新司法試験・論文式民事系検討スレ
立てたぞ。
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>>1
乙
乙
今年は民事でどれだけ点確保できたかが重要そうだな
ろーの女の子を 部外者リーマンが狙ってるらしいよ どうする１
1番から順に男女交際すると言う人がいたが すげーな
今年の試験を振り返ると、選択、行政、民法、民訴、については
番狂わせがなさそうだな。
会社は計算の40点が大きいｗ 刑法はどうなるかが分からん
刑訴は設問１で意外と番狂わせが起きるかも
憲法は言わずもがな
番狂わせがなさそうだな。
会社は計算の40点が大きいｗ 刑法はどうなるかが分からん
刑訴は設問１で意外と番狂わせが起きるかも
憲法は言わずもがな
民訴の第二問の設問２って何が答えなの？
>>6
決まった答えがあるのかなぁ…
決まった答えがあるのかなぁ…
8 ：氏名黙秘：2009/05/18(月) 13:39:32 ID:PDiYhuWd
民事系の第2問で、
不当利得を検討したとき、
｢所有権留保特約により、A社の倒産等というリスクをYに転嫁する
事への疑問｣(自動車販売業判例を思い出して)
という事を検討した人居る？
190条と189条しかかけなかったから、
配点からしてこれだけでは不味いと思って結構書いたんだけど
結論は、転嫁してないという結論にしたけど
不当利得を検討したとき、
｢所有権留保特約により、A社の倒産等というリスクをYに転嫁する
事への疑問｣(自動車販売業判例を思い出して)
という事を検討した人居る？
190条と189条しかかけなかったから、
配点からしてこれだけでは不味いと思って結構書いたんだけど
結論は、転嫁してないという結論にしたけど
俺は
（１）については、既判力について一時不再理効説に立った上で同一訴訟物の後訴は
訴えの利益を欠くという説明をする。
（２）については、既判力について一事不再理効説ではなくて拘束力説に立ったうえで、
新たな基準時における訴訟物の存否の判断をするわけだから訴えの利益はある。でも、
「建物収去の部分」については、解除権の行使が遮断されるので、主張することが
できない。まあ、だけど、建物退去部分については、新たな基準時でしてあげるよっていう
考え方を示した。あと、なお書きで、本件では形成権の行使が基準時前に行われているから
いわゆる基準時後の形成権の行使と時的限界の問題にはならないって書いた。
（１）については、既判力について一時不再理効説に立った上で同一訴訟物の後訴は
訴えの利益を欠くという説明をする。
（２）については、既判力について一事不再理効説ではなくて拘束力説に立ったうえで、
新たな基準時における訴訟物の存否の判断をするわけだから訴えの利益はある。でも、
「建物収去の部分」については、解除権の行使が遮断されるので、主張することが
できない。まあ、だけど、建物退去部分については、新たな基準時でしてあげるよっていう
考え方を示した。あと、なお書きで、本件では形成権の行使が基準時前に行われているから
いわゆる基準時後の形成権の行使と時的限界の問題にはならないって書いた。
>>8
使った。
第2問の①はともかく、
②を過失を基礎づける事情として主張するのは権利濫用だとした。
ついでに、第3問では、
即時取得された盗品の使用収益請求できるのはいつからかの
判例を引っ張ってしまった。
使った。
第2問の①はともかく、
②を過失を基礎づける事情として主張するのは権利濫用だとした。
ついでに、第3問では、
即時取得された盗品の使用収益請求できるのはいつからかの
判例を引っ張ってしまった。
11 ：氏名黙秘：2009/05/18(月) 13:48:41 ID:PDiYhuWd
民亊訴 ＴはしＨろしさん 出題ときいたけど 自分の関心あること出題するんじゃなくて
もう少し土日なく8科目プラス 新司法と無関係の科目が相当ある受験生の立場にたてないかな
最高責任者がこの人と思うと不安 総合的に前人格的に優れた人が最終決定権限者になってほしい
14 ：氏名黙秘：2009/05/18(月) 14:01:09 ID:5XHoKHF5
>>13
高橋先生は試験委員じゃないんじゃない？
高橋先生は試験委員じゃないんじゃない？
>>14
棚橋先生かもしれないだろ
棚橋先生かもしれないだろ
何だか、自信もってビシっと書けた科目はないし、
既にミスも発見されている。
こんなんでは、上位２～３割に入って合格できるわけはないな。
既にミスも発見されている。
こんなんでは、上位２～３割に入って合格できるわけはないな。
wwww
いないなぁ
>>8
そのものじゃないけど書いたよ
多分それが趣旨だろうと思う
最初から転売予定してて誰かに使わせるのが分かってるのに
後から解除したからそれまでの使用利益返せ
なんてちょっと使用してる方はかわいそうだよね
って問題意識は見せといた
そのものじゃないけど書いたよ
多分それが趣旨だろうと思う
最初から転売予定してて誰かに使わせるのが分かってるのに
後から解除したからそれまでの使用利益返せ
なんてちょっと使用してる方はかわいそうだよね
って問題意識は見せといた
ミンソの「少なくとも収去という部分については」ダメっていう主張の根拠で
ヒントとして退去判決とシュウキョ判決との関係を考えろってあったよね
これ退去判決をシュウキョ判決の一種の量的一部認容とみて
５０万のうち４０マン認容なら１０万の不存在にキハン力働くように
「収去ができない」って部分にキハン力生じるって主張を書けってこと？
判決相互の関係を考えろってならそれくらいしかないような
ヒントとして退去判決とシュウキョ判決との関係を考えろってあったよね
これ退去判決をシュウキョ判決の一種の量的一部認容とみて
５０万のうち４０マン認容なら１０万の不存在にキハン力働くように
「収去ができない」って部分にキハン力生じるって主張を書けってこと？
判決相互の関係を考えろってならそれくらいしかないような
>>20
そういう話じゃない？
厳密には訴訟物とはいえなくても，
限定相続の場合で，責任が限定されることに既判力（？）が生じるように
訴訟物とはいえなくとも主張が遮断されるみたいな。
試験後になってそういう話だったのかなと思ったんだけれども。
そういう話じゃない？
厳密には訴訟物とはいえなくても，
限定相続の場合で，責任が限定されることに既判力（？）が生じるように
訴訟物とはいえなくとも主張が遮断されるみたいな。
試験後になってそういう話だったのかなと思ったんだけれども。
>>22
多数派は違うこと書いてるよな
多数派は違うこと書いてるよな
多数派って何書いたの？
よく理解できないが少数派とは違う書き方してると思う
民訴の後半わかんね～。
既判力認めるのか？
既判力認めるのか？
いま、民事系の問題読み返したけど、
債務不履行解除の場合、建物買取請求の行使を認められない「最高裁判例」って
上告関係と絡めて、既判力否定の根拠にできないかな？？？
おれのレベルをはるかに超えてるので誰か頼む。
債務不履行解除の場合、建物買取請求の行使を認められない「最高裁判例」って
上告関係と絡めて、既判力否定の根拠にできないかな？？？
おれのレベルをはるかに超えてるので誰か頼む。
（２）執行方法も訴訟物に付随するもの（債務の内容？）として，既判力が生じるよ（メイン）。
訴訟物じゃなくても争点効があるよ（2行）。
（３）の後半：判決効について
争点効なんて無いよ（2行）。
収去・退去は訴訟物じゃないよ→既判力生じないよ（メイン）。
訴訟物だとしても，解除を主張する期待可能性が無かったから
既判力は生じないよ（サブ）。
もっと言えば，前訴での建物買取請求の主張は訴えの一部取り下げと
解する余地があるから，明示的一部請求に変更されてるんだよ（4行くらい）。
ざっくりかくとこんなこと書いた。
一番最後のは完全な蛇足。申し立てと主張の区別が付いてないと思われて減点されそうだ。
訴訟物じゃなくても争点効があるよ（2行）。
（３）の後半：判決効について
争点効なんて無いよ（2行）。
収去・退去は訴訟物じゃないよ→既判力生じないよ（メイン）。
訴訟物だとしても，解除を主張する期待可能性が無かったから
既判力は生じないよ（サブ）。
もっと言えば，前訴での建物買取請求の主張は訴えの一部取り下げと
解する余地があるから，明示的一部請求に変更されてるんだよ（4行くらい）。
ざっくりかくとこんなこと書いた。
一番最後のは完全な蛇足。申し立てと主張の区別が付いてないと思われて減点されそうだ。
争点効は書くやついると思ったが、その問題ではないと思った。少なくとも俺は
おれもそう思う。
だからちょっと書いて，即効否定した。
あんまり書くことが思いつかなかったので薄く広く書いたほうが
点が拾えるかなと。
だからちょっと書いて，即効否定した。
あんまり書くことが思いつかなかったので薄く広く書いたほうが
点が拾えるかなと。
>>28
（２）の主張で「なんで」執行方法にキハン力が生じるのか説明できた？
その「なんで」って理由を書いてほしいんじゃないかな
そのために収去判決と退去判決の関係、を考えてって言ってるんだから
そのヒントからするとオレは後者は前者の一部認容、という構成しか思いつかなかった
（２）の主張で「なんで」執行方法にキハン力が生じるのか説明できた？
その「なんで」って理由を書いてほしいんじゃないかな
そのために収去判決と退去判決の関係、を考えてって言ってるんだから
そのヒントからするとオレは後者は前者の一部認容、という構成しか思いつかなかった
ふつうに主文にあげられるからってことだよね？
争点効は一応「判決の効力」だから，含まれないことはないよね。
メイン論点にすえるのは間違いだと思うけど。
>>31
どういう表現をしたのかは覚えていないけど
114条1項の文言からして「主文」に掲げられる事項だし，
訴訟物自体ではないけれども，その内容として含まれるみたいな感じで書いた・・・はず。
蒸し返し防止とか既判力の趣旨も書いたような気がする。
質的一部認容って正面から言っちゃうと，
収去義務・退去義務も訴訟物であることになって，
訴訟物はあくまで「土地明渡請求権」っていう前提と矛盾するんじゃないかと思った。
だから微妙にぼかして書いた気がする。
メイン論点にすえるのは間違いだと思うけど。
>>31
どういう表現をしたのかは覚えていないけど
114条1項の文言からして「主文」に掲げられる事項だし，
訴訟物自体ではないけれども，その内容として含まれるみたいな感じで書いた・・・はず。
蒸し返し防止とか既判力の趣旨も書いたような気がする。
質的一部認容って正面から言っちゃうと，
収去義務・退去義務も訴訟物であることになって，
訴訟物はあくまで「土地明渡請求権」っていう前提と矛盾するんじゃないかと思った。
だから微妙にぼかして書いた気がする。
>>35
うん、後半はオレもそう思った
でも良く考えてみれば５００万の債権について４００万について一部認容判決されても
両方訴訟物は同じ債権に基づく請求権なんだよね。
土地明け渡し請求権自体が債権に基づく請求権と同じ量的なものだと考えれば同じように考えられる気がする
退去と収去は別の訴訟物ではない
しかし同じ訴訟物たる請求権自体の程度の違いはあり、退去はシュウキョの一部であるみたいな
実際には無理筋な構成だけどこれが一番両判決の関係、って指示にぴったりはまるような気がしたんだよね
うん、後半はオレもそう思った
でも良く考えてみれば５００万の債権について４００万について一部認容判決されても
両方訴訟物は同じ債権に基づく請求権なんだよね。
土地明け渡し請求権自体が債権に基づく請求権と同じ量的なものだと考えれば同じように考えられる気がする
退去と収去は別の訴訟物ではない
しかし同じ訴訟物たる請求権自体の程度の違いはあり、退去はシュウキョの一部であるみたいな
実際には無理筋な構成だけどこれが一番両判決の関係、って指示にぴったりはまるような気がしたんだよね
量的なのか質的なのかわからないけど，
収去請求→退去判決が一部認容判決の関係になるってのは間違ってないと思うよ。
それを訴訟物との関係でどう説明するのか？って話だろうね。
そこを苦しめ（悩め）って問題なんだと思う。
そこ１点に絞って２ページ，３ページ展開できたらたぶん
かなり良い点数が来るんじゃないかな。
おれは怖くて冒険できなかった。
収去請求→退去判決が一部認容判決の関係になるってのは間違ってないと思うよ。
それを訴訟物との関係でどう説明するのか？って話だろうね。
そこを苦しめ（悩め）って問題なんだと思う。
そこ１点に絞って２ページ，３ページ展開できたらたぶん
かなり良い点数が来るんじゃないかな。
おれは怖くて冒険できなかった。
既判力に準ずる効力って構成もいいと思う
オレは準ずる効力も２個目の構成として書いた
ただ準ずる効力じゃ判決相互がどういう関係なのかイマイチ説明できなくてさ
要するに退去判決の主文には準ずる効力があってそれで主張できなくなるって言うだけなんだから
収去判決との関係を論じる意味ないからね
オレは準ずる効力も２個目の構成として書いた
ただ準ずる効力じゃ判決相互がどういう関係なのかイマイチ説明できなくてさ
要するに退去判決の主文には準ずる効力があってそれで主張できなくなるって言うだけなんだから
収去判決との関係を論じる意味ないからね
>>37
そうだね
質的一部認容判決の引き換え部分にはキハン力が生じない
反面量的一部認容判決には不存在部分にキハン力が生じる
ここらへんの違いの理由とかを主張してほしかったんだろなあ、と試験終わってから気づいてきた
まあオレもあんましっかり書けてないからさ・・
そうだね
質的一部認容判決の引き換え部分にはキハン力が生じない
反面量的一部認容判決には不存在部分にキハン力が生じる
ここらへんの違いの理由とかを主張してほしかったんだろなあ、と試験終わってから気づいてきた
まあオレもあんましっかり書けてないからさ・・
即時取得の②の事情って善意（無過失）を否定する間接事実な気がしてきたんだけど
弁済していないこと＝Ａが無権利者ではないような
意思表示で所有権移転するのが原則なわけで
まあそんなこと完全無視して書いてますけどね本番は
弁済していないこと＝Ａが無権利者ではないような
意思表示で所有権移転するのが原則なわけで
まあそんなこと完全無視して書いてますけどね本番は
既判力に準ずる効力については藤田にも書いてあるよな。そこで引換給付文言についての言及もある。俺はその話しだと思った。
>>20
（２）は，その構成でよいと思うな。
建物収去部分は，訴訟物そのものではないが，訴訟物に準じて審理の対象となる。
（だから，請求原因でもＹ建物所有が請求原因となる。）
↓
そうすると，その部分には，既判力に準じる効力が生じる（もしくは既判力そのものと考えても良いかも）。
↓
その上で，建物収去の請求に対して，質的一部である建物退去判決が出た。
↓
収去請求権は存在しないという点を判断しているのだから，この点に既判力に準じる効力が生じる。
↓
前訴と後訴は，訴訟物同一（建物収去の点も含めて）である。
↓
建物収去義務不存在には既判力が生じているので，その部分は後訴にも作用する。
その部分の請求は棄却されるべき。
（２）は，その構成でよいと思うな。
建物収去部分は，訴訟物そのものではないが，訴訟物に準じて審理の対象となる。
（だから，請求原因でもＹ建物所有が請求原因となる。）
↓
そうすると，その部分には，既判力に準じる効力が生じる（もしくは既判力そのものと考えても良いかも）。
↓
その上で，建物収去の請求に対して，質的一部である建物退去判決が出た。
↓
収去請求権は存在しないという点を判断しているのだから，この点に既判力に準じる効力が生じる。
↓
前訴と後訴は，訴訟物同一（建物収去の点も含めて）である。
↓
建物収去義務不存在には既判力が生じているので，その部分は後訴にも作用する。
その部分の請求は棄却されるべき。
俺も民訴２問は、最初、一部認容判決、という構成と
限定承認の場合と同様に「既判力に準ずる効力」の構成の二つが考えられるとしたけど
結局前者は消して後ろ一つで書いた。誘導のいうように訴訟物が同一なら
旧訴訟物理論的に考えて一部認容判決のロジックは使えないから。
で、限定承認の場合は、
相続財産の隠匿という原告にはわからない事情ですら拘束力が認められる。
本件では、債務不履行による解除という、原告は知ってて
当然の事情なんだから限定承認以上に拘束力が認められて当然である、
と相手方弁護士が主張してくると考えたら、反論のしようがないと考えて
その上で相続債務の場合は利害関係者多数であるが
賃借人はせいぜい賃貸人との関係であり「既判力に準ずる効力」はない。
判例も執行方法全般に認めているわけではない、って無理な理屈を書いた。
でも、本当は判例は「限定承認の事実も審理判断されるから」
拘束力を認めている、ってことを摘示して本件では「自白」
であり拘束力を生じさせて良い場面ではない、ってのが解答だったと思う。
限定承認の場合と同様に「既判力に準ずる効力」の構成の二つが考えられるとしたけど
結局前者は消して後ろ一つで書いた。誘導のいうように訴訟物が同一なら
旧訴訟物理論的に考えて一部認容判決のロジックは使えないから。
で、限定承認の場合は、
相続財産の隠匿という原告にはわからない事情ですら拘束力が認められる。
本件では、債務不履行による解除という、原告は知ってて
当然の事情なんだから限定承認以上に拘束力が認められて当然である、
と相手方弁護士が主張してくると考えたら、反論のしようがないと考えて
その上で相続債務の場合は利害関係者多数であるが
賃借人はせいぜい賃貸人との関係であり「既判力に準ずる効力」はない。
判例も執行方法全般に認めているわけではない、って無理な理屈を書いた。
でも、本当は判例は「限定承認の事実も審理判断されるから」
拘束力を認めている、ってことを摘示して本件では「自白」
であり拘束力を生じさせて良い場面ではない、ってのが解答だったと思う。
んーと、なるほど。そう考えるのか。
でもやっぱ無理だよね。全訴は満額解答だから
でもやっぱ無理だよね。全訴は満額解答だから
それを無理やりに一部認容判決と見るってのが（２）の理論でしょ
収去も満額回答、退去も満額回答で同じってんじゃ、両方の判決の関係から、っていうヒントが使えないからのが困る
収去も満額回答、退去も満額回答で同じってんじゃ、両方の判決の関係から、っていうヒントが使えないからのが困る
誘導の言う「訴訟物が同一」というのは、旧１個説前提でという趣旨じゃないのかな。
旧１個説だと、建物収去であろうが、建物退去であろうが、訴訟物は同じなんだし。
旧１個説だと、建物収去であろうが、建物退去であろうが、訴訟物は同じなんだし。
旧も新も関係ないんじゃ？
訴訟物が同じっていうのは土地明け渡し請求権一つってことでしょ
収去も退去も訴訟物が同じっていうのは判断されてる対象が同じってことで
その判断の程度まで同じってわけじゃないし
同じ請求権を対象にしてても
退去判決がその請求権についてどう判断するものか
収去判決はどう判断するものか、っていうのは問題になる
両方全く同じ、じゃちょっとヒントが無駄すぎる気がするんだよね
訴訟物が同じっていうのは土地明け渡し請求権一つってことでしょ
収去も退去も訴訟物が同じっていうのは判断されてる対象が同じってことで
その判断の程度まで同じってわけじゃないし
同じ請求権を対象にしてても
退去判決がその請求権についてどう判断するものか
収去判決はどう判断するものか、っていうのは問題になる
両方全く同じ、じゃちょっとヒントが無駄すぎる気がするんだよね
結局、民訴２（２）は、どう書けばいいの？
第２問の設問２の(２)の話って全くでないけど
みんな出来たの？
正直刑法よりもあちらの方が個人的には難問。
全然分からなくて、適当に書いてしまった…。
あれは死因になるのかなぁ…。
みんな出来たの？
正直刑法よりもあちらの方が個人的には難問。
全然分からなくて、適当に書いてしまった…。
あれは死因になるのかなぁ…。
>>53
いや、そちらのほうではなくて
即時取得の方。
後から考えると答えは出てくるんだけど
現場では焦って事実評価しただけで
あさっての方向に結論付けた。
第１問の方は質的一部認容判決で
既判力が認められると書いた記憶が
ある。
いや、そちらのほうではなくて
即時取得の方。
後から考えると答えは出てくるんだけど
現場では焦って事実評価しただけで
あさっての方向に結論付けた。
第１問の方は質的一部認容判決で
既判力が認められると書いた記憶が
ある。
ちなみにいま調べてみたら
建物買取請求権の行使が
あった場合、申立て事項に
土地明け渡し請求は建物の
引渡しを申立て包含する
趣旨と解されるという判例
があり、質的一部認容判決
となるみたいだ。
建物買取請求権の行使が
あった場合、申立て事項に
土地明け渡し請求は建物の
引渡しを申立て包含する
趣旨と解されるという判例
があり、質的一部認容判決
となるみたいだ。
民訴は、かなり深い問題だったお思う。
ヒアリングが大変なことになる。
ヒアリングが大変なことになる。
特に刑事系がそうだけど皆細かいところを気にし過ぎだな。
例えば刑法なら、ちゃんと120万と80万を分けて考えたか、被害者を甲なのかＡなのか銀行なのか明確にしたか、正犯教唆幇助のどれか明確にしたか、
刑訴なら写真撮影と差押令状の関係をちゃんと書いたかとか、立証趣旨の拘束力の議論をしたかとか、民法なら善意無過失の判断時期が占有取得時と意識できたかとか、そういう基本やメインをちゃんと書けてれば上位合格。全く書けてなければ不合格。
細かな議論はほとんど配点ない。
例えば刑法なら、ちゃんと120万と80万を分けて考えたか、被害者を甲なのかＡなのか銀行なのか明確にしたか、正犯教唆幇助のどれか明確にしたか、
刑訴なら写真撮影と差押令状の関係をちゃんと書いたかとか、立証趣旨の拘束力の議論をしたかとか、民法なら善意無過失の判断時期が占有取得時と意識できたかとか、そういう基本やメインをちゃんと書けてれば上位合格。全く書けてなければ不合格。
細かな議論はほとんど配点ない。
59 ：氏名黙秘：2009/05/19(火) 01:57:03 ID:zduW832W
>>59
解除は対抗できなくない？
解除は対抗できなくない？
61 ：氏名黙秘：2009/05/19(火) 02:06:01 ID:zduW832W
そういう混乱した部分をなんとか処理すると大量加点されるらしいよ。
まぁ解除を対抗できない理由は俺にもわからんが
まぁ解除を対抗できない理由は俺にもわからんが
63 ：氏名黙秘：2009/05/19(火) 02:14:18 ID:zduW832W
全く伸びてなくてクソワラタwwwww
友達が設問３は第三者のための契約として、契約日からの現状回復請求するんだって言ってたんだけど、
これってどーなの？
これってどーなの？
上位合格者は論点落ちがないそうだぞ。
今回は論点落ちが多いみたいだから、普段致命傷と言われているところを落としても下位合格有り得るかもね。
今回は論点落ちが多いみたいだから、普段致命傷と言われているところを落としても下位合格有り得るかもね。
190条で強引に即時取得の悪意（半信半疑）認定
190条も悪意は半信半疑で、取得時からってあり？
190条も悪意は半信半疑で、取得時からってあり？
民事系は計算でどれだけ引かれるのかが怖い
問１は弁論主義と見せかけて不要証効
弁論主義を書いたら死ぬ
２は時的限界の話と見せかけて一部認容の規範力
時的限界を書いたら死ぬ
中々やらしい問題だなあ
弁論主義を書いたら死ぬ
２は時的限界の話と見せかけて一部認容の規範力
時的限界を書いたら死ぬ
中々やらしい問題だなあ
>>70
不要証効ではなく、拘束力だろ。
不要証効ではなく、拘束力だろ。
>>71
え、何を言ってらっしゃる
拘束力と不要証効は全く別物ですよ？
同じ「自白」という行為に働くもんだけど
あるかないかはそれぞれ独立に判断される
間接事実には拘束力はあるが不要証効がない、みたいにね
え、何を言ってらっしゃる
拘束力と不要証効は全く別物ですよ？
同じ「自白」という行為に働くもんだけど
あるかないかはそれぞれ独立に判断される
間接事実には拘束力はあるが不要証効がない、みたいにね
拘束力の根拠は弁論主義
不要証効の根拠はミンソ法１７５条
根拠からして違いまる
不要証効の根拠はミンソ法１７５条
根拠からして違いまる
拘束力の問題なら自白と違う事実を認定できるか
っていう問題になりますよね
本件は「証拠調べなくして」主張されてる事実を認定できるか、っていう問題なんですよね
っていう問題になりますよね
本件は「証拠調べなくして」主張されてる事実を認定できるか、っていう問題なんですよね
１ 弁論主義２テーゼ→拘束力あり
↓ゆえに
２ 不要証効あり（179）
って書いたらまずい？
↓ゆえに
２ 不要証効あり（179）
って書いたらまずい？
>>77
ちょっとまずいですね
拘束力はどこまで当事者の意思を尊重すべきかって観点ですが
不要証効はどこまで証拠裁判主義の例外としていいか、って観点で
同じ「自白」という行為にかかるものの本来全く別物の効力なんですよね
ちょっとまずいですね
拘束力はどこまで当事者の意思を尊重すべきかって観点ですが
不要証効はどこまで証拠裁判主義の例外としていいか、って観点で
同じ「自白」という行為にかかるものの本来全く別物の効力なんですよね
ありがとう。１と２はまったく別物であって、「ゆえに」でつながるもんじゃないのね。
そうですね
自白、という同じ行為にかかるので誤解しやすいとこですよね
でも所詮設問１は４割なんで設問２がきっちり書けてればＯＫだと思いますよ
自白、という同じ行為にかかるので誤解しやすいとこですよね
でも所詮設問１は４割なんで設問２がきっちり書けてればＯＫだと思いますよ
俺 不合格を確信した。民訴ある程度できてるかなと思ったんだけど
全然できてなかった・・・・
（１）既判力の拘束力説＝既判事項を前提に新たな基準時において判決をすることを認めるべき
↑これを前提として
（２）既判力に準ずる効力
設問２（２）は、建物収去土地明渡請求権を訴訟物として、建物代金の支払いと引き換えに
建物退去明渡しを認容している。これは、「質的一部認容判決」ということになる。既判力は、
一部を超える部分、すなわち「建物収去部分」については、「不存在」が「訴訟物に準じて」
既判力が生じることになる。
そうすると、「建物収去部分」については後訴において「既判力に準ずる効力」と矛盾するもの
として遮断されるということになる。
（３）既判力の時的限界論
建物収去土地明渡請求の「建物収去部分」は、前訴の基準時前における解除権の行使の主張を前提
とするものであるが、解除の主張については、基準時前の事由にあたるので、主張をすることは許
されない。
ってのが答えだと思う。・・・・・・
全然できてなかった・・・・
（１）既判力の拘束力説＝既判事項を前提に新たな基準時において判決をすることを認めるべき
↑これを前提として
（２）既判力に準ずる効力
設問２（２）は、建物収去土地明渡請求権を訴訟物として、建物代金の支払いと引き換えに
建物退去明渡しを認容している。これは、「質的一部認容判決」ということになる。既判力は、
一部を超える部分、すなわち「建物収去部分」については、「不存在」が「訴訟物に準じて」
既判力が生じることになる。
そうすると、「建物収去部分」については後訴において「既判力に準ずる効力」と矛盾するもの
として遮断されるということになる。
（３）既判力の時的限界論
建物収去土地明渡請求の「建物収去部分」は、前訴の基準時前における解除権の行使の主張を前提
とするものであるが、解除の主張については、基準時前の事由にあたるので、主張をすることは許
されない。
ってのが答えだと思う。・・・・・・
民訴２の一問目は訴えの利益
二問目は既判力の遮断の話では？
なぜ一部認容の話に？
つか両者に差はあるのか？
どっちも既判力はここまでだからシュウキョについては蒸し返し可能という流れかと
二問目は既判力の遮断の話では？
なぜ一部認容の話に？
つか両者に差はあるのか？
どっちも既判力はここまでだからシュウキョについては蒸し返し可能という流れかと
設問２の（２）は遮断効の話になるかな？
わざわざ「少なくとも建物収去を求める部分」については棄却されるべきっていう反論になっているんだよね。遮断効だとそんな限定いらないんじゃないか？
俺は遮断効は引っかけだと思って、既判力に準ずる効力の話に絞った。
わざわざ「少なくとも建物収去を求める部分」については棄却されるべきっていう反論になっているんだよね。遮断効だとそんな限定いらないんじゃないか？
俺は遮断効は引っかけだと思って、既判力に準ずる効力の話に絞った。
おれも両方書いた。そもそもその一部認容部分に既判力が生ずるのかについて、その質的一部認容が判例上問題となった以上当然既判力が生ずることを前提として書くのはマズいと思う。
両方必要でFAだな
まあできてない人多そうだしどっちかでも書いてれば多少は点はもらえるだろう
まあできてない人多そうだしどっちかでも書いてれば多少は点はもらえるだろう
(2)は普通両方書くと思う
弁論主義の第2テーゼの適用の効果が179条ではないのか？
88
そのとうり
そのとうり
解除の事実は基準時前だから、知ったのが基準時後だから遮断効生じないってのは、ちょっと無理があると思うよ。
主張可能性云々は新堂高橋コンビがよく主張してる理屈
主張可能性云々は新堂高橋コンビがよく主張してる理屈
７１＆８８だけど、第2テーゼの趣旨を当事者主義⇒紛争になっていない争点に
首を突っ込んで審理しない点、とした上で、その観点からみて不要商工を生じさせるべき
場面か１２３について検討したんよ。
首を突っ込んで審理しない点、とした上で、その観点からみて不要商工を生じさせるべき
