってことでしょ
それが、電子計算機使用詐欺か窃盗罪か横領かなどを規範の段階で求める必要もないし求めるべきではないよ

故意ある道具論は、規範には直面しているがなお道具性を認めるべきという理論
まあ、細かい話は学者の論文でも読んでください>>332（ここのURLとアンカーの先のURLを）

>>320
共謀共同正犯の成立には、過去大論争があったという（基本書には書いてあるだろう）
なので、共謀共同正犯の拡張には個人的には抵抗がある
片面的共同正犯も共同正犯の拡張なので抵抗がある
どう採点されるかは知らず・・

>>348
裁判員制度を隠れ蓑にしてはいけないぜ。

まあ、それはどうでもいいんだけど。
通常一般にいわれる「身分なき故意ある道具」っていうのは、身分がないゆえに犯罪が成立しないというもの。
今回のは、身分がないから、別の犯罪が成立してしまう。
じゃあ、故意ある道具とパラレルに論じればいいかというと、
故意ある道具の場合は、殺人と業務妨害・器物損壊のように、明らかに直面する規範に質的差異があるものが典型例。
今回のは、120万円を自分のものにするか甲の犯罪に加功するかの違いはあるけど、
上の典型例のような質的差異は認められない（と思う）。
以上二点から、通常一般にいわれる身分なき故意ある道具（これにも批判は強い）よりもさらに苦しくなっているんだが、
その辺はどうクリアしたのかな、と思ったんだけどね。

というか、素朴な疑問として、乙のどこが「道具」なんだ、というのはある。
典型的なもの以上にね。

あとは、出題趣旨とヒアリングでも楽しみにしてるよ。

民事系とか公法系ってさっぱりなのに、刑事系（刑法？）だけは盛んですねえ。

鬼爆って、あの鬼さん・・・？

いえ、別の人です。

>>350
ども

>通常一般にいわれる「身分なき故意ある道具」っていうのは、身分がないゆえに犯罪が成立しないというもの。
>今回のは、身分がないから、別の犯罪が成立してしまう。

えーと、間接正犯の意図だったものが道具が故意を持つと、身分犯以外なら実行正犯と教唆で処理できるところ、身分犯で実行者に身分がない場合に実行正犯にできず実行従属性から教唆も成立しなくなるという問題でしょ>>332
で、今回は乙に単純横領の身分までは議論はあるも認めるとして、業務上横領はムリだと。しかし、甲の主観は業務上横領の間接正犯だと
ここをどう処理するか

>故意ある道具の場合は、殺人と業務妨害・器物損壊のように、明らかに直面する規範に質的差異があるものが典型例。

ちがうだろ
公務員が秘書に賄賂を受け取らせる例が典型だろ>>332

>今回のは、120万円を自分のものにするか甲の犯罪に加功するかの違いはあるけど、

間違いだろ
80万円でしょ
甲がB社の口座に振り込めと指示し、乙は結果として80万円に限ってその通りにして、結果甲は80万円を領得した
120万円は、甲の意図せざるところだ

>以上二点から、通常一般にいわれる身分なき故意ある道具（これにも批判は強い）よりもさらに苦しくなっているんだが、

苦しさは変わらずだろ
さらに苦しくなっているわけではない
理論どおりさ

>というか、素朴な疑問として、乙のどこが「道具」なんだ、というのはある。
>典型的なもの以上にね。

その批判は当たっている。菊池講師もいうが、乙便乗のところで道具性は疑問だと。しかし、じゃどうするんだという代案がない限り試験の現場ではそれで書くべき

>>327
ああ、”３　2項詐欺罪（246条2項）”の記載を全部消したか・・・
自信がないってことね
分かった
じゃ、75点は不同意だ

2項詐欺罪（246条2項）オレもかいた

上位の奴は結構検討してるよ

今日、実務家教員と検討したんだが
「共謀」は当然認められるのではないか、ということになった。
すなわち、「構成要件に該当する行為」を共同して実行する意思があれば良いのであって
ここでは、振込み行為がそれに該当する。その意思がある以上、共同正犯は簡単に認められるのではないか
ということであった。
いまいち趣旨がわからん

なんか、事後的とは言え気づいている以上、共同実行の意思はある、という趣旨だったと思われ。
果たしてそんなこといえるのかわからん。ちなみに上位ローの検察官実務家です。

はいはいｗ

事後的に共同実行の意思があるから共謀共同正犯（笑）

>>357-358
初耳
判例あるか聞いてくれ

>>356
判例ないと思うけど
犯罪隠蔽を意図した狂言強盗を2項詐欺罪とするのは・・

法セミの刑訴解説がおおざっぱすぎる件

解説詳細頼む

法セミの刑事系は、毎年民科ばっかり使ってダメダメだな。

>>356
詐欺は未遂もあったが
で、狂言強盗による詐欺は、どの時点をもって既遂とするんだよ
大論点だな
警察官を完全に騙して、完全犯罪を完成させたときかい

365
詐欺が問題となる
として不成立
が多い

すいません。自分でもやっぱり実務家教員の主張はおかしいんじゃないかと思ってもう一度聞いてみました。
要するにこういうことらしいです。「振り込む行為＝横領行為」を共同して実行する意思がある。
だから共同正犯だ、と。
その違法性に気づいているかどうかは、共同実行の意思の時点では不要であり、故意の問題であると言ってました。


もう意味わかりません。

行為共同説（ライク）なんじゃないかな。
やる行為について共通認識があるから、
その行為が適法な行為であっても、「共謀」は成立する。
みたいな。

>>366
分かった、が余裕があるんだな
あるいは書くことに苦しんだか
とにかく思いついた罪を取り上げてそれを成立しないと否定する
それにどんな意味があり果たして配点があるのかどうか

>>367-368
むしろ片面的共同正犯説（ライク）なんじゃないかな
乙に甲の指示通り実行するという片面的共同の意思があり、物理的には甲はカードを渡し暗証番号を教え乙はATMを操作し、甲の意図した通りの結果を実現した（80万円）
が片面的共同正犯を認めた判例は一つもなく、それを否定する判例はある
ならば片面的共同正犯説を書くより「共謀」を拡張して論じる気になる心理も分からないではないが果たしてどう採点されるかだな

>>343
間接正犯の身分犯における道具が身分がない場合に故意をもった場合
刑法に穴があるのかね、で山口先生は片面的共同正犯肯定なのか
だが山口先生は学者なんだからそういうアクロバチックな解釈論を振り回すより立法論まで踏み込んで山口刑法の立案で解決策を提案する方が学者としての筋じゃないか
もちろん現行刑法を前提にして現実におきる問題はすんなり典型的刑法理論に乗って来ない場合も多く解釈論が必要で受験生の法的思考の実力を見たかったというのかも
が山口先生以外の基本書が否定し判例と実務通説が否定する片面的共同正犯肯定が正解だという問題を新司法試験で出題するかね、信じられないよな

自分も「片面的共同正犯肯定説」を採ることが出題意図だったとは信じがたい
（というか、そう思いたくもない）。
もしそうなら、どんだけ露骨な「教え子救済策」なんだよ、ってことだな。

【自治スレ発】　司法試験板のＩＤ化を議論
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1248244775/

　ＳＴＯＰ　　誹謗中傷、自作自演　　ＳＴＯＰ
司法試験板に、法律家の卵として正しいあり方を

>>372
こういうこともありうる
自分最高→問題に反映
↓　　　↑
自分の授業も最高だぜ


山口先生は一目おかれているし意見が通りやすいのではなかろうか

>>372
寧ろ製版の背後の製版では

>>374
おお、山口「おれは一目おかれている。なにをやっても許されるのだ」かい、おいおい
判例通説に真っ向対立する片面的共同正犯という一学説に最高点をつける問題なのだと
それがどこかに文書で自白公表された場合背任が成立しないか論ぜよ
９月の”論文式試験出題の趣旨”がたのしみだな

>>375
身分犯の場合罪名が問題だろ、業務上横領を避けて論じるならなんとでも書けるが

下記が平成２０年新司法試験 論文式試験出題の趣旨
いわずもがなだがまず甲乙の共犯関係をどう処理するかが分かれ目だろう
だれかも言っていたが平成２０年でも片面的共同正犯は書けたろうとおもうがどうよ
平成２０年は片面的共同正犯とせず平成２０年はするならその使い分けはなんだ

【刑事系科目】
〔第１問〕
本問は，具体的事例に基づいて甲乙の罪責を問うことによって，刑事実体法の理解，具体的
事実に法規範を適用する能力，論理的思考力を試すものである。
まず，甲乙の共犯関係については，甲が乙に一緒にＡ方に盗みに入ろうと誘ったのに対し，
乙が「俺はそんな危ないことはしたくない。」と言った上，実際に乙は自らはＡ方に盗みに入
らなかったことに着目し，共謀共同正犯の成立要件ないし共同正犯と幇助犯の区別の判断基準
等を念頭に置いて，本問の具体的事実関係の中から評価に値する事実を抽出し，要件に当ては
めることが求められる。その際，事実を事例中からただ書き写して羅列するのではなく，犯行
に至る経緯，乙が甲に提供した情報の具体的内容，犯行当日の甲乙の行動及び甲乙間の金銭の
分配状況等について，これらの事実が持つ意味を的確に評価し，上記要件ないし判断基準に当
てはめて結論に至る思考過程を論述する必要がある。また，その際には，（共謀）共同正犯の
成否のみの論述にとどまらず，甲乙間の共謀ないし共同実行の意思の内容にも留意し，甲乙が
想定していた金品奪取の態様や奪取対象となる金品の範囲を明確に意識しておく必要がある。

まずいんじゃないのそれは
問題作成の法学者が自分の独自説が一番有利となる問題を出題したら公明正大であるべき試験がゆがむ
その学者の独自説がトップ賞を取れる問題だなどと後で判明すればマスコミのネタにならないとも限らないし学者生命もあやうくなると思うのはおれだけか
それやればまわりから集中砲火を浴びかねないし問題漏洩につづく不祥事だろうと
だからそれはないと思いたいね

は？そんなの関係ないよ、この試験には
民法だって旧とかでは内田にしか載ってない過失概念の変容について論ぜよ
とか普通に出るんだからな
片面的共同正犯肯定に高得点ついても不思議ではないよ。いまや刑法で一番有名な本に
載ってるんだから

灯台正の再現数通みて、、
えっと刑法は、、、片面的共同肯定、、、偽計業務妨害肯定、、、
・・・・・


えー、今年は灯台の論文合格率があがると思われます。

>>380
ただちょっと次元の違う話のような気はするよね。
「過失概念の変容」なんて知ってるか知らないかだけど、「片面的共同正犯肯
定説」は、現場で頭をよぎったとしても、標準的な受験生はむしろ打ち消すよ
ね。
通常であれば、判例・通説で処理しにくいからといって、規範自体を少数説に
逃げることは評価されるべきことではないと思うんだけどね・・・
（まぁ自分はまだ別な出題意図だったと信じたいとは思っているが）。

>>382の続き

「今後の出題に関連して，一言，個人的な意見を述べさせていただくと，法解
釈理論の習得を検定するという新司法試験の性質上，現に法科大学院において
日々学生に対する理論教育を担っている研究者教員を問題作成の過程から全面
的に排除するなどという考え方がもしあるとすれば，それは根本的に誤ってい
るというのが私の個人的な考えである。」（平成１９年ヒアリング酒巻発言）

万が一、本問において「片面的共同正犯肯定説」・「修正積極説」が点数の採
り易い構成だったとしたら、「研究者教員を問題作成の過程から全面的に排除
するという考え方」が改めて出て来ることは必至だと思う。

判例実務→あの程度の事案でも間接正犯を認める
妄想学説→片面的共同正犯（笑）

蓋を空けたら今年も判例実務重視でした、ってことになると予想。

「完全に道具といえないと間接正犯にならない」ってのは学説に過ぎない
ってことを知ってた人間が勝ち組になる予感。

>>382
いや違う。判例実務の動向で解決できないものだからこそ
今回出題したんでしょう。私はそう思って書いてきました。

問題意識があれば解けたとは思います。山口先生はなぜ片面肯定説を
取るのか、それは今回のような正犯性の歪な事案を想定していたからです。
間接正犯でも処理しきれない限界事例での解決策として片面的共同正犯を肯定する。これが
今回の出題趣旨だと思いました。結論の妥当性としても正犯にしなければいけないし、
裁判員の方も１００％正犯にするでしょう。

＞判例実務の動向で解決できないものだからこそ
いや、だからさ、判例実務ではあの程度の事案でも間接正犯にするんだっての。

山口が片面的共同正犯を肯定するのだって、
完全に道具といえなきゃ間接正犯は認められないっていう判例とは違う前提に立ってるからだろ。

まあ間接正犯否定して終わって正犯にしないよりかは幾らかマシかもしれんけど。

>>386
＞裁判員の方も１００％正犯にするでしょう。

「普通の人の直感」として、１２０万についても甲が正犯であるということで
１００％一致するとは思えないが（まぁ水掛け論にしかならないだろうけど）。

>>388
同意
実務では本問程度でも道具で間接正犯を認定という筋も可だろう

旧試では許されても新試では許されないことも
注目度が違うだろうし漏洩不祥事があったあと
実務家が同意せず判例も全く無い独自学説を
本を売りたいのかねまさかねそんなことで売って
印税をふところに不正領得するのは許されるか

>>391
にほんごでおｋ

>>136
おれもだ…
とても遺憾であります

65条を改正すべきじゃないの本問のような場合に乙が業務上横領の実行犯甲が間接正犯で処罰できるようその改正案を出すことが学者の役目でしょ

学者の役目か・・・

身分犯に65条があるが不完全なんだろ本問のような場合には機能しないそこを完全にする立法理論を考えて解決するのが本筋だ解釈論はそれのまでのつなぎ

>>394
なにいってるんだ

間接正犯と教唆の錯誤の論点は別だろ

じゃ（間接正犯）
第60条の２　人を介して犯罪を実行した者は、間接正犯とする。
でどうよ。で、本問に当てはめれば、甲は間接正犯で道具の故意には無関係。片面的共同正犯などという学説を出すよりよほどすっきりだろ

