刑法の勉強法■17
ちょっとお伺いします。山口厚教授の「刑法入門」（岩波新書）に
> 他の法が禁止する行為を例外的に許す場合には、禁止する理由や必要性を上回る積極的な
> プラスの利益が行為に認められるからだと考えることもできます。死刑執行の場合について
> いえば、それが許される根拠として、死刑執行による凶悪・重大犯罪の予防という積極的利益が、
> 殺人の禁止という利益をその具体的ケースでは上回ると考えることになるわけです。このように
> 「法令・・・・・・による行為」について違法性が阻却される理由を実質的に説明することもできます。（p.181）
と書いてあるのですが、この意味についてお聞きしたいです。
刑法理論上、構成要件該当性が満たされた場合、一般的な学説によれば、違法性が推定されますよね。
この違法性の推定は、死刑執行の手段である殺害の側面については、不正という評価がなされている、
という意味に理解してよいですよね？
そのように理解しないと、禁止する理由や必要性を「上回る」積極的なプラスの利益が認められるか、
問題にしようがないはずなので。
> 他の法が禁止する行為を例外的に許す場合には、禁止する理由や必要性を上回る積極的な
> プラスの利益が行為に認められるからだと考えることもできます。死刑執行の場合について
> いえば、それが許される根拠として、死刑執行による凶悪・重大犯罪の予防という積極的利益が、
> 殺人の禁止という利益をその具体的ケースでは上回ると考えることになるわけです。このように
> 「法令・・・・・・による行為」について違法性が阻却される理由を実質的に説明することもできます。（p.181）
と書いてあるのですが、この意味についてお聞きしたいです。
刑法理論上、構成要件該当性が満たされた場合、一般的な学説によれば、違法性が推定されますよね。
この違法性の推定は、死刑執行の手段である殺害の側面については、不正という評価がなされている、
という意味に理解してよいですよね？
そのように理解しないと、禁止する理由や必要性を「上回る」積極的なプラスの利益が認められるか、
問題にしようがないはずなので。
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＞この違法性の推定は、死刑執行の手段である殺害の側面については、不正という評価がなされている、
という意味に理解してよいですよね？
ぱっと読んだだけの感想に過ぎませんが、そうでしょうね。
死刑執行は殺人罪の構成要件に該当し、不正だと推定されるけど、実質的に見るとそれを上回る正の利益があるので、殺人としての不正をなかったことにしよう、と読めます。
阻却の意味を、一旦は成立した不正を事後的になくすと考えているのか、あるいは、元からなかったことにすると考えているのか、は山口説を知らないのでわかりませんが。
あんまりこの部分を深く考えない方が良いような気がします。
ここでいう「実質的理由」は、刑法と言うよりは憲法の話だと思います。
刑法だけを考えるなら、「形式的理由」、即ち、法令に書いてあるんだからやって良いに決まっているだろう、という程度の理解で十分だろうと。
という意味に理解してよいですよね？
ぱっと読んだだけの感想に過ぎませんが、そうでしょうね。
死刑執行は殺人罪の構成要件に該当し、不正だと推定されるけど、実質的に見るとそれを上回る正の利益があるので、殺人としての不正をなかったことにしよう、と読めます。
阻却の意味を、一旦は成立した不正を事後的になくすと考えているのか、あるいは、元からなかったことにすると考えているのか、は山口説を知らないのでわかりませんが。
あんまりこの部分を深く考えない方が良いような気がします。
ここでいう「実質的理由」は、刑法と言うよりは憲法の話だと思います。
刑法だけを考えるなら、「形式的理由」、即ち、法令に書いてあるんだからやって良いに決まっているだろう、という程度の理解で十分だろうと。
>>126
お手数をおかけします。やはりというか、当然そう読めますよね。
>>125の質問の意味は、実は下のようなんです。
なぜ人をころしてはいけないのか その３
http://academy6.2ch.net/test/read.cgi/philo/1217080340/
上は哲学板のスレで、なんとなく想像がつくと思うんですが、人を殺していけない理由はない、
みたいな書き込みを続けている人がいるんですね。で、それだけならまあまだよかったんですが、
最近刑法理論の話にずれていきまして。
そこで、リンク先の>>456-457（456は最後の453あてだけ読めば足ります）にまとめてあるような
展開になったんです。で、確かに、「阻却の意味を、一旦は成立した不正を事後的になくすと