場面か１２３について検討したんよ。
民訴法設問一って、ＸＹどっちの自白の問題？
>>74
俺は淡々と証明責任の所在、自白の効力として当事者拘束力と裁判所に対する不要証効が生じる、証明責任説の論証みたいな感じで書いたけど、不要証効の根拠条文は179条とした。書研も179条を根拠としてるし、問題ないと思う。
俺は淡々と証明責任の所在、自白の効力として当事者拘束力と裁判所に対する不要証効が生じる、証明責任説の論証みたいな感じで書いたけど、不要証効の根拠条文は179条とした。書研も179条を根拠としてるし、問題ないと思う。
結局今年もピロシの教科書見てなきゃ書けないって事ですか
裁判所が拘束されるなら、そもそも証明活動を行う必要がないと思う。
１７９は、間接事実について意味ある規定であることは間違いないけど。
主要事実については、１７９で説明しても、第二テーゼで説明してもいいんじゃないかな？
１７９は、間接事実について意味ある規定であることは間違いないけど。
主要事実については、１７９で説明しても、第二テーゼで説明してもいいんじゃないかな？
１問目の自白って先行自白にしていいの？俺は先行自白にして、179条が適用できるのかの検討をしたんだけど。
78 80は少し知ったかぶりだと思う。
いや、間違いではないけど、そんなに厳密に
区別されて別物になるものでもないでしょ。
いや、間違いではないけど、そんなに厳密に
区別されて別物になるものでもないでしょ。
>>100
詳しくは重点講義上P536を見ると良いかも。
遮断効が生じると過失なくして主張しなかった場合でも遮断されるから、
なんとかして遮断効がそもそも発生しないと言えないだろーかって問題提起からスタートしてる。
詳しくは重点講義上P536を見ると良いかも。
遮断効が生じると過失なくして主張しなかった場合でも遮断されるから、
なんとかして遮断効がそもそも発生しないと言えないだろーかって問題提起からスタートしてる。
>>99
パターンのどれを先行自白にしたの？
パターンのどれを先行自白にしたの？
誰か訴えの利益のところで，執行の内容からアプローチした人いない？
訴訟物同じ
→しかし訴えの利益では訴訟の具体的実益を検討すべき
→給付判決には執行力が生じるから，執行の実益から検討
→引換給付は執行開始要件，建物収去は執行方法の明示にすぎないけど，
500万節約＋そもそも建物いらない原告からしたら実益大
→訴えの利益肯定
これってかなり的はずれかな・・・？？
>>95
伝統的通説（梅本民訴新版752頁など）は拘束力から不要証効を導くけど，
最近の有力説（書研など）は拘束力と不要証効を分断するんだって。
たぶんどっちでも正解。
訴訟物同じ
→しかし訴えの利益では訴訟の具体的実益を検討すべき
→給付判決には執行力が生じるから，執行の実益から検討
→引換給付は執行開始要件，建物収去は執行方法の明示にすぎないけど，
500万節約＋そもそも建物いらない原告からしたら実益大
→訴えの利益肯定
これってかなり的はずれかな・・・？？
>>95
伝統的通説（梅本民訴新版752頁など）は拘束力から不要証効を導くけど，
最近の有力説（書研など）は拘束力と不要証効を分断するんだって。
たぶんどっちでも正解。
>>104
いや、これは自白じゃなくて設問２の話だよ
いや、これは自白じゃなくて設問２の話だよ
>>108
なになりすましてるんだよｗ 別にいいけど
なになりすましてるんだよｗ 別にいいけど
>>102
３通りにおいて、先行陳述が先行自白として成立するかどうかという観点から論じた。
あと、>>99では179条と書いてしまったが、検討したのは擬制自白の159条だった。
否認の場合は先行自白不成立→立証必要。援用の場合は先行自白成立→立証不要。ここまではさくっと。
で、擬制自白は159条の適用・類推適用を検討の上、擬制自白として先行自白成立→立証不要。
こんな感じ。
３通りにおいて、先行陳述が先行自白として成立するかどうかという観点から論じた。
あと、>>99では179条と書いてしまったが、検討したのは擬制自白の159条だった。
否認の場合は先行自白不成立→立証必要。援用の場合は先行自白成立→立証不要。ここまではさくっと。
で、擬制自白は159条の適用・類推適用を検討の上、擬制自白として先行自白成立→立証不要。
こんな感じ。
否認っつうか、俺はあれが否認かという疑問は出したけど。
パターン２以外は異形だから。
パターン２以外は異形だから。
勉強してわかっていたのに書けなかったというのが一番悔しい・・・
>>115
通常の自白とは異なるという観点が出ていればいいってことかな？
通常の自白とは異なるという観点が出ていればいいってことかな？
>>116
大なり小なりみんなそうだから、落ち込むことないよ。みんなそこまでできてるわけじゃない。と思う。
大なり小なりみんなそうだから、落ち込むことないよ。みんなそこまでできてるわけじゃない。と思う。
>>117
そう、すべてのパターンに言えることでここにいる人たち
なら触れていると思うけど。
何の留保もなしにこれは否認です、これは擬制自白です、
というのがもっとも危険だと個人的には思う。
多分、民訴の採点者は一行問題に引きなおすのを嫌う。
そう、すべてのパターンに言えることでここにいる人たち
なら触れていると思うけど。
何の留保もなしにこれは否認です、これは擬制自白です、
というのがもっとも危険だと個人的には思う。
多分、民訴の採点者は一行問題に引きなおすのを嫌う。
>>118
みんなそこまでできているわけではないと思うけど、結局はできた奴
から受かっていくわけで・・できた奴だけど3割は埋まっていくでしょ・・
俺は1振りして二回目なんだよね。年齢も年齢なんで今のうちに身の振り方
を決めないといけない。どーしよう・・・
みんなそこまでできているわけではないと思うけど、結局はできた奴
から受かっていくわけで・・できた奴だけど3割は埋まっていくでしょ・・
俺は1振りして二回目なんだよね。年齢も年齢なんで今のうちに身の振り方
を決めないといけない。どーしよう・・・
>>113
(ⅰ)については、おれも似たような疑問生じて、書いてしまった。
否認って相手方が証明責任負う事実否定して証拠調べ必要にすることだけど、
買取請求権行使の証明責任ってＹにあるんじゃ？とか書いて、まどっちにしても
証拠調べ必要なんだけどね、みたいな
(ⅱ)は先行自白をつらつらと
(ⅲ)は擬制自白の成否で「弁論の全趣旨より・・・争った」(但し書き)
の検討をした。んでＹは、ずっと賃貸借契約存続を前提としてんじゃんよ
終了を前提とする買取請求はＮＧなんじゃ？よって但書で擬制自白不成立とか書いた。
試験後思ったのは、そもそも自白とかに不利益要件っているん？みたいな問題意識なのかなあと？
よーわからん
(ⅰ)については、おれも似たような疑問生じて、書いてしまった。
否認って相手方が証明責任負う事実否定して証拠調べ必要にすることだけど、
買取請求権行使の証明責任ってＹにあるんじゃ？とか書いて、まどっちにしても
証拠調べ必要なんだけどね、みたいな
(ⅱ)は先行自白をつらつらと
(ⅲ)は擬制自白の成否で「弁論の全趣旨より・・・争った」(但し書き)
の検討をした。んでＹは、ずっと賃貸借契約存続を前提としてんじゃんよ
終了を前提とする買取請求はＮＧなんじゃ？よって但書で擬制自白不成立とか書いた。
試験後思ったのは、そもそも自白とかに不利益要件っているん？みたいな問題意識なのかなあと？
よーわからん
＞＞試験後思ったのは、そもそも自白とかに不利益要件っているん？みたいな問題意識なのかなあと？
これが必要かはともかく、俺もそう思った。
これが必要かはともかく、俺もそう思った。
条文第一だろ。
179条の「自白」に当たれば，証明する必要がないから証拠調べも不要。
あとは自白にあたるかを淡々と書けば良い。
否認した場合は明らかに争ってるから，自白は成立しない。
援用した場合は成立する。
何も言ってない場合は擬制自白の問題。
179条の「自白」に当たれば，証明する必要がないから証拠調べも不要。
あとは自白にあたるかを淡々と書けば良い。
否認した場合は明らかに争ってるから，自白は成立しない。
援用した場合は成立する。
何も言ってない場合は擬制自白の問題。
弁論主義について書いても減点はされないが無意味だろう
拘束力の範囲と不要証効の及ぶ範囲が同一でない時点でそれぞれ別個に根拠がありそれぞれの根拠から検討必要だということが分かるはず
本問はあくまで「証明無しに」認定できるか、って問題だから
おそらくその最初の部分で弁論主義の代わりに証拠裁判主義とその例外たる自白に言及できたやつは点が来るだろうね
まあオレはそこまで頭回らなかったけどw
拘束力の範囲と不要証効の及ぶ範囲が同一でない時点でそれぞれ別個に根拠がありそれぞれの根拠から検討必要だということが分かるはず
本問はあくまで「証明無しに」認定できるか、って問題だから
おそらくその最初の部分で弁論主義の代わりに証拠裁判主義とその例外たる自白に言及できたやつは点が来るだろうね
まあオレはそこまで頭回らなかったけどw
>>123
そうだね
拘束力と違って不要証効はそんなに厳格に捉えるもんじゃないからね
どっちに証明責任があってどっちにとって自白になるのか、なんてのは主に自白の撤回が可能かってとこで問題になるもんで
当事者の主張が一致してれば不要証力との関係じゃどっちに不利益だろうが絶対に自白なんだよね
そうだね
拘束力と違って不要証効はそんなに厳格に捉えるもんじゃないからね
どっちに証明責任があってどっちにとって自白になるのか、なんてのは主に自白の撤回が可能かってとこで問題になるもんで
当事者の主張が一致してれば不要証力との関係じゃどっちに不利益だろうが絶対に自白なんだよね
それよりは主張共通かな
主張責任はどっちが果たしてもいいってのは前提として必要だろう
主張責任はどっちが果たしてもいいってのは前提として必要だろう
キハン力の時的限界ってのは主に本来キハン力が及ぶ範囲のものを覆せるか、って問題
本問はそもそも前訴判決のキハン力がどの部分まで及んでるか、って話
時適限界とはちょっと違う話だよね
もちろんある部分まで及んでいるとなったら、及んでいるから基準時前の事情は遮断される、っていう話になるのだけど
そこはキハン力あると解する以上当然の話でメインではないよね
本問はそもそも前訴判決のキハン力がどの部分まで及んでるか、って話
時適限界とはちょっと違う話だよね
もちろんある部分まで及んでいるとなったら、及んでいるから基準時前の事情は遮断される、っていう話になるのだけど
そこはキハン力あると解する以上当然の話でメインではないよね
>>127
うん。本問の特殊事情だから挨拶しておくのは必要だろうと思う。
弁論主義
第1テーゼ→主張共通
第2テーゼ→自白の拘束力
→それでは本問で自白が成立しているか？
こんな感じで書いた。以上の導入部分で
1ページの7割から8割くらい割いた。
うん。本問の特殊事情だから挨拶しておくのは必要だろうと思う。
弁論主義
第1テーゼ→主張共通
第2テーゼ→自白の拘束力
→それでは本問で自白が成立しているか？
こんな感じで書いた。以上の導入部分で
1ページの7割から8割くらい割いた。
おれも「立証せずに」「主張」を裁判の基礎とできるか？と分析して第１テーゼも書いた。
俺設問１本当に丁寧にやったから設問２記述薄いんだよなぁ。正直完全にミスってる
>>130
建物退去部分を訴訟物と考えないことは前提とされているから、建物退去部分に既判力が及ぶかどうかを検討する場合は争点効を主張するってことかな？
建物退去部分を訴訟物と考えないことは前提とされているから、建物退去部分に既判力が及ぶかどうかを検討する場合は争点効を主張するってことかな？
135 ：氏名黙秘：2009/05/19(火) 11:55:15 ID:zduW832W
「ｷﾊﾝ力に準ずる」限定承認の事案と生じないとされる同時履行の引換給付と比べて
今回は、同時履行と同視できるので、「ｷﾊﾝ力に準」じず、ｷﾊﾝ力は及ばない
信義則に持っていったな
今回は、同時履行と同視できるので、「ｷﾊﾝ力に準」じず、ｷﾊﾝ力は及ばない
信義則に持っていったな
設問２の
Yの訴えの利益がないとの主張について
実定法の観点からも認められないと書いたのは死亡？
建物買取請求権行使されると建物の所有権はXになるだろと・・・
Yの訴えの利益がないとの主張について
実定法の観点からも認められないと書いたのは死亡？
建物買取請求権行使されると建物の所有権はXになるだろと・・・
誰も不利益陳述という言葉使ってないのか…
相手方の援用しない自己に不利益な事実の陳述にあたるんじゃないの？
相手方の援用しない自己に不利益な事実の陳述にあたるんじゃないの？
不利益陳述がどう証拠調べと関係してくるの？
問題となるのは自白の成立の有無の一点。
否認されたら争ってるんだから証拠調べが必要。
援用したら主張が一致してるんだから自白成立。
何も言ってないんだったら，擬制自白が成立するか。
論じるべきことはそれだけで必要十分だと思うんだが。
問題となるのは自白の成立の有無の一点。
否認されたら争ってるんだから証拠調べが必要。
援用したら主張が一致してるんだから自白成立。
何も言ってないんだったら，擬制自白が成立するか。
論じるべきことはそれだけで必要十分だと思うんだが。
140 ：氏名黙秘：2009/05/19(火) 13:56:50 ID:OE62HElX
なあ？今更なんだけどさ。
第2問設問５の数合わせしていいか？
小問１ 賛成40,050 反対20,000
小問２ 賛成39,050 反対19,000
にしたんだけど、これで合ってる？
第2問設問５の数合わせしていいか？
小問１ 賛成40,050 反対20,000
小問２ 賛成39,050 反対19,000
にしたんだけど、これで合ってる？
Fは100票じゃなかったっけ
>>140
19000は絶対おかしい
19000は絶対おかしい
おれ決議取消自由のとこで1号だけじゃなく3号もあげたんだけど、苦しいかな？
議決権行使書面中で賛否の印ないやつを賛とするのは実質的にそいつらの
議決権行使をＸがやってるようなもの
↓
可決したいＸによる行使＝「特別利害関係・・・行使」
↓
合併比率不公正や既存株主損害＝「著しく不当」
みたいなかんじで
親子会社合併の話に引きずられすぎかな・・・・
議決権行使書面中で賛否の印ないやつを賛とするのは実質的にそいつらの
議決権行使をＸがやってるようなもの
↓
可決したいＸによる行使＝「特別利害関係・・・行使」
↓
合併比率不公正や既存株主損害＝「著しく不当」
みたいなかんじで
親子会社合併の話に引きずられすぎかな・・・・
145 ：140：2009/05/19(火) 14:04:27 ID:OE62HElX
また間違えてた。
小問１ 賛成40,050 反対20,000
小問２ 賛成39,950 反対19,900
小問１ 賛成40,050 反対20,000
小問２ 賛成39,950 反対19,900
おれは
①40050－20000
②39950－20000
にした記憶がある
100票分のせいで承認決議の効力の有無に影響でるね(会309Ⅱ⑪、783Ⅰ)って書いた
あってるかどうかは知らん。
①40050－20000
②39950－20000
にした記憶がある
100票分のせいで承認決議の効力の有無に影響でるね(会309Ⅱ⑪、783Ⅰ)って書いた
あってるかどうかは知らん。
相手方が援用しないんだったら自白にはならんだろう。
単なる不利益陳述。
援用があって，主張が一致したということができて初めて自白が成立。
単なる不利益陳述。
援用があって，主張が一致したということができて初めて自白が成立。
>>144
委任状合戦見れば明らかなように常套手段ですよ
委任状合戦見れば明らかなように常套手段ですよ
記載無しは賛とみなすはどこの会社でもやってる普通のこと。
民訴設問１（3）は、
擬制自白の規定を使って援用したと同視できるかってこと？
擬制自白の規定を使って援用したと同視できるかってこと？
委任状の白紙委任文言を検討したの俺だけ？確か規則で原則禁止だった記憶があるんだけど
>>149
それは自白の拘束力の問題で、
形成権の主張は主張共通により弁論期日に現れており
その主張自体から、ただちに認めることは弁論主義のどのテーゼに反する？
弁論主義の究極の目的は不意打ち認定を防止することにあるから、
この場合一般的に確かに否認した方には不意打ちではあるが有利な場合であり、
弁論主義の問題とは言い切れないと思ったんだが。
あえていうなら処分権主義？
それは自白の拘束力の問題で、
形成権の主張は主張共通により弁論期日に現れており
その主張自体から、ただちに認めることは弁論主義のどのテーゼに反する？
弁論主義の究極の目的は不意打ち認定を防止することにあるから、
この場合一般的に確かに否認した方には不意打ちではあるが有利な場合であり、
弁論主義の問題とは言い切れないと思ったんだが。
あえていうなら処分権主義？
>>153
擬制自白の成立の問題で，弁論の全趣旨をどうするかってことだろう。
前提で賃貸借契約の存続を主張してて争ってるとも思えるけど，
釈明には何も答えてない。
>>154
たぶんそのあたりを検討してほしかったんだと思う。
重判のquoカードの事件で問題になってるっぽい。
利益供与の判例としか思ってなかったから完全に見落としてた。
擬制自白の成立の問題で，弁論の全趣旨をどうするかってことだろう。
前提で賃貸借契約の存続を主張してて争ってるとも思えるけど，
釈明には何も答えてない。
>>154
たぶんそのあたりを検討してほしかったんだと思う。
重判のquoカードの事件で問題になってるっぽい。
利益供与の判例としか思ってなかったから完全に見落としてた。
>>154
俺も検討した。行使書面のみなしについても少し検討。ただの計算問題のわけないから、そういうところが聞きたかったんじゃない？
>>157
そもそも159条をすんなり適用できるのかが疑問に思ったんで、その検討をしたんだが、どう思う？
逆に弁論の全趣旨の方は検討しなかった。具体的なあてはめより理論の問題だと思ったんで。
俺も検討した。行使書面のみなしについても少し検討。ただの計算問題のわけないから、そういうところが聞きたかったんじゃない？
>>157
そもそも159条をすんなり適用できるのかが疑問に思ったんで、その検討をしたんだが、どう思う？
逆に弁論の全趣旨の方は検討しなかった。具体的なあてはめより理論の問題だと思ったんで。
建物買取請求権は形成権→行使が必要
裁判上の自白の場合は援用から行使を推測→認定オッケー
犠牲自白からは行使まで推測できない→認定×
と比較してしまった。
死因ですか？
裁判上の自白の場合は援用から行使を推測→認定オッケー
犠牲自白からは行使まで推測できない→認定×
と比較してしまった。
死因ですか？
>>157
そう。俺もあの事件連想した。てか不勉強故それ以上思い付けなかったw
そう。俺もあの事件連想した。てか不勉強故それ以上思い付けなかったw
「Ｙが争うことを明らかにしなかったとき」っていう問題文の書き方が
159条の「相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には～」って
いう文言を意識しているように思えて。
なので自分は端的に159条の問題として，
弁論の全趣旨の話をした次第。
159条の「相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には～」って
いう文言を意識しているように思えて。
なので自分は端的に159条の問題として，
弁論の全趣旨の話をした次第。
162 ：氏名黙秘：2009/05/19(火) 15:04:30 ID:YjOWTXwF
Zが賛成50を含めて無留保で議決権を反対に投票したのはどう評価したらいいの？賛成40000？40050？
>>160
ほんと民事法の試験終わってホテルで重判見直して気が付いて悶絶したわ。
この話かー！！ってね。
現場でも白紙委任ってokなのか？って思ったけど，
結局会社側のみなし規定の有効性とか書いてしまった。
ほんと民事法の試験終わってホテルで重判見直して気が付いて悶絶したわ。
この話かー！！ってね。
現場でも白紙委任ってokなのか？って思ったけど，
結局会社側のみなし規定の有効性とか書いてしまった。
ねーねーねー
刑事の新スレ立てて貰えないかな(･ω･)
俺携帯でさ。。
刑事の新スレ立てて貰えないかな(･ω･)
俺携帯でさ。。
あれはみなし規定の有効性とＺへの賛成票の５０個の処遇に理由つければオッケー？
Ｙの擬制自白は弁論の全趣旨について第１回～第４回期日を踏まえて検討
しちゃったけど…
擬制自白は裁判上の自白とみなすわけで、
Ｙにとって不利益じゃなきゃいけないとかじゃない？俺爆死？
しちゃったけど…
擬制自白は裁判上の自白とみなすわけで、
Ｙにとって不利益じゃなきゃいけないとかじゃない？俺爆死？
証明不要効は間接事実にも生じるし、不利益性や主張一致が要件なのかも議論がある。
今回はそれが出題意図。
今回はそれが出題意図。
>>166の言いたいことは・・
1-2行目が、「弁論の全趣旨」(159Ⅲ但)の問題、Ｙは賃貸借存続前提としてんだから
終了を前提とする建物買取請求は争う趣旨ってことじゃないのor釈明応じないってことは…
3-4行目が、でも自白に不利益要件要求する限り、証明責任説だろうが敗訴可能性説だろうが
建物買取請求ってどっちにも有利にも不利にもみえてよくわかんなくね？
って話って理解でオッケイー？
たしかに(ⅱ)の場合意外、後者の話も問題となりそうな気がするんだよなー
爆死というより、気持ち悪いところ、考えようとしてくれてますねってかんじじゃねーの？
1-2行目が、「弁論の全趣旨」(159Ⅲ但)の問題、Ｙは賃貸借存続前提としてんだから
終了を前提とする建物買取請求は争う趣旨ってことじゃないのor釈明応じないってことは…
3-4行目が、でも自白に不利益要件要求する限り、証明責任説だろうが敗訴可能性説だろうが
建物買取請求ってどっちにも有利にも不利にもみえてよくわかんなくね？
って話って理解でオッケイー？
たしかに(ⅱ)の場合意外、後者の話も問題となりそうな気がするんだよなー
爆死というより、気持ち悪いところ、考えようとしてくれてますねってかんじじゃねーの？
>>168
うん。
不利益性を要求する限り、訴訟外の建物買取請求の行使の事実は
両者にとって利益でもあり不利益でもあるから、
(ⅰ)も先行自白にすらあたりえない可能性があるんじゃないかってのも検討しちゃった。
絶対少数派で死因になる可能性もあると思っているが…
うん。
不利益性を要求する限り、訴訟外の建物買取請求の行使の事実は
両者にとって利益でもあり不利益でもあるから、
(ⅰ)も先行自白にすらあたりえない可能性があるんじゃないかってのも検討しちゃった。
絶対少数派で死因になる可能性もあると思っているが…
>>169
多分、俺、君と似たようなことようなこと考えてるわ。
でも民祖は平均以上あると勝手に思い込んでるよ。
実際には、159条3項但書きの検討をＹの第1-4期日における陳述内容など
踏まえて検討できてない奴とかが結構いそうな気がするもん。
気づかずスルーするほうが高評価なんておかしい。
もがき苦しんだ方がいいともうよ、絶対。
希望もとうぜ
多分、俺、君と似たようなことようなこと考えてるわ。
でも民祖は平均以上あると勝手に思い込んでるよ。
実際には、159条3項但書きの検討をＹの第1-4期日における陳述内容など
踏まえて検討できてない奴とかが結構いそうな気がするもん。
気づかずスルーするほうが高評価なんておかしい。
もがき苦しんだ方がいいともうよ、絶対。
希望もとうぜ
Z社の委任状勧誘は金融商品取引法に従って行われたって書いてあるけど、
委任状の内容自体は金融商品取引法とは関係ないから
白紙委任について検討しなきゃいけなかったのか…
勘違いしちゃったよ
委任状の内容自体は金融商品取引法とは関係ないから
白紙委任について検討しなきゃいけなかったのか…
勘違いしちゃったよ
民訴法の設問２(1)で、Yは「訴えの利益が認められない」と言っている。
弁護士が言う「建物収去土地明渡請求と建物退去土地明渡判決との関係を考えろ」というのは、無条件の明渡しを求める
請求に対し、建物代金の支払いと引換えという条件付判決をしたから、一部認容判決だと考えた。
だから、勝訴原告が、同一訴訟物で同一被告に再訴を提起していることになり、訴えの利益がない、ということだと思った。
設問(3)でXがすべき反論は、一部認容判決であるということは、一部敗訴しているということ。
Xが第２訴訟で争うのは前訴で敗訴した部分だから、勝訴原告による再訴ではなく、訴えの利益はある。
こんな感じに考えました。
これって間違ってますか？
弁護士が言う「建物収去土地明渡請求と建物退去土地明渡判決との関係を考えろ」というのは、無条件の明渡しを求める
請求に対し、建物代金の支払いと引換えという条件付判決をしたから、一部認容判決だと考えた。
だから、勝訴原告が、同一訴訟物で同一被告に再訴を提起していることになり、訴えの利益がない、ということだと思った。
設問(3)でXがすべき反論は、一部認容判決であるということは、一部敗訴しているということ。
Xが第２訴訟で争うのは前訴で敗訴した部分だから、勝訴原告による再訴ではなく、訴えの利益はある。
こんな感じに考えました。
これって間違ってますか？
うん。それで合ってると思う。
おれもそんな感じで書いた。
おれもそんな感じで書いた。
>>172
おれもだいたい似たよーなことかいたな～
設問２(1)
前完全勝訴当事者の同一訴訟物後訴は①時効中断②判決原本滅失以外
訴えの利益なし ∵訴訟制度は有限な資源の分配
↑
反論
↓
設問２(3)
１ 反論①
いやいやそもそも引換給付の一部認容判決だから完全勝訴当事者じゃないし
訴えの利益あるよん
２ 反論②
それに解除がわかったり内容証明郵便発見したの前訴基準事後だから、実質
的には別異の紛争であって、新たな訴えの利益が発生したよん。 と
反論②は自信ないけど、「あそこの事情」を設問2(2)の既判力の後訴への作用に
対する反論で「のみ」使うのかどうかよくわかんなかったからとりあえず、書いといた
おれもだいたい似たよーなことかいたな～
設問２(1)
前完全勝訴当事者の同一訴訟物後訴は①時効中断②判決原本滅失以外
訴えの利益なし ∵訴訟制度は有限な資源の分配
↑
反論
↓
設問２(3)
１ 反論①
いやいやそもそも引換給付の一部認容判決だから完全勝訴当事者じゃないし
訴えの利益あるよん
２ 反論②
それに解除がわかったり内容証明郵便発見したの前訴基準事後だから、実質
的には別異の紛争であって、新たな訴えの利益が発生したよん。 と
反論②は自信ないけど、「あそこの事情」を設問2(2)の既判力の後訴への作用に
対する反論で「のみ」使うのかどうかよくわかんなかったからとりあえず、書いといた
訴えの利益なしに対する反論で
「既判力の基準時がずれるため訴えの利益有り」（敗訴者の再訴についてよく「棄却になる」って言われる奴）
じゃだめですか？
「既判力の基準時がずれるため訴えの利益有り」（敗訴者の再訴についてよく「棄却になる」って言われる奴）
じゃだめですか？
>>176
既判力の基準時がずれる、ということの意味をもう少し説明してちょ
既判力の基準時がずれる、ということの意味をもう少し説明してちょ
>>177
仮に前訴と同じ主文が言い渡される場合でも，
請求意義訴訟の意義事実の主張制限の基準時が
後訴判決口頭弁論終結時にずれるじゃん。
そのような利益を認めて，敗訴者の再訴の場合「棄却」にするのが一般的だから，
勝訴者再訴の場合でも「認容」の本案判決をだすべきかなぁとおもった。
本問の特殊事情を広う以前の問題としてだが
仮に前訴と同じ主文が言い渡される場合でも，
請求意義訴訟の意義事実の主張制限の基準時が
後訴判決口頭弁論終結時にずれるじゃん。
そのような利益を認めて，敗訴者の再訴の場合「棄却」にするのが一般的だから，
勝訴者再訴の場合でも「認容」の本案判決をだすべきかなぁとおもった。
本問の特殊事情を広う以前の問題としてだが
180 ：氏名黙秘：2009/05/19(火) 17:19:38 ID:zduW832W
会社法１問目は、誰も触れていないみたいだけど
Zが業務提携しようとしたという設定にが誘導かかってるよね。
つまり、合併の不公正の資料収集に、一般株主なら会計帳簿開示も考えられる
ところだよね。
それで、開示除外事由の「実質的に競争関係にある者」だっけかにあたるか
どうかのあてはめが必要で、将来的に競業関係煮はいる可能性があるものと
認められる者という（判例の）解釈がでてきて、Zは事業譲渡を受ける計画
だった＝将来その分野に具体的に進出を計画してあり、計算書類の開示による
ノウハウの流出が考えられるから、これにあたる、というのが順当？
それとも勘違い！？
Zが業務提携しようとしたという設定にが誘導かかってるよね。
つまり、合併の不公正の資料収集に、一般株主なら会計帳簿開示も考えられる
ところだよね。
それで、開示除外事由の「実質的に競争関係にある者」だっけかにあたるか
どうかのあてはめが必要で、将来的に競業関係煮はいる可能性があるものと
認められる者という（判例の）解釈がでてきて、Zは事業譲渡を受ける計画
だった＝将来その分野に具体的に進出を計画してあり、計算書類の開示による
ノウハウの流出が考えられるから、これにあたる、というのが順当？
それとも勘違い！？
>>181
ageないと誰も読まないぞ
ageないと誰も読まないぞ
なんで不法行為とか不当利得で構成するんですか。
190で89、189つかえるんでは。
バックホーは使えないでしょが。
190で89、189つかえるんでは。
バックホーは使えないでしょが。
