平成２１年度新司法試験・論文【刑事系】検討スレ２

立証趣旨の話はどっかのブログで議論しててそれがそのまま出てかなり助かった。

現場指示と現場供述を言語は分けて考えるのに、写真のほうは一連のものと捉えるなら、それなりの理由づけがいりそうだね

令状とる必要といってもどんな令状とる必要あるんだ？現に�B�Cは持って帰ってないからさ。

>>954原則は検証令状

>>955
まあ、あれなら改めて差押令状とれるよね。

乙
80窃盗
120電子計算機使用詐欺
120甲に対する単純横領
虚偽告訴

甲
カード等の横領
横領教唆
監禁（同意あり不成立）
虚偽告訴の共同正犯

>>957
甲の背任（後半部分）がないので大幅減点

80万は背任もありうる。
わざわざ振込送金なんだから

たしかに８０については自己の占有するといえるかは微妙だなー

刑訴はあてはめが難しい。

>>943
あれは判例解説に徹するからかなり使える。

>>957
80と120間違ってない？
ほんとに80を窃盗にして120を電子詐欺にしたの？

957は明らか間違いだな

８０万については横領と背任の区別、１２０万については窃盗と横領の区別が問題みたいだな。

･甲業務横領
�@業務性…深く考えずありとした｡
�A委託占有…法的支配とかいわずにカードと暗号知ってりゃ占有しているのと同視できる､とかかいた
�B横領…背任っぽくもあるので一応区別基準かいて委託の趣旨逸脱ゆえ横領認定｡カード持ち出して金下ろしたのが領得行為とかなんとか

乙は片面的共同正犯＋65条
�@何書いたか覚えてない｡だいたいから片面共同正犯なんか名前しかしらん｡共犯の処罰根拠かいて片面も犯罪実現に資するとかテキトーに認めた
�A判例にしたがい罪名は業務横領で刑は横領の範囲内


電子計算機詐欺(よくわかんないので銀行に対して成立とか…ふう)

監禁一応成立(保険金傷害事件の同意無効｡事件性はないとかw)

証拠偽造と他人
証拠隠滅と共犯

字が大きいので８ページ
刑法リアルで下二割くらいだろうな…
いままで晒した中で一番ひどいかも｡
手も足も出なかった｡
みんなの議論読んでもついていけない。
前田結構読んでたし、択一も240で平均よりは有りそうだが、マジ刑法が断トツで悪そう｡

内容よりも、８ページというのが驚き。

刑訴４ページ

設問２は、一緒くたに犯行再現写真と現場供述。
写真ごと、言葉ごとに分けるとか、焦って思い付かず…

実例刑訴は半額にしても高いだろ。
学者で高額給料もらってるくせにぼったくりやがるって最低だよな。
執筆者全員不幸になればいいよ。

968
おれも
でもそんな奴多いらしい

今問題ざっと見た既習1年だけど、
前半行為について
甲；８０万につき窃盗の教唆・１２０万につき過失による教唆で不可罰　
乙；（全額につき）窃盗の正犯
って構成かなと思ったけど、みんな業務上横領で書いてるのね。

�@甲＝道具性の錯誤で教唆になり、
�A正犯たる乙は処分権限ないので占有ナシ＝正犯行為は窃盗
�B甲＝業務上横領と窃盗についても錯誤（ここの処理が・・・）
って思ってたんだけど、アウト？

乙＝処分権アリって前提なら業務上横領でいけるけど、
それは甲からの授権で認定したの？

ザッと、じゃなしに真剣に解いてから来れば。
話がループするんだわ。

>>972
ゴメン・・。既出だった？
みんなが業務上横領に絞ってる点について軽く説明してくれるとありがたいです先輩。

おまいのその�@�A�Bの処理に無理があると
思って業横に流れたんじゃないか。俺はそうだけど。

>>974
特に�B横領と窃盗の錯誤のとこかな？

業務上横領に流れるとしたら、（１）共同正犯にするか（２）乙占有アリとするかだと思うけど、
（１）は片面的共同正犯になっちゃうから現実的なのは（２）だと思うけど、
（２）乙占有をどうやって基礎づけたの？

