初学者の質問に合格者中上級者が答えてくれるよ125
本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
前スレ
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ124
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1227152645/
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
前スレ
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ124
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1227152645/
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２げと
民事訴訟法で２点しつもんです。
ＡがＢに対して貸金債権をもっているとき、Ａの知り合いで法律に詳しい
一般人のＣが、Ｂに対して貸金返還請求訴訟を提起した。
ＡがＢに対して貸金返還訴訟を提起したが、審理の結果、債権はすでに
Ｃに対して譲渡されていたことが判明（Ｂの主張で発覚）
訴訟手続きを進められるか？判決はどうなるか？
よろしくお願いします。
ＡがＢに対して貸金債権をもっているとき、Ａの知り合いで法律に詳しい
一般人のＣが、Ｂに対して貸金返還請求訴訟を提起した。
ＡがＢに対して貸金返還訴訟を提起したが、審理の結果、債権はすでに
Ｃに対して譲渡されていたことが判明（Ｂの主張で発覚）
訴訟手続きを進められるか？判決はどうなるか？
よろしくお願いします。
②原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
債権喪失の抗弁が認められたケースに当たる（『紛争類型別』参照）。
訴訟費用は原告の負担とする。
債権喪失の抗弁が認められたケースに当たる（『紛争類型別』参照）。
>>3
宿題は自分でしましょうね。
宿題は自分でしましょうね。
債権喪失の抗弁が認められて欠いたら本案判決をしても、後訴で改めて
Cに訴えられるなら被告の利益を害さないですか？そうなると、一回解決できる方法
を考えてください
Cに訴えられるなら被告の利益を害さないですか？そうなると、一回解決できる方法
を考えてください
C主導の任意的当事者変更してみればいいのでは？そうかBによる主観的追加的併合でしょう。
主観的追加的併合は無理でしょうに
訴訟承継でBは引き受け申し立てできませんか？
>>9 いつ喪失したかにもよるでしょう。
>>10 けどそれだけならC提起という問題の特殊性に答えられていないですよ
>>12
いみふ
いみふ
>>13 いや、Cという譲受人が提起してる特殊性を完全に無視してる。
普通の債権喪失の抗弁で終わりじゃないと思うよ
普通の債権喪失の抗弁で終わりじゃないと思うよ
>>14 だったらどう考えるんだよ。既判力をAB双方に及ぼす方法はなんだよ
>>16 言葉が悪かった。Cは訴訟代理人だ
簡裁以外一般人が訴訟代理人になれないよ
なら任意代理権欠く場合と分けて考えろよ
>>任意代理権欠く場合に本案判決さきにしていいのかよ。訴訟判決じゃないの？
まず任意代理権が職権調査事項か抗弁事項か、職権審査主義か弁論主義か
そして、任意代理権欠く場合の訴訟判決と本案判決の先後論じる必要あるのでは。
そして、任意代理権欠く場合の訴訟判決と本案判決の先後論じる必要あるのでは。
>>22
職権探知だろ。
職権探知だろ。
ＡがＢに対して貸金債権をもっているとき、Ａの知り合いで法律に詳しい
一般人のＣが、Ｂに対して貸金返還請求訴訟を提起した。
ＡがＢに対して貸金返還訴訟を提起したが、審理の結果、債権はすでに
Ｃに対して譲渡されていたことが判明（Ｂの主張で発覚）
訴訟手続きを進められるか？判決はどうなるか？
よろしくお願いします。
これでどうだ？
まず、本件では、任意代理権ケンケツという瑕疵がある。任意代理権の存在は
職権調査事項かつ職権探知主義ゆえに、当事者の主張がなくても、裁判所は
それが発覚した場合は、補正・追認の機会を与えるべきである（５９）。
補正追認がある場合について
本件では債権を喪失してるため、原則棄却判決をなすべきである。
もっとも例外として後述を参照。
補正追認がない場合について
、Cに債権譲渡という事情があるため、棄却判決と訴訟判決いずれをすべきか問題となる。
この点、訴訟要件の具備は本案判決の前提であるから、原則として棄却判決をなすべきである。
もっとも、例外として本案に理由がないならば、棄却判決の方が被告に有利であり、原告に対し
特段の不利益もないことから、棄却判決ができると解する。
