新司法試験・論文式民事系検討スレ その２

引き続きどうぞ。

２なら確実に合格！

やっほーーーーい！！

すいません、連続でスレたてはできないので、どなたか刑事系スレを立てていただけませんか？

以下テンプレ

平成２１年度新司法試験・論文【刑事系】検討スレ３


引き続きどうぞ。

平成２１年度新司法試験・論文【刑事系】検討スレ
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1242549122/

平成２１年度新司法試験・論文【刑事系】検討スレ２
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1242720292/

前スレの権利抗弁に関してなんだけど、
坂田宏の「民事訴訟における処分権主義」がこの議論に関しての文献としてあげられてるよ。
内容を確認してないから、アレだけど。。。

>>4
ありがとうございます。
たてました。

去年民事系の構成晒した者だけど、200点越えた。
今振り返って思うことは、民事系は、単純に法律問題を
処理するだけのものは、淡々と要件事実を意識しながら書けば
高得点がくる。
複数の法的構成が考えられるものでも、もっとも現実的かつ有効な
手段を一つ厚く書ければ高得点がくる。
未知の問題では、問題の趣旨を外さず、論理的にかけていれば、
結論がどうであれ高得点が来る。
ということ。まぁ、論理的には何とかなっていても、どうしようもならんような
とんでもない結論を導いているのはあれだと思うが。

その書き込みの内容の真実性を鵜呑みにします。

楽しみに結果を待てるようになりました。

>>6

ありがとうございます！

ちなみに私は、自白で爆死した民事前スレ983です。
あまり気にしなくていい、とレスしてくれた方、ありがとう！強く生きます。

>>8
今更煽る理由もないので、>>7は真実です。
晒したときは、高評価してくれた人もいたけど、厳しい意見をくれた人もいた。
個人的には、手ごたえとして、170くらいは行くかと思っていた。
でも、自分自身と他人を含めて、200点を超えると思っていた人はいなかった。

去年の死因スレにしたがえば…
民法は間接占有を書いた。2問目の家族法は、判例知らなかったので、
問題で検討しろいわれてることだけは外さずに、既存の知識だけで
理論を構成し、自由作文状態だった。
会社は429だけで、しかもＤだったか、責任認められなさそうな奴のことは
何も書かなかった。法人格否認など、頭もよぎらなかった。
民訴は、判例射程の方はまぁ書けたと思うが、2問目は、擬制説で
ごり押しした。でも、自由心証との関係の問題は、説得的に
論じるように心がけた。

>>10
なるほどねぇ。
抽象的な感想になってしまいますが
間違えあっても問題文の枠からはみ出さずに
要所を押さえつつ端的な答案を作った感じですね。

いくつかミスがあるけど問題文に挙げられている要求にに忠実に書いたつもりだからなんとか
神　　様　　！

>>9
いや、ホントに別に気にしなくていいよ
この問題は「どっちにとって」自白でもあんま関係ないんだから
そりゃそこまできっちり書いてあるにこしたこたないがね
問題はどっちでもいいから自白が成立してるか否かってことだもん
撤回できるか、って聞く問題なら「どっちにとって」自白かは大いに問題になるけどね

民訴設問１、建物買取請求権の前提として必要な
更新拒絶（正当事由）について、論じるのはやはり的外れなのでしょうか？？

>>13　なぜ、ふし穴さん状態なんだ？？

>>13
それねぇ、もしかしたらあるのかもしれない。
今振り返ってみてあの問題文が殆ど無意味って、考えてみたらなんかおかしい気がする。
司法試験ってそんな無駄な事する試験じゃないってゆーか

誰か構成さらしてよ
盛り上がらない

初めて書き込みました　トラップなのか！！
これってやばいの？？

>>13
でもやっぱあの問題は素直に考えたら権利行使の主張立証責任を訊いてるんだよねぇ。
うーん、やっぱ違う気がする

正直、権利行使の方があってると思います
ただ、40点全部ぶっ飛ぶのがこわすぎて
善意解釈中です。

全部って、別にずっと正当事由云々だけ論じた訳じゃないでしょ？

当否は別として、弁論主義第2テーゼとか自白の定義とか、
一般論は書いてますが、
各小問のあてはめがそれを中心に論じてるので。。。

あー、、、、どーなんだろーね。いや、きっと多分大丈夫だよw

ざっくりありがとうｗ
おなさけ部分点だけを期待しておきます。

でもまぁ、設問２の方が遥かに配点大きいし、ほんと気にしなくて良いと思うよ

>>17
別にやばくないよｗ
書き込む時は名前は何も入れないと氏名黙秘になる。
メール欄に何か文字を入れるとIDが???になる。
通常はsageと入れて書き込む。

>>25
親切だな。


前スレの最後の方、権利抗弁で盛り上がってたんだな。
イマイチ議論の内容・趣旨は掴めないんだが・・・
　
ただ、一応、建物買取請求権は権利抗弁と呼ぶことはある。
（民訴百選(第3版)59事件の解説参照）。
留置権とかとは別物だが。

って、前スレの議論とは関係ないか。

>>26
仮に権利抗弁だとすれば、Yが否認したか否か関係なく、
訴訟上Yの権利行使がないので、判決の基礎と出来ない。
だから設問１（�@）の「前提」として事実抗弁であることを論じる必要があるでしょ？

今山敬の本で錯誤論見直してたんだが、意外と教科書通りに両説の比較が出来てる事に今気付いた。
これは点数良いかもしれん

＞25
ありがとうございます！

＞26
民訴百選(第3版)59事件の解説今読みましたが、
今回の問題の本質に遠くないことがかいてある気がしました。

こうかｗ

結局、訴訟外の形成権行使、事実抗弁、主張共通、自白
あたりと、建物買取請求権の特殊性
ってとこを書けばよかったってことなんですかね

>>29
ﾒｰﾙ欄にsageだよｗ

学校で教授に聴いてくれよ
俺？行く気しねー

wwwww

>>30
まだ粘着してるのか
はっきり言ってやるがそれはない
権利抗弁だろーが事実抗弁だろーが否認した場合証拠調べなくして認定できるわけがない
つまり権利抗弁がどーだの論じる意味自体皆無
完全に無益的記載事項

設問１は権利抗弁ゴリ押しで切ってもいいと思うけどな
証拠調べ以前に、判決の基礎とすることが出来ないわけだから

何で権利抗弁がどうのとかの話になるんだろうね。前提として書いてもいいのかもしれないけど、必須じゃないよな。

権利抗弁じゃないんだからムダな記載になるだけだと思うけどねぇ。

┌──────────────────────────────────┐
｜―――――――――┐┌―――――――――――――┐┌――――――――｜
｜LIVE　 　 　 【審議中】｜｜LIVE　 　 　 　 　 　 　 【審議中】｜｜LIVE　 　 【審議中】｜
｜ 　 ∧,,∧ 　 　 　 　 　 ｜｜　 ∧∧ 　 　 　 　 　 　 　 ∧,,∧ ｜｜ : : : : : : : : : : : : : : : :｜
｜　 (･ω･｀) ∧,,∧ 　 ∧｜｜　( ´・ω)∧,,∧　 ∧,,∧ (･ω･｀ )｜｜ : : : : : : : : : : : : : : : :｜
｜　∧∧ 　 (´･ω･) ∧,, ｜｜　(∧,,∧ ´・ω・)(・ω・｀∧,,∧ 　)｜｜ ;_;_;_;_;_;_;_;_; ﾍ⌒ﾍ _;_;|
｜ ( ´･ω) ∧,,∧ 　 (　 ´｜｜　(　´･ω) つと)　l　Ｕ (・ω・｀)　 ｜｜　　ﾍ⌒ﾍ　(´･ω･)　｜
｜ Ｕ 　 ) (´・ω・｀)　(　　｜｜ ( 　 ´･) /￣￣￣￣￣ヽ(･｀　　) ｜｜　(´・ω・｀)ﾉﾉ川川　｜
｜ 　 　 　 (　　　 )　　 　 ｜｜(　　´･)　 旦　　　 　 旦 ヽ(・｀ 　 ｜｜　ﾉﾉ川川ﾚ　　　　　 ｜
｜　　 　 　 　 埼玉支部 ｜｜(　 つ/ 旦　　　　　　 旦 NY支部｜｜　　 　 　 火星支部 ｜
｜―――――――――┘└―――　 ∧,,∧　zZＺ ――――┘└――――――――｜
｜　 ∧∧　　 ∧,,∧ 　 ∧,,∧　　　　　 (´-ω-｀) 　 　 　 ∧,,∧　　 ∧,,∧　　∧,,∧　　　 ｜
｜　(ω･｀ )　(´・ω・)　(・ω・｀)　　＿＿_(＿＿_)＿＿ 　 (･ω･｀)　(´・ω・｀) ( ´･ν･) 　 　 |
｜　(　　Ｕ)　 (　つと)　 (　　　)　 E＝＝＝＝＝＝＝ﾖ　 (　　Ｕ)　 (　つと )　(　　　 )　　　｜
｜,∧/￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣| | 　 　 議　長　　 ｜｢￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣￣ヽ　 　 |
｜　 ∧∧　　∧∧　 ＿＿＿＿_| |　　 　 　 　 　 　 ｜|＿＿　∧,,∧　　∧,,∧　　∧,,∧　　|
｜ (　´･ω) (ω･｀ )　 ∧,,∧　 ∧,,∧　 ∧,,∧ 　 　 ｜|　　　( ´・ω・)　(ξ・｀　) ( ´・ω・)　|
｜　 |　U | 　 lと　 |　( ´・ω・)(´・ω・｀)(・ω・｀)　―┘￣ (　 ´･)∧,,∧　(･｀　 )　 (　´・ω)｜
｜ ( 　 ´・)　(・｀ 　 )　｜ Ｕ｜ ( つと ∧,,∧ と)　　　　　　 |　Ｕ (　　　 )　|と　|　　 (　 　 ) ｜
└──────────────────────────────────┘

民訴二問目、誘導見逃しで客観的範囲に触れ損じてたのは死因ですか？
時的限界は書きました

>>39
時適限界で、既判力の定義や制度趣旨を述べていれば、部分点つくと思うよ

自白の定義で「口頭弁論または弁論準備手続における」という部分を書かなかったんだけど
相当印象悪いでしょうか？

おれも書いてない。
本問で争いになるような問題じゃないし。別にいいんでないかと。

俺もかいてないＹＯ

訴えの利益・・　既判力作用　訴訟物同一　　原則利益なしＶＳ　例外　事情あり
客観的範囲　　　訴訟物＋執行方法　ＶＳ　訴訟物
修正　しんぎそく　　　働く　　　　　　　　働かない　
時的限界　　　　　　前　　　　　　　　　　　後だけど例外あり
　　　

なぜ客観的範囲が問題に？？？
収去部分で棄却ということはそこまで前訴の既判力及んでるの？
時的限界の問題かと思った

民事系第2問問い3の解説38点分求む

>>46
おまいあちこちのスレで書き散らかすなｗ

過去ログが見れないので、場違いかもしれませんが
民事系第1問、問い2は既判力の客観的範囲が問題になるのでしょうか？

たぶんだけど、設問２の(２)は、客観的範囲とそれを前提とした遮断効かと思います

会社の設問５のFが2重に行使した部分なんだけど、無効という処理以外、あり得るの？

実務だと委任状の公使のみ有効。
委任状によって権利行使している以上、「株主総会に出席しなかった」とはいえず、議決権行使書面が無効となる。

それを論じさせる問題だろう
結論はきまってないとおもう。


おれは、Ｆの合理的意思解釈の問題として
�@書面行使はあくまで議場行使の補完的制度にすぎないこと
�A書面行使のほかに、Ｆは通常不要な委任状をわざわざ提出していること
�B時期的に委任状提出のほうが書面行使より後なので、委任状のほうが直近のＦの意思とみなしうること
の３つをあげて、委任状のほうをＦの意思として、反対１００票の結論にした。

俺は会社法的な処理を一切思い付かなくて、

自分で書面出したなら代理意志が撤回されたとするのが合理的意志解釈とか書いちゃったぜ
委任状のがあとだったのか……自爆

同じく・・・

同士よ！！

いや、「提出」の先後自体は、問題文ではわからないようになってる

ただ、書面交付のあとに、委任状勧誘が対抗して行われてるところから、そちらに対応する意思のほうが直近だろうとした

ああ「総会に出席しなかった」の問題だと書けばよかったのか
一言でも触れていたら点が付いただろうになぁ…orz

>>51
なるほど、そういうことか。
答案再現ブログ見てたら、ほとんどが２重行使だから無効という感じだったので
気になったんだ。

俺は、52の�Aを強調して反対票に算入したんだけど

結論は反対票だけど委任者の意思解釈だけで理由付けしてしまったのが悔やまれる。
まぁ終わった後はこんなんばっかり出てきて後悔しまくりだけどな論文は。

死因検討スレで、民訴において「準ずる効力」落としが死因と書かれていたのですが、
どのくらいの死因なのですか？軽傷ですよね？

死因ってのは「それを書かなきゃ落ちる」って意味だ。

大大問小問船体って難ですか？

公法はあんなに伸びるのに、民事は全然伸びねえなｗｗ
確信持てるやつが少ないんだろうか

お互いに　自分が正しい！　って思ってる対立点がある場合には伸びるよね

自分が正しい！と確信できるやつが少ないんだろうな
特に、民法２問目、民訴２問目

>>63
公法（特に憲法）と違って、民事は「絶対に書くべきこと」は過去スレの議論で大体分かったからね。
残っているのは枝葉末節の議論だけ。

死因なんて新司には存在しない
数個のミスが重なって死因になる

>>60
死因ではないがミンソに限っては重傷
問題文を良く見ればわかるが説問２の２は明らかに客観的範囲について聞きたい問題
遮断効はそこを解決して初めて出てくるもんでメインではない
キハン力及ぶなら遮断されるのは当然だもの

>>68
準ずる効力を落とすのは重傷かな？
俺も思いっきりやってしまったんだが…orz

限定承認を意識して書いたが
｢準ずる効力｣という単語が出てこなかった。

>>70
別にその単語自体が出てこなくてもいいと思うけど
前後の判決の関係を書いた上で、そこからキハン力の客観的範囲を導き出すという作業は必須だと思われ
それを書いてくれって問題だから

う〜ん
自分の民訴戦闘力は平均よりはマシと自認していたが、
正直ムリだ…
重点講義直前に読んだけど、にわか知識じゃ戦えなかった…

>>68
客観的範囲も前提と言えば前提じゃないか？確かに重要だけど、裁判官との話をまとめればいいのだし。
でも、メインが準ずる効力だって考えるのは鬼なのかなぁ。配点がどうなるのかよー分からん。

>>72
逆に聞きたいんだけどなんで書かなかったの？
問題文に書いてくれって書いてあったじゃん
一応前後の判決の関係を書いて故に判決の効力が及ぶってことさえ書けば内容変でもそれなりに点つくだろうに

>>73
何が？
裁判官の話では訴訟物が同一だと言ってるだけで
前の判決の効力がどこまで及んでいるかは話されてないよ
訴訟物が同一だと判決の効力も当然同一だと誤解する人いるけど
５００万の訴訟物について３００万の一部認容判決しても、５００万の全部認容判決しても
判断されてる訴訟物は同一だからね
ただその判決の効力として一部否定、一部肯定と別になるだけで

>>74
答案構成にはみんなと同じようなことは書いているんだけど、
｢これだ｣っていう自信がなくて、なんかふにゃふにゃしたこと書いたからなんかよく覚えてない。

>>76
じゃあ点来てるよ
遮断効が「なぜその部分にも」及ぶかっていうことを書いてない答案よりは全然マシ

既判力の客観的範囲は論じる必要があるが、そこまで多くを語る必要はないだろ。規範ｌりょくは訴訟物判断に及ぶので、執行方法についての部分には及ばないことをさっと書けばよい。問題は、でどうするの？って話なのだから。

「執行方法について及ばない」って言い切っていいのかな？
たとえば動産の引渡請求訴訟において，引渡義務が認められたときは，
「いつ，どこで，何を，」引き渡すかっていう義務の内容まで既判力で確定されるはず。
これと同じように，建物の退去・収去は義務の内容を形成するものだから，既判力は及ぶ。
って考えることはできないのかな？

いまだに良くわからん。

>>78
それは設問３で書くべきことだろ
説問２じゃ「判決の効力」として封じられるって主張を書け、って問題なんだから
そのヒントとして判決相互の関係を書けと言われてたわけだ
そうなりゃ一部認容判決であるから否定部分にもキハン力もしくは準じる効力が及ぶという主張は必須だろう

>>79
新堂は限定承認の抗弁が認められたら責任部分にも既判力そのものが及ぶって言ってるね

>>80
既判力自体が及ぶっていう主張の根拠が思いつかなかったのよ。普通に考えりゃ、既判力が及ばず、だから準ずる効力の主張にすぐ流れたんだよ。
既判力自体が及ぶっていう主張の根拠が思いついた人は書けばいいし、そっちの方が評価されるっしょ。

>>82
オレは両方書いたよ
限定承認については両方の考えがあるって書いてあったの思い出したから

おそらくだけど
両方の判決の関係を考えてといったのは
量的一部認容＝キハン力がダイレクトに不存在部分にも及ぶ
質的一部認容＝キハン力自体は及ばない、それゆえ準じる効力などでの調整が必要
ということを書いた上で、本件の判決はどっちなのかという双方の主張を書いてほしかったのではないかと思う

んで、そこの違いは当事者がそもそも判断してほしいと考えている部分かどうかで分け
本件では本来質的一部認容
しかし原告が積極的に抗弁を認めている以上判断を求めているとして量的一部認容と同様に考えてよい
それ故キハン力がダイレクトに及ぶ、及ばないにしても準じる効力が及ぶ
ということを書けばよかったなと今思った
実際は俺はここまで書けてない
終わった後ならいくらでも思いつくよなあ

なるほど。

しかしミンソは難しい問題だったな
けど理解を試せる良い問題ではあったと思う
民法や会社法は糞問すぎたし
今回の良問ベスト３はミンソ、刑法、行政法、だと思う
どれも法律の理解を聞く良問だった。
自分が出来たわけではないけど実力ある人は順当に出来てるだろう。
他は糞問ばっか。

刑訴は糞問ってほどじゃない
結局最初の憲法の印象に引きずられてしまった感がある
まさに答案の1枚目がぐだぐだだと後がまともでも点が伸びないように
憲法×行政○民訴○民法×商法△刑法○刑訴○
こんなもんだよ

とにかく民法と会社の糞問さが際立ってたな
憲法はそこまで糞って感じもしなかったが
一問目は予想外ではあったがそこそこいい問題だったと
やっぱ司法試験である以上法律の理解を聞いてほしいもんだ

俺は行政、民法、会社、刑法がクソ問だった。だから、まともに解けなかったんだと思う。

行政と刑法は糞問ではないぞ
行政は簡単すぎ、刑法は難関すぎな感じはしたけどな

>>90
あれがクソ問じゃなければ、俺の方がクソってことになってしまうじゃないか。

>>91
あの行政法で点が取れないのは糞だぜ
刑法はまあ多少間違えてもしゃーない
完璧に処理できてるのは相当な実力者だけだ

第4回新司法試験短答式試験(択一)スレ★9
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1243868277/

誘導もいいが、このスレの過去ログがないのはなんでだろう？

民法設問３、不法行為構成（再現とか辰巳解説）見ると、所有権留保だから
Yは引渡し時から、Xの権利を違法に侵害というのを前提にしてるよね（過失や損害の認定で
使用収益分請求可能時期は変えたりしてるけど）。

けど、これって所有権留保の実態を無視しすぎじゃない？
少なくとも、XがXA間を解除するまでは、Yが使っててもなんら違法じゃないと思うのだが。
留保権を実行されたら、返さなくてはならないというだけで。

過失の二次規範としての調査確認義務の存否とその懈怠って
どれくらいの人が触れたのかな。

一応類型別には書いてあるが…。

>>95
権利侵害があるかの当てはめで、そのように書けばいいんじゃない？

>>96
大体の人は、事実の評価で触れてるんじゃないかな

ハハ！考上也没有用、快去上班！

>>95
いや、だからそれを踏まえてどう修正するか書く趣旨だろ
書けてれば点来てるよ

過失の二次規範としての調査確認義務の存否とその懈怠って、去年のヒアリングにも書いてあったよね。

書いたかな
高価な機械の取引で、しかも手形で支払いとなったら、売主は、手形不渡りのリスクを考えて債権回収手段を用意しているのが取引の常識
そして、動産の売買契約では、担保手段として所有権留保特約が結ばれるの普通だから、Yの担当者としては、その有無を確認する調査義務があったとした。

判タ４１１号２５２頁。
民訴の問題にかなり近い。

>>102
どんな中身

過失のところを商人間取引には迅速性が要求されるから前々主が誰かを
知っていても過失を根拠づけることにはならないとした
これってヤバい？

>>101
手形支払の事情は引き渡し後だから使えないんじゃ？

>>104
ヤバイ

>>106
なぜ？

>>107
ヤバいって聞いてくるってことは自分でも自覚してるでしょ？
過失根拠事実ってのはそれ一つだけで過失を認定できる事実でなくてもいいんだよ
色んな事実が集まってそれで過失を認定できりゃいいわけ
キミはその事実のみから過失を認定できるか、と過失根拠事実になるか
を混同している
それ故その事実のみでは過失を認定できない→根拠事実にならない
としている
それがヤバい

この事実のみでは過失を基礎付けられないとしましたが、、ダメ？

>>109
それだけならダメ
過失を基礎づける一事情にはなるが、この事実のみではいまだ過失あるとは評価できないならＯＫ
普通に相手の物を買うと思ってる状態と転売だって知ってる状態を比べてみ
どっちが疑うべきかって明らかに後者だろう
すこしでも過失があるという評価につながる事実なら過失根拠事実
それを書かなきゃ

サンクス
そこ落としたかも。これで民事大大はミス２つだわ。

民法は素直に考える未収のほうが解けそうな問題だったなあ
既習は考えすぎて逆に変なこと書きそう

>>103
最判昭和５４年４月１７日の判例評釈。
事案は、今回の民訴と近い(解除の対象が異なる。)。
参考までに一審の内容を。
前訴判決(建物退去土地明渡)が、実質的には建物収去請求部分の棄却を含んでいるから、
本訴において前訴基準時に存在していた解除権を行使することは、前訴既判力に抵触するとして棄却。

>>113
キハン力が及ぶ理由づけは何？

>>102
おまいヒーローの予感

準ずる効力じゃなくてキハン力そのものって言ってるのか
理由づけが知りたい

ただの遮断効の問題なんじゃないのか？

>>117
そりゃ結論を言ってるだけで何も説明してないのと同義じゃ
その部分にキハン力が及ぶなら遮断されるのは当然だし
「なんで」「シュウキョでない」と言う部分にキハン力が及ぶのかの根拠を聞いているんだろう

元ネタあるのね。
会社、刑法、憲法も元ネタあるのかな？

本問の主張は収去を求める部分の棄却でしょ？>>113のは全部棄却じゃない？

土地所有権に基づき建物収去土地明渡しの訴を提起したところ、右土地の被告に
対する賃貸借契約の期間満了を停止条件とする建物売買契約が、右借地期間の
満了により効力を生じたものと認められた結果、被告に対し、建物引渡しおよび
土地明渡しを命ずる判決が言渡されて確定したが、その後において、前訴原告が、
右判決の事実審の口頼弁論終結後に、前記売買契約を解除したため建物所有権が
前訴被告に復帰したため、新たに建物収去による土地の明渡しを求めうる自由が
生じた旨を主張し、土地所有権に基づく建物収去土地明渡しを求める訴を提起し
たときは、右後訴は、他に特段の事情のない限り、訴の利益がある。

>>120で言ったことは忘れてくれ。勘違いした。

会社法設問４の差止対象って何？

招集

あれ、それで合ってるのか。

2ちゃんで対立があるところは大体どれでもよいというのが今まで三回の流れなW

大して書けてないのに細かいところにこだわるということかｗ

2ちゃんが上位者に占拠されてて、大勢には関係ないってこと。
平均シミュレーションや検討スレで議論してる連中が模試二桁〜一桁。

検討スレなんか飾りです。
偉い人にはそれがわからんのです。

朝から晩まで法律の話ばっかして、
法律以外の話はクスリともしない真正法律バカっているよな。
ああいうのが検討スレや平均シミュレーションの主と思えば話が早い。

今年の民事系って簡単とか難しいとか以前に、変な問題だったよな。
簡単といわれている民法と会社にしても、「ここ？」ってとこから出してくるし、
差止めなんてあらゆる答練を通じて初めて書いたわ。
みんながみっちりやってきたであろう423、429、210ってところを完全にスルーするし。
難しくはなくても書き慣れてないから試験中不安になるわ

簡単と言われてるなんて話は聞いたことがないぞ

民法は果たして簡単だったのか

全く簡単じゃないということが発覚して大騒ぎになっておりますよ

民族大移動あげ

どうしよう俺、確実に力ついてる・・・
民事系の構成と選択科目（経済法）の構成ほぼ完璧

まあ担当刑事系で足きりだけど・・・

>>135
すごいですね（棒読み）

内田止めて岡口ばっか読んでたのが良かった。

>>137
民法の構成を晒してください
もし設問３もしっかり書けてればかなり跳ねると思われます

１
目的物は112。意志の合致がある。承諾発信したときに契約成立。
目的物を122とする表示の共通錯誤ある。でも効果意思は当事者で一致。
表意者を保護する必要性ないので95は不適用。
２
186の暫定真実、188で前主が無過失なので無過失推定。引渡の主張立証が必要。本件は現実の引渡ある
過失について
過失は法的評価なので、過失を基礎づける事実が主要事実として主張立証必要
引渡後の事情は過失の有無に関係しない。
前前主が誰かを知っているだけでは過失を根拠つけられない。商人間では取引の迅速が要求されるので
確認する必要ない
３
190条189条あっさり

木曜スペシャル・英空軍基地にUFO着陸（1983.2.23日テレ放送）
1980年12月27日午前3時ころ、パトロール中の警備兵２人がウッドブリッジ基地、東ゲイト近くの森に奇妙な光が降りていくのを見つけた・・・・
http://www.youtube.com/watch?v=9FcXdsJur4o&feature=related
http://www.youtube.com/watch?v=oAeNKDIhs7M&feature=related
http://www.youtube.com/watch?v=6H3pXUhscRU&feature=related
http://www.youtube.com/watch?v=EKrgvjpicuE&feature=related
http://www.youtube.com/watch?v=PELqQj4YB3M&feature=related
http://www.youtube.com/watch?v=x_3mNYi1Vmw&feature=related
http://www.youtube.com/watch?v=z2UckRVTLgY&feature=related
http://www.youtube.com/watch?v=f5iVkZdMsPQ&feature=related

>>139
君が落ちたのは短答のせいだと思っておいたほうがいい
平均シミュレーションスレには絶対行ったらダメだぞ

>>141不当利得が間違いなんでしょ
気がついてるよ

>>138
不当利得構成でそのまま
�@損失≒仕様による商品価値の低下等
�A利得≒その間の商品製造利益
�B以下略

とか書いた。

>>143
以下略部分が一番大事やーん

>>144
詳しくは覚えてないけど
「法律上の原因なく」ってので189条190条のことは一切書かずに
普通の不当利得返還請求としてシンプルに引渡しから返却までの全期間の使用利益を請求した。

それで完璧ってネタだよな？
ネタだと言ってくれ

いや、変に悪意・善意・果実を論じ間違えるよりは
高得点かもしれん。

未収恐るべし・・・

いや、引き渡しからはまずいだろ・・
190189構成ならとりあえず結論だけは妥当になるわけでさ

法的根拠１つ＝不当利得返還請求権
ととらえるならありかも。

しかし結論がまず杉

いや俺も占有、善意、悪意、果実の解釈論がポイントってのはなんとなく考えたけど
何せ短答で足きりされた確信があったからもう論文は開き直って書いた。

一方当事者として不当利得シンプル主張も別に間違ってはいないかなと思って。
使用料は多けりゃ多いほどいいんだろみたいな。

じゃあ何も完璧じゃないじゃん・・
不当利得という点は別に間違いじゃないが
引き渡し時から、という点は限りなく間違いに近いよ

三振前の大ファールですね。

実務なら別に妥当な請求する必要はないんだよな。
すべて多めに請求してるし、普通はそうすべき。
なら引渡しからってのは実務的にはありえる。
でも司法試験の答案としてはGだろ。

>>154
弁護してんのか馬鹿にしてんのか分からんレスだなw

そういうバカ答案を司法試験委員会が求めてるとしたら・・・

しかし何を思って完璧な答案と言ったのか
それが激しく知りたい今日この頃

煽られてバカにされて11ヶ月間一生懸命勉強する活力にしたかっただけですw

>>158
キミは俺の想像の斜め上を行った
来年に向けて頑張ってくれ

最後にちょっと思い出した。
引渡し時って書いたけど正確にはそうじゃなくって
「引渡し後、本件機械稼動時（利得発生時）より・・・」ってみたいな感じで書いた気がする。
それって良く考えたら果実論かぶってる？

