平成２１年度新司法試験・論文【刑事系】検討スレ

業務上横領の幇助書くの忘れた。配点高いかな。

甲に窃盗の教唆を成立させるのってどう思う？

錯誤の問題を横領と窃盗、間接正犯と教唆にわけて丁寧に論じたんだが。
配点なければ刑法ほぼ零点確定。

>>953
要するに甲は主観的には横領目的で指示を出したけど、
教唆については窃盗になるあたりが錯誤ってこと？
論証できればありなんじゃね？

＞９５４

なんか医者が看護婦使って殺人しようとしたけど、看護婦が途中で情を知った場合、
重なり合いを認めて医者に殺人教唆成立させたりするよね？

それを思い出して…

>>955
それだと横領教唆じゃないか？

窃盗教唆が成立するってのは、要するに、情を知った看護婦が
自分の意思で患者をぼこぼこにしたら医師に暴行or傷害教唆認められる？
みたいな事案だと思う。

>956

なんか横領と窃盗の重なり合い肯定→間接正犯と教唆の重なり合い肯定
って考えていったら、甲に窃盗の教唆が成立するように感じて…

こんなんで全国模試上位１％。
みんなもっと自信持って！

甲に窃盗を認めないで乙に窃盗認めて甲に窃盗教唆は、
ありえないとは言わないが論証が凄い面倒な感じ。

ちなみに、横領と窃盗に重なり合いは認められるのか？
あと、横領と電計詐欺に重なり合いはあるのか？

>>957
横領と窃盗の重なり合いってどうなんだろうね。
あんま考えたことなかった。普通はどっちかしか成立しないよね。

>>959
横領と電子計算詐欺はこのスレだと観念的競合が多い。

個人的には横領と窃盗で重なり合いがあるってのは無理があるかと。
あと万が一重なるとしても、罰金がある分窃盗の方が重いから成立するなら業務上横領じゃないかと

＞960

財産犯であることとりょうとく行為であることから重なり合い認めたorz

誰も同じ事書いてなくて超不安。

>>962
2行目の感覚はどうかと
罰金があるから軽いんじゃないのか。

委託関係あるなら横領、そうじゃなきゃ窃盗だから、
両方成立するってことはない。ただ重なり合いは分からん。

>>964
あー、言われてみれば確かに

>>963
でも占有侵害の有無と委託信任関係破壊の存否の違いがあると思うんだが

併科できると罰金ないより重く、選択的で併科できないと罰金ない方が重い。これ基礎知識ね。

佐伯先生が、法学教室のプレ解説で、窃盗と横領の重なり合いは、認められるって言ってる。

教唆の構成ってよく分からないんだけど。80万円部分には乙の正犯性なんて認められるかなぁ。甲の意図に気付いたけど、言われたとおりにやりましたっていうなら、幇助の方が素直なんじゃないか？

ちなみに、重なり合いというのは、甲の故意を認定できるかって問題のとこね。
乙に窃盗ないし電計詐欺として、甲は主観が業横、客観が窃盗ないし電計詐欺教唆になる。
このとき、故意を認定できるかも、出題の趣旨だったのかな？

>>970
だからそれは正犯性の理解でどっちにでもなる。前レス見ろよ馬鹿

>>957
全国1桁の構成を晒してくれないか？

まぁどうでもいいが二桁かもしれんだろ。

俺は
乙；120万円は銀行に対する窃盗
80万円については、元占有者の甲から占有委託されているということで預金の事実上の管理占有あり→占有者たる身分を認め、横領罪成立（←この点がかなり怪しい）

甲：通帳取り出し行為が、通帳カードに対する横領罪
　　指示行為は横領罪の間接正犯の意図、
　　しかし、客観は80万円については横領の教唆→錯誤による重なり合いの処理→横領罪の教唆成立
　　120万円については窃盗の教唆→錯誤により重なり合い否定→不可罰

という構成にした。

これでも全国模試下位10パーセントだからみんな自信もって

>>974
1桁と1パーセントを読み違えてたｗ
こんなだから…

>>975
たしかに、乙について80万円は占有あるのに、120万円については占有がないのはおかしいよ

>>977
なんかそこを法律上の占有と事実上の占有で分けたんだよね。
120万円についても確かに、観念的には乙の占有が認められるが
窃盗罪の占有概念は事実上のもの→窃盗罪の成立では乙に占有ありとは評価されず、銀行に占有あり！