ああ”前条に規定するもののほか”を入れるかな
第60条の２　前条に規定するもののほか、人を介して犯罪を実行した者は、間接正犯とする。

別に改正なんてしなくても現行の解釈であの事例では普通に間接正犯として扱われるからな。判例実務では。

>>400
馬鹿だろ？

強盗の共同正犯の判例も知らないとは。

>>401
どんな判例？　くわすく

>>401
間接正犯と共同正犯の区別もつかない馬鹿なんですね、わかりますw

間接正犯の故意で共同正犯の実現は
どう処理するの？？
共犯の錯誤？？

片面的共同正犯（笑）を肯定しない限りそもそも共同正犯は実現していない

すみません　教えてください
片面的共同正犯は、実行者乙において成立するのですよね。
甲について成立するか否か、ではないですよね。

>>403
判例の射程も知らない馬鹿ですね
他の判例とあわせないと判例の射程は見えてこないからね。

>>406
ここの住民の多くは、甲に片面的共同正犯が成立するとしている。
正しくは、乙についてで議論すべき事項だ。

重要寄与と正犯意思があれば、途中知情であろうが、乙に共同正犯は成立する。
>>357がいう実務家の見解はおそらくこのことを意図している。
実務的向きな発想といえる。判例が片面的正犯を否定した事例は、乙に当る者が
幇助的、つまり、自己の犯罪として行為していない事例である。
本問とは、事案が異なる。
したがって、本門の場合、上述通り、重要寄与と正犯意思があれば、乙に正犯性が
帯びるといってよい。
ただ、甲と連絡ないから、片面的とするだけのこと。

60条との関係や、共謀共同正犯の成立根拠との整合性からして立法論です。

>>408-409
立法論に同意
共謀共同正犯については、組織犯罪による法益侵害を処罰するために必要で、刑法を改正するのが大変だから解釈論が発達した
が、刑法の罪刑法定主義・謙抑主義を貫くならば、共謀共同正犯は明文化されるべきかも。間接正犯も同旨
そこをさらに踏み越えて、片面的共同正犯だ？　罪刑法定主義・謙抑主義よどこへ行った？　学者なら、法文にするならどう記述すべきかを明確にしてからしてから論じてくれよな
判例や実務および他の学説では、片面的共同正犯は認められてないんだよね。ならば、法改正をベースに論じるべきだろうよ

>>408
８０万についてだけど、
乙は、「甲が上司であったことから，とりあえずその指示に従うこととし」
「８０万円は，甲の指示どおりＡの口座からＢ社の口座に振り込」んだんだよね。
これで「正犯意思」がある、つまり「自己の犯罪」として行為しているというの？
まさに「幇助的」に行為しているとみるのが自然な事案じゃないの？

判例実務でおおよそ認められないような法律構成でまともな点がくると思ったら大間違い。
片面的共同正犯（笑）

共同正犯成立に賛成の人が多くて安心しています。
実は信頼できない人に見てもらってて、どうかなと思いながら晒したのですが
やはり上位答案ですよね。

商法もアップしました。是非参考にしてください。

>>413
2子ウサギで終わってますから、残念！
共同正犯はそれ以前の問題だけど

>>414
どういうことですか？そんなに上位ではないってことですか？

>>415
上位どころか下位の下位だろ

コメントに平均以下とあるが覚悟汁

>>412
判例実務が認めない？
いつのどこの誰が言った？
いつの判例なのか、もう一度検討せよ。君、基本書が古い。

>>417

す　すまん

>>418
反省すれば、よろしい。
明日、8時起きよ。早くネンネンね。

>>417-419
自演乙

>>417
実務家の教官のとこ行って「あの事例だと実務では片面的共同正犯が成立しますよね」と聞いてこいwww

仮に山口説に立つとしても、少なくとも「１２０万」については、乙を業務上
横領の片面的共同正犯にはしないんじゃないかね。
（前に誰か書いていたが）もしそうなら注射事例の医師と看護師も共同正犯
（看護師の片面的共同正犯）になるはずだが（同事例については、山口『総
論』も医師に「教唆」を認めている）。
本問においても、１２０万については、やはり乙に「正犯」（Ａに対する背任
か、銀行に対する窃盗）を認めて、甲に錯誤論を介して「教唆」を認めるのが
すじじゃないかな。

>>421
だから実務家である元判事に聞いたってば、この事例では、認める可能性が高いってさ。

しかし、みんなが、なぜ片面的を否定したいのかがわからない。
昔の判例で否定されたことがあるから、事例を無視して、一律否定ってまずいのでは...
事例によっては、肯定可能だよ。
西田先生の総論読んでみてもそう思う。