ま、どっちみちトンデモ答案みたいだけど。

これから11ヶ月がんばって勉強します。

>>160
もっと最悪です
持ってるだけで使用利益は観念的にあるとされるよん
車と一緒

利得と損失の因果関係の部分で
機械稼動は重要な気がするけど・・・

置いとくだけで使わなかったら一応新品やし。

>>162
お前農地の場合は「収穫のあった日より・・」ってやるのかよｗｗｗ

>>162
車持ってて使わなかったたら使用利益生じてないの？

利得じゃなく損失の概念の問題だろ。

>>165
横レスだが裏腹だと思うが。

つか色々な判例事例にあたって問題解いてれば
他人物を持ってるだけで利益損失が観念されるのが常識だってことは分かるだろう

>>147-150
今日はじめて気付いた。がっくしだ。
俺が答案に書いたのこんなだよ。

民法設問３
　Ｙ社の占有、即時取得成立しないので占有権限がないから、190条と189条2項により訴え提起時からの果実の返還請求権
　But, 703条の不当利得返還請求権は占有者の悪意も過失も要件ではない。
　てことは703条を根拠条文にすれば引渡し時からの利得まで請求できるぜ。請求時期に気をつけてといってることの趣旨はこれだな、おれ天才。
　Ｙの利得もＸの損失もあるし、占有権原はないしで703条の要件みたしてますよ本件では。
　そんなわけで、Ｘ社は商品の引渡し時からの不当利得を請求できる。
　よし、できた〜(^o^)/　　←（試験終了直後）

やっぱ民法設問３できたやつってほとんどいないんだな
ここは出来なくても安心だわ

他人物売買と構成し、ｘの返還請求時にAからの転売が履行不能となり、「法律上の原因」がなくなるから、この時点から使用利益について不当利得返還請求が認められるとした。

なんか他人物賃貸借の判例が思い浮かんだんで。

>>170
自分の所有物が他人に勝手に売られたら法律上の原因が生じるのかい
単なる他人物売買と構成するなら189だろＪＫ

民法第３問は、
190189構成にして、
事実を拾いまくって善意有過失を認定しただけなんだけど、間違い？

ここ見る限り間違いじゃないよ。http://studyweb5.seesaa.net/

>>172
占有者が善意なら、根拠条文は191条では？

>>174
滅失・損傷なんてしてないでしょ？

>>173
民法３問目はどの構成にしても配点は同じなんだろうか？

>>172
むしろ跳ねると思う
法律構成よりも、事実に配点がありそう
事実をどう捌けるかみていたんじゃないか？

>>177
2chだと跳ね答案認定がやたらとポンポン出てくるな

あの事案で購入者を負けさせると、社会的におかしくなる気がするんだよな

そりゃ確かに所有権留保をつけて売るのはいいんだけど、そもそも転売が前提の物に
所有権留保を付けてどうするんだって気がする

購入者からすれば、自分が代金を完済しても所有権を取得できない物になんて金を
払わないだろう
本来、所有権の移転と同時に代金を支払うのが筋なんだから

そうすると、購入者から貰った金で仕入れ先に返済するっていう仕組みが崩壊することになる
購入者は所有権移転と一緒じゃないと金を払わない、仕入れ先は金を払わないと所有権
留保で所有権を手放さない、では、間に入っている会社は何もできなくなって市場が回らなく
なる

>>179
留保物の購入者を単なる他人物売買の買主と同じに見てもいいのか？
っていう問題意識は必須だよね
逆に言うとこれさえちゃんと書けてればどんな法律構成でも点は来ると思う
一番まずいのは単なる他人物売買と同じに処理しちゃったこと

小向美奈子

>>179
疑問はよくわかるけどクルマのディーラー絡みの判例なんかみてると
机上の空論というわけでもなさそう

リスクを一方的に転嫁して良いのか、って議論は実際あるからな

でも所有権留保をそもそも対抗できないから全部無理とかしちゃうと
あの問題に真っ向から喧嘩売ってるよなw
>>179の疑問をせめて使用利益くらいは購入者がとるべきだろ、って方向に向ければ良い筋

何書いたか覚えてね・・・

糞答案書いたことしか覚えてね…

>>186
なんとなく川柳だね

平均スレではこれが平均答案だとさ

591:氏名黙秘 :2009/06/09(火) 04:17:23 ID:??? [age]
自分の民訴構成です。これくらいが平均ではないかと思う。講評自由にしてください。

民訴
１
第二テーゼと179適示
自白の定義を書き、不利益とは証明責任の分配により決する
法律要件分類説から買取はＹに証明責任あり。Ｙの援用によりＸに自白成立する
�@不成立�A成立
�B159条の擬制自白の文言にはあてはまらない。弁論の全趣旨を検討(159但)
Ｙは家にすみたいと争っている。自白の成立はＹの弁論の全趣旨からすれば矛盾するといえる。
よって全趣旨から自白不成立

２
却下について
訴訟物同一、前訴で勝っているから口頭弁論終結後に時効中断事由とかないかぎりは訴えの利益なし
棄却について
ｼｭｳｷｮ不存在に既判力あり。主文に示されているから「包含」されているというる。
そして遮断される。

反論
却下について
既判力の根拠からすれば前訴判決には既判力がそもそもないから訴えの利益ある
棄却について
既判力は訴訟物についてのみ生じる。ｼｭｳｷｮについては訴訟物でないので既判力ない。

>>188
合格者平均答案くらいだろうな

2chのその手のやつって、「自分が合格答案」だって言い張る場になって
しまっているからなぁ。
優秀答案って言い張る根性すらない奴が、自分が平均答案＝合格答案
だって言い張るようになってるだけっしょ。

合格者平均って偏差値でどれくらいよ

>>191
自分で調べよう

452 名前：氏名黙秘 ﾒｪﾙ：sage 投稿日：2009/06/12(金) 02:17:52 ID:???
あの、委任状についてですが、これって全部会社に提出するんですよ。
だから、反対票で投じてても、賛成にマークしてあると集計係の人が(普通信託会社に委託する)
｢あれ？｣ってなってそれを集計から一旦弾く訳で。
これ証券会社勤めてる親父に聞いたから間違いないかと。
で、委任状に賛成って書いてある以上反対票扱いは絶対にあり得ないって。これ試験当日家で聞いた

論文民訴は　司法受けてないTH氏出題ときいたがほんと？

やっぱり常識的に考えると賛成が明記されてる５０票まで含めて反対の意思表示をしたとは考えにくいわな。
教科書事例にも程があるw

>>195
俺も委任状は会社法310条1項後段で会社に提出するってローの授業でやったから、
>>193のように50票は当然賛成に算入されると考えた
50票はホントに論点なんかね？

委任状に記載された内容に委任者が逆らった場合の処理は論点だろ。

受任者だった。

賛成明記されてる委任状を提出しておいてその分についてまで反対の意思表示をするなんて普通に考えてありえないからなあ。
やっぱ反対の意思表示は自分のと白紙委任の分だけについてしたとみるのが常識的じゃないかな。

まあ問題作ったのがピロシみたいな実務や常識を全くわきまえてないアホ学者だったら納得だがw

まあ法曹増員で新米弁護士が野垂れ死にしても成仏できるからいいだろとか真顔で法学教室に書いてたレベルだからなw＜ピロシ

委任状っていうのは、委任するものなんだよ。
で、賛成が明記されている場合、「委任」の要素と、賛成という委任と反対の文言が
衝突することになる。

そもそも委任するつもりなんてないんだから委任状という名前が付いてるけど実質的には
委任状じゃないんだとか主張するのも１つの選択だろうが、そんな無条件に賛成しか
許さなくなるもんでもない。

>>197>>201
それは賛成票５０についても反対の意思表示をしたとする場合の議論だよね。
今論じられてるのは会社法３１０条や実務の在り方を前提とすると、自己分と白紙委任分についてだけ反対の意思表示をしたと考えられるのではないか、ってこと。

問題文は全部を「留保なしに」反対の意思表示をしたって言い方をしてるじゃん
留保どうこうの話が出てくるのは50票の扱いについての説明っしょ
だから、それは考えにくいと思うよ

「特に留保なしに」が全部についてとは明記されていないよね。
「特に留保なしに」というのは大量にある白紙委任分について漠然とという意味にも取りうるし。

・問題文から一義的に明らかではない
・会社法310条や実務の在り方を前提とすると賛成票についてまで反対の意思表示をした考えるのは非常識

なので反対の意思表示をしたのは自己分＆白紙委任分だけと考えるのもあながち間違いとはいえないでしょう

>>204
俺に向かってゴネてもしょうがないだろ。

「大量にある白紙委任分について漠然と」なんて意図で試験委員が
入れたなんて本気で思ってる訳じゃないだろうに。

どうせ密室で採点されるんだから、言い訳の余地鳴く間違いと
切り捨てられて終わりだと思うよ。
でも、そもそも50票に気付いてない人が多いんだし、どうせ致命傷には
ならないと思うけどな。

問題に文句付けて自分を慰めるのは止めた方がいい

てか
50票は論点ではないよ。
留保しようがしまいが、委任状に賛成反対は、明記されているし。

>>204
そういうの、やめとけ
問題を素直に読んで素直に答えることが求められてるんだから、
ひねくれた解釈をする習慣を身につけちまうと、痛い目を見るぜ

>>207
その効力について争いがあるんだが、論理が飛躍してね？
委任状に賛成と書いたときの効力について条文がある訳でも
ないのに何を根拠に決めつけてるんだ？

>>199
同感
つか、留保せずに、って一体何に留保しなかったのかよくわからん表現だよな
賛成するのが当然であるなら、逆にその分を反対にするのが「留保」にも見える
俺は委任状は先に会社が見てるもんだと思ってたから、それをあえて反対にするのが「留保」だと思ってしまったorz
あそこを、「賛成の票を含めて」反対と意思表示した、って文に変えれば変な誤解はされなかったろうに
実務的にありえない問題を出すんならそれくらいの配慮はあっていいと思うがなあ

まあ問題作ったのがピロシみたいな実務や常識を全くわきまえてないアホ学者だったら納得だがw


200 ：氏名黙秘：2009/06/12(金) 21:46:41 ID:???
まあ法曹増員で新米弁護士が野垂れ死にしても成仏できるからいいだろとか真顔で法学教室に書いてたレベルだからなw＜ピロシ

同意

この人が司法受けてないことは証明されたらしい。
今年の民事訴訟論文も彼の出題ときいたが　本当？

ピロシが民事訴訟出題なら、説問２をピロシ本の限定承認のとこからそのままひっぱってきた俺は嬉しいな
そういや限定承認について新堂が一種の量的一部認容として否定部分にキハン力生じさせる構成だって書いてそれを批判してたなあ、と思いだしてそれを書いた

問題そのものや出題者にケチ付けるのは検討とは言わない
よそでやれ

出題者を批判してる奴って大抵受からないよなｗ
そりゃ当然だろｗｗ自己反省しないから伸びないんだよｗ

今現代民法学と実務(上)を読んでたら、P184以下が思いっきり民訴設問１の問題意識を論じてる。
やっぱ主張共通の原則と権利抗弁についての理解らしい

はいはい

権利抗弁かどうかで証拠調べを必要としたり不要とする見解でもあんの？

w

一応マジだったんだが、、、、見てくれれば早い

>>216
事実抗弁として提出されているが、
やはり例外として訴訟上の意思表示が必要なんじゃないかという問題意識らしい
援用がない限りは認定不可(むしろ処分権主義の視点なんだとのこと)

>>219
小問１がそれで小問２が証明不要効、小問３が自由演技なんだろうね

了解

いや、むしろ小問３の話かと。

まあ主張共通をクリアしないと証拠調べの有無にかかわらず事実を判決の基礎にできんからなあ

まず証拠調べをできるかって問題をクリアしないといかに事実認定が許されようが判決の基礎にはできんだろう
もし別々に聞きたいならまず事実認定できるか、次に、証拠調べ必要か、って分けて聞くよ
ＡなしにＢできるか、って質問に答えるにはＢにはＡが必要か、って点を答えれば答えになるもの
わざわざＢできるか、Ａできるか、って個別に答える必要はない
>>219みたいな問題があるとしてもこの問題はそういう問題じゃないよ

>>219みたいな意識は小問３の話だとオレも思う
１では相手が否認している以上どんな事実でも証拠調べが必要なのは絶対
自白でない限り事実認定には証拠調べが必要である根拠を書けば足りるのであり、答えを出すためには論じる意味もない
しかし小問３では聞かれてる質問に答えを出すために必要な意識だ

>>219
それは何かの読み間違いだろ。
仮に建物買取請求を行使した事実が真実だとしたら、
援用しないことでＸを簡単に騙せることになるぞ。
一度行使したことが事実かどうかが重要なんだよ。
改めてＹに真意はどうかを問う必要は全然ない。

>>219
それは、関係ない。

主張共通やら権利抗弁やらって、
悪しき論点主義的発想だと思うよ。
もちろん今回の問題に回答する前提として主張共通を書くのは良いと思うけれど。

第１問の資料をぜんぜん活用しなかったのは致命傷ですか？

民訴の遮断効（買取請求権について）なんだけど
これって、収去部分に既判力が及ぶってしないと働かないよね？（訴訟物にしか既判力が及ばないと解すると、買取請求権について遮断効が働かない。）
返還請求権としての土地明け渡しにしか既判力が生じないって解すると
買取請求権が行使されていたとしても、それは単に建物の所有権がYからXに移転するだけであって、Yが建物を占有することによって
土地を占有していることにはかわらないから、土地明け渡し請求は認容されうる。
→建物買取請求権の行使は、土地明渡請求権の存在と矛盾するものではない
→遮断されない

この考え方って合ってる？

http://blog.livedoor.jp/leonhardt/archives/50692252.html

↑
こういうのがローで堂々と教えてていいの？
改正とか全然わかんないで講義してるんでしょ。

ログ読まずに悪いが、建物買取請求はどう扱うんだ。
主張責任一般論→当事者の一方が主張してりゃ判決の基礎に〜
→ただし形成権の行使は権利者に委ねるべき→
本件は賃借人の主張意思の有無で結論異なる

という構成はありなのか

聞いたこともない

>>226
それは実体法と訴訟法の峻別が出来てないかと

俺は232とまるきり同じに書いた。

点数がどう出るかｶﾞｸﾌﾞﾙ

>>234
お前は併存説に立たないのか？訴訟法説か？
訴外行使の場合も訴訟法上の効果しか生じない説か？
あるのかそんな説は？

民法については、伊藤塾の講義に使われた再現がよく書けてる気がする。

>>231
大杉はなんちゃって学者だから気にするな。
うちのローでは「代取の第三者責任は会社法４２３条ノ３が規定していますが・・」とか普通に言ってる。

民訴１（２）で
被告主張の建物買取請求をした事実を原告が援用した場合、
それって顕著な事実にならないのだろうか。

　口頭弁論期日に、裁判所の面前で、
被告「原告は、先日、建物買取請求を行使した」
原告「はい、そのとおりです」
というやりとりが行われたわけだ。
　これって、期日に裁判所の面前で原告が
「建物買取請求権を行使します」と述べた場合と事実上同じなんだから、
裁判所にとって、その事実があったことは明白ではないだろうか。
だから、自白云々に関係なく、
顕著な事実として証拠調べ不要になる気がするんだが。

　「建物買取請求をした事実」の認定に証拠が必要だとして、
具体的に何を証拠調べすることになるんだろう？

各ブロガーの採点しないか？

>>239
お前は効力発生日とかが気にならないのか？

>>236
それは純粋に勉強不足。

>>241

効力発生日って、何の？
問題とされているのは『意思表示をした事実』でしょ？

>>243
お前は売買に基づく引渡請求するときに契約締結の事実さえあればいいって思ってんの？

建物買取請求の「意思表示を」した事実でしょ。
意思表示をした事実があったか否かだけが問題になってるんだから、
その前提となった契約内容なんか関係ないのでは？

>>245
意思表示の効果を言ってみろｗ

>>239
建物買取請求権は形成権，だから相殺の意思表示と同じように、認否は
不要、おまけに口頭弁論に現れた顕著な事実として証拠調べ不要ってこ
とか。よくわからんが、民訴はくそ難しかったと思う。設問1を含めて。

>>247
前スレにもあったけど、単純に弁論主義第2テーゼ・
自白云々って論じるだけでは、高い点はつかんこと
は確かだろうな。事案の特殊性無視してるからな。
あれはあくまで事例問題。

>>248

オレ　オワタ！！！

>>248
違うよ、事例に見せかけて一般論を聞いてるってローの教官が言ってた。
あくまで基本を聞く問題だよ。

議決権計算の問題の「基本」は何なのか。

常識で考えりゃわかる問題だけどね
本人が行使したって言ってるのに証拠調べしろっていうのも絶対変だし
否認してるのに自白成立させて証拠調べしなくていいっていうのも絶対変
結論が明らかである以上やはり一般論を聞いてるだけの問題だろう
ただし擬制自白の下りだけは発展的だったね

司法試験の問題なんて実務じゃほとんど問題にならない机上の空論だって実務家の人が言ってたよ。
「今の俺なら解答用紙に『馬鹿な問題作るなアホか』って書く」ってさ。

否認してて自白が成立しない場合でも主張共通の原則が
働けば裁判所が証拠調べをしなくてもありなのでは。
でもそれだと手続保障の点で問題があるということなのかな。

はぁ？
証拠調べと主張共通がごっちゃになってるじゃんｗ全く次元の違う話だぜ

>>253
それで合格できるんならみんなそう書くだろよ

>>254
こういうレベルの人もいると知ると安心する。

>>256
筋が通っていればそれでも合格できるよ

>>254
主張共通がクリアされてないと証拠調べをしようがしまいが認定できない

主張共通はまぁ当然の前提すぎて聞かれてないと決めつけちゃったよ

>>250
その教授ってだれｗ
一般論をみな書ける，勝負はそっから。

例年のごとく，
「今年もまた、民訴は一行問題だとの意見があるが、誤解である」
ってヒヤリングに書かそうだな。

>>239
建物買取請求権の要件事実知らないんだな。

>>258
「バカな問題作るなアホか」でどうやってスジ通すのよ？ｗ

>>263
司法制度改革の趣旨から新司法試験の在り方の基本原理を書いて
結論を導くんだよｗ

>>262
知ってるやつのほうが少ないだろ。

>>259
証拠調べが不要かどうかがクリアされてないと主張共通が認められるようが認められまいが、証拠調べなくして認定できない

>>266
適性低かっただろ？

>>267
キミがね
「認定するのに証拠調べが必要か」（証拠裁判主義）と「認定することが許されるか」（弁論主義）はそれぞれ独立の問題
つまりＡかつＢ
ＡかつＢを否定するには否定しやすいほうどちらかを否定できれば足りるんだよ

ちなみに適性は254点と92点ですけど

Ｑ、ＢをしないでＡができるか答えよ
という質問に答える時
１、Ａをする際Ｂが必要か
２、Ａが許されるか
どちらを答えるべきなんだろうか

>>270
２だとしたらＢは何のためにあるんだよｗ

当然１しか聞いてない

>>272
つまり>>268はアウト？

弁論主義を聞いてるようで実は証拠裁判主義を聞いてたんだ。そうすると設問を３つに分けた意味が出てくる。


今回の出題趣旨は、「相手方が援用しない自己に不利益な事実と証明の要否」（コンメンタールを参照せよ）のようだ。

証拠調べをしないで判決の基礎とできるか？
という質問に対して「そもそも弁論主義の観点から判決の基礎にすることが許されるか」を重点的に答えるのはちょっと文章読解力が足りないよね
確かに間違っちゃいないんだが説問者が一体何を聞きたいかを読解する力が足りない。

ＡをしないでＢができるか？
と聞かれた時、Ｂ自体が可能なのは暗黙の前提、もしくは留保されているのだと読み取るのが通常だからね

ただ、そうすると弁論主義を前面に出すのはおかしいってことになるな
出題趣旨が証拠裁判主義だとか等価的弁論（ないしは相手方の争わない自己に不利益な供述の効果だっけ？）だとかになるわけだ
そりゃあ受験生の大半は死亡だな

受験生の３割が死亡するような場合には事後的に採点基準が変更になるのが本試験クオリティ

証拠調べをしないで判決の基礎とできるか？
→自白の成否を聞いているのかと思ってた。

すみませんが、どなたかこの問題の答えを教えていただけないでしょうか

A予算に関する記述のうち、ただしいものをひとつ選びなさい

１・予算の作成・提出権は憲法上内閣に属するが、財政民主主義の観点に照らせば、憲法を改正しなくとも国会も予算を作成できる

２・予算は毎年会計年度ごとに作成されなければならないが、国は長期計画事業を行うことも要請されており、数年度にわたる継続費を認めることは憲法上許される

３・皇室経費は予算に計上するものとされているが、公金として宮内庁で経理される官廷費のみが予算に計上されていれば、憲法に反するものではない。

４・予算に計上される予備費の支出について、内角が責任をもって支出することを条件に国会の事後承諾を承認しないとしても憲法には反しない。

B内閣の責任に関連する以下の記述のうち、通説の立場に照らして正しいものをひとつ選びなさい

１・内閣は行政権の行使について国会に対して連帯して責任を負うが、天皇の国事行為に対する助言と承認については天皇に対して責任を負う

２・内閣は行政権の行使について国会に対して連帯して責任を負うが、内閣の裁量が尊重されるので、行政権の行使の違法性についてのみ責任を負う

３・内閣の連帯責任のほかに、各国務大臣が所管事項につき単独責任を負うことがあるが、ある大臣について衆議院で不信任決議がなされたとしても、その大臣が辞職しなければならないわけではない。

４・内閣が総辞職をないしうるのは、衆議院によって不信任決議が可決されたときのみであって、それ以外の場合に内閣が任意に総辞職をすることは許されていない

判決の基礎と出来るかと判決の基礎としなければならないは
ちょっとニュアンス違う気もするね。

俺も「しなければならないか」じゃなくて「することができるか」だから主張共通がメインかと思った。

>>282
その読み方もちょっと的を外してるけどね
「することができるか」でなくて「証拠調べなくして」することができるか、だからね
つまり弁論主義じゃなくて証拠裁判主義がメインだと読むのが通常の読み方

民法の設問１で最初から１１２成立とかしてる人多いけど変じゃね？
それだと虚偽表示の場合全部内心で成立になっちゃうじゃん
内心が意思表示と異なることが明らかでも、意思表示は意思表示として客観で成立するから内心と異なる契約が成立→無効になる
って感じなんじゃないの？

内心は112で一致しているから錯誤として95条で保護する必要はないとすりゃいい

>>285
オレもそういう説は知ってるよ。
けど書くにしてもまず客観で成立、双方錯誤が原則であることを書いた上で書かなきゃだめじゃね？ってこと
再現見てると最初から主観を推定して１１２で成立なんてしてる人が多くて疑問に思った
主観を推定させる事情がいくら多かろうと、それはあくまで主観を推定させる事情であって意思表示そのものではないだろう
内心意思の一致を意思表示の一致に変えてしまうにはそれなりの論証をする必要がある

>>282
当事者の主張しない事実を判決の基礎とはできないけど、
争いのある事実は当事者のどちらかが主張しただけでは判決の基礎にはできないのでは？
証拠から心証を形成しないと。

本来主観を推定させる事情がある→内心と意思表示が違うことが認定される→よって錯誤もしくは虚偽表示、となるのが筋
主観を推定させる事情がある→意思表示は内心通りのものだと認定される
ってのは変。その理屈でいくと錯誤や虚偽表示の場合申込と承諾の合致がないとして常に契約不成立になっちまう
書くならあくまで双方錯誤の場合の例外的解釈として書かないと

>>286
「ＣはＡ社の担当者と相談してPS112が適切と考えるに至った」：【事実】3
「Ｃの意向を知ったＡ社は、Ｘ社に問い合わせてPS112の在庫確認をした」：【事実】3
「Ａ社はＹ社との売買契約の際、PS112をＸ社から調達することをＹ社に伝えた」：【事実】4

意思表示の合致あるだろ。問題文のどこをどう読んだら内心の意思の合致にとどまるといえるの？

>>289
ＡＹ間の契約と勘違いしてる？
問題となっているのはＸＡ間の契約だよ

ＸＡの契約の成立にはあくまで「ＸＡ間で申込承諾が合致すること」が必要だよね
キミがあげた事実の全てＸＡ間の申込とも承諾とも取れないよ

１、Ｃが１１２が適切だとＡと相談してるのはＡの内心が１１２だと認定する事情
２、ＡがＸに問い合わせてる在庫確認は申込じゃなくて申込の誘因
３、ＡがＹに伝えてるのはＹの内心が１１２だったことを認定させる事情
ＣはあくまでＹ社の従業員であってＣが何をしようがＸＡの申込承諾にはなりえないからね

問題文においてＸＡ間に申込承諾があったのはあくまで注文書送付、受注書送付の時であり、その意思表示は１２２。
意思表示がどういうものかの認定においてはあくまで外形から判断されるのが原則だから（そうでなければ虚偽表示の規定が無意味になってしまう）
にも関わらずキミがあげたような事実からはＡＸの内心は１１２で一致していることが認定されるんだよ。
だから通説を修正して内心で一致とするならＯＫだろう。

売ります、買います

が売買契約の意思表示。

これが客観的に認められる（証拠がある）のは、契約書での「売りますかいます」

>>291
で、本件ではその「売ります、買います」がどの時点であったと思うの？
「離れた場所で書面を相手に届ける」のと「対面で言葉を相手に届ける」ことの何が違うの？
受注書と注文書の送付以外にＡＸ間に「１２２を売ります、買います」と言っている意思表示らしきものが見つからないんだけど
まさか下っぱが契約条件協議してる時点で「売ります買います」があったと認定したの？
それなら１１２でもいいと思うけど。

本件で１２２の記載があったのは「契約書」じゃなくて「注文書」と「受注書」だからね
当事者間で契約があった際に証拠としてつくられる「契約書」とは別物だよ

契約書じゃなかったわ。「注文書」と「受注書」の間違いです。
いずれにせよ、意思表示が合致したかは客観的（物的）に判定しなきゃでしょ。

>>294
分かってるじゃん。そう、意思表示は客観的な判定が必要。
「売ります買います」を書面で言えない、なんてことはない。
「１２２を売ります」と書いた書面を送れば当然それ自体が１２２について申込の意思表示になるよ。
「１２２を売ります」と相手に言ったのと同じとされるわけだ。

ちなみに、289とは別人なんでｗ
最初から295派ですよ

>>296
結構難問だった割には配点少ないからやってられんよなあ
申込承諾時点の認定→意思表示１２２で内心１１２で双方錯誤、まで書ければ十分なのかなあ
双方錯誤の場合１１２で成立って説も有力だけどそこまで書くことが求められてるのかどうか
オレはその説まで書いたから少しは評価して欲しいもんだが

どげんかせんといかん

やべぇなぁ双方錯誤までは書けなかったなぁ。

オレは不当利得問題のほうが怖いけど

>>299
あの問題双方錯誤書かなきゃ書くことなくない？
問題文にも錯誤に言及みたいなこと書いてあったじゃん
不当利得は俺もヤバス
所有権留保の法的性質から書くべきだった
なんであんな典型論点を落としたんだろう・・

不当利得はできているやつほとんどいないだろ（俺を含めて）。
合否を分けるのは、即時取得の要件事実の部分。

不当利得のとこ、
所有権留保されている点について、問題意識さえ示せてればおｋ？

>>302
単なる他人物売買とは違う、っていう点に気づいて問題意識を示せてるだけで相対的には高評価だと思う
ていうかそもそも他人物売買と見るかどうかという前提として所有権留保の法的性質を論じる必要あるんだよな・・

鬼爆
http://blog.livedoor.jp/tarotaro1212/
2009年07月28日17:14 カテゴリ 商法 第4　設問4

”１　?取締役会決議無効確認の訴えについて
　　　明文の規定がないが、認められる。”
”取締役会決議の瑕疵は、専ら取締役会決議を受けた株主総会決議の効力を争うことで統制をはかるというのが法の趣旨ということができるから、
本件の場合株主総会に先立って取締役会決議の無効確認を求める訴えの利益は、認められないと考える。”
は、最初が”認められるか。”だろ。そうしないと首尾一貫しない

それから設問自身は「目的とする株主総会の招集を阻止したいと考えている。Ｚ社は，Ｘ社の株主として，どのような会社法上の手段を採ることができるか。理由を付して説明しなさい。」だろ
まず、「直接株主総会の招集を阻止する手段は存在しないが、株主総会の招集に賛成する取締役を解任することで間接的に目的を達成できる。以下、それについて説明する」
として「２　?Ｘ社取締役の役員解任の訴えについて」に続けるべきだろう

公法はあんなに伸びるのに、民事は全然伸びねえな
確信持てるやつが少ないんだろうか

皆さんのお知恵を拝借したいです。
今年の民訴、設問１の�B（Ｙが争うことを明らかにしなかった場合）について、
ここについて法律雑誌の解説によると、
まず擬制自白の成立が考えられるとあるけど、
本問においては、Ｘが主張している「Ｙが買取請求を行使した」事実って
Ｙが証明責任を負っている事実だよね。
そうすると、自白について証明責任説を採用する限り、
擬制自白は成立しないと思うんだが。
Ｘが証明責任を負っているわけじゃないから。
そうすると擬制自白自体、成立しないとすることもありだと思うのだが、
どうなんでしょう？敗訴可能性説ならわからんけど。

>>306
>本問においては、Ｘが主張している「Ｙが買取請求を行使した」事実って
>Ｙが証明責任を負っている事実だよね。

Xが証明責任を負っている事実でしょ
Ｘが主張しているのだから

ok

建物買取請求権を行使した事実って建物収去土地明渡請求訴訟において
本来、被告が証明責任を負っている事実だから、
やはり被告であるＹが証明責任を負っているんじゃ…。