190は703のトクソクだけどね
>>181
でも、結局この事情は本問では使えない事情でないかな
でも、結局この事情は本問では使えない事情でないかな
>>183
不法行為や不当利得じゃダメな理由もなかろう。どうせ189条の話にはなるのだから。
不法行為や不当利得じゃダメな理由もなかろう。どうせ189条の話にはなるのだから。
188 ：氏名黙秘：2009/05/19(火) 22:12:37 ID:HXdbVV3I
民事系第2問
設問3の構成で、
｢解除前の第三者たるY社に対して、なぜY社が関わることが出来ない
契約たるAX間の特約たる所有権留保特約により使用利益の請求が出来るのか？
これを認めると、545条の脱法を許すことになり不当では？｣
という構成はどうだろうか？
いや、本番ではそう書いてないので、余り意味はないのだが。
設問3の構成で、
｢解除前の第三者たるY社に対して、なぜY社が関わることが出来ない
契約たるAX間の特約たる所有権留保特約により使用利益の請求が出来るのか？
これを認めると、545条の脱法を許すことになり不当では？｣
という構成はどうだろうか？
いや、本番ではそう書いてないので、余り意味はないのだが。
即時取得の善意の対象を間違ってる奴多いな。信じたことなのに
善意って問題になっていたっけ。
過失はどうかっていう問題でなかったか。
過失はどうかっていう問題でなかったか。
会社法の業務提携云々は、Ｚ社が債権者でもあることを示す事情かと思った。
問６で債権者として阻止できる可能性を検討してしまった。。。ORZ
問６で債権者として阻止できる可能性を検討してしまった。。。ORZ
善意は問題になってないが、過失のあてはめのニュアンスが多少かわるが問題ないな
確認なんだが、不公正比率は合併の無効事由じゃないんだよな？
194 ：氏名黙秘：2009/05/19(火) 22:42:51 ID:adRN0GU9
>>193
うむ
うむ
善意は、善意―ノンリケ―悪意で検討する。
過失は注意義務の存否とその履行で検討する。
ぜんぜん違う。
過失は注意義務の存否とその履行で検討する。
ぜんぜん違う。
無効事由ではない。
問６は債権者の立場で検討してるやついないが、検討しても間違いではないし、加点されるんじゃないか
問６は債権者の立場で検討してるやついないが、検討しても間違いではないし、加点されるんじゃないか
>>193
原則、無効自由ではないでいいと思う。
ただし
合併比率が単に不公正である時は無効原因とはならないが著しく不公正であることは
無効原因であると考える（鈴木）
なぜなら、反対株主は買取請求権が与えられているといっても、
会社に残りつつ公正な合併を求める株主には無力であり、株主保護にかけるからである。
原則、無効自由ではないでいいと思う。
ただし
合併比率が単に不公正である時は無効原因とはならないが著しく不公正であることは
無効原因であると考える（鈴木）
なぜなら、反対株主は買取請求権が与えられているといっても、
会社に残りつつ公正な合併を求める株主には無力であり、株主保護にかけるからである。
第２問設問３で不法行為構成にしちゃった・・・
709条や703条では使用利益の請求が難しい。
不動産では、所有権侵害の代償請求で不法行為
損害賠償として賃料相当額を認めるけど、
動産だと、どうやろ。703条だとなおさら。
190条が素直だと思うが。
不動産では、所有権侵害の代償請求で不法行為
損害賠償として賃料相当額を認めるけど、
動産だと、どうやろ。703条だとなおさら。
190条が素直だと思うが。
刑事が沈静化して、徐々に盛り上がりつつあるな。
設問3は未だに良くわからん。
訴訟に基づく悪意擬制書いた人いる？
設問3は未だに良くわからん。
訴訟に基づく悪意擬制書いた人いる？
>>191
「債権者として阻止できる可能性」
それも当然ありでしょ。ただ、
・合併は権利義務の一般承継なので、債権者としては、存続会社が消滅会社より
財務状態が悪化するような特段の事情がなければ実質的な不利益がない。
ということで、実質救済合併にあたる本件では特段の事情というのは認められない
から、ここはあまり深く議論できないところだった。
>>193
解釈によるよね。
合併無効判決の与える効果から規範をたててくしかない。
比率が著しく不公正ならば、株主⇒経営陣の保身、債権者⇒詐害行為で無効と
する余地があるけど、今回は、
・合併によるシナジー効果があること（∵両社の事業が相互補完する関係にある）
・消滅会社の財務状態がかなり悪いこと
が誘導で示されてたから、比率の問題はそこから正当化できるかという点で
実質論（あてはめ）を展開できるね。
「債権者として阻止できる可能性」
それも当然ありでしょ。ただ、
・合併は権利義務の一般承継なので、債権者としては、存続会社が消滅会社より
財務状態が悪化するような特段の事情がなければ実質的な不利益がない。
ということで、実質救済合併にあたる本件では特段の事情というのは認められない
から、ここはあまり深く議論できないところだった。
>>193
解釈によるよね。
合併無効判決の与える効果から規範をたててくしかない。
比率が著しく不公正ならば、株主⇒経営陣の保身、債権者⇒詐害行為で無効と
する余地があるけど、今回は、
・合併によるシナジー効果があること（∵両社の事業が相互補完する関係にある）
・消滅会社の財務状態がかなり悪いこと
が誘導で示されてたから、比率の問題はそこから正当化できるかという点で
実質論（あてはめ）を展開できるね。
悪意擬制は訴え提起の時からでいい。
予備校は何で不法行為構成なのですか。
予備校は何で不法行為構成なのですか。
209 ：181：2009/05/19(火) 23:53:57 ID:M79dyM+2
《解除の直接効果説》
↓
所有者の物の請求時に、売主の権利移転義務の履行不能により
意思表示がなくとも他人物売買契約は解除となる。
↓
解除後のY→Aへの原状回復義務（直接効果説から不当利得の特則）に
基づく物の返還義務はAへの損害賠償と同時履行の抗弁権を主張できる。
A無資力でもXは代位でいるが、この方法は意味がない
↓いっぽう
他人物売買契約（YA契約）の履行不能解除時以降は、法律上の原因
なく占有している者になる。占有の善意・悪意により果実収受権となる。
↓そして
使用料相当額は法定果実と同義であるから、悪意になった時点から
Yには果実返還義務がある。
↓ゆえに
悪意になったのは、Y→Aの返還請求時。
↓
所有者の物の請求時に、売主の権利移転義務の履行不能により
意思表示がなくとも他人物売買契約は解除となる。
↓
解除後のY→Aへの原状回復義務（直接効果説から不当利得の特則）に
基づく物の返還義務はAへの損害賠償と同時履行の抗弁権を主張できる。
A無資力でもXは代位でいるが、この方法は意味がない
↓いっぽう
他人物売買契約（YA契約）の履行不能解除時以降は、法律上の原因
なく占有している者になる。占有の善意・悪意により果実収受権となる。
↓そして
使用料相当額は法定果実と同義であるから、悪意になった時点から
Yには果実返還義務がある。
↓ゆえに
悪意になったのは、Y→Aの返還請求時。
>>201
はい、189条2項の悪意擬制にした。でも、位置づけを正確に理解できていなかったから
ちょっとおかしな論述になっている。
あと、即時取得が成立したから、本権の訴えで勝訴できないんじゃないかな？って思いながら書いていた。
>>209
実務では不法行為で請求するからだと思う。
はい、189条2項の悪意擬制にした。でも、位置づけを正確に理解できていなかったから
ちょっとおかしな論述になっている。
あと、即時取得が成立したから、本権の訴えで勝訴できないんじゃないかな？って思いながら書いていた。
>>209
実務では不法行為で請求するからだと思う。
比率不公正は買取請求権で保護されるからいいんだ、っていうのが裁判例の考えだよね。
わざわざ規範立てなくてもいい。
ただ、それに抗うのは全然ありだね。学説上は場合によっては無効認めるし。
わざわざ規範立てなくてもいい。
ただ、それに抗うのは全然ありだね。学説上は場合によっては無効認めるし。
設問3は190条類推適用だよ。
ソースは潮見各論1
ソースは潮見各論1
民訴の設問２（１）は遮断効の話だよ。
反論で賃料不払いを知る由がなかったので実質的には主張の機会がなかったとか
遮断効の反論材料が問題文にたくさんあるだろ。
反論で賃料不払いを知る由がなかったので実質的には主張の機会がなかったとか
遮断効の反論材料が問題文にたくさんあるだろ。
まあまあみんな、善意を１８８条で認めるという今まで経験したことない
ケアレスをした俺でも笑って一息つきなさい。
多分俺だけ、オンリーワン。
ケアレスをした俺でも笑って一息つきなさい。
多分俺だけ、オンリーワン。
>>213
乙
乙
>215
まじで！？
あんなサービス問題間違えるなんて俺ってうんこちゃんだな
他に自信あるとこ一個もないのに
ってへこんでたから何か少し楽になった。
まじで！？
あんなサービス問題間違えるなんて俺ってうんこちゃんだな
他に自信あるとこ一個もないのに
ってへこんでたから何か少し楽になった。
会社の議決権を数えさせる問題って
やっぱり特別決議の成否に影響するかまで問うてるのかな。
わざわざＦの百個について小問②が設けられているのだし。
書ければベターってぐらいなのかな？
やっぱり特別決議の成否に影響するかまで問うてるのかな。
わざわざＦの百個について小問②が設けられているのだし。
書ければベターってぐらいなのかな？
>>217
とはいっても、少数説だけど・・・
186条１項は、占有者が自己が本権者であると信じて占有をしていることを推定する規定。
しかし、192条にいう善意とは、
動産の占有を始めた者において「相手方」（前主）がその動産につき権利者であると誤信したことをいう、
つまり、自己の権利ではなく、「相手方」の権利への信頼が問題なんだから、
186条ではなく、188条による前主の占有のもつ本権推定力を基礎に、
無過失のみならず、善意も推定されると解するべき。
こんな見解だった気がする
とはいっても、少数説だけど・・・
186条１項は、占有者が自己が本権者であると信じて占有をしていることを推定する規定。
しかし、192条にいう善意とは、
動産の占有を始めた者において「相手方」（前主）がその動産につき権利者であると誤信したことをいう、
つまり、自己の権利ではなく、「相手方」の権利への信頼が問題なんだから、
186条ではなく、188条による前主の占有のもつ本権推定力を基礎に、
無過失のみならず、善意も推定されると解するべき。
こんな見解だった気がする
>221
なんて親切な人だ
ありがとう
なぜかそんなようなこと書いた気がする
夢か
なんて親切な人だ
ありがとう
なぜかそんなようなこと書いた気がする
夢か
会社の議決権は会社の所有者たる株主の意志がしっかり反映されないといけません
だから会社の消滅の場面では会社の所有者の意志がちゃんと反映されないといけないですよ。
そんな場合に定足数につられてしまうのは死因。
だから会社の消滅の場面では会社の所有者の意志がちゃんと反映されないといけないですよ。
そんな場合に定足数につられてしまうのは死因。
定足数？
会社法
規範当てはめなんか
ほとんど無かったなあ
規範当てはめなんか
ほとんど無かったなあ
民訴の設問２(2)、全然的外れなことを書いたことにいまさら気づいた。
衝撃だ。
衝撃だ。
×定足数
○特別決議の成否
○特別決議の成否
要件事実はできたか？
>>227くわしく
民法設問３の出題趣旨は、解除の遡及効との絡みだったのか？
再現答案見ておもった。
再現答案見ておもった。
書くのも悲しくなってくるけど、
「第１訴訟と第２訴訟の訴訟物が同じであり、当事者も同じだから、既判力により解除の主張は排され、請求棄却判決」
だなんて書いた。
「昭和49年の判例を参考に、建物収去部分に既判力ないしそれに準じる効力が生じるか」
という問いの意味に、昨日まで全く気づいてなかった。
もう何もする気が起きない。
「第１訴訟と第２訴訟の訴訟物が同じであり、当事者も同じだから、既判力により解除の主張は排され、請求棄却判決」
だなんて書いた。
「昭和49年の判例を参考に、建物収去部分に既判力ないしそれに準じる効力が生じるか」
という問いの意味に、昨日まで全く気づいてなかった。
もう何もする気が起きない。
そうだよ、解除前の第三者にあたるので
そこの悩みをみせるのがメインだよ
そこの悩みをみせるのがメインだよ
>>234
みんなできてるの？
みんなできてるの？
227さん
設問２（１）で何かいた？それ次第では点は入ると思うよ。
設問２（１）で何かいた？それ次第では点は入ると思うよ。
設問２(1)では、まとめると「第1訴訟の判決は一部認容判決であり、第2訴訟は勝訴原告の再訴だから、訴えの利益なし」って書いた。
２の設問１って型番誤記載は要素の錯誤じゃないよな。。。
>>234
俺はそこは｢当事者｣に含まれるんだとして、むしろ539との関係を問題にした。
俺はそこは｢当事者｣に含まれるんだとして、むしろ539との関係を問題にした。
227さん
ご愁傷様です。
ただ、あくまで小問が１つ吹っ飛んだだけで、
他でいくらでも挽回できるよ。あまり気にしないほうが良い。
ご愁傷様です。
ただ、あくまで小問が１つ吹っ飛んだだけで、
他でいくらでも挽回できるよ。あまり気にしないほうが良い。
>>235再現答案は触れてるな
>>237
譲渡禁止特約みたいに相手方の悪意重過失を認定していくのか？
譲渡禁止特約みたいに相手方の悪意重過失を認定していくのか？
売買対象物の型番が違えば契約してなかっただろうから、「要素の」錯誤に当たりうることは明らか。
問われてるのは錯誤の正否の方。
問われてるのは錯誤の正否の方。
>>241 arigatou
つーか>>243マジで恥ずかしいんですけどｗｗｗｗ
たりえない！ｷﾘｯってからっしゃいｗｗｗｗ
てめぇなんざ小売業でらっしゃい言ってろやぼけんカス！
貴様にお似合いは底辺小売！
はよう撤退せんか！おりゃ！おりゃ！おりゃあああ！
たりえない！ｷﾘｯってからっしゃいｗｗｗｗ
てめぇなんざ小売業でらっしゃい言ってろやぼけんカス！
貴様にお似合いは底辺小売！
はよう撤退せんか！おりゃ！おりゃ！おりゃあああ！
>>243
どうなんだろうね。
俺は解除前の第三者の話は書かなかった（というより書けなかった）。
解除前の第三者って、遡及効によって害されないようにするための考え方だよね。
もしXAの所有権留保特約の効力をYに対抗できるとすると、Yはそもそも所有権を手に入れたことがないから、遡及効によって害されないのかなと。
それとも「解除によって、Xへの代金完済によってYが所有権を取得する可能性がなくなったこと」に着目して、Yは遡及効によって害されると
考えるべきなのかな？
どうなんだろうね。
俺は解除前の第三者の話は書かなかった（というより書けなかった）。
解除前の第三者って、遡及効によって害されないようにするための考え方だよね。
もしXAの所有権留保特約の効力をYに対抗できるとすると、Yはそもそも所有権を手に入れたことがないから、遡及効によって害されないのかなと。
それとも「解除によって、Xへの代金完済によってYが所有権を取得する可能性がなくなったこと」に着目して、Yは遡及効によって害されると
考えるべきなのかな？
民法の設問３は、最判昭和51年２月13日かぁ。
>>247-249
荒れるから、煽るのはやめれ
荒れるから、煽るのはやめれ
>>251
くわしく
くわしく
素朴な疑問なんだが、所有権が留保されている場合に、解除前の第三者であることはどういう意味を持つんだろう？
あれ第三者のための契約の性質から、実質的にみて545の｢当事者｣に含まれるって解した奴いないの？
所有権留保は特約だから善意のＹに対抗できないけど解除はＹが善意でも「第三者」にあたらなければ対抗できる。
>>256第三者のためにする契約じゃないじゃん
第三者のためにする契約だとしても解除前の「第三者」にあたるから本問では関係ないんじゃない？
>>260
いや、俺はそれを｢当事者｣とした。Yは契約成立時から関わっているから、新たに利害関係を抱いたとは言えないんじゃないかなと。
いや、俺はそれを｢当事者｣とした。Yは契約成立時から関わっているから、新たに利害関係を抱いたとは言えないんじゃないかなと。
もちろん契約当事者という意味での当事者ではないんだけどね。
なんか法545の趣旨からして、契約の性質に応じて｢当事者｣の範囲も多少拡張するんじゃないかなぁって
なんか法545の趣旨からして、契約の性質に応じて｢当事者｣の範囲も多少拡張するんじゃないかなぁって
受益者も第三者にあたることに争いないと思うんだけど…
しかし、そう考えちゃうと本件では既に対抗要件としての引渡しを受けてるYに対して、
使用利益を請求するのが困難になる訳で。
使用利益を請求するのが困難になる訳で。
こういうことではないか？
最判昭51.2.13（民法百選Ⅱ第5版補正版49番の判例）によると、561条の解除により、他人物買主は売主に不当利得返還義務を負う。
本件では、売主AはAY間契約の解除権を行使していない。
でも、Aが無資力だから、XはAの解除権を代位行使し（民423）、AのYに対する不当利得返還請求権を生じさせることができる。
その上で、AのYに対する不当利得返還請求権をXが代位行使し、使用利益相当額を請求する。
これなら、論述の分量も結構あるし、3.8っていう配点にふさわしいと思うんだが。
意見求む。
最判昭51.2.13（民法百選Ⅱ第5版補正版49番の判例）によると、561条の解除により、他人物買主は売主に不当利得返還義務を負う。
本件では、売主AはAY間契約の解除権を行使していない。
でも、Aが無資力だから、XはAの解除権を代位行使し（民423）、AのYに対する不当利得返還請求権を生じさせることができる。
その上で、AのYに対する不当利得返還請求権をXが代位行使し、使用利益相当額を請求する。
これなら、論述の分量も結構あるし、3.8っていう配点にふさわしいと思うんだが。
意見求む。
>>265
561の解除権者って買主じゃないの？Yが俺は解除しないよって言ったらダメじゃん
561の解除権者って買主じゃないの？Yが俺は解除しないよって言ったらダメじゃん
>>265
その判例は買主が解除したケースだわ
その判例は買主が解除したケースだわ
あー、ごめん、そうですね。
なら、561条の解除権じゃなくて、所有権留保特約を知らなかったXが有する、562条の解除権を代位行使です。
なら、561条の解除権じゃなくて、所有権留保特約を知らなかったXが有する、562条の解除権を代位行使です。
うあー、Aは所有権留保特約を知っているのか…
どうしよう。
どうしよう。
>>268
？多分Aの話をしてるんだと思うけど、所有権留保特約を自ら締結しといてAがそれ知らないなんてあり得なくない？
？多分Aの話をしてるんだと思うけど、所有権留保特約を自ら締結しといてAがそれ知らないなんてあり得なくない？
第三者のための契約としてYを｢当事者｣とする構成が正解のような気がしてきた。
確かにこれならY対抗要件具備してても遡及効を対抗出来る
確かにこれならY対抗要件具備してても遡及効を対抗出来る
>>271それは無理筋だと思う
去年の設問２との対比から、設問3は考えさせる問題
解除のことなんかそっちのけで、普通に即時取得のみを考えていた俺は死亡ですか？
>>271
まぁ、確かに有り得るかも。でも俺にはちょっとレベルが高過ぎる
まぁ、確かに有り得るかも。でも俺にはちょっとレベルが高過ぎる
友達が売買と果実の引渡しだって言ってたよ。
話の腰を折ってなんだが、俺会社法の設問５（２）で１００票賛成に入れちゃった。
あんなん全然知らないしさあー、
議決権行使書面には賛成に入れる旨明記
→賛成に入れる意志
委任状には白紙委任すると明記
→どっちに行使されるか分からない
よってＦの意志は賛成とみなす、みたいな。
こんな筋もありと思いたい。
みんなできてるのかなあ…
あんなん全然知らないしさあー、
議決権行使書面には賛成に入れる旨明記
→賛成に入れる意志
委任状には白紙委任すると明記
→どっちに行使されるか分からない
よってＦの意志は賛成とみなす、みたいな。
こんな筋もありと思いたい。
みんなできてるのかなあ…
>>277
結論はありだと思うが、行使書面も賛成と見なしているだけだしなぁ。それを強調するのはどうかな。
結論はありだと思うが、行使書面も賛成と見なしているだけだしなぁ。それを強調するのはどうかな。
>278
それしか思い浮かばなかったというのが正直な話。
結果中学生レベルの作文に。
それしか思い浮かばなかったというのが正直な話。
結果中学生レベルの作文に。
議決権行使書面には賛成に入れる旨明記
→賛成に入れる意志
委任状には白紙委任すると明記
→どっちに行使されるか分からない
よってＦの意志は途中で意見を変えて
賛成と反対に意見を分けた
ただ二重にカウントしてるんで50と50にわけ、マイナスし
40000と19950とした
→賛成に入れる意志
委任状には白紙委任すると明記
→どっちに行使されるか分からない
よってＦの意志は途中で意見を変えて
賛成と反対に意見を分けた
ただ二重にカウントしてるんで50と50にわけ、マイナスし
40000と19950とした
動産甲を使用することに対する利益って「果実」？
それ有名な論点。潮見は肯定
>>281
使用利益と果実は違う。でも、共通性はある。
使用利益と果実は違う。でも、共通性はある。
>>284
そうね。
そうね。
dana
俺は行使書の方が優先するもんだと思ってた。
仮に議場に本人と代理人が両方出席した場合、本人の意思が優先するのかなと思って。
仮に議場に本人と代理人が両方出席した場合、本人の意思が優先するのかなと思って。
>>287
それでも理屈は通るんじゃない？結論はどっちでもいいように思うけど。
それでも理屈は通るんじゃない？結論はどっちでもいいように思うけど。
89条の果実には使用利益も入るよ。
注釈民法にでてる。
注釈民法にでてる。
誰だ第三者のためにする契約だとか言っているおバカちゃんは
不当利得は筋悪すぎるだろ。
我妻のコンメンタールにも使用利益は果実に含まれるって書いてあるぞ。大正１５年の判例かなんか引用してた。
それなのになんでわざわざ財産法のゴミ処理場とまで言われてる不当利得にするんだよw
不当利得ってのは何も主張できないときの最後の手段。その程度のセンスもなく不当利得にするようなバカはお呼びじゃねーんだよw
え？俺？不当利得にしたけどなにか？orz
なんで不当利得にしたんだろ。構成用紙では８９って書いてあるのに。。。
我妻のコンメンタールにも使用利益は果実に含まれるって書いてあるぞ。大正１５年の判例かなんか引用してた。
それなのになんでわざわざ財産法のゴミ処理場とまで言われてる不当利得にするんだよw
不当利得ってのは何も主張できないときの最後の手段。その程度のセンスもなく不当利得にするようなバカはお呼びじゃねーんだよw
え？俺？不当利得にしたけどなにか？orz
なんで不当利得にしたんだろ。構成用紙では８９って書いてあるのに。。。
使用利益って果実に含まれるの？マジかよ・・・
293 ：氏名黙秘：2009/05/20(水) 18:41:31 ID:PtWmd5DC
いや、法定果実＝賃料に性質上近いものなので、悪意占有者への
果実返還請求類推という説「も」ある。
果実返還請求類推という説「も」ある。
判例：使用利益も果実に含まれる
学説?@：使用利益は果実には含まれないがこれに準ずるので類推適用できる
学説?A：使用利益は果実に含まれないので果実返還請求権は不可能
不当利得は茨の道だな。
判例の立場なら使用利益も果実に含まれるってサラっと書いても許されるだろうけど、
果実に含まれないってする場合にはそれなりの論拠が必要になる。
しかも売買代金払ってるのに不当利得があるって点も丁寧に説明・認定しなきゃならない。
学説?@：使用利益は果実には含まれないがこれに準ずるので類推適用できる
学説?A：使用利益は果実に含まれないので果実返還請求権は不可能
不当利得は茨の道だな。
判例の立場なら使用利益も果実に含まれるってサラっと書いても許されるだろうけど、
果実に含まれないってする場合にはそれなりの論拠が必要になる。
しかも売買代金払ってるのに不当利得があるって点も丁寧に説明・認定しなきゃならない。
判例は使用利益は果実に含まれないとしている。
百選参照。
百選参照。
>>295
何版の何番の判例だよw
何版の何番の判例だよw
バックホーの原審って使用利益を果実って言ってなかったっけ？
>>297
外国の判例の話ですか？
外国の判例の話ですか？
>>298
そうそう、バックホーvsチャールズの米国裁判所の・・・ってちゃうわw
ttp://www.meijigakuin.ac.jp/~yoshino/TCS/backhoe3.html
＞上告人は，本件訴え提起の時から引渡しの日まで本件バックホーの果実である使用利益の返還義務を負う。
そうそう、バックホーvsチャールズの米国裁判所の・・・ってちゃうわw
ttp://www.meijigakuin.ac.jp/~yoshino/TCS/backhoe3.html
＞上告人は，本件訴え提起の時から引渡しの日まで本件バックホーの果実である使用利益の返還義務を負う。
不当利得で書いたやつ涙目www
民訴の自白って誰にとって不利益な事実？
第五版2の72参照（昭和32年辺りの判例）
感情抑えられないデンパが一匹いるなW
運用利益ってなんだ。俺も知らん
>ダットサンにでも轢かれろ
これはまずいなｗ
これはまずいなｗ
>>306
事業譲渡が無効だった場合の、当該事業から得られた利益とか
事業譲渡が無効だった場合の、当該事業から得られた利益とか
使用利益って果実より、運用利益の方が近い気がしてきた…
僕は、民訴一問目はＹにとって不利益な事実と書いたが、
Ｘにとって不利益な事実と書いてるblogが多い。
Ｘにとって不利益な事実と書いてるblogが多い。
311 ：氏名黙秘：2009/05/20(水) 23:14:08 ID:PtWmd5DC
悪意占有者の果実返還義務の趣旨から考えてみるといい。類推か直接かは別だけど。
字面だけ追ってはいかんよ。不当利得（果実返還）も成り立つ。
趣旨からいけば、構成はどのみち不当利得も不法行為のどちらのアプローチでも
肉薄するから。
なんでもかんでも答えが一通りであるわけではない。
不安なのはわかるけど、それはお互い様。
もちろん特定の論理構成でないと解答が続かない場合は誘導がしてあるか、明らかに、
前後関係からわかるようになっているのが、少なくとも過去の新司法試験
字面だけ追ってはいかんよ。不当利得（果実返還）も成り立つ。
趣旨からいけば、構成はどのみち不当利得も不法行為のどちらのアプローチでも
肉薄するから。
なんでもかんでも答えが一通りであるわけではない。
不安なのはわかるけど、それはお互い様。
もちろん特定の論理構成でないと解答が続かない場合は誘導がしてあるか、明らかに、
前後関係からわかるようになっているのが、少なくとも過去の新司法試験
刑法も憲法も民法も複数の筋が用意されてたみたいだね
複数に触れられれば良かったんだろうけどそんな余裕はなかった
刑法に関しては無理をしている実感を持ちつつの論述だった
２ｃｈでの検討もそこに触れないようにしてる感じ
複数に触れられれば良かったんだろうけどそんな余裕はなかった
刑法に関しては無理をしている実感を持ちつつの論述だった
２ｃｈでの検討もそこに触れないようにしてる感じ
>>310
・・・民訴設問１死んでるよ
・・・民訴設問１死んでるよ
>>310
自白の勉強しなおせ！
自白の勉強しなおせ！
先行自白とすら書いてない奴が多いな。
基本概念
基本概念
またお前か
俺もやっちまったorz
>>315
先行自白ないし自己に不利益な事実の陳述だと気づかないことには、どうしようもない罠
先行自白ないし自己に不利益な事実の陳述だと気づかないことには、どうしようもない罠
民訴の問１の争わない場合、具体的にあてはめ書く必要あったと思う？
弁論の全趣旨の斟酌で検討が必要らしいぞ
俺は援用ないし死ねば？とだけ書いた
俺は援用ないし死ねば？とだけ書いた
また無限ループだね
先行自白じゃないのに…
みんな不利益な事実って敗訴可能性説なの？
先行自白じゃないのに…
みんな不利益な事実って敗訴可能性説なの？
証明不要効の自白って援用なくても成立するって何かで見た気が…
>>323
なぜ先行自白じゃない？
なぜ先行自白じゃない？
民訴は、試験委員の教授は、採点しながらげんなりしてるって言うからな。
>>323は？証明責任はＹにあるからＸに不利益な事実じゃん。もろに先行自白
形成権が訴訟外で行使された場合、
事実抗弁としてその行使の事実を主張するものが証明責任を負う。
って考えた人はいないのかな？
事実抗弁としてその行使の事実を主張するものが証明責任を負う。
って考えた人はいないのかな？
>>328そんな話聞いたこともない。自白契約かなんかと間違ってない？
あくまで買取請求権行使の事実を主張してるにすぎないんだぜ？じゃあその事実の証明責任がどっちにあるかで主張責任も決まるじゃん
あくまで買取請求権行使の事実を主張してるにすぎないんだぜ？じゃあその事実の証明責任がどっちにあるかで主張責任も決まるじゃん
Yに不利益ってのは、建物買取請求権の性質を考慮した上でのことか？
建物買取請求権の実体法上の性質からすればＹに有利なはず。
ってことは証明責任はやっぱりＹか・・
だけど（ⅲ）で擬制自白を論じる人はＸに証明責任があることを前提にしてないか？
ってことは証明責任はやっぱりＹか・・
だけど（ⅲ）で擬制自白を論じる人はＸに証明責任があることを前提にしてないか？
やっちまった...