なるへそ

>>423
その実務家あげてみてください。
オマエノ伝聞供述だけでは信用性はもとい真実性が吟味できないので。

>>425
君に真実性を吟味する能力があるのかね〜

西田総論Ｐ.３３４

>>413

やはり上位答案ですよね
~~~~~~

　　　 _、_
　　（ <_,`　） ﾌﾟｯ

どの構成に立ったとしても説明を丁寧に事案を引きながらすることが必要でしょう。
片面的共同正犯説を採用するのであれば、他の構成ではなぜダメなのかについて
簡単にコメントしたうえでの論述をする必要があるでしょう。

そうね。

「片面的共同正犯」を理論的に肯定するとしても（それ自体は必ずしも一人説
ではないのだが）、本問でそれを適用しなければならないことの論証責任は重
いと思う。

過去のヒアリングから推察しても、本問では「８０万」と「１２０万」を分析
的に検討することが求められているのだろう。

そうすると、上にも書いたが、「８０万」については、乙は甲の指示に従って
振り込んだだけなのに、なぜ「片面的幇助」ではなく「片面的共同正犯」にし
なければならないのか（理論上、前者も肯定するのでしょ）。

「１２０万」については、なぜ注射事例のように「間接正犯と教唆犯の錯誤」
として処理しない（できない）のか。

ここらへんの問題意識を示さないで、「甲と乙で２００万を領得したんだ」み
たいなアバウトな感覚で「片面的共同正犯」として処理すれば、試験委員の評
価は低くなるんじゃないかな。

>>413
鬼爆刑法で
「第1　乙の罪責」「２　横領罪の共同正犯」「80万円をＢ口座に振り込んだ行為」
「第2　甲の罪責」「２　業務上横領罪の共謀共同正犯」「乙にも甲と共同して犯罪を実現する意思が認められるから、共同意思の存在が認められる。そして、乙はかかる共同意思のもとに、共同意思の内容である業務上横領の実現している。」

１）乙の罪責で用語”共同正犯”とし甲の罪責で用語”共謀共同正犯”として使い分けた意図はなにか？
２）甲と乙の共同正犯成立を論じるに”共同正犯”、”共謀共同正犯”、”片面的共同正犯”の３通りの用語が考えられる
　　”片面的共同正犯”は山口説を背後にした立論、単に”共同正犯”は背後なく素直。が”共謀共同正犯”はどうか？
　　共謀なき共同正犯とはこれいかに？　３つのなかで一番分かりにくい用語だと思うのはおれだけか
３）”乙にも甲と共同して犯罪を実現する意思が認められる”と認定するが、甲は”共同して”ではなく”乙を利用して間接正犯を実現する意思”（情を知らせたくない）だと思うのはおれだけか
　　ならば、乙の罪責と同様に単に”共同正犯”で押した方が明解だったのでは

急にどうした？
片面的共同正犯もありうる、になってきたね。
>>421 >>425 頑張って反論しないの？

>>431
　　共謀なき共同正犯とはこれいかに？
　　共謀なき共謀共同正犯とはこれいかに？

>>432
ありうると最高点とは違う
ありうるがどの程度の点がつくか
ゼロはないでしょ、山口説があるなら
が、判例はないからな

>>432
これは430に対するコメなのかな。ならば書いたのは自分だが。

俺も「片面的共同正犯」が解答として、およそありえないとは言っていない。
そう言ってる人もいるようだが、同一人ではない（もともと肯定説が少数だが
結構有力だということは知っているので）。

ただ、本問が否定説（判例・通説）からは非常に書きにくくて、片面的共同正
犯を肯定すればスマートに書けて高い評価を受ける、つまり最も出題意図に即
した答案になるという問題だったとすれば、それは酷いと思ったんだよね。

でも、改めて考えてみると、肯定説を前提としても必ずしも片面的共同正犯論
を適用すべき事案ではないような気もするし（>>411，>>422）、仮にこれを肯
定するとしても、430に書いた問題意識なしに答案を書いても評価されないん
じゃないかなという気がしたんだよね（正直言えば「どうせそこまで考えて書
いてねぇだろ」という突っ込みのつもりだったわけだが）。

>>432
我田引水ですね
わかります。

いいから、
実務かをあげてください。

西田総論なんて学者の独り言は何の意味も持ちませんから。

片面的共同正犯みたいな少数説が正解な訳ないと思うけどなー。
１２０万だけ乙の道具性認めて甲の正犯にして、乙は片面的幇助にするのがいいんじゃないかな？

>>437
判例実務ではそうなるわな

なるほどね

共謀無くても共同正犯成立するよ

正犯意思と犯罪の成立に対する重要な寄与があれば、正犯性を有する。

共謀は、（共同）正犯の要件ではない。

以下、（談）

司法試験に正解はない。予定された正解しかない。
今年から正解複数型＝事実認定分岐型が開始される以上、複数の解答ルート
が考えられる。予定されていない解答ルートであっても、論理的に説得力
があれば、予定正答の8割までは配点する。
さらに、委員の想定を超えた解答に関しては、「論理性」「事案との密接性」など
を考慮して、予定正答と同等の配点をする。

受験生には、判例通説さえ覚えれば足りる風潮がある。
複数の視点から問題を処理する力に欠けている傾向が顕著。
判例通説では、処理困難な問題を出題して、真に判例通説を理解しているか
どうかを試すほかない。
といっても、判例通説で処理することが困難な問題は、少数説に乗り換えて処理することを
推奨するわけではない。あくまで、判例通説からの推論能力が伺える答案に
高評価を与えたい。
もちろん、複数の正答ルートが予定されているので、いわゆる判例通説とは異なる論理構成からの解答も
同等の配点をする。

問いたいのは、解答に至る思考経路であって、最終解答そのものではないことを肝に銘じてほしい。

>>441
受験生が行う「複数の解答」に対して
試験委員は公正かつ客観的な採点ができるだけの能力が本当にあるの？

共謀は実行行為のない人に正犯性を認めるための概念ですよね。

問題は甲乙のどちら／両方に正犯性を認める構成を受験生がとるか、そのロジックは
を問うものだと思いました。

片面的共同正犯を認めるのは難しいとは思いますが、現場共謀や過失の共同正犯が
あるくらいだから共謀共同正犯としなくても共同正犯を認めること自体は可能だと
思います。個人的には200万円につき教唆と正犯とするのも正犯と幇助とするのも
どっちにも無理があり、120万円と80万円で分けて80万円について共同正犯を検討
するしかないと思いましたが。

yes

80万円を引き下さずに、口座間送金した場合は、二項横領となって、
不可罰となるのかなあ

>>442
あると仮定しなければ試験制度が成り立ちません。

口座間送金は、2項問題か〜。
たしかに現金は動いていないなあ
けど処罰しないわけにはいかない

普通に横領ですが。

詐欺の事例で、現金を騙す場合は1項詐欺
振替させる場合は、2項詐欺か？

横領の占有と窃盗の占有は違うのでは。

窃盗の場合問題になるのは現実の占有。横領は間接的な占有の場合を含むんだから、
もともとどこに現実の占有があったかどこに移ったかよりも、確定的に自己の占有に
移したと認められることの方が重要だと思う。

もともと何の占有もなく現金を引き出せば問題になるのは窃盗だろうけど。

データの変動しかないから、2項の問題かも
落としても無問題

まだ延々とループ議論してるのか。信じられん

みんな信じたくないのさ

ループしているように見えるが議論が煮詰まったところもある

１）身分犯の共犯関係（共同正犯含む。以下同じ）が今年の出題の目玉の一つ
　　だから、身分犯の共犯関係を書かない答案は一歩落ちる（例えば電子計算機詐欺など身分無関係とか、指示即既遂で共犯触れずとか）
２）甲業務上横領のという二重身分犯の間接正犯の意図。対して乙には二重身分の認定はムリ。だから甲乙に身分の差のある共犯関係関係で、さらに実行者乙に身分が薄いというややこしさ
　　これをどう処理するか。複数のルートがあるだろうと思われる>>441
３）片面的共同正犯については、このキーワード一つ書いただけで最高点や合格点が来るほど甘い試験でもあるまい>>435
　　さらにいえば、片面的共同正犯以外のルートでも十分高得点になるルートは想定されているだろう、それがなにか定かではないが
４）要は、「身分犯の共犯関係（共同正犯含む。以下同じ）が今年の出題の目玉の一つ」という出題意図をしっかり踏まえ、その意図に真正面から答えた答案でかつ法律家としての実力が表現できた答案が高得点を得るだろう
５）そういう意味で、電子計算機詐欺や背任や指示即既遂に行った答案（身分犯の共犯関係を書かない答案）は前半部分については平均より上に行くかどうかだろうな（今年の混乱具合から見て平均より上の可能性も大いにあるが）

口座間送金ってただの法律上の占有の話なんじゃないの？

そう書いても、答案として点はつかないだろうな

西口のブログで出題趣旨でたみたいだけど
どこにあるの？

これか？　去年の出題の趣旨だと思う
http://blogs.yahoo.co.jp/ryuji24guchi
Yahoo!ブログ - 弁護士 西口竜司の熱血日誌　2009/8/1(土)

出題の趣旨
明日の講義の準備のため
新司法試験の出題の趣旨を縦に読んでいきました。

鬼爆
行政法

鬼漠はネタ決定だからどうでもｲｲ

鬼漠の過剰なまでの自信を分けていただきたひ

鬼漠が合否を見る瞬間をＳ席で見たい。

鬼爆 行政法よく出来てるよ

二桁いくってさ

超メイン論点の原告適格がクソだからそれはない。

鬼漠って合格者かと思った。

よく居るじゃん、受かっても予備校の模試受けたりする奴。

実務家登用試験で片面的共同正犯で構成するなんて、筋が悪すぎだろ。
実務を否定するなら、相当説得力ある理由付けを書かないとだめだよ。

究極の実務家登用試験だった旧司法試験でも過失概念の変容について
論ぜよと内田基本書にしかのってないものが普通に出るんだから片面肯定でも
いいんだよ。誰が出題者かで全て決まる　憲法が柳なら柳の意識が反映される。
刑法は誰が出題したんだろうか。それで決まる。その人が片面肯定だとすれば
肯定説がおよそ正解なんだよ。そこに実務も何もないよ。試験と実務は異質なんだから

【平成２１年新司法試験考査委員名簿】

[刑法]

川端博（明治大学法科大学院法務研究科専任教授）
山口厚（東京大学大学院法学政治学研究科教授）←★★ココ★★
只木誠（中央大学大学院法務研究科・法学部教授）

有吉眞（弁護士・第一東京弁護士会）
桑村竹則（弁護士・第二東京弁護士会）
中西武夫（元東京高等裁判所部総括判事）
平塚浩司（司法研修所教官［判事］）
永村俊朗（司法研修所教官［検事］）
伊藤栄二（法務省刑事局参事官）
岡本哲人（司法研修所教官［検事］）
葛谷茂（司法研修所教官［検事］）

共同正犯成立だな
こりゃ

だ・か・ら〜問題は片面的共同正犯成立としたかどうかではなく何故・どのように
認めたかなんでしょ

個人的には双方で「片想い」と思っているうちは「両想い」とは言えないと思うけどね
共謀にせよ片面的共同正犯にせよ、本問をそこで処理するのに違和感を覚える所以

結果的な行為の外形に何らか共同正犯を認めること自体はアリかなとは思う
甲にはもともと正犯者としての意思があって80万円については意図した通りの結果が
発生しているのにそれを教唆で済ませる方が苦しいと思うし

>>468-470
山口は、試験考査委員11名中のひとりでしかない
「おいらの片面的共同正犯理論はサイコー。因みに授業もサイコー」（山口）としても
「そんな露骨な東大合格率サイコー作戦はだめだめ」（明治＆中央）
「判例一つもないのに、それだけを正解認めるのはあまりに片面的でしょ」（実務家たち）
ということになって、かならずしも「片面的共同正犯理論はサイコー」点ではなくなったと思うぞ
”共同正犯成立だな”はありうると思うけど
”問題は片面的共同正犯成立としたかどうかではなく何故・どのように”に賛成、「片面的共同正犯理論ならこう書くべし」という例は試験委員の一人が作成していると思うが

辰巳の6000円の解説聞いた人いる？

試験委員からじかに聞いたが
合格会議では学者ばかりしゃべり
実務家はぜんぜんしゃべらないらしい
ほとんど学者が決定権あるらしい
実務家はイエスマンなんだと
これマジ

>>471
そもそも共同正犯ですらあり得ないんだが。

法曹界は病んでいるなー
面従腹背かよ
ま実務家はそうとしても東大vs私立という対立構図はどうよ
「この問題の正解は片面的共同正犯理論以外にはありえない」、「御意」とはいかんだろう。私立も生活かかっているんだから

直接の実行行為がなくても結果的に大金を横領したことをどのように評価するか。
教唆と正犯では仮に乙が横取りしなかった場合の説明がつかない。

そこで故意ある道具理論が出てきたんだろうけど、本問では乙自身に正犯としての
意思がありすぎて幇助的道具とは言いづらい。例えば問題にもう一捻り入ってて
甲の指示通りでは事が運ばなかった場合と比べて考えてみればいい、昨年の問題の
ように。乙にあるのは単なる幇助としての意思なのか？共同加功して犯罪を実行し
完成させる意思と言っていいのではないか？


片面的共同正犯に対する批判が根深いのは意思の連絡がないのに共同加功とか互いに
相手の行為を利用し合って協力等とみなすことに抵抗が強いからではないかと思う。
暴力団のスワットの例のように黙示の意思疎通があれば別だが、その場合は片面では
ないだろうし。実際には偽装を見破って偽装に協力する例って結構ありそうだと思う
し、その協力が幇助にとどまらない場合もあるんじゃないか。

東大vs私立という対立構図

学会ではみんな仲良くしてるよ

>>476

＞教唆と正犯では仮に乙が横取りしなかった場合の説明がつかない。

１２０万については、横取りしたからこそ、「教唆と正犯」になりうるのでは？
横取りしなければ、８０万と同じ処理をすることになるだけでしょう。
本問で、８０万について、甲教唆・乙正犯にする人はいないと思うが。

＞「乙自身に正犯としての意思がありすぎて」

これは８０万についてもそうなのかな？
その根拠となるのは、どの事実なのだろうか。

結局、８０万と１２０万を分けないで、２人で２００万を横領したと構成する
ということなのかな。
そこがちょっと分からないんだけど。

それは正犯意思を何に求めるかでは。

専ら純粋に自分のためだけというのであれば>>478が言うとおりだけど

学者が考査委員会でそんなに力もってたら第二回の問題（結果無価値涙目）みたいのなんて出されないだろ。

>>480
別に涙目ではないわけだが。

>>481
結果無価値だとそもそも恐喝が成立しないだろ、あの事例。

>>482
なんでだよ。

>>483
むしろ結果無価値をとってなんで恐喝が成立するのかを知りたいわw

>>484
なんでだよ。

純粋未収か

>>485
なんでだよ。

>>477
>学会ではみんな仲良くしてるよ

学会では仲間で良いが、仮に片面的共同正犯が大正解で、川端と只木ともてめえのローの講義で片面を教えていなかったり「判例通説では否定」とやっていたらどうよ
川端と只木とも、赤っ恥ってことだろ？　他の私立も同様。加えて、自分のローの合格率がた落ちとなれば、それでだまっているやつって、いったいどこまで人が良いのか甘いのか
そんな神様ほとけ様はおらんだろうよ

>>476
>そこで故意ある道具理論が出てきたんだろうけど、本問では乙自身に正犯としての
>意思がありすぎて幇助的道具とは言いづらい。例えば問題にもう一捻り入ってて

それは、片面的共同正犯を認めるのとは違うと思う
”故意ある道具理論”は判例のキーワード検索で２件ヒット
対して、”片面的共同正犯”はヒットせず
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0010?action_id=first&hanreiSrchKbn=01