民事はマニアックだったから。

>>306
厳密には先行自白なんだけど、Ｙが争わないことに
一種の擬制自白を認めて自白を援用したものと看做すってことでしょ。

>>311
> 一種の擬制自白を認めて自白を援用した
これは、具体的には、
Ｙが黙っていたから、
Ｙが自白の援用をしたと看做すってことを言いたいんでしょ。
しかし、自白の援用をする者って、当該要件事実について、
証明責任を負っている者ではなく、その相手方だよね。
だから、建物買取請求権の行使をしたという事実について
自白の援用ができるのは建物買取請求権を行使されたＸだけ
じゃないかなって思うんだ。
したがって、Ｙが黙ったままでも擬制自白は成立しないと
思うんだ。

>>312
だだだだだだから先行自白だと言っとるだろうが！

>>312
>したがって、Ｙが黙ったままでも擬制自白は成立しないと
>思うんだ。
違うと思うよ
159条　当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなす。ただし、弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべきときは、この限りでない
の趣旨は、審理の促進にあると思う。基本は争うのか争わないのかを明確にし、争うときは争う側がなんらかの主張立証をすべきだと
ただし書きがあるけどね。基本的にはその内容にかかわらず本問のように裁判所から争うか争わないかの確認があった場合には態度を明確にすべきであり、明確にしない場合は擬制自白とみなされても仕方ないだろ

すまん、おれ自身、擬制自白をよく理解していなかったのかもしれない。
擬制自白（159条）って、
証明責任を負っていない相手方が態度を明確にしない場合
に限られるのではなく、
証明責任を負っている者であっても、審理促進という趣旨から
自白の援用をしたものとみなされ、先行自白が成立することがある
ってことなのかな。

おいらは審理促進の趣旨に理解している
裁判所側から確認がないならともかく、本問は裁判所が争うかどうかの確認をした場合だ
その場合、争う争わないの態度をはっきりさせるべきだし、裁判所側としては「態度をはっきりさせないなら擬制自白で良いですね」ってことでしょ

ただ、問題はただし書き”弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべきときは、この限りでない”をどう処理するかだと思う
ここをうまく処理しないといけない

>>315
おまえは先行自白がわかってないんだよ。
自白と先行自白の説明をしてごらん。

>>318
先行自白についても確認した。
先行自白についても擬制自白が成立するという視点が自分にはなかった。

>>319
先行自白に擬制自白が成立するかってのは未知の論点だし、
そういう問題設定が正しいかもよくわからないところだね。

自白の問題なら「判決の基礎としなければならない」という結論になるから「判決の基礎とすることができるか」っていう問題文と対比しないと思うんだが。

自白じゃなくて証明不要効の問題ではないのか？
受験新報では証明不要効はスルー？

>>320
こんなのがありますが
http://blog.livedoor.jp/kakerukakeru1981/archives/50698327.html
2009年05月29日 ２１年　再現　民事訴訟
第１　設問１について
(抜粋)
３　?について
Ｙは争うことを明らかにしていないので擬制自白が成立しそうであるが、先行自白の場合でも擬制自白が成立するか。
擬制自白の趣旨は態度を明らかにしない事への制裁の他、審理の迅速を図る点にもある。先行自白の場合は、通常と異なり、擬制自白を認めると有利になってしまうが、なお審理の迅速という趣旨は妥当する。
したがって、擬制自白は成立しうる。
以上より、弁論の全趣旨から否定されない限り、証拠調べをすることなく判決の基礎とすることができる。

こんなのも

http://blog.livedoor.jp/bristol_forever/archives/860442.html
成蹊大学法科大学院　猿の日記
2009年05月28日 レジュメ�A 再現答案
三　小問（�B）
１　　本問ではYが争うことを明らかにしなかったというのだから、Yについて擬制自白（１５９条１項）が成立しないかという点が問題となる。
　　　本問では、小問（�A）と異なり、Yについて裁判上の自白は成立しない。
　　　なぜなら、小問（�A）で述べたように、裁判上の自白の要件�Bの「自己に不利益」とは、相手方が証明責任を負うことを意味するところ、本問でXが主張する事実については、Y本人（相手方のXではない）が証明責任を負っているからである。
２　そうすると、本問ではYについて擬制自白は成立せず、結局　小問（�@）のYが否認した場合と同じ状況になる。
　　したがって、本問でも小問（�@）と同様に、裁判所は、Xが主張する事実について、証拠調べをすることなしには、判決の基礎とすることができない。

http://d.hatena.ne.jp/lyouma/20090519/1242738843
明日晴れなくても〜旧司落ちロー生が三振目の平成21年度新司法試験で1桁合格を目指した日記です。
2009-05-19 民事１（民訴）平成21年年度新司法試験論文再現

４．障ﾊ）の場合
（１）Yが、裁判所の釈明にもかかわらず、争うことを明らかにしない場合、YはXの主張を認めておらず「自白」は成立しないとも思える。
（２）しかし、当事者が争うことを明らかにしない事実は、「自白」したものとみなされる（159条1項本文）。
　　　これは、当事者意思の尊重に基づく弁論主義の下では、判決のため当事者の主張を明確にする必要があるし、態度を明らかにしない当事者はこのような不利益を受けてもやむを得ないからである。
　　　このような擬制自白の趣旨に照らすと、先行自白についても、争うことを明らかにしない以上は、これを認めたものとして「自白」が成立するというべきである。
　　　もっとも、擬制自白は、相手方が弁論の全趣旨により当該事実を争ったと認めるべき場合には成立しない（159条1項ただし書）。
（３）よって、この場合、Yが弁論の全趣旨により当該事実を争ったものと認めるべき事情がない限り、「自白」が成立し、裁判所は当該事実を証拠調べすることなく、判決の基礎にできる。

>>320
権利自白に擬制自白が成立するかって論点の方もある（受験新報８月号論文問題の分析）

http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/trialFrame1.html
民事訴訟法講義　審理の枠組み 関西大学法学部教授　栗田　隆

権利自白に関する学説を紹介するにあたって、次の点を前提にしてよいであろう。

相手方が具体的な事実を主張した上で、その事実から発生する権利を主張している場合に、その事実主張について認否を明らかにすることなくその権利主張を認める場合には、当該事実について、少なくとも自白が擬制される（159条1項。同項ただし書に該当することはない）。
しかし、事件の具体的状況に応じて、自白の成立が肯定される場合もあろう（一般的に自白の成立を肯定する見解として、［上田*民訴v4］360頁、［伊藤*民訴v3］303頁がある）[49]。
権利関係を表す法律用語を用いて主張がなされている場合でも、それが具体的な事実関係の表現と認められる場合には、その主張を認めることは真正の自白となる（［兼子*体系］246頁）。

権利自白の効果ついては、３つの考えがある。
否定説　　裁判所に対する拘束力も当事者に対する拘束力も否定する（［伊藤*民訴v3］303頁など）。
制限的否定説　　権利自白がなされると、相手方はその権利主張を理由付ける必要がなくなるが、裁判所は弁論に現れた事実に基づいてこれと異なる法律判断をすることは許される（［兼子*体系］246頁）[46]。
肯定説　　（略）

当事者の法的判断が修正されない場合に、当事者の判断が裁判所の判断に優先するとすべきかについては、見解は分かれる（当事者の判断を優先されてよいとする見解として、［高橋*重点講義・上］449頁がある）。
しかし、法の解釈と適用は裁判所の職責であるとの立場を貫徹して、法律関係についての判断は裁判所を拘束しないとしてよいであろう[48]。
これを前提にすれば、採りうるのは否定説または制限的否定説である。訴訟の促進という点から、制限的否定説を支持してよいであろう。

擬制自白に関してどの教科書読んでも
ありきたりのことしか書いていないから、
理解するのは難しいよね。

http://www.moj.go.jp/SHIKEN/SHINSHIHOU/h20kekka01-9.pdf
新司法試験の採点実感等に関する意見（民事訴訟法）抜粋
２ 採点方針・採点実感等
(1) 虚心坦懐に問題文を読み，問われていることに真正面から向き合い，その場で思考し，解決策を導こうとする姿勢が重要である。
　既にこの姿勢の点で，不十分な答案が相当あった。未知の問題に出会った場合には，基本的な概念に掘り下げてそこから考えていくほかないのであるが，
　問題が，自分の知っている論点のうちのいずれかが問われているはずだという思い込みが強いせいか，
　問題文の方を無理に一般化してしまったり，問題の趣旨に沿っていない答案
　（例えば，問題文に記載した時間の流れにまったく注目していない答案，裁判官と修習生の会話の存在を無視して，どのような観点から検討するかという誘導に従っていない答案）が散見された。
　他方で，基本的な概念に掘り下げて検討するといっても，本問では，民事訴訟の基本理念の説明そのものを求めているわけではないことは問題文から明らかである。
　このような概念の定義や内容そのものを長々と論じている答案もあったが，無用な記載であって，問われたことに答えたことにならない。
(2) 次に，考えるための前提となる基本的な事項をきちんと理解し，身に付いていることが必要であるが，答案を見てみると，この点でも甚だ不十分と思われる答案が目立った。
(3) 各設問で求められている内容を十分に理解する必要がある。
(4) 論理の一貫性（各質問にまたがる答案を通じた一貫性を含む。）も重要である。
３ 法科大学院教育に求めるもの
　基本的な概念の理解をきちんとすることの重要性が改めて認識されるべきであろう。
　今回のように多少違った角度から問われると，理解できないことを露呈してしまうようでは，心もとない。
　条文，学説，判例を，事例に即して考えながら検討し，かつ，使いこなしていく学習方法を身に付けさせることが，肝要であろう。

擬制自白の問題は弁論の全趣旨をどのように認定するかが具体的に問われている
流れとしては
１擬制自白が成立するか
２先行自白の場合には159条がそのまま当てはまらない
３擬制自白の趣旨から先行自白にも159の適用あり
４弁論の全趣旨を問題文から認定。どのような訴訟経過を辿ったかを把握している必要がある

自白の定義言える？もし言えるなら本問で証明責任がどっちにあるか
考えてみて。そうすると本件は自白の定義に当てはまらないことが
わかるから。よって擬制自白も成立しない！と形式論による帰結を
ﾋﾞｼｯと示すのが出発点。

その後、擬制自白の規定の類推適用の可否を検討するんだが（普通は否）
形式論による帰結すら示せない（つまり問題文の具体的事実を無視して、
本問とは関係のない論証を吐き出したり、どっちの自白が問題となってるのか
混同する）受験生が大半だから、その後・・・の部分は完全に加点事由。
OK?

>>329
http://ja.wikipedia.org/wiki/%E8%87%AA%E7%99%BD
民事訴訟でいう自白（裁判上の自白）は、口頭弁論期日または争点整理手続期日において、相手方の主張した、または主張すべき、自分にとって不利な事実を認めることを指す（なお、請求そのものを認めることは請求の認諾という）。
自白された事実については、証拠によって立証（証明）する必要がなくなり（民事訴訟法179条）、また裁判所の判断も拘束する（弁論主義の第二テーゼ）。
(引用おわり)
159条　当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなす。ただし、弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべきときは、この限りでない
179条　裁判所において当事者が自白した事実及び顕著な事実は、証明することを要しない
(引用おわり)

１．形式論：自白の定義は法条の定義ではない。よって、文理解釈としては自白は字義通り自ら白したことと解せられる
２．実際、”(ii)Ｙが援用したとき”には答案に「自白」成立と書いたはず。自白の定義に当てはまらないとの主張は、(ii)で「自白」成立と書いたことと矛盾する
３．しかし、答案としては上記自白の定義を書き「相手方の（自己にとっては有利な）先行自白に対して（自己にとって不利であるべき）擬制自白が成立するかが問題となる」と問題意識を示し、
　「しかしながら、擬制自白の趣旨は態度を明らかにしない事への制裁の他、審理の迅速を図る点にもある」>>322として159条１項の適用を認めてよいと解すると書く方が点はくるだろう
４．ただし書き「弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべきときは、この限りでない」について、
　Yは口頭弁論以下請求には理由がないと争っているが、「裁判所が釈明を求めたにもかかわらず，Ｘの主張する事実を争うことを明らかにしない場合」（修習生発言）には、その事実を争ったとはいえないと解することができるするのでどうか
５．権利自白>>325について、「�@Ｙが本件建物の買取請求権を行使したというＸの主張する事実を争う」か否かであるから要件事実についての自白として、
　３同様に権利自白についての問題意識（権利の判断は裁判所の専権事項であるから権利自白には179条を適用するべきではない）を示しつつ要件事実の自白に落とす答案でどうか

>>329 こんなのがありますが
http://blog.livedoor.jp/u_t_s_/archives/52259240.html
法学専用自習室 : 再現民事法（民訴１）2009年06月06日02:34

今日は、完全に間違ってしまった民訴１について再現したいと思います。。。この作業かなり鬱ですが。。。
でも、私の知り合いにも同じ間違いをした方もいるので死因にならないと願ってます(；´Д｀)
＜答案構成＞
１．建物買取請求権行使の事実は、Ｙが主張していない事実。
　　　　　↓
　　主張責任と証明責任の所在は同一と考えられること、後述のように建物買取請求権行使の事実はＹが証明責任を負うことから、
主張責任を負うものの主張しない事実について判決の基礎とすることができるかが問題。
　　　　　↓
　　主張責任の問題は、裁判所と当事者間の役割分担の問題にすぎない。当事者間の問題ではない。
　　　　　↓
　　Ｙが主張していなくとも判決の基礎とすることはできる。（主張共通）

２．では、証拠調べを要さないで判決の基礎としうるか。１２３に分けて検討する。
　　　　　↓
　　自白の成立があれば不要証効は肯定できる。
　　　　　↓
　　証明責任の所在
　　建物買取請求権行使の事実は、請求中の建物収去部分を否定する主要事実で、請求の法律効果を争う被告側に証明責任がある。
　　　　　↓
　　Ｘは相手方に証明責任のある事実を相手方の主張に先立って認めているため、いわゆる先行自白が成立する。
　　　　　↓
　　そして、２の場合は援用によって自白（179）が成立するため、不要証効・裁判所拘束力・不可撤回効が発生する。
　　　　　↓
　　よって、２の場合、証拠調べを要さないで本件事実を判決の基礎とすることができる。
（つづく）

(つづき)
３．３の場合はどうか。
　　自白は両当事者の陳述の一致を本質とするため、この場合自白は成立しない。
　　　　　↓
　　しかし、弁論の全趣旨から、その事実を争ったという事情が認められない本件では擬制自白（159?）が成立する。
　　このため、証拠調べを要さないで本件事実を判決の基礎としうるように思える。
　　　　　↓
　　もっとも、本件の対象となっている事実は、権利行使の事実であって、権利者の意思を可及的に尊重すべき特殊性を有
　する。本件で権利者であるＹはかかる事実を認めてはいないのであって、どう処理すべきか。
　　　　　↓
　　とはいえ、争う態度を明確にしない状態では、裁判所として擬制自白成立による不要証効を否定することはできないと言うべきで、
原則どおり、本件事実は証拠調べを要さないで判決の基礎とすることができる。

４．１の場合はどうか。
　　この場合、上記と同様に両当事者の陳述の一致がないため、自白は成立しない。
　　　　　↓
　　さらに、先行自白が成立しているとはいえ前述のように本件事実が権利者の意思を尊重すべき事実であることからすると、
権利者の否認がある以上、不要証効は発生しないと言うべきで証拠調べによって真偽を確かめる必要がある。
　　　　　↓
　　よって１の場合、本件事実を証拠調べを要さないで判決の基礎とすることはできない。

＊コメント
　・援用なのに、擬制自白とか言ってしまった。。。｡･ﾟ(ﾟ`Д)ﾞ本筋としては159条1項の趣旨から不要証効につなげるというのがベストかな？
　・若干気になるのは本件事実が権利抗弁に近い性質を有しているという点。これはどう評価するのか。他の人の答案を見てもあまり重視してない。
　・自白の定義との関係で「陳述の一致」という側面を押してみた。
　・先行自白に根本的に不要証効がないのか？という疑問が試験時間中は解消できず、イマイチ。

弁論の全趣旨からすれば争っているのでは？
自分はこの土地建物からどきたくないって今までの訴訟で争っているのでしょ
釈明に答えてないとの一事をもって争っていないとするのはおかしい。
問題は釈明にこたえてない本件の場合に弁論の全趣旨から争っているのですか？というものでは？

釈明にこたえてない＝争っていないと考えた場合は
問題文にある訴訟経過の事実の評価をまるまる落とすことになると思いますが。

>>333
１．まず、弁論は全部は終わっていないので、弁論の全趣旨から争っているか否か確定していない
　　それは、第４回弁論準備手続の期日が終了した時点での判断にすぎない
　　そして、次の弁論準備手続あるいは口頭弁論、準備的口頭弁論で「裁判所が，Ｙに対し，本件建物の買取請求権の行使について釈明を求めた場合」（裁判長）
　　「�B裁判所が釈明を求めたにもかかわらず，Ｘの主張する事実を争うことを明らかにしない」（修習生）のであるから、争う意思を明らかにしなかったので、まずは弁論の全趣旨からすれば争っているとはいえないと
２．なお、擬制自白の「当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合」（159条）を、二つに分けたい
　　一つは、本問のように、「裁判所が釈明を求めたにもかかわらず，相手の主張する事実を争うことを明らかにしない」場合と
　　一つは、裁判所が釈明を求めることをしなかった場合と
　　前者においては、一般的に争う意思を明らかにしなかったので、弁論の全趣旨からしても争っているとはいえないと（裁判所が釈明を求めた後、時間が経って争う意思を示した場合などを除く）
　　後者においては、弁論の全趣旨から慎重に判断すべしだと

丁寧な解説ありがとうございます。
弁論手続きが終わっていないのであれば、但し書きの話をしないほうがいいということですね
自分は擬制自白に当てはまらないと認定した上で、
但し書きを活用して擬制自白が成立する場合と同様の効果を認めるべきか
という感じに問題を捉えました。

弁論の全趣旨とは口頭弁論にあらわれた一切から証拠資料を除いたものですよね。
弁論の全趣旨だからといって弁論が全て終わったあとの話とするのは些か違和感があります。
時機に後れた場合の条文なんかにも全趣旨という文言があったと思うので
間違っていたらごめんなさい

>>329の馬鹿さにひいた

久々に晒されている構成の添削しないか↓
139:氏名黙秘 :2009/06/04(木) 00:57:21 ID:??? [sage]
１
目的物は112。意志の合致がある。承諾発信したときに契約成立。
目的物を122とする表示の共通錯誤ある。でも効果意思は当事者で一致。
表意者を保護する必要性ないので95は不適用。
２
186の暫定真実、188で前主が無過失なので無過失推定。引渡の主張立証が必要。本件は現実の引渡ある
過失について
過失は法的評価なので、過失を基礎づける事実が主要事実として主張立証必要
引渡後の事情は過失の有無に関係しない。
前前主が誰かを知っているだけでは過失を根拠つけられない。商人間では取引の迅速が要求されるので
確認する必要ない
３
190条189条あっさり

188:氏名黙秘 :2009/06/09(火) 10:11:51 ID:??? [sage]
平均スレではこれが平均答案だとさ

591:氏名黙秘 :2009/06/09(火) 04:17:23 ID:??? [age]
自分の民訴構成です。これくらいが平均ではないかと思う。講評自由にしてください。

民訴
１
第二テーゼと179適示
自白の定義を書き、不利益とは証明責任の分配により決する
法律要件分類説から買取はＹに証明責任あり。Ｙの援用によりＸに自白成立する
�@不成立�A成立
�B159条の擬制自白の文言にはあてはまらない。弁論の全趣旨を検討(159但)
Ｙは家にすみたいと争っている。自白の成立はＹの弁論の全趣旨からすれば矛盾するといえる。
よって全趣旨から自白不成立

２
却下について
訴訟物同一、前訴で勝っているから口頭弁論終結後に時効中断事由とかないかぎりは訴えの利益なし
棄却について
ｼｭｳｷｮ不存在に既判力あり。主文に示されているから「包含」されているというる。
そして遮断される。

反論
却下について
既判力の根拠からすれば前訴判決には既判力がそもそもないから訴えの利益ある
棄却について
既判力は訴訟物についてのみ生じる。ｼｭｳｷｮについては訴訟物でないので既判力ない。

>>336
>弁論手続きが終わっていないのであれば、但し書きの話をしないほうがいいということですね

但し書きには触れるべき
でないと、単に気付いていないとされるだけ

>自分は擬制自白に当てはまらないと認定した上で、
>但し書きを活用して擬制自白が成立する場合と同様の効果を認めるべきか

擬制自白に当てはまらないとしたら、但し書きは適用できない
”擬制自白が成立する場合と同様の効果を認めるべき”なら、247条自由心証主義で主張共通だから認めるべきとするのでは

>>337
>弁論の全趣旨だからといって弁論が全て終わったあとの話とするのは些か違和感があります。

擬制自白の認定は、判決のときでしょ
認めるかどうか
だから、弁論が全て終わったあとの話
判決書かなけりゃ、関係ない
但し、心証開示などでいうことはあり

今年の民訴、何故、借地法が問題文に引用されているの？
借地借家法じゃ、都合が悪い理由でもあるのかな？

借地借家法平成3年10月4日法律第90号）
問題の契約は、30年ほど前なので、旧法適用ってことじゃないかな

http://ja.wikipedia.org/wiki/%E5%80%9F%E5%9C%B0%E5%80%9F%E5%AE%B6%E6%B3%95
借地借家法（しゃくちしゃっかほう、平成3年10月4日法律第90号）は、建物の所有を目的とする地上権・土地賃貸借（借地契約）と、建物の賃貸借（借家契約）について定めた特別法である。「しゃくちしゃくやほう」とも呼ばれる。
本法の成立により、建物保護ニ関スル法律（明治42年5月1日法律第40号、建物保護法）・借地法（大正10年4月8日法律第49号）・借家法（大正10年4月8日法律第50号）は廃止された。

なるほど、そこまで頭が回らなかった。

おｋ

〔設問１〕
1)前記会話を踏まえた上で，
2)本件賃貸借契約の終了が認められる場合において，
3)「ＹはＸに対して本件建物を時価である５００万円で買い取るべきことを請求した」というＸの主張する事実を，
(i)Ｙが否認したとき，
(ii)Ｙが援用したとき，
(iii)Ｙが争うことを明らかにしなかったときについて，それぞれ，
4)証拠調べをすることなく，判決の基礎とすることができるかどうかについて
論じなさい。

一見簡単そうに見えるこの問題。が実はおくが深いのでは
まず、3)の”「ＹはＸに対して本件建物を時価である５００万円で買い取るべきことを請求した」というＸの主張する事実”について、自分なりの法的評価（第１訴訟との関連を含め）を書くべきでは
次に、4)の”証拠調べをすることなく，判決の基礎とすることができる”場合とはどのような場合か。民事訴訟法上は、自白の場合だけに限らない。ここを書くべし
http://ja.wikipedia.org/wiki/%E5%BC%81%E8%AB%96%E4%B8%BB%E7%BE%A9
弁論主義
職権探知主義の対義語。通説によると、資料（事実と証拠）の収集・提出を当事者の権限および責任とする建前のこととされ、具体的には以下の三つの内容に分けて考えられる。
なお、弁論主義の適用される事実は主要事実に限られ、間接事実や補助事実には適用されないというのが通説である点に注意を有する。
第2テーゼ（当事者間に争いのない事実の扱い） その事実について、当事者間に争いがない事実はそのまま判断の基礎としなければならない。
しかしこの場合も、通説ではそのまま判断の基礎とされる当事者間に争いがない事実とは主要事実であるとされているため、間接事実にかかわる証拠や自白において、たとえ当事者間に争いがなかったとしても、必ずしもそれがそのまま判断の基礎とされるわけではない。
（引用おわり）
3)の主張について、上記弁論主義に触れ主要事実であるという一言が必要だろう
自白に限らず、第2テーゼで「当事者間に争いがない事実はそのまま判断の基礎としなければならない」のであって、第3テーゼ職権証拠調べは禁止される
(i)と(ii)はここから、結論が導かれる。先行自白には触れるべきだが、先行自白であっても結論は同じだと
権利自白>>325については、(ii)で触れておくべきか

>>347　つづき
権利自白については、問題文に戻り”第４回弁論準備手続の期日において，Ｘは，以下の事実を主張した。”として、喫茶店でのYとの会話があったことを主張している点に触れる
この事実をもとに、1)の前記会話で、”裁判所が，Ｙに対し，本件建物の買取請求権の行使について釈明を求めた場合”（裁判長発言）であるから、争いは権利の法的解釈をめぐる争いではなく、
喫茶店での会話があったか無かったか、さらに進んで、Ｙに本件建物の買取請求権の行使の意思の有無を問う事実の争いと捉えるべきで、裁判所の専権事項たる権利の法的解釈ではないとすべき
(iii)Ｙが争うことを明らかにしなかったときについては、やはり自白擬制を論じる必要があろう
”裁判所が，Ｙに対し，本件建物の買取請求権の行使について釈明を求めた場合”の重みをどう捉えるか
職権進行主義のもと、裁判所が釈明を求めた場合に、争うことを明らかにしなかったときについては、擬制自白成立（159条１項）とすべきであろう
159条は迅速な審理の進行のための規定であり、かく解することが妥当である
かかるXの主張を認めることがYに不利な場合は当然、不利でない場合（自白でないと思われる場合）であっても第2テーゼから派生する主張共通と捉えることで職権証拠調べは禁止されるので擬制自白と同じ効果を持つ
結論として、単純に擬制自白成立と解するのが159条の趣旨に合致する
ゆえに、Yの先行自白であってもXに擬制自白が成立する
権利自白でないことは上記の通り
但し書き「弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべきときは、この限りでない」については、上記の通り、職権進行主義のもと裁判所が釈明を求めた場合に争うことを明らかにしなかったときは、但し書きは妥当しないとしてよい
こんな感じか

>>348　補足
>但し書き「弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべきときは、この限りでない」については、上記の通り、職権進行主義のもと裁判所が釈明を求めた場合に争うことを明らかにしなかったときは、但し書きは妥当しないとしてよい

後に、争う意思を示した場合はこの限りではない
の一言が必要か

民法設問1はPS112の契約成立、錯誤なんてありませんでＦＡ。
法学セミナー、受験新報、その他もろもろの解説を参照。
とくに法セミでは、当然のようにPS112の契約成立、錯誤成立を書く人の気がしれないよ馬鹿なの？とのこと。

>>290 >>297 はPS122の契約成立、錯誤ありで正解書けた一安心のホクホク顔。勝ち誇ったかのような発言をしてるけど、
書面のみ重視（売買に書面での意思表示はいらないのに）、真っ先に錯誤に飛びつくなど、
まんまとトラップにはまったわけだ。

さよなら涙くん。また会う日まで。

錯誤は難しく考えることもできると思うし、配点低いから全然問題ないんじゃないか。
まぁ自分も配点的時間的に考えて辰巳解説や法学セミナーみたいに書いたけど。
それより民法設問３不法行為構成は少数派なのね。辰巳解説とほぼ同じ構成で権利侵害としてAに所有権あることを示すために所有権留保契約の効果と効力にふれた感じ。

ウィキペディアを参照してる時点でどうかしてると思われ

>>339はどうなんだ？

339は設問１、２は平均合格答案、
設問３は分量によっては点がつかない。分量あれば平均合格答案にはなる

>>354
おまえの答案は今頃、４つに切り裂かれ、その裏側が試験委員の家の電話メモにされている。

>>350
ちゃんと解説読んでる？
そもそも契約の成立は「意思表示」の解釈であって、今回は書面のやりとりによって「意思表示」がなされている。
そこで１２２の書面がそれぞれ到達した以上、口頭で１２２買います売りますと言ったのと同じ話
１２２で成立となるのが伝統的な考え方（双方錯誤になる）
しかしこの場合最近では双方錯誤にするのは無意味、
意思表示自体はＡを買いますという意思表示でも、前後の行動から明らかにＢが目的物だと推認できれば、内心で一致という考えが有力
そのため最初から１１２成立というのが最近の学者の間では有力な考え方。
そのため解説もそれによっている。
「民法の争点」という本を読めば分かりやすいよ。

紙の書き間違いとは言い間違いと同じく表示の錯誤そのものであって、錯誤になるとしたとしても間違いではない
これが錯誤でないならどういう場合に表示の錯誤がありうるのか不思議なものだ
双方錯誤という特殊性を考慮できないのはまずいが双方錯誤とすることが間違いというわけではないよ

そんな悲しいこと言うな。

もし今回両方１１２の意思表示をいしているから１１２で成立が原則だというなら
今回と異なり相手方が本当に１２２を売りたいと思っていた場合どうなる？
内心で１１２を買いたいということが明白なら注文の意思表示自体は１２２と書いてあっても、１１２の意思表示だと見るわけだよね
となれば１２２で売りたいと思って１２２と書いた書面で返答した相手は１２２の意思表示になるわけだから
１１２と１２２の意思表示でそもそも意思表示の合致がない以上契約不成立ということになる
錯誤になる場合はほとんど契約不成立ということで処理される

まぁそんな問題で点差はあまりつかないよ。去年設問１みたいに基本をききつつその先にある応用論点に気付いてしっかり書ければ加点といったところ。
おそらく設問２で基本を示しつつ事実を評価してるか、設問３で粘って書いたかで大きな差がつく。

>>356 >>357

>今回は書面のやりとりによって「意思表示」がなされている。
>紙の書き間違いとは言い間違いと同じく表示の錯誤そのものであって、
>これが錯誤でないならどういう場合に表示の錯誤がありうるのか不思議なものだ