答案構成用紙見直してたら、
主張立証責任あるのはＹだから、Ｙ援用しない限り自白成立しないって書いたのに、
自白の定義が
相手方の主張と一致する自己に主張立証責任のある事実って書いてあるorz
なぜだなぜなんだ俺
やっぱあぼーんだよな。。
爆死が決まった
しにたいしにたいしにたいしにたい
答案構成用紙見直してたら、
主張立証責任あるのはＹだから、Ｙ援用しない限り自白成立しないって書いたのに、
自白の定義が
相手方の主張と一致する自己に主張立証責任のある事実って書いてあるorz
なぜだなぜなんだ俺
やっぱあぼーんだよな。。
爆死が決まった
しにたいしにたいしにたいしにたい
Ｙじゃないか。ブロックダイアグラムで整理した方がいい。
建物買取請求権の場合、Ｙは家でてかないといけなくなるから、犠牲自白認めたらまずそう。しかし、Ｙはあの家に住んでないんだよな。その辺を拾ってまとめればよいと思った
建物買取請求権の場合、Ｙは家でてかないといけなくなるから、犠牲自白認めたらまずそう。しかし、Ｙはあの家に住んでないんだよな。その辺を拾ってまとめればよいと思った
333
そのくらいのミスなら大丈夫だと思うぞ。
そのくらいのミスなら大丈夫だと思うぞ。
結局
（ⅰ）単なるＸの不利益事実の先行陳述
（ⅱ）Ｙの援用があるので先行自白の成立
（ⅲ）擬制自白の成否によって先行自白が成立する
って感じか。
きれいに書けている人ってどんだけいるんだorz
（ⅰ）単なるＸの不利益事実の先行陳述
（ⅱ）Ｙの援用があるので先行自白の成立
（ⅲ）擬制自白の成否によって先行自白が成立する
って感じか。
きれいに書けている人ってどんだけいるんだorz
>>334次元ブログがそういう意識に気付いてるっぽいんだけど残念ながら設問１だけで検討してるんだよね。
設問１はとりあえＹに証明責任がありＺに不利益な事実であることを書けたら十分でしょ。
設問１はとりあえＹに証明責任がありＺに不利益な事実であることを書けたら十分でしょ。
>>336さすがにそれは皆書いてるんじゃない？ただそれだけを聞いてるとは思えないんだよね。やっぱり設問３の犠牲自白で悩みを見せると良いんだろうか
自分は出来てないorz
まあ勉強し直してくるよ・・・
まあ勉強し直してくるよ・・・
犠牲自白は悩みみせたら加点はされるだろうね。たぶん。
>>336
建物買取請求の立証責任を検討した後、普通はそういう流れになると思うのだが。で、擬制自白についてはすんなり159条を適用してよいかどうかということを論じて終わり。
建物買取請求の立証責任を検討した後、普通はそういう流れになると思うのだが。で、擬制自白についてはすんなり159条を適用してよいかどうかということを論じて終わり。
だから、そこで形成権が当事者の意思表示を要件としている意義ですよ
344 ：氏名黙秘：2009/05/21(木) 08:47:29 ID:ud9EbRN/
第2問設問5だが
うちの教授は
①については、本命 賛成40000 反対20050
対抗 賛成40000 反対20000
賛成 40050は間違いと言っていたぞ
②については 本命 賛成39900 反対 20050または20000(①の結果による)
対抗 賛成40000 反対 19950または19900(①の結果による)
穴馬 賛成39900 反対 19950または19900(①の結果による)
だが、それ以外の組み合わせは考えにくいし、本命圧倒的に強し(穴馬は条件付)
うちの教授は
①については、本命 賛成40000 反対20050
対抗 賛成40000 反対20000
賛成 40050は間違いと言っていたぞ
②については 本命 賛成39900 反対 20050または20000(①の結果による)
対抗 賛成40000 反対 19950または19900(①の結果による)
穴馬 賛成39900 反対 19950または19900(①の結果による)
だが、それ以外の組み合わせは考えにくいし、本命圧倒的に強し(穴馬は条件付)
>>344
どこの下位ローだよｗ
とりあえず①で賛成40000なのがヤバイんじゃないか。
そこ50だけをカウントしない理由がないだろｗ
とか思ったけど、委任状のうち自分に都合の悪い委任状は
提出しないのか？そんなことできるのか？という疑問はある。
ただ、問題文ではすべての委任状を持参して、とあるから
それ試験委員が嫌う一般的な問題への引き直しじゃないの。
仮に提出しないことが可能だとしても、本件では持参しているんだから。
どこの下位ローだよｗ
とりあえず①で賛成40000なのがヤバイんじゃないか。
そこ50だけをカウントしない理由がないだろｗ
とか思ったけど、委任状のうち自分に都合の悪い委任状は
提出しないのか？そんなことできるのか？という疑問はある。
ただ、問題文ではすべての委任状を持参して、とあるから
それ試験委員が嫌う一般的な問題への引き直しじゃないの。
仮に提出しないことが可能だとしても、本件では持参しているんだから。
先行自白の場合は直接犠牲自白の条文にはあてはまらない。
これを指摘しないと終わるぞ。
これを指摘しないと終わるぞ。
>>346
そこが本件の特殊性であり、聞きたいのはそこだからな。
そこが本件の特殊性であり、聞きたいのはそこだからな。
しかも犠牲自白の本文適用すると問題文を全くさらえないし。
民訴159条3項の問題なの？一項じゃないの？
159条1項は相手方に立証責任がある場合にだけ適用される規定だから、本件では適用が無く、擬制自白不成立、とだけ書いた。これってどうですか？
委任状の問題は結構難しいよ。
まず「委任状に賛成って書いてあるから賛成側に回る」
ってのは委任状と議決権行使書面との区別がついていない。
もうひとつ、委任の内容が「賛成に投票すること」だったとしても、
権限外の反対票が即座に無効となるわけでもない。
例えば、委任状は白紙だが口頭で「賛成に投票しといて」という
具体的委任があったとしても、総会では認識できない。
まず「委任状に賛成って書いてあるから賛成側に回る」
ってのは委任状と議決権行使書面との区別がついていない。
もうひとつ、委任の内容が「賛成に投票すること」だったとしても、
権限外の反対票が即座に無効となるわけでもない。
例えば、委任状は白紙だが口頭で「賛成に投票しといて」という
具体的委任があったとしても、総会では認識できない。
ローの教授は馬鹿丸出しだな
「都合の悪い委任状は提出しなかった」っていう事実を勝手に脳内補完してる時点でむしろ大減点だろw
「委任状を全て持参し」って明記されてるからなあ。
賛成の５０を握りつぶすつもりならそもそも持参しないだろ。
刑訴で乙とAが同一人物と言い張るくらいの珍説だなw
賛成の５０を握りつぶすつもりならそもそも持参しないだろ。
刑訴で乙とAが同一人物と言い張るくらいの珍説だなw
しかもZは普通の電子部品の企業だからなあ。総会屋や会社ゴロの類いならともかく。
「特に留保をつけずに」みたいな文言もあったし。
「特に留保をつけずに」みたいな文言もあったし。
ただ、乙が実質的にA名義を利用してるのではないかって疑いは十分生じるけどな
民事系自信ある人に聞きたいんだけど、大々問の設問４～設問６
ってどういう手順で解きましたか？
俺は、
設問４の事実読む→設問４の設問読む→設問４の答案構成→
設問４の答案書く→設問５、６の事実読む→設問５の設問読む→
設問６の設問読む→設問５の答案構成→設問６の答案構成→
設問５の答案書く→設問６の答案書く
の手順で解いたけど、設問５、６が設問４のヒントに
なっていて、これを読まずに設問４の答案書いて失敗して
しまった・・・。
ってどういう手順で解きましたか？
俺は、
設問４の事実読む→設問４の設問読む→設問４の答案構成→
設問４の答案書く→設問５、６の事実読む→設問５の設問読む→
設問６の設問読む→設問５の答案構成→設問６の答案構成→
設問５の答案書く→設問６の答案書く
の手順で解いたけど、設問５、６が設問４のヒントに
なっていて、これを読まずに設問４の答案書いて失敗して
しまった・・・。
やはりあの委任状の問題点は白紙委任文言が何を意味するか
363 ：氏名黙秘：2009/05/21(木) 13:03:44 ID:r67H69W7
>>362
そうだね
科目別を考慮して試験委員のセンセイが選ばれている手前
７（８）分野の科目ごとに通しで問題が作成されている。
少なくとも、記述の比重を考えて民事大大問は前後関係みて
「深さ」を設定しないとならないから、商法は商法で答案構成
してから書くと思う。前問と後問の結論の取り方によっては
下手すると破綻するから。
そうだね
科目別を考慮して試験委員のセンセイが選ばれている手前
７（８）分野の科目ごとに通しで問題が作成されている。
少なくとも、記述の比重を考えて民事大大問は前後関係みて
「深さ」を設定しないとならないから、商法は商法で答案構成
してから書くと思う。前問と後問の結論の取り方によっては
下手すると破綻するから。
「賛成に投票しろ」って言われた代理人が反対票に投じたらどうなる？
今回はそれの書面版なんだよな。
今回はそれの書面版なんだよな。
うん。
だから単純計算したら40000と20050になる
だから単純計算したら40000と20050になる
賛成明記分も含めて反対したのか？？
委任状は当然に会社がチェックするから（だからこそ「持参した」）、そもそもそれ自体が観念できない気がする。
問題になるのは白紙委任分について有効に反対の議決権行使をすることができるかどうかだろ。
委任状は当然に会社がチェックするから（だからこそ「持参した」）、そもそもそれ自体が観念できない気がする。
問題になるのは白紙委任分について有効に反対の議決権行使をすることができるかどうかだろ。
ってかあの問題について委任状の趣旨と代理権の効果から
根本的に納得のいく形で展開された論証はまだ見てないな。
直観的に40050vs20000になりそうとか、
単純計算だと40000vs20050とかはよく見るが。
根本的に納得のいく形で展開された論証はまだ見てないな。
直観的に40050vs20000になりそうとか、
単純計算だと40000vs20050とかはよく見るが。
あの問題文から「Zが賛成明記分についても反対として行使した」とみるのは無理があるよ。
そんな教科書事例な事実ならわかりやすくそう書いておくだろ。新司なんだから。
委任状は総会が始まる前に会社がチェックするし、賛成明記分についてはZが反対の意思表示をすることがそもそも観念できない。
そんな教科書事例な事実ならわかりやすくそう書いておくだろ。新司なんだから。
委任状は総会が始まる前に会社がチェックするし、賛成明記分についてはZが反対の意思表示をすることがそもそも観念できない。
>>374
逆に40050にするにさかなりの説得力がいると思うんだ。
逆に40050にするにさかなりの説得力がいると思うんだ。
375したら問題全くないやん
そんな問題で40点もらえるわけないよ
そんな問題で40点もらえるわけないよ
>>377
不明記分をどう処理するかの問題だと思うが。
書面の文言や署名押印までなされていることから不明記で交付した株主の合理的意思解釈から、
それぞれ賛成、反対に行使されたとみるべきというような。
キチガイ学者とかは不明記なんだから全部無効とか言い出す輩もいそうだしw
不明記分をどう処理するかの問題だと思うが。
書面の文言や署名押印までなされていることから不明記で交付した株主の合理的意思解釈から、
それぞれ賛成、反対に行使されたとみるべきというような。
キチガイ学者とかは不明記なんだから全部無効とか言い出す輩もいそうだしw
あ、正確にはZの委任状についてはZへの委任だ
俺も
（１）賛成反対を明記していない票が有効か無効か、有効としたらどちらにカウントされるかを合理的意思解釈から論ずる
（２）Fがどちらに行使したかをFの合理的意思解釈から判断
っていう合理的意思解釈の問題だと思った。
（１）賛成反対を明記していない票が有効か無効か、有効としたらどちらにカウントされるかを合理的意思解釈から論ずる
（２）Fがどちらに行使したかをFの合理的意思解釈から判断
っていう合理的意思解釈の問題だと思った。
382 ：氏名黙秘：2009/05/21(木) 13:32:07 ID:xFeu/iI5
委任状の指示に反した場合については、
無効説か有効説しか論理的にはない。
前者なら、５０個については代理行使が無効→反対２００００
後者なら、５０個については反対に含める→反対２００５０
賛成の議決権行使はされていないから、賛成４００５０はない
（←だから、委任状勧誘で書面投票に代えることを認めている現行法は
問題と言われている。
また、賛成にカウントできるのなら、書面投票制度を昭和５６年改正で
導入した意義は乏しいことになると講義では聞いたよ）
無効説か有効説しか論理的にはない。
前者なら、５０個については代理行使が無効→反対２００００
後者なら、５０個については反対に含める→反対２００５０
賛成の議決権行使はされていないから、賛成４００５０はない
（←だから、委任状勧誘で書面投票に代えることを認めている現行法は
問題と言われている。
また、賛成にカウントできるのなら、書面投票制度を昭和５６年改正で
導入した意義は乏しいことになると講義では聞いたよ）
>>381
大体同じだ。
大体同じだ。
俺も、モリテックス判決を参考に、不明記分をどう扱うべきかを
合理的意思解釈から書いた。合ってるかは、未だによくわからん。
合理的意思解釈から書いた。合ってるかは、未だによくわからん。
小問１と小問２で共通して論じられるのは合理的意思解釈くらいだからな。俺もそうした。少数派じゃなくてよかった。
おれ、合理的意思をおまけみたいに書いちゃったわ。
モリテックス判例はどうやってるの？
40050にするためには
①無権代理無効
②でも投票無効にするのは株主の合理的意思に反する
また、代理書面みたら賛成は明らか
③ここからが難しい。
じゃあ株主はどうやって投票してんの？
あくまで書面で投票してるのに、書面投票を無効にするのだから
だから40050は難しいと思うんだ
40050にするためには
①無権代理無効
②でも投票無効にするのは株主の合理的意思に反する
また、代理書面みたら賛成は明らか
③ここからが難しい。
じゃあ株主はどうやって投票してんの？
あくまで書面で投票してるのに、書面投票を無効にするのだから
だから40050は難しいと思うんだ
だれか会社側の書面の有効性を一応論じた人いる？
賛成と見做すって会社が投票したのと同じじゃね？
賛成と見做すって会社が投票したのと同じじゃね？
論ずるべきだろな
会社側の有効性しか書いてねぇｗｗｗ＼(＾o＾)／
論じたよ
設問６で決議方法が不公正と言いやすくなるし
設問６で決議方法が不公正と言いやすくなるし
>>391のいうことは説得的だな。40050のオレは困るわけだが。
>>388
俺も同じ問題意識。
プロセス3のところで、実は40050だろうが40000だろうが、
総会の結果は50票の賛成委任状の趣旨と合致しているので、
特別な保護を与える必要は無いというのが素直だと思う。
だから40000。
俺も同じ問題意識。
プロセス3のところで、実は40050だろうが40000だろうが、
総会の結果は50票の賛成委任状の趣旨と合致しているので、
特別な保護を与える必要は無いというのが素直だと思う。
だから40000。
396 ：こうひょうお願いします：2009/05/21(木) 13:56:40 ID:???
１
112が目的物。意思の合致あるから。共通の表示錯誤になるが、
効果意思は一致してるから95で保護の必要なし。従って影響与えず。
２
186条暫定真実188前主適法推定。よって引渡のみでいい。今回は現実の引渡と認定。
過失とは所有者と信じたことが仕方無いとは言えないこと。
売買後の事情は関係ない。前々主を知っていても関係ない。商人間取引は迅速なので。
３
190条、訴え提供時から悪意。
４
360条。善管注意義務認定、なお経営判断否定。忠実義務違反あり。
償うことできない。会社なくなったら終わるから。
５
40000と20000
39900と19900
６
決議取消
説明義務違反、議長権乱用→決議方法法令違反
会社が賛成と見做す書面→決議方法著しく不公正
合併無効
比率不公正は買い取り請求あるから無効事由にならない。決議取消事由のみ無効事由。独禁法は落とした。
合併により取消訴えは利益なくなる。訴えの追加により合併無効をすればいい。
112が目的物。意思の合致あるから。共通の表示錯誤になるが、
効果意思は一致してるから95で保護の必要なし。従って影響与えず。
２
186条暫定真実188前主適法推定。よって引渡のみでいい。今回は現実の引渡と認定。
過失とは所有者と信じたことが仕方無いとは言えないこと。
売買後の事情は関係ない。前々主を知っていても関係ない。商人間取引は迅速なので。
３
190条、訴え提供時から悪意。
４
360条。善管注意義務認定、なお経営判断否定。忠実義務違反あり。
償うことできない。会社なくなったら終わるから。
５
40000と20000
39900と19900
６
決議取消
説明義務違反、議長権乱用→決議方法法令違反
会社が賛成と見做す書面→決議方法著しく不公正
合併無効
比率不公正は買い取り請求あるから無効事由にならない。決議取消事由のみ無効事由。独禁法は落とした。
合併により取消訴えは利益なくなる。訴えの追加により合併無効をすればいい。
>>395ﾅｶｰﾏ
解任の訴えがどうとか、というのを見かけた気がするのだが、それってどの設問の話？
>>396
上位だと思う。
上位だと思う。
民訴
１
第二テーゼと179を上げる。証明責任の分配→買取請求はＹに主張立証責任あり。
本問はＸが主張。Ｙが援用すれば自白成立し、証拠調べ不要。
１ 自白なし
２ あり
３ 擬制自白の条文あてはまらない。但し書き検討
Ｙは弁論の全趣旨から建物に住みたいとして争っている。建物買取はＹにとり敗訴
よって不成立。でもＸが主張撤回するまでは援用できるし不都合なし
１
第二テーゼと179を上げる。証明責任の分配→買取請求はＹに主張立証責任あり。
本問はＸが主張。Ｙが援用すれば自白成立し、証拠調べ不要。
１ 自白なし
２ あり
３ 擬制自白の条文あてはまらない。但し書き検討
Ｙは弁論の全趣旨から建物に住みたいとして争っている。建物買取はＹにとり敗訴
よって不成立。でもＸが主張撤回するまでは援用できるし不都合なし
Ｘじゃねーか。
396
設問６は、債権者でもあるから、それも検討した方がいいんじゃね
設問６は、債権者でもあるから、それも検討した方がいいんじゃね
自白は証明責任で振り分けてますよ。
買取を弁論趣旨から認めるとＹの目的達成できないという意味でＹに不利益と考えました。
買取を弁論趣旨から認めるとＹの目的達成できないという意味でＹに不利益と考えました。
>>405
証明責任って、そんな個別具体的に決まるもんなのか？
証明責任って、そんな個別具体的に決まるもんなのか？
不勉強ですまないが，自白の「不利益な事実」の要件が
どう今回の問題に影響するのかを教えてほしい。
自分に有利な事実の陳述であったら，相手方が認めた時点で自白成立。
認めないなら証拠調べ。
自分に不利な事実の陳述であっても，相手方が争う以上証拠調べ。
相手が認めた場合にはその時点で自白成立。
こう思ってたんだけど。結論に影響しなくない？
どう今回の問題に影響するのかを教えてほしい。
自分に有利な事実の陳述であったら，相手方が認めた時点で自白成立。
認めないなら証拠調べ。
自分に不利な事実の陳述であっても，相手方が争う以上証拠調べ。
相手が認めた場合にはその時点で自白成立。
こう思ってたんだけど。結論に影響しなくない？
結局、民訴が最後まで揉めるか。
全然決着付きそうにないな。
全然決着付きそうにないな。
証明責任は全く動かしていないですよ。
民事できてますかねぇ(>_<)
民事できてますかねぇ(>_<)
NO
そうですか(>_<)来年頑張ります(>_<)
がんがれ
「判決の基礎とすることができるか」って聞かれ方してたから第１テーゼの問題として論じた。
第１テーゼ
↓
でもこれは裁判所と当事者の役割分担
↓
当事者の一方が主張していればOK
↓
でも権利行使の事実については権利者自身が云々（権利抗弁と事実抗弁のところの議論みたいのを書いた）
↓
よって買取請求権社たるY自身が主張しなければ判決の基礎とすることはできない
でも援用したらY自身が主張した場合と同視できる、争いを明らかにしない場合は１５９条３項類推適用、とした。
弟２テーゼを聞くなら「判決の基礎としなければならないか」はやりすぎにしても「裁判所としてはどう扱うべきか」みたいな聞き方にすると思ったんだよね。
まあ択一が思いの外よかったから民訴がコケてても相殺できるからいいけどさ。
第１テーゼ
↓
でもこれは裁判所と当事者の役割分担
↓
当事者の一方が主張していればOK
↓
でも権利行使の事実については権利者自身が云々（権利抗弁と事実抗弁のところの議論みたいのを書いた）
↓
よって買取請求権社たるY自身が主張しなければ判決の基礎とすることはできない
でも援用したらY自身が主張した場合と同視できる、争いを明らかにしない場合は１５９条３項類推適用、とした。
弟２テーゼを聞くなら「判決の基礎としなければならないか」はやりすぎにしても「裁判所としてはどう扱うべきか」みたいな聞き方にすると思ったんだよね。
まあ択一が思いの外よかったから民訴がコケてても相殺できるからいいけどさ。
だから179条と弁論主義は関係しないって。藤田解析呼んでみ。
第２テーゼも裁判所拘束力の話。
自白に反した事実認定が出来ないって話。
今回聞かれてるのは証拠調べ手続きしなくても事実認定しちゃって良いんじゃね？って話。
弁論主義の適用場面に限られず、職権探知主義の適用場面でも179条は適用される。
第２テーゼも裁判所拘束力の話。
自白に反した事実認定が出来ないって話。
今回聞かれてるのは証拠調べ手続きしなくても事実認定しちゃって良いんじゃね？って話。
弁論主義の適用場面に限られず、職権探知主義の適用場面でも179条は適用される。
君達できたのかね？
416 ：氏名黙秘：2009/05/21(木) 17:24:46 ID:L07kdwHC
不利益＝相手方が証明責任をおうもの
買い取り請求は抗弁
Ｙが証明責任をおう
１番は不利益陳述。一致なし。証拠調べ必要
２番は先行自白により証明不要効
3番は擬製自白
しかし条文には該当しない
その趣旨も適当に書いて、該当しないと書いた
よって擬製自白なし
証拠調べ必要
こんな感じで平均いくかなあ？
買い取り請求は抗弁
Ｙが証明責任をおう
１番は不利益陳述。一致なし。証拠調べ必要
２番は先行自白により証明不要効
3番は擬製自白
しかし条文には該当しない
その趣旨も適当に書いて、該当しないと書いた
よって擬製自白なし
証拠調べ必要
こんな感じで平均いくかなあ？
>>414
裁判所拘束力が生じるのは弁論主義だからじゃないの？
裁判所拘束力が生じるのは弁論主義だからじゃないの？
418 ：416：2009/05/21(木) 17:50:34 ID:L07kdwHC
ちなみに民訴二問目は
問1
給付訴訟の一般論（原則として利益あり）
しかし同一訴訟物で勝訴してる場合は時効中断や判決文滅失などの事情がない限り訴えの利益無い
本件ではそれがないので利益なし
問2
規範力は訴訟物判断を争う場合に、提出できた事情を遮断し、後訴を拘束
本件は同一訴訟物。矛盾しないようにも見える
しかし主文＋執行方法の違い、限定承認の判例引用、収去部分にも規範力が例外的に生じる
規範力は強い効力、提出期待可能性は考慮しない
以上から、遮断され、前訴前提に判決すべし
問3
訴えの利益はある。執行の違い
規範力ではないが確かに収去部分にも規範力類似効
だけど限定承認判決はシンギソクという文言使ってる規範力はやはりあくまで訴訟物基準で考えるべき
シンギソクが根拠提出期待可能性欠如による例外を認める余地あり
本件では例外該当
遮断されず、後訴は改めて審理すべし
民事会社と民法は出来たので何とか民訴踏み止まってほしいです…
問1
給付訴訟の一般論（原則として利益あり）
しかし同一訴訟物で勝訴してる場合は時効中断や判決文滅失などの事情がない限り訴えの利益無い
本件ではそれがないので利益なし
問2
規範力は訴訟物判断を争う場合に、提出できた事情を遮断し、後訴を拘束
本件は同一訴訟物。矛盾しないようにも見える
しかし主文＋執行方法の違い、限定承認の判例引用、収去部分にも規範力が例外的に生じる
規範力は強い効力、提出期待可能性は考慮しない
以上から、遮断され、前訴前提に判決すべし
問3
訴えの利益はある。執行の違い
規範力ではないが確かに収去部分にも規範力類似効
だけど限定承認判決はシンギソクという文言使ってる規範力はやはりあくまで訴訟物基準で考えるべき
シンギソクが根拠提出期待可能性欠如による例外を認める余地あり
本件では例外該当
遮断されず、後訴は改めて審理すべし
民事会社と民法は出来たので何とか民訴踏み止まってほしいです…
>>416
来年頑張って
来年頑張って
>>418ここに書くよりも再現ブログのコメントに書いた方が賢明だと思うよ。
裁判外の形成権行使は権利抗弁みたく，
権利主張が必要とは自分は思わない。
だけどそういう考えもあるのかもしれない。
そこ以外は問題ないと思う。
権利主張が必要とは自分は思わない。
だけどそういう考えもあるのかもしれない。
そこ以外は問題ないと思う。
それはそれで１つのルートだと思う。間違いではないと思うよ。
弁論主義の第1２テーゼは不要だと思うけどな。
そもそも自白の証明不要効は、間接事実にも生じる。対象が異なると思うけどな。
そもそも自白の証明不要効は、間接事実にも生じる。対象が異なると思うけどな。
つ演習民事訴訟法
>>416-418
かなりいい出来かと思われ
かなりいい出来かと思われ
民訴で、設問１で主張共通の原則、設問２は遮断効一本って死亡ですか？
416を書くのが平均的？
主張共通と不要証効は関係ないなぁ。主張共通が働いても証明が不要になるわけではないから。
>>430
設問２の小問１も遮断効ならやばいかもだが、そうでないなら死亡まではしないんでない？
主張共通の問題として論ずるのも間違いではないし、
未収にはそういうシンプル構成をとった人が多いだろうから正解ルートの一つとして採点されると思う。
どんなに上手く書いても８０点満点にすることとかにして。
設問２の小問１も遮断効ならやばいかもだが、そうでないなら死亡まではしないんでない？
主張共通の問題として論ずるのも間違いではないし、
未収にはそういうシンプル構成をとった人が多いだろうから正解ルートの一つとして採点されると思う。
どんなに上手く書いても８０点満点にすることとかにして。
416
418
かなりの実力者だね
418
かなりの実力者だね
主張共通は関係なくないか。証明不要とは関係なくね
４１６はよくできてるけど、あてはめしないのはまずいと思う。
擬制自白はあてはめの事情があったわけだから。
擬制自白はあてはめの事情があったわけだから。
４１８もよくできてる。
でも設問２の問１は既判力にふれたほうがいい。既判力があるから、同じ判決になり、訴えの利益を書くわけだから。
でも設問２の問１は既判力にふれたほうがいい。既判力があるから、同じ判決になり、訴えの利益を書くわけだから。
そうだと思うけど、それは前提として答案書いてるのでは
小問１は解除は形成権だから基準時前の事由云々のあの論点に配点があるということ？
あるわけない。
小問１の訴えの利益なしの論拠って、既判力があり、同じ判決になるから、なの？
債務名義得ている、という点じゃないの？
後訴やれば、既判力の基準時を後訴の口頭弁論終結時まで拡張できるのだから
既判力があり、同じ判決になるという理屈だけでは、訴えの利益なしと
できない気がするのだが。
債務名義得ている、という点じゃないの？
後訴やれば、既判力の基準時を後訴の口頭弁論終結時まで拡張できるのだから
既判力があり、同じ判決になるという理屈だけでは、訴えの利益なしと
できない気がするのだが。
既判力が作用すればそれを争えないから、新事由の主張がなされていない場合、原則訴えの利益なしって流れは基本中の基本だぞ。
既判力認めても、時効中断は認められるよ。
同じ判決すればいいわけだから。
同じ判決すればいいわけだから。
>>445
その例外をどうやって説明・正当化する？って話だけど。
その例外をどうやって説明・正当化する？って話だけど。
それだったら新事由を主張しない場合には再訴が許されることになるじゃねーか。
？？
訴訟物が同一で勝訴した場合に、訴えの利益がなくなるんだよ。
訴訟物が同一で勝訴した場合に、訴えの利益がなくなるんだよ。
>>449
それをどう説明するか。って話でしょう？
既判力で基準時前の主張が遮断されるから訴えの利益がない（>>443）って説明すると，
時効中断の必要性の有無にかかわらず，
前訴で勝訴したのと同じ訴訟物で再訴を提起した場合には，
主張が遮断されないから，訴えの利益が認められることにならないの？
>>447の説明だと，この場合も訴えの利益が認められるような気がするけど。
訴えの利益＝訴訟を行う必要性の吟味。
給付訴訟の目的は債務名義の獲得。
だから既に債務名義を獲得した訴訟物についての再訴は原則として許されない。
こう説明したほうが単純で分かりやすい。既判力云々を持ち出す必要性はない。
それをどう説明するか。って話でしょう？
既判力で基準時前の主張が遮断されるから訴えの利益がない（>>443）って説明すると，
時効中断の必要性の有無にかかわらず，
前訴で勝訴したのと同じ訴訟物で再訴を提起した場合には，
主張が遮断されないから，訴えの利益が認められることにならないの？
>>447の説明だと，この場合も訴えの利益が認められるような気がするけど。
訴えの利益＝訴訟を行う必要性の吟味。
給付訴訟の目的は債務名義の獲得。
だから既に債務名義を獲得した訴訟物についての再訴は原則として許されない。
こう説明したほうが単純で分かりやすい。既判力云々を持ち出す必要性はない。
>>451
遮断効の話は小問（２）じゃないのか？
遮断効の話は小問（２）じゃないのか？
問題文の誘導では、確かに遮断効については小問１で検討してくれっぽく読めるよね。
それと、小問（２）で主張することって、結局小問（１）でも言えちゃうよね。
それと、小問（２）で主張することって、結局小問（１）でも言えちゃうよね。
民訴は、Ｙが抗弁として主張すべき事実をＸが主張してるので、
自白（相手方が証明責任を負う事実の陳述）、自白。
もっとも、建物買取はＹにとって実質敗訴。
そこで、自白が成立しないか問題。
→（１）否定（２）肯定（３）否定
これで点数つきます？
自白（相手方が証明責任を負う事実の陳述）、自白。
もっとも、建物買取はＹにとって実質敗訴。
そこで、自白が成立しないか問題。
→（１）否定（２）肯定（３）否定
これで点数つきます？
>>449が正しい。
10点くらいなら
>>453
俺も小問１と小問２は主張内容が同じでどう差別化するのか分からんかった。
確かに、遮断効は小問１でも主張できる。また小問（３）で遮断効が働かないとの反論にかみ合うし。
>>454
もう少し、粗いけどそれでもそれなりに点数はもらえると思うよ。