あり得ないよねｗまぁ刑訴法が珍しく結構出来たから、そっちで何とか救われたい

>>972
だからその正犯性の理解が不自然じゃないかと言っているのだよ、低脳クン。

>>978
本問は難問だし、ややおかしくても、その構成なら平均は割らないんじゃない？
後半がそれなりなら。

>>980
大丈夫かな？
まぁ後で考えると、電子機器詐欺？が素直だった気もするが・・

>>981
電計詐欺はよっぽど慣れてないとなかなか出てこんでしょう。
刑事は事実引用、評価にも配点あるから、構成よりもその辺で挽回できそうだし…

ってかもう受かりたいだけならA乙間に委託信任関係認めちまえよ。
そうすれば論点がほとんど消えるが破綻のしようがない。

>>983
A乙に、銀行の預金債権の占有についての委託信任関係を認めること自体、既に破綻してるよｗ

>>983
今年はそうやって守るのも戦略的にありだったのかも

毎年刑訴の2問目の配点が低いのは、時間的に満足に検討できてない答案が多くて、
2問目に配点を振りすぎると偉い事になるからだと思うんだが、今年はどうなるんだろ？

>>984
事実認定の問題は即死にならない。司法試験的豆知識。

新司の即死事由は、書くべきことを拾えていない事みたいだ

>>979
？それは主観説と実質的客観説の違いな訳で、本件での認定自体は極めて自然だけど？

＞973

それでは恥を忍んで簡単に…

甲
　業務上横領罪の占有等を事実拾って厚く論証
　→横領行為の実行行為として間接正犯論証、道具性否定
　→乙と８０万円の範囲で共同正犯（時間なくてさらっと）
　→横領と窃盗、間接正犯と教唆の重なり合い肯定して１２０万円で窃盗教唆９

　暴行、監禁
→違法性の本質から承諾と社会的相当性について厚く論証
　→犯人隠避気づかなかったので不可罰的事後行為の話

　偽計業務妨害
　→さらっと否定

乙
　８０万円の振り込みは自己の１２０万円の窃盗のため
　→正犯性認めて共同正犯、６５条の話

　１２０万円については銀行に占有認めて窃盗


うんこどすえ。へこみすぎてテスト終わった後全然嬉しくなかったorz

指示＝横領　　∧　共謀否定（事案からはこっちの誘導だったはず）
　→　乙　幇助という構成の方に聞きたいのですが、
　　横領＝即既遂　のあとに、幇助って、何を幇助するのですか？
　　馬鹿なんでわかりません。できれば教えてくくだされ。。。　すまん。

指示＝横領ってキツくね？

結構まわりにいません？
　俺は違うけど。
　　　まぁ　ここで議論しても答えでないのはわかっているのですが・・
　乙、電子計算機詐欺、甲　横領と電子計算機詐欺の錯誤、というはちゃめちゃな構成
　をしてしまった。ありえない筋なので絶対間違ってると自覚していたが、
　引きかえせず、ゲームセットになってしまった。

>>991
指示＝横領既遂
入金＝横領完了

なるほど。。　まぁいいや　ありがとうございますー

おいらが構成さらしてからめっきり書き込みがなくなった件

今年の刑法の事案を、法的評価を離れてみると、
第１事件
甲が会社の金２００万円を横領しようとしたところ、８０万円はうまくいったが、
１２０万円は部下乙使い込まれ、その結果、Ａが２００万円の損害を被った。
第２事件
甲は第１事件の１２０万円についての犯行を隠蔽する目的で、狂言強盗を計画。
丙に口裏合わせを依頼したうえ、乙に指示して狂言強盗を実行した。

なんか、これで電計詐欺だの銀行への窃盗だの監禁だの偽計業務妨害だのいうのは、
木を見て森を見ず、といった感じがするのは俺だけか？

>>997

密かに同感。

俺もこっそり同感。



検事のロー教師に言われたんだが、犯罪の実態にそぐわないけどTBに該当するからって犯罪成立させても
あーよく気付いたねw
ぐらいだと…

1000で合格

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