担当者が協議してるけど、筆談だった？口頭で話し合ってるだろ。
だから、あの事案の意思表示は口頭だよ。書面は証拠にすぎない。

注文書も意思表示になりうるから、ＸＡ間には口頭と書面の両方の意思表示があるともいえる。
でも、常識的に考えてみろ。
合致した意思表示があるのに、何で不一致の意思表示を優先させるの？
売買契約が書面による意思表示を要件とするならともかく。
PS112の売買の意思表示で売買契約が成立、内心の効果意思と表示に不一致はない。
だから錯誤もない。

そういうわけで、設問2と3はさておいて >>356 >>357 の設問1は死亡でおｋ。

Ａ社の担当者の上司の意思が重要なんじゃないか。決定権有してるし

>>361は完全アウトだが、>>361にまるっきり触れていないのも問題

>>359
意味付与基準を勉強しなおせ

あっどうも、PS122の契約成立さん。お疲れ様です。
このたびは養分になってくれてありがとうございました。

口頭で契約成立→死亡
PS122契約成立→瀕死

漏れはPS112　双方錯誤　重過失アリで処理した。少数？

双方錯誤だと重過失の抗弁を提出できなくなると考えるのが普通だよね？
つまり双方は相手方に対して錯誤無効は主張できるんだよね？
でもそれって常識にかなわなくない？双方が112で契約する意思の合致はあるのに
片方の気が変われば錯誤を主張して契約を無効にできてしまう。
常識的にはそんな勝手な言い分を認めない構成がいいかと。
そもそも錯誤はない、もしくは、95条にいう錯誤にはあたらない(表意者保護の必要という趣旨から)とするのが筋かと。

家族に弁護士いるから聞いてみた。以下要約。

双方担当者が上司の決裁を得たのは、電話での契約条件の協議の後なんだから、
電話の時点では、双方担当者に権限はなくて、その電話でのやり取りをもって、
意思表示の合致だとか、契約締結とはいえないんじゃないの？

そこで、どの時点をもって、権限のある人間による意思表示がされて、それが合致したか、
ってみると、それは、注文書と注文請書のやり取りなのでは。
それで、内心の効果意思は当然PS112なんだけど、
表示を誤ってPS122としてしまったという錯誤があるのでは。
なので、PS122を買う、売る、とした注文書、注文請書による意思表示が、
それぞれ錯誤により無効になるのでは。

担当者同士の電話の時点でPS112で契約を成立させてしまうと、
論理的には、錯誤の論点が出てこなく、「錯誤の成否にも言及しつつ述べなさい」とした部分が
意味のないものになってしまう。

錯誤は誘導と見るのが自然だよねやはり。

＞権限のある人間

これすんごい大事

どっちも会社の使用人に過ぎないから代表権を持ってるか授権している人でないと
会社を当事者とする契約は成立しないよね有効に。

無権代理人のした契約も成立はしますよ。

>>370
有効にとあるが？

>>370
ちゅどーーん

>>371
それは効果帰属の問題だから錯誤とは関係ないです

117条1項の趣旨

>>370,373
参考までにどこローですか？

>>375
あなたの想像するローの序列を思い浮かべてください。
そして、あなたのいるローの位置を確認しましょう。
その位置より低くないローです。

つまりロー教育は失敗ということですか

>>373
なにいってるの？

無権代理人の契約も有効ですが本人に効果帰属しないというだけです。
錯誤無効なら履行責任を負わないことになります。
効果不帰属を無効と表現することはありますが、
厳密には違う意味です。
そういうのも知らないんですね。

一般的な教科書を参照すれば、すぐに誤りだと気がつくことに固執するのは
実際に答案に書き、なおかつ、択一にも通ってしまっているからなんだろうな。
これはひどい

>>379
だからなにいってるの？

誰もそんなこと争ってないよ。

ここにいる奴らは馬鹿が多いな
特に、PS11についての契約を成立させたら錯誤は問題にならないとかほざいてるやつ
契約の解釈について考え方が分かれているだろうが
意思基準でPS112について契約成立させたら意思と表示にズレがるだろうが
表示の錯誤になるだろうが
親が弁護士とか、は？だから？って感じ
しかも、その親の説明をきちんと理解できていないか、その親もきちんと説明できていないっぽいし

112について契約成立させておいて錯誤になるとかバカなのか？

まあそういう説もあるんじゃないの？



予備校の解説でも受験新報でも１１２に成立させると錯誤の余地なんてないって書いてあるけどなw

>>382

錯誤を成立させたらだめという意味だろ
翼嫁よ痛すぎるぞｗ

私は錯誤はあるけど効果意思は両方一致しているので無効にすべきではない。
従って民法95条の錯誤は無いとしました。間違いですか？

錯誤の定義にはあてはまるけど、表意者保護の趣旨があてはまらないから、適用はない、でいいんじゃね？

387
多くの解説はそう書いてるのかい？

>>386
効果意思は一致してるから何？

錯誤の定義自体間違ってるぞ

効果意思と表示が違ってるのが錯誤でしょ？

Ａさん
効果意思 112を売りたい
表示 122を売る

Ｂさん
効果意思 112を買いたい
表示 122を買う

日大法学部の水野愛里のせいで鬱病になった。。。
弁護士志望なのにひどいよ。。

あのさ、錯誤って、普通契約成立後に出てくるはなしでしょ。
(例えば)
Ａさん
効果意思 122を売りたい 表示 122を売る
Ｂさん
効果意思 112を買いたい 表示 122を買う
だとしたら、意思主義なら意思の合致なく契約不成立。錯誤の話なんて出てこない。これに対して、表示主義なら現実にされた表示から推測しうる意思が合致しているから、契約成立。ただ、Ａについて、意思と表示に錯誤があるから、錯誤無効の話がでてくる。

(例えば)
Ａさん
効果意思 112を売りたい 表示 112を売る
Ｂさん
効果意思 122を買いたい 表示 112を買う
この場合、表示主義なら、契約成立。ただ、Ｂに表示の錯誤あるから、錯誤無効の余地あり。これに対して、意思主義なら、意思の合致ないから、契約不成立。錯誤を問題にする余地なし。

そして、本問
Ａさん
効果意思 112を売りたい 表示 122を売る
Ｂさん
効果意思 112を買いたい 表示 122を買う
意思主義でも、表示主義でも契約成立。錯誤の問題あり。

ただ、以上は、あくまで、現実にそのように認定された後の処理の話。

結局、意思主義に立つ場合、当該事情から、当事者の内心的効果意思がどうであったかを認定するのに対して、表示主義に立つ場合、表示の一致を前提に、当該事情から、表示に対応する内心的効果意思を認定する。契約の成否の認定方法が違ってくるということ。

だから、例えば、表示説(我妻)に立つなら、契約成立については、現実の表示から122と簡単に認定し、表示から推測出来る意思について112にするように事実認定を頑張れば、錯誤の話に到達できる。
意思主義に立つなら、最初から、内心的効果意思の認定に突入して、ここで多分112と認定するだろうから、あとは表示の錯誤を書くだけ。

ちょっと修正

結局、事実認定の仕方の違いってこと。
意思主義に立つ場合、当該事情から、当事者の内心的効果意思がどうであったかを認定する。
これに対して、表示主義に立つ場合、表示の一致を前提に、当該事情から、表示に対応する内心的効果意思を認定する。
契約の成否の認定方法が違ってくるということ。

だから、例えば、表示説(我妻)に立つなら、契約成立については、現実の表示から122と簡単に認定。
んで、表示から推測出来る意思について112にするように事実認定を頑張れば、錯誤の話に到達できる。 これに対して、意思主義に立つなら、最初から、内心的効果意思の認定に突入して、ここで多分112と認定しうるから、あとは表示の錯誤を書くだけ。

あてはめ

表示は１２２で争いなし。意思は？
意思主義＞ＡＢの内心を探求すべく、事実を拾い、112or122のいずれかと認定。多分、契約成立過程に照して、112でしょ。
すると、ＡＢの意思の合致あるので、契約成立。
でも、ＡＢともに意思と表示に不一致あるので、共通錯誤に突入。


表示主義＞ＡＢが行った表示から内心的効果意思を探求。ここで悩ましいのは、どうやって探求すんのかってこと。契約締結過程から探求するとなると意思主義と同じじゃんってことになるから。
素直に考えたら、表示から推測しうる意思は、１２２になり、意思と表示は一致する。だから、錯誤の問題にはならないようにも思える。
もっとも、本問では、誤表示が単なるキーボードの打ち間違いと評価しうることとか、履行の際に、直ちにＡに真意を確認していること、
といった事情からすれば、ＡＢの意思ともに112と認定することも可能かと思われる。
すると、ＡＢ両者に意思と表示に不一致があることになり、共通錯誤の問題となる。

また、修正。
すみません。長すぎエラーって出るから、文章切ったりしてたら、おかしくなってしまいました。

表示説部分を修正
｢表示説(我妻)に立つなら、契約成立については、表示から推測出来る意思について112にするように事実認定を頑張れば、錯誤の話に到達できる。｣
>>394

>>393は相当できるな。

すみません。間違えました。

表示主義
１２２につき契約成立。
(表示から推測しうる内心的効果意思の一致)
でも、Ａ(Ｂ)の真意とは不一致。だから、Ａ(Ｂ)に表示の錯誤あり。そして、共通錯誤だから、無効主張OK。

意思主義
表示は122でも、ＡＢの意思が112だから、112について契約成立。錯誤の余地なし。

全くの勘違いでした。すみません。

なんか難しく考えすぎの気がするんだけど…
表示について効力を認めるのは日常的な取引において取引相手の効果意思を把握することが難しいからでは。
だから表示＝効果意思であることを前提に、そうでない場合の処理として93条以下が規定されている。

そう考えると、効果意思が一致していることを双方で確認できている限り錯誤の問題は発生しないと思うんだけど。
表示主義は意思主義を補完するものでしかないと思う（相手の表示＝相手の意思と信じた者を保護するため）。


ちなみに我妻が表示主義というのは出典（根拠）は？
手もとのコンメンタールでは日本民法はドイツに比べると意思主義に傾くとあるよ（第２版p.212）。

>>398

>>398
ダットサンp142です。
「しかし、前述したように我々の社会生活は我々の行為によってのみ交渉を生ずるもおであり、
一度行為をすればその意味が純粋に客観t機に決定され、相手方及び社会の一般人はこれを信用するものであることを考えると、
意思表示はむしろ表示行為を中心といて理解し、効果意思は特殊の場合にその効果を阻止する要素に過ぎないと解するのが正当だろう。
すなわち、意思表示の取り扱いにおいて効果意思に重きを置くものを意思主義といい、表示行為に重きを置くものを表示主義というが、
今日の経済的取引行為においては後者を取るべきものと思う。」

確かにコンメンタールは有泉氏を始め共同で編集しているから我妻の単独説ではないけれど…

でもダットサンの記述の表示主義もあくまで表示意思が効果意思とイコールであることを前提としているのでは？
「効果意思が法律行為の効果発生を阻止する」というのも、いちいち効果意思を疑わないことにより取引の迅速をはかる、
という趣旨のように読めるけれど。今手もとにダットサンないので確認できませんが。

個人的には過度の表示主義は詐欺を横行（奨励）させることになりかねないと思っています。
少なくとも効果意思を確認できるのであれば意思主義に従うべきではないでしょうか。
私見ではあるけれど、その方が制度の趣旨に沿うと言えると思うので。

あと、我妻自身の真意（説）は民法講義で確認すべきでしょうね。

そう考えると、効果意思が一致していることを双方で確認できている限り錯誤の問題は発生しないと思うんだけど。

相手方の認知可能性を要件にするのは立法論ですよ
それにこれは表示主義の考え方です。石主義の補完ではない。

>>402=>>400？

認知可能性を要件にするということではなく、原則として表示意思が効果意思を表わしている、
ということを表示主義をとる際に前提にするかどうかの問題では。

そうであれば、表示意思と効果意思が異なる場合に従うべきは効果意思の方と考えられるかと。

民訴法設問1(3)は犠牲自白の対象が本来自己に不利益な事実

先行自白は自白に利益

よって適用なし

じゃだめなの

>>401
経済的取引の発展にとって、表示主義は必要な解釈・立体指針だと思います。
でも、詐欺から一般消費者の保護が必要となる。
そこで、消費者保護法がある。大丈夫です。
本問は、一般消費者と企業ではなく、企業と企業だから、表示主義を貫いても、大丈夫ということです。

「重きをおく」って具体的に何？

百選の解説を読む限り、表示主義／意思主義というのは当事者の意思が一致しない場合に
契約の成否をどう判断すべきかの問題、とある。

本問のように効果意思の一致がある場合にまで表示の方を優先する、とは書かれていない。
表示主義の理解が違うんでない？　>>400

>>407
その理解でいい。
つまり、争いがない場合には、内心的効果意思が一致しており、契約は内心的効果意思通り。
契約書における表示行為に対応する表示意思と内心的効果意思との間に双方錯誤はあるが、本問では問題にならない。

ところで争いがある場合、
問題から外れるが、契約の後A社が別の最重要顧客であるZ社からもＰＳ１１２の短納期注文を受け、Y社との契約を無効としてZ社の注文へ対応しようと考えた。
現在ＰＳ１１２の在庫は１つしかなく、Y社へは納期を２ヶ月遅らせれば、Y社へは別途生産し間に合うとする。
そこで、A社は契約上の錯誤を理由に、「本契約は無効として、新たに納期を２ヶ月遅らせるＰＳ１１２の契約を結びたい」と申し出た。
（A社は「実は、担当者がＰＳ１１２とＰＳ１２２を取り違えていて、ＰＳ１１２は現在は在庫なく至急生産するので納期を２ヶ月遅らせてほしい」と言う。）
この場合に、Y社は「契約は意思主義であるべき。契約はＰＳ１１２として有効であり、当初の納期を守れ。守れなければ２月遅延の損害賠償を請求する。」として対抗できるか。
異論はあると思うが、共通錯誤と考えると、Y社には厳しい判断になると思うよ。
（もちろん、信義則違背だが、外見的には不明とする。）

>>408
何が言いたいのかよくわからないけれど、Z社からの注文はあくまで売主側の事情で
Y社との契約の成否とは何の関係もないでしょう。

とりあえず本問で表示主義を騒いでいた人達は爆死ってことでFAですか

俺は>408の説明がいちばん納得できる。俺も同じことを書いてきたからだろう。
予備校や受信の解説では錯誤が問題にならないと説明されているらしいが
その辺りについて誰か解説読んだ人がいれば、説明をお願いいたします。

あの事案で１２２について契約成立させるのは相当センスを疑われるだろ。

まさに常識知らずだわな
高得点狙いのギャンブルなのだろうがセンスが無いわな

民法95条の錯誤とは、伝統的な通説によれば内心の効果意思と表示が一致しないこと。
ところが、ＸＡは内心の効果意思と表示のいずれもPS112の売買で不一致はない。

表示がPS112なのは、注文書に「PS122」の記載があるけど、ＸＡはどちらも「PS122」の記号にPS112の意味を与えているから。
例えてば、馴染みの客と飲み屋のおっさんが、「おやじ、熱燗一本」「500万円」「わかった」といって500円の熱燗の売買が成立するようなもの。

ソースは俺様の理解。法セミの対談はこれを言ってるんだと思う。

>>414
2段目、それを表示とは言わないのでは？
それも含めて内心の意思と考えるのが一般的ではないかな。
もちろん、そのようにきちんと論じていればいいかもしれないけど、
それだと一般的な表示の概念が存在する余地が無くなるね。

>>414の言っていることはどっちかと言うと§93っぽくない？
少なくとも表示者は自分の真意が500円であると知っていながら
敢えてわざと500万円と言っているわけだから。

ただ、§93を使っても500万円を無効に出来ても500円が有効になる
わけではないので、本問に持ち込むのは難しいんじゃないかな。
そもそも問題文面上は双方とも自分の表示と意思の不一致には気づいて
いないことになっているし。
法セミまだ読んでないけど。

まった
きちんと設問に戻ろう

〔設問１〕（１４点）
1)本件売買契約は，何を目的物として成立したものであると考えられるか，理由を付して結論を述べなさい。
2)その際，【事実】５記載の注文書及び【事実】６記載の注文請書にあった型番誤記が本件売買契約の効力に影響を与えるか，
3)錯誤の成否にも言及しつつ述べなさい。

一つ目は契約の目的物、二つ目は型番誤記が本件売買契約の効力に影響を与えるか、三つ目は錯誤の成否
契約の目的物はPS112で良いでしょ、本問では。当事者間で争いはなく、内心の効果意思が一致しているので、意思主義でいい。

先に三つ目の錯誤の成否を検討する。民法95条の錯誤とは、伝統的な通説によれば内心の効果意思と表示が一致しないこと。>>414
つまり、500万円の車に500円の値札をつけた、例えばヤフオクで。で、売買が成立したが「ごめん、95条で無効にしてくれ」と売主。（対して、「おまい重大な過失だ」というのが買う側）
本問は明らかに、内心の効果意思（PS112）と表示（PS122）が一致していないので、錯誤は成立していると考える。

では、二つ目の型番誤記が本件売買契約の効力に影響を与えるかを検討する。
本問では、YAX三者の内心の効果意思が一致しているので、意思主義通りで、型番誤記は本件売買契約の効力に影響を与えないと考えてよい。
９５条は、「意思表示は、法律行為の要素に錯誤があったときは、無効とする」とあるが、YAX三者とも無効を主張しない以上契約は目的物をPS112として有効であり、型番誤記は影響を与えない。
但し、本問を離れ一般論としては、型番誤記が売買契約に影響を与える場合がある。それが408だ。

>>417
「７．Ｘ社の納品作業を担当する従業員は，注文請書の写しを参照しながら納品の準備を進め，
・・Ｙ社の側から，調達しようとしたのは型番ＰＳ１１２の機械であることが指摘され
・・改めて同日午後に型番ＰＳ１１２の機械１台をＹ社の工場に運んだ
・・動産甲は，滞りなく同日中にＹ社の工場に搬入された。」

試験問題だからハッピーエンドだが、現実にはもっと悲惨なことになる。
例えば、ＰＳ１１２とＰＳ１２２が船であって、それぞれ建造に１年かかる注文生産品、X社は海運業者としてＰＳ１１２船を即運用すべくすでに運送の注文を受けていて、ＰＳ１２２ではまずいとする。
さあ、明日納入だというときに間違いに気付いたら修羅場だぜ。
そのときは、１年前に電話でどんな話をしたかより、契約書になにが書かれているかが問題になるんだよ。
そして、共通錯誤の出番だ。おいらも間違ったが、あんたも間違ったねと。

ﾎｳｾﾐの引用たのむ

刑事系スレは？

>>394でFAだって

>>418
そのときは、１年前に電話でどんな話をしたかより、契約書になにが書かれているかが問題になるんだよ。

修羅場になった場合は双方で主張を変えるでしょう。Xは嘘ついて契約書類改ざんしてでも効果意思はPS122と言いきるだろうし、
そうしたら錯誤と重過失の有無の問題になる。実務的にはそうならないよう請負型では何度も何度も意思を確認し合うと思うけど。

本問で共通錯誤を論じる余地があるとしたら、取り寄せ直したりするのにかかった運送費をどちらが負担するかとかかな。
そこまで書くべきようには問題文からは読み取れなかったけど。

>>397
錯誤はあるよ
問題は隠れた要件できるか、重過失できるかだよ。


結論として成立させるのは妥当ではないという前提で。

ちょっとだけ修正

>Xは嘘ついて契約書類改ざんしてでも

もちろんこれがバレれば刑事問題になる

>>422
>修羅場になった場合は双方で主張を変えるでしょう。Xは嘘ついて契約書類改ざんしてでも効果意思はPS122と言いきるだろうし、

「６．この注文書を受け取ったＸ社の担当者は，受注を決定する権限のある上司に対し，Ａ社の担当者と協議した契約条件で型番ＰＳ１１２の機械の販売を受注したいと説明し，
その決裁を得た上，平成２０年２月７日，【事実】５記載の注文書と同一内容である注文請書をＡ社に送付した。
なお，この注文請書においても，「(1) 品名弊社製の金属加工機械（型番ＰＳ１２２）」と記載されていた。
同月８日，これを受け取ったＡ社の担当者は，確かに注文請書を受け取った旨をＸ社に連絡した（以下このＸＡ間の売買契約を「本件売買契約」という。）。」

X（>>418では造船業、なお機械を船と読み替える）としては、「本件売買契約通り建造したＰＳ１２２を引き取り代金を支払え」と主張しないと建造にかかる損失を被ることになる。
Aとしては、「協議の経緯からＰＳ１２２の表示は、実はＰＳ１１２であることは意思主義から明らかだ」と主張することになろう。

>そうしたら錯誤と重過失の有無の問題になる。実務的にはそうならないよう請負型では何度も何度も意思を確認し合うと思うけど。

同意。で、過誤に気付いたら契約書類を訂正するよね。「意思主義ですから、このままで」とは絶対にならない。

>本問で共通錯誤を論じる余地があるとしたら、取り寄せ直したりするのにかかった運送費をどちらが負担するかとかかな。

本問とは外れるが、注文生産における過誤で製造納期がかなり長い場合、出来上がった注文外品のコスト負担とだれが引き取るかの問題、さらには本来必要とするＰＳ１１２がいつ納入されるかの問題。
特に後者の方が大問題の場合が多い。試験問題の場合でも、X社がＰＳ１１２が納入される前提で食器の注文を受けていたらどうなるか。X社も困る。

>>422
>>そこまで書くべきようには問題文からは読み取れなかったけど。

そこまでは書かなくて良いが、答案としては結論もさることながら、法的理由付けが大事。
つまり、試験問題のケースが、契約の目的物PS112、錯誤なく（この場合この理由付けが重要）、型番誤記は本件売買契約の効力に影響なしとするのか。
あるいは、契約の目的物PS112までは同じとして、錯誤はあるが、本問の場合に限っては（この場合この理由付けが重要）型番誤記は本件売買契約の効力に影響なしとするのか。

後者の立場として、>>417

>>426
錯誤が問題になるのは、契約の当事者の効果意思と表示意思が不一致だからではなく、
不一致により双方の効果意思が一致しないから。

本問では当事者の効果意思が一致しているから錯誤の問題は発生しない。

>>427は前者の立場ね

>>425
注文外品を作ってしまうのは本来は受注側（X社）にとってもリスクになる筈だけど、
実際は作る楽しみ経験欲しさetcで現場は勝手に作っちゃったりするものだよね

そういう場合、X社が引き取るべきってケースも出てくるのでは

あなた方は錯誤がある場合に契約は成立すると思っているの？
それとも成立しないと思っているの？
あと、「ラーメン下さい」と言おうとして「タンメン下さい」って言ってしまって、
タンメン出された場合には契約は有効に成立するの？
もし、タンメン下さいと言ったのに店主も聞き間違えて
ラーメン出した場合はどうなるの？

その場合は契約が成立し、ウンコ入りラーメンが出てきます。

>>427-428
>>427は後者の立場と思う。
設問は、「錯誤の成否にも言及しつつ」>>417だ。
「錯誤の問題は発生しない」>>427なら、”錯誤と成っている”が問題は発生しないと言っていることになる。

>>430
>あと、「ラーメン下さい」と言おうとして「タンメン下さい」って言ってしまって、
>タンメン出された場合には契約は有効に成立するの？

普通言った言わない論争なんだけど。
仮に、紙に注文を書いて出す店だとすると店主の勝ちだな。
食券の店だとして、ラーメンとタンメンとも５００円で、ラーメンと思ってタンメンの食券買ってタンメンが作られたら契約はタンメンでしょ。
食券買った直後に気付いたら、普通払い戻ししてもらって食券を買い直す。「意思主義ですから、この食券はラーメンで通用する」という人はいないだろう。

>もし、タンメン下さいと言ったのに店主も聞き間違えて
>ラーメン出した場合はどうなるの？

タンメンの食券でラーメン出した場合、客の選択肢は二つある。
そのままラーメンを食べる。契約は有効に成立。
「タンメンの食券なんだからタンメンを要求する」という表示主義もあるかも。でも、ちょっとへん。

>>433
>タンメンの食券でラーメン出した場合、客の選択肢は二つある。
>そのままラーメンを食べる。契約は有効に成立。

この立場は、”錯誤と成っている”が契約は有効に成立という立場。
つまり>>426の後者。
法的理由付けとしては、「そのままラーメンを食べたから」でしょ。
食べる前なら95条の無効の主張の余地はあった。
が、食べた後では95条の無効の主張はできないと。

>>432
「錯誤が問題になる」を「錯誤が成立する」と読めば前者では？
錯誤の定義として、効果意思の不一致までを要件とすれば。

普通は一方の効果意思と表示が違えばもう一方は表示の方を基準に
効果意思を形成して契約を成立させるから当然に効果意思が一致せず
錯誤が成立するけど。

>>435 訂正
契約を成立させる
↓
契約を成立させようとする

錯誤無効の場合、表意者のみ無効の主張ができる（判例）
よって、表意者からの無効の主張がない本問の場合、契約は目的物PS112として有効に成立し、型番誤記は本件売買契約の効力に影響なしとするのでは

>>435
それは定義が違うのでは。
民法における錯誤とは、内心的効果意思と表示行為から推測される意思（表示上の効果意思）の食い違いをいうとされる。
錯誤の意思表示をした者を保護する手段を与えるのが９５条。
錯誤無効の場合、表意者のみ無効の主張ができる（判例）。

>>438
>>426の言う「前者」とは表示行為を書類でなく前段階の協議で目的物をPS112とすると
話し合った時点に求める立場、という考え方かな？

その場合、契約の成立をどの時点で認めるか、書類の交換で認めるなら誤記をどう解する
かが課題として残ると思う（>>418の指摘参照）。

>>414の例のように、誤記があってもPS112の方が届いていれば無効の主張がないと言える
だろうけど。

>>435
錯誤が問題になるをどう読めば錯誤が成立するになるのよ

>>438
起草者の考えまで調べてないが
内心の効果意思と表示行為の不一致ですよ。　表示意思は重視しないのがトレンド。

錯誤無効の主張が出ることで錯誤成立

実質的争点は表示にあるね。
�T書面を表示とした上で�@122か�A112か、
�Uはたまた書面以外に表示があるとして112か

今までの問題傾向からすれば、妥当な結論はシンプルなロジックで説明できるはず
難解に見える問題でもたいていの場合は簡単な結論で落ち着くからね

正確には、錯誤は法律行為ではなく行為の効果を左右する事由だから、
成否でなく端的に有無を言うべき

だから正確には、錯誤無効の主張が出ることで錯誤があると言える

445

>>444
>成否でなく端的に有無を言うべき

法律論はそうかも
が、「錯誤の成否にも言及しつつ述べなさい。」>>417だから
成否を有無に変えて答案を書くのはどうかな
問題に逆らうってこと？

>>440
>錯誤が問題になるをどう読めば錯誤が成立するになるのよ

アンカーの先に”「錯誤の問題は発生しない」>>427なら、”錯誤と成っている”が問題は発生しないと言っていることになる。”>>432と書いてあるだろ

>起草者の考えまで調べてないが
>内心の効果意思と表示行為の不一致ですよ。　表示意思は重視しないのがトレンド。

本問ではどうでも同じだろ。
難解な文章が書かれてるわけではなく、単にＰＳ１２２と書かれているんだから、トレンドもなにもない。
内心の効果意思（PS112）と表示行為（PS122）の不一致があるということでいいだろ。即ち、錯誤に成っていると。

>>439
>>>426の言う「前者」とは表示行為を書類でなく前段階の協議で目的物をPS112とすると
>話し合った時点に求める立場、という考え方かな？

錯誤はあるという立場なので、錯誤なしをどう考えるかは、その立場の主張をする人に聞いてくれ

>>>414の例のように、誤記があってもPS112の方が届いていれば無効の主張がないと言える
>だろうけど。

>>414を蒸し返して悪いが
>表示がPS112なのは、注文書に「PS122」の記載があるけど、ＸＡはどちらも「PS122」の記号にPS112の意味を与えているから。

”ＸＡはどちらも「PS122」の記号にPS112の意味を与えている”ってことはない。ＸＡどちらも、納品当日まで誤記に気付かなかっただけ。単純な話。結果論でそういう後付のへ理屈はあるかも。

>例えてば、馴染みの客と飲み屋のおっさんが、「おやじ、熱燗一本」「500万円」「わかった」といって500円の熱燗の売買が成立するようなもの。

”「おやじ、熱燗一本」「500万円」”は、本気でそのまま受け取る人はいないだろう。が、「PS122」の誤記はそうではなく、普通誤記とは気付かないよ。両者を同列には論じ得ないだろ。

>>447

問題になるは普通条文を解釈するときに使うものよ

>>449
>問題になるは普通条文を解釈するときに使うものよ

へえ
>>427全文引用
”錯誤が問題になるのは、契約の当事者の効果意思と表示意思が不一致だからではなく、
不一致により双方の効果意思が一致しないから。
本問では当事者の効果意思が一致しているから錯誤の問題は発生しない。”

じゃ、この>>427の文脈で、「錯誤が問題になる」がそれに相当するかね？

>>450
誤用よもちろん。

法律家の端くれなら言葉は厳密に使い分けて欲しいわ

受かってもないのに法律家の端くれを名乗るのも傲岸不遜だけどな

>>451
誤用じゃないだろ、誤読だろ
法律家になったとたんに問題は専門用語として使うべきであり、一般用語として使うべきではない。特に、法律家同士ではかい？
それをとことん突き詰めれば、新司法試験において、試験問題というのは誤用かい
論文では常に条文を解釈するから良いのか？>>449