俺も小問１と小問２は主張内容が同じでどう差別化するのか分からんかった。
確かに、遮断効は小問１でも主張できる。また小問（３）で遮断効が働かないとの反論にかみ合うし。
>>454
もう少し、粗いけどそれでもそれなりに点数はもらえると思うよ。
引き換え引き換え給付判決は全面勝訴じゃないから素直に考えたら訴えの利益はある。そこを被告側からから訴えの利益ががないことの修正論理をどのようにど組み立てるかが問われていると考えたが、いかがでしょうか？
460 ：氏名黙秘：2009/05/22(金) 01:00:31 ID:NomvcC+f
小問一では遮断効は誤りでしょ
皆深く考えすぎｗ
誘導に関係なさそうな遮断効には大した配点ないって
誘導に関係なさそうな遮断効には大した配点ないって
小問（１）でどこから遮断効が出てくるのかと。
「訴えの利益」って書いてるじゃねーか。
「訴えの利益」って書いてるじゃねーか。
(２)は遮断こうかけあるんじゃねーか
小問（１）の訴えの利益って、いわゆる即時確定の利益のことなん？ようわからん。
いやいや給付請求であんまり即時確定とか言わない。
同じ判決貰っても意味ないじゃんってことで訴えの利益がないの。
だから第一訴訟が実質敗訴だったり時効中断の必要があったりっていう特殊事情がない限り訴えの利益はないの。
同じ判決貰っても意味ないじゃんってことで訴えの利益がないの。
だから第一訴訟が実質敗訴だったり時効中断の必要があったりっていう特殊事情がない限り訴えの利益はないの。
設問２は、建物収去判決と建物退去の引換給付判決の関係を考えろって誘導があるんだから、判決の既判力の客観的範囲の話。
これが及ばなければ遮断効と関係なく拘束力は生じないんだから、遮断効を書くのは大間違い。
これが及ばなければ遮断効と関係なく拘束力は生じないんだから、遮断効を書くのは大間違い。
結局自分の構成でいいんですかねー？
ごめん、民法の話なんだけど設問二の１の①の事実って主張必要だと思うんだけど具体的にどう主張すればいいかとかも書いた？
Xから直接引き渡されてたはずなんだけど。
Xから直接引き渡されてたはずなんだけど。
俺設問２の（１）は上訴の時の形式的不服説みたいに書いちゃったんだけど…
ありだと思う人～？
ありだと思う人～？
確かに訴訟物同一の説明部分は誘導というより、
これを前提に考えてくれという意味で試験委員は作ったんだと思う。
だからこそ遮断効とか即時確定の利益の議論がでてもめるだけどな。
それと、形式的不服説は上訴の話だろw
これを前提に考えてくれという意味で試験委員は作ったんだと思う。
だからこそ遮断効とか即時確定の利益の議論がでてもめるだけどな。
それと、形式的不服説は上訴の話だろw
そうじゃなくて、訴訟物が同じだとして、訴えの利益を認める例外的な場合じゃないの？既判力の範囲は違うんじゃないの？って話になるだけ。
即時確定も遮断効も余事以外の何者でもない。
即時確定も遮断効も余事以外の何者でもない。
形式的不服説も言いたいことわかるよ。
>471
いや、それは知ってるんだけど…
なんか形式的不服説みたいに書くのが一番うまく比較できるような気がしたんよねorz
いや、それは知ってるんだけど…
なんか形式的不服説みたいに書くのが一番うまく比較できるような気がしたんよねorz
訴えの利益も発想としては控訴の利益と近いところはある。
訴訟を利用する実益・必要性を問題とするんだからね。
訴訟を利用する実益・必要性を問題とするんだからね。
遮断効は充分俺もありえると思うよ
既判力が第二訴訟の建物収去請求の部分に及ぶなら遮断効の話が出てきます。
しかし、判例通説によれば、第一訴訟の既判力は土地明渡請求にしか生じず、第二訴訟の建物収去部分には既判力は及びません。
したがって遮断効が生じる場面ではありません。
しかし、判例通説によれば、第一訴訟の既判力は土地明渡請求にしか生じず、第二訴訟の建物収去部分には既判力は及びません。
したがって遮断効が生じる場面ではありません。
なんか、
訴えの利益＝裁判所の公権的判断を得る客観的実益
どういう場合に訴えの利益認められるか
＝前訴の訴えが控訴の訴えに客観的に及ばない場合
という風に考えてしまったんよね…
ま、聞いたことない説だが。
訴えの利益＝裁判所の公権的判断を得る客観的実益
どういう場合に訴えの利益認められるか
＝前訴の訴えが控訴の訴えに客観的に及ばない場合
という風に考えてしまったんよね…
ま、聞いたことない説だが。
既判力の客観的範囲と客観的の遮断効の話を混同してる奴がいるとは…
遮断効を書いた奴は既判力について一から勉強し直した方がよい
遮断効を書いた奴は既判力について一から勉強し直した方がよい
素直に問題文読んだら設問２（２）は遮断効の話だと思うんだが…
新試は基本的なことを応用的に聞く試験。
そんなテクニカルで高度な話は元々聞いてないと思う。
新試は基本的なことを応用的に聞く試験。
そんなテクニカルで高度な話は元々聞いてないと思う。
既判力の客観的範囲と遮断効の関係のどこが高度な話なんだよ！
そうだそうだ！未習者ができないだろ。遮断効にきまってる！
旧試の限定承認の問題を検討してみ。遮断効の考えわかると思う。
訴訟物は同一と考えよって誘導にあるのに、
いや！訴訟物は違うんだ！
って答案に書くのは試験委員に喧嘩を売っているに等しいよ。
いや！訴訟物は違うんだ！
って答案に書くのは試験委員に喧嘩を売っているに等しいよ。
たしかに。
(1)で遮断効を書くのは、流石にまずいと思うのだが。
>485
天才
天才
はあ…
既判力の遮断効が作用するのは、前訴の訴訟物判断を争う場合でしょ？
本件は訴訟物同一で、前訴では明渡請求権があると判断されてる。で後訴で原告主張は、明渡請求権があることを前提。
故に訴訟物レベルでの矛盾主張は無いの。だからあっさり遮断効出したらアウト。
限定承認の判例理論かまして承認効類似の効力を出すのはいいけどね
既判力の遮断効が作用するのは、前訴の訴訟物判断を争う場合でしょ？
本件は訴訟物同一で、前訴では明渡請求権があると判断されてる。で後訴で原告主張は、明渡請求権があることを前提。
故に訴訟物レベルでの矛盾主張は無いの。だからあっさり遮断効出したらアウト。
限定承認の判例理論かまして承認効類似の効力を出すのはいいけどね
俺は設問２では遮断効の話しかしてないけど、
そうすると、死亡したってことかい？
そうすると、死亡したってことかい？
まあ部分点はつくかと
>489
だからそんな高度な話出ないて。
逆に勘ぐったら即死かもよ？
だからそんな高度な話出ないて。
逆に勘ぐったら即死かもよ？
高度じゃないよ（笑）
既判力の定義理解してりゃ一発でわかるでしょ
基本書にも書いてある
既判力の定義理解してりゃ一発でわかるでしょ
基本書にも書いてある
４８９は遮断効の話もしてるから、別に問題ないんじゃねーか
俺は遮断効メインだと思うよ。
俺は遮断効メインだと思うよ。
客観的範囲と遮断効の関係は今年の山の一つだったしな。
>>480 既判力と遮断効の話を混同するのは問題だが、今回は
メインではないが遮断効も書かないといけない問題だよ。
メインではないが遮断効も書かないといけない問題だよ。
既判力苦手な奴多いからな。
既判力とか伝聞証拠の問題見ると何でも高度だ！って思っちゃうんじゃない？
既判力とか伝聞証拠の問題見ると何でも高度だ！って思っちゃうんじゃない？
>>496なぜ遮断効が出てくるの？
遮断効が原則無いってことをきちんと書くべきだからそういう意味では遮断効は一応メイン論点やね
何も考えず遮断効、期待可能性とかで論じてたらアウアウだよ
何も考えず遮断効、期待可能性とかで論じてたらアウアウだよ
アウアウｗ
考査委員を信用しなさい。
勘ぐるようなことは厳禁ですよ。
ドーーーーーーン！！！！！！！！
勘ぐるようなことは厳禁ですよ。
ドーーーーーーン！！！！！！！！
例外的に遮断効が論じる場合なんてあるの？信義則とか争点効ってこと？
あなた、考査委員を勘ぐりましたね。
ドーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーン！！！！！
ドーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーーン！！！！！
489さんの言っていることは間違ってない正しいよ。
承認効類似の効力の意味はよく分からないけど。
ただ、既判力の遮断効が作用するのは前訴の訴訟物判断を争う場合だけど
本件は前訴と後訴が訴訟物同一だから、既判力の遮断効の作用について論じても間違いではないと思うよ。
承認効類似の効力の意味はよく分からないけど。
ただ、既判力の遮断効が作用するのは前訴の訴訟物判断を争う場合だけど
本件は前訴と後訴が訴訟物同一だから、既判力の遮断効の作用について論じても間違いではないと思うよ。
わぁ～～～
みんな！
民訴の（１）（２）（３）何について話してるか書いてくれぃ
民訴の（１）（２）（３）何について話してるか書いてくれぃ
訴訟物同一でも訴訟物争ってないから遮断効の話は出てこない。
これ以外の説明は有り得ない。外国法はどうかしらんが
これ以外の説明は有り得ない。外国法はどうかしらんが
限定承認の判例やね
あれを承認効と呼ぶか否かはさておき同一訴訟物より広く既判力っぽいものを認めてる
あれを承認効と呼ぶか否かはさておき同一訴訟物より広く既判力っぽいものを認めてる
>>498
これはメインではなく、二つ書くべきところのサブではあるが、
設問１は、既判力の作用として一事不再理効説に立ち、前訴と後訴の訴訟物が同じなので
あれば、再度審理・判決するだけの意味がないということで訴えの利益が欠けるということだよね
設問２は、既判力の作用として拘束力説に立ち、前訴の訴訟物と後訴の訴訟物が同じであったとしても
新しい基準時における訴訟物の存否の判断をすることに意味があるから、前訴の判断を前提に請求について
判断するべきという考え方を採用するということになる。その場合には基準時後の新事由がないかどうか
を審理することになるわけ。「建物収去」部分については、解除の主張がなされることが前提の判断であるから
これが新事由に当たるかということが問題にあるのだけど、これは当たらないよね。どう考えても。だから、解除の
主張が遮断される以上、基準時の新事由にならんので「建物収去部分」はダメよと。でも、退去については新基準時に
おける訴訟物の存否の判断をしてもＯＫだよということ。
これはメインではなく、二つ書くべきところのサブではあるが、
設問１は、既判力の作用として一事不再理効説に立ち、前訴と後訴の訴訟物が同じなので
あれば、再度審理・判決するだけの意味がないということで訴えの利益が欠けるということだよね
設問２は、既判力の作用として拘束力説に立ち、前訴の訴訟物と後訴の訴訟物が同じであったとしても
新しい基準時における訴訟物の存否の判断をすることに意味があるから、前訴の判断を前提に請求について
判断するべきという考え方を採用するということになる。その場合には基準時後の新事由がないかどうか
を審理することになるわけ。「建物収去」部分については、解除の主張がなされることが前提の判断であるから
これが新事由に当たるかということが問題にあるのだけど、これは当たらないよね。どう考えても。だから、解除の
主張が遮断される以上、基準時の新事由にならんので「建物収去部分」はダメよと。でも、退去については新基準時に
おける訴訟物の存否の判断をしてもＯＫだよということ。
５１０
それでいいと思うで
それでいいと思うで
限定承認の判例みたいに「引換給付の部分」に「既判力に準ずる効力」を認めるとすると、
実質的にみると「建物収去土地明渡請求」に対して「引換給付・建物土地明明渡請求」は、
一部認容判決みたいなものになるよね。いわば「建物収去」部分について「不存在である」
という「既判力に準ずる効力」が生じるといえる。だから、後訴においては「建物収去」を
主張することはその「既判力に準ずる効力」に矛盾するからダメよということになる。これがメイン。
」
実質的にみると「建物収去土地明渡請求」に対して「引換給付・建物土地明明渡請求」は、
一部認容判決みたいなものになるよね。いわば「建物収去」部分について「不存在である」
という「既判力に準ずる効力」が生じるといえる。だから、後訴においては「建物収去」を
主張することはその「既判力に準ずる効力」に矛盾するからダメよということになる。これがメイン。
」
>>504
だよな。前提としてまずは遮断効について論じなければならない。
そして、当然のように遮断効ありとすれば、次に客観的範囲について論じることになる。
遮断効なしとすれば、遮断効について論じて終わりになる。
問題文に期待可能性の事情事実が結構な分量で書いてあったから、
これを無視するのは問題作成者の意図を無視することなるので
期待可能性について触れることは必須で思われ。否定するのが筋だがな。
だよな。前提としてまずは遮断効について論じなければならない。
そして、当然のように遮断効ありとすれば、次に客観的範囲について論じることになる。
遮断効なしとすれば、遮断効について論じて終わりになる。
問題文に期待可能性の事情事実が結構な分量で書いてあったから、
これを無視するのは問題作成者の意図を無視することなるので
期待可能性について触れることは必須で思われ。否定するのが筋だがな。
489でいいんじゃね
510は訴訟物判断を争ってない点を看過してて微妙
510は訴訟物判断を争ってない点を看過してて微妙
設問１でわざわざ少数説に立つ意味が分からん。
通説的に考えても訴えの利益を否定できるだろ。
通説的に考えても訴えの利益を否定できるだろ。
>>514 なぜ通説的に考えても訴えの利益を否定できるの？
511
はげどう
その上で限定承認判決が信義則という言い方してる点から、
遮断効みたいな例外認めない強い効力にしないで例外認める
とか論じられるとなお良い
はげどう
その上で限定承認判決が信義則という言い方してる点から、
遮断効みたいな例外認めない強い効力にしないで例外認める
とか論じられるとなお良い
遮断効を判断してから客観的範囲？？？？？？？？？？？
俺はなんか凄いものを見てしまったようだ
俺はなんか凄いものを見てしまったようだ
512
遮断効論じたあとに客観的範囲検討とか…（笑）
遮断効論じたあとに客観的範囲検討とか…（笑）
遮断効と既判力を異次元のものと捉えるのが最近のブームなのか？
(２)
前訴と後訴訴訟物同一なわけだ。そうすると後訴で争われるのは、口頭弁論集結後のことなわけ
そうすると解除の主張は遮断効で許されない
509はあってるよ
前訴と後訴訴訟物同一なわけだ。そうすると後訴で争われるのは、口頭弁論集結後のことなわけ
そうすると解除の主張は遮断効で許されない
509はあってるよ
新司の論文は誰でも受けられるから、論文スレでは凄い面白い現象が起きるな
>>517 まあ、そうだけど実質的に同じことだよね。Ｓ51年旧試験の問題は、
そのような問題だからね。
そのような問題だからね。
519
そうだね
設問2では限定承認判決もちだして、既判力に準ずる遮断効
設問3ではあくまで信義則ベースだから例外あるんだ、今回はその例外に当たるという感じで事情拾うのが跳ね答案かな？
そうだね
設問2では限定承認判決もちだして、既判力に準ずる遮断効
設問3ではあくまで信義則ベースだから例外あるんだ、今回はその例外に当たるという感じで事情拾うのが跳ね答案かな？
あぁ。それでか。すごい納得。>>523
ブームというか少数有力説か？
既判力の時的限界（時間的範囲）と客観的範囲は分けて論じろということか？
既判力の時的限界（時間的範囲）と客観的範囲は分けて論じろということか？
522
だから～
「争う」ってなんで言えるの？
だから～
「争う」ってなんで言えるの？
>>522 でもサブだよサブ。メインは、さっき言ったとおりに限定承認の判決など
を使って説明してくださいなという問題だと思うよ。どっちも書くのがベストだけど。
時的限界論（遮断効）についてはコンパクトにね。
を使って説明してくださいなという問題だと思うよ。どっちも書くのがベストだけど。
時的限界論（遮断効）についてはコンパクトにね。
529
争そうもなにも関係ないよ。
前訴と後訴の訴訟物が同一の場合は、基準事後のことしか主張できないんだよ。
争そうもなにも関係ないよ。
前訴と後訴の訴訟物が同一の場合は、基準事後のことしか主張できないんだよ。
訴訟物に準じる効力って構成はかなり高度だから採点基準に乗りにくい。
スタンダードなのは、既判力の客観的範囲に含まれず、解除の主張は遮断されない（そもそも遮断効の話にならない）って構成。
たぶん出題趣旨は既判力の作用場面・客観的範囲・遮断効の関係についての正確な理解を試すものである。
スタンダードなのは、既判力の客観的範囲に含まれず、解除の主張は遮断されない（そもそも遮断効の話にならない）って構成。
たぶん出題趣旨は既判力の作用場面・客観的範囲・遮断効の関係についての正確な理解を試すものである。
限定承認の判決はもちろん知っているけど
この問題でそれを思い出して意識して書けというのは高度すぎる
この問題でそれを思い出して意識して書けというのは高度すぎる
客観的範囲論を論じた後に、前訴の確定判決の訴訟物の存否の判断と
後訴の請求について矛盾抵触が生じるならば、基準時後の新事由を検討すること
になる。基準時の新事由として解除を主張できるかといえば、形成原因も形成権
の行使も基準時前に行われているわけだから、いわゆる「基準時後の形成権の行使」
を主張するまでもなく、遮断されるわけだ。だから、解除の主張を前提とする「建物収去」
をいうことはできないっていうのはあり。
後訴の請求について矛盾抵触が生じるならば、基準時後の新事由を検討すること
になる。基準時の新事由として解除を主張できるかといえば、形成原因も形成権
の行使も基準時前に行われているわけだから、いわゆる「基準時後の形成権の行使」
を主張するまでもなく、遮断されるわけだ。だから、解除の主張を前提とする「建物収去」
をいうことはできないっていうのはあり。
>>533 既判力の客観的範囲に含まれないという考え方は、はじめて聞いたが・・・
まあ、いいやどう説明するの？
まあ、いいやどう説明するの？
>>535そもそもその建物収去の部分は既判力生じてないんだから遮断効なんて論じたら駄目だってば。土地明渡しを争うなら例えば土地売買の解除の主張が遮断されるけど、土地明渡しを争わないのになんで解除が遮断されるんだよ。
418が正解
>>537訴訟物の客観的範囲は土地明渡請求権だから建物の所有権の帰属については既判力生じてないの。
>>541
そんな超基本みんな知ってるよ。話のレベルを落とすなよ。
そんな超基本みんな知ってるよ。話のレベルを落とすなよ。
(2)。これが合格者多数説。
>>542収去とか退去は執行法だから既判力生じないの！！！！
他板でも各科目の答えが大筋で固まってきたが、
民訴だけは落ち着かんな。受験生は民訴が苦手なのかな。
民訴だけは落ち着かんな。受験生は民訴が苦手なのかな。
548 ：氏名黙秘：2009/05/22(金) 02:57:04 ID:NomvcC+f
546
準ずる効力はあるよ
準ずる効力はあるよ
旧試のＨ１２に既判力と限定承認の問題でてるな。
和田先生の本にものっとる
和田先生の本にものっとる
551 ：氏名黙秘：2009/05/22(金) 02:59:16 ID:NomvcC+f
旧司はしらん
限定承認と今回はあまりに離れすぎてると思って触れなかった俺涙目
553 ：氏名黙秘：2009/05/22(金) 03:00:31 ID:NomvcC+f
限定承認も責任財産の範囲に執行が限られるという意味では一緒でしょ
まとめようと思ったけど絶対変な奴が遮断効だ遮断効だと叫ぶからやめた
555 ：氏名黙秘：2009/05/22(金) 03:01:38 ID:NomvcC+f
限定承認の論拠は
主文
執行の違い
がメインだよね？
主文
執行の違い
がメインだよね？
刑法の後半の背任とか憲法問２のプライバシー権とか部分社会も微妙だがなｗ
和田先生のライブ本みれば参考になると思うよ。
民事訴訟法の設問２
訴訟物が同一でないとした者→即死
限定承認と同視した者→重傷
遮断効メインで論じた者→重傷
客観的範囲に固執した者→重傷
主張と反論の問題形式だからはじめこけると全問こける→傷×２
結論 みんなできていない。
訴訟物が同一でないとした者→即死
限定承認と同視した者→重傷
遮断効メインで論じた者→重傷
客観的範囲に固執した者→重傷
主張と反論の問題形式だからはじめこけると全問こける→傷×２
結論 みんなできていない。
>>556
じゃあ憲法２はプライバシーじゃなくて何が問題になるの？？
じゃあ憲法２はプライバシーじゃなくて何が問題になるの？？
>>558 何が答えだというのさ？
>>553それだけの共通点で誘導もなく判例引用するのはどうかなと思う。
ただヒアリングにいう荒削りだが可能性を秘めた答案と評価される可能性はある
ただヒアリングにいう荒削りだが可能性を秘めた答案と評価される可能性はある
558
限定承認メインはなぜ重傷？
煽りはやめてね
限定承認メインはなぜ重傷？
煽りはやめてね
旧試の過去問検討した奴はできたな。
>>559神のみぞ知る。俺は人権を二つも聞く訳ないと思って研究の自由の処分違憲で書いた。
限定承認は一応信義則だよ。責任財産の範囲に限定されるという被告の信頼が基礎
今回も、退去義務を追わずに済むという被告の信頼から、同一の結論が導けるね
主文ってのも一応あるが
今回も、退去義務を追わずに済むという被告の信頼から、同一の結論が導けるね
主文ってのも一応あるが
>>561
限定承認+時的限界（遮断効果）が答えだって。おれは書けていないけどｗあとから
よくよく考えればよくわかる。
最初に設定した「訴訟物」よりも判決により確定した「主文中の判断」は縮減しているわけ。
「100認めてください」と言っているのに裁判所は、「80しか認めなかった」わけ。だったら、
20の部分の不存在については、既判力を認めてもいいんじゃないの？というのが「既判力に準
ずる効力」の話。
限定承認+時的限界（遮断効果）が答えだって。おれは書けていないけどｗあとから
よくよく考えればよくわかる。
最初に設定した「訴訟物」よりも判決により確定した「主文中の判断」は縮減しているわけ。
「100認めてください」と言っているのに裁判所は、「80しか認めなかった」わけ。だったら、
20の部分の不存在については、既判力を認めてもいいんじゃないの？というのが「既判力に準
ずる効力」の話。
責任財産が相続財産に限定、ね。失礼
引換給付と限定承認は違います
簡単にまとめると、
何らかの理由で既判力ないし準ずる効力が及ぶことを述べる
相手方は、及ばない。及んでも遮断効なしと
何らかの理由で既判力ないし準ずる効力が及ぶことを述べる
相手方は、及ばない。及んでも遮断効なしと
566の続き、後訴でやっぱり「100認めてください」とまた言ってきたから、
ダメです「前訴で80だって言ったでしょ」ということ。「20部分」を争い
たいのなら、基準時後の新しい事由を持ってきなさいと。ないでしょ。だったら
ダメよ。ということ。
ダメです「前訴で80だって言ったでしょ」ということ。「20部分」を争い
たいのなら、基準時後の新しい事由を持ってきなさいと。ないでしょ。だったら
ダメよ。ということ。
568
そりゃ違うよ
だからこそ応用なわけで
そりゃ違うよ
だからこそ応用なわけで
引換給付に既判力に準する効力が生じるなんて話、手当たり次第文献を調べてみたが見当たらなかった。そんな話を出題趣旨にするとは思えない。深読み難じゃない？
>>568 どう違うの？ まあ、「既判力に準ずる効力」と言っても「信義側」といっても
いいけどね。どっちとも信義則なわけだからさ。
いいけどね。どっちとも信義則なわけだからさ。
だから、限定承認と時的限界を同時主張できないんだって。
採点する試験委員も大変だな。
採点する試験委員も大変だな。
ハゲ氏の主張でよいね
客観的効力だけのやつも、遮断効だけのやつもだめってことだね
俺もかけてないけどww
客観的効力だけのやつも、遮断効だけのやつもだめってことだね
俺もかけてないけどww
とりあえず民訴は何でも点がつく採点基準に変更されるなｗ
572
文献に無いからこそ良問なわけで
訴訟物レベルで矛盾主張では無いことに気付けたら合格
限定承認判決のような応用ができれば撥ね答案
文献に無いからこそ良問なわけで
訴訟物レベルで矛盾主張では無いことに気付けたら合格
限定承認判決のような応用ができれば撥ね答案
藤田の既判力の作用の箇所を読みなさい
拘束説とか一時不再理効ってそんなの採点基準たりえるだろうか
拘束説とか一時不再理効ってそんなの採点基準たりえるだろうか
580 ：氏名黙秘：2009/05/22(金) 03:17:34 ID:NomvcC+f
ハゲ氏の主張とは？
旧試で検討してるからみんなできると思うよ。羽にはならない
>>579 わからない・・・どうだろうね。
583 ：氏名黙秘：2009/05/22(金) 03:19:24 ID:NomvcC+f
581
そう思ってたんだがスレ見るとひどいからさ
そう思ってたんだがスレ見るとひどいからさ
>>581 俺は旧試験の過去問を検討していたのだけどサクッと書けなかったよｗ
残念。
残念。
旧司ででたやつと今回のでは事案がだいぶちがうじゃん。
旧司のやつは事案が短いからありゃだれがみても書ける。
でも今回のは訴訟物が同じだから時効中断のため以外駄目とか
そんな単純ではないよ。解除、買取請求権、引換給付、全部考慮しなきゃ。
旧司のやつは事案が短いからありゃだれがみても書ける。
でも今回のは訴訟物が同じだから時効中断のため以外駄目とか
そんな単純ではないよ。解除、買取請求権、引換給付、全部考慮しなきゃ。
>>585 ちゃんと理解している奴っていうのは、見た瞬間にピンっ！！と来るんだと
思うよ。おれもきちんと検討したのにはっきり気付かなかったのは理解不足だと思う。
思うよ。おれもきちんと検討したのにはっきり気付かなかったのは理解不足だと思う。
そういう意味では旧司をしっかり検討した人はしっかり点がとれる旧司はよかったなー。
私は旧司組ではないけど
私は旧司組ではないけど
でも旧の問題に引っ張り込んじゃって問題文の特殊事情を切り捨てちゃうのが一番印象悪いよね？
民訴はひと段落着いたからそろそろ他の問題に移ろうか。
寝ろよｗ
じゃ民訴は418でＦＡ
民法いこ
民法いこ
>>588 旧試験の問題とは問題意識が同じだけで全く違う問題だから、旧試験の問題に引きづりコム
ということはあまり考えられない。事案の特殊事情というのが何を指すのかわからないけど、気づいた
もの勝ちの問題だったよね。深く理解していないと気付かない問題だけど。
ということはあまり考えられない。事案の特殊事情というのが何を指すのかわからないけど、気づいた
もの勝ちの問題だったよね。深く理解していないと気付かない問題だけど。
190条でも不法行為でも不当利得でも
事実認定ができてれば問題ない
事実認定ができてれば問題ない
不法行為は狡いのでナシです。
１９０が正解じゃね？
１９０が正解じゃね？
説明せよ
とあったろ？
昨年も説明を求める問題はどの説でも
事実認定できてればおｋだったよ
とあったろ？
昨年も説明を求める問題はどの説でも
事実認定できてればおｋだったよ
ただ、この場合、最もふさわしい条文があるからなー。
１９０条が１０だとすると７０３条が７、７０９条が５の割合で満点じゃね？
１９０条が１０だとすると７０３条が７、７０９条が５の割合で満点じゃね？
597 ：氏名黙秘：2009/05/22(金) 06:43:24 ID:ol9JuhBC
７０３にもとづいて１９０の請求をするって
書いちゃった…
書いちゃった…
596
ありうるな
てか番号、ご苦労
ありうるな
てか番号、ご苦労
あれ、２ｃｈで散々叩かれて、民訴完全に崩壊したと思ってたけど（権利抗弁とか遮断校とか）、井トン塾と似てるわ。
最低限守れてるかも・・・。
最低限守れてるかも・・・。
つか、伊藤塾レベル低いな。民訴、あれじゃ駄目だろ。俺のと似てるけど。
伊藤塾の速報はどれもレベル低い！！なんだこれ？？？ひどい
優秀なスタッフいねーのかな？
弁護士数人には最低限にみせろって。
弁護士数人には最低限にみせろって。
即時取得の④については、
辰巳と伊藤塾では、２ｃｈで散々議論になった通りに、前提となる問題文の読み方が分かれてるね。
辰巳と伊藤塾では、２ｃｈで散々議論になった通りに、前提となる問題文の読み方が分かれてるね。
民訴設問１の３
わざわざ擬制自白は書く必要ないだろ
加点はあるかもしれないが、弁論の全趣旨から「争う」でよくない？
わざわざ擬制自白は書く必要ないだろ
加点はあるかもしれないが、弁論の全趣旨から「争う」でよくない？
民法３で、所有権留保、解除などの事情をどのように使えばいいのかよく分からなかった。
即時取得してないという前提で、Yは所有権留保付きの物を買った
↓
XA間の解除は、所有権留保という担保権実行の手段にすぎない
↓
YがXに対する関係で使用収益権失うのは、XA間の解除時
↓
Yが悪意になったのは、通知受けたあと
↓
ただ、１８９条２項
みたいに考えたのだが・・・・・
即時取得してないという前提で、Yは所有権留保付きの物を買った
↓
XA間の解除は、所有権留保という担保権実行の手段にすぎない
↓
YがXに対する関係で使用収益権失うのは、XA間の解除時
↓
Yが悪意になったのは、通知受けたあと
↓
ただ、１８９条２項
みたいに考えたのだが・・・・・
>>604の話ともからみますが、質問があります。
159条1項本文やただし書は、相手方に立証責任がある事実にのみ、適用される規定ではないのでしょうか？
今回の問題では、建物買取請求の抗弁の要件事実はYに立証責任有り、ですよね？
だから、159条1項のただし書も適用されないのではないでしょうか？
159条1項本文やただし書は、相手方に立証責任がある事実にのみ、適用される規定ではないのでしょうか？
今回の問題では、建物買取請求の抗弁の要件事実はYに立証責任有り、ですよね？
だから、159条1項のただし書も適用されないのではないでしょうか？
（１）訴訟物同一で、なおかつ請求権の存在は前訴判決で確定しているから訴え提起する現実的必要性（＝訴えの利益）なし
（２）解除の事実は基準時前の事実なので遮断
これくらいシンプルなのが正解だと思う。未収救済で。
（２）解除の事実は基準時前の事実なので遮断
これくらいシンプルなのが正解だと思う。未収救済で。
>>607
(1)については同意だけど、(2)は違うと思う。
百選レベルの限定承認の判例を手がかりに考えることができるか、ってことを問うているだろ。
ただ、できていない人が多い結果、解除は基準日前の事実だから遮断という解答にも部分点を
あげるということになりそう。
(1)については同意だけど、(2)は違うと思う。
百選レベルの限定承認の判例を手がかりに考えることができるか、ってことを問うているだろ。
ただ、できていない人が多い結果、解除は基準日前の事実だから遮断という解答にも部分点を
あげるということになりそう。
まあ基準時前の事実だから遮断っていうルートでも普通に点は入るんじゃないかな。満点は貰えないだろうけど。