考えているのか、あるいは、元からなかったことにすると考えているのか」は、理論的に自明でない
のはわかるんですが、見ればわかるとおり、元からなかった、という話になるのは、刑法の目的などの
説明からいって整合的でないし、まあ明らかに不合理な帰結なわけですよね…。
ネットで誰でもこうした議論に触れられるようになると、126さんがおっしゃっているように、それこそ
憲法の話を、刑法の枠内の論理で歪めちゃうような形に悪用されるケースが出てきちゃってるんですね。
そういうわけで、お伺いしたのです。どうもありがとうございました。
お手数をおかけします。やはりというか、当然そう読めますよね。
>>125の質問の意味は、実は下のようなんです。
なぜ人をころしてはいけないのか その３
http://academy6.2ch.net/test/read.cgi/philo/1217080340/
上は哲学板のスレで、なんとなく想像がつくと思うんですが、人を殺していけない理由はない、
みたいな書き込みを続けている人がいるんですね。で、それだけならまあまだよかったんですが、
最近刑法理論の話にずれていきまして。
そこで、リンク先の>>456-457（456は最後の453あてだけ読めば足ります）にまとめてあるような
展開になったんです。で、確かに、「阻却の意味を、一旦は成立した不正を事後的になくすと
考えているのか、あるいは、元からなかったことにすると考えているのか」は、理論的に自明でない
のはわかるんですが、見ればわかるとおり、元からなかった、という話になるのは、刑法の目的などの
説明からいって整合的でないし、まあ明らかに不合理な帰結なわけですよね…。
ネットで誰でもこうした議論に触れられるようになると、126さんがおっしゃっているように、それこそ
憲法の話を、刑法の枠内の論理で歪めちゃうような形に悪用されるケースが出てきちゃってるんですね。
そういうわけで、お伺いしたのです。どうもありがとうございました。
>>126
すみません、125・127です。「そうでしょうね。」と同意されたので、きっちり読んでなかったのですが、
今改めて読み直してみると、>>126は、リンク先の450-451の人側の理解にも「読める」（「読まれてしまう」、
の方が当たっていますが）感じの文章になってますね…。
>>125の質問の焦点は、構成要件段階で、殺害に対して不正という評価が下されていると言えるかどうかなんです。
もちろん、下されているに決まってるので、普通は問題にならないんですけど、下されてないという考え方を刑法理論に
のっけて合理化する人がいるので、話がややこしくなってしまってるってことなんです。
「推定」という言い方をするしないに関わらず、構成要件段階で不正という評価が加わってるのは、あまりにも自明のはず
なんですけど、「推定」だから、不正という評価は下されてないという人がいるんですよ。
確かに、個人的には「あんまりこの部分を深く考えない方が良い」のですが、リンク先のような無茶区茶を言う人が
社会に存在することを考えると、刑法理論もそのあたりのことを意識しておかないと、まずい面があるんじゃないか、
みたいにも思いました。まあ、こういう変な使われ方もあるらしいってことで…。
それにしてもリンク先の人ってどういう経緯で刑法かじったんでしょうね。
>>128
>>125で問題にしているのは、結論部分での適法・違法ではなく、構成要件段階において、殺害の側面について、
不正という評価がなされているかという点です。
すみません、125・127です。「そうでしょうね。」と同意されたので、きっちり読んでなかったのですが、
今改めて読み直してみると、>>126は、リンク先の450-451の人側の理解にも「読める」（「読まれてしまう」、
の方が当たっていますが）感じの文章になってますね…。
>>125の質問の焦点は、構成要件段階で、殺害に対して不正という評価が下されていると言えるかどうかなんです。
もちろん、下されているに決まってるので、普通は問題にならないんですけど、下されてないという考え方を刑法理論に
のっけて合理化する人がいるので、話がややこしくなってしまってるってことなんです。
「推定」という言い方をするしないに関わらず、構成要件段階で不正という評価が加わってるのは、あまりにも自明のはず
なんですけど、「推定」だから、不正という評価は下されてないという人がいるんですよ。
確かに、個人的には「あんまりこの部分を深く考えない方が良い」のですが、リンク先のような無茶区茶を言う人が
社会に存在することを考えると、刑法理論もそのあたりのことを意識しておかないと、まずい面があるんじゃないか、
みたいにも思いました。まあ、こういう変な使われ方もあるらしいってことで…。