なら、なら短答試験の小問で、純粋に法知識や定義を聞く小問は、「問題にはならない」っていうんだ
小問の番号ごとに「問題になる」か「問題にならない」かを決める？
そんな面倒なことをしないで、「問題になる」を文脈から切り離して解釈せず、文脈から「問題になる」を解釈するのが普通だろ、法律家であっても

>>453
それは成立要件と有効要件を混用している初学者と同然ね

設問１で大きな減点対象として予想されるのは、契約の成立と有効性の混同である。
契約の成立は、申込みと承諾の合致で足りる。
表示と意思の対応は、有効性の問題である。
これを混同して、錯誤がないから契約が成立する。
または、錯誤はあるが表意者に重過失があるから契約が成立する等の論述は、明らかに誤りである。
契約の成立を認定して、その後に別途錯誤の検討をしなければならない。

http://studyweb5.seesaa.net/article/120971132.html

>>454
まあ、茶化しているだけだお

>>455
そのサイトは、次の４つの説のうち、一体どれに当るのか？

http://ocw.kyoto-u.ac.jp/faculty-of-law-jp/civil-lawi
03 - 民法I（民法総則・親族）
担当教員 松岡久和 教授

第9回 不完全な意思表示(3)-錯誤(2) PDF(184KB)
http://ocw.kyoto-u.ac.jp/faculty-of-law-jp/civil-lawi/pdf/09sakugo2.pdf
【動機の錯誤の処理をめぐる説の対立】

１ 伝統的二元説（判例・旧通説）
・原則：動機の錯誤は不顧慮
例外：動機が明示または黙示に表示されて法律行為の内容になっていた場合には顧慮動機錯誤を顧慮する場合、錯誤の定義も、表示と真意の気づかざる不一致に修正。

２ 一元説（近時の通説：「認識可能性説」とも）
：表示錯誤と動機錯誤を統一的に95条で処理する。
相手方の認識可能性がない場合には信頼を保護して錯誤無効は主張できない。
※この説でも、錯誤の定義は、表示と真意の気づかざる不一致

３ 新二元説（近時有力：「動機錯誤不顧慮説」とも）
・契約を中心に据えた錯誤論。動機錯誤は、錯誤としては顧慮せず、明示または黙示に契約によるリスク配分の合意に取り込まれている限りで、条件・前提（行為基礎）・性
状保証・履行不能法理などによって処理する。←動機錯誤は表意者の情報収集や判断の誤り。リスクを相手方に転嫁すべきでない。

４ 新一元説（「合意原因説」とも）
・契約を中心に据えた錯誤論だが、一元説のように表示錯誤と動機錯誤を統一的に処理するが、相手方の認識可能性を画一的に要件とするのではなく、具体的契約において
動機の占める役割や重要度に応じて「要素の錯誤か否か」により、合意の原因が欠けていると評価できるか否かを判断する。とくに給付の均衡を重視する。

今回は動機の錯誤なんて関係ないじゃん

錯誤の成立と効力を議論するのではなくて
錯誤が契約の効力を左右するって話だろ？

>>457
本問は明らかに表示の錯誤だろ

今回動機の錯誤で書いたらかなりでかい傷です

>>458-461
たぶん求められているのはそんな低次元の議論じゃない
試験委員は錯誤の処理に複数の説があるのは先刻承知だ

求められているのは、まず自分がどの説をとるのか立場を明確にすること
おそらく錯誤の定義をきちんと書くことで、自分の立場を明確にすることになろう
「型番誤記が本件売買契約の効力に影響を与えるか，錯誤の成否にも言及しつつ述べなさい。」
との設問に対し、妥当な結論は”契約の効力に影響を与えない”ないだろ

その結論に向けて、自分のよって立つ説から本問への当てはめを行って妥当な結論を導く
伝統的二元説（判例・旧通説）（我妻）なら、当事者間に争いがないことを重視して結論を導く
別の立場からは、錯誤はないという結論を導き（法セミ）、よって”契約の効力に影響を与えない”とする
受験生が、錯誤にいくつかの説があることを理解しつつ自分の立場を明確にして当てはめ結論を導くことができるか
そこを見るんだ。どの説でも良いんだろう、きちんと理解できていれば。どの説でも理解不十分とみなされれば減点だな

>>462
だから２元説とか１元説とかは動機の錯誤の論点だからｗ

>>462
どの教科書でも書いているけど、95条本文の錯誤ないし
要素の錯誤に動機の錯誤が含まれるかによって一元説二元説に
分かれるからね。463のいうとおり。

本件は動機の錯誤の問題ではないから、いずれの説を採るにせよ
要素の錯誤にあたるかが問題になる。
そうすると、要素の錯誤とは何かを宣言した上で、当てはめて
いけばよい。

この場合に今でも悩むのが、契約の正否について意思主義を採ったら、
要素の錯誤についても意思主義を採らなければならないのだろうか。
もしそうなら、契約はPS112で成立し、錯誤はないとなる。
おれ、結論はそうしたけど、錯誤について表示の錯誤として、しかし、
95条は表意者保護規定であって意思が合致している場合に表意者を保護
する必要はないから錯誤は成立しないとしたんだ。

>>464

契約の目的物をPS122と謬って表示してる以上要素の錯誤はあるだろ

>>465
それはPS112で契約が成立した場合、それともPS122で成立
した場合でも？

>>466

PS122で成立した場合に錯誤の定義に当てはまる？

>>467
QにQで返すな。
君がどう考えているか分からんから聞いてるんだよ。

>>466
補足
あえて１２２で仮に成立の成否を考えると契約の不成立とした方がよいかと
内心の効果意思の合致が成立の絶対の要件だから

錯誤の成立と無効主張は違うぞ！　厳密に区別しろ。
重過失の証明責任は、相手方にある。

>>470
お前だろ混同してるのは

「61万円1株売り」とすべき注文を「1円61万株売り」と誤ってコンピュータに入力したジェイコム株大量誤発注事件。
客観的にはどう見ても誤発注。人間同士なら契約成立はありえないし、契約書を取り交わしても、後に共通錯誤で無効だろう。が、コンピュータシステムであるがゆえに契約は成立となってしまった。
この逆が、本問。錯誤は契約の効力に影響せず、なぜなら当事者間の意思。それしかない。あとはそれにどう法的理論を組み立てるかだ。

http://ja.wikipedia.org/wiki/%E3%82%B8%E3%82%A7%E3%82%A4%E3%82%B3%E3%83%A0%E6%A0%AA%E5%A4%A7%E9%87%8F%E8%AA%A4%E7%99%BA%E6%B3%A8%E4%BA%8B%E4%BB%B6
ジェイコム株大量誤発注事件
2005年みずほ証券の男性担当者が「61万円1株売り」とすべき注文を「1円61万株売り」と誤ってコンピュータに入力した。
コンピューターの画面に、注文内容が異常であるとする警告が表示されたが、担当者がこれを無視して注文を執行した。「警告はたまに表示されるため、つい無視してしまった」（みずほ証券）という。
担当者は、売り注文を出してから1分25秒後に誤りに気付き、3回にわたって売り注文の取消し作業を行ったが、東証のコンピューターは認識しなかった。
「東証と直結した売買システム」でも取り消そうとしたが、こちらにも失敗した。
東証に直接電話連絡して注文の取り消しを依頼したが、東証側はあくまでもみずほ証券側から手続きを取るように要求した。

誤発注を取り消せなかったのは「東証の対応ミス」「東証システムの不具合」であることが判明した。

利益を得た個人トレーダー
今回の誤発注事件においては、とりわけ巨額の利益を得た「個人トレーダー」が、マスコミに大きく取り上げられた。（年齢はいずれも事件当時のもの）。
B・N・F
投資家B・N・Fは、7,100株を取得、同日中に市場で1,100株を売却、残る6,000株（発行済み株式の41.38%）を現金決済（20億3,500万円）していたことが、大量保有報告書で分かった。当人は「いつもと変わらず冷静だった」と語っていた。
大量保有報告書に職業を「無職」と記載したため、大富豪の無職男としてネット上で話題となった。この事件でジェイコム男という異名をマスコミから得る。

>>440
>起草者の考えまで調べてないが

http://www004.upp.so-net.ne.jp/civil_aviation/ronbun/sakugo/sakugo.htm
錯誤制度の絶対的無効から相対的無効への転換と取消への接近 外山　智士 1997　外山智士
【目次】
　１．問題の所在
　２．課題の設定
第１章　日本民法立法者の意図した錯誤制度
　１．西洋法制史上の錯誤制度の変遷
　２．日本民法立法者の見解
　３．小括
第２章　立法者以降の学説の変遷
　１．表意者以外の者の錯誤無効の主張を認める学説（学説１）
　２．表意者以外の者の錯誤無効の主張を制限する学説（学説２）
　３．表意者以外の者の無効主張を否定する学説（学説３）
　４．時効期間以外の全ての規定を取消制度に委ねようとする学説（学説４）
　５．小括

１．問題の所在
　現行民法の総則編が起草され、帝国議会を経て公布に至ったのは明治２９年（１８９６年）、施行は明治３１年（１８９８年）のことであった。
　立法者においては錯誤制度の効果は絶対的無効であるとされていたが、その直後から実務の面において、そうあることの不都合が生じ、無効主張を制限する動きが出始め、
　また学説においても日本民法総則編の公布の同年に公布されたドイツ民法が錯誤の効果を取消と定めたことから、次第に制限的に解するに至り、ついには取消化・取消への接近などと唱えられるまでになった。
　著しい変化を遂げた学説に押されるように、判例も次第に制限的になり、昭和４０年９月には、表意者の意思に沿わない表意者以外の者の主張が出来ない旨の判決が為されるに至った。
　結果的には、絶対的無効であった筈の錯誤制度は、その後一世紀を経ぬ間に限りなく取消に近い相対的無効に学説・判例とも転換してしまったことになる。

>>473　つづき
立法論的にはかなり問題のある我が錯誤制度
アクロバチックな解釈をしないと妥当な結論が得られないということか

http://www004.upp.so-net.ne.jp/civil_aviation/ronbun/sakugo/sakugo2.htm
第１章　日本民法立法者の意図した錯誤制度
３．小括

　他の立法例でも、錯誤制度のためにいくつかの規定を置いてあるのが通常だが、日本民法には９５条の一規定のみしか置かれていない。
　しかも、この規定すらも明確なものではなく、立法者がどのような意図のもとでこの条文を作ったのかは条文のみでは理解することは出来ない。
　例えば、立法者は、過失がある表意者の錯誤無効の主張により、損害を被った相手方は損害賠償を請求出来るものとし、
　また相手方に悪意があるときは、表意者に重過失があっても無効主張を可能にするなどの点につき、立法者達の間で合意が為されていたが、これらの点について条文上に明記されることはなかった＊１７。
　富井氏は損害賠償について錯誤法以外の一般原則により当然為されるべきものとされているが、
　日本の錯誤制度においては、他の民法条文、原則等を考慮しつつ解釈すれば当然こうなる筈だという、言い換えれば、子細を知りたければ、行間を読めといわんばかりの傲慢かつ怠惰な立法が為されたものといわざるを得ない。

　本来ならば、新たな立法を為すことにより本質的な解決を図るべきところ、それを先送りして、解釈や判例の変更という方法により続けねばならなかったことの元凶は、この立法者の立法態度にあるといわねばならないだろう。
　このようにして、かたくななまでに意思欠缺構成、絶対的無効構成の貫徹にこだわった錯誤制度の構成と怠惰な立法態度により、我が錯誤制度は取消への接近への道をたどらざるを得なくなったといえるのである。

何で君達は関係のない論点についての
文献を挙げてしまうのか・・

8月も終わりになってしょうもない話してるな
暇なんだな

http://blog.livedoor.jp/kyskm/archives/616623.html
2009年06月13日 採点基準を作ってみます（民法編）新司法試験協奏曲
設問１（14点＝公式）
　１．売買契約の成立時点と対象（7点＝適当）
　　<基礎>　意思表示の解釈基準（表示主義　※取引安全）
　　　　　　　　・法人取引の場合の意思表示（上司の決裁）
　　　　　　　　・表示主義で行くとPS122で合致していること
　　<加点>　表示とは別の効果意思で合致している場合の修正
　　　　　　　　・表示主義の場合の不都合（両当事者の意思に反する）
　　　　　　　　・意思主義への修正（結論の妥当性＋不都合なし）
　　　　　　　　→PS122は単なる誤記→PS112で契約成立
　　　　　　　　※表示どおりのPS122で契約させることも理論的にはあり
　　　　　　　　　うるが原則→修正という問題意識には応えられない。
　２．錯誤の有無と主張の可否（7点＝適当）
　　<基礎>　錯誤にあたることの指摘
　　　　　　　　・錯誤＝表示と効果意思の不一致を表意者不知
　　　　　　　　・表示PS122と効果意思PS112の不一致はある
　　　　　　　　※錯誤ありとして重過失により主張できずとする主張も理論
　　　　　　　　　的にはありうるが、ここでも原則→修正の問題意識があっ
　　　　　　　　　たと思われるのでBESTの解答ではない。
　　<加点>　錯誤規定の趣旨に遡った修正
　　　　　　　　・錯誤は当事者意思の尊重が趣旨（表意者保護）
　　　　　　　　・本件では内心が一致している以上、保護不要
　　　　　　　　→95条の適用は排除される
　　　　　　　　※錯誤の定義自体を変えてしまうことも考えられるが、大鉈
　　　　　　　　　をふるわずとも解決できる以上BESTではない。

http://www.geocities.co.jp/WallStreet-Bull/9799/shiryo/teigi/min_sousoku.htm
民法　定義集
錯誤
1)内心的効果意思と表示との不一致を表意者自身が知らないこと（伝統的見解）
2)真意と表示との不一致を表意者自身が知らないこと（有力説）四宮173

（答案の例）
錯誤とは、内心的効果意思と表示との不一致を表意者自身が知らないことをいう。
A社、X社とも内心的効果意思はPS112であった。
一方A社からの注文書の記載は，型番の誤記がありPS122となっており、X者からの注文請書においても「(1) 品名弊社製の金属加工機械（型番ＰＳ１２２）」と記載されていた。
表意者自身が知らないことについては、機械納品当日の平成２０年２月１５日におけるＹ社の指摘によって初めて注文書および注文請書の型番の誤記が判明したのである。
このような経緯から、A社からの注文書の発信およびX社からの注文請書受領以降機械納品当日のＹ社の指摘まで、A,X両表意者自身は誤記を知らなかったといえる。
よって本問は、A社、X社とも内心的効果意思と表示との不一致を表意者自身が知らないことに当たり、錯誤に成る。
しかし、A社、X社とも内心的効果意思はPS112で一致しており、契約当事者同士の意思を尊重し形式的誤記は契約の効力には影響しないとすべきである。

法的根拠としては、95条の無効は表意者からの主張を原則としており、両当事者とも95条の無効の主張の意思がないのは明らかであり、契約の効力には影響しない。

契約書の解釈を問題としている人がいるけど、
間違えてＰＳ１２２を搬入した会社と訴訟になるならまだしも、
売買の当事者同士が訴訟になったら、ＰＳ１１２で売買が成立したことに争いは無く、
自白が成立するから契約書は訴訟に出てこないと思うが。

>>479
>>470で言っただろう。

>>480-481
一般に、表意者の表示のFA（ファイナルアンサー）が契約書でしょ
で、本問は注文書と注文請け書で、裁判になるならないにかかわらず

瑕疵の治癒じゃね。

>>482
契約書はただの証拠だよ（声と声でなされた契約を書類に残したもの）
注文書は意思表示そのもの（注文とそれに応える声そのもの）

しかしまあ民法で所有権留保の法的性質書いてる奴って色んなブログ見てもほとんどいないよな
担保的構成にしたらかなり違う話になるのになんだって皆スルーしてんだ？
皆所有権留保は所有権的構成なのが当然だと皆思ってるのかな？

>>484
>契約書はただの証拠だよ（声と声でなされた契約を書類に残したもの）
>注文書は意思表示そのもの（注文とそれに応える声そのもの）

契約書は、普通注文書と違って一般契約条項と特約条項とからなり、大きな案件になると何ページにもなる場合がある。
そして、お互いの会社の法務部が審査をして後契約に至る場合も多い。
「声と声でなされた契約を書類に残したもの」という解釈もありえないではないが、一旦争いになると最初のよりどころは契約書になにが書かれているかだ。
本問で言えば、仮にX社はPS122との内心的効果意思を持っていたと主張した場合、どうよ。
「”声と声でなされた契約”は、PS112です」とA社が言ったところ、X社「契約担当者は自己都合で退社し連絡が取れない。当社は注文書と請け書に書かれているPS122の契約と理解している」と言われたらどうよ。
まず、立証責任はA社にある、「”声と声でなされた契約”は、PS112です」と。
次に、重過失がないことの立証。「注文書にPS122と書き、請け書でPS122と返しているにもかかわらず、いまさらPS112と言われても、大チョンボだろ」と当然X社から言われる。

法は、契約当事者の合意があれば成立することを大前提としている。
争いになりやすい点、あるいは争いになったときの処理方法（無効、取消など）を定めている。
よって、法的判断の一つである誤記が無効の瑕疵になるかどうかの論点は当然触れておくべき。

所有者留保の法的性質は問題になると思ったが、190条構成だから、結論には影響ないと思いスルーしてしまたorz
担当者は、決定権を有しないから、担当者の意思は関係ない。会社としては、主観的にも客観的にも122と思ってしまったorz

>>487
え、でも190構成こそそれに前提として所有権的構成じゃなきゃいけなくない？
担保的構成ならそもそも実行までは所有権相手にあるんだから190なんて使えないじゃん

>>486
いやキミの結論に反対しているのでは全くないよ
今回は注文書と注文受書の場合だから、手紙やネットで契約した場合と同じ
だから誤記の論点に触れるべきなのは当然でしょ
手紙の書き間違いやクリックオン契約の押し間違いで表示の錯誤が問題になるのと同じ

ただ、「注文書と異なって契約書はなされた契約を書面に残したもの」
というのは解釈うんぬんではなくて至極当然の話だよ

>>489
乙！

所有権留保の法的性質→実質担保だから担保的構成
よって引き渡し時には留保者には所有権無く１９０も不法行為も無理だし、使用を前提とした担保であるため使用利益は担保の範囲にも入らない
しかし、解除（実行）した時から所有権を得ることになる
そこで不当利得類型論→侵害利得だから１９０
ただし実行時から所有権はあっても通知時までは善意だったから１８９で通知時までは無理
よって１９０で通知時から請求可能
っていうのが一番スマートだと思うんだがどうよ？

弁護士法人 淀屋橋・山上合同 - 売買契約の「所有権留保」約款に基づいて商品を返却して欲しい-
ttp://www.yglpc.com/contents/qa/topics/kaiha/kaiha_a018/index.html

>>479
錯誤無効は、取消的無効とも呼ばれ、表意者からの主張を原則としている。122条類推適用により追認も認められるとするのが通説である。
これを本問に見るに、両当事者とも95条の無効の主張の意思がないのは明らかであり、必要に応じ追認も可能ではあり、実質的に追認したと解することができる。
よって、誤記は契約の効力には影響しない、でどうよ。

>>493
あの問題を良く検討した上でそれが求められてる答えだと思うんならそれでいいんじゃない

>>486
>本問で言えば、仮にX社はPS122との内心的効果意思を持っていたと主張した場合、どうよ。
問題にある事実からその主張するとは考えられん。センスを疑う。
Ｘ社がそんなこと主張するときはＸ社負けだろ。
112での契約成立に争いがないのに、122で成立させるのは論外。

>>495
結論として１１２で成立させるのは同感だけど、成立に争いがないって冗談でしょ？
キミがＡを買おうと思ったのに申込用紙の書き間違いで業者にＢ商品を申し込み、相手がそれを承諾して送ってきた場合どうなる？
キミの普段の行動から明らかにＢではなくＡを望んでいることが推認できたとしたら、ＢではなくＡを望んでいることが明らかだから手紙の「Ｂ」は実質Ａを表した意思表示だと見てよいのか？

もしそう解釈するならＢの売買の申込の承諾を意思表示した相手とは申込承諾の合致がなく契約不成立、という結論になるわな。
しかし通常はそういう解釈は採られてないでしょ。それをすれば錯誤無効なんて働く余地がなくなり全て契約不成立となる。

だが今回は双方が内心で一致してるという点が特殊でその原則をもってすれば不都合な結論となる。
そのため今回のような双方錯誤の場合のみ例外的に内心一致を成立させるっていう解釈が採れないか、ってのが問題になるわけで。
争いないどころか一番の争いどころじゃん。この点を厚く書かなきゃ問題に答えたことにならんて。

説問１はただ契約成立と有効無効の区別ができているか、双方錯誤内心一致の場合錯誤とするのは変じゃないか？という問題意識があるか聞いてるだけの問題
単に民法の基本理解を聞いてる問題だから結論より理由づけでしっかり理解を示せてればいいと思うよ
ま、しょせん14点だから気にする点でもないと思うけど

>>497
その通りだと思う。
しかもみんな勝手に自滅してる。
民法は設問２を丁寧に書いたか、設問３を自分なりに説得的に書いたかで差がつく。

>>498
その通りだと思う。
14点の割りに、考え出すと深い問題で、結構時間を使った人が多いんじゃないかな
そして、ここをすっきり書くのはなかなか難しい、相当実力がないと
ここが書けていない人が多いと、来年もまたということになる可能性もある

ま、そういう意味ではしっかり議論しておく価値はあるね

>>493
>錯誤無効は、取消的無効とも呼ばれ、表意者からの主張を原則としている。122条類推適用により追認も認められるとするのが通説である。

なので、仮にドイツ民法が錯誤の効果を取消と定めたように>>473、95条を取消あるいは取消的無効と読み替えたならば
「九十五条 　意思表示は、法律行為の要素に錯誤があったときは、取消的無効（取消）とすることができる。ただし、表意者に重大な過失があったときは、表意者は、自らその主張をすることができない。」
となる。
とすれば、これを本問に見るに、両当事者とも95条の取消的無効（取消）の主張の意思がないのは明らかであり、必要に応じ追認も可能ではあり、実質的に追認したと解することができる。
よって、誤記は契約の効力には影響しない、となる。

こういう読み替えをしておかないと、つい「無効」という絶対的無効の印象に引っ張られて、錯誤−95条「無効」＝絶対的無効？追認できない（119条）？などと混乱してしまう。
法セミ別冊など「錯誤はない」という解釈を貫徹しようというのは、やはり「無効」という実質取消に近いといえどもそういう議論（混乱）に立ち入りたくないという立場なのだろう。

が、契約成立時点前後の事情を拾えば、平成２０年２月４日の注文書には”型番の誤記があった”とされ、平成２０年２月７日の注文請書にも”型番ＰＳ１２２と記載されていた”という。
この時点で、両社の担当者とも誤記には気付いていなかったことは明白である。もし気付いていたなら即座に訂正し、納品当日の平成２０年２月１５日に生じたようなトラブル防止の措置を取ったはず。
よって、契約時点を注文請書の平成２０年２月７日、あるいは翌日「これを受け取ったＡ社の担当者が，確かに注文請書を受け取った旨をＸ社に連絡した」時とするならば、
契約時点では両社の担当者とも誤記には気付いていなかったのであり、錯誤の定義「内心的効果意思と表示との不一致を表意者自身が知らないことをいう」に当てはめれば、錯誤にあたる。
そして、錯誤無効を取消に近い取消的無効と解するならば、両当事者が取消的無効の主張をする意思も必然性もない本問においては、錯誤は契約の効力に影響しないという結論は法的にも妥当であり、常識的にも妥当だということになる。

法セミ８月号P15座談
弥永　[設問１]は法科大学院らしい問題ですね。昔の受験生ならば、錯誤の議論に飛びついてしまうところ、何を目的として合意が成立しているかをしっかり書かせようという出題意図が見られて、非常に良いと思います。
花本　たしかに、錯誤に引き寄せられがちでしょう。（略）
古田　注文書には「型番PS122」と書いてあるものの、誤記であることは明らかです。当事者の意思の合致は、PS112号という機械で一致していますから、逆に、錯誤を議論すること自体が不思議です。
　　この問題で、なぜわざわざ錯誤の成否に言及しろというのか、疑問ですね。書面の記載を極端に重視してしまう受験生が多いということですか。
花本　そうですね。その傾向は強いと思います。（略）
（引用おわり）

おいおい、上記によれば”錯誤の成否にも言及しつつ”の出題意図はベテを引っ掛けようってこと？　あるいは書面の記載を極端に重視してしまう受験生を釣る？ そういう意地悪出題意図なのか？
が、受験生としては、設問の指示を外すわけにはいかず、出題者のわなとは知りつつもそこから逃げるのはリスクが大きすぎるし、習性としては現場思考でなんとかしようとするわな。
対策としては、実力をつけ、錯誤を深く理解し、配点を見て時間配分を考え、現場思考の戦略としてどこまで書くかの見切りをする。それができる実力を身につける。
30点なり40点の配点なら、それなりの書き方があるってことだろうな。同じ問題は出ないが、錯誤が形を変えて出されることはあるだろうな。

>>501
連絡した時？？なにを言ってるんだ？
契約成立時点は注文受書を発送した時じゃないか？
カクチ者間の契約は「承諾の通知を発した」時に成立するんだから（民法５２６）
昔ながらの通販でも、「これを注文します」、っていう手紙業者に送ったらそれが申込でしょ？
んでこれだけ注文受けましたって手紙送り返されたらそれが承諾じゃん
もし注文書と注文受書のやり取りの前に口頭で申込承諾あって契約が成立したと認定するなら別だけどさ
手紙のやりとりの前には契約成立と言えるほど確定性と終極性をもった意思表示が無くない？

>>503
スマソ　注文受書を発送した時（民法５２６）でFA

ま、この程度の内容だといまどきFAXで注文書のやり取りやるけどね。相手からの応答がないと「FAX届いてますか」と電話入れて確認する。
収入印紙を貼る場合があって、そのときは商社側から請け書も所定の書式のものが注文書に同封されて送られて来て、収入印紙を貼り押印と消印をして送り返す。
そのときは、金額や納期に合意が出来ていて、FAとして処理するね。金額は絶対チェックする。品番誤記ね、自分にはあまり経験ないが、そういうトラブルに巻き込まれた例は結構見かけるね。

ま、いま普通どこの会社でもそうだけど、注文情報はコンピュータで流す。工場なり出荷センターに。品番誤記は致命傷だよ。実際には、気付かなければ間違いなく大トラブルになる。学者は軽く考えるかも知れないが。
家や土地の不動産ならそういう誤記によるリスクは少ないだろうし（不動産なら誤記に気付くだろう）、民法が起草された明治時代の商取引の感覚だと大した問題では無かったかも知れないが、いまはもう時代が違う。

>>506
確かに、営業と商品管理が別ユニットになっている会社は少なくはないと思う。
これが注文製作の事例であった場合は、更なるトラブルとなることも。

しかし、それは仮定の話であり、事実認定の予断形成してはならない。
当事者の主張する、事実のみを判断の基礎とすること!