乙占有あり、というところにこだわるのがよく分からん。
いま誰の罪責の話をしてるんだ？　同時に検討っていうのはなしだろ。

>>976
客観的に乙の行為が窃盗の正犯なら、
甲の錯誤は、道具性のみならず横領と窃盗についても生じることになる。
乙の行為が横領行為なら道具性の錯誤だけで片づけられる(横領の間接正犯の故意で横領の教唆を行った)。

甲の主観は乙に「横領行為」を「道具として実行させる」こと。
乙に占有ないなら、乙の行為は客観的には「窃盗行為」を「故意をもって行った」こと。

何について錯誤があるか確定する上で、甲によって引き起こした乙の行為が客観的に何なのかの検討は不可欠だと思うんだけど。

ズレてますか？

>>968
分かれないだろ

>>977
いや、ずれてない。俺のほうがワンテンポ遅れていた（間接正犯の錯誤からだろ・・・
と思ってた）。
977にあわせていうと、そこで乙に占有を認めて甲に業横教唆か、認めず窃盗と横領の
重なり合いを認めるか、となるわな。
そして>>975に答えると、乙を故意ある幇助的道具として間接正犯を成立させる構成が多数派。

これで答えになってる？

つまり・・・

１　業横教唆　→　乙に占有あるのか！？
２　窃盗教唆　→　横領と窃盗に重なり合い！？
３　業横正犯　→　乙の道具性！？

という、どのルートを採っても解決すべき問題が表れるというわけ。

>>979
回答あざーす！！

故意ある幇助的道具か・・。思いつかなかった。

仮に故意ある幇助的道具の線でいくとすると、
甲；８０万につき業務上横領の間接正犯（完全な道具と故意ある〜道具の錯誤）
　　１２０万につき不可罰
乙；８０万につき業務上横領の幇助（もしくは正犯？）
　　１２０万につき窃盗正犯
ってことですか？

ちなみに窃盗説は今までいました？

奈々氏に戻る。

>>981
そう、それが多数派（ついでに俺も）。
ただ、甲の120万円について背任とする人がいて、
一時勢いがあった。これは後半で甲が乙の悪事をAに言わずに
遂には狂言強盗まで働いた点を捉えている（のだと思う）。
間違ってたらすまん。

>>983は間違い。なんで個別財産に背任なんだよ・・・ばか、おれ。

>>982
いたよ。そんなに少数でもなかった。

>>983
親切なレスありがとうございます！

ということははじめの構成もあながち無理筋ではないっぽいですね。
安心しました。

やっぱ問題は民事系だな・・。
あと２年であれを実戦で処理できるようになるのかオレ。

乙に電子計算機詐欺でいいじゃん

銀行に対して罪を成立させるのって現実的ではないよな。
明らかに被害を受けているのはＡ社だし、銀行が払い戻した行為は
預金契約に基づくものだから保護されてＡ社から銀行には民事上請求はできない。

ってか両得行為よりも狂言強盗の処理のほうがむずくね？

>>988
誰もAに対する罪を成立させてはいないが。

窃盗は誰に対するものなの？

>>988
そう思う、本件の被害者は明らかにＡ社。被害額２００万円。
乙の８０万円の送金も１２０万円の出金も、
Ａの甲に対する委託の趣旨から絶対に許されない行為で、
ともに甲のＡに対する業横の幇助行為。
乙の動機ないし犯意と、乙の故意ないし幇助意思を混同するから、
混乱が起きてるだけ。と思う。

orz

× 誰もAに対する罪を成立させてはいないが。
○ 誰も銀行に対する罪を成立させてはいないが。

>>992
窃盗の可能性は無いと思う。
その上で、横領と背任を論じるのが素直では？
預金占有の肯否により
横領と背任がわかれる。だからこそ振込送金か引き出したか、という点が極めて重要になるはず。

ATMから払い戻した場合と窓口で払い戻した場合は
銀行に対して窃盗や詐欺が成立するでしょ？

あれで窃盗が問題にならない、ねぇ。まぁ、もう散々議論したから良いんだけどさ。

１２０万円については、乙窃盗、甲故意阻却で不可罰が、一応の２ｃｈ結論らしい。
ただ、１２０万を実際に引き出せたら、事実上占有あると思うのだが…

>>997
2行目の疑問、よくわからん。
で、何が言いたいの？

２ちゃんの結論は微妙かもね。
Ａに対して窃盗認めるのは法律上の占有を窃盗で使うことになるし
銀行に対して窃盗認めるには違和感があるし

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ていうか次すれよろ

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