”故意ある道具理論”はある意味個人の裁量（裁判官の裁量と言い換えても可）で否定肯定どちらも可能と思う
が、”片面的共同正犯”はいまだ多数説になっていない判例通説に真っ向対立する説をとることになる
両者は判例通説との対立という視点から見て全く異質だとおもうぞ

本件では乙は事後的にだが甲に実行行為報告と一緒に甲の故意を認識したことを
伝えているよね？
これを以て共同正犯成立に必要な意思連絡があったと言えないか？
事後共謀はありえないとしても。

前スレ読んでいないのでガイシュツだったらｽﾏｿだが。

それはまさに事後共謀だろ

ケイソもアップしました。よかったら、読んでください。

>>489
ねーよ。

少なくとも練馬事件に当てはめてみろよ。

鬼漠って何歳なの？？

相当ベテをこじらせてる感はあるから３０後半とかじゃねーの？

共謀ってのは実行行為にタッチしていない者に正犯としての罪を背負わせるんだから
相当重いんだよ。そうそうやすやすと成立してはいけない。

ちょっと阿吽があったようだからって共謀と言っちゃいけないんだよ。

>>492
練馬事件ってＡへの強盗を教唆したらＢに結果発生してしまった
判例だよね？

本問では侵害法益も被害者も同じで違うのは利得者と方法なんだから
一緒には語れないと思う。

しかも甲は乙の報告を受容し共同して事後処理に奔走しているし。
乙から報告を受けた後は甲乙間に共謀が成立するのは明らかだし。

事後共謀というのは甲の指示に背いた乙の行為に対して甲に正犯の
責任を認めることであって、それを認めたら検警やり放題になる。
行為無価値だろうと結果無価値だろうと許されないだろう。


鬼バカ盗案はｼﾗﾈ

行為無価値的な説明で悪いけど、
相互利用補充関係で重要なのは心理的な助力と言われてる。
本件では甲は乙からの心理的な助力を受けていない。
そのため相互利用補充関係は無く通常の共謀共同正犯は成立しない。
ただし乙は甲の心理的な助力を受けているため片面的共同正犯は検討の余地がある。
もっともそれも微妙だけれど。

そもそも最初に甲にあったのは間接正犯の故意なのであって、乙の心理的助力なんて
受けるはずがない。

だいたい心理的助力は幇助では問題になるが共同正犯で重要なんて初めて聞いた。

>>498
共謀共同正犯の処罰根拠も知らんのかい！

>>496

共謀共同正犯が成立するには、二人以上の者が、特定の犯罪を行うため、共同意思の下に一体となって互に他人の行為を利用し、各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議をなし、よつて犯罪を実行した事実が認められなければならない。

共謀共同正犯と共同正犯は完全に同じではない。
（後者は実行共同正犯とも言う）。

事後共謀は認められないだろうから本問は共謀共同正犯の問題ではない。
だが事後的な意思疎通はあるから共同正犯の成否はそれとは別に検討すべき
だと思う。
間接正犯の実行着手をどの時点で認めるかも問題になる。

>>501
承継的共同正犯なんて論じるのは筋違いだろ

鬼獏　珪素　

これもできてるかな
書き方、少々よみにくいかな

501を読んで承継的共同正犯を言っていると考える方が筋違いかとｗ

いかに犯罪に加功しようとも、
相互の意思連絡無き限り絶対に共同正犯は成立しない
という基本的な話を知らないんだろうか？
仮に双方が各々実行行為を行っていようが、
相互に意思連絡が無き限り同時犯に過ぎない。
他方だけが共同する意思であっても同様。
少しは思い出した？

基本過ぎるｗ

ちなみに片面的共同正犯というのは、
まさに、意思連絡が無い場合であって、一方のみが共同する意思を有している場合の話。
片面的共同正犯ならまだしも、
通常の共同正犯は有り得ないよ。

甲に間接正犯の故意があるとは言えるが、結果は教唆と言えるのか？
甲が利得している80万円についても？そういう事実認識の方が基本的なことだと思うが。
乙の報告を受けた後の甲にあるのも正犯としての（以後共同して証拠を隠蔽する）故意
だと思うし。

120万円ならともかく、80万円を乙の正犯で甲の教唆とするのはバランスを欠く構成だと思う。
甲の単独正犯とするには実行行為の点で疑問だし、甲間接正犯と乙幇助とすると正犯不在になるし。
甲は正犯の意思で乙に指示を与え乙の行為を利用していて、結果も少なくとも80万円については
甲の意図した通りで乙とも認識を共有するに至っているのだから、共同正犯を検討する余地は
あると思ったが。

>>508
上でも出る度に都合悪いようでスルーされてるけど、
医師が看護士に毒入り秘して患者へ注射を命じ、
看護士が途中知情で実行した場合に、
看護士単独正犯、医師教唆犯と考えられていることとの均衡を説明してみて。

ここで「片面的共同正犯」を主張する人達って、理屈ばかりで、本問の事実（
とくに８０万に関する部分と１２０万に関する部分）に具体的にどうあてはめ
るのかは全然書かないよね。

うむ。
山口がいかなる要件で認めているのかも書かない。

逃げるために片面的共同正犯を渋々書いたようなのが殆どなんだろ。
判例実務の立場から逃げて学説書いてお茶を濁すとか新司の答案としては最低の部類。

ズバッと本当のこと言っちゃったねｗ

財産犯と侵害犯を同列に語る人には関わりたくない

侵害犯ってｗ
ちょっとさー…
言いたかったことは侵害犯なんて話じゃないんだろうけど、
なんか悲しくなるよ

均衡を言うなら母親が間接正犯の故意で12歳の息子が泣いて嫌がるのを説き伏せて
窃盗を命じたのを間接正犯でなく共同正犯としたことの方が。泣いて嫌がって渋々
従ったのでも実行行為の段階で積極的に行動したことを以て共謀を認定しているよ。

>>504
池沼？

>>517
事後的な意思疎通が承継的共同正犯に繋がるのはその後の行為に対してだろ。
先行行為とそこから発生した結果を利用して…ということなのだから。

結果オーライ的に先行行為について了承承諾があることは承継の問題ではない。

>>516
それ意思連絡あるでしょうが
乙正犯甲教唆はおかしいって思う人がいるみたいだから、
その人に看護士事例を説明してもらいたい。

>>518
なにその結果オーライ共同正犯説
まじで初耳

なんかさ、
未だ学者が提唱していない新しい説を考えろってのが題意だった
みたいに思ってる人がいそうで怖いんだけれど。

>>520
やっぱ池沼だよね。

>>522
同意。

出題者が山口なら片面的共同正犯に対する成否の根拠を問うていると考えて
おかしくないんじゃないの。

私自身は意思の連絡のない共同正犯は認めないけど。

意思の連絡はあるんじゃね

>>525
意思の連絡の定義か要件いってみて

>>525
共謀ってあんまり簡単に認めてはいけないと思っていたけど、
判例は結構簡単に認めているんだね。
嫌々渋々従った場合でも事前共謀を認めた上で渋々従った被利用者の
違法性阻却・責任阻却を検討するとか。

本問のように被利用者が嬉々と便乗して利得までした場合の方が共謀も認められやすいかも？？
共謀罪制定の動きがちょっと怖くなった…ｗ。

>>526
「ねえ、お金おろしてきて」
「ウンいいよ」

>>528

定義か要件といってるだろ　上の池沼か？

なんかスレ雰囲気悪化してない？
池沼連発してばかりいると誰もカキコしなくなるよ

>>528
犯罪の故意の意思連絡はなくてもいいって学説／判例があるの？

乙が甲の横領の真意に気付いて便乗しようと思った段階で黙示の共謀が認められるのでは？

>>488
遅レスですが、片面的共同正犯を認めるなんて一言も書いていませんよ私は。
成否の根拠を問う問題かもしれないとは思いますが。

ちなみにここでは山口説が盛んに言われていますが、松宮も片面的共同正犯肯定
ですね。彼の総論から引用すると：
「（片面的共同正犯を否定すると）相手の知らないうちに実行行為の一部を行って
相手の犯行を助けた場合でも、自分の実行した部分についてしか責任を負わないか、
あるいは相手方に対する片面的従犯にしかならないことになり、この行為を正当に
評価したことにはならない」

私が片面的共同正犯を認めないのは逆に、自分の知らないうちに相手が勝手にやった
実行行為について相手と共同の責任を認めるのは責任を広く解しすぎることになると
思ったからですが、松宮説では少なくともそういうことではなさそうです。
相手の実行行為を知ってそこに共同加功する意思で加担している以上は自分のやった
ことにしか責任がないのも幇助でしかないのもおかしい、ということのようですね。
個人的には素直な感覚のように思えるので判例実務に反すると騒いでいる人たちには
どこがおかしいのか指摘して頂きたいですね、「ただの学説」等と扱き下ろすのでなく。


本問に戻ると、甲には間接正犯の故意があるから甲単独で考えると乙が振込んだ時点で
甲に実行行為が認められることになるし、80万円については甲が計画した通りの
結果も発生しているので、甲に正犯としての責任を認めても広く解しすぎることには
ならないと思います。利得しながら教唆にとどまるのはおかしいとも思います
（120万円については乙正犯の甲教唆でいいと思いますが）。

むしろ乙の80万円分に対する行動をどう評価するかがカギではないでしょうか。
476に書いたように、乙には共同実行の意思があるので幇助的道具とするよりは正犯を
認めるべきだと私は思いました。問題になるのは意思連絡のところだけですが、既遂
後に甲に伝えていて甲もこれを認容しているので、いわゆる全く疎通がない場合とは
区別できるのではないかと。

531
おまえ未収だろ

>>533

やっぱり「乙には共同実行の意思があるので」というところが分からないな。
どの事実からそう評価するのか。

これは「１２０万をとってやろう」という悪辣性を、「８０万」についての構
成要件該当性判断に流用しているだけではないのか。
結局のところ、８０万について「共同実行の意思」を認めるのは、両者を分析
的に検討することを放棄しているのではないか（それならそれで、その点の合
理性をきちんと論証できるのであればいいのかもしれないが。）。

仮に、本問の事案が「８０万」の部分だけだったらどうなるか。それでも共同
正犯にするのかね。

＞＞問題になるのは意思連絡のところだけですが、既遂
後に甲に伝えていて甲もこれを認容しているので、いわゆる全く疎通がない場合とは
区別できるのではないかと。

ここは分からないな。
本問において、既遂後に甲に伝えたから共同正犯で、伝えなければ共同正犯に
ならないということなの？
そういう趣旨であれば間違っていると思うが。

「意思疎通」というのは、実行行為を共同のものと評価するためのものでしょう？
実行行為が終了した後に意思を疎通（？）させたからといって、遡って共同実
行にはならんでしょ。

例えば、ＸとＹが、意思疎通なしに、Ａに向けてピストルを撃って、どちらか
の弾が当たって死んだ場合に、事後的に「俺が撃ったんだよ」「実は俺も撃った
んだよ」「気が合うなぁ」「そうだね、あはは」という会話をすれば、２人と
も殺人既遂になってしまうの？

まあ乙の方が共同実行の意思を認めやすいと思うけどね。

なんで200万円全部かすめ取らずに甲の指示にも従ったかと言えば
甲を共犯者に巻き込んで道連れにするためってのがミエミエだし。

>>536
？

共同実行の意思を完璧に誤解してる。

どこをどうやったら認めるんだ

共同意思を深く考えすぎだと思うけど。

仕事の共同プロジェクトのような各自の思惑が絡み合うものとは違って、
犯罪の共同意思って結果と手段の認識が一致すれば認められやすいと思う。

本問で言えば、犯罪の後始末をつけるための共同意思が芽生えているのは
明らかでしょ。後始末をつけるためには乙としては甲と共謀したいわけで。

だから黙示でなくわざわざ報告したわけで。

刑法進行中にすみません。

珪素での写真撮影は、平成2年重判解説を最適な回答ルートだとしても
必要な処分として書いた場合、どれくらい点数がつくのだろうか。

>>539
じぶんで後始末といってるわけだが。

既遂後に承諾して罪に問われるの？

>>538
君が軽く考えすぎだよ。　謙抑に考えるのが原則。

あくまで、既遂前の話を既遂後の事情から推認しているだけでは？　
共謀は黙示でもいいわけだし、乙が甲の横領という隠れた意図にのっかれば共謀になりうるのでは？　教唆になりえて、共謀になりえない理由はないと思うのですが。

>>542
教唆になりえて共謀になりえないって？

もう、理解不能です。

誰にでもわかるように説明してください。

>>541
問題になっているのは甲の業務横領につき乙が正犯か従犯かですが。

情を知っている以上、不可罰はありえないと。


>>542
事後共謀はありえない。まさに司法の廉抑性。

>>543
教唆犯と共謀共同正犯の差異は実質的には正犯性くらいなのではないかという意味です。

んー、どうだろう
ローの成績優秀者の再現見せてもらったけど最後は片面肯定説で
書いていたけどこれなのかなあ　本人になんで片面肯定で書いたの？って
聞くと裁判院制度を意識したとか言ってた

要するに国民は厳罰化を望んでいるそのために裁判員制度を設けた
だとすれば100％厳罰の方向に向かう　刑法の目的崩壊　今までの実務は消える
なぜなら今までの実務は謙抑性の方向だから。それが厳罰性へ変化が今の時代
全員極限刑を主張するから　だから今回のも教唆や間接正犯共謀とかを認めるの
でなく単純にこいつが悪い　100％正犯　よって片面的共同肯定　国民も納得
なんかなあー　ありえないよ。法律家はそういうものに左右されてはいかんのだよ

あのぅ、、えー、、、
片面肯定　偽計業務肯定、、、、、

今年は灯台の論文合格率は上がります
答案見てればわかりますよ

>>191
http://kuma-kura.cocolog-nifty.com/blog/2008/03/post_b1ac.html
熊倉テルオと受験法律研究会 熊倉が質問に直接回答・片面的共同正犯と片面的幇助犯
(抜粋)
二、片面的共同正犯の肯否
１．共同正犯の本質・成立範囲について
　片面的共同正犯の成立を認めることができるかという論点については，
�@第一に，『共同正犯の効果』との関係，
�A第二に，該当条文の文言との整合性，
�B第三に，具体的妥当性という点において，『共同実行の意思』をどう捉えるべきかどうかという観点から再検討すべきです。
３．共同正犯の効果
　刑法60条は，『一部実行の全部責任』ということで，ある意味においては，刑法の大原則である『個人的責任の原則の例外』を認めているわけです。
　そこで，刑法60条の共同正犯の成立要件についても，他人の行為による結果についても刑事責任を問われるという，ある意味においては，個人的責任の原則の例外を認めても，社会一般の誰もが納得できるような厳格なものが要求されることになるのです。
　刑法60条の文言つまり『２人以上共同して犯罪を実行した者は，･･････』からしても，利用・補充し合う意思は相互になければならないと解するのが文理解釈上無理のない解釈であります。
　さらに，『利用・補充し得たという関係』がないのにもかかわらず，他の共犯者の行為による結果についても刑事責任を問われるということは，一般の国民感情上も，納得のいかない結論となりますので，
　具体的妥当性という観点からいっても，利用・補充し合う意思が相互にあった場合にだけ，刑法60条が適用されると解すべきです。
４．以上のように，共同実行の意思（利用・補充し合う意思）は相互に存在しなければならず，したがって片面的共同正犯の成立は認められないことになります。
　したがって，ＡがＣにめがけてピストルを発射しようとしていたのを見たＢが，Ａを助けるつもりで（利用･補充し合う意思をもって），ＢもＣにめがけてピストルを発射したところ，