>>507
同意
が、「当事者の主張する事実」を、「問題に与えられた記述」と読み替えるべき。
〔設問１〕では、当事者はなにも主張していない。丸く納まった。丸く納まったという事実が重い。もし、A社なりX社に重大は損害が発生していたら、当事者の主張は全く違ったものになる。

さて、答案では、錯誤の定義を書いて、当てはめ、法的思考を加えて（関連条文があれば引用し）、妥当な結論を導く。
民事では、丸く納まったという事実が重要で、当事者間に争いがないところ、第三者が法的な些細な瑕疵をあげつらって争いを起こすなどは当然さけるべき。
となれば、結論は見えているわけで、あとは答案上にいかに自らの法的な知識と思考の実力を表現するかだけ。

一般的な錯誤の定義「内心的効果意思と表示との不一致を表意者自身が知らないことをいう」を出発点にすれば、>>501みたいな書き方かなと思う。
もちろん、法セミ別冊のような「錯誤はないことになる」という結論でも良いと思うよ。が、これ錯誤の定義書いてないね。受験生の答案と見たときにはどう採点されるかね。
もっとも、14点の配点だからめくじら立てるほどでもないだろうが、事後検討として考えると不足と思うね。

ちょっと表示主義と意思主義の関係を整理してみた。

Ａは重過失で注文書の商品を書き間違え、通販で１０万の商品でなく１００万の商品を申し込んでしまった。
しかしＡは明らかに１０万のものが欲しい意思で誤記したと外部的事情から推認できた。業者はその申込に応え、１００万の商品を取り寄せて配達した。
この場合、意思主義だとＡの申込は１００万と書いてあっても実質１０万の商品の申込とみなされ、業者の承諾は１００万の商品となる。そうなれば錯誤の前にそもそも契約が不成立。
そのためＡにいくら重過失あってもＡは代金支払いをしなくてよく、商品を取り寄せた業者に不利益が生じる（もし表示主義をとって契約成立→錯誤ならＡに重過失あれば無効主張できない）

このように意思主義が原則だと取引安全が害されるため、通常は表示主義で誤記は錯誤として扱われるのが原則とされている。
だが今回は別。誤記はしていても内心で一致しているので取引安全が害されない。むしろ無効主張を許す方が変。
それで例外的に意思主義をとって内心で成立。
これでＦＡですか？

>>508
>これ錯誤の定義書いてないね。受験生の答案と見たときにはどう採点されるかね。

そういえば、法セミ別冊は95条も触れていない。
「型番誤記が本件売買契約の効力に影響を与えるか，錯誤の成否にも言及しつつ述べなさい」という設問に、真正面から答えた否かという視点で見たときどうなのかね？
試験の採点では、名前など本人を特定できるものは一切伏せられている。全くの一受験生が書いたとして、その答案作成者の法的実力を答案から見ようという。
書かれたことが判断の全て、書いていないことまで、「この人は本当は錯誤を理解しているんだ。95条も分かっているんだ」と読んでくれるかどうか。
そういう視点で、法セミ別冊の解答例を見たときに、なんだかなーと思う。ま、ここは出題趣旨を待ちたいが。

法セミは毎年筋間違えが大量にあるんだから一々突っ込んでてもしゃーないよ

>>509
なんか前半部分の意思主義と表示主義の用法が根本的に変だと思うけど…

契約が意思によって成立するのが意思主義。
錯誤により内心の効果意思と違う表示をした者を保護するのも意思主義では。

>>512補足
意思主義と表示主義の対立については

a) 内心の効果意思と表示が異なる場合にどちらを基準に判断すべきかの問題
b) （そもそも論としての）法律行為の解釈のあるべき姿の問題、つまり効果意思に
　　重点を置いて判断すべきか、表示を中心にすべきか

とで区別されるらしい（注釈民法より）。
我妻は a)で表示主義を取っているが、それは表示された行為から内心的意思を汲もう
という立場なので、当事者の効果意思が判明している本問では関係ないと言えるのでは。

>>512
契約が意思によって成立するのが意思主義だという話は聞いたことはないな。
契約は申込と承諾の意思表示の合致によって成立するんだからただ内心の意思の合致があっただけで成立するなんて主義は存在しないんじゃ？
そんな説あるの？

>>513
それじゃいつ錯誤になるのさ。
実際の訴訟で自分は違う効果意思でした、書き間違いでしたって認定されたら、錯誤無効とされるんじゃないの？
意思表示は実は内心どおりの意思表示だったから契約不成立でした、とされるの？

本問の特殊性はただ効果意思が判明してることではないと思うんだが
片方の効果意思が表示と違ことが判明しているってだけじゃ典型的な錯誤の場面

本問で内心一致で成立させていい理由は表示は違っても「お互いに」合致した内心的効果意思を有していること、つまり双方錯誤であることにあるでしょ
それを書く必要があると思うけどね

「お互いに合致した効果意思を持っている」から初めて表示ではなく内心で

錯誤の成立と無効主張と錯誤無効の成立を混同してはならない。

>>516
錯誤無効の成立糞ﾜﾛﾀ

錯誤無効の成立ってなに？
そんな変なこと考えてる時点でかなり脱線してるような
内心一致で成立させるのが常識的だなんて誰だってわかる
しかし伝統的な意思表示と錯誤の理論でいえば双方錯誤にならないか？でも無効はおかしいだろ？っていう点を触れてほしいからわざわざ錯誤に言及して、なんてつけたんだろ
ろくにその点を検討せずに１１２で成立で双方納得だから問題ない、だけじゃ題意に答えてないだろう

>>515=>>514？
>>514については>>513参照 >>512で言っている意思主義と表示主義の対立が>>509とは
次元が違っていたという話。契約の成否を問題にしているのではない。

>>515
>>512で言っているのは、我妻の表示主義で本問を考えようとするのはおかしいのではないか
ということ。以後の疑問は>>509にお願いします。>>509=>>515なら>>513をもう一度読んで
下さい。

よくわからんけど、契約の成立が申込と承諾の意思表示の形式的な合致によってなされるなんて全く当然の話で主義がどうこうなんて話じゃないんじゃ？
虚偽表示なんてお互い全く売買する効果意思なくても契約は成立するぞ。無効になるけど。
売買する効果意思がないことが判明しているから不成立、だとはされない。

効果意思が判明していればその効果意思通りの申込承諾と解釈でいいというなら、虚偽表示なんて全部不成立でよくね？
買う意思ないことは明らかなんだから。

我妻の表示主義で考えられるのは前スレで１年かけて船を造る例などでは。
注文側はPS112のつもりだったが書類にはPS122とある。当事者の意思はさてどっち？という。

私は１年で造る船の例でも錯誤無効になりうると思うけどね。
例えば今までの取引でいつもPS112で取引してきた等の事情があれば
客観的にも錯誤無効が認められやすいのでは？

一般に表示主義が取引の安全や迅速性を重視するのだとすれば、時間や
費用をかけて請け負う契約においては迅速性よりも当事者の意思に
合致したものを完成させることの方を優先すべきと言えるし。

規模の大きな取引であればある程、重過失の有無にスグに飛びつくと
却って争いの根本的な解決にならない場合もあるかと。

覚書や合意書などには法的効力がないといったのはなかったっけか？

「瑕疵ある意思表示」と「意思の欠缺」は区別されなければならない。
誰も錯誤無効を主張してはいない。
錯誤はあったが、その錯誤が後の合意により、除去,除却,滅却された野田よ！

この辺りは個別の具体例の問題になるだろうけれど。
覚書や念書などは契約締結に至るまでの協議内容だと思う（ので話し合いの過程で
意思や合意内容が変わることもあるから途中段階の書類に法的拘束力を認めるのは
不適当な場合が多いと思う）。

請負の場合は意思のズレが争いになるのは仕様書や設計図などにおいてだと思う。
どの素材や部品を使うとか、何cm何mmの所にどのような線が引かれているとか。
だから仕様書の法的拘束力の有無を問題にするよりも、端的にその内容が契約の
重要な要素になっていて意思の合致があったと言えるかが問題になるのでは。
錯誤の例ではないけれど、注文者の指定した仕様に沿わなかった建設請負に瑕疵を
認めた最高裁判例が最近あったよね。

>>524
注文書と合意書はわけなきゃいけない

合意書とか契約書っていうのはあくまで実際に口頭でなされた申込承諾を紙に下ろして両者が保管する書類
この場合契約書とは実際の声（意思表示）を推認させる資料に過ぎない

対して注文書を送るという行為は、相手方に対して「・・を買います」と声を出す行為（申込）そのもの
そして注文書は「買います」という声そのもので、存在自体で意思表示となる
この二つを混同しちゃいかんよ。

>>527
>>この場合契約書とは実際の声（意思表示）を推認させる資料に過ぎない
>>そして注文書は「買います」という声そのもので、存在自体で意思表示となる

糞ﾜﾛﾀ

>>528
どこに糞ワロタんだ？w
相手に「買います」と書かれた手紙を届けること、「買います」という声を相手に届けること
何が違うんだ？

注文書を受け渡しした過程が示されていない以上、注文書自体が意思表示と見ることができる。

>>530
受け渡したんじゃなくて郵送したんだろ

そこで隔地者に対する意思表示の論点ですよ

なんかスレ看てると、司法試験受けるレベルではない解説が載っているが…

>>533
確かにたまに凄まじく低レベルな書き込みがあるな
>>469とか
内心の効果意思の一致が契約成立の絶対条件とかw
虚偽表示とか心理留保とかどうなんだよww

>>534
９４条は創設的規定
９３条は条文に合致してるだろ　原則有効　但書で例外的に本心でない意思表示で有ることを知っているから無効

>>535
>>469は契約「成立」の絶対条件だと言ってるだろ。「成立した契約が有効か無効か」の問題じゃない。
>>469の理解だと効果意思がそもそも両方に存在しない虚偽表示や片方に存在しない心理留保だと、無効以前に契約が成立しないことになる。
あまりに低レベル。

>>529
だったら口頭で合意するのと契約書で合意するのと
何が違うんだよｗｗｗｗ

>>537
はあ？「契約書で合意」って何？wどうやってするの？w
会社が注文書みたく勝手に作った契約書郵送してそれに対して契約承諾書送り返して契約してるとでも思ってんの？
無知極まれりって感じだな。

>>538
・・・

>>538
俺の経験では、契約書を送付して問題なければ
相手方が署名して送り返してくれたんだけど・・・。
勝手にといえば勝手に契約書を作ったな。別にいちいち
相手方と相談して契約書なんか作らないし。
そりゃ、battle of formsをするビジネスもあるんだろうけどな、
日本でも。

>>540
普通は署名するまえに「・・・という契約でいきましょう」
「ええ、いいですよ」、という口頭の申込承諾の意思表示で合意がされてるよ。
本問でも「１１２を買います」「ええ、売ります」という確定的な口頭の合意が注文書送る以前になされていればそこで申込承諾の合致があることなる。

もし本当に事前の合意が何もなかったのならば、契約書を相互に送ることが申込承諾の意思表示と言えるかもしれない
しかし通販の申込書と契約書を同視するのは抵抗を覚えるわ

オマイラ　ミズカケ論

ttp://www.e-gyoseishoshi.com/gyomu9b01.html

契約書の意味は「既になされた意思表示の確認」
申込書や注文書の意味は「意思表示の手段」
であることが多い。一般的に言うと。
しかし契約書だって郵送だけで他に何の合意もなしで契約されることもあるのかもしれないし、そういう場合は意思表示の手段となる
申込書だって、口頭の合意があった後に確認として送ることもあるだろうし、そういう場合は単なる意思表示の確認となる

つまり書類の名目がどうだからこういう性質と決めるのもナンセンス

錯誤無効は誰も主張していないのだから、認定してはいけない。
また、錯誤の存在のみで95条は成立しない。
・錯誤の存在
・無効の抗弁
・重過失の再抗弁
　　　　　　　が必要。
契約は、表示・表記したものが真正に成立したものとして事実認定しなければならないが、後の合意により瑕疵が滅却されている。

>>545訂正
の検討が必要。

>>545
なんで無効の抗弁に限定するの？

>>545
ええ！まさかそんなこと書いたの？
錯誤の定義からすれば錯誤が成立しそうだけど、主張を許すべきではない、それをどう理由づけるかが問題なのに
主張してないから問題ない、って・・
出題者の想像の斜め上を行ったなw
なんつーか問題が求めてることを読み取れない人ってかわいそうだなあ。
ミシュウの人？

>>548
書くわけねーだろ！
基本は大事だよ
読み取れねーならやめろ

>>549
じゃあなんだってそんな書き込みしたんだよw
イマイチ意図が分からん。
錯誤ってことは１２２で成立なんだろ？
１２２で成立なんて言われたら両当事者とも錯誤主張すんだろＪＫ
だからそんな回りくどいことしないで内心一致してんだから１１２で成立でいいじゃん、ってことだろ？
これは訴訟を想定して事実認定しろって問題じゃねーぞ。

95条は、成/否の二つにひとつの規定。

>>550
発注書と異なる製品が納入されている事実はどう判断できる？

問題資料にフォームを示しているのに、発注書の存在を無視することは、致命的。。。

>>551
んじゃあ否、だな

この場合１２２で成立するが現時点で錯誤無効が主張されていないので無効ではない。
しかしかかる契約は事実上履行請求されないか、されても錯誤無効が主張されるので無意味である。
だが、このような解釈をとることは内心で一致してることからして妥当でない。
として１１２成立につなげる感じだ。

オマエが一体何にこだわってるのか分からんな。
１２２成立→無効だけで終わらせるアフォなどいないよ。

>>552
１１２成立なら問題ないな。
１２２成立なら錯誤無効主張して１１２の返還請求ができるな。
通販で誤注文から別の商品を送ってしまって、購入者から無効主張された場合別の商品は返してももらうだろ。
もちろん今回はそんなもんさせるべきじゃない。
だからこそ１１２成立が正当性を持つ。
異なる製品が納入されたから瑕疵が治癒されるとかわけのわからん理論を考える前に基本に戻って分析的に考えなさい。
１２２で成立した契約が錯誤無効主張されなかったら１１２に自然に変容するなんてありえないから。

545 ：氏名黙秘：2009/08/31(月) 15:04:08 ID:???
錯誤無効は誰も主張していないのだから、認定してはいけない。
また、錯誤の存在のみで95条は成立しない。
・錯誤の存在
・無効の抗弁
・重過失の再抗弁
　　　　　　　が必要。
契約は、表示・表記したものが真正に成立したものとして事実認定しなければならないが、後の合意により瑕疵が滅却されている。

↑を分析的に考えてみよう
１２２で成立させたのね。んで錯誤あるけど無効は主張されないから問題ないのね。
ところで瑕疵の滅却の瑕疵って何？錯誤のこと？
錯誤が滅却されるも何も主張されてないから問題ないんじゃないの？
そもそも錯誤が滅却されたら１２２の万全無欠な契約になっちゃうよね。それでいいの？

次に後の合意って何？
後から再び１１２の売買契約が成立したってこと？
じゃあ当初の万全無欠になった１２２の契約はどうなったの？更改契約ってこと？
合意ってことは申込と承諾あるよね？それが本問でいつなされたの？
納入が申込で納入を受けるのが承諾？
納入って普通意思決定権限無い下っ端とか運送人だけで行われる事実行為だけどそれが申込承諾なの？

一番配点低いところで悩む問題出すなよな
３ページ弱書いたので後半やばい

>>557
実際説問１のウェイトなんて刑法の後半の罪みたいなもんで合否にはほぼ関係しないのにね
しかし基本でありながら良く考えると意外に難しい問題だから検討は楽しい

問題は錯誤の成立ではなく、どの契約が成立していて、所有権に基づく取戻し請求できるかどうかというところ。
発注書以前の合意が成立するのであれば、取戻しはできないという結果となるけど…そこはどうなのよ？

>>559
そうだね。注文書のやりとり以前に口頭の申込承諾があれば問題なく１１２で成立だね。
どっかに合意認定できそうな記述あった？

合意の成立でも、錯誤の成立でも、結果としてはPS112で成立する。
錯誤の存在がないという輩もいるが、納品時に品番違いに気づいたのは錯誤の認識じゃーないか?
また、合意の成立していたとして、納品する品を間違えたのは何で処理する気だ？

なんで納品する品を間違えたことを法律的に処理しなきゃいけないんだよ
物を受け渡すのはただの事実行為だろ

>>562
過失に該当し、納期遅延による損害賠償請求の原因になるだろ　バ〜カ!!
文書を無視するとは、取り込み詐欺を助長する解答だなww

こんなとこでカキコんのは、その程度だよww

ついに発狂したか

ろーって、やばくねー？

>>561
錯誤の認識があったからどうなるんだ？
当初から１１２成立の線でいくなら１１２の契約に基づいて１１２を納入して債務を履行しただけ。
１２２だと思ったのはただの勘違いでした、勘違いしないでちゃんと履行できてよかったですね、済む話。

当初は１２２成立の線で行くなら納入時点ではお互いに担当者の意思の疎通がないため１１２の契約関係は無い。
この時点では１１２は債務の履行としてではなく、単に事実上渡されただけ。
後の謝罪の際に双方錯誤を確認して１２２の契約を消し、あらためて事前に渡してあった１１２の売買契約を結びなおした
という構成になるのだろう。

>>567
PS122誤納入の原因はどちらに？
損害賠償か?無効か?

>>567

なんか仮定の話をしていないか？

配点比率見れば1枚ﾁｮｯﾄしか書くべきじゃないところだぞ

所有権に基づく取戻し請求できるかどうかというところはど〜なのよ？

決め手は商法509�Aだね。

>>568
１２２の誤納入なんて起きてないぞ？
実際に納入されたのは１１２。
それとも誤記のこと？
それは両方に責任あるよ。申込にも承諾にも誤記あるんだから。
注文書で１１２成立と見るのであれば、注文書と受注書は実質１１２を現した意思表示と見るわけだから、内心と表示が一致しており錯誤になりようがない。
誤記が契約履行上の過失（両方に存在する）だとしても損害が生じてないから債務不履行にしても不法行為にしても賠償責任なんて生じない。
１２２成立と見るのであれば１２２の表示と１１２の内心に齟齬がある錯誤無効。
それだけの話。

そもそも損害賠償について論じる問題じゃないのにどこから損害賠償だなんて話が出てきたんだ？

>>570
何を取り戻すんだよ？
１１２を取り戻してどうするんだ？

合意でPS112成立の話は聞いたことあるが民民の話だろ。
商事取引でっせ。まさに商法509

>>574
むしカよりはいいだろ。

>>575
このスレ初めて？
許諾の通知を思いっきり発してる件

>>576
説問１の問題文を良く読め
どこに所有権による取り戻しについて書けと書いてある

つーか同一人だと思うけど
自分の脳内理論を前提に疑問点を小出しにするのやめてくれない？
まずキミの脳内理論をしっかり全部書いてくれ
それを見たら一体なぜそんな疑問が生まれるのか分かり、もっと有益な議論が出来るはず。

>>573
誤配したことによって発生した運送費をどちらが負担するかの問題

>>422

>>580
うーん、問題で聞かれてないことの検討については興味ないんで、どうかご自分で考えて下さいな
どうしても興味あるなら民法のスレでも行って質問してくれば？

>>568≠>>580です、念の為

これは単純に契約理論の基礎を聞く問題なのに、実務ならどっちがどう主張するとか変なこと考えてるから泥沼にはまるんだよ
ただ申込と承諾の時点を確定し
意思表示の内容はどうやって決まるか書いて
伝統的錯誤の定義を書いてそれにあてはまるか認定し
もしあてはまるとするのであれば錯誤とするのは変ではないかを検討する
それだけでいい問題だろ？
運送費がどうとかどこに書けと書いてある？
まず問題文をよく読んでよ。
契約がどういう内容で成立してるか、錯誤はあるのか、聞かれてるのはそれだけだよ。

ままままままさかだけど・・・・
本問では内心１１２で表示が１２２だけど・・・
１１２で契約成立させてるにも関わらず、表示が１２２だから錯誤主張とか思ってる人いないよね・・
そうだとしたら契約の成立要件とか錯誤理論がどういうものか全く分かってないと言わざるを得ない。
まさかそんなレベルの人はいないよね？
本問で錯誤が問題になるのは１２２で成立させた場合のみだよ？そこんとこしっかり理解できてるよね？
出来てないならまず基本書読んでください。

住友信託 vs. ＵＦＪ統合差止め事件

＞一つ目は契約の目的物、二つ目は型番誤記が本件売買契約の効力に影響を与えるか、三つ目は錯誤の成否
＞契約の目的物はPS112で良いでしょ、本問では。当事者間で争いはなく、内心の効果意思が一致しているので、意思主義でいい。

＞先に三つ目の錯誤の成否を検討する。民法95条の錯誤とは、伝統的な通説によれば内心の効果意思と表示が一致しないこと。>>414
＞つまり、500万円の車に500円の値札をつけた、例えばヤフオクで。で、売買が成立したが「ごめん、95条で無効にしてくれ」と売主。（対して、「おまい重大な過失だ」というのが買う側）
＞本問は明らかに、内心の効果意思（PS112）と表示（PS122）が一致していないので、錯誤は成立していると考える。

↑
まずこの部分で重要な誤解が生じている。ある内容の契約成立には「契約内容と同一の意思表示が一致する」必要がある。
１１２の契約成立には「１１２の申込承諾の意思表示が合致すること」が絶対条件。主義とか何も関係ない。内心が一致しているだけじゃ契約は成立しない。
主観を重視して内心通りの契約と解釈するということは、「意思表示を内心通りの意思表示と解釈する」ということ。
このような解釈を取った場合意思表示と内心の齟齬ということは「絶対に」生じえない。意思表示が内心通りに解釈されるのだから。
これは主義がどうとかいう問題ではなく、当然中の当然。

そもそも準拠法が日本法かどうかすら確定されてないし

準拠法がアメリカ法だと仮定して書いたら高得点がもらえると思うよ^^

>>585
なにいってるの？

１１２で成立させても問題になりうるよ。

誤搬入問題はどうなっんた？誰の責任になるんだ？

>>588
傷害ww

>>590
キミは論外
ご愁傷様

合意により112成立なら、搬出ミスで製作元だね
錯誤無効なら、誤記をしたA社だね。無効だけど…

意思主義・表示主義　
１ 意思表示の効力との関連における意義　意思表示において，表示行為から推測される効果意思と内心の効果意思（真意）とが一致していない場合に，
意思表示のいずれを重視してその効力を決めるかという点に関する考え方。
前者を重視し意思表示を有効とする立場は表示主義
，後者を重視し意思表示を無効とする立場は意思主義と呼ばれる。
例えば，10ドルと書くつもりで10円と書いた場合に，意思主義によれば意思表示は無効となるが，
表示主義によれば10円を意図する意思表示があるものとされその内容で契約が成立することになる。
多くの立法例は両主義の折衷であるが，取引の安全を保護する必要のある商取引や多数の者の利害に関する団体関係においては，表示主義が重んじられる〔商175(5)・191参照〕。
これに対して，身分上の法律関係においては意思主義が重んじられる〔民742[1]・802[1]参照〕傾向にある。
わが民法は錯誤を意思の欠缺（けんけつ）として無効とする〔民95〕が，これは意思主義に基づくが，
要素の錯誤に限定している点や表意者に重過失がある場合に無効の主張ができない点で，意思主義を制限している。

２ 法律行為の解釈との関連における意義　この語は，「意思表示によって構成される法律行為の解釈に関する考え方」の場合についても用いられる。
法律行為の内容を表意者の内心の意思に適合するように解釈する立場は主観主義又は意思主義，
表示行為のもつ客観的な意味を明らかにするよう解釈する立場は客観主義又は表示主義と呼ばれる。
表示主義は取引の安全を保護するから，身分上の法律関係を除いて，原則として表示主義によるのが妥当であるとされている。
　法 律 学 小 辞 典　第３版 金子宏・新堂幸司・平井宜雄　(C) 1999，有斐閣　ＣＤ版

今回は２の次元の意思主義表示主義が問題になってるわけだね。
意思主義をとるなら１２２の注文書を送る法律行為は「１１２注文の意思表示として解釈される」からこそ、１１２の契約が成立する。
意思主義とはそういうこと。
注文書を１２２の意思表示と解釈しときながら１１２で成立させる意思主義など存在しません。　
１２２の意思表示と解釈するなら１２２の契約しか成立するわけない。
すなわち１１２で成立させたのに錯誤になるとか論じるのは論外。

>>593=585は根拠示さない限りスルーで

受験者一般＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞＞>>585のレベル

>>596
不等号つけてガキみたいなことやってないで現実を見ようぜ
>>595を見て根拠が理解できないなら救いようがない
意思主義と表示主義について良く理解してないようだからわざわざ解説してる文まで持って来たんだぜ
理解して感謝してくれ

A社担当者の証言として、事実５で「X社との合意があった」趣旨であるが、この合意に対するX社側の証言がないのに「合意があった」と事実認定してもよいのだろうか?

とりあえずどういう理由で１１２成立で錯誤になるのか根拠を示してもらおうか
まさか注文書を１２２申込の意思表示と解釈してるのになのになぜか１１２で契約が成立して
１１２の内心と１２２の表示が合致してない、とか寝言言うんじゃないよね？w

>>598
おいおい
>>595は何も言っていないに等しいぞ？

これまで連綿と112が目的物で錯誤の議論をしてきたんだから
根拠を示せよできるものなら。

>>599
片面的な意思しか確認できていないね。
となると、文書の成立問題じゃん

まあここでどんなに吠えたところで
法律雑誌の学者解説が「１１２で成立させておいて錯誤を成立する余地を認めるなんて馬鹿なの？」としている事実は揺るがないw

>>603
確かにww

>>603
法学教室なら信用できるんだが。。。

>>603
どうせ学会からはじかれてるショボ学者の解説だえろ？
パブロフの犬では受からないって教えてくれなかったんだ？w
下位ローは大変だなwww

>>601
だからそれが馬鹿達のあまりにバカげた議論だってことが判明したわけじゃん
見直してみるとあまりにバカらしくて爆笑もんだったわ

あのね１１２が目的物の契約が成立する＝１１２の意思表示がある（意思表示をそう解釈できる）ってことなの、分かる？
その幼稚園児並みの頭には酷かもしれんがまずここを理解してくれ。基本中の基本だから。

「意思表示の解釈として」主観を重視する意思主義は存在するが、意思表示は客観的に解釈するのに、契約の内容は主観になるなんて意思主義は存在しないの。
ここまで分かったかな？

そうすると、１１２で成立させる＝注文書を１１２の意思表示だと解釈する、ということ。
となれば内心が１１２である以上、表示と内心の一致などどこにもありえない

つまり>>603の学者が言うことは全く正しい
１１２で成立させておいて錯誤成立の余地を認めるのは馬鹿、合格が許されないレベルの大馬鹿者。

607は良いこと言っているのに、
どうして一致と言ってしまうんだろう。
詰めが甘い。

>>607

考査委員の山ノ目

「1ポンドと書くつもりでうっかり1ドルと書いてしまった場合が表示上の錯誤」


法学セミナーの教授と603はこの場合、1ポンドで契約が成立すれば錯誤がないとするおｋ？


みんなどっちを信じるのも自由だよ

>>608
失礼
一致×
齟齬○
やっとまともな理解がある人が現れたか。
別に良いことでもなんでもなく当然のこと。基本中の基本だろう。
なんでこんな低レベルなことを長々と説明しなきゃいけないのか理解に苦しむ。

>>609
訂正
山ノ目じゃなくて「後藤」でした共著で執筆分担されてた

609に当てはめれば、PS112と書くつもりで
PS122と書いてしまった、となるね。
むしろこちらの方が錯誤の成否が問題になると
いうことか。
>>607は、>>609について意見はない？

>>609
そのとおり
意思表示の解釈における意思主義は突き詰めると錯誤の働く余地をなくしてしまう
その例の場合意思表示１ポンド、内心１ポンドになり、相手が１ドルの意思表示をしたら錯誤ではなく契約不成立となる。
そうなれば表示に重過失あっても常に契約不成立で取引安全を著しく害する。
だからこそ通常は表示主義がとられるのだよ

しかし本問のような内心で一致してて取引安全を害さない場合、表示主義→錯誤なんてまどろっこしい。
無効なんて言わせる必要もない。重過失あっても無効主張を封じる必要もない。
だから本問では例外的に意思主義でよい。
そしてその解釈を取った場合>>603の学者が言うとおり錯誤をどうこう言う必要もない。
それこそがこの問題の趣旨じゃないか。

>>612
>>613に書いた
意思主義を取った場合の>>609の疑問は全く正当だと思う

609だと錯誤の成否は一応問題になるでしょ。
それが馬鹿らしかろうとも。
表意者保護の趣旨からそれを封じればいい。
論ずる余地がないわけではない。結論として成立の
余地はないと思うけど。

君・来年こない？ Part67

>>613
じゃ、錯誤を検討する＝論外という前言は撤回でおｋ？

>>615
表示主義だとなる
意思表示１ドル内心１ポンド、で
意思主義だとならない（しそもそも契約が成立しない）
意思表示１ポンド内心１ポンド、だから
１ドルの意思表示をした相手方とはそもそも申込承諾が合致してない

>>617
おいおい、オレはもともと意思主義を取った場合（１１２で成立させた場合）検討するのが論外だと言ってるだけだぜ。
そもそも錯誤の定義にあてはまらないんだから。
表示主義を取った場合（１２２で成立させた場合）もちろん検討すべきだよ。むしろ検討しないほうが論外。

>>618
今年の試験だと契約成立でしょ、意思主義で。
その上で、609は表示の錯誤だって言ってる（俺もそう思う）。
形式的には錯誤成立なんよ。
それを封じるべきか、を論じなければならないと
思うんだけどな。
もちろん、意思主義のルートに乗ったら、の話だけど。

思うんだが、意思主義を採るか表示主義を採るかで
錯誤の成否が変わるのか？
関係ないだろ、思い切って言うと。反論が怖いｗ

>>620
はあ？
だから意思主義を取った場合錯誤なんてありえないんだっての！
「なんで」意思主義によって１１２の契約が成立すると思ってんの？
意思主義を取ることで、「１１２の申込承諾の意思表示がある」と解釈できるからだろうが！！！
これのどこに錯誤があんだよ、ああ！？
内心が１１２で意思表示が１１２と解釈できるのに（だからこそ１１２が成立してるのに）、一体どこに表示と内心の齟齬があんだよ！？
何回同じこと言えばいいんだよ！いいかげん理解してくれマジで。

621だが、結果論として契約が成立しないのに
錯誤の成否を論ずることはないから、そういった
要因で成否が変わることはある、と補足しておく。

622で熱くなっている人が609に同意しているのに
表示の錯誤なる概念を認めないのが腑に落ちない。

>>621
キミの錯誤の定義って何？
意思表示≠内心じゃないの？
キミの意思主義の定義って何？
意思表示を主観を重視して解釈することじゃないの？

意思表示によって、意思表示＝内心、と解釈されたのに、どうやったら意思表示≠内心、という関係が成立するの？
キミの理論を見せてくれ。どうやたらそんな理解が出来るのか全く理解できない。

PS122で買うと注文書に書いたのは表示だろ。
これが意思主義だと表示じゃなくなるというのが
625が言ってること。
これが腑に落ちないｗ

>>587と>>607って、同じ人かな
契約の成立に関して、理解不足じゃないか
平たく言えば、法は契約の成立について
”　第一款　契約の成立（第五百二十一条―第五百三十二条） ”を定めているが、基本は当事者の意思に任され、争いになりそうなところあるいは争いになった場合の処理を定めているだけ
だから、当事者間で争いなく契約が成立したとしている以上、法が口出しする余地はない
意思主義だ表示主義だなんて話は、争いのないところでは全く無関係。本問では、当事者同士がこの契約はPS112でお互い納得し、それで契約が成立していることに争いはないことは、問題の全趣旨から明らか
よって、本問について契約の目的物はPS112で良いんだよ。争いがないんだから。
（が、当事者の間で争いになり、一方はPS122だとし一方はPS112だと異なる主張をするようになれば、意思主義だ表示主義だということになる。）