このルートでも既判力による拘束力の正当化根拠とかの基礎理解は論じることができるし。
限定承認と類似ルート：配点満点を狙えるけど論ずるのが難しい既習向けルート
基準時前だから遮断ルート：配点満点は狙えないけど丁寧に原則から書けば合格点はとれる未収向けルート
こんな気がしてきた
このルートでも既判力による拘束力の正当化根拠とかの基礎理解は論じることができるし。
限定承認と類似ルート：配点満点を狙えるけど論ずるのが難しい既習向けルート
基準時前だから遮断ルート：配点満点は狙えないけど丁寧に原則から書けば合格点はとれる未収向けルート
こんな気がしてきた
出題者は「百選に載っている上、どのローでも扱うであろう判例を応用すればいいのだから
このくらいは対応してくるだろう」と期待していたはず。
つまり、試験委員はあの問題で未修を救済したつもりだと思う。
ところが、現実の受験生の多くはその期待にさえ応えられなかった、というのが実際だろう。
既判力に準じた効力、という話を展開できた人は、それだけで民訴は上位答案。
それに気づけなかった人は、既判力の客観的範囲についてどれだけ正確な基礎知識を
示せたかで部分点が決まる。
こういう感じでは？
このくらいは対応してくるだろう」と期待していたはず。
つまり、試験委員はあの問題で未修を救済したつもりだと思う。
ところが、現実の受験生の多くはその期待にさえ応えられなかった、というのが実際だろう。
既判力に準じた効力、という話を展開できた人は、それだけで民訴は上位答案。
それに気づけなかった人は、既判力の客観的範囲についてどれだけ正確な基礎知識を
示せたかで部分点が決まる。
こういう感じでは？
民訴では、第1訴訟の事実審の口頭弁論が終結した日付が問題文で示されてないでしょ？
そのことからして、単に「基準時前だから遮断」という答えを求めているのではないことが明らか。
そのことからして、単に「基準時前だから遮断」という答えを求めているのではないことが明らか。
>>613
あー、そうか。たしかに基準日前であることが明らかだな。
あー、そうか。たしかに基準日前であることが明らかだな。
未収救済と考えるのはやめといた方がいい。偏見だし、問題をうがったみかたをすることになる
俺の構成
Yの主張
① 債務名義持ってるから、訴えの利益なし
② 主文に判断されてる以上、履行態様部分（退去とか収去）にも既判力生じる。よって
前訴基準時前の、解除事実を主張して、履行態様部分を争うことは既判力でしゃ断。
③ 仮に、履行態様部分に既判力生じないとしても、前訴で主張可能だった事由を今更
持ち出すことは、紛争は解決済みというYの信頼を害するものであり、信義即違反。
Xの反論
① 金と引き換えの退去よりも収去のほうが得なので、訴えの利益有り
② 既判力生じるのは、あくまで訴訟物についての判断部分。よって、前訴基準時前の事由で
履行態様部分を争っても既判力には抵触しない。
③ Xは相続人であり、前訴時、解除の事実は知らなかったし、実際知って、主張するのは困難だった。一方、Yは明らかに
知ってた。よって、後訴で解除事実持ち出したとしても、信義即違反にはならない。
Yの主張
① 債務名義持ってるから、訴えの利益なし
② 主文に判断されてる以上、履行態様部分（退去とか収去）にも既判力生じる。よって
前訴基準時前の、解除事実を主張して、履行態様部分を争うことは既判力でしゃ断。
③ 仮に、履行態様部分に既判力生じないとしても、前訴で主張可能だった事由を今更
持ち出すことは、紛争は解決済みというYの信頼を害するものであり、信義即違反。
Xの反論
① 金と引き換えの退去よりも収去のほうが得なので、訴えの利益有り
② 既判力生じるのは、あくまで訴訟物についての判断部分。よって、前訴基準時前の事由で
履行態様部分を争っても既判力には抵触しない。
③ Xは相続人であり、前訴時、解除の事実は知らなかったし、実際知って、主張するのは困難だった。一方、Yは明らかに
知ってた。よって、後訴で解除事実持ち出したとしても、信義即違反にはならない。
なぜに小問１で遮断効の主張はダメなのか分からん。
説明プリーズ。
説明プリーズ。
>>616
訴訟物を土地明渡請求権にすることは前提にしようって話になっていたから、争点効とかなしで既判力が及ぶって話にすると、主張の段階でもまずくないか？
訴訟物を土地明渡請求権にすることは前提にしようって話になっていたから、争点効とかなしで既判力が及ぶって話にすると、主張の段階でもまずくないか？
>>617
理論的に成り立たないわけではないけど、
問題文の誘導として確定判決の効力については（２）で書けってかんじだから。
あの問題文からみると（１）では確定判決の効力以外について論じて欲しいとみるのが素直かと。
理論的に成り立たないわけではないけど、
問題文の誘導として確定判決の効力については（２）で書けってかんじだから。
あの問題文からみると（１）では確定判決の効力以外について論じて欲しいとみるのが素直かと。
>>619
別に(1)で既判力を書く必要はないしね。
別に(1)で既判力を書く必要はないしね。
争点効てのは、判決理由中に拘束力及ぼすけど、今回は主文なんだよね。ちょっとひかかる。
>>621
主文に出ては来るが、訴訟物として判断がなされていないので、争点効なしでは既判力が及ぶと言いにくいんじゃないか？
で、主文に出てくることから、既判力に準ずる効力はあるのではないか？という話につながる。主文に出てくるという本件の特殊性はここで問題になります。
主文に出ては来るが、訴訟物として判断がなされていないので、争点効なしでは既判力が及ぶと言いにくいんじゃないか？
で、主文に出てくることから、既判力に準ずる効力はあるのではないか？という話につながる。主文に出てくるという本件の特殊性はここで問題になります。
まあ限定承認触れてなきゃ落ちるな
民訴 TはしHさん出題と 東大様にきいたけど
で自分のききたいこと出題されたと
倒産など 受験生の準備を分析して受験生の立場の出題もあったとか
で自分のききたいこと出題されたと
倒産など 受験生の準備を分析して受験生の立場の出題もあったとか
会社法の最後の設問で、合併の効力発生前は「決議無効確認の訴え」って
ちゃんと答案に書いたよな？
決議無効の訴えなんて書いてないよな？
ちゃんと答案に書いたよな？
決議無効の訴えなんて書いてないよな？
当たり前
>>624
出たらめいうなよ。もう司法試験委員でもないのに。
＞東大様にきいた
東大じゃないし。中央だし。
>>623
昔に旧試験の過去問でもでてるし、百選だから、
できて当たり前とも思うけれど、そこまで、
みんなのレベルは高くないらしいぞ。
出たらめいうなよ。もう司法試験委員でもないのに。
＞東大様にきいた
東大じゃないし。中央だし。
>>623
昔に旧試験の過去問でもでてるし、百選だから、
できて当たり前とも思うけれど、そこまで、
みんなのレベルは高くないらしいぞ。
まぁ本当に限定相続の判例の応用を聞いていたのかどうかは、
出題趣旨やら採点実感、ヒアリングを聞いてみないとわからないよね。
出題趣旨やら採点実感、ヒアリングを聞いてみないとわからないよね。
ちょいとお聞きしたいのですが、
民法の設問2の事実②は、
善意について論じるの？無過失について論じるの？
民法の設問2の事実②は、
善意について論じるの？無過失について論じるの？
両方だと
あ、両方なんだ。
ありがとうでした。
できれば解説をお願いしたいのですが。
ありがとうでした。
できれば解説をお願いしたいのですが。
民法188で善意無過失推定なので被告が悪意有過失を抗弁でって話しじゃまいか？
すまん抗弁で192だから悪意有過失は、再抗弁か。
>>632
ありがとう。
善意は186で、無過失は188ですよね（？）
それはそれでよいとして。
確かに善意と無過失と両方論じれば素晴らしいのだろうけど、
これって無過失でも十分ではなかろうか（メインは無過失）と思うのですが。
どうでしょう。
「A社がX社に対し代金全額を弁済していない事実を知らなかった」としても
即時取得上の善意ではないわけで、
これって過失を根拠付ける事実だろうと思うわけなのですが。
ありがとう。
善意は186で、無過失は188ですよね（？）
それはそれでよいとして。
確かに善意と無過失と両方論じれば素晴らしいのだろうけど、
これって無過失でも十分ではなかろうか（メインは無過失）と思うのですが。
どうでしょう。
「A社がX社に対し代金全額を弁済していない事実を知らなかった」としても
即時取得上の善意ではないわけで、
これって過失を根拠付ける事実だろうと思うわけなのですが。
俺は念のため善意無過失両方の推定規定書いたけど、問題としては善意しか訊いてないのかなとは思った。
ちょっと問題文は不親切(ただ出題者意図として、善意しか訊かないなんてちょっと考えにくいかなぁと)
ちょっと問題文は不親切(ただ出題者意図として、善意しか訊かないなんてちょっと考えにくいかなぁと)
出題趣旨開けたら、設問１が主張共通で、
設問２が争点効と遮断効がメインだった ありうるなwwwwwwwwww
設問２が争点効と遮断効がメインだった ありうるなwwwwwwwwww
争点効はさすがに、、、、
争点効はメインにはならんだろ・・・
辰巳の出題趣旨、民法設問3で、不法行為構成の場合、
２月15日から請求できるってしてるけど、無理だよな？
２月15日から請求できるってしてるけど、無理だよな？
もうめちゃくちゃだな、皆言ってることが違いすぎる
バカだアホだとのヒアリングが目に浮かぶ。
616
こんなにかくの？？
こんなにかくの？？
今年の問題は例年にまして、筋道をしっかり示すことが、大切でしょうね。
みんなレベル高いなあ。俺全然書けてねえよ。
三振り目だから来年頑張るとか言えないし。
こりゃ三振だな。
三振り目だから来年頑張るとか言えないし。
こりゃ三振だな。
なんで190条はダメなんさ？
>>646
いいとこ気づいたね
いいとこ気づいたね
648 ：氏名黙秘：2009/05/24(日) 01:56:22 ID:t0SosQx8
民訴の設問１を簡略化すると
一番は
証明責任Ｙ→それをＸ主張→買取請求は権利抗弁→Ｙの援用の意思表示なしなら基礎には出来ず。
二番は
先行自白→Ｙが援用→裁判所拘束
三番は
釈明→弁論の全趣旨→あてはめがっちり→黙示的に主張と認定
ってしたんですが死亡ですか？
一番は
証明責任Ｙ→それをＸ主張→買取請求は権利抗弁→Ｙの援用の意思表示なしなら基礎には出来ず。
二番は
先行自白→Ｙが援用→裁判所拘束
三番は
釈明→弁論の全趣旨→あてはめがっちり→黙示的に主張と認定
ってしたんですが死亡ですか？
権利抗弁についての根本的理解が不十分。
だけど、大丈夫だと思うよ
だけど、大丈夫だと思うよ
Yが援用してるっていっても、買い取り請求の意思まで含むかは微妙なんじゃないかな？
賃貸借契約の限度で援用してるかもしれないし。
賃貸借契約の限度で援用してるかもしれないし。
権利抗弁は何が駄目なんでしょうか？
俺もおもいっきり、権利抗弁で書いてしまったんですが
俺もおもいっきり、権利抗弁で書いてしまったんですが
○ 民法の答案のうち多数の者が何の根拠もなく不当利得を挙げていた。
出題者としてはなぜ不当利得を挙げたのかを問いたいのにあてはめに終始する者が多く、問題すら読んでいないと言わざるをえない。
むしろ出題者としては190条との関係を聞きたかったが、その点に気づいた答案は極一部にとどまった。
出題者としてはなぜ不当利得を挙げたのかを問いたいのにあてはめに終始する者が多く、問題すら読んでいないと言わざるをえない。
むしろ出題者としては190条との関係を聞きたかったが、その点に気づいた答案は極一部にとどまった。
◎ 民訴の答案においては意気揚々と権利抗弁を書く答案が目立った。
冷静に読めば権利抗弁ではないことが明らかであるにも関わらず、権利抗弁であることを前提に議論を進める者が多数であった。
これは定義を正確に暗記しないことに起因するものと思われる。
条文判例本の民訴法の通読が足りないのではないか。
冷静に読めば権利抗弁ではないことが明らかであるにも関わらず、権利抗弁であることを前提に議論を進める者が多数であった。
これは定義を正確に暗記しないことに起因するものと思われる。
条文判例本の民訴法の通読が足りないのではないか。
権利抗弁にもいろいろ種類がある。
詐欺取消とかの抗弁も権利抗弁といわれることもあるんだけど、それは訴訟で初めて行使された場合に限られる。
一方、同時履行の抗弁権とかは、その都度主張する必要があるんだけど。
今回は前者ではないかと思う。
詐欺取消とかの抗弁も権利抗弁といわれることもあるんだけど、それは訴訟で初めて行使された場合に限られる。
一方、同時履行の抗弁権とかは、その都度主張する必要があるんだけど。
今回は前者ではないかと思う。
○ 出題者としてはわざわざ何時からの利得が請求できるか、ヒントを与えたがこの問題文を理解できなかったのか、
そもそも不当利得の理解が足りないのか、残念に感じた。
○ 一部の書籍では、このような場合は不法行為で請求するとの記載がある。
それを鵜呑みにして解答をしている答案が散見されたのが残念である。
○ そもそも放火大学院では、なぜそのような結論に至ったのかという理由を学生に示させる教育がなされるべきであるが、
今回の採点を終えた実感としては放火大学院でのあるべき教育が実現されているとは評価できなかった。
そもそも不当利得の理解が足りないのか、残念に感じた。
○ 一部の書籍では、このような場合は不法行為で請求するとの記載がある。
それを鵜呑みにして解答をしている答案が散見されたのが残念である。
○ そもそも放火大学院では、なぜそのような結論に至ったのかという理由を学生に示させる教育がなされるべきであるが、
今回の採点を終えた実感としては放火大学院でのあるべき教育が実現されているとは評価できなかった。
656 ：氏名黙秘：2009/05/24(日) 02:12:32 ID:t0SosQx8
648です。
権利抗弁ダメですか。誰も書いてないから、怪しいとは思ってましたが。
黙示の援用のとこは、敗訴当事者なら、せめて買取請求くらいはと望む合理的意思と、弁論主義を補完して真実発見を実現する釈明権の性質の合わせ技でせめました。たしかに強引かもしれないです。
権利抗弁ダメですか。誰も書いてないから、怪しいとは思ってましたが。
黙示の援用のとこは、敗訴当事者なら、せめて買取請求くらいはと望む合理的意思と、弁論主義を補完して真実発見を実現する釈明権の性質の合わせ技でせめました。たしかに強引かもしれないです。
紛争類型別、辰巳の出題趣旨にも不法行為が正解ってあるけど、何が駄目なんだ？
権利抗弁書いてそうな書き込みはよくみるよ。
もくじの意思表示は、俺は別にいいと思うよ。
もくじの意思表示は、俺は別にいいと思うよ。
○ このような結果を全て受験生の責任であるとするのは酷であろう。
一部大学院では試験対策に重点を置いた講義がなされており、学生の
考える力を低下させる教育がなされていたのも一因であろう。
放火大学院の関係者は今回の試験の結果を踏まえそもそもプロセスとは何かを考え直してほしい次第である。
一部大学院では試験対策に重点を置いた講義がなされており、学生の
考える力を低下させる教育がなされていたのも一因であろう。
放火大学院の関係者は今回の試験の結果を踏まえそもそもプロセスとは何かを考え直してほしい次第である。
Yが援用してるっていっても、買い取り請求の意思まで含むかは微妙なんじゃないかな？
賃貸借契約の限度で援用してるかもしれないし。
賃貸借契約の限度で援用してるかもしれないし。
◎ 特に設問の特殊性を無視したままお決まりの論証をする答案が一部見られた。
本件では訴訟外での権利抗弁を行使した事実主張をどう扱うのか問いたかったのであるが、当然のように権利抗弁という前提で論じる者が未だ多く既存の知識に頼ろうという姿勢がみられた。
本件では訴訟外での権利抗弁を行使した事実主張をどう扱うのか問いたかったのであるが、当然のように権利抗弁という前提で論じる者が未だ多く既存の知識に頼ろうという姿勢がみられた。
>>658
使用利益も190条の果実とするのが判例だから
使用利益も190条の果実とするのが判例だから
民訴の時間の後、速効、事実抗弁だと指摘したヤツがいたね。
あいつ、いまも見てる？
あいつ、いまも見てる？
◎ さぁ？
○ こちらとしては既判力を正面から聞いているのに、争点効である
という答えがかえってくる。これでは答案を通じて学生とキャッチボールができない。
我々は問題文に従えばキャッチボールが可能な問題を作成したつもりである。
学生にキャッチボールをする気がないのであれば我々もそれに応じた態度をとるだけである。
そのような答案には低い評価をつけたのは言わずもがなである。
という答えがかえってくる。これでは答案を通じて学生とキャッチボールができない。
我々は問題文に従えばキャッチボールが可能な問題を作成したつもりである。
学生にキャッチボールをする気がないのであれば我々もそれに応じた態度をとるだけである。
そのような答案には低い評価をつけたのは言わずもがなである。
◎ 今年は未修者の受験生が多いことからなるべく基本的な範囲から出題するよう心がけたつもりである。
にもかかわらず、既判力の問題を論ずる際に争点効への配慮に欠ける答案が多数であった。
新訴訟物理論の理解が足りないのではないか。
にもかかわらず、既判力の問題を論ずる際に争点効への配慮に欠ける答案が多数であった。
新訴訟物理論の理解が足りないのではないか。
◎ 法科大学院では争点効に対する教育が不十分なのではないのかと危惧を抱いた。
Yが援用してるっていっても、買い取り請求の意思まで含むかは微妙なんじゃないかな？
◎ 実務家サイドとしては争点効の指摘は必要ないと考えている。
そもそも訴訟物の特定もできないのに争点効を教えるのは理論が先行しすぎる姿勢の現れではないか。
そもそも訴訟物の特定もできないのに争点効を教えるのは理論が先行しすぎる姿勢の現れではないか。
◎ 司法試験の答案はラブレターを書くようなものである。
このような法諺は、丁寧な論証、綺麗な文字を書くことを促すことを企図したものである。
しかし、本当にラブレターを書いていると思われる答案が数通見られた。
減点しといた。
このような法諺は、丁寧な論証、綺麗な文字を書くことを促すことを企図したものである。
しかし、本当にラブレターを書いていると思われる答案が数通見られた。
減点しといた。
◎ 旧説なら争点効が否定、新説なら肯定と間違った割り切りをしている答案が散見された。
□ エゴだよ、それは！
○ 争点効なる単語を嬉々として使いたがる態度が透けて見えた。
内容が伴っての争点「効」である。間違った理解を示した答案は減点せざるをえない。
内容が伴っての争点「効」である。間違った理解を示した答案は減点せざるをえない。
◎ 出題者としては、実は新訴訟物理論のことを聞きたかっただけであるが、その問いに答えられた者は一部にとどまった。
◎ 受験生の間にある研修所至上主義に警鐘をならす意図があったことに気がついてほしかった。
◎ 争点効の理解を欠いたまま既判力を論じていた答案が散見された
◎ 争点効に準じる効力という新たな力を産みだそうとする答案もみられた。
しかし、未だ産みの苦しみの中にあると言わざるをえない。加点しといた。
しかし、未だ産みの苦しみの中にあると言わざるをえない。加点しといた。
>>679
ふいたｗｗｗ
ふいたｗｗｗ
◎ 本件について、自白の拘束力を述べるな。
会社法の１問目だけどさ、回復できない損害、っていうのにあまり
厚い当てはめをするのはどうかと。
書くこと自体は間違いじゃないけど。
そもそも、なんで監査役設置会社で、「回復できない損害」が
要求されて居るんだっけ？
それは、適法性監査権限を持った監査役が、一次的に差止めを
行うことが予定されているからだよね。
だとしたら、株主としてまず考えられるのは、監査役にこの事実を
報告して、その職権の発動を促すことなんだよね。
この場合、差止めの要件だって軽くていいわけだから。
君が株主だったとしても、自ら訴訟を起こす（しかも厳しい要件で）
よりも、まずは監査役に報告して、「差し止めろよゴラぁ！」と
言う方が楽だし、実際的でしょ？
会社法１問目は、ここまで具体的に考えて、はじめて点が付く問題だと思うよ。
厚い当てはめをするのはどうかと。
書くこと自体は間違いじゃないけど。
そもそも、なんで監査役設置会社で、「回復できない損害」が
要求されて居るんだっけ？
それは、適法性監査権限を持った監査役が、一次的に差止めを
行うことが予定されているからだよね。
だとしたら、株主としてまず考えられるのは、監査役にこの事実を
報告して、その職権の発動を促すことなんだよね。
この場合、差止めの要件だって軽くていいわけだから。
君が株主だったとしても、自ら訴訟を起こす（しかも厳しい要件で）
よりも、まずは監査役に報告して、「差し止めろよゴラぁ！」と
言う方が楽だし、実際的でしょ？
会社法１問目は、ここまで具体的に考えて、はじめて点が付く問題だと思うよ。
>>684
書いたら加点事由になるけど、現実味はあまりないので、さらっとでいいんじゃない？他人まかせの方法に分量を割く必要はないよ。
書いたら加点事由になるけど、現実味はあまりないので、さらっとでいいんじゃない？他人まかせの方法に分量を割く必要はないよ。
伊藤塾が権利抗弁だって言っているんだけど、間違いであるということでＯＫ？
権利抗弁なのか否かについて裏を取れている人いたらレスをお願いします。
>>684 全然ダメ
>>684 そんなの書いたとしても2行くらいで終わらせて、メインを書くべき。意味なし。
>>684株主としての権利を行使してって問題文の誘導読んだ？
先生と、今年の論文の話をした。
顔を合わせるなり、いきなり「権利抗弁と主張共通の話って、演習で扱ったっけ？」の攻撃。
僕は昨晩の段階で、建物買取請求権が権利抗弁なのか、という話が、僕の答案からスッポリ抜け落ちていることに気付いていた。先生とその話をしようか迷っているうちに、先生より いきなりの攻撃。大ダメージを負った。
顔を合わせるなり、いきなり「権利抗弁と主張共通の話って、演習で扱ったっけ？」の攻撃。
僕は昨晩の段階で、建物買取請求権が権利抗弁なのか、という話が、僕の答案からスッポリ抜け落ちていることに気付いていた。先生とその話をしようか迷っているうちに、先生より いきなりの攻撃。大ダメージを負った。
訴訟外での形成権行使なんだから当然に事実抗弁だと思うんだけど。
論じるまでもない。
論じるまでもない。
>>692 訴訟外での形成権行使とか訴訟上での形成権行使とかの議論とは無関係でしょ。
権利抗弁か事実抗弁かは。
権利抗弁か事実抗弁かは。
対抗要件の抗弁は、権利抗弁であると考えるのが通説だけど、訴訟外で「対抗要件を
具備するまでは所有権者として認めない」と主張したからといって、事実抗弁になるわけ
ではないでしょ。
仮に建物買取請求権が権利抗弁であるとすると、訴訟外で主張してようがいまいが、訴訟上に
いて賃借人側で建物買取請求権を行使する旨を主張しないと判決の基礎とすることができなくなって
しまうということになる。事実抗弁であるとすればそうはならないけど。
具備するまでは所有権者として認めない」と主張したからといって、事実抗弁になるわけ
ではないでしょ。
仮に建物買取請求権が権利抗弁であるとすると、訴訟外で主張してようがいまいが、訴訟上に
いて賃借人側で建物買取請求権を行使する旨を主張しないと判決の基礎とすることができなくなって
しまうということになる。事実抗弁であるとすればそうはならないけど。
問題意識は、主張共通の原則の適用を認めるべきか否かというところにある。
対抗要件の抗弁でも同じ。権利抗弁の機能は、主張共通の原則を排除するという
ところにあるわけだよね。
対抗要件の抗弁でも同じ。権利抗弁の機能は、主張共通の原則を排除するという
ところにあるわけだよね。
>>693
どんな論点思考だよ。
訴訟外で形成権を行使したらその時点で効果が生じるだろうが。
たとえば，相手に契約を解除されたから原状回復を訴訟で求める際に、
再度相手からの解除の意思表示が必要になるのか？
それとも自分から催告して解除する必要があるのか？既に契約解除されたのに。
建物買取請求権で行けば，買取請求権行使されたから建物代金払ったけど，
建物を引き渡さない。そこで明渡請求訴訟をする場合はどうだ？
買取請求は権利抗弁だから訴訟上の権利行使が「再度」必要になるっていうの？
形成権が権利抗弁と思われているのは（もっともこれを明言した文献を知らないが）
形成権の効果が生じるために意思表示が必要となるからだけのことであって，
留置権や同時履行，対抗要件の抗弁とは根本的に異なる。
単なる理解の誤りの問題であって，学説上の議論のあるところとは思えない。
どんな論点思考だよ。
訴訟外で形成権を行使したらその時点で効果が生じるだろうが。
たとえば，相手に契約を解除されたから原状回復を訴訟で求める際に、
再度相手からの解除の意思表示が必要になるのか？
それとも自分から催告して解除する必要があるのか？既に契約解除されたのに。
建物買取請求権で行けば，買取請求権行使されたから建物代金払ったけど，
建物を引き渡さない。そこで明渡請求訴訟をする場合はどうだ？
買取請求は権利抗弁だから訴訟上の権利行使が「再度」必要になるっていうの？
形成権が権利抗弁と思われているのは（もっともこれを明言した文献を知らないが）
形成権の効果が生じるために意思表示が必要となるからだけのことであって，
留置権や同時履行，対抗要件の抗弁とは根本的に異なる。
単なる理解の誤りの問題であって，学説上の議論のあるところとは思えない。
伊藤塾全然ダメじゃんｗ
あのー、主張共通が問題になるはずないんですけど…
主張共通認めても自白が成立しなければ証拠調べが必要だよね？
主張共通認めても自白が成立しなければ証拠調べが必要だよね？
権利抗弁とか主張共通とか裁判所拘束力とか
本問では全く問われていないと試験直後から言っているわけだが
なかなか納得してもらえないようだ
本問では全く問われていないと試験直後から言っているわけだが
なかなか納得してもらえないようだ
>>699
主張共通なんて前提問題にすぎないよね。
主張共通なんて前提問題にすぎないよね。
主張共通が認められないのであれば、
裁判所は当該事実（建物買取請求権の行使）について
考慮できないから、証拠調べを行う必要は無くなる。
そういう意味では、前提問題として触れてもおかしくは無いと思う。
裁判所は当該事実（建物買取請求権の行使）について
考慮できないから、証拠調べを行う必要は無くなる。
そういう意味では、前提問題として触れてもおかしくは無いと思う。
触れてもおかしくないし論理的には触れるべき
ただし厚く書く問題ではない
ただし厚く書く問題ではない
とにかく照明不要効のみ書いたら危険ということがわかればいいさ。
間接事実でも認められるとするのが痛切だから
間接事実でも認められるとするのが痛切だから
>>705
そのとおりだけど、
建物買取請求権を行使した事実は主要事実だから、
あの問題について言えば、証明不要効だけ書いても的外れぢゃないと思う。
弁論の全趣旨から、設問の趣旨わかっていないなとばれることはあるだろうけど。
そのとおりだけど、
建物買取請求権を行使した事実は主要事実だから、
あの問題について言えば、証明不要効だけ書いても的外れぢゃないと思う。
弁論の全趣旨から、設問の趣旨わかっていないなとばれることはあるだろうけど。
>>705
じゃあ、主張共通の原則のみ書いたら危険？
じゃあ、主張共通の原則のみ書いたら危険？
いや，証明不要効だけで必要十分だろ。
179条の適用があるかないか。争点はそれだけ。
179条の適用があるかないか。争点はそれだけ。
弁論の全趣旨の当てはめって、必須かね？あれは理論問題だと思うんだけど。
710 ：氏名黙秘：2009/05/24(日) 19:50:14 ID:DjxKsR3D
主張共通厚く、自白薄くの私は死亡？
設問１で自白じゃないの明らかじゃん、と思って深読みし過ぎた…
設問１で自白じゃないの明らかじゃん、と思って深読みし過ぎた…
というか、配点見てなくて設問１に５ページ、設問２に１ページ半だった俺は死亡ですか？
>>713
…他の科目による
…他の科目による
この科目は？
>>713
大トロだよ。死亡の塊。
大トロだよ。死亡の塊。
マジかよ、、、、
>>716の座布団持ってって！
一応設問２はポイントをコンパクトに拾ったんだけどな～
なんか弁論主義と形成権の関係を丁寧に論じる事要求されてると思って、つい厚く書いてしまった。
なんか弁論主義と形成権の関係を丁寧に論じる事要求されてると思って、つい厚く書いてしまった。
>>713
そこまで極端じゃないが、俺も配点を見ずに設問１をがんばった。今日初めて配点を見て愕然とした。
そこまで極端じゃないが、俺も配点を見ずに設問１をがんばった。今日初めて配点を見て愕然とした。
設問１で５ページも書くことあったか？
いや、考えてみたら５ページの頭までだから、それは４ページと言うのか。
で、６ページ目の真ん中で終わった。
主張共通原則・自白の趣旨書いて形成権の性質意義書いて、その上で本件の特殊性踏まえて検討。
そしたら結構ページ使った
で、６ページ目の真ん中で終わった。
主張共通原則・自白の趣旨書いて形成権の性質意義書いて、その上で本件の特殊性踏まえて検討。
そしたら結構ページ使った
いずれかの当事者が口頭弁論で主張した主要事実に裁判上の自白や擬制自白が成立しない場合でも
裁判所が証拠調べをせず、弁論の全趣旨だけから当該主要事実を認定して、判決の基礎とすること
はできるよな？
間違ってる？
裁判所が証拠調べをせず、弁論の全趣旨だけから当該主要事実を認定して、判決の基礎とすること
はできるよな？
間違ってる？
受験生レベルでは弟２テーゼの問題とするのが主流だけど、学者レベルだと弟１テーゼの問題とするのが当然だったりしそうで怖い。
あの主張も実は権利抗弁で事実抗弁ではなかったりするんじゃないだろうか。。。。
速く毎年出てる学者が解説してる法学書院のやつが出ないかな
あの主張も実は権利抗弁で事実抗弁ではなかったりするんじゃないだろうか。。。。
速く毎年出てる学者が解説してる法学書院のやつが出ないかな
>>724 法学書院って学者の解説出しているんだ。しらなかった。
受験新報、ロースクール研究くらいしか知らなかった。
受験新報、ロースクール研究くらいしか知らなかった。
>>727
＞弁論の全趣旨のみで認定できるのは擬制自白
これは違うんじゃないですか？
擬制自白というのは、裁判所拘束力を伴いますよね。
私が言いたいのは、自由心証主義の内容を成す「弁論の全趣旨のしん酌」からすれば
弁論の全趣旨からある主要事実を認定できる場合、裁判所拘束力はないけど、裁判所が
判決の基礎としてもかまわないのではないか、ということです。
＞弁論の全趣旨のみで認定できるのは擬制自白
これは違うんじゃないですか？
擬制自白というのは、裁判所拘束力を伴いますよね。
私が言いたいのは、自由心証主義の内容を成す「弁論の全趣旨のしん酌」からすれば
弁論の全趣旨からある主要事実を認定できる場合、裁判所拘束力はないけど、裁判所が