　結局，Ａの弾だけが当たってＣが死亡したが，このとき，ＡはＢの存在を知らず，Ａには利用･補充し合う意思は存在せず，Ｂにだけは利用･補充し合う意思があったという場合には，Ａには殺人既遂罪が成立し，Ｂには殺人未遂罪が成立することになります。

>>548　つづき
三、片面的幇助犯の成立について
　片面的幇助犯とは，幇助者が正犯の実行行為を容易ならしめる意思で幇助行為を行ったが，正犯者が幇助されているという認識を欠いている場合をいいます。
　片面的幇助犯の成立を認めることができるかについては，物質的幇助と精神的幇助に分けて考える必要があります。
１． 物質的幇助の場合
　この場合，片面的幇助犯の成立を認めるべきです。その理由は次のとおりです。
　まず，正犯の実行行為を容易にさせることは正犯者が他の者から幇助を受けているという意識をもっていなくとも客観的に可能です。
　つぎに，刑法62条は，『正犯を幇助した者は，従犯とする』と規定しているわけですが，この文言は，幇助者と被幇助者の意思の連絡を要求していないと解するのが文理解釈上自然です。
　さらに，最も重要なことは，刑法62条は，『個人的責任の原則の例外』を認めたものではなく，まさに自分の行為についてのみ刑事責任を負うという意味での『個人的責任の原則』の範囲内の責任を定めたものにすぎません。
　さらにまた，刑法63条によると，『従犯の刑は，正犯の刑を減軽する』とされていますので，片面的幇助犯の成立を認めても，正犯の刑に比較して，それほど重い刑を科されるわけではありませんので，実際上も，一般の国民感情からみても，それほど不都合はありません。
　以上の点からして，片面的共同正犯とは異なり，片面的幇助犯は成立すると解すべきです。
２．精神的幇助の場合
　上記東京高判平成2年2月21日の事例において，（片面的）物質的幇助が認められないが，それでは（片面的）精神的幇助が認められるのではないかが問題となりました。
　そして，同判例は，精神的幇助については，正犯に幇助行為の認識のない以上，幇助行為が正犯を精神的に力づけ，犯行の意思を維持ないし，強化するに役立ったということを認めるわけにはいかないとして『精神的片面的幇助の成立』を認めないとしています。

>>539　つづき
四、結論
２．結局，片面的共同正犯の成立が認められないのは，刑法60条が『一部実行の全部責任』を認めるという意味で『個人的責任の原則の例外』を認めることになるため，その要件は厳格に解する必要があること，
　また，刑法60条の文言（2人以上共同して犯罪を実行した者）の文理解釈からであり，
　物質的片面的幇助犯の成立が認められるのは，刑法62条・63条はあくまで個人的責任の原則の範囲内で責任を負うことを認めているだけであり，
　さらに，刑法62条の文言（正犯を幇助した者）の文理解釈，
　さらにまた，刑法63条によると，『従犯（幇助犯）の刑は，正犯の刑を減軽する』とされている点からして，その要件をそれほど厳格に解する必要がないからであります。

>>548　補足
>　結局，Ａの弾だけが当たってＣが死亡したが，このとき，ＡはＢの存在を知らず，Ａには利用･補充し合う意思は存在せず，Ｂにだけは利用･補充し合う意思があったという場合には，Ａには殺人既遂罪が成立し，Ｂには殺人未遂罪が成立することになります。

ケース２
　結局，Bの弾だけが当たってＣが死亡したが，このとき，ＡはＢの存在を知らず，Ａには利用･補充し合う意思は存在せず，Ｂにだけは利用･補充し合う意思があったという場合には，Ａには殺人未遂罪が成立し，Ｂには殺人既遂罪が成立することになります。
ケース３
　実は、Aには殺人の故意はなく、足を狙ってけがをさせる意図だった。
　結局，Bの弾だけが当たってＣが死亡したが，このとき，ＡはＢの存在を知らず，Ａには利用･補充し合う意思は存在せず，Ｂにだけは利用･補充し合う意思があったという場合には，Ａは不可罰，Ｂには殺人既遂罪が成立することになります。

片面的共同正犯を認める立場なら、すべてのケースでABとも殺人既遂罪が成立することになる。
他にもさまざまなケースが考えられるだろう。無制限に片面的共同正犯を認めるとすると、妥当でない結論になる場合もあると思うよ。

ok

片面的共同正犯については肯定説と否定説が存在するのは事実。
学問的にどちらが妥当かという空中戦をここでやっても仕方がない。
それはむしろ法学板でやるべきことだろう。

ここで重要なのは「本問」において肯定説を書くべきだったか。
もし肯定説を書くことが期待されていたとすれば、それは山口考査委員の問題
意識であって、他の学者の問題意識ではない。
そして、もし山口委員が本当にそのような出題をしたのだとすれば、自ずと来
年に向けての対策も考えなければならない。

それゆえ、山口説を前提に本問を検討してみるべきであるが、８０万と１２０
万を分析的に考えるかぎり、１２０万については片面的共同正犯の問題にはな
らないと思う。
やはり「間接正犯と教唆犯の錯誤」の問題とみるべきだろう（難しいのは正犯
者乙の構成要件該当性判断だと思う）。

８０万については、いずれにせよ乙が「片面的共犯」なのは間違いない。
そうすると、山口説に立った場合も、結局は「共同正犯と幇助の区別」という
問題に帰着するのだろう。
乙が故意に「振り込み」をしている以上、横領の「実質的な共同惹起」だとい
えるのであれば、片面的共同正犯の余地も出てくる。
ただ、おそらく実務的な感覚としては（経済的な利得という点も含めて）、や
はり甲が横領をして（正犯）、乙が手伝った（片面的従犯）とみるのが自然だ
ろうと思う。
自分としては、後者が予定されている正解であって、前者も間違いではないと
いうことではないかと予想している（むしろそう思いたい）。

あとは、８０万と１２０万を分けずに、２人で２００万を領得したというよう
な構成をして、共同正犯にもっていく方法もなくはないかもしれない（自分に
はよく分からないが）。
これは大雑把ゆえ、ある意味では実務的なのかもしれないが、逆にヤマグチズ
ムには馴染まない気もする。

>>540
平成２年重判解説は何て書いてるの？

柔軟に思考できる５５３に賛成

構成はいろいろある。
「判例・実務は、片面否定ゆえ本問も否定」　
という短絡的思考こそが、委員が排除したい受験生の典型

具体的事案に即して、規範を当てはめる力が試されている。
事案によって、規範は変化自由にできる人物が欲される。
これは、憲法の採点実感でも書かれている。
結論を問わない。むしろ、思考過程が論理的であるかが重要だ

>ここで重要なのは「本問」において肯定説を書くべきだったか。
>もし肯定説を書くことが期待されていたとすれば、それは山口考査委員の問題
>意識であって、他の学者の問題意識ではない。
>そして、もし山口委員が本当にそのような出題をしたのだとすれば、自ずと来
>年に向けての対策も考えなければならない。
アホ？この超就職難なのに来年もくそもねえよ。合格後借金させられるんだぞ。現実を見ろや
そういう前提で考えてるからお前は受からんよ
>それゆえ、山口説を前提に本問を検討してみるべきであるが、８０万と１２０
>万を分析的に考えるかぎり、１２０万については片面的共同正犯の問題にはな
>らないと思う。

意味不明

>やはり「間接正犯と教唆犯の錯誤」の問題とみるべきだろう（難しいのは正犯
>者乙の構成要件該当性判断だと思う）。
これ積極ミスな

８０万と１２０万は分けてはいけないのが出題趣旨と思うな。
いろいろ検討した結果だけど。
これを分けるという考え自体が本末転倒と思う。ひっかけで出題
したんだろうな。受験マニアは分けるんだろうな・・・
そのように受験勉強してきた人を落としたい試験に変わったと思う。
地頭を取りたいんだろうな。実務的な感覚はいらない。学説のほうが実際
重要でもある。出題者側が学説好きな人だから。これもまた真

あの事案で甲乙横領共同正犯の答案は即死でおｋ。

横領の共謀？いつあったの？
片面的共同正犯？腐っても判例。上告理由になること書いて印象いいわけない。

>「判例・実務は、片面否定ゆえ本問も否定」　
という短絡的思考こそが、委員が排除したい受験生の典型
↓
>>540 のことか
>片面的共同正犯？腐っても判例。上告理由になること書いて印象いいわけない。
ハイ！排除

>>557

>８０万と１２０万は分けてはいけないのが出題趣旨と思うな。
>いろいろ検討した結果だけど。
>これを分けるという考え自体が本末転倒と思う。

その検討した結果を示さないと、分けたら本末転倒と言っても何の説得力もないよ。

>>555
>これは、憲法の採点実感でも書かれている。

憲法と刑法とは、全く違うだろ
刑法は罪刑法定主義と謙抑主義だ
だから、拡張解釈はよほど慎重でなければならない
が、憲法は違う。抽象的な条文を現実に当てはめなければならない
また、ある程度法改正が可能な刑法と改正が困難な憲法との違いもある
刑法では、拡張解釈をするより改正あるいは特別法による処罰が筋だろ

>>558
甲乙横領共同正犯の答案は即死とは思わないが
片面的共同正犯は少数説で判例通説に反することを知っていれば、受験生としてはなかなか書けないと思うけどね
そういう意味ではかなり同意

刑法は煮詰まってきたなあ。

で>>540
平成２年重判解説は何て書いてるの？
写真撮影の判例か

なんか予備校に毒されている連中ばかりだな　かわいそう

「判例・実務は、片面否定ゆえ本問も否定」　
という短絡的思考こそが、委員が排除したい受験生の典型

これには同意する。講義とかでも判例とかのパブロフの犬はダメと
何度も主張してるだろ、どの先生も。


もっとヒントを上げると　片面的否定の判例は現在において無効なんだよ
判例変更を予定されていると言ってもいい　大昔の判例を引き合いに
出している時点でアウトだよ

情けない　最後にさらにヒントを上げる　調査官解説を読んでみ、この判例の

それが今回の出題問題だからさ。そこには片面肯定だ

>>５６４　>>５５５　に同意
判例が否定しているから、「本問」も否定というのはまさに

「判例・実務は、片面否定ゆえ本問も否定」　
という短絡的思考こそが、委員が排除したい受験生の典型

どっちでもいいのよ
事案解決に必要な論理を書けばいいのさ

>>556

>>そして、もし山口委員が本当にそのような出題をしたのだとすれば、自ずと来
>>年に向けての対策も考えなければならない。
>アホ？この超就職難なのに来年もくそもねえよ。合格後借金させられるんだぞ。現実を見ろや そういう前提で考えてるからお前は受からんよ
今年で３振目でない限り、今の時期は落ちてることを前提に勉強しなきゃいか
んのだよ。

>>それゆえ、山口説を前提に本問を検討してみるべきであるが、８０万と１２０
>>万を分析的に考えるかぎり、１２０万については片面的共同正犯の問題にはな
>>らないと思う。
>意味不明
ちょっと説明不足だったかな。>>422を参照してくれ。

>>やはり「間接正犯と教唆犯の錯誤」の問題とみるべきだろう（難しいのは正犯
>>者乙の構成要件該当性判断だと思う）。
>これ積極ミスな
俺はそうは思わん、としか言いようがない。

うーーーーーーーーー

今年の趣旨な　今回の問題は片面的共同正犯を判例が否定していたことに
対する疑問を投げかける問題であった。この判例は事例判断であり、事案が
変わればまた結論も変わる、そういう点への疑問を解決してもらいたく出題
した。2回本試験のように当該判例を事案付きで掲載しようと考えたが、
どこでも扱う判例のためあえて掲載しなかった次第である。当該判例の射程は
今回のような問題には及ばないことは明らかである。そのための解決の方向性と
して片面的共同を否定するにせよ肯定するにせよ、あなた自身の見解を述べて
もらいたかった。そこに本出題の意図がある。

>>564-565 >>567
あっさり言ってくれるけど、共謀共同正犯については、最高裁判所大法廷判例で、”憲法第三一条に違反しない”と憲法解釈までして、その上”これを認めるためには厳格な証明によらなければならない”とある（下記）
共謀共同正犯をさらに踏み越えて、片面的共同正犯を認めるためには、”憲法第三一条に違反しない”といわないとならんよな
判例変更を予定されている？　最高裁判所大法廷で？
片面的共同正犯を認めるための厳格な証明とは何だ？　明確な基準もないんじゃないの？

http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=29642&hanreiKbn=01
昭和33年05月28日 最高裁判所大法廷

一　いわゆる共謀共同正犯が成立するには、二人以上の者が特定の犯罪を行うため、共同意思の下に一体となつて互いに他人の行為を利用し、各自の意思を実行に移すことを内容とする謀議をなし、よつて犯罪を実行した事実が存しなければならない。
二　いわゆる共謀共同正犯成立に必要な共謀に参加した事実が認められる以上、直接実行行為に関与しない者でも、他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行つたという意味において、共同正犯の刑責を負うものでかく解することは憲法第三一条に違反しない。
三　「共謀」または「謀議」は、共謀共同正犯における「罪となるべき事実」にほかならず、これを認めるためには厳格な証明によらなければならない。

>>569
硬直した思考の典型だな
もう少し柔軟に。
いままで否定していたから、今後も否定だ、というのは
やばいぞ。
否定から肯定への理論構成もできる人材が要請されているからなあ。

本問が片面否定の難点を衝く問題であれば、その難点を回避する
論理を組み立てて表現すればいい。
回避方法は、片面否定の維持でもいいし、片面肯定に流れてもいい。

問われているのは、その「論理構造」「結論の妥当性」のはずだから。

>>564 >>565 >>569
安易に即反応のパブロフの犬がだめだ、ってのは具体的な事案に対する一般論のあてはめのことだよ。
一定の範囲内の事案に限り使える規範を、共通項はあるものの、その規範を使えない事案で使うなという意味。

例えば、窃盗について「アルバイトなどの下位者（補助者）には、売り物に対する占有がない」と言われることがある。
しかし、これは大抵の事案はそうであるというくらいの規範で、アルバイトだから占有がないとはいえない。
その人に占有があるかどうかは、個々の事案を分析しなければわからない。
きょうび、アルバイトでも広い権限のある人はいくらでもいるだろうし。

にもかかわらず、例えば店長の指示のもとに働いているアルバイトが店の売り物をくすねたという事案で、
その事案の具体的な事情を考慮せずに、行為者がアルバイトだという事実だけをもって、下位者だから占有ないので窃盗とするのがパブロフの犬。
一般的な規範には適用範囲があるのに、個々の事案をよく分析せずに共通項だけに飛びついて一般論を持ち出して、
その規範を適用できない事案で適用してしまうことはやめなさい、というのが教授たちの言ってること。

ある事案について、それに適用できる判例があるなら、むしろ即時に判例の規範をあてはめないと。
そうでないと、そのケースが裁判所でどう判断されるのかを瞬時に判断できないだろ。

おまいら、即否定をしてはいけない場面を勘違いしてるよ。
判例と異なる規範は、あえてその見解をとるべき合理的な理由がない限り、即否定（無視）で問題ない。

>>569
柔軟思考は結構だし、今年は終わったから良いけど、来年や実務での刑法で柔軟思考はやばいよ
昭和33年05月28日 最高裁判所大法廷>>568で、共同正犯の範囲は共謀共同正犯まで拡張された
それを片面的共同正犯まで拡張する？　山口説？　結構だが、学者なら昭和33年05月28日 最高裁判所大法廷が示した程度の根拠付けくらいはやってくれよな

憲法第三一条に違反しないのか？　刑法の条文にないだろ？