>>627
なるほど、そうすると表示の錯誤については
どうですか。成否検討の余地はありますよね。

1.合意が成立する
2.錯誤があり、瑕疵ある意思表示の瑕疵が除却された
3.錯誤無効で、新たに合意した

どれかだなww

２だと思うけど。

>>626
なんだそんなこと。あたりまえじゃん。
「１２２が欲しい」という意思表示が意思主義によって「１１２が欲しい」と解釈できるからこそ
意思表示が「１１２が欲しい」であるからこそ、１１２で契約が成立するんだよ。
１２２の意思表示があると解釈するんなら１２２で成立しちゃうよ。
意思表示の合致によって契約は成立するんだから。

しんしうける人でもレベルひくいひといるんでちゅね

お願いだから契約の成立要件と有効要件そして錯誤の実益からの主張の位置づけを意識して議論してくれ。
混乱する。

>>631
あなたは意思主義を採らないかもしれないけど、
意思主義を採るとしたら錯誤は成立する余地って
あるんですか？
あなたが言ってることは、要件事実に沿って言うと、
請求原因のレベルで勝負が決まってしまうのではないですか。

>>627
キミ本当にローで教育受けてきたの？信じられない。
争いがないから、契約は１１２でいいってそんなの理由づけになると思ってんの？
直観的な結論としてはそれでいいと思うけど、争いがあるときと争いがない時を統一的な理論で説明できなきゃ法理論じゃねーだろ。

>>631 = >>414？

>>633
既に混乱してるようだなｗ

>>634
意思主義を突きつめた場合錯誤の余地は無い。だから通常は表示主義が取られる。
意思表示の解釈と錯誤に関しては授業で詳しく出題されて教授に裏付けもとってある。
信用できないかもしれないがマジだぞ。
それくらいの裏付けなければこんなに自信をもって書き込めない。

意思主義やら表示主義やらの言葉がとびかってるが、
なぜ客観的解釈説や付与意味基準説等の学説名は出てこないのだ？

>>636
違う。オレは今日久々に来た
んでとてつもなく骨董無形な議論がされてるのを見たせいで熱くなって張り付いているww

ちなみにしょぼい大学の教師なんてバカもいるぞ。
うちのロー教授にはそんなやつはいないと信じている。

ttp://blog.livedoor.jp/zigen007/archives/1088692.html#more
zigenは>>631と同じ処理だな。

ttp://d.hatena.ne.jp/lyouma/20090519/1242738844
lyoumaもほぼ同じ。

二人とも試験直後は高評価だったよ。これでいいんじゃね。

>>625
>キミの錯誤の定義って何？

同意
みんな自分の錯誤の定義を書こうぜ
それから、「錯誤の成否にも言及しつつ述べなさい」が設問の指示だ

>>613
>そしてその解釈を取った場合>>603の学者が言うとおり錯誤をどうこう言う必要もない。
>それこそがこの問題の趣旨じゃないか。

それは違うだろ、というか設問の指示から逃げている
設問の指示からすれば、求められているのは、自らの錯誤に対する理解、錯誤の定義を書いて本問に当てはめ契約への影響を論じる
もちろん、”錯誤をどうこう言う必要もない”を結論としても良いが、それしか書かなければ設問の指示から逃げていると思われても仕方あるまい
学者が雑誌の解説にそれを書くのは勝手だが、受験生で時間があるなら、保険として錯誤の定義や錯誤に対する理解は書いておくべき。時間節約を考えるのは作戦としてありうるが

>>641
信じられないかもしれないけど東京一のうちのどれかだよ。
まさに授業でやった問題意識がそのまま出たから漏洩されてんじゃないかと思ったわww

1.は民法学者がよく言ってるよね。
その内部意思が真実ならば…だけどね

たぶん兄弟ではないよね？俺は京都なんだけど、
なんとなく視点が違う気がするので…

この熱い人は根気強いな。言葉も余り荒れないし。

>>643
うん、そうだね
意思主義を取るとしても問題を解くにあたって錯誤については触れたほうがいい
もちろん錯誤の定義にあてはまるとしたらアウトだけど
表示主義からいくと錯誤になっておかしい、って批判するのが無難かね。

>>646
確かに京都ではないね。
京都の人は問答無用で１１２成立だろうなあ、と思ったわww

>>649
大学別で採る学説の傾向がわかれるってのも、
やっぱ教授の影響が多いんだろうな、特にそこらへんの学校は。

俺は錯誤に形式的に当たるとしてしもうたわ…
がっくり。
民事130点コースかな、こりゃ。

内部意思の表象が文字や書面、動作や表示であり、言葉である。

>>651
錯誤無効を認めたの？

>>653
いえ、錯誤無効を認めて表意者を保護する必要が
ないから不成立としました。独自の見解ｗ

おまえら固定観念にとらわれてるよ。
錯誤を主張することによって有効になるなんて
こともあっていい。こんな世の中だから。

所詮１4点の配点だろ。
例えミスったとしても刑法の後半の罪書けなかった程度のダメージにすぎない。
こんな問題より説問３について議論したいところだ。

ろー　ヤバくね？

ろーやべぇよ。

>>635
>争いがあるときと争いがない時を統一的な理論で説明できなきゃ法理論じゃねーだろ。

そんな必要はないだろ
争いがあるときに統一的な理論で説明できれば法理論として十分だろ

>>642
二通とも見たけど、「錯誤がない」って解釈は、しょせんこれは納品当日の平成２０年２月１５日にリカバリーショットが打てて丸く納まったから>>508いえる話
そもそも、注文書の誤記PS122に気付いたら普通速攻で直すお
誤記PS122に気付いていたにもかかわらず意思主義だから直す必要ない？　常識はずれだろ

上司決済？　上司も誤記に気付いたら、「直せ」と指示するだろうな。意思主義だから直す必要ない？　常識はずれだろ
X社の担当が、従来のやり取りがPS112であって注文書がPS122となっていることに気付けば、当然電話で確認するお

「本当にPS122ですか。従来のやり取りがPS112でしたよね」と。気付いたにもかかわらずその確認をしない？　意思主義だから？
だったら、なんのために注文書と注文請書のやり取りしてんだよ
「言い違い聞き違い」、「言った聞いてない」の争いを避けるため、文書で確認しようという趣旨だろ。それを不注意にも確認不足で誤記をスルーして意思主義で御座いますと居直る？
そんな営業担当者がいて、毎日そんなことをやれば、トラブル続出だぜ。すぐ首だろう

問題文に「７．Ｘ社の納品作業を担当する従業員は，注文請書の写しを参照しながら納品の準備を進め，・・しかし，Ｙ社の側から，調達しようとしたのは型番ＰＳ１１２の機械であることが指摘されたため，・・」
とあるだろ
営業担当はPS112の認識であっても、X社の他の従業員にとって「注文請書の写しを参照しながら」作業をすれば、その認識はPS122だ

仮定の話で恐縮だが、問題の注文書を受けた後、X社の別の営業担当者が平成２０年２月１４日納期の注文を受けた。在庫を確認したとき、「いまある注文はPS122だから」といわれ一つあったPS112を１４日に別のZ社に納入したとする
納品担当者が、PS112を納入しようとしてもすでにPS112の在庫はない
これは修羅場だよ。一体だれが悪いって話はあるが、ともかく悪いながらも最善の収拾策はなにかって話になるんだよ、実務は。誤記をスルーして意思主義で御座いますと居直る？本気で殴られるよ

その実務感覚を理論的に説明して。
殴られるから意思主義採れませんとは書けないんで。

>>659は社会人上がりのミシュウ中下位ロー卒と見た
法的思考の基本が出来てないのに実務的に考えようとしすぎて暴走するタイプ
ロー制度最大の欠陥と言えるのかも。

>>659
で、表示主義で錯誤成立してお終い、なら
殴られないの？　そっちの方が殴られそうだけどｗ

誰も取引を全て意思主義で通すべきだなんて言っていないよ

当事者の内心効果意思を当事者同士がわかっていて、被害をうける第三者も居ない場合に
表示主義を云々言うのがおかしいだけ

だいたい昭和４８年の注釈民法で既に意思主義と表示主義の対立を議論することは無駄だと
喝破されている

議論の立て方からして争いがあるということだな。
初めに意思主義表示主義の対立を掲げるか、
事実をみて意思主義か表示主義かを決めるか。

でかくて、しかも雁高で、臭い匂いを
発するチンポを突きつけて嫌がる顔を
見たいわ。

>>663
京大の人？
流石に分かってるね。

>>666
京大じゃないし、>>646でもない
>>646の言う、視点が違うというのがどういうことか、ちょっと気になる

>>659
>納品担当者が、PS112を納入しようとしてもすでにPS112の在庫はない
>これは修羅場だよ。一体だれが悪いって話はあるが

さらに例えば、PS112の在庫がなくなり、リカバリーとして新たにPS112の製造に２ヶ月かかり、したがって納期が２ヶ月遅れた
Y社はこの機械の納品を前提にすでに2ヶ月分のコップの注文を受けていたが、PS112の納品が遅れたために９００万円の損害をこうむった
そこで、Y社はこの９００万円の損害はPS112の納期遅延のためであると、A社を訴えた
A社は、「契約は意思主義によりPS112で有効に成立し、責任はすべてX社にある」と９００万円の支払いをX社にするように求めた
X社は、それに同意せず、「A社は注文書に重大な誤記があり、この誤記が原因でトラブルになったので、責任はA社にある」と主張した
この場合、だれにどれだけ過失があり、損害をいくら負担すべきか論ぜよ

>>668
そんな架空の事例を妄想してないで
あなたが考える今回の問題の結論と理由づけを端的に書きなさいな

>>669
>>508

>>670
当初は表示主義から１２２で成立、後から当事者の合意によって１１２条の契約が結ばれたということ？
まあ表示主義１２２成立錯誤構成で行くならその構成しか無い罠。

しかし「実質的に追認」とかいうわけのわからんワードはいただけない。
どのような意思表示がどの時点でなされたか分析的に考えないと。

当初の成立が１２２だとするならば、錯誤主張がなかったからといってその契約が勝手に１１２に変容することはありえない。
むしろ１１２を成立させたいなら一度錯誤無効によって１２２は無効にして再度契約する必要がある。

無効主張をせずに、１２２を１１２に変化させるならばそれは更改契約となる。
まあ謝罪に行った時に更改の意思表示が双方からなされて１１２に変化した、と認定するのが自然かな。

つまり１２２成立させた場合、１２２成立→無効主張で改めて１１２成立合意、か１２２成立→更改合意で１１２に変化、となるわけだ
「実質的に追認」とやらで勝手に１２２が１１２に代わるなんて法理論じゃないよ。
もっと分析的に考えようぜ。

>>624と同じ感想を持った

商法、問４の回復困難な損害って結局なんなの？みとめられなくね

>>673
独占禁止法に違反する合併契約をするなんて、法令順守体制が
ずさんですねっていう低評価を社会から受けることが損害。

合併で消滅するっていう理由付けはどうなんすか

彼もういないかな
>>624で指摘された矛盾についてどう考えるのかな

意思主義を盛んに主張する人、「売ってくだしゃい」という人に対して、期間をあけて、「売ってやろう」と思ったときに成立するのですか?
諾成契約と意思主義はイコールではないですよ。

結果が変わらないからという理由で
民法学者は瓜が甘いです

>>677
意思主義だろうが表示主義だろうが意思表示が存在しないのに契約が成立するわけないだろ。
内心で思っただけで契約が成立する主義なんて存在しないよ。

>>679
言葉にしろ文字にしろ動作にしろ、表示でないのか？
表示がすべてじゃないから効果意思が必要なんじゃないの？

>>677　内心で思っただけでは成立しないでしょ

「買いたい」が到達した後「売る」を相手に向けて発信した時になるんじゃないの、民法だと
そういう意味では表示すればいいってもんでもないよね、ちゃんとコミュニケーションの体裁がなくちゃ

>>680
契約成立には意思表示が全てだよ。内心で思ったから成立なんてどんな主義だろうがありえない。
意思主義とは「意思表示をどう解釈するか」で効果意思を重視して解釈しようというだけの話。
意思表示が合致しないと契約は絶対成立しないのは意思主義でも表示主義でも同じ。
ただその意思表示をどういう内容のものとして捉えるか、で違いが生じる。

>>675
合併無効になったら復活しますぜ旦那

よほど上手く書かないと「合併すると消滅するから重大損害あり」ってのは死因だろうな。
合併無効→会社復活っていう当然の帰結を全く理解してないわけで。

問題文に『契約を締結した。』と書いてある。
問題の注文書は契約の成立後になされており、契約についての催告書のようなものだろ。
だから、注文書は契約についての意思表示とは関係のない意志の通知になるんじゃないか？
従って、意思表示の効果についての錯誤は、注文書の誤記では、成立する余地がないのでは？

>>685
正解

>>685
申込と承諾の時点を認定するのも今回の問題の趣旨だぜ。
もちろん注文書を送る前に申込承諾があったと認定するのも自由だし、そういう事案もありうる。
だけど問題文よく読んでみ。
注文書送る以前には、「後から上司の正式な決済を得て」改めて注文書を送ります、と言っているだろ？
わざわざ正式な決済がまだであることを明らかにしてるのだから、
この時点では正式な申し込みの意思表示はまだしていない、と認定した人が多いのだろう。

>>687
そこだよね。
俺自身も答案では形式的な錯誤を認定したから、あの注文書を表示行為と解することができればうれしいよ。
でも契約締結という文言がきになるね。
注文書に関しても契約条件の詰めの作業についての『上司の決済』だからね…

これは明らかに不安の抗弁権です

>>671
もっと分析的に考えようぜ。
まず、私的自治の原則を認めよう。
法は、契約自由の原則に基づき契約の成立に関しては原則当事者間の合意により成立とし、争いを生じた場合に錯誤無効（95）、取消、撤回などを定める。
例外として、公序良俗違反の場合は絶対無効（90）となる。
が、錯誤無効が取消的無効であるならば、法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは、その意思に従う（91）。
これを本問に見るに、たとえどのような形式的錯誤があったとしても、契約当事者間に争いなく公序良俗違反でも無い場合、その意思表示は有効であり（91）、錯誤無効の主張もないので、契約は有効。
よって、契約の目的物はPS112。
形式的錯誤はあるが（ここは錯誤の定義によるがおいらの立場はあるとする）、契約自由の原則により、当事者間に争いの無い場合においては効力に影響を与えない。

>>690
で、争いがある場合は、そもそも両当事者の意思がなんであったかが問題となる（91）。
そして、もし一方の当事者が主張するなら、錯誤無効についても問題になろう。
法理論としては、これで十分だろ。
で、おいらは形式的錯誤はあるとしたが>>508、ここは錯誤の定義によるので、あなたの>>671法理論における錯誤の定義を書いてくれ。まさか、錯誤の定義もない法理論じゃあるまいな。

いよいよ 投稿者： スヒョン 投稿日：2007年 7月30日(月)04時32分31秒 　

計画通り民主党が参院選で過半数を獲得。
いよいよ始まりますね。自民党独裁弾圧政治の終わりの始まり。
我々虐げられてきた在日同胞の権利拡大の始まり。
最近はネットのおかげで９０年代以前なら使えたネタが通じにくいですが民主党さんにはがんばってもらいましょう。

まず短期的には在日同胞のお年寄りへの年金支給実現が急務です。
生活保護だけでは本当に最低限の生活しか補償できないのが現実です。
差別と弾圧の苦難の時代を乗り越え、我々三世四世が暮らせる基礎を
気づき揚げてきたアボジたちに、豊かな老後生活を提供しなければならないですね。
多くの日本人同様に税金をしっかり払ってきたわけだし、
これまでの差別の歴史を考えてみたら我々にも年金をもらう資格はあるし日本政府にもその責任があります。
在日同胞への年金支給がいちばんの優先です。
その次は地方参政権獲得へと山を作っていきましょう。
各地のコリアンタウンを基点に、組織的に民主党議員を支援していく体制はすでに整っていますが、
足りないものがあれば、各支部ごとにまとめて本部に頼んでください。民主党の中での雰囲気醸成や意見の舵取りなどは、
同胞議員の先生たちがきちんと動いてくれる予定ですから心配ありません。
また北韓同胞との連携も必要になってきますので、支部長レベルでの会合等調整をお願いします。

Re:ターゲットは？ 投稿者：とにる 投稿日：2007年 7月30日(月)12時28分12秒 　

to Revoニム
この前ありがとう。あの講座スタイルはいいですね。
講座が終わった後に韓国料理を生徒にたっぷり食べてもらうという
サービスは生徒の評判もいいようです。
ただ、今は日帝の話題は出さないほうがよいと思います。
我々の話に疑問を持たせることはない方がいいですね。
これからとにかく

１．我々在日は日本人と仲良くしてこれから日本に貢献したい
２．今までの長い自民党政治ではそれができなかったし日本人も不幸になるばかり
３．民主党政治なら在日同胞も日本人も同じように幸せになり日本もアジアで尊敬される

そのような話し方をしていきましょう。
どうも、これまでの在日同胞は自分たちの権利ばかりを出しすぎたところがあってそこが日本人の若者などの反発を受けているようです。
これから何十年も何百年も続いていく我々の利益のためですから
あと何年か、がまんしましょう。
こちらが一歩さがって、日本人の自尊心をくすぐってやるんです。
やつらはそういうのに弱いんですよ。ははは！

イルボンサラム 投稿者：スヒョン 投稿日：2007年 7月30日(月)13時36分05秒 　

嫌韓流以降、日本人の若者の間に嫌韓感情というのは本当に広がっています。
私なりに考えてきましたが、やはり民族性が大きいでしょうね。
コリアンは自分の考えはどんどん言うし、日本人のように建前は言いません。本音で話し合うしすぐ団結して行動する民族です。
他の国に行くときは、どうにかして韓国の良さを伝えようとあれこれと試しますね。
ときには主張が強すぎたり拙速すぎるところもありますが、そこが我々がどんな状況も耐え抜いてこれた大きな要素でしょう。
日本人は集団行動や周りとの協調性を大切にします。他の人が不快に思うことはしません。
そして自分を一歩さげて相手を立てることが正しいことだと思うんですね。そして日本のオンモンに「郷には入ったら郷に従え」というのがあります。
よそものがそこに入ったら、その場所のルールに従わなければならないという考え方です。ここが大きく違うところで、これから我々が使える部分です。

日本の若者を攻略するのは意外に難しくないです。
嫌韓感情を持つ日本人の若者でもこちらから「今までの在日同胞のやりかたは良くなかった。日本人の気持ちを考えないで権利ばかり主張してきてしまった。我々もこれからは郷には入ったら
郷に従うという日本の習慣も取り入れようと思う」ということを伝えるだけで彼らの表情が一気に変わりますよ。

アボジたちがどうして今まで得れる権利を得れなかったか、そこはこうした頭の使い方が足りなかったからでしょうね。
今だってそんなことは言うなと言うでしょうが、
インターネットのおかげで、
こちらも頭脳戦をしなければ勝てない時代です。
そこは一時期愛国心は横に置いて、どれだけうまく日本人を多く我々側に取り込めるかを考えましょう。
今回の民主党圧勝は我々にとって過去最大のチャンスですから。

(無題) 投稿者： Revolution2009 投稿日：2007年 7月30日(月)14時22分19秒 　

しかし日本人はおもしろいですよね。
謝ることが美しいと思っているんですから。
講座の生徒が言ってましたが日本には濡れ衣を着るという
思想の文化があるそうです。他人の罪を自分が変わって
処罰されるところに喜びを感じるようです。
だからすぐ何かあるとスミマセンと言うのかな。
この前講座が終わってトッポギとマッコルリを出してあげたら
みんなスミマセンと言ってましたよ。
なんで謝るんでしょうね？アリガトウではないの？
民族的マゾヒストなんでしょうかチョッパリは（＾＾）
そんなのだから戦争に負けるんですよね。
アベ首相が言ってる美しい国というのは、日本人全員が
全韓国人に謝る国のことですよきっとね（＾＾）

マスコミ対策 投稿者： スヒョン 投稿日：2007年 7月30日(月)15時49分54秒 　

あるかたからマスコミ対策は大丈夫なのかと聞かれましたが大丈夫です
ここ数ヶ月の報道を思い出してください。
自民党の不祥事や失言などは大いに報道されましたが民主党の失言や不祥事はほとんど流れなかったでしょう。

ときどき冷や冷やした状態はありましたがテレビ局に新聞雑誌など主要なメディアのほうは本部のほうで抑えてあるようです。またマスコミ各社に勤めている同胞たちも
自民党の不祥事は徹底的に報道して民主党の失言などはやりすごすような体制ができていますから心配ありません。
なにより日本人はテレビと新聞を信用しますからこの辺は大丈夫でしょうね。大手新聞社やテレビ局はすべて抑えてあるとのことです。

愚民対策とでも言いましょう。知らないのは一般日本人だけというなんとも可哀想な状況ですね♪

Re: そうですね 投稿者： とにる 投稿日：2007年 7月30日(月)08時20分48秒 　

しかし予想していたより早かった気がします。
ある意味では自民党に感謝する必要がありますね。
自民党の族議員たちが自分の利権を守るのに必死でｒ
普通の日本国民が日本の政治に興味を持たないように
政治家が自分の腹だけを肥やせるようにし続けてきたからこそ
同胞たちの日本マスコミ改革とうまく合って日本の世論を誘導
できるようになったのですから。
今回は民主党の先生がたが頑張って社保庁の年金問題を公開
してくれたおかげは大きいですね。
日本のオンモンに「漁夫の利」というのがありますね。
日本と中国が我が韓半島を奪い合ううちにロシアが横から
奪い去ろうというものですが、
これからは日本人同士で利権の奪い合いをしている横から
我々がそれを奪い去るという構造です。
与野党と官僚が利権の奪い合いをしているところから
我々が美味しいところをいただける。

日本の一般国民も今は年金や不祥事なんかの目の前のことだけしか
見てませんしね。マスコミもそういうところをどんどんやりますから
都合がいいですよ。笑いが出るくらいです。

とにかく日本の左派はまだまだ利用できます。
とくに日本が嫌いな日本人がいるというのはおもしろいですね。十分使えます。日本憲法改悪反対派の議員たちをもう一度洗い出しましょう。
護憲派の人たちは我々と考えが似ていますから、まだ利用できます。
同じような人たちは自民党にもいます。落選議員に活動資金を献金するといった方法で良心を目覚めさせることも簡単でしょう。

で>>642に戻る>>659

http://blog.livedoor.jp/zigen007/archives/1088692.html#more
３　よって、ＰＳ１１２型の機械を目的とする本件売買契約が成立。
４　したがって、注文書の誤記は契約の効力に影響を与えず、また、成立する契約内容と当事者の内心の意思に食い違いはないので錯誤は成立しない。
（引用おわり）
再現作成者の錯誤の定義がはっきりしないが、論理が逆転している印象がある。
「成立する契約内容と当事者の内心の意思に食い違いはないので錯誤は成立しない」？
錯誤って、そういう定義になるのか？　記述だと食い違いがあった場合にどうなるか全く不明だろ。　まあ１４点なのでこれで十分だと思うが

http://d.hatena.ne.jp/lyouma/20090519/1242738844
そして、このような場合にまで、当事者の内心的効果意思と表示に齟齬があるとして錯誤無効の主張を認める必要は全くない。
とすれば、このような場合には、表示されたPS122は、当事者間においてはPS112を示すものと解釈すれば足り、錯誤を問題とする必要はない。
（３）よって、本件売買契約はPS112を目的物として成立したものであり、錯誤はない。
（引用おわり）
これも同じだ。というかこちらの方がはっきりしているが、「錯誤を問題とする必要はない」→「錯誤はない」とするのは、無意識のうちに錯誤無効を絶対無効に近い解釈をしていると思う。
錯誤無効を相対無効あるいは取消的無効と考えるならば、「錯誤を問題とする必要はない」→「錯誤はない」という論理は成立しない。
錯誤無効を相対無効あるいは取消的無効と考えるならば、「（３）よって、本件売買契約はPS112を目的物として成立したものであり、錯誤はない。」の記載は全く不要と思う。

再度いう、両当事者間に争いがないから錯誤無効の主張もなく、契約は成立する。>>690
誤記によって損失が発生し、両当事者間の争いになれば、当事者の主張次第で95条も問題になってこよう。>>668
争いのない本問の結論（上記２通の再現の）を争いのある場合に当てはめようとすることこそ、法理論としておかしい。>>659
上記２通の再現の「錯誤はない」という結論は、争いがある場合には見直されるべき。
その場合には、私的自治の原則にもどって、利益考量も入れて妥当な結論を得るのが民事としての法理論だと思うよ。

ふうさんの構成が一番素直だと思う
あれで必要十分でしょ

700

錯誤の主張制限まで論ずるとすれば、
あの問題文はややミスリードだね。

ここまでの流れをまとめようぜ。

>>685-691
みんポー学者は法律が複雑化するのを嫌う傾向がある。
多くの学者は、結果が同じであるなら最初の合意を以って成立していたとしたほうが単純化できると短絡的に考える。

権限踰越や無権代理な訳でもなさそうだし、やはり、合意は合意か…？

まず、私的自治の原則を認めよう。
法は、契約自由の原則に基づき契約の成立に関しては原則当事者間の合意により成立とし、争いを生じた場合に錯誤無効（95）、取消、撤回などを定める。
例外として、公序良俗違反の場合は絶対無効（90）となる。
が、錯誤無効が取消的無効であるならば、法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは、その意思に従う（91）。
これを本問に見るに、たとえどのような形式的錯誤があったとしても、契約当事者間に争いなく公序良俗違反でも無い場合、その意思表示は有効であり（91）、錯誤無効の主張もないので、契約は有効。
よって、契約の目的物はPS112。
形式的錯誤はあるが（ここは錯誤の定義によるがおいらの立場はあるとする）、契約自由の原則により、当事者間に争いの無い場合においては効力に影響を与えない。

↑
目的物が１１２なのに錯誤？wwwwww
キミは契約がどうやって締結されると思ってんの？
私的自治が重要だから内心で一致すれば表示は１２２なのに内心で契約が成立するって？wwww

いいか、１１２の契約が成立したと解釈するには１１２の意思表示が存在したと解釈するしかないの民法では。
１１２で成立させた時点で、錯誤の定義は意思表示と内心の不一致だとすれば、意思表示１１２、内心１１２で錯誤になる余地なんかないの。

アンタは私的自治というマジックワードで、そこの当然の理論を曖昧にしてるだけ。私的自治は重要だが、それをキチンとした法理論の中で論じてこそ意味がある。
今回１１２の契約になるのは意思表示が１１２と解釈できるからに他ならない。
錯誤が主張されなかったら１２２の契約が１１２に勝手に変貌するって何それ？何理論？w
１１２で成立させといて１２２が意思表示で錯誤なんて法理論になってねーんだよ。
１１２で成立させて錯誤論じるのはおかしいとさんざん指摘されてんだろが。
いいかげん基本書読めや。契約がどうやって成立するか、その内容はどう解釈されるかってとこをよ。
ここまで理解が悪いとお前確実に落ちてるぞ。
昨日から見てていまだ理解できてないのはお前だけだ。

錯誤の存在→ただちに無効
という95条の趣旨ではないことは共通認識のはず。
・無効の主張（本件類似、判例百選　第三者の主張の可否）
・重過失の証明
を検討する必要があり。

>>688
どこに注文書以前にＸＹ間の契約が締結された、って文章があるの？
今読み返してみたけど売買契約が締結された、っていう文章はＡとの間のもので
ＸＹ間ではそんなことは一つも書かれてなかったぞ。
「上司の決裁を得てから正式に注文書を送ります」、って言う表示がどういう意味があるか。
正式な注文はまだであり、注文には決済が必要でありそれはまだ得られてないこと、を明示している
これを申し込みと解釈できるか、って話だね。
オレはそう解釈する筋もありだと思うけど説得的な論証が必要だろうね。

>>704
どちらが多数説であったとしても、最高裁判決においても補足や反対意見は付くもの。
対抗する言論を封殺しようとするのは、いかがなものかと思う。
本件の場合は事実認定の違いからくるものとおもわれるが…

>>705
いや、だから誰も錯誤主張の話なんざしてねーんだよ。当初どういう契約が成立したかって話をしてるの。
契約の内容解釈と錯誤有効無効は区別して論じてくれ。

まず意思表示の内容解釈、これをしっかりして初めて契約内容が確定する
その上で初めて錯誤を論じられんだろうが。
当然だろ？
錯誤は意思表示と内心の齟齬なんだから、意思表示がどういうものか、内心がどういうものか、認定できなきゃ判断できるわけない。
事実上錯誤が主張されないから意思表示の内容が変化する、なんてトンデモ理論どこにも存在しねーよ
一度成立した契約内容を変化させられるのは合意だけだ

>>707
いや、悪いけど
１１２の契約は１１２の意思表示の合致によってしか成立しない、というのは民法の基本中の基本の大原則。
１１２の意思表示と解釈できるか、という点で意思主義と表示主義の争いがあり、本問でもそれなら事実認定の違いと言える。