判決の基礎としてもかまわないのではないか、ということです。
擬制自白のどこが裁判所を拘束するの？
弁論で争えば擬制自白は成立しなくなるのに。
弁論の全趣旨や、公知の事実は証拠調べによらず事実認定しなくてもいいだろうけど、
少なくとも今回の試験においてそういう事実は出てきてないように思える。
弁論で争えば擬制自白は成立しなくなるのに。
弁論の全趣旨や、公知の事実は証拠調べによらず事実認定しなくてもいいだろうけど、
少なくとも今回の試験においてそういう事実は出てきてないように思える。
>>728
247条の話をしているの？
247条にいう弁論の全趣旨というのは証拠調べ不要という結果になるんですか？
こちらの勉強不足だったら申し訳ないけど、247条は証拠調べが終わったあとでの事実認定段階の話なので、証拠調べ前にも弁論の全趣旨だけで認定なんて出来るんですかね？
247条の話をしているの？
247条にいう弁論の全趣旨というのは証拠調べ不要という結果になるんですか？
こちらの勉強不足だったら申し訳ないけど、247条は証拠調べが終わったあとでの事実認定段階の話なので、証拠調べ前にも弁論の全趣旨だけで認定なんて出来るんですかね？
>>729
私は、民訴設問１(ⅰ)の事実につき、
「裁判上の自白は成立しないけど、主張共通の原則がある以上、裁判所は証拠調べなく判決の基礎にできる」
と書きました。
なぜなら、弁論の全趣旨をしん酌してよい以上、(ⅰ)の事実を証拠調べなく判決の基礎としていいと考えたからです。
これは誤りなのでしょうか？
私は、民訴設問１(ⅰ)の事実につき、
「裁判上の自白は成立しないけど、主張共通の原則がある以上、裁判所は証拠調べなく判決の基礎にできる」
と書きました。
なぜなら、弁論の全趣旨をしん酌してよい以上、(ⅰ)の事実を証拠調べなく判決の基礎としていいと考えたからです。
これは誤りなのでしょうか？
>>733
主張共通の原則を書いたのは、立証責任を負わない当事者が主要事実を主張した場合
その事実を判決の基礎としても弁論主義違反なし、ということを示したかったから
なのですが。
やはりまずいでしょうか？
主張共通の原則を書いたのは、立証責任を負わない当事者が主要事実を主張した場合
その事実を判決の基礎としても弁論主義違反なし、ということを示したかったから
なのですが。
やはりまずいでしょうか？
弁論にあらわれた事実についてどのような場合に証拠調べが必要または不要になるか。
本件ではどうなるか。これが問題の骨子だよね。
弁論にあらわれた事実かどうか、ここに主張共通の話がでてくる。
本件ではＸが主張しているからこの点は問題ない。
次に本件では訴訟の進行が中盤段階で問題がだされている。
だからここで自由心証を考えるのは筋がわるい。
自白が成立すればそもそも自由心証の問題以前の問題になります。本件ではそこをきいていると思われます。
本件ではどうなるか。これが問題の骨子だよね。
弁論にあらわれた事実かどうか、ここに主張共通の話がでてくる。
本件ではＸが主張しているからこの点は問題ない。
次に本件では訴訟の進行が中盤段階で問題がだされている。
だからここで自由心証を考えるのは筋がわるい。
自白が成立すればそもそも自由心証の問題以前の問題になります。本件ではそこをきいていると思われます。
>>735
すみません、レスに書き忘れがありました。
答案では「裁判上の自白は成立しないものの、証拠調べなくして判決の基礎にできる。なぜなら、主張共通の原則があるから」
と書いています。
これはやはり誤りなのでしょうか。
すみません、レスに書き忘れがありました。
答案では「裁判上の自白は成立しないものの、証拠調べなくして判決の基礎にできる。なぜなら、主張共通の原則があるから」
と書いています。
これはやはり誤りなのでしょうか。
>>731
正確に言えば，主張共通の原則があるから，
「当該事実が証拠調べにより認められた場合には」判決の基礎とすることができる。
主張があっても，その事実が認定できないなら判決の基礎にはならない。
当たり前の話だと思うけど。
正確に言えば，主張共通の原則があるから，
「当該事実が証拠調べにより認められた場合には」判決の基礎とすることができる。
主張があっても，その事実が認定できないなら判決の基礎にはならない。
当たり前の話だと思うけど。
>>731
すごく基礎的な話なんですけど、争いがないから証拠調べも不要。当事者がそう言ってるなら信じよう。
争いがあるから証拠調べが必要となる。証拠調べの結果どうしようか。そうだ弁論の全趣旨も加味して妥当な結果を導くために自由に考えよう。
だから当事者間に争いがある限りは証拠調べは必要なんです。
当事者間に争いがあるのに裁判所が勝手に決めれるなら、当事者がいちいち証拠集める必要もないですよね。
ちなみに主張共通が適用されても、証拠調べは必要です。
多分あなたは次元の違う話をごちゃごちゃに論じています。
判決の基礎となしうるか→主張共通の話も絡む
証拠調べ必要か→自白の成否
本問は両方問われてるのかもしれないけど、主張共通だから証拠調べ不要は明らかに違うし、自由心証主義だから証拠調べ不要は、日本の民事訴訟を根底から覆しかねない考え方でかなり不味いです。
すごく基礎的な話なんですけど、争いがないから証拠調べも不要。当事者がそう言ってるなら信じよう。
争いがあるから証拠調べが必要となる。証拠調べの結果どうしようか。そうだ弁論の全趣旨も加味して妥当な結果を導くために自由に考えよう。
だから当事者間に争いがある限りは証拠調べは必要なんです。
当事者間に争いがあるのに裁判所が勝手に決めれるなら、当事者がいちいち証拠集める必要もないですよね。
ちなみに主張共通が適用されても、証拠調べは必要です。
多分あなたは次元の違う話をごちゃごちゃに論じています。
判決の基礎となしうるか→主張共通の話も絡む
証拠調べ必要か→自白の成否
本問は両方問われてるのかもしれないけど、主張共通だから証拠調べ不要は明らかに違うし、自由心証主義だから証拠調べ不要は、日本の民事訴訟を根底から覆しかねない考え方でかなり不味いです。
まずいと思います。
主要事実の主張あり
主張に争いがあるか、をめぐり展開するべき問題ですから。
159但の場合もあくまで弁論の全趣旨から当事者が争っているかどうかを判断し
そのうえで自白としていいかを判断していますからね
主要事実の主張あり
主張に争いがあるか、をめぐり展開するべき問題ですから。
159但の場合もあくまで弁論の全趣旨から当事者が争っているかどうかを判断し
そのうえで自白としていいかを判断していますからね
>>739-740
そうですか。
ていねいにありがとうございます。
これって即死でしょうか？
設問１の冒頭できちんと「先行自白の成否」という問題点を提示し、ある程度検討した上で
Xが立証責任を負わないから先行自白です、と書いた上で上述のような記載をしたのですが。
そうですか。
ていねいにありがとうございます。
これって即死でしょうか？
設問１の冒頭できちんと「先行自白の成否」という問題点を提示し、ある程度検討した上で
Xが立証責任を負わないから先行自白です、と書いた上で上述のような記載をしたのですが。
>>731
元気だして下さい。みんなその程度の間違いはありますから。
元気だして下さい。みんなその程度の間違いはありますから。
即死かは不明。
そこまで気がついたのなら素直に書いたらよかったのに。
そこまで気がついたのなら素直に書いたらよかったのに。
>>743の言うとおり。
多かれ少なかれミスは誰にでもある。
多かれ少なかれミスは誰にでもある。
詳細な解説をしてくださった皆さん、ありがとうございました。
>>684
私も、監査役の差止め請求権発動をまずは促すべきと
書きました。
そのほうが、要件がゆるいので、認められる可能性が高いので。
2次的手段として、360条書いてきた。
でも、当てはめ殆ど書いてこなかった（泣）
私も、監査役の差止め請求権発動をまずは促すべきと
書きました。
そのほうが、要件がゆるいので、認められる可能性が高いので。
2次的手段として、360条書いてきた。
でも、当てはめ殆ど書いてこなかった（泣）
株主の差止請求。検査役選任申立て。
株主による株主総会招集。
これ以外に会社法上の手段なんかある？
株主による株主総会招集。
これ以外に会社法上の手段なんかある？
>>742
先行自白が成立するかどうかがこの問題のメインテーマで
先行自白が成立しない場合に主張共通の話になります。
証拠調べを経なくとも、弁論の全趣旨から持ってこれないとも言い切れないけど、だから証拠調べ不要とは言うべきではないです。
死因だとしても、似たようなことを書いている人は結構いそう。
先行自白が成立するかどうかがこの問題のメインテーマで
先行自白が成立しない場合に主張共通の話になります。
証拠調べを経なくとも、弁論の全趣旨から持ってこれないとも言い切れないけど、だから証拠調べ不要とは言うべきではないです。
死因だとしても、似たようなことを書いている人は結構いそう。
748
定款変更し、合併禁止条項入れる
ただ、非現実的
株主による株主総会招集。合併否認決議か総会出席しない合意
ただ、非現実的
こんなん書いたが
定款変更し、合併禁止条項入れる
ただ、非現実的
株主による株主総会招集。合併否認決議か総会出席しない合意
ただ、非現実的
こんなん書いたが
現実的なのは、何書いた？
結局
①自白不成立
②自白成立
③自白不成立
擬制自白もない。弁論全趣旨からみても争いある。
よって②のみが答え
①自白不成立
②自白成立
③自白不成立
擬制自白もない。弁論全趣旨からみても争いある。
よって②のみが答え
>>752センス悪いわ
>>748
検査役選任で招集は止められないと思われ
検査役選任で招集は止められないと思われ
>>753
契約違反で差し止めですよ
契約違反で差し止めですよ
解任の訴えって時間的に無理だよな？だから俺は書かなかった。
それなのに、解任の訴えを書いた人の方が点が付くのか？
それなのに、解任の訴えを書いた人の方が点が付くのか？
訂正
誤り「総会招集→違法・不公正な合併が明らかに。」
正しくは「検査役選任→違法・不公正な合併が明らかに。」
誤り「総会招集→違法・不公正な合併が明らかに。」
正しくは「検査役選任→違法・不公正な合併が明らかに。」
契約違反で債権者なわけだから、債権者として阻止する手段検討すべきじゃね。
>>762
問題文で書くなってあるんだから、しゃーないやん
問題文で書くなってあるんだから、しゃーないやん
それが変だなってこと
＞＞759
確かにそうかもしれんが、たくさん挙げたもん勝ちだろ。
確かにそうかもしれんが、たくさん挙げたもん勝ちだろ。
いろいろ検討すると
加点かと
加点かと
うーん、ただ去年のヒアリングがいろいろ検討するのは止めろって言いやがったからなぁ
配点で１点でもあれば触れた者勝ち。
それでメイン論点が薄くなければよい。
それでメイン論点が薄くなければよい。
設問３みたいな手段1個書けって指定ないからね
複数書いたらプラスだな
問題文に使える事情あったしな
複数書いたらプラスだな
問題文に使える事情あったしな
あまり現実的じゃないのはあげたくない派
書いた上で否定すればいいんだろ
時間あればね
時間あればね
確かにあの事情下で、解任の訴えでは総会の招集は阻止出来んな
総会検査役選任申し立ては 配点あるんじゃないか
主張共通の必要性は直感的にぴんとこないような気がするが
全受験生の
何％位書いてるのかしら
先行自白の必要性もぴんとこないが
裁判上の自白179条でいいのでは
そんな難しいこと聞いてないと
ある合格者辰巳講師がいっていたような
しかし 採点人が既得権むきだしで激辛採点せずに
みんな合格させてほしいな
主張共通の必要性は直感的にぴんとこないような気がするが
全受験生の
何％位書いてるのかしら
先行自白の必要性もぴんとこないが
裁判上の自白179条でいいのでは
そんな難しいこと聞いてないと
ある合格者辰巳講師がいっていたような
しかし 採点人が既得権むきだしで激辛採点せずに
みんな合格させてほしいな
>>773
先行自白はさすがに聞いているだろ・・・
先行自白はさすがに聞いているだろ・・・
俺はどんなに清清しい気持ちになったときでも、
みんな合格させて欲しいと思ったことは一度もない。
明らかに不可能だから。みんなはあるのか？
みんな合格させて欲しいと思ったことは一度もない。
明らかに不可能だから。みんなはあるのか？
先行自白はマスト。
>>773
むしろお前が民訴でなに書いたのか知りたいわw
小問１が主張共通で小問２が自白だよ。
小問１は主張共通がなければそもそも認定できないから、
自白一本でいった奴は下手したら主張共通一本よりも評価低くなるぞ。
むしろお前が民訴でなに書いたのか知りたいわw
小問１が主張共通で小問２が自白だよ。
小問１は主張共通がなければそもそも認定できないから、
自白一本でいった奴は下手したら主張共通一本よりも評価低くなるぞ。
正確には「そもそも認定できない」ではなく「認定する余地がない」だな。
で、援用した場合には主張共通はクリアされるから、そのうえで自白の成否による不要証効が問題になる。
□ 主張共通と自白という弁論主義のうちの２つのテーゼが問題となるにもかかわらずどちらか一方しか検討していない答案が大部分だった。
昨日ローの教官に挨拶に行きがてら聞いたら、
あの問題に関して言えば
主張共通：親亀
先行自白：子亀
だから主張共通一本の方が自白一本よりもまだマシ、とのこと。
あの問題に関して言えば
主張共通：親亀
先行自白：子亀
だから主張共通一本の方が自白一本よりもまだマシ、とのこと。
まだ証明不要効と拘束力混同してるバカがいる
主張共通(笑)
なんかもう何買いてもそれなりに点数来るんじゃないかという気がしてきた
主張共通+不要証効が本筋なのか？
主張共通か、言われてみれば書くべきだったのかな。
現場では大前提だと思ってこれを書いたらバランスが悪くなると
思って一気に不要証効の話に持って行った。主張共通について
挨拶程度でも触れるのは問いに答えていない感じがしてね。
あくまでも感覚。振り返れば少しは触れても良かったと思う。
現場では大前提だと思ってこれを書いたらバランスが悪くなると
思って一気に不要証効の話に持って行った。主張共通について
挨拶程度でも触れるのは問いに答えていない感じがしてね。
あくまでも感覚。振り返れば少しは触れても良かったと思う。
その大前提に点がふられてるのが司法試験なんだよな。旧司でも新司でも。
（１）主張共通
（２）不要証効
（３）未知の問題
が正解な気がしてきた。
超基礎→基礎をちょっとひねった応用→自由演技
っていう黄金パターンになるし。
（２）不要証効
（３）未知の問題
が正解な気がしてきた。
超基礎→基礎をちょっとひねった応用→自由演技
っていう黄金パターンになるし。
絶対不要。
問に答えるうえではＸが証明責任ないのに主張し弁論にあらわれたことを言えばいいだけ。
殊更に主張共通なんか書くと争点がぶれた答案ができてしまう。
問に答えるうえではＸが証明責任ないのに主張し弁論にあらわれたことを言えばいいだけ。
殊更に主張共通なんか書くと争点がぶれた答案ができてしまう。
>>792
主張共通をクリアしないとそもそも判決の基礎とできないという基礎的理解を欠くと判断されるよ。
権利抗弁そのものではないけど権利行使の効果を権利者自身の主張ないのに認めていいのかっていう問題意識は見せなきゃだめだよ。
主張共通をクリアしないとそもそも判決の基礎とできないという基礎的理解を欠くと判断されるよ。
権利抗弁そのものではないけど権利行使の効果を権利者自身の主張ないのに認めていいのかっていう問題意識は見せなきゃだめだよ。
だいたい主張共通だけでは難にもとけないし
結局自白の正否にいきつく
結局自白の正否にいきつく
当事者の主張があるのは明らかじゃないか？
>>794
主張共通をクリアしなければ問題とけないけどな
主張共通をクリアしなければ問題とけないけどな
>>796
だからこそ主張共通が問題になるんだよ
だからこそ主張共通が問題になるんだよ
>>791 (3)未知の問題、とあるが、これも民法の設問２(2)④の事実と同じく、単純なひっかけ問題ではないかと思う。
民訴159条1項の擬制自白は、相手方に立証責任がある事実についてのみ適用されますよ、と書けばいいのでは？
民訴159条1項の擬制自白は、相手方に立証責任がある事実についてのみ適用されますよ、と書けばいいのでは？
証拠調べせずに、判決の基礎にしてよいか？だからな。
事実について、当事者の主張が一致しているか、が要点であって
主張共通は、あんま関係ない気がするなあ。
事実について、当事者の主張が一致しているか、が要点であって
主張共通は、あんま関係ない気がするなあ。
俺はあくまで自白の正否を柱に解いた。
自白の定義→不利益とは証明責任に従う→証明責任の分配は分類説
→買取請求はＹに証明責任あり→本問ではＸが何故か主張してる
→Ｘに自白成立するかはＹに援用あるかによる→各問題検討
これだけでもある程度理解は示せていると思うのだが。
自白の定義→不利益とは証明責任に従う→証明責任の分配は分類説
→買取請求はＹに証明責任あり→本問ではＸが何故か主張してる
→Ｘに自白成立するかはＹに援用あるかによる→各問題検討
これだけでもある程度理解は示せていると思うのだが。
①当事者間に争いのない事実、②裁判所に顕著な事実。
上記①②を除く事実については、「裁判所は、弁論の全趣旨および証拠調べの結果に
もとづいてその存否を認定しなければならない(149・247)。これが事実認定と呼ばれる。
もっとも、弁論の全趣旨は、事実認定の資料としては補充的なものであり、証拠調べの
結果が第一次的なものであるから、通常は、事実認定は証拠調べの結果にもとづいて
なされる」(伊藤眞『民事訴訟法、第3版再訂版』299頁)。
上記の記述をどう読むべきだろうか？
弁論の全趣旨だけで事実認定をしてもOKか、それともダメか。
上記①②を除く事実については、「裁判所は、弁論の全趣旨および証拠調べの結果に
もとづいてその存否を認定しなければならない(149・247)。これが事実認定と呼ばれる。
もっとも、弁論の全趣旨は、事実認定の資料としては補充的なものであり、証拠調べの
結果が第一次的なものであるから、通常は、事実認定は証拠調べの結果にもとづいて
なされる」(伊藤眞『民事訴訟法、第3版再訂版』299頁)。
上記の記述をどう読むべきだろうか？
弁論の全趣旨だけで事実認定をしてもOKか、それともダメか。
これほど議論が尽きないとは、
民訴は、設問１・２のいずれも、なかなかの難問・良問だったな。
基本事項の深い理解が問われている。
民訴は、設問１・２のいずれも、なかなかの難問・良問だったな。
基本事項の深い理解が問われている。
>>803
それはそのとおりだが、わざわざ主張共通なんていう難しい言葉使わなくても
当事者が主張してるからってだけでいいのでは？
前提論点にすぎないのに主張共通なんて言葉を使うと凄いことのように聞こえてくるんだよね
それはそのとおりだが、わざわざ主張共通なんていう難しい言葉使わなくても
当事者が主張してるからってだけでいいのでは？
前提論点にすぎないのに主張共通なんて言葉を使うと凄いことのように聞こえてくるんだよね
Yは否認してるけど、弁論の全趣旨だけで事実を認定可、という話につなげるなら
主張共通も書く意味あるわな。
主張共通も書く意味あるわな。
>>806
試験委員の想定した解答が主張共通であろうがなかろうが、その前段階の
先行自白か否か→自白の定義→法律要件分類説→Yの立証すべき主要事実
という部分をそれなりに書けていれば、点数はかなり入るはずだよな。
試験委員の想定した解答が主張共通であろうがなかろうが、その前段階の
先行自白か否か→自白の定義→法律要件分類説→Yの立証すべき主要事実
という部分をそれなりに書けていれば、点数はかなり入るはずだよな。
>>807
主張共通なんて、すごい言葉でもなんでもないと思うんだが。
主張共通なんて、すごい言葉でもなんでもないと思うんだが。
小問１は
第一テーゼ
↓
主張共通
↓
権利抗弁ではなく事実抗弁だから第一テーゼ問題なし→ただし自白は成立しないので証拠調べは必要
or
権利抗弁に準じた問題があるから権利者自身が主張しなければならない→第一テーゼに反するので判決の基礎とできない
小問２は
援用してるから第一テーゼ問題なし
↓
自白が成立するので証拠調べせずに判決の基礎とできる
第一テーゼ
↓
主張共通
↓
権利抗弁ではなく事実抗弁だから第一テーゼ問題なし→ただし自白は成立しないので証拠調べは必要
or
権利抗弁に準じた問題があるから権利者自身が主張しなければならない→第一テーゼに反するので判決の基礎とできない
小問２は
援用してるから第一テーゼ問題なし
↓
自白が成立するので証拠調べせずに判決の基礎とできる
>>807
関係ないと言い切っておいて、前提論点と言い直すのはズルいなｗ
関係ないと言い切っておいて、前提論点と言い直すのはズルいなｗ
>>807
第一テーゼは裁判所と当時者の間の役割分担であって当時者相互の役割分担ではないっていう超基礎的な理解を示さないのはヤバいだろ。
基本原則にかかわる前提論点はちゃんと書かなきゃだめだよ。
刑訴で伝聞法則は伝聞例外の前提論点にすぎないとか思わないだろ？
第一テーゼは裁判所と当時者の間の役割分担であって当時者相互の役割分担ではないっていう超基礎的な理解を示さないのはヤバいだろ。
基本原則にかかわる前提論点はちゃんと書かなきゃだめだよ。
刑訴で伝聞法則は伝聞例外の前提論点にすぎないとか思わないだろ？
>>811
小問3もよろしく
小問3もよろしく
>>809
主張共通の方が前段階だよ
主張共通の方が前段階だよ
わるい(笑)
関係はあるね。
主張共通なる言葉を使わなくてもＸが証明責任ないのに主張していることを
認定すれば問題ないのではと思いました。
関係はあるね。
主張共通なる言葉を使わなくてもＸが証明責任ないのに主張していることを
認定すれば問題ないのではと思いました。
主張共通って、主張立証責任を負う者が主張せずに、相手方が主張した場合に
判決の基礎にできるか、という問題だよね。
本問は、証拠調の要否だから、どちらが主張立証責任を負っいようと、事実に争いが
ないといえれば（179条）、足りるんじゃないの？態度を明らかにしなかった、という部分を別にして。
判決の基礎にできるか、という問題だよね。
本問は、証拠調の要否だから、どちらが主張立証責任を負っいようと、事実に争いが
ないといえれば（179条）、足りるんじゃないの？態度を明らかにしなかった、という部分を別にして。
817
俺もそう思うよ。問に端的に答えず、論証にはしったと思われ
俺もそう思うよ。問に端的に答えず、論証にはしったと思われ
>>814
小問３は自由演技だと思うからわからん。
俺は小問１で権利抗弁と同じ問題があるから権利者自身の主張が必要としたんで
Y自身が主張してないから第一テーゼに反する？
↓
いや１５９条１項類推でY自身が主張した（援用した？）とみなされる
↓
小問２と同じ結論になる
にした。自信はない。
小問３は自由演技だと思うからわからん。
俺は小問１で権利抗弁と同じ問題があるから権利者自身の主張が必要としたんで
Y自身が主張してないから第一テーゼに反する？
↓
いや１５９条１項類推でY自身が主張した（援用した？）とみなされる
↓
小問２と同じ結論になる
にした。自信はない。
弁論主義の第１２テーゼは主要事実だけだけど、証明不要効は間接事実等も認められる。
このへんを混同してると思われ
このへんを混同してると思われ
俺はシンプルに、弁論主義がききたいんだろなーと思って、
第一テーゼ→第二テーゼと書いたんだがなあ。
こんなに論争になる問題か
第一テーゼ→第二テーゼと書いたんだがなあ。
こんなに論争になる問題か
824
あってる
俺は
弁論主義は主要事実に適用される、と書いてしまった
あってる
俺は
弁論主義は主要事実に適用される、と書いてしまった
>>821
小問１で事実抗弁にした場合にはそれでいい気がする。
小問１で事実抗弁にした場合にはそれでいい気がする。
827 ：氏名黙秘：2009/05/25(月) 11:59:27 ID:E/8hSCba
主張共通なんて書く必要あんの？
問１で権利抗弁て考えは成り立つの？
>>828
権利抗弁そのものではないけど、それと同じような問題があるから権利者自身の主張が必要という考えは成り立ちうる
権利抗弁そのものではないけど、それと同じような問題があるから権利者自身の主張が必要という考えは成り立ちうる
831 ：氏名黙秘：2009/05/25(月) 12:03:44 ID:E/8hSCba
主張共通って相手方が主張（援用）しない事実を認定の基礎として良いか否かじゃないの？
本問ではYの立場は場合わけされてるから、書かなくていいんじゃないの？
本問ではYの立場は場合わけされてるから、書かなくていいんじゃないの？
権利抗弁だとしたら、主張共通が外れるとか書いたのか？
>>831
そう思うわ
そう思うわ
（ⅰ）は、XY間で主張一致ないの明らか、（ⅱ）は、一致してるの明らか
立証責任負わない者だけが主張してるという事情は、（ⅲ）で生きてくる気がした。
立証責任負わない者だけが主張してるという事情は、（ⅲ）で生きてくる気がした。
840 ：氏名黙秘：2009/05/25(月) 12:11:05 ID:E/8hSCba
>>835
だからさ、Yがその事実について何も主張しとらん場合に、その事実を認定することが出来るかどうかって問題と、本問は少なくとも①と②は否認、援用と態度を明確にしてんだから、主張共通なんて書かなくてよくない？
③は処理でどう考えるかだが。
だからさ、Yがその事実について何も主張しとらん場合に、その事実を認定することが出来るかどうかって問題と、本問は少なくとも①と②は否認、援用と態度を明確にしてんだから、主張共通なんて書かなくてよくない？
③は処理でどう考えるかだが。
>>838
ちょｗなんで聞いたしｗ
ちょｗなんで聞いたしｗ
840
お前あってる。と俺は思う。
お前あってる。と俺は思う。
>>840
否認て主張したことになるの？
否認て主張したことになるの？
844 ：氏名黙秘：2009/05/25(月) 12:23:28 ID:E/8hSCba
>>840
そこは「認定できる」って結論にしたら主張共通は出てくるかもな。
否認してるってことは、実質的にはYはそんな事実主張してないって言えるかもだから。
俺は「認定無理」って結論だから、主張共通出てこなかったわ。
そこは「認定できる」って結論にしたら主張共通は出てくるかもな。
否認してるってことは、実質的にはYはそんな事実主張してないって言えるかもだから。
俺は「認定無理」って結論だから、主張共通出てこなかったわ。
権利抗弁という話が出てるけど、これ、訴訟外でYが権利行使の意思表示
をしたかどうかが争いになってるわけだよね。
そういう場合でも、権利抗弁って問題になるの？
をしたかどうかが争いになってるわけだよね。
そういう場合でも、権利抗弁って問題になるの？
846 ：氏名黙秘：2009/05/25(月) 12:24:49 ID:E/8hSCba
あ、ゴメン。
>>843だった。
>>843だった。
権利抗弁の問題は構成中にチラッと考えたんだけど、
あまりに難しくて手に負えないのがわかったので
しれっとスルーしたわｗ
あまりに難しくて手に負えないのがわかったので
しれっとスルーしたわｗ
>>844
それでも結局小問3では主張共通の話しが出てくることにならない？
それでも結局小問3では主張共通の話しが出てくることにならない？
ほんといやらしい問題。
基本重視の人はこれは弁論主義さえ書けば守れると思ってしまう。
しかし本問で一番大切なことは証明不要効が弁論主義の第二テーゼとは関係ないということを知っているかどうか。
基本書にはしっかり書いているが何故か予備校本には弁論主義の第二テーゼ＝証明不要効と書いているのがある。
試験委員はだからここを狙ったんだろう。
もちろん前提として第一テーゼに触れることは問題ない。
ただし中心論点は証明不要効≠第二テーゼだから第一テーゼの配点は少ない。
基本重視の人はこれは弁論主義さえ書けば守れると思ってしまう。
しかし本問で一番大切なことは証明不要効が弁論主義の第二テーゼとは関係ないということを知っているかどうか。
基本書にはしっかり書いているが何故か予備校本には弁論主義の第二テーゼ＝証明不要効と書いているのがある。
試験委員はだからここを狙ったんだろう。
もちろん前提として第一テーゼに触れることは問題ない。
ただし中心論点は証明不要効≠第二テーゼだから第一テーゼの配点は少ない。
850 ：氏名黙秘：2009/05/25(月) 12:36:07 ID:E/8hSCba
>>848
ん～、小問3でも「認定できる」という結論をとった場合、構成としては159①で擬制自白（自白じゃないけど、まぁ類推でも何でも）が成立するから、ＯＫってするなら、Yが主張したと同じなんだから、主張共通出て来なくない？
ん～、小問3でも「認定できる」という結論をとった場合、構成としては159①で擬制自白（自白じゃないけど、まぁ類推でも何でも）が成立するから、ＯＫってするなら、Yが主張したと同じなんだから、主張共通出て来なくない？
これ、等価値陳述の問題だと思った。立証責任を負わない当事者が
主張して、相手方が否認したとしても、証拠調べはせずに認容でき
るとかいうドイツの理論。
主張して、相手方が否認したとしても、証拠調べはせずに認容でき
るとかいうドイツの理論。
>>851
その初耳の理論からすると、どういう解答が求められていたわけですか？
その初耳の理論からすると、どういう解答が求められていたわけですか？
求められてる解答はわからん。でも、高橋重点講義によると、兼子説は
証拠調べ必要説で、証拠調べを不要とする等価値主張の理論に否定的らしい。
証拠調べ必要説で、証拠調べを不要とする等価値主張の理論に否定的らしい。
>>853
うわー、いかにもそれっぽいんだが。
うわー、いかにもそれっぽいんだが。
そんなのが本筋になるような問題を新司で出すかよw
本筋になるかどうかは別にして、知っていれば得にはなるという話
まあ証明不要効と第二テーゼの区別ができてない馬鹿が大多数だから第二テーゼで書いても部分点は貰えるんじゃねーの？
重点講義(上)411頁に、細かい字で書いてある。
860 ：氏名黙秘：2009/05/25(月) 12:47:24 ID:E/8hSCba
>>858
そう思う…思いたい。
そう思う…思いたい。
民訴に関しては速く法学書院の学者解説が読みたい
>>852
うろ覚えだけど、釈明権行使すれば援用も証拠調べもなく判決の基礎にできるって理論じゃないかな。
うろ覚えだけど、釈明権行使すれば援用も証拠調べもなく判決の基礎にできるって理論じゃないかな。
以下の理解って、正しいですか？
主要事実につき裁判上の自白(179条)が成立すると、審判排除効が生じ、証明不要効も生じる。
間接事実・補助事実につき当事者に争いがないと、審判排除効は生じないものの、証明不要効は生じる。
主要事実につき裁判上の自白(179条)が成立すると、審判排除効が生じ、証明不要効も生じる。