それから、立法としてどうあるべきかも考えないと、学者なら。立法すれば、憲法第三一条違反ではなくなる
最高裁大法廷判例を踏み越えて柔軟思考だ？　そんなものを柔軟思考というのかね

基本的に価値判断先行なんだよ、刑法は
結果無価値、行為無価値ともにな。
裁判員制度はどうなるんだ、国民が納得できる司法って何なんだ
超厳罰化って流れだろ　そういういわば民意の反映を捨象して刑法を考えては
いけないってことの現れでしょ、今回の問題は。

>>572
そりゃあんた考えすぎだよ
そんな話は学界の中だけで十分で試験問題にすることじゃない
もっと言えば、ローの授業でやるべきことだろ
あんた考えすぎだよ

そろそろ正解を書いてみよっかなあと思い始めてきた
誰か気づくだろうなと思っていたけどやはり予備校の弊害が顕著に出ていますね・・・
はぁ、実務の先行きは暗い　泣きたい

ヒント１　片面的共同正犯否定は　事例判断でないの？灯台系はなぜ肯定してる？
そもそも実務判例は肯定しているのでは？某予備校本が実務判例が肯定説とミスリーディングして伝播したのでは？
そこを狙い打ちされたのでは？事例判例、事例判断の区別ができてる？

正解？　書かなくて良いよ、へんな妄想は

>>574
早く正解を教えてください

最高裁は、話し合った人（心理的因果力しか与えていない）ですら共同正犯にするんだから、
物理的に因果力を及ぼす者は、なおさら共犯にする、と考えていたのだが。

>>574

全然ヒントじゃないんだが（藁

判例肯定してるならその判例を挙げてもらおうか

>>574
そこまで言うなら、おまえの正解を書けよ。肯定説をとるべき理由を付けて。

実務の先行きを悲観するくらい偉いのなら、さぞ、いいことを書いてくれるんだろう。

>>576
>最高裁は、話し合った人（心理的因果力しか与えていない）ですら共同正犯にするんだから、
>物理的に因果力を及ぼす者は、なおさら共犯にする、と考えていたのだが。

逆だろ、話し合った＝共犯しましょうという意思＝責任ありってこと
物理的に因果力を及ぼす者だけじゃなく、物理的に因果力を及ぼされた者も共犯なんだから、おせっかいな人がいて勝手に共犯になってあげますといわれその勝手な人の罪まで共犯で問われる
それが妥当かってこと

訂正
某予備校本が実務判例が否定説とミスリーディングして伝播したのでは

明日あたりに追加で書くよ

シケタイもデバイスも否定説を判例としてる（大判大正11年2月25日）にしてるけど…

>>574

山口Ｐ３４７には「判例は、・・・片面的幇助が成立しうるが，・・・片面的
共同正犯は成立しないとする態度を採っている。」と書いてあるが。

＞大判大正11年

・・・

ありゃりゃ？共謀共同正犯肯定が正解だったんかいな。
意思連絡ないから共謀否定してもうた。
ボディーガード事件みたいな黙示の意思連絡も認定できないなと思って・・・
オワタ。。。

片面的共同正犯を否定すると、相手の知らないうちに実行行為の一部を行って
相手の犯行を助けた場合でも、自分の実行した部分についてしか責任を負わないか、
あるいは相手方に対する片面的従犯にしかならないことになり、この行為を正当に
評価したことにはならない

そういう問題意識が趣旨

自分は本問で「肯定説」を採ることには賛成しない。

ただ、片面的共同正犯を否定するのが判例だとはいっても、大審院と下級審に
すぎない。だから判例変更の手続はいらないだろう。

そもそも判例は、犯罪の成立を狭める方向に解釈論を変更する可能性は低いが、
処罰の必要性があれば広げる方向には変わりやすいのではないか。
もし本当に片面的共同正犯を肯定しなければならない事案（つまり、片面的な
加功者の方が当罰性が高く、従犯とするのでは不均衡な場合）が生じて、検察
官が徹底的に争えば、最高裁が肯定説を採用する素地はあると思う。
元裁判官が「検察官寄り」の裁判官が多いと言っているくらいだし。
ttp://jp.reuters.com/article/kyodoNationalNews/idJP2009080801000733

まぁいずれにせよ、ここでは問題に即して議論しないと建設的ではない。
「本問」で肯定説を採るべきだというのであれば、とにかく具体的なあてはめ
を示してくれ。

>>584
おまえ宗教とか気をつけた方が良いぞ

>>581
片面的共同正犯を否定する根拠は、大正の判例だけじゃないと思う
熊倉テルオ>>548（これは昭和33年05月28日 最高裁大法廷の共謀共同正犯判例>>568にも通じる）にもあるように、刑法60条の『一部実行の全部責任』を拡張しようという話
で判例通説は、刑法60条の共同正犯を共謀共同正犯までは拡張してよいと
現状はここまでってことは、多くの法律家が認めることでしょ
で、さらに共同正犯の範囲を拡張して、片面的共同正犯までいたる。それを確定するには当然最高裁大法廷まで行かないといかんよな（東大の学者が一本論文書いたからそうなるってものじゃない）
普通に刑法を勉強したらそうなると思うけど。予備校だからってことはないだろうよ

>>584　これか　なるほど

http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/1EEAA953C19745A149256E6100478443.pdf
平成15年05月01日 法廷名 最高裁判所第一小法廷
判示事項：暴力団組長である被告人が自己のボディガードらのけん銃等の所持につき直接指示を下さなくても共謀共同正犯の罪責を負うとされた事例

裁判要旨：暴力団組長である被告人が，自己のボディガードらのけん銃等の所持につき，直接指示を下さなくても，これを確定的に認識しながら認容し，ボディガードらと行動を共にしていたことなど判示の事情の下においては，被告人は前記所持の共謀共同正犯の罪責を負う。
(補足意見がある。)
　裁判官深澤武久の補足意見は，次のとおりである。
　私は，法廷意見に賛同するものであるが，罪刑法定主義との関係において，共謀共同正犯の成立につい
ては，厳格に考えるべきものであるという立場から意見を述べておきたい。
　１　本件は，被告人を組長とする山健組の組員３１００名余の中から被告人の警護のために選ばれた精鋭の者が，けん銃等を所持して被告人を警護するために行われたものであって，被告人は山健組の組長として
これら実行行為者に対し圧倒的に優位な支配的立場にあり，実行行為者はその強い影響の下に犯行に至ったものであり，（略）
犯行当時は，被告人も警護の対象者として，実行行為者らが被告人警護のために，けん銃等を携行していることを概括的にではあるが確定的に認識して犯行場所ないしその付近に臨んでいたものである。
　２　被告人と実行行為者間に，上記のような関係がある場合，具体的な謀議行為が認められないとしても，犯罪を共同して遂行することについての合意が認められ，一部の者において実行行為が行われたときは，
実行行為に直接関与しなかった被告人についても，他人の行為を自己の手段として犯罪を行ったものとして，そこに正犯意思が認められる本件のような場合には，共謀共同正犯が成立するというべきである。
　所論引用の最高裁判所昭和２９年（あ）第１０５６号同３３年５月２８日大法廷判決・刑集１２巻８号１７１８頁は，犯罪の謀議にのみ参加し，実行行為の現場に赴かなかった者の共同正犯性を判示したものであって，
被告人を警護するため，その身辺で組員がけん銃を所持していた本件とは，事案を異にするものである。

>>588
え、いやその
>>580が判例は肯定であり予備校本が間違ってるって言い切ってるから
否定の判例を出しただけ
別にこれだけが片面的共同正犯の否定の根拠なんていってないおｗ

>>579
もう少しわかりやすく

>最高裁は、話し合った人（心理的因果力しか与えていない）ですら共同正犯にするんだから、
>物理的に因果力を及ぼす者は、なおさら共犯にする、と考えていた
でいいのでは？

>>590
おけ
それならええよ
昭和33年05月28日 最高裁大法廷の共謀共同正犯判例>>568
大法廷の意味わかるよね
重要判決ってことだ
共同正犯が拡張されてその範囲は共謀共同正犯までってこと

判例実務をいうなら、今回のケースでは当然のように間接正犯を認めるだろうに。

>>591
”話し合った人＝心理的因果力しか与えていない”という認定がどうなのかね？
例えば、複数人で行う組織犯罪で、首謀者がいてA,B,C,・・・それぞれ役割分担を決めて、手はずどおり犯罪を実行する
A,B,C,・・・それぞれが犯罪の一部しか実行しない（首謀者は全く手を下さない場合も）

話し合った人＝共謀ということであり、”心理的因果力”という矮小化した印象の用語ではカバーしきれないだろ
上記のような、組織的計画的なそれぞれが犯罪の一部しか実行しない場合の法益侵害に対する必要性からも共謀共同正犯を処罰する必要があると思う
”物理的に因果力を及ぼす者は、なおさら”という解釈は成り立たないと思うぞ

>>594
ご指摘のとおりで、賛成。

ただ、自己の犯罪を実現する意思ある者が、目に見えない心理的因果を与える場合よりも、
目に見える物理的因果を与える場合の方が、
正犯性が肯定されやすいと思う。

もちろん、物理的因果を及ぼせば直ちに正犯、というわけではない。
犯罪成立に対する寄与度や正犯意思は考慮されるべき。
重大な寄与度を有し、正犯意思もあれば、共同して犯罪を実行した、つまり
共同正犯（もちろん片面的でも）になりうる。

>>593

またしゃしゃりでてきたなこの馬鹿は。

判例出せよはやく（藁

（藁

>>595
>目に見える物理的因果を与える場合の方が、
>正犯性が肯定されやすいと思う。

加功する者は良いが、加功される者はどうか
一般に共同正犯は、『一部実行の全部責任』>>548で結果について全部責任になる
山口の片面的共同正犯は、加功する者だけ『一部実行の全部責任』として正犯で処罰するっていう理論なのか？

>>598
被加工者は、他人を利用して、自己の犯罪を実現しているから、正犯性は
肯定される。この点は、特に問題はないでしょ。
意思の連絡のない加工者に正犯性を肯定するか否か、の理論が片面的正犯の
理論である。

片面的正犯を認めない考え方でも、その果たした役割の重大性に鑑み、
正犯としての罪責を負わせるべきときは、正犯の背後の正犯を認める論法も
可能である。井田教授はこのように考えるかもな。

だから本問は、正犯（乙）の背後の正犯（甲）としてみることもできよう。

片面的共同正犯というのを正面から認めるのにはやっぱり抵抗あるなあ。

甲一人だったら既遂に達しなかったのに乙の加功によって達したという場合に
どう処理するかを考えてみると。

でもこの例では行為としては甲の予定していた行為を乙は実行したに過ぎない
から、片面的共同正犯として認めるのでなくても、何らかの共同正犯を認めて
いいと思う。

>甲一人だったら既遂に達しなかったのに乙の加功によって達したという場合

甲一人の行為では、という意味です。もちろん甲は乙の加功も加功の意思も知らないことが前提。

片面を認めない見解をとるなら、甲乙同時正犯とか甲を正犯の背後の正犯とするのも
ありうるでしょ

>>599
>意思の連絡のない加工者に正犯性を肯定するか否か、の理論が片面的正犯の
>理論である。

１）としても、片面的共同正犯の規範定立が必要だよな、片面的共同正犯の定義とともに記載しないと
２）本当は、憲法第三一条の判断まで行くんだよな>>568、昭和33年の最高裁判所大法廷判例にならえば。試験では良いかもしらんが、実務では
３）また、昭和33年の最高裁判所大法廷判例にならえば、”「片面的共同の意思」は、片面的共同正犯における「罪となるべき事実」にほかならず、これを認めるためには厳格な証明によらなければならない”となるが
　　試験問題は良いとして、実務では裏づけが自白しかないことになるが？それとも、「片面的共同の意思」は必要なく、単に物理的な加功があれば良いのか？　なら、幇助との区別はどうする？

>だから本問は、正犯（乙）の背後の正犯（甲）としてみることもできよう。

業務上横領は身分犯で、甲と乙の身分が違うから難しいだろ（>>602）

違法身分とみれば、可能だ

>>603
片面的共同正犯の規範ですか？
なんだそれ？

片面＝意思連絡なし、つまり、心理的因果なし
しかし、物理的因果あり、加えて、正犯意思もある
だから、共同正犯となる
これだけのことだよ。

憲法31条？
関係ないでしょ。
心理的因果を及ぼすのみだが、重要な因果であれば、
「共謀」共同正犯である、との判例がある以上、
物理的・心理的因果との関係は「かつ」ではなく、
「または」の関係になるかもしれない、となった。
この判例では、物理・心理双方なくても、
心理的因果のみでも「共同して実行」
になると判断され、すでに31条の問題は解決された。

今、問題とされているのは、「または」が成立するか否か、
つまり、物理的因果のみの寄与でも正犯足りうる否かである。
憲法３１は無関係

山口探求や西田総論を読んでみるといいと思うよ。

>>605
本気で言ってるの？

アルマ刑訴　早く出してくれ。
物に罪は無いだろ。みんな夕日核に意見して。

どんな説を採ろうと自由だが、独善的な態度は止めておけよ
自分の意見こそが正解だとか出題趣旨だとか言い張るのは、
論拠の弱さを露呈してるだけだしな

それより、
どんな説を採ろうと自由だが、とりあえず本問に具体的にあてはめてみてくれよ。
それが正解だとか出題趣旨だとか言い張っても、あてはめがきちんとできないな
ら、間違っていることははっきりするから。

今答案が採点されているようだ

ぶち切れてるかな。でも自招危難だぞｗ

>>605-606
本気で言ってるの？に同意

>心理的因果を及ぼすのみだが、重要な因果であれば、
>「共謀」共同正犯である、との判例がある以上、
>物理的・心理的因果との関係は「かつ」ではなく、
>「または」の関係になるかもしれない、となった。

ボディガード事件>>589はそうは読めないだろ
あくまで”暴力団組長である被告人が”ってこと
最高裁第一小法廷での判決だから、昭和33年05月28日 最高裁大法廷判例>>568はいまだ有効だよ
だから、最高裁大法廷判例を大きく変更する場合は、やはり憲法判断が必要であり最高裁大法廷判決を必要とすると見るのが法律家の常識だろ

？　昭和33年05月28日 最高裁大法廷判例>>568の”直接実行行為に関与しない者でも、他人の行為をいわば自己の手段として犯罪を行つたという意味において、共同正犯の刑責を負うもので”
を言っているのか？
これは、まさに暴力団組長など犯罪の首謀者で直接手を下さない者が不可罰になるのはおかしいので共謀共同正犯だと
心理的ってことばの印象に引きづられて軽く考えすぎでは？　視組織的計画的犯罪において”共謀”はその核心だと思うが

�@共同正犯
�A共謀共同正犯
�B片面的共同正犯
�C片面的共謀共同正犯

それぞれの定義とそれぞれの違い、区別基準を
考えよう

>>613
おまえの書き込み、無意味だよ。

もう刑法はいいよ。
とにかく否定したいでしょ。自分が書かなかった「片面」を。

>山口探求や西田総論を読んでみるといいと思うよ。
文献や調査官解説読めばいいではないかな。

本年の問題は、複数正解型問題だから、どっちでもいいと思うよ。
論理さえしっかりすれば、判例に反してもいい。

で刑訴の平成2年解説は、写真撮影の問題解決に役に立つの？

　　　　　　ミ　片面的共同正犯なんて即ポイだ
　　 　 ∧＿∧　ミ
　　　 （　´∀｀）つ
　　　 /　つ 丿
　　／ ／）　）
　（＿_） （＿）


　　　　　＼＼　甲乙共同正犯は即死したよ ／／
　+　　　+　＼＼　　わーいわーい　　　　／+
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　+
.　　　+　　 ∧＿∧　　∧＿∧　 ∧＿∧　　+