しかしここで一人のアフォが唱えている１２２の意思表示と解釈しておきながらなぜか１１２の契約が成立して内心１１２で錯誤になるなんて認定は、事実認定の違いのレベルではなく法理論の間違いによって来るもの。
こんなのは刑法で類推適用とかやっちゃうレベルの間違い。同情の余地はない。

・X社とAとの電話協議→合意あり
・706のように決裁権者を明示したこと、さらに、発注書・注文請書の取り交わし

また、問題文の趣意に乗っかれば、後者の解釈が成立しそうだが

>>709
122の表示があり、それに同意すれば、122で契約が成立するぞ！
錯誤無効といわなくとも、錯誤を原因とする契約の更改（訂正）で122を112にすることも可能なはず。
それを、学者は意思が初めからあった云々で、当初の意思を前面に押し出してくる。
122で表示し122で同意すれば122で成立する。搬入の事実とも一致する。

>>702
１、まず申込承諾をどこで捉えるか
多数説　注文書、注文受書による申込承諾の意思表示
少数説　注文書送付前に意思表示あり→これだと１１２成立錯誤無しで問題なし

２、次に注文書の意思表示をどう解釈するか
多数説　内心一致して取引安全害さない本問では私的自治の観点から意思尊重すべき。意思主義で１１２の意思表示と解釈→契約は１１２となり誤記は契約の内容に影響およばさない
有力説　原則を貫徹して表示主義で１２２の意思表示と解釈→契約は１２２となり誤記は影響及ぼす
奇説　　意思表示は１２２と解釈するのになぜか１１２の契約が成立する（笑）

３、最後に錯誤の成否
多数説　意思主義をとれば内心が１１２で意思表示が１１２である以上錯誤にならない。表示主義→錯誤構成をとると迂遠であることを指摘。
有力説　表示主義をとれば内心１１２意思表示１２２で双方錯誤。双方錯誤は重過失あっても無効主張できる。
　　　　双方は謝罪の際に１２２を無効にして改めて１１２を結んだと解釈するなどして不都合フォロー。
奇説　　意思表示を１２２と解釈してるのになぜか１１２で成立させるので、意思表示１２２内心１１２で錯誤が問題となる（笑）

「本件売買契約」単体で考えた場合、122で成立するのか112が成立するのかといえば、「122」に決まっているだろww
ペンディングなんてねーゾ！

>>711
俺は709にいまいち納得していないんだけど、
君の反論はおかしいから少し黙って見ていて。
お願いだから。

>>711
だからそれは表示主義をとるってことでしょ？それは間違ってないよ。
学者が最初から意思主義で当然じゃん、みたいな姿勢で書いてるのはオレも変だと思うぜ。

注文書を表示主義で客観的に解釈すれば「１２２欲しい」って意思表示だよそりゃ。
しかし「１２２欲しい」という意思表示だと解釈しておきながらその意思表示で１１２で契約が成立することはありえないけどね。
オレが言ってんのはその当然の話。分かってない人が一人いるから。

もちろん当初は１２２で成立させても後から更改によって１１２に変わったと解釈するのは可能だよ。

意思表示の意味の解釈
意思表示の意味の解釈は原則として客観的になされる＝表示で判断→表示は122で合致
でも双方当事者の内心的効果意思は112で合致している→内心的効果意思は112
表示を基準に見れば122の契約に関する意思表示に錯誤があることになる
でもそれでいいのか？
契約は両当事者の内心の意思を実現するもの＝112で意思の合致があるのだから112で契約を成立させて良い
その処理として
�@122の表示を単なる誤記とみた上で112の表示と読み替える
�A122の表示は122の表示だが、内心的効果意思が一致している場合の例外的な処理として表示に関係なく112の契約を成立させる

そうすると錯誤は？
�@の場合、122の表示を112の意味に解釈するので、内心と表示の不一致はなく錯誤はないことになる
�Aの場合、122の表示自体の意味は122のままなので、用語上は錯誤があることになる
ただし、内心の一致を重視して表示を例外的に無視するわけだから、錯誤規定も趣旨に照らし適用されないと解釈することになる

どちらでも成り立つ見解
いちびってるやつは鼻の穴広げすぎｗ

>>711は意思の解釈と表示の解釈の区別がついてない
まとめて「意思表示の解釈」とみているからはっちゃけてる

契約は両当事者の内心の意思を実現するもの＝112で意思の合致があるのだから112で契約を成立させて良い
その処理として
�@122の表示を単なる誤記とみた上で112の表示と読み替える
�A122の表示は122の表示だが、内心的効果意思が一致している場合の例外的な処理として表示に関係なく112の契約を成立させる
↑
この�Aってどっかに根拠あんの？
それともキミの独創的見解？
「Ａの意思表示が存在しなければＡの契約は成立しない」
この大原則を崩せるほど論拠のある見解なの？

>>716
うん、俺昨日から>>709の言うことが腑に落ちなかった
んだけど、
(1)民法の基礎からして�@以外にない or
(2)同じく、民法の基礎からして�Aでも112が意思表示だ、
としてたから違和感を感じてたんだな。

>>717
文書（郵送）のやり取りの意思を、契約当時に推し量れっていうのか?
内心的効果意思なんて、事後評価で明らかになるモノでしょう。
95条はそのための、契約成立後の錯誤無効の主張じゃないの？

>>716
表示主義と意思主義の対立といわれる時
それはあくまで「意思表示をどう解釈するか」の問題であって、それだと�@にあたる。
意思表示に関係なく内心一致で成立させちゃえ！なんてのが意思主義じゃないからね。
�Aは意思主義でもなんでもなく独創的なオレ理論。名づけるなら契約内心成立主義、って感じか。
ま、これがどう採点されるかは神のみぞ知るだな。

>>719
じゃあキミの民法の基礎ってなんだ？
「Ａ契約はＡ意思表示の合致によって成立する」
これ基礎じゃないの？悪いがオレはこれが基礎だと思ってるんだ。

716の�@のように結果が同じだから、最初にさかのぼって、当事者の意思に沿った者が成立していたという解釈は民法学者。

>>721
お前は司法試験界のファン＝パブロ・モントーヤかい
�Aは普通の有力説だよ　ヤマケイ読め馬鹿者

>>718
だから

契約の成立レベルと　効果レベルを混同するなよ！

いらいらする。

契約は112で成立する。書面には122とあり、これを発信した時に目的物112の契約が成立するのである。
なぜなら書面には122とあるが、当事者は112を目的物とする契約をする意思があることは明らかであるからだ。
もっとも客観的にみると表示は122で意思は112であるから、当事者はそれぞれ効果意思と表示に齟齬がある。
とすると当事者は錯誤にそれぞれ陥っており95条により契約の無効を主張できるようにもみえる。
しかし、95条は表意者保護の規定であるところ、本件においては122が目的物ではないことは当事者間では争いがない。
したがって目的物を112とする以上は民法95条により表意者を保護する必要はない。
よって表意者保護を目的とする95条の趣旨からして民法95条にいう錯誤があるとはいえない。
以上から錯誤は契約に何ら影響を与えない。

122が成立しているのに112が前から成立していたと事後的にみなし判断するのが民法学者。

>>725

アンカー取消し


>>726みたいな処理をよく見かけるんだがどうなの

モントーヤは
122の表示だけど、112で内心が一致しているから122の表示を112に読み替えちゃえ、ってのに大賛成な訳だ
その実質的理由は内心で112で一致しているんだから契約を無効にするべきではないってのがあるわな
そうすると内心で一致していれば、その内心通りに表示を読み替えちゃうことと、表示を無視して内心で契約を一致させることにどれほどの差があるんだ？

表示を読み替えるケースっているのは、当事者の双方ともが表示に通常とは別の意味を付与していた場合であって、
今回の場合は、ずーっと122には122の意味を付与していたわけで、122が112を意味するとは思ってないわけだ
その点で単なる誤記なのであって、一般とは別の意味を持たせていた訳じゃない
はりきるのはいいけど、他人の見解を全否定するときはもっと勉強してからにしなさい

あと下品で、見るに堪えない

分かった。>>709はなかなか勉強してるけど、
一つの説にやや固執する傾向にあるんだね。
>>726でいいんだよ。�Aに従って書けばいい。

>>728
民法学者け？
思ったとおりに書けば

>>731
いやね

錯誤無効には形式的にあたる。
ただし無効を主張する利益が表意者にないからというのが腑に落ちるんだが。
若しくは双方錯誤で重過失とかね。

要素の錯誤はあるだろ契約の目的物を間違えてるんだもの。

>>725
「Ａを買いたい」と「Ａを売る」という意思表示が存在するから
Ａの売買契約が成立すんだろ？それが効果じゃないのか？
「Ａを買いたい」と「Ａを売る」という意思表示が存在してＡの売買契約が成立するのに
その効果はＢの売買契約となるってこと？
つーか�@と�Aの対立って本当に存在すんの？
内心で成立させるべきだっていう問題意識と結果は同じなんだから
�Aは内心で成立させるべきという結果を言ってるだけ、�@はそれを事後的理論的に説明したもの、に見えるぞ。
�@＝�A、じゃないのか？

>>733
少し頭を冷やして。
落ち着いたつもりでいても、自分の説以外に
ついて盲目過ぎる。引っ張り込みする人の典型よ。

げせわな書き方だが、
例えばの話、問題文とは関係のないX-A,A-Yという二つの契約があり、その前後関係により互いの成否に影響が及ぶとするならば、実質的に成立した時期より、意思の合致があった時期にし、2つの契約を保護しようというのが民法学者。

>>730
いや、通常の意思主義の観点で考えれば普通�@で書くと思うが。
実際再現者の多くも�@だったし、平均スレも多くが�@だったぞ。
�Aは実質的考慮だけで、理由がつかないもの。

�Aで書いてる人はそもそも表示主義を取ってる人が多かった。
表示主義だと変な結果になるから、だから内心一致で成立でいいや、って感じ。
ちなみにオレもそれだwオレは�Aで書いていながら�Aを批判してるわけだ罠ww

>>735
それは飛躍し過ぎのような。

>>737
最初に成立していたというメリットはそこにある。

ぼかしていえば
　　「契約の保護」

>>732
おいおい、表示主義なら錯誤になるのが変だから（錯誤なんか主張させても意味ないから）例外的に内心で成立させるのが�Aだろう？
そんでさらに錯誤無効を主張する利益があるってどういうことよ？
そんなら最初から１２２成立で錯誤検討が筋だろう。

１、まず意思表示の解釈にあたる意思主義をとれば（�@）をとれば１１２成立、錯誤にはなりえない
２、次に表示主義をとれば１２２成立双方錯誤
３、表示主義を取るが錯誤無効主張させる必要ないから、例外的に双方錯誤内心一致の場合内心の１１２で成立。

なるほど、�@と�Aの対立は意思主義と表示主義の対立なのか。
�Aは表示主義を取る場合しか問題にならないもんな。
意思主義をとるなら最初から１１２成立。表示主義を取るなら１２２に見えるが変、だから１１２成立。

>>740
目的物１１２で成立の場合は錯誤には当たるが
錯誤無効を主張する利益がないと言うことです
同じこと言ってる気がするんだが。

こういう契約の解釈の問題とかはしっかり考えとくと実務に出ても有用だからな。
検討する価値がある問題だ。

>>741
君の理解はそれでいいけど、読解としては誤り。

>>737
735でいえば、X-Aの契約が不安定となれば、A-Yの契約、とくにYの立場が脅かされる結果となる。

�Aは意思主義でも表示主義でもどちらでもとれる。

>>742
いやいや、その前に大事なことを飛ばしているよ。
その理屈に行くには「意思表示は１２２で内心は１１２」と認定していることが大前提でしょ？
つまり意思表示の解釈における表示主義をとることが前提。
そうじゃないと内心と表示の齟齬が生じない。

意思主義（上で出てた�@）を取れば、意思表示が１１２だから錯誤の定義にあたらないのは分かるよね？

つまり表示主義を取り、表示主義から考えれば１２２で成立双方錯誤になることを認定し、
内心一致してるのに無効主張させてもう一度契約締結させるなんて無意味であることを認定し、
初めて意思表示の合致ではなく、例外的に内心で成立させていいという解釈論（�A）が正当性を持つ。

だから錯誤無効を主張する利益があるかどうかは、そもそも１２２で成立させるかどうか、ってとこで検討しとかなきゃいけないんだよ。

>>747
あんた、話聞いとらんな。

�Aを表示主義に引っ張り込むなって言ってるでしょ。

>>746
本問では採れないでしょ。
正確にいえば意思主義とか表示主義とか関係なく、「意思表示は１２２」だと認定していないと採れない。
そうしないと錯誤にならないから。そんで意思表示が１２２なら１２２の契約が成立する。
が、例外的に内心で成立させる、っていうのが�Aでしょう。

122の搬出により商品価値がなくなった場合、誰がその責任を負うのか?

奇説、珍説と騒いでおきながら、簡単に論破されたんだから、少しおとなしくしておけよ
上から目線で説明できるほどの学力じゃないんだよ
ローにもいるな、すぐ論破されるのに食い下がる見苦しいやつ
最終的には「あ、そのことをいってたの？知ってたよ」といって逃げ切れたと勘違いする

>>749
確かに意思主義とか表示主義ってただ意思表示の解釈にあたってどっちを重視するかって話だから
どっちがどっちとすっぱり割り切れるもんでもないよね。
意思主義をとっても意思表示が内心どおりに解釈できない場合もある（のか？）多分
その場合、意思表示は客観どおりになって、内心との齟齬が生じる
そこで双法錯誤内心一致の場合錯誤主張は無意味だから例外的に内心一致で成立させれないか、との問題が意思主義の場合でも生じる
これでＯＫ？

錯誤が生じるのは「表示主義」

>>754
720参照
無効主張するほどのものでないなら、どうするか
意思主義なら、112でみなし成立

みんないろいろ言ってるけど、成立時期はどうなのよ？
1.合意時期にさかのぼる
2.注文請書到達時
3.1,2以降

>>754
どっちやねんwww

表示主義なら2か3でしょう。（例外処理の人は1だろうけど…）

>>749
しかし意思主義を突きつめれば（意思表示をすべて内心通りの意思表示と解釈すれば）
意思表示と内心が違う時内心で成立させる、なんて理論は必要ないじゃん。違う時が存在しえないんだから。

759ループだね
>>677
>>679
を参照。

原理原則ほど理解が皆進んでないことがわかった。

意思主義なら、みなし成立で、1.以前の「合意した時」

>>760
「突きつめれば」と言っているだろ？
つまり実際になされた意思表示をすべて内心に沿った意思表示と事後的に解釈すれば、そうなると言ってるだけさ。
そこまで突き詰めるの無理だと思うから、結局>>753だろう。

>>761
意思表示解釈における意思主義と表示主義の意味なんて、分かってなかったやつが8割以上だろうな

>>758
そもそも１を書く人間は表示主義ではないだろうさ。

>>753で良いと俺も思う。
熱い人はルートを限定し過ぎ。
xxxで契約が成立すれば、xxxという意思表示があったに
決まってる、ってそればっかりだもん。
○○○という意思表示をしたことは明らかだけど、意思主義から
すればxxxで契約を成立させましょうね。するとxxxと○○○とで
齟齬が生じるよね。錯誤を成立するかな。表意者保護の観点から
は成立しませんね。

これもありでしょ。

>>763
意思主義というより、合意＝契約成立（本件契約行為以前に）ということで95条解釈余地はない。

>>753
オランダかスイスの意思表示が日本のYes/Noと動作が逆という事例があるが。

>>765
�Aのひとは表示主義でしゅ

>>766
○○○という意思表示をしたことは明らかだけど、意思主義から
すればxxxで契約を成立させましょうね。

↑いやいや、これは意思主義とは言わないよ。
意思主義とか表示主義とかいうのは、意思表示をどう解釈するか、の問題で使われる用語。
意思表示を１２２と解釈した時点で少なくとも表示主義に傾いているだろう。

要するに意思主義でも表示主義でもいいけど、１２２の意思表示と解釈したとしても、内心一致の場合は例外的に内心で成立させるという学説があるというんでしょ？
これを奇説と言ったのは俺のミスだ。すまんかった。
だがそれはかなり双方錯誤内心一致の場合に限ったドラスティックな処理であるからそれなりの論証が必要だし
そもそも表示主義と意思主義とは別物だと思うぜ。

>>652
効果意思の表象が文字や書面、動作や表示であり、言葉である。

>>770
君が素直な人でよかった。
そう、後出しみたいで申し訳ないけど、俺は本番では
意思主義、表示主義というタームは使わず表示はPS122、
でもPS112で契約成立としたんだ。

>>766
○○○という意思表示をしたことは明らかだけど、意思主義から
すればxxxで契約を成立させましょうね。するとxxxと○○○とで
齟齬が生じるよね。錯誤を成立するかな。表意者保護の観点から
は成立しませんね。

↑あとこの部分だけど、ちょっと違和感を感じる。
意思表示を１２２と解釈するなら、１２２で成立するのが当然の処理。
じゃあなんでそうしないで１１２で成立させるか、というのは、
１２２で成立させた場合の錯誤無効→再度１１２締結、の処理が何の利益もなく当事者の意思の観点から迂遠であるからでしょう。

もし錯誤無効を主張させる利益があるというなら、
そもそも１２２の意思表示で１２２の契約成立無効主張可能という原則を曲げる必要はないわけで

なんというか原則を貫いて不都合があるから例外を取ったのに、さらにその例外を原則に戻すべきでないか
って検討をしているようで違和感があるな。

>>773
なるほど。
＞なんというか原則を貫いて不都合があるから例外を取ったのに、
＞さらにその例外を原則に戻すべきでないか って検討をしている
＞ようで違和感があるな。

これは確かにそうだね。ここはそう言われても仕方がない。
ただ、だからこそ、趣旨を説いた後、すぐに錯誤成立を否定する
のでバランスがおかしくなるわけじゃないと思ってるよ。
あと、論理的におかしくなければ御の字。
一応言っておくと、王道は、あなた（多分ね）のPS112で契約成立で
錯誤成否検討の余地なしだと思ってるよ。

日本民法は意思主義が原則で、例外的に表示主義を用いる併用主義だろ
たとえば虚偽表示では1項が意思主義、2項が表示主義
例外として表示主義が用いられるのは何らかの不都合があるからで、その不都合がないケースでは原則である意思主義に戻ってよい
今回の場合は意思の表示の場面であり、表示主義がとられているが、それは意思主義をとったのでは相手方を害するから
でも相手方を害する危険がないという本事例では意思主義に戻って良い

773
学者の収斂的視点解釈は万能ではないはず。
オプションはありえる!!

ちなみに、このスレを見ている人は・・・のシャカラッシュ
は、俺が最近気に入っている台。

契約をどう解釈するかは又別問題だよね

意思主義表示主義と言うより、契約の有効解釈、取引社会通念の解釈。

当事者がどう思っていたかは考慮されるべき要素の一つに過ぎない。

>>774
王道だと言ってもらっておいて申し訳ないが
オレはあんたと同じ構成だww�@の構成では断じてないwww
なんで自己攻撃で熱くなってんのか自分でも分からんわw

だから別に自分の答案を弁護してるわけでなく、ただの疑問だよ。
なんだって意思表示と違う内心で契約を成立させていいのか、法的根拠が理解不能だったんだわな。
私的自治、意思尊重なんてマジックワードで済ませていいのかと。自分の答案にはマジックワード書いたくせになww

で、結局�@しかないって結論に至った。�Aの事後的理由づけとして�@があるのではないかと。
でもまあ�Aでいいって言ってる学者もいるってことならそれが正しいんだろうし、これ以上議論しても詮無いことだな。

>>779
いやいや、俺もこんなに議論したのは
後々必要だと思ったから。訴状や答弁書を
書く段階で色々調べるより一度した思考をなぞる
方が楽だからだよ。ありがとう。

>>775
>>595参照
意思主義と表示主義には二つの意味があり
キミが言ってるのは>>595の１の次元での話
ここで問題になってるのは２の次元の話
まあ意思主義と表示主義という概念の理解が皆バラバラだからここまで議論が紛糾したのかもねえ

>>775>>781
学者による

>>780
紳士はいい問題出すよなあ
意思表示の解釈と錯誤の問題はしっかり理解しておいたら絶対に実務に出た時役立つもんね。

>>782
学者によってどんな意思主義と表示主義があるの？
後学のためにkwsk

従来は表示を意思に含めていたが、近年では意思、つまり『内心』より、表示である文書などを尊重する傾向があるというもの。
内心的効果意思は客観的に評価しにくいというところが原因ではなかろうかと思う。

>>726をカキコした者です。こんな処理で大丈夫でしょうか？

>>745
なんで誰も指摘しないのか不思議でならないけれど、AY間の契約を斟酌したりしたがるのは
裁判所では？学説上もそんな説あるの？

AY間契約がXY間契約の重要な要素であって、締結時にそのことが表示されていたとかなら
別だけど。

ぐだぐだ議論するより各々解答晒していこうぜ

>>786
結論じゃなくて書き方でしょう。
なんで１１２で成立させていいのか説明するのが大事なんじゃん。
意思表示自体を意思主義によって１１２と見ちゃうのか。
意思表示は１２２と見るけど、双方錯誤で内心一致の今回は例外的に内心で成立させたていいと考えたのか。
どちらにしても理由づけをしっかり説得的に書くことが大事だと思うよ。
ただ意思が１１２だから当然１１２成立とか理由もなく認定してたらアウトだけど、そんなわけじゃないでしょ？

>>789
要するに書面122表示は112と表示するつもりだったのを間違えていただけである。
したがって当事者は122と表示しているがこれは112を目的物とする意思表示であるとしました。

それ726と違うじゃん

同じだよ

>>790
それは意思主義をとって意思表示を１１２であると見るということだね。
それなら錯誤を論じる余地はなくなっちゃうよ。

どこが同じだよ

>>792
同じじゃないでしょ
>>726には意思表示を122と見ると書いてある
>>790では意思表示は112だとしている
全然違う

だから726は客観的にはと断りを入れたのですが。。

客観的にも糞もないよ
主観的な意思表示と客観的な意思表示が別々に存在するわけないだろ
意思表示は意思表示、その事案では必ず一つに定まる。

意思表示の意味を一つ確定する作業が意思表示の解釈であって
ここでさんざん議論されてた表示主義と意思主義の対立なんでしょう

そこじゃねえだろ
それじゃますます違ってくるぞ

799は 796へのレスね

つまり二本立ての構成なんです。
契約を当事者の意思解釈をしたら112でいいし、当事者の意思を離れて考えても錯誤として無効にしなくてよいと。

並列に考えるのは有り得ないんじゃないか

>>801
論理的にはそのうち一つしか利用できないよ

・合意で契約が成立するので、95条を検討する余地無し

その他
1.齟齬はあるが112の内心があるので合意の段階で成立している
2.錯誤はあるが112の内心があるので合意の段階で成立している
3.錯誤はあるが、錯誤無効とするほどではなく、112の内心があるので訂正する
4.錯誤はあるが、錯誤無効とするほどではなく、更改により新たに成立する
5.錯誤があり、錯誤無効となり、新たな契約が成立している

>>801
それは理論的にありえないんじゃないかな。
あなたが言う契約を当事者の意思解釈で成立させるというのは、意思表示の内容を解釈するということ。
そこで１１２の意思表示があるとしてしまえば錯誤にはなりえない。
１１２の意思表示と解釈できるから１１２で成立してるとしておいて、１２２の意思表示と１１２の内心で齟齬があるから錯誤なんて書いたら、基本的理解を疑われても仕方ないと思う。

>>804補足
3.は、本件売買契約が継続される。

トイイチは配点少ないから

>>787
当事者同士だけなら、錯誤無効主張すれば終わりじゃん
錯誤無効主張できるかどうかが論点（錯誤の成否）じゃね？
さらに言えば、X-Aについて、Yが無効主張できるか

せっかく収束してきた議論を…

AX間契約を問う設問なのにYの無効主張なんて全く関係ないでしょ！
スレ劣化しすぎ

判百選に載ってんじゃん。
本問の場合は、誰も主張してないけど…

事例で主張できたりできなかったりするのか?

>>809
試験終わって、模範解答出回ってるのに、同じこと繰り返しても面白くもねー！

で結局民訴法問１の（�V）は擬制自白の話でいいの？
擬制自白の話だとすると、俺は、弁論の全趣旨から争っているとみなせるかの当てはめをした上で、擬制自白は生じると書いちゃった。

「不利益事実」に限るとすれば、利益的事実について擬制自白は成立しないはずだよね？
その点がもしかして問題だったの？

>>813
法セミの解説によればその問題意識で正しいみたいだね

>>813あてはめを詳しく

>>815
当てはめは忘れました。

それよりも、利益事実に擬制自白が成立するかという論点はどうなんですか。
上のほうで、審理の効率化迅速化って挙げてる人いますけど、そもそも裁判上の自白だって審理の効率化の機能はありますよね。
微妙ですよね。
うーん、死にたい

伊藤眞によれば、裁判上の自白と犠牲自白の対象事実は同じ
したがって不利益事実に限るのが通説
よって適用なしが原則論

>>813
敗訴可能性説→一部敗訴可能性ある事実は両者にとって自白である
という説をとったオレには自然に擬制自白の定義にあてはまったため
その論点はでてこなかったわ・・
どの学説をとってるかでそんなに点数が変わるとは考えたくないが・・

漏れも弁論の全趣旨からかいた。

でも二重の推定のところのようにみんなできていないと思うから差が付くのは後半でしょうね

ところでみんな所有権留保の法的性質はスルーしてるよな？
書かなくても大ダメージではないよな？

書いてる方が少数派だから問題なし

民訴を書き込み始めたヤツの中に
楽天ファンがいるようだなｗ

所有権留保の法的性質は誰が所有権を持っているかという大前提の問題を解決するのに必須の解釈のわりに
なぜかスルー度が異常に高いよな
しかし紳士はみんなが書かなければ不正解も正解になる

判例が所有権的構成だから所有権的構成を当然の前提にしてもさして減点になることはないだろ

>>824
当然の前提にできるほど判例上固まっている論点じゃないね。学説じゃ担保的構成も有力なわけだし。
最近の裁判例でもこの論点が問題になっている。
ttp://stuvwxyz.cocolog-nifty.com/blog/2009/03/post-9715.html参照
譲渡担保と同じく形式的に所有権が残るという建前を取りつつも、契約の意思解釈等を通じて実質担保である特殊性を考慮するというのが判例みたいだね。
あと所有権留保は破産法の世界では取戻権ではなく別除権として扱われているからね。
一応問題点に触れた上で簡潔に所有権的構成で処理するのはかまわないだろうが、問題意識さえ見せずに当然所有権が残るとしてしまってはさすがにまずいだろう。

判例と同じ結論を書く場合には理由づけ無しで結論だけで良いということはないわなＪＫ。

>>824
所有権的構成に言及した受験生が多ければそのとおり。
実際にはほとんどいないからそうではない。

それは同感
しかしなんでほとんどいないんだろうな？
１９０使うにしても不当利得にしても所有権なきゃ使えないだろうに

オレ自身のことを言うと、本番はとにかく時間に焦ってて忘れてたなあ
使用利益と聞いた時にすぐ不当利得に頭がいちゃって完全に頭から抜けて意識にも浮かばなかった

>>809
せっかく収束してきた議論を蒸し返すのもあれなので、みんなスルーしてほしいが。
錯誤なしも共通錯誤も両方ありだと思う。
それは結局立場の違いで、仮に弁護士なら使い分けが必要だろうと思う。（後述）

例えば、問題文の最後を変えて下記とする。
Ｘ社の納品作業を担当する従業員は，注文請書の写しを参照しながら納品の準備を進め，平成２０年２月１５日に型番ＰＳ１２２の機械１台を搬入し大騒ぎとなった。
Ｘ社の前記従業員は，Ｘ社の受注事務担当者と連絡を取ろうとしたところ担当者は退職していて連絡が取れなくなっていた。
不幸なことに、一台あったＰＳ１１２は、前日に別の会社に納品されており、ＰＳ１１２をY社に納品することはできなくなっていた。
A社はX社を契約違反で訴えた。
驚いたX社は、顧問弁護士に相談した。
問１）A社がX社を契約違反で訴えた法的根拠はなにか？
問２）あなたが、X社の顧問弁護士であったなら、X社のためにどのような主張をするべきか？

１）については、”契約を当事者の意思解釈で成立させるというのは、意思表示の内容を解釈するということ。そこで１１２の意思表示があるとしてしまえば錯誤にはなりえない”>>805とか。
　これ錯誤はないという立場。
２）一方X社の顧問弁護士としては、まあ共通錯誤でしょう。A社X社両方のチョンボだから、契約は無効だとしなきゃしょうがないねと。これ、錯誤はあるという立場。
　（表示主義でとことんつっぱれというアドバイスは、個人的には無理と思う。が、和解に至るまでの作戦として最初の主張としてはありかも。）

で、担当者は退職していたとしたが、担当者が在籍していても良い。
X社の顧問弁護士としてのアドバイスは、「訴えられた以上、正直に担当者として不注意でしたと言いなさい」と。「でも、最初に間違えたのはA社だと」。

おいらは後者の錯誤ありの立場で書いた。
すでにカウントダウンが始まっていて、もうすぐ出題の趣旨も公表されるだろう。
配点１４点だから、どちらの立場で書いてもきちんと書けていれば良いと思う。が、実務では両方の理解がいるかなと思う今日この頃。