したがって本件でも棄却判決ができるとかいする。
もっとも、本件では、棄却判決をしても、Cとの間に既判力が生じないので紛争の一回解決から問題が生じうる。そこで、Cに対して
も既判力を及ぼすための手続を経る事ができないか問題となる。
①訴訟継続中の債権譲渡であれば、Bは引き受け承継の申し立てによりABに既判力を及ぼすことができる（５０．４８）
②また、主観的追加的併合により、Bは当事者を変更することができると解する。
③さらに、Cの方が、当事者を変更したいのであれば、任意的当事者変更という手段がある。この場合は旧訴の放棄であるから
再訴禁止より、Bの後訴を封じることができる可能性がある。
②③では、Bとの間に既判力が生じないため①の方法が望ましい。
そこで裁判所は、棄却判決をする前に、Bにキュウ釈明し①を促すべきである。そして債権の存否を判断し本案判決をなすべきである。
一般人のＣが、Ｂに対して貸金返還請求訴訟を提起した。
ＡがＢに対して貸金返還訴訟を提起したが、審理の結果、債権はすでに
Ｃに対して譲渡されていたことが判明（Ｂの主張で発覚）
訴訟手続きを進められるか？判決はどうなるか？
よろしくお願いします。
これでどうだ？
まず、本件では、任意代理権ケンケツという瑕疵がある。任意代理権の存在は
職権調査事項かつ職権探知主義ゆえに、当事者の主張がなくても、裁判所は
それが発覚した場合は、補正・追認の機会を与えるべきである（５９）。
補正追認がある場合について
本件では債権を喪失してるため、原則棄却判決をなすべきである。
もっとも例外として後述を参照。
補正追認がない場合について
、Cに債権譲渡という事情があるため、棄却判決と訴訟判決いずれをすべきか問題となる。
この点、訴訟要件の具備は本案判決の前提であるから、原則として棄却判決をなすべきである。
もっとも、例外として本案に理由がないならば、棄却判決の方が被告に有利であり、原告に対し
特段の不利益もないことから、棄却判決ができると解する。
したがって本件でも棄却判決ができるとかいする。
もっとも、本件では、棄却判決をしても、Cとの間に既判力が生じないので紛争の一回解決から問題が生じうる。そこで、Cに対して
も既判力を及ぼすための手続を経る事ができないか問題となる。
①訴訟継続中の債権譲渡であれば、Bは引き受け承継の申し立てによりABに既判力を及ぼすことができる（５０．４８）
②また、主観的追加的併合により、Bは当事者を変更することができると解する。
③さらに、Cの方が、当事者を変更したいのであれば、任意的当事者変更という手段がある。この場合は旧訴の放棄であるから
再訴禁止より、Bの後訴を封じることができる可能性がある。
②③では、Bとの間に既判力が生じないため①の方法が望ましい。
そこで裁判所は、棄却判決をする前に、Bにキュウ釈明し①を促すべきである。そして債権の存否を判断し本案判決をなすべきである。
>>24 だめな答案だな。
>>25 すまんな。ならお前が答え示せよ。
>> 24 Cに既判力及ぼす意味がわからない
>>24 Cが金払わないから訴訟になったんでしょ？当初は債権喪失にかかわらず
金払うきがなかったんでしょ？そうしたら被告主導でアクション起こすとは思えない。
そうすると主導権を握るのはABでしょ。なら新たなものによる参加承継か、原告に
よる引き受け承継の可能性だけでしょ。
金払うきがなかったんでしょ？そうしたら被告主導でアクション起こすとは思えない。
そうすると主導権を握るのはABでしょ。なら新たなものによる参加承継か、原告に
よる引き受け承継の可能性だけでしょ。
問題を読み間違えてるぞ。
①ＡがＢに対して貸金債権をもっているとき、Ａの知り合いで法律に詳しい
一般人のＣが、Ｂに対して貸金返還請求訴訟を提起した。
②ＡがＢに対して貸金返還訴訟を提起したが、審理の結果、債権はすでに
Ｃに対して譲渡されていたことが判明（Ｂの主張で発覚）
という別問題
>>28 お前の人物の番号は意味不明だな。
被告は、だれにも金払う気がない人ぽい。なぜなら、当初から債権喪失を
知ってて払わなかったんじゃないから。だから、Cがリアでかね払えといっても払わない
可能性がある。Cとしては、ベッソめんどいかも。そこでCはどうするのかという視点。
知ってて払わなかったんじゃないから。だから、Cがリアでかね払えといっても払わない
可能性がある。Cとしては、ベッソめんどいかも。そこでCはどうするのかという視点。
というよりそもそも①②は別の問題だよ。くっつけて考えるのは無理ありすぎ
①は補正追認の機会 そしてないなら却下
②は棄却判決だろ。
そもそも別問題をひとつで考えることに無理ありすぎ。
②は棄却判決だろ。
そもそも別問題をひとつで考えることに無理ありすぎ。
>>29 32 33
いや全体でひとつの問題として考える方が面白いだろ。それでたのみます。
いや全体でひとつの問題として考える方が面白いだろ。それでたのみます。