　　　　　　（　´∀｀∩（´∀｀∩）（　´∀｀）
　+　　（(　（つ　　　ノ（つ　　丿（つ　　つ　)）　　+
　　　　　　 ヽ　 （　ﾉ　（　ヽノ　　）　）　）
　　　　　　　（＿）し'　し（＿）　（＿）＿）


　　　　　　　　　 ∧＿∧　　　　／￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　　　　　　　　　（´∀｀　）　　＜　おかげで偏差値が上がったよ。相対的に。
　　　　　　　　　（　　　　つ,　　 ＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
　　　　　 ／￣￣￣目￣／＼
　　　　／.∧ ∧目＿ ／　　／￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣
　　　 /￣(　　,,)　　　 、　＜　 　肯定説ＧＪ！
　　 /　　/　　|　　　　 ヽ　　＼＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
　／　　（＿__ﾉ、　　　　 ＼　ノ
　￣￣ ／　　　￣￣￣￣

つーか、とうとう肯定説から本問に具体的にどうあてはめるのかを書く人は現
れなかったな。空中戦ばっかりで。三流学者の卵の議論でもあるまいに。
結局「肯定説に決まってる」という思い込みにすぎず、「肯定説なんか出るわ
けねぇよ」と言ってるだけの人を批判する資格もないということだ。

松宮は面白いし学者として一流だと思うよ、みんなも一読を

当てはめのセンスが自分と違うと感じることは多いけど

たぶん、>>615 = >>574 = >>580　だと思う。
書き込みから想像される書き手の人物像が同じ。

>>580
早く書いてみろ（藁

片面的共同正犯を肯定したら落ちるなんて誰も言ってないよな
少数説だってきちんと書ければ当然受かる
まあ、きちんと書くのが難しいのが少数説たる所以ではあるが

問題は、それが正解だとか出題趣旨だとか根拠も示さずにゴネてることだ
他の説に優位すると言い張るなら、その根拠を示すべきだろ

>>612
>・・やはり憲法判断が必要であり最高裁大法廷判決を必要とすると見るのが法律家の常識だろ

改正が困難な憲法は別として、刑法など毎年でも改正可能だし、それでこそ罪刑法定主義
変な解釈論振り回すより、法改正を考えることこそ刑法学者の王道だろ
まして実務とかけ離れた解釈論を出題するのは如何か・・

http://ja.wikipedia.org/wiki/%E5%88%91%E6%B3%95#.E5.88.91.E6.B3.95.E5.85.B8.E8.AB.96.E4.BA.89
現行刑法の制定
　第1次西園寺内閣の司法大臣であった松田正久は、官僚だけでなく学者や弁護士、帝国議会両院からも代表を迎えた「法律取調委員会」を組織し、そこで刑法改正論議を行わせることにした。
　松田の苦労が実を結んで、明治40年（1907年）に現行の刑法が成立した。

　新しい刑法には、強力な治安法制を確立させたいという政治的な思惑が反映される一方で、犯罪類型について抽象的・包括的な定め方がされ、法定刑の幅が広く取られた。
　裁判官の解釈や量刑の余地が大きく、その裁量によって執行猶予を付すことができたり、逆に累犯に対しては重い処罰をすることができるものとなった。
　これは犯罪者の更生や社会防衛のための柔軟さを兼ね備えたものであり、当時の国際水準においては最先端の刑法典であった。
　だが、その一方で政治的な意図が運用に反映され過ぎれば、人権が侵される危険があり、実際に刑事裁判においてはその歴史をたどってしまった。
　それが克服されたのは、司法行政権が、内閣を構成する司法大臣から裁判所の下に移り、人権の尊重を謳った日本国憲法の制定以後のことである。

改正刑法草案
　時代の変遷や社会の高度化に伴い、原因において自由な行為や共謀共同正犯など現行の刑法が想定していなかった問題が山積していたため、政府は大規模な刑法の改正に乗り出した。
　そして、昭和49年（1974年）5月29日、法制審議会総会が、前述の問題に対する解決や保安処分、現代的な犯罪類型などを盛り込んだ改正刑法草案（全369条）を決定した。
　しかし、犯罪となる行為の範囲が広くなりすぎる、国家主義的であるなどの批判を受け、国会に上程されることなく現在に至っている。

平成19年（2007年）改正
自動車運転過失致死傷罪（現211条2項）新設
危険運転致死傷罪を2輪自動車も対象とする

>>622
いや、言いたいのは、片面的共同正犯の処罰の必要性は認めるとしても
それを立法論として論じることと、現行刑法の条文解釈として認めることとは、全く異質だということ
片面的共同正犯の処罰が必要だとしても、それを現行刑法の条文をもとにして拡張解釈をして良いのかどうかだ
現行刑法の条文をもとにしての拡張解釈にはやはり憲法判断が必要であり最高裁大法廷判決を必要とすると見るのが法律家の常識だろ
あるいは立法（法改正）を待つべき

刑法後半は、ヒヤリングにあったように、マイナーな罪責をくらいついてかいたかが出題趣旨じゃないか？
どの罪責の検討を求めてたかわからないけど、自分は現場で、２項詐欺、証拠隠滅、犯人隠避、業務妨害が浮かんだ。
ここから２項詐欺を軽く否定、犯人隠避と業務妨害は構成要件あげ検討した。
犯人隠避は隠避定義と共犯、業務妨害は偽計定義と公務の業務性(警察権力の点)をメインで一枚半。

>>624
それだけ漏れなく書いて、監禁罪を落としてるぞ。
ここに書かなかっただけ？

受験新報の解説だと、後半は監禁、背任、犯人隠避、業務妨害
>>624 は犯人隠避の共犯関係も書いてるし、きっといい点とれてるよ。

またループっぽくて悪いんだが、どうも乙が１２０万をとったところの罪責が
しっくりこないんだよね。

もし本問で、悪人が乙だけで被害額が１２０万円だけだったとしたら、どうな
るかね。

つまり、「甲が、正規の取引先に１２０万を支払おうとしたが、経理担当がい
なかったため、乙に振り込みを頼んだところ、乙は、この機会に金銭を手に入
れようと考えて、１２０万を引き下ろして使ってしまった」という場合。

一応可能性としては、横領、業務上横領、占有離脱物横領、背任（以上、対Ａ）、
窃盗（対銀行）くらいが思いつくのだが。。。

>>626
単なる窃盗です

またループっぽくて悪いんだが、どうも片面的共同正犯が
しっくりこないんだよね。

制限速度が50キロの道路で拡張解釈としてある場合には60キロまでいいだろうと
その拡張解釈が定着した後で、じゃもう少し70キロまではいいだろうと
これを繰り返すと、いくらでも上限を緩和できる。そういう拡張解釈の繰り返しは如何か

罪刑法定主義と謙抑主義
また、共謀共同正犯の最高裁判例はどこのローでもやるはず
安易に認めると人権侵害であり「これを認めるためには厳格な証明によらなければならない」と
そして、片面的共同正犯は否定片面的幇助は肯定が、判例通説だと

片面的共同正犯は処罰すべきという法学者としての主張は結構だ
が、それが唯一最高点を取る出題だとすると如何か
拡張解釈の上乗せで多くのローの授業に反し、最高裁判例を踏み越えて罪刑法定主義と謙抑主義をかなぐり捨てる
片面的共同正犯が一つの正解ルートだとするならそれは結構だが、「”最高裁判例を踏み越えて罪刑法定主義と謙抑主義をかなぐり捨てる”ものではない」に近い論証が必要と思うが
（例えば、ある極限された場合にだけ適用するので、その問題はないとか）

共謀共同正犯肯定が大法廷判決になった意味は言わずもがな
60条の拡張解釈であり、安易な適用を許せば人権侵害になる。それはまずいということで、きちんと規範を示したんだ
片面的共同正犯を書くなら、本来そこまで書かないと刑法の論理にならんと思うが
２時間の試験でどこまで書けばどの程度の点にするのか分からんが

繰り返すが、片面的共同正犯肯定が即アウトとは思わないし当然ある程度点はつくべき
が、最高点を与えるなら上記に対ししっかりした論理展開なされたものであるべきと思うのはおれだけか
理論的には未修３年で合格するのが制度設計としての新司
拡張解釈の上乗せで多くのローの授業に反し、最高裁判例を踏み越えて罪刑法定主義と謙抑主義をかなぐり捨てるルートが唯一最高点を取る問題というなら批判されるべき

ま、そうではないと今でも思っているが

いい加減うっとおしいよ、片面的共同正犯を書くのが正解か否かを議論してるの
誰もどれが正解だなんて言っていない
ロー制度批判なんて大上段に構えて迂遠なことしてないで素直に自分がどう考えるか書けばいいのに
判例通説に反するからというのは権力の傘きているだけであってここに書く理由にはならない
誰も試験会場でどうやってお茶濁ししたかなんて追及しないんだからさ

とりあえず>>533や>>548以降のカキコを読み直したら？
ここで肯定している人は拡張解釈で肯定しているわけではないことがわかると思うよ

もう否定説の勝利でいいのでは？

判例は永遠に変更しない。
受験生は、従来の判例に反する論理で
書くのは駄目。

片面否定の勝利！
やったね。

>>630
なんというか、
あんたは煽りのつもりで書いたんだろうが、
完全に納得してしまったよ
すまん

祝！片面否定の勝利！

判例は絶対なんだから、これに反する論理なんて
認められない。
受験生ならなおさらだ。

片面論争はこれで終結

ok

片面的共同正犯を肯定するか否定するか、という視点よりも
乙が正犯か従犯か、を考察する視点の方が重要だと思う。

なのになんでそこまで硬直してしまうのか。

>>634
議論はもう終わったのだ
硬直思考の勝ちだ。いまさら何を言っている

柔軟な者は、立ち去れ
司法修習生になるんだ
もうここにはくるな

硬直思考の支配が世界を破滅に向かわせる

まぁ、片面については、とりあえず、完璧なあてはめ付きの>>574の正解待ちと
いうことで。

で、>>626はどうよ。

俺も窃盗だと思ったんだけど、特に前記の様に事例を単純化してみると、やは
りまずはＡに対する罪を考えるべきではないか。

ただ、本問の事情では、乙に預金に対する法律上の支配を認めて横領にするこ
とは難しそうだ。

で、背任だと思ったのだが、これもなんか不自然な気がする。

そうすると、（前に一蹴されていたが）引き出した現金の横領と考えるべきな
のか。

ただ、それは理論的に窃盗が成立しないことが前提だし。

てな具合でループしてますわｗ

>>627
Aと銀行を分けるのは何故？乙に占有がないってこと？

常識的には窃盗で処理する方がおかしいと思うけど

乙はAではなく甲からとは言え委託を受けてお金をひきだしているのだから

>>638
ちょっと趣旨が分からんけど

乙に「占有」（預金に対する法律上の支配か、引き出した現金に対する事実上
の支配）があれば横領の話になりうるが、なければ、銀行の現金に対する事実
上の支配を侵害したものとして窃盗になりうるということだと思うが。

>>615
法セミと受験新報の解説みれ

平成2年の重要判例解説って、写真撮影の判例だが、
なにか？

逆巻きが解説している判例

構成をいまさら投下してみる。

第1　甲の罪責
１　業務上横領罪
・占有（法律上の占有）
・領得行為（指示時点で既遂。200万円全額）

２　窃盗、電子計算機詐欺の教唆→客観的には言動によって犯意生じさせている
主観面では故意無。業務上横領の故意のみ。重なり合いは否定。

３　犯人隠避
甲及び乙、いずれもが共犯
自己の犯罪の場合には期待可能性がなく不可罰。
しかし、他人を犯罪に巻き込んだ場合には期待可能性あり。
甲は、乙に犯人隠避をさせている→可罰性あり。犯人隠避の教唆

第2　乙の罪責
１　横領罪
法律上の占有がない。せいぜい幇助だが、既遂後の幇助なので不可罰
２　窃盗
120万円については窃盗成立（権限がないのだから、占有者銀行の意思に反する）
３　電子計算機詐欺
80万円について電子計算機詐欺
４　犯人隠避
自己の犯罪という側面があり、不可罰。
甲を巻き込んだわけではないので、従犯としても不可罰。

こんな感じです。共犯関係逃げ構成です。
平均前後と予想してますが、ここの人たちはどんな評価でしょうか。

>>644
厭きたぜ
評価しない

>>644
法セミと受験新報の解説みれ

>>645
厭じゃないですよ。
ここの議論に全然ついていけてないですし、そもそも共同正犯の議論も全然触れてない。
逃げ構成なので、共犯に配点振ってあったらアウトです。
大体、指示時点で既遂なんて書いてる人なんてほとんどにないんじゃないかなと思うぐらいです。

片面的共同正犯を肯定するのが趣旨だと何度言えばわかるんだ？
パブロフの犬では受からねえぞ
現に片面的共同正犯肯定説で結論を書いた人も複数いる　
それが趣旨と思って書いてるんだ　　やまぐち

ついにセンセイがご光臨

>現に片面的共同正犯肯定説で結論を書いた人も複数いる　
>それが趣旨と思って書いてるんだ

そりゃそうだろ。

柔軟思考も否定しないが、極論まで行けば、最高裁判例さえ勉強せずにひたすら現場の付け焼刃の論理付けのうまいやつが合格点か
それとも出題者が分かったら、その御方の少数説をひたすら勉強するのが刑法の合格法かい

昔から少数説を書くなら、従来の判例通説を書いてそれを批判し、さらにそれを超える論を展開するべきという
そこまで書いての最高点なら納得するけどな
まぁ、片面については、とりあえず、完璧なあてはめ付きの>>574の正解待ちだ

旧試でもどちらかというと刑法は判例書くと点が悪い科目だったけどな
相手は実務や判例はどうだっていい　結論は先にありき　価値判断
その論理を見たいってスタンスだし　だから学説優位の科目でもあるんだけどね
説を広めるという意図もあるだろうけど　１００万歩譲っても実務がどうとかは
絶対ない　これだけは断言できる、こと刑法に関しては。

新司ではそんな出題者やめさせよう
出題趣旨公表後で良いが
新司と旧司は違って良い

旧司は、東大と中央が双璧であと早稲田慶應その他国立大で、４年卒業で合格可能（在学中も可）だが、受けるやつはおたく
新司は、既修で２年未修で３年余計に時間かけさせられて、その年月が役に立たない問題だと、ふざんなだよ

>>652
あなた>>574先生ですか？
文章の打ち方が似ておられる気がするのですが。

ってか大正時代の判例が否定している片面的共同正犯を

　今　の　時　代

において妥当すると思ってるの？

片面否定＝硬直思考の勝利
柔軟思考は弁護士でもなれ

違うと思うよ
昭和33年05月28日 最高裁判所大法廷 練馬事件で、刑法60条共同正犯の範囲は、共同実行犯のみならず共謀共同正犯（直接手を下さない者を含む）まで拡大された>>568
が、片面的共同正犯が実際の裁判で争われたことは知る限りない
その必要性が現実に無かったからと思うぞ、今の時代でも

案外、片面的だの共同正犯だの錯誤だのが書いた人より
>>644みたいな守りの答案のほうが点数よかったりするよね。

>>658
でもその判例で甲を正犯にするのは無理があるのでは？
意思連絡どうみたってないでしょ。そこを否定した次のステップで片面が
出ると思うんだけど？それが筋と思う。

>>659
同意。こと刑法に関してはあれこれ悩み見せて矛盾する構成晒すより淡々と矛盾なく処理できてるかどうかが問題。
今回は共犯云々より、法律上の占有と事実の占有を聞きたかったに違い無い。

>>644
指示時点で既遂はありえないと断言できる、って鬼さんが言ってたよ。
だから死亡答案だね。

受験生風情が断言w

>>663
確かにｗ
受験新報でも教授クラスが「指示時点で既遂も十分ありうる」って書いてるしね。

指示時点で既遂説もあるんだ！？よかったー。

間違いではないが、点は伸びない。
守れるかが問題だな

いや、特定の構成で伸びる伸びないなんて採点方法取ってないから。