間接事実・補助事実につき当事者に争いがないと、審判排除効は生じないものの、証明不要効は生じる。
ピロシ御乱心の予感w
まあそのドイツの理論を書けた人間なんて１０人もいないと思うから書けた人がボーナス貰える扱いになりそうだからいいけどさ。
◎等価値陳述の理論について言及できていた答案が皆無であった。法科大学院では拙著の理解と学習が不十分ではないかとの危惧感を抱かざるをえなかった。
まあそのドイツの理論を書けた人間なんて１０人もいないと思うから書けた人がボーナス貰える扱いになりそうだからいいけどさ。
◎等価値陳述の理論について言及できていた答案が皆無であった。法科大学院では拙著の理解と学習が不十分ではないかとの危惧感を抱かざるをえなかった。
普通に重点講義にのっているが
普通の基本書にも載ってるしょ
>>866
で書けた？
で書けた？
再現ブログでも等価値主張書いてるのあったな。書いたの俺だけだと思ったのに意外に皆知ってんだなorz
>>864
どんだけ私物化w
どんだけ私物化w
>>872
①争議行為の目的が義務的団交事項に限られること、②組合員以外にだけストライキ中の賃金を支払うことが不当労働行為に当たること、③不当労働行為にあたる懲戒は公序違反で無効になること。
確かにどの基本書にも載ってる基本事項だが、試験委員が執筆した雑誌の特集で特に強調されていた。
①争議行為の目的が義務的団交事項に限られること、②組合員以外にだけストライキ中の賃金を支払うことが不当労働行為に当たること、③不当労働行為にあたる懲戒は公序違反で無効になること。
確かにどの基本書にも載ってる基本事項だが、試験委員が執筆した雑誌の特集で特に強調されていた。
弁論主義第2テーゼの適用があれば不要証効が生じる。
そうであるのに関係ないと言い切るヤツが多いのにはびっくりした。
そうであるのに関係ないと言い切るヤツが多いのにはびっくりした。
民訴第1問
「当事者間に争いのある事実は、当事者の提出した証拠によって認定しなければならない」と書いた
試験終了後、よしよし書けたと思った俺しね
「当事者間に争いのある事実は、当事者の提出した証拠によって認定しなければならない」と書いた
試験終了後、よしよし書けたと思った俺しね
おまいｗｗそれ第3（ｒｙ
合併は独禁法違反だけど、その前段階の決議自体も独禁法違反と言えるの？
独禁法詳しい人教えて。
独禁法詳しい人教えて。
>>875それはそうだけど、証明不要効はそれに限られないじゃん。第二テーゼ＝証明不要効じゃないって話でしょ。
>>875
第二テーゼで生ずるのは拘束力（証拠調べをせずに判決の基礎にしなければならない）であって不要証効（証拠調べが不要となる）とは違う
何のためにわざわざ問題文で「判決の基礎になければらないか」じゃなくて「証拠調べをせずに判決の基礎にすることができるか」って指定されてたと思ってるんだ？
第二テーゼで生ずるのは拘束力（証拠調べをせずに判決の基礎にしなければならない）であって不要証効（証拠調べが不要となる）とは違う
何のためにわざわざ問題文で「判決の基礎になければらないか」じゃなくて「証拠調べをせずに判決の基礎にすることができるか」って指定されてたと思ってるんだ？
たしかに「AせずにBをしなければならない」と「AをしなくてもBをすることができる」は全然違うな。
第二テーゼだと問と答えが噛み合ってない。
第二テーゼだと問と答えが噛み合ってない。
□ 問題文に「証拠調べをせずに判決の基礎にすることができるか」と明記したのにもかかわらず弁論主義の第２テーゼを論じた答案が散見された。
このような答案は、第２テーゼが「判決の基礎にしなければならない」という概念であるという基礎的な理解を欠くものと評価せざるをえないものであり、非常に残念だった。
◎ 拙著を読んでいれば等価値主張の理論であることに気付けたはずである
このような答案は、第２テーゼが「判決の基礎にしなければならない」という概念であるという基礎的な理解を欠くものと評価せざるをえないものであり、非常に残念だった。
◎ 拙著を読んでいれば等価値主張の理論であることに気付けたはずである
◎ 仮に拙著を読んでいないとしても等価値主張の理論はロースクールで必ず学習するはずである。
ドイツ法との比較についても言及して欲しかった
ドイツ法との比較についても言及して欲しかった
ちょっと待ってよ。拘束力と不要証効を混同している人なんてさすがにいないでしょ？ロー生を甘く見すぎだよ。
890 ：氏名黙秘：2009/05/25(月) 17:48:17 ID:BPiazx69
民法問1で
修正的表示主義採用して、内心一致で112が目的とする契約
錯誤問題にならず
って書いちゃったんだけど点つくかな？
修正的表示主義採用して、内心一致で112が目的とする契約
錯誤問題にならず
って書いちゃったんだけど点つくかな？
第2テーゼ論じた上で、(1)(3)は本問について結論は～で不要証効論じたが
狭い→広いの流れでの論証って構成としておかしい気がしてきた…
狭い→広いの流れでの論証って構成としておかしい気がしてきた…
訂正
×狭い→広い
○must→can
×狭い→広い
○must→can
等価値主張っていうやつっぽいな。
最判昭和４１・９・８（百選2分冊のときに載ってる）
最判平成９年７月１７日（現百選）
の解説に書いてる。
俺？書いてないよ・・・orz
最判昭和４１・９・８（百選2分冊のときに載ってる）
最判平成９年７月１７日（現百選）
の解説に書いてる。
俺？書いてないよ・・・orz
その理論の名前くらいは知ってるし
実際そういう問題なんだろうな～ってことはわかったけど
中身はわすれたからダメだった。
実際そういう問題なんだろうな～ってことはわかったけど
中身はわすれたからダメだった。
しかしもし第二テーゼはダウトだとしたら、凄まじい難問だなw
みんなできてないなら一緒だろ。
等価陳述は１の小問２？
08年民事論文
証明妨害 妨害 連発だったがどういう意味だろう。
恋の条件成就妨害じゃあるまーに
08年民事論文
証明妨害 妨害 連発だったがどういう意味だろう。
恋の条件成就妨害じゃあるまーに
「(自白について)裁判所に対する拘束力を肯定すると、証明不要効を観念する必要がないことに注意されたい。」
法学教室283号81ページ
って書いてるんだけど。。。
法学教室283号81ページ
って書いてるんだけど。。。
設問１は、等価値主張の問題じゃないと思う。
既出のように、実体法上の形成権行使が権利抗弁と同視できるのか否か、
それを踏まえて自白等の問題について検討すれば足りる。
既出のように、実体法上の形成権行使が権利抗弁と同視できるのか否か、
それを踏まえて自白等の問題について検討すれば足りる。
>>899
あー、俺まさにその構成だ。
あー、俺まさにその構成だ。
権利抗弁と同視ってどういうこと？
問1民法
内心一致でＰＳ112の契約成立とすると錯誤論じる必要あるの？
内心一致でＰＳ112の契約成立とすると錯誤論じる必要あるの？
ないよ
>>902
留置権の権利主張のように、買取請求の行使も訴訟上行う必要があるとする考え方。
留置権の権利主張のように、買取請求の行使も訴訟上行う必要があるとする考え方。
現場で、権利抗弁かな～とか思いながら、でもすでに法廷外で主張していたっていうしな～ってことで事実抗弁にした。この間２５秒。
権利抗弁と全く関係ないじゃん。
相変わらず法概念の理解が甘い奴が多いなぁ。
相変わらず法概念の理解が甘い奴が多いなぁ。
全く関係ないと断定するあたりセンスのなさが丸分かりだなw
>>903
表示につき共通錯誤あるが無効にしなくてよいと書けばよい。
表示につき共通錯誤あるが無効にしなくてよいと書けばよい。
残酷な弁論主義のテーゼ・・
三振者よ神話になーれっ！
三振者よ神話になーれっ！
うまいｗ
重点講義読んでみたが、等価値主張の理論は違うんじゃないか？
今回の問題は、「原告の主張によっても被告の主張によっても請求は認容することができる」
にはあたらないじゃん。
今回の問題は、「原告の主張によっても被告の主張によっても請求は認容することができる」
にはあたらないじゃん。
>>913
明け渡しということだけを考えるのであれば、等価値主張ということになるのかも
しれないが、
ここで、考えるべきなのは、無条件の請求認諾という結論を導けるかという
ことであって、その意味では、大事なのは、買取請求権の成否。
したがって、等価値のでてくる幕はないと思う。
私の考える１の構成としては、
証拠調べなく裁判の基礎とできるためには、
①当事者による主張があり、②当事者に争いがないか、または、裁判所に顕著
また、③権利抗弁に該当する場合には、権利者による訴訟上の主張。
①については、主張共通の原則があり、どちらが主張してもよい。
②については、自白または擬制自白が成立していれば、訴訟の基礎とできる。
③については、建物買取請求権については、権利抗弁と考えるべきでない。
なぜなら、建物の所有権を取得するという効果を伴うため、相手方の
立場の安定の利益にも配慮する必要があり、その効果の成否を権利者による訴訟上の
権利の主張に左右させるべきでないから。裁判外での形成権の行使の意思表示で
足りるとすべき。同時履行の抗弁権や留置権の主張などとは異なる。
明け渡しということだけを考えるのであれば、等価値主張ということになるのかも
しれないが、
ここで、考えるべきなのは、無条件の請求認諾という結論を導けるかという
ことであって、その意味では、大事なのは、買取請求権の成否。
したがって、等価値のでてくる幕はないと思う。
私の考える１の構成としては、
証拠調べなく裁判の基礎とできるためには、
①当事者による主張があり、②当事者に争いがないか、または、裁判所に顕著
また、③権利抗弁に該当する場合には、権利者による訴訟上の主張。
①については、主張共通の原則があり、どちらが主張してもよい。
②については、自白または擬制自白が成立していれば、訴訟の基礎とできる。
③については、建物買取請求権については、権利抗弁と考えるべきでない。
なぜなら、建物の所有権を取得するという効果を伴うため、相手方の
立場の安定の利益にも配慮する必要があり、その効果の成否を権利者による訴訟上の
権利の主張に左右させるべきでないから。裁判外での形成権の行使の意思表示で
足りるとすべき。同時履行の抗弁権や留置権の主張などとは異なる。
訴訟物は同一
①訴訟物である明渡請求権との関係では、全部勝訴。→訴えの利益なしとの主張。
②既判力が及ぶため、訴えの利益なしとの主張
既判力は、判決主文、すなわち、訴訟物に生じるのが原則。
引換給付の条件については、そもそも訴訟物それ自体ではないが、
既判力に準じる拘束力が生じる。（∵実質的に主要な争点として争っており、
紛争の蒸し返し防止のために、拘束力を生じさせることが必要。）
反論：
①無条件の明渡及び建物収去を求めているのに、一部しか認容されていないから、
訴えの利益あり。
②原則として、既判力に準じる拘束力が生じるとしても、
既判力が及ばないと解すべき。→主張可能性がなかった。
（前訴で主張しなかったことにつき帰責性なし。一方、
相手方当事者は知りつつ、これを隠していた。裁判の安定の利益を考慮するとしても、
本件のような事例においてまで拘束力を認めるとすれば、かえって正義に反する結果を生じる。）
したがって、訴えの利益あり。
①訴訟物である明渡請求権との関係では、全部勝訴。→訴えの利益なしとの主張。
②既判力が及ぶため、訴えの利益なしとの主張
既判力は、判決主文、すなわち、訴訟物に生じるのが原則。
引換給付の条件については、そもそも訴訟物それ自体ではないが、
既判力に準じる拘束力が生じる。（∵実質的に主要な争点として争っており、
紛争の蒸し返し防止のために、拘束力を生じさせることが必要。）
反論：
①無条件の明渡及び建物収去を求めているのに、一部しか認容されていないから、
訴えの利益あり。
②原則として、既判力に準じる拘束力が生じるとしても、
既判力が及ばないと解すべき。→主張可能性がなかった。
（前訴で主張しなかったことにつき帰責性なし。一方、
相手方当事者は知りつつ、これを隠していた。裁判の安定の利益を考慮するとしても、
本件のような事例においてまで拘束力を認めるとすれば、かえって正義に反する結果を生じる。）
したがって、訴えの利益あり。
>>915
難しい話は全くないが、それで充分トップクラスの点がつくと思うよ
難しい話は全くないが、それで充分トップクラスの点がつくと思うよ
権利抗弁事実抗弁って概念使って真正面から論じるとおかしな話になりそうだなと思って、
専ら形成権とはなんぞやで語った俺は勝ち組
専ら形成権とはなんぞやで語った俺は勝ち組
訴訟物は同一
①訴訟物である明渡請求権との関係では、全部勝訴。→訴えの利益なしとの主張。
②既判力が及ぶため、訴えの利益なしとの主張
既判力は、判決主文、すなわち、訴訟物に生じるのが原則。
引換給付の条件については、そもそも訴訟物それ自体ではないが、主文に包含されるため既判力が生じる。
量的一部認容とパラレルに考えると収去権の不存在に既判力が生じている。
反論
①既判力の根拠である手続き保障が無かったし、被告は解除について黙っていた
ことからすれば信義則に反する。
したがって、既判力の根拠である手続き保障、信義則に反するので１訴訟に既判力なし。
②既判力は訴訟物についてしか生じない。
①訴訟物である明渡請求権との関係では、全部勝訴。→訴えの利益なしとの主張。
②既判力が及ぶため、訴えの利益なしとの主張
既判力は、判決主文、すなわち、訴訟物に生じるのが原則。
引換給付の条件については、そもそも訴訟物それ自体ではないが、主文に包含されるため既判力が生じる。
量的一部認容とパラレルに考えると収去権の不存在に既判力が生じている。
反論
①既判力の根拠である手続き保障が無かったし、被告は解除について黙っていた
ことからすれば信義則に反する。
したがって、既判力の根拠である手続き保障、信義則に反するので１訴訟に既判力なし。
②既判力は訴訟物についてしか生じない。
>>918
主文を分解すると、①土地明渡、②建物退去、③引き換え条件があると思うんだけど、
既判力又は準じる効力は、②について検討すれば足りるんだよね。
仮に、本問で、買取請求にの他に留置権の主張を行わなかった場合でも、２(２)と同じ問題は生じるんだよね？
主文を分解すると、①土地明渡、②建物退去、③引き換え条件があると思うんだけど、
既判力又は準じる効力は、②について検討すれば足りるんだよね。
仮に、本問で、買取請求にの他に留置権の主張を行わなかった場合でも、２(２)と同じ問題は生じるんだよね？
難しくてわかんないや
信義則を安易に使いすぎじゃないか
自分に不利な事実を主張しなかったら信義則違反っていうのは根本的にセンスを疑われる気が
国家試験なのに
あまりにむつかしいことを聞かれても
もう、やってられまへん
あまりにむつかしいことを聞かれても
もう、やってられまへん
②は棄却の論拠です
権利抗弁にしろ、意思表示の事実の存在を証拠なく認定できるかって話だろ？
>>918
既判力を安易に広げすぎ
責任限定する判決でも「信義則」「準じる効力」とすてる。あと、主文に包含を持ち出すのは誤用
あと既判力は制度的効力。裁判所が職権で取り上げるもの。Ｂの主張を信義則違反は致命的
まあでも死因ってほどではないから他良ければまだいける
既判力を安易に広げすぎ
責任限定する判決でも「信義則」「準じる効力」とすてる。あと、主文に包含を持ち出すのは誤用
あと既判力は制度的効力。裁判所が職権で取り上げるもの。Ｂの主張を信義則違反は致命的
まあでも死因ってほどではないから他良ければまだいける
制度的効力なのはそうだけどさ
その効力が発生するための根拠を叩いたつもりだったんだけど
その効力が発生するための根拠を叩いたつもりだったんだけど
被告が黙ってるのが信義則？
苦しいな
民事裁判の理解の根本が疑われるレベル
苦しいな
民事裁判の理解の根本が疑われるレベル
くるしいのはそのとおりです
>>929
でも、あの事例は素人感覚でいくと、ちょっと悪質じゃないか？
でも、あの事例は素人感覚でいくと、ちょっと悪質じゃないか？
おかしいのはその通り
だから、あくまで準じる効力に過ぎず実質は信義則と捉えた上で、原告主張は許されると展開するのもひとつのて
だから、あくまで準じる効力に過ぎず実質は信義則と捉えた上で、原告主張は許されると展開するのもひとつのて
債務者が知りえない財産の隠匿が蹴られるんだから
賃貸人が知ってて当然の債務不履行解除が信義則違反ってのは無理スジ
賃貸人が知ってて当然の債務不履行解除が信義則違反ってのは無理スジ
934 ：氏名黙秘：2009/05/26(火) 18:10:11 ID:SxgmQ8Dl
誰か学校でエロい教授に聞いて来いよ
権利抗弁って書いて、俺は死亡・・・・・・。
訴訟外で建物買取請求権を行使しているから、その時点で効果が生じている
わけだよね。それを訴訟上主張するわけだから、権利抗弁なわけないんだって
この掲示版の人に言われ、凹み気味です。
訴訟外で建物買取請求権を行使しているから、その時点で効果が生じている
わけだよね。それを訴訟上主張するわけだから、権利抗弁なわけないんだって
この掲示版の人に言われ、凹み気味です。
権利抗弁がどーのこーのって言っている人たちってどこかで裏取れてるの？
文献を指摘してほしいな。権利抗弁って考えるの不自然だと思うのだが・・・
文献を指摘してほしいな。権利抗弁って考えるの不自然だと思うのだが・・・
確かに権利抗弁ではないんだけど、じゃあ事実抗弁としてふつーに扱って良いのかという話ではないんだろーか
なんだ結局受験生の思い込みなわけね。権利抗弁準ずる説とか。
でもあれ事実抗弁そのまま扱いはマズくないの？形成権の性質は全く無視したの？
形成権というより、その主張が認められた場合の被告の不利益は考慮した
不利益ってか、やっぱ形成権が意思表示を要件としてる事の意義への言及はいると思うんだが
>>942 形成権は、意思表示を要件としているけど、訴訟外で意思表示している
わけでしょ。とすると、問題はないということになるよね。
わけでしょ。とすると、問題はないということになるよね。
だから、訴訟上の意思表示がない点には一切言及なし？ふーん
本件事案との関係で問題となるのは、形成権というより建物買取請求権だからじゃね。
>>944 ちがうよ。言及したけど間違えたっていってるじゃん 権利抗弁にしちゃった
わけ・・・・これが死因・・・
わけ・・・・これが死因・・・
>>945 建物買取請求権は形成権だよ。
947
それはわかってるけど、スポットの焦点を絞った方がいいかと思ったわけだ
それはわかってるけど、スポットの焦点を絞った方がいいかと思ったわけだ
>>948 すぽ
なんか最近文献厨多いな。文献なきゃその議論は全て間違いかよ
訴訟外で相殺や解除の意思表示をしたときと同じように考えればいいんじゃないの。
950
事実抗弁だと思うよ。
俺は擬制自白のところであてはめにいかせると思っただけだ。
事実抗弁だと思うよ。
俺は擬制自白のところであてはめにいかせると思っただけだ。
>>951 文献がなくても説得的な議論がなされればわかるけど、説得的な議論を
している人はいない。だったら文献を示さないとダメでしょ。
している人はいない。だったら文献を示さないとダメでしょ。
誰も権利抗弁かなんて検討求めてねーって。そんなの検討する暇があったら他の検討しろって。
で、形成権が意思表示を必要とすると何が不都合なの？
証明なしに請求権行使を認定されるのが嫌なら援用しなきゃいいじゃない
証明なしに請求権行使を認定されるのが嫌なら援用しなきゃいいじゃない
擬制自白のあてはめはむずいよな。認めていいのか、わるのいのか
>>954
まぁ、いくら論理的でも君が理解出来なきゃ説得的じゃないんだよなwww
まぁ、いくら論理的でも君が理解出来なきゃ説得的じゃないんだよなwww
>>959
いや、俺は別人だから。てか僕ちゃん採点ポイント分かるんだねwwwww
いや、俺は別人だから。てか僕ちゃん採点ポイント分かるんだねwwwww
>>960 頭悪っ
>>961
ワラタwwwwwwwwwww
ワラタwwwwwwwwwww
？？
マジで分からない
当事者二人とも訴訟外で請求権行使しましたって言ってるのに
ダメだ認めない、オマエら証明しろ、って言わなきゃいけないのか？
マジで分からない
当事者二人とも訴訟外で請求権行使しましたって言ってるのに
ダメだ認めない、オマエら証明しろ、って言わなきゃいけないのか？
>>962，964 何か一人で議論がズレていない？
なんか話勘違いしてる奴いるな
>>967 そんな話を誰がしているの？ｗ 全然違うよ。
>>967
援用してない時の話
援用してない時の話
はい、議論終了終了。
だから流れを読めない馬鹿って嫌い
だから流れを読めない馬鹿って嫌い
>>970 誰が「いつ」という時の問題を議論していたわけ？（笑） レスを読み解く
力すらないの？ 全然関係ないことを議論していたから、あなたの問題設定が意味がわからない。
力すらないの？ 全然関係ないことを議論していたから、あなたの問題設定が意味がわからない。
>>972 ますます、誤解を深めている馬鹿ｗ 自分で納得してるけど意味わからん
ちゃんとレス読みなさい。日本語がわかるなら読めるはず。
ちゃんとレス読みなさい。日本語がわかるなら読めるはず。
ちょっとレス読んできた
権利抗弁がどうとか言ってるやつがとんでも理論振り回してバカにされてたということが分かった
なるほどね、変なやつに付き合って全く無意味な議論をやってたわけか
権利抗弁がどうとか言ってるやつがとんでも理論振り回してバカにされてたということが分かった
なるほどね、変なやつに付き合って全く無意味な議論をやってたわけか
建物買取請求権が権利抗弁で訴訟上の主張が必要ってか
凄いなww
しかもたとえそうであっても不要証効の有無の結論は変わらんという極めて無駄な議論
凄いなww
しかもたとえそうであっても不要証効の有無の結論は変わらんという極めて無駄な議論
民訴前半について聞きたいんだけど
あの事案では、ＸとＹは、賃貸借の更新拒絶の「正当事由」の有無で争ってるんだよね
でも、建物買取請求権の行使の要件として、「賃貸借契約の契約期間満了による終了」が必要だよね
つまり、更新拒絶の「正当事由」があることが、建物買取請求権の行使の前提となってる。
そうすると、Ｙの態度として、「正当事由」について評価障害事実をあげて否定しつつ建物買取請求権の行使を主張することは矛盾するわけだから（予備的主張は別として）
、Ｘの「訴外でＹが建物買取請求権の行使の意思表示をした」という事実主張に対するＹの「援用」ないし「争わない態度」というのは、前提となってる「正当事由」の有無の争いに対する自白ないし擬制自白として影響してこないの？
あの事案では、ＸとＹは、賃貸借の更新拒絶の「正当事由」の有無で争ってるんだよね
でも、建物買取請求権の行使の要件として、「賃貸借契約の契約期間満了による終了」が必要だよね
つまり、更新拒絶の「正当事由」があることが、建物買取請求権の行使の前提となってる。
そうすると、Ｙの態度として、「正当事由」について評価障害事実をあげて否定しつつ建物買取請求権の行使を主張することは矛盾するわけだから（予備的主張は別として）
、Ｘの「訴外でＹが建物買取請求権の行使の意思表示をした」という事実主張に対するＹの「援用」ないし「争わない態度」というのは、前提となってる「正当事由」の有無の争いに対する自白ないし擬制自白として影響してこないの？
>>978
ええ？！
ええ？！
>>978
なるほど
援用するっていうのは「正当事由がある」って言う点を認めてるんだよね
もしその根拠事実のみに不要証効を及ぼすというなら、その事実のみから「正当事由」がないと裁判所が判断できなければ請求権行使は認められない
つまり「正当事由がある」っていう規範的要件事実についても自白の不要証効を及ぼしてそのまま認めていいのかってのが問題になるわけか
なるほど、これは見落としてた
論点かもしれんな
なるほど
援用するっていうのは「正当事由がある」って言う点を認めてるんだよね
もしその根拠事実のみに不要証効を及ぼすというなら、その事実のみから「正当事由」がないと裁判所が判断できなければ請求権行使は認められない
つまり「正当事由がある」っていう規範的要件事実についても自白の不要証効を及ぼしてそのまま認めていいのかってのが問題になるわけか
なるほど、これは見落としてた
論点かもしれんな
なんてわかりやすい自演なの
更新拒絶の正当事由がないことが認定されたらそこで訴訟は決着付くんじゃないのか？
983 ：氏名黙秘：2009/05/26(火) 20:42:37 ID:RSYNlr31
今、今、全てをYの自白として論じていたことに気が付いた。
自白の定義の「相手方の主張する」をそのまま字義通りにとらえてしまった…。
わからなくなってきたんだけど、証明責任の分配と過失の話って、直結するの？
たとえば、債務不履行の過失については、被告が自己の無過失の主張立証責任を負うよね。
でも被告が自分の過失を認めたとしたら、その点については証明不要にはならないの？
自分はなると思ってしまったんだよ。
それで建物買取請求権についても、主張立証責任はさておき、本件においてはYに不利益な事実だよね、って論じて。
これって裁判上の自白じゃなくて、単に事実上の話ってこと？
ちなみに50票もスルーして素直に足し算しました！
来年お会いしましょう。ああー！
自白の定義の「相手方の主張する」をそのまま字義通りにとらえてしまった…。
わからなくなってきたんだけど、証明責任の分配と過失の話って、直結するの？
たとえば、債務不履行の過失については、被告が自己の無過失の主張立証責任を負うよね。
でも被告が自分の過失を認めたとしたら、その点については証明不要にはならないの？
自分はなると思ってしまったんだよ。
それで建物買取請求権についても、主張立証責任はさておき、本件においてはYに不利益な事実だよね、って論じて。
これって裁判上の自白じゃなくて、単に事実上の話ってこと？
ちなみに50票もスルーして素直に足し算しました！
来年お会いしましょう。ああー！
よく考えてみた
あくまで根拠事実のみについて証明必要ないというなら
その根拠事実から「正当事由」があるかどうかというのはあくまで法的評価類似
今出されてる根拠事実のみで「正当事由」が認定できればいいが
もしできない場合、他の根拠事実の証拠調べもして「正当事由」があるとの心証に至らなければ、賃貸借終了を当然に認定できるとは言えない
それ故終了を前提とした請求権行使の事実も認定できない
反面もし「正当事由」という規範的要件事実そのものを要件事実と見て
それに対して証明なくした認定を認めるならば、常に賃貸借終了は認定できるから
請求権行使も認定できる・・
あくまで根拠事実のみについて証明必要ないというなら
その根拠事実から「正当事由」があるかどうかというのはあくまで法的評価類似
今出されてる根拠事実のみで「正当事由」が認定できればいいが
もしできない場合、他の根拠事実の証拠調べもして「正当事由」があるとの心証に至らなければ、賃貸借終了を当然に認定できるとは言えない
それ故終了を前提とした請求権行使の事実も認定できない
反面もし「正当事由」という規範的要件事実そのものを要件事実と見て
それに対して証明なくした認定を認めるならば、常に賃貸借終了は認定できるから
請求権行使も認定できる・・
978、980、984さん
たぶん同じ人だよね？落ち着いて問題から読み直したほうがいいと思うよ
たぶん同じ人だよね？落ち着いて問題から読み直したほうがいいと思うよ
>>983
「どっちにとって」自白であるか、っていうのは主に自白の撤回が禁止されるかって局面で意味のある議論だからあまり気にしなくていいかと
本件はそもそも「自白が成立してるか」、って問題だよ
ていうか訴訟の構造的に二人の主張が一致してれば確実に自白は成立してるんだけどね
どちらかに確実の証明責任はあるのだから
「どっちにとって」自白であるか、っていうのは主に自白の撤回が禁止されるかって局面で意味のある議論だからあまり気にしなくていいかと
本件はそもそも「自白が成立してるか」、って問題だよ
ていうか訴訟の構造的に二人の主張が一致してれば確実に自白は成立してるんだけどね
どちらかに確実の証明責任はあるのだから
いや別人なんですが
単にＹに照明責任があって、Ｘが先行自白してるってゆうだけの問題が司法試験に出るのかなって思ってて
ベテなせいかもしれない
単にＹに照明責任があって、Ｘが先行自白してるってゆうだけの問題が司法試験に出るのかなって思ってて
ベテなせいかもしれない
逆にいえば主張が一致してなきゃ絶対に自白になりえない
だから否認してれば自白にならない、援用すれば自白になる
それだけ
しかしいまいち何が論点なのか分からんのだよなあ・・
>>978の視点なんかいいと思ったんだがどうも>>985によれば違うらしいし
だから否認してれば自白にならない、援用すれば自白になる
それだけ
しかしいまいち何が論点なのか分からんのだよなあ・・
>>978の視点なんかいいと思ったんだがどうも>>985によれば違うらしいし
990 ：氏名黙秘：2009/05/26(火) 20:56:47 ID:SxgmQ8Dl
俺も深読みしすぎたクチだ
単に未収向けに作ったつもりの問題なのかも
単に未収向けに作ったつもりの問題なのかも
でもここだけで40点だろ？会社の計算問題と同じだけの点があるんだからなんか論点が隠れてると思うんだがねえ
民訴は定義とか根拠に大量に点ふられてるんじゃねーか。
いまだ旧試に一行問題あるわけだし
いまだ旧試に一行問題あるわけだし
もちろん基本概念に配点はあるだろうけど、先行自白の概念だけ聞く問題だったら
予備校の答練以下、ロースクールの入試以下なんだよね
予備校の答練以下、ロースクールの入試以下なんだよね
>>993
オレはキミの考えはあってると思うよ
「正当事由」を法的評価ととらえるなら、主張されてる他の根拠事実の証拠調べ無くして認定できない時もある
けど規範的要件事実ととらえて証明不要とするなら、もう証拠調べは必要ない
ってことを言いたいんでしょ？
オレはキミの考えはあってると思うよ
「正当事由」を法的評価ととらえるなら、主張されてる他の根拠事実の証拠調べ無くして認定できない時もある
けど規範的要件事実ととらえて証明不要とするなら、もう証拠調べは必要ない
ってことを言いたいんでしょ？
>>983受験生の５％くらいがやるままあるミス
>>978
予備的と考えればいいんじゃないの？なんで別にしなきゃならないのかがよくわからん。
予備的と考えればいいんじゃないの？なんで別にしなきゃならないのかがよくわからん。
僕も深読派
Ｘが主張すべき事実としての「建物買取請求権行使の事実」(正当事由)と、Ｙが主張すべき事実としての「建物買取請求権行使の事実」の両側面が問題になると思いました。
Ｘが主張すべき事実としての「建物買取請求権行使の事実」(正当事由)と、Ｙが主張すべき事実としての「建物買取請求権行使の事実」の両側面が問題になると思いました。
民事と刑事のＮＥＷスレよろしく。
1001 ：１００１：
このスレッドは１０００を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。