それにしてもリンク先の人ってどういう経緯で刑法かじったんでしょうね。
>>128
>>125で問題にしているのは、結論部分での適法・違法ではなく、構成要件段階において、殺害の側面について、
不正という評価がなされているかという点です。
>>125
あなたは犯罪論について勉強不足なんじゃないでしょうか？
構成要件・違法性阻却事由についての理解不足が甚だしい。また構成要件において消極的構成要件の理論に乗っ取れば死刑は構成要件にすら該当しませんよ
あなたは犯罪論について勉強不足なんじゃないでしょうか？
構成要件・違法性阻却事由についての理解不足が甚だしい。また構成要件において消極的構成要件の理論に乗っ取れば死刑は構成要件にすら該当しませんよ
>>129
あちゃー・・・
あちゃー・・・
なんだか、向こうのスレに書き込んでいる人が書き込んでいるように見えるんですけども…。
>>130
リンク先の人は死刑の手段である殺害行為について、構成要件該当性を否定していないので、
消極的構成要件の理論は関係ないはずなんですけど。
それに、そういった考えからすると、>>125の引用部分はどう理解することになるんでしょうか？
>>130
リンク先の人は死刑の手段である殺害行為について、構成要件該当性を否定していないので、
消極的構成要件の理論は関係ないはずなんですけど。
それに、そういった考えからすると、>>125の引用部分はどう理解することになるんでしょうか？
構成要件に該当する行為は、類型的に違法だって話だから
死刑が不正と評価されるかどうかって話とはまったく無関係だわな。
死刑が不正と評価されるかどうかって話とはまったく無関係だわな。
構成要件の違法推定機能というのは、思考過程の交通整理的なものだろ。
思考過程の途中で不正に「評価」も何もあったもんじゃない
思考過程の途中で不正に「評価」も何もあったもんじゃない
137 ：元ヴェテ参上：2009/01/22(木) 15:32:02 ID:sagcWrpw
１３０はオイラじゃないよ。
勝手に人のＨＮ名乗るのはルール違反だろ。
勝手に人のＨＮ名乗るのはルール違反だろ。
そもそも不正って言葉を刑法勉強したことあるやつがつかうかな
あまり構成要件で不正って言葉はつかわないよ
あまり構成要件で不正って言葉はつかわないよ
純粋に疑問だが、そんなルールはあんの？
あちらの人はここの住人だったようだね。どう見てもレスのつき方が変だ。
>>137
よろしければ、>>125-129について、コメントを聞かせてください。
>>138
そういうのとはちょっとズレた話なんですよ。構成要件で不正という言葉を普通使わないことは承知してます。
>>140
騙りまであったし、そのようですね。
よろしければ、>>125-129について、コメントを聞かせてください。
>>138
そういうのとはちょっとズレた話なんですよ。構成要件で不正という言葉を普通使わないことは承知してます。
>>140
騙りまであったし、そのようですね。
>>142
彼がスルーされないと困る理由でもあるかのようだな。
彼がスルーされないと困る理由でもあるかのようだな。
勢いよくレスがつかなくなったのが自然だと見せかける意図もあるんだろうな、たぶん。
リンク先のは、大方ベテで頭がおかしくなった奴じゃねーの。
ちょっと聞くが、違法性阻却事由の有無の立証責任は被告人側だんしょ。
刑訴は初学者です。それを前提にして考えた。
>>129
＞①構成要件段階で、殺害に対して不正という評価が下されていると言えるかどうか
＞②下されてないという考え方を刑法理論にのっけて合理化する人がいる
俺は、①のように考えるのが正しいと思うだが。
②も、理屈としては成り立つと考えるけど、
②のように考えると、ＴＢに該当行為が「適法な行為」ということになり
違法性阻却事由の有無の検討が違法性があることの確認作業だということ
になるが、それだと、なぜ被告人側に立証責任が課されているの？
つまり、多くの学者や実務は、それが意識的かどうかはともかく、
①のように考えているのではないかと
刑訴は初学者です。それを前提にして考えた。
>>129
＞①構成要件段階で、殺害に対して不正という評価が下されていると言えるかどうか
＞②下されてないという考え方を刑法理論にのっけて合理化する人がいる
俺は、①のように考えるのが正しいと思うだが。
②も、理屈としては成り立つと考えるけど、
②のように考えると、ＴＢに該当行為が「適法な行為」ということになり
違法性阻却事由の有無の検討が違法性があることの確認作業だということ
になるが、それだと、なぜ被告人側に立証責任が課されているの？
つまり、多くの学者や実務は、それが意識的かどうかはともかく、
①のように考えているのではないかと