理論的に厳しい道を選択しない、というのも実務的センスだとすれば、指示時点で既遂構成はむしろ好印象の可能性もある。
まぁ旧司的にはそのほうがイバラの道なんだがｗ

刑事訴訟法の写真撮影で、撮影が強制か、を論じたうえで、
必要な処分該当性一本で勝負しても、アリなんかなあ

ああああああ

>>669
え、それが筋でしょ？
俺もそれなんだけど、、
「強制処分である→令状による正当化が必要である」
「捜索差し押さえで写真撮影が正当化されるのはどういう場合か？→証拠価値の保全のための必要な処分といえる場合」

こんな枠組みで、あとは関連性＆証拠価値保全の必要性という枠組みでひたすら書いてたよ。

元裁判官の教官に「先生だったらどう構成しますか？」と聞いたら普通に間接正犯で指示既遂とのこと。
鬼とかあそこらへんの自分らの妄想を重ねて勘違いしてるベティーは実務家枠の教官に挨拶しにいった方がいい。

>>671
間接正犯で指示既遂で、因果関係の錯誤やら共犯の錯誤をぶっ飛ばす構成でも全然いいよね
つかそれが一番領得行為の考え方としては素直なんだから、その構成で配点低くなるみたいな問題は作らないでしょ。

>>671>>672
指示既遂だったら間接正犯じゃなくて直接正犯でしょうが。
その元裁判官大丈夫？

>>673
本気で言ってるのか？・・・釣りだよな？

>>674
その言葉そのまま返すよ。

>>671

乙は？

間接正犯の問題＝他人を利用して犯罪を実現しようとする行為に実行行為性が認められるか否か

という考え方に立つと指示既遂でも間接正犯の問題となるんでない？

実行着手はともかく、既遂は結果が発生していないと無理でしょう

いや横領は着手時点で既遂だよ
基本は押さえようよ

でも、指示はしたけど結局乙が従わなかったらどうすんの？

間接正犯だろうと実行正犯だろうと既遂は結果発生の時でしょう

実行着手の方は危険発生をいつの時点にみるかで争いが出るとしても

通説は意思の発現する一切の行為だから指示時点でも全然あり。

ただあなたのおっしゃるように、受験新報によれば所有権が確定的に侵害されたときを既遂とする説も近時有力らしい

まあただ、そうすると未遂規定がないことの説明がつきにくいけどね

>>660
柔軟思考だとか言って、むやみに拡張解釈をすれば良いってものでもないでしょ、刑法では
例えば、共謀共同正犯を認めなければ首謀者が手を下さない場合に法の抜け穴になる。だから共同正犯を共謀共同正犯まで拡張しなければいけない必然性がある
間接正犯も同じだ。他人を利用して犯罪を実行するものを処罰できなければ法の抜け穴になる。だから条文にない間接正犯を認める必然性がある
が、片面的共同正犯を認めなければならないそこまでの必然性があるのか
片面的共同正犯否定が判例通説なのは、大正時代の判例が否定しているのみならず共同正犯の趣旨を拡張するのはとりあえず最高裁判例のある共謀共同正犯までにしときましょう、現実はそれで十分だと
大正時代の判例以降肯定も否定もされていないということは、そんな起訴状書く必要がなかったってこと
本問だって、絶対に片面的共同正犯を書かなきゃいかんってことない。それこそ硬直思考だと思うぞ。片面的共同正犯で書くなら、片面的共同正犯を認める必然性まで論じるのが筋だろう

>>684
共謀共同正犯の可罰性は、共謀に犯罪の共同実行の本質があるから（by書研）。
抜け穴を埋めるためじゃない。
片面的共同正犯が否定されるのは、その本質が欠けるから。
だから、可罰性の確保のために片面的共同正犯を肯定するのは見当はずれもいいとこ。

ついでに言うと、間接正犯も処罰の間隙を埋める必要があるからじゃない。
規範的には自ら実行したのと同じ評価をできるから正犯とされる（書研）。

>>684 は「硬直思考はだめ」「…が筋だろう」と偉ぶっているけど基本から大はずれ。
ご苦労さん。来年は頑張れよ。

>>670
必要な処分って111条の？
捜索差し押さえの付随処分として、つまり、令状そのものの効力によって
撮影できるのではないのかなあ

平成2年の判例の補足意見を読むと、その趣旨のはずだが
だとすると1１1条引用は間違いか〜

判例実務は令状そのものの効力（捜索差押に付随する処分）として撮影できるとしてる。
ただ、必要な処分として許容されるとする学説もある。
だから間違いではない。

>>685
by書研とかなんとか、そりゃ一つの理屈としては認めるけど、一つでしかない
理屈づけはいろいろあるでしょ、後づけでいくらでも
共謀共同正犯についても、長い論争の歴史があったわけで、いろんな人がいろんなことを言っているが、最高裁判例以上のものは使えないよ、法廷でby書研とか
by書研を神格化するなら、片面的共同正犯が否定でいいだろ、それに同意だ、そいつは山口より上ってことで

間違いとはいえないなあ
法セミとかの解説では、不適当とされているが。
間違いとまでは......。

にしても、写真２以降の処理方法がわからん

やっぱり差押許可状に付随する処分としたほうが理解度が高いと評価されるんじゃないのか。

必要な処分説では令状執行の準備行為と混乱しているんじゃないかと疑いの目でみられるおそれがあるしな。


写真は差し押さえるべき物としての記載の物にあたるかだけをみていればあとは各人の評価の問題だから合格点がもらえる。

690に同意

受験信奉でも111条の必要な処分とするのは、不適切としている
令状付随処分がいい

上口によれば必要な処分と書いてある。証拠価値の保全としてね。
だからどちらでもよいと思う

たしかに間違えとまでとはいわないけど、証拠価値の保全を必要な処分とみると111条の適用が広くなりすぎるおそれがある。

しかし条文を素直に読むと執行の準備行為としての現場確保に限られると解すのが妥当じゃないのかな。
差押え許可の効力に含まれているとしたほうがやっぱりスマートだよ。

受験生もみんな好きでしょ、大は小を兼ねるって理論を。

中段の接続詞のしかしは削除。

筆がすべった。

そんなところで差はつかないよ（笑）

刑訴になると、判例実務は〜、とかいわなくなるんだね。
この変わりようはすごい。

判例には、111条とか「必要な処分」とかいってないぜ
上口で言う必要な処分は111条のそれかなあ

なんで法セミとかでは、必要な処分はマズイというのか

筋通ってればいい
むしろ根拠条文あるほうがいい

誤りだから

筋としてよくないからだろ
なんでも必要な処分になるからなあ

百選や捜査法演習をみても111を引用していない

やっぱり判例のきちんとした理解が求められてるんじゃないかな。

その意味では111条説では一歩後退じゃね。

両説を混ぜちゃったような答案も多そうだし。

酒巻みたいに必要な処分万能説もあるからなあ

>>686
間違いとは言わないが、通説的でないね。
それでも書くべきことは十分書けるから点は付くと思うが。

702
誤解
2年重版読んでみて

某誌の解説書いた人に訊いたら、必要な処分説はなんでも必要な処分になっちゃうから苦しいけど、あの問題の答としては必要な処分説から写真ごとに書き分けるのも正解ではあると言ってました。

どっちでもいいってことはない
受験新報では、必要な処分を誤りとしている

必要な処分って実際には必要性よりも相当性を争うことが多くないかな

必要な処分の一般的な理解からすると誤りなんだろうなあ。

写真ごとの違いも必要な処分説からだと書き分けにくい気がする。

刑訴の設問２はどうなの？
法セミ解説は細かいところまでは書き尽くしてなかったような。

受験新報は怪しい学者が多い

みんな学説におぼれる前にもっと条文とにらめっこしようよ。

学者は自分の信念にあうように意識的に無理な解釈するんだよ。

結論だけをいただいてもダメ。

必要な処分だと書きにくいことこの上ないよ。

>>710
kwsk

>>704
オウムのフロッピーディスクはどうなの？

捜索差押えにともなう写真撮影の態様としては、�@令状提示の状況と令状執行の適法性
にかかわる状況を記録するもの�A差押物の発見状況など証拠価値にかかわる差押えの状
況を記録するもの�B令状に記録されていない対象物の形状・内容を記録するもの、がある
。
�@�Aは令状執行上相当な処分であり「必要な処分」（222条1項・111条1項）として許容される。
しかし、�Bは令状執行に必要といえないプライバシー侵害であり、かつそれを永続化することになるので違法である
（上口ｐ１４２）

とあるので、必要な処分は正解。
付随的処分も正解。正直いずれにせよ、証拠価値保全の必要性や関連性の当てはめが勝負であって、法律構成で差はつかない。

まぁ法律構成で差がつくと思っちゃってる人は新司を分かってない

本問は差押えのかわりに写真撮影した適法性の問題だぜ。

写真�Aは�Aの場合、写真�B�Cは�Bの場合にあたるとも思われるが写真�@についてはどれにもあたらず説明がつかないんじゃないのか。

まぁそこまで意識した答案があるとも思われないがやはり必要な処分説だけでは厳密には誤り。

111条は執行にあたっての必要な処分と読むべきで執行に替えてとは読めない。

ハヒロじゃあるまいし法律構成をないがしろにしていつまでも事実の書き写しなんかしてるとあっという間に3回使いきるぞ。

試験委員がみているのは判例理論の性格な理解なんだからな。

まあ付随処分だろうが必要な処分だろうが有り得る法律構成なんだし、中身はかなり似通ってる。むしろ拾うべき事情をきちんと拾えているかで差がつくね。
問2で立証趣旨の拘束力落としとかのほうが痛い

やはりプライバシーを侵害してでも撮影することの意義を論じるべきだと
思うなあ。

付随か必要かだなんてなんか些末なことでウダウダ言っているように思う。

必要な処分構成が誤りって大声あげて主張してたやつら、一斉に消えたなｗ

>>715が引用してくれたからな。

条文解釈を無視かｗ

>>721

>>717

受験新報も、必要な処分説を誤りとまではしていない。

以下引用。



　本問写真撮影の適法性はどのような判断枠組みで論じられるべきであろうか。
　学説上は、法222条1項が準用する法111条1項にいう「必要な処分」といえる範囲で、
捜索・差押えの過程における写真撮影を許容する見解がある(たとえば、後藤・後掲
69頁は、「撮影の範囲を差押物およびそれが発見された状況に厳密に限定するならば、
撮影による付加的な法益侵害は小さく、少なくとも……『必要な処分』として許されるで
あろう」とする)。
　しかし、同条が「差押状又は捜索状の執行については、錠をはずし、封を開き、
その他必要な処分をすることができる」と定めていることからも明らかなように、
必要な処分とは、令状の執行に接着し、かつ、執行をするのに不可欠な行動を
意味するものと考えられる(藤永幸治=河上和雄=中山善房編『大コンメンタール
刑事訴訟法[第2巻]』(1994年)360頁〔渡辺咲子〕参照)。そうだとすれば、捜索・差押えの
過程での写真撮影を、そのような処分として理解することは困難であろう(大谷・後掲50頁以下参照)。

>>721
誤りだろ

さてと、そろそろ次のヒントでも書こうかな
悩むところだな　書くべきか書かないべきか

>>727

俺の手元にある資料は、付随的処分説で説明してるが、
内容は>>715とほぼ一緒。�@�Aのみ許容って立場なんだよね。

付随処分説が判例実務である以上、付随処分説がベストなのは揺るがない。
ただ、受験生の大半は必要な処分説で書いてるから、必要な処分説が不正解となることも絶対にない。

とはいっても、付随処分説に触れずに必要な処分説で書いた場合、
「判例実務を知らない」と判断されるのも当然だけどな。

まあ付随処分説で書けた人間なんて何割もいないだろうから、
付随処分説で書けた人間がちょっとご祝儀もらえるくらいの扱いだろうな。

いずれの立場にせよ、あてはめで合否が決まるのは確かだから必要な処分説で書いた奴もファビョるな。

付随的処分説は、補足意見にもあるように、実務の見解だ
写真１は、付随処分として適法は疑いない。

付随処分を超えた場合は、どう処理すればいいかがわからない
教えてほしい。
実質的には差押になり、だからどうなるのだ

補足意見って、平成2年藤本裁判官の意見？

端的に違法でFAだろ

新報の解説って誰？

「捜索・差押えの 過程での写真撮影を、そのような処分として理解することは困難であろう」
ってことは、センス悪いってこと？

私の周りは、7割が１１１条説

藤本意見は、接写などをすれば、実質的には差押になるとした
今年の問題も実質差押の認定が重要だったとおもう

盛り上がってるようですね。実をいうと怖くてここまでのレスは見ていません・・・
ってまだ試験終えてから検討すらしてないんだけど
刑訴については私は任意処分にして必要性緊急性相当性で書きましたよ。
おそらくこれが正解だろうと思うけどそれまでの理論が曖昧なのが痛いです・・
まさかまた必要性緊急性相当性を書かされるとは思わなんだ。
まあまた結果後にこのスレにきますので。そのときはよろしく
では失礼します

>>736
それ、賛成
再現ブログ見てもそのあたりの記述少ないけど、重要だと思う
壁から３０ｃｍとかのキーワードあったし

>>737
釣れますか？

>>737
私も同旨
任意か強制かを判断し、
任意だとして、京都府学連事件の現行犯性の要否で、悩み見せといた。
正解でよかった。

>>735
合格率３割の試験ですからね。

付随処分説を書いた人は少数
7割以上の受験生は、必要の処分としている

当てはめが同程度なら、10点以上の差がつくかも

判例が正解とか、学説が正解とかそういうの無いから。
お前ら再現答案とか学内で見たことないの？

>>742
必死だな

>>743
判例が正解なら、実務上否定されてる片面的共同正犯を採用した受験生は死亡になる
まぁ判例理論が正解、必要な処分が不正解、点差が開くとのたまってるのは下位ロー生でしょう。
大体上口刑訴法の記述を見る限り、必要な処分説だろうが付随処分説だろうが、許容される類型は一緒。
上口刑訴法の必要処分説はだいぶ広く必要な処分を見てるようだからね。
だから、どっちの説を採ったからどう、と論理必然的な関係があるわけではない。

>>715を見る限り、判例と同じ帰結になりそうだからね。
必要な処分説を叩いてる人たちは、おそらく必要な処分説が>>715の�@のみを許容していると誤解しているのではないか。

>>745
必要な処分説は条文解釈としてどうなのよ。

>>747
そんなこと言い出したら、捜索差押え令状から「付随処分としての写真撮影」なんていう明文無き強制処分を導き出す判例説だっておかしい。
学説の正しさを議論しているわけではない。

>>748
法解釈は車の両輪。

>>748
つ２１８条２項

>>749
まぁ言いたいことはわかるし、必要な処分説が苦しい説なのは当然だが、付随処分も当然苦しい。
どっちも無理やり導いてるんだから、説の正しさで点差は分かれないよ。ある程度論じられてればいい。
必要な処分説なら、おそらく111条を差押えの実効性を確保するための法益侵害行為を許可する規定と読み
差押えの実効性の中に証拠価値の保全も読み込むのだと思われる。執行について、は別に執行の準備的行為に限るような文言でないし
錠をはずす、封をひらく、というのは単なる例示。「その他必要な処分」に読み込める、と
上口もって無いし自分は判例説で書いたからよく分からないけどこんなもんじゃないの？

>>735
残りの３割は？

>>750
それは身体に関する規定でしょ。直接の根拠にはならない。

まぁ正直この問題で、任意処分強制処分の枠組み検討して任意処分に流して必要性緊急性相当性書いた人とか
結局何の問題かよくわからないまま検討した人も相当数まわるにいるから、必要な処分と付随処分で差をつけるようなことはしないだろう。