>>34 そうですか。
>>29
通常の手続き的にはなんら問題なく
ＡＢ請求棄却（ＣがＡの任意代理人であったが、Ｃが素人もしくは授権を受けていないものならば、訴訟判決か本案判決かの論点ぐらい？）
ＣＢ訴訟にＡＢの訴訟はなんら影響を与えず。
せいぜい、ＢがＣの請求原因事実のうち、債権譲渡の事実を否認することが信義則に反さないか。
これぐらいじゃないの？
通常の手続き的にはなんら問題なく
ＡＢ請求棄却（ＣがＡの任意代理人であったが、Ｃが素人もしくは授権を受けていないものならば、訴訟判決か本案判決かの論点ぐらい？）
ＣＢ訴訟にＡＢの訴訟はなんら影響を与えず。
せいぜい、ＢがＣの請求原因事実のうち、債権譲渡の事実を否認することが信義則に反さないか。
これぐらいじゃないの？
>>24 主観的追加的併合はない
>>36 正解
ついでに疑問何だが、
AB間の訴訟の既判力が、CBに及ぶ場合（そんなこと想定できるのか知らんが）
ABの訴訟の既判力は、訴訟物の不存在、すなわち債権の不存在になって
CBに及んじゃったら、Cは債権の存在を主張できなくなるよね？訴訟物はABの貸し金債権だから。
それってかなり不都合だと思うんだが、、
AB間の訴訟の既判力が、CBに及ぶ場合（そんなこと想定できるのか知らんが）
ABの訴訟の既判力は、訴訟物の不存在、すなわち債権の不存在になって
CBに及んじゃったら、Cは債権の存在を主張できなくなるよね？訴訟物はABの貸し金債権だから。
それってかなり不都合だと思うんだが、、
>>40 債権は、譲渡すれば当事者が変わるから訴訟物が違うのでは。債権の場合
主体も訴訟物を構成するから。
AのBに対する CのBに対する という部分も訴訟物になるよね。
ならABの既判力が及んでも問題とならないのでは。
主体も訴訟物を構成するから。
AのBに対する CのBに対する という部分も訴訟物になるよね。
ならABの既判力が及んでも問題とならないのでは。
つまり訴訟引き受けで二つの請求たつことになっても、大丈夫なのでは？
>>41
ん？ごめん。俺の理解だと訴訟物はあくまでも「AB債権」なんだがそれが違ったのかな。
ローの要件事実の授業では、「AB債権」が訴訟物であって、債権譲渡による当事者変動の事実はあくまでも
AB債権という訴訟物の訴訟の当事者に「C」がなるための「当事者適格を基礎付けるための」事実に過ぎないというものだった記憶が・・。
ん？ごめん。俺の理解だと訴訟物はあくまでも「AB債権」なんだがそれが違ったのかな。
ローの要件事実の授業では、「AB債権」が訴訟物であって、債権譲渡による当事者変動の事実はあくまでも
AB債権という訴訟物の訴訟の当事者に「C」がなるための「当事者適格を基礎付けるための」事実に過ぎないというものだった記憶が・・。
>>34
それならば、もう少しシェイプアップしろよ。
ＡがＢに対して貸金債権をもっていたところ、Ａの知り合いで法律に詳しい
一般人のＣが、Ｂに対して貸金返還請求訴訟を提起した。
その後、ＡがＢを被告として同一の貸金債権につき返還訴訟を提起したが、
審理の結果、債権はすでにＣに対して譲渡されていたことが判明（Ｂの主張で発覚）
まあ、この問題文では、Ｃの訴え提起後に債権譲渡があったこと、
（つまり、Ｃは債権を譲り受ける前に提訴した、ということになるが）
Ａは、Ｃに債権譲渡したにもかかわらず、自らＢを被告として提訴した
ということになるが（まあ、Ａは債権譲渡をしたが、債権譲渡は無効で
自分が債権者だといいたいのかな。しかし、そうだとしたら、Ｂの主張から判明というのは
Ｂが債権譲渡の通知をＡから受けたということを意味するのではないか）
それならば、もう少しシェイプアップしろよ。
ＡがＢに対して貸金債権をもっていたところ、Ａの知り合いで法律に詳しい
一般人のＣが、Ｂに対して貸金返還請求訴訟を提起した。
その後、ＡがＢを被告として同一の貸金債権につき返還訴訟を提起したが、
審理の結果、債権はすでにＣに対して譲渡されていたことが判明（Ｂの主張で発覚）
まあ、この問題文では、Ｃの訴え提起後に債権譲渡があったこと、
（つまり、Ｃは債権を譲り受ける前に提訴した、ということになるが）
Ａは、Ｃに債権譲渡したにもかかわらず、自らＢを被告として提訴した
ということになるが（まあ、Ａは債権譲渡をしたが、債権譲渡は無効で
自分が債権者だといいたいのかな。しかし、そうだとしたら、Ｂの主張から判明というのは
Ｂが債権譲渡の通知をＡから受けたということを意味するのではないか）
>>43 ごめん そのとおりだ。
けど主体が別だから既判力はおよばないでしょ？だから不都合ないのでは？
けど主体が別だから既判力はおよばないでしょ？だから不都合ないのでは？
>>45 そのとおり 訴訟物は同じだが、主体が違うから既判力は及ばない。
訴訟物と既判力。
訴訟物と既判力。
例えば
>>24が
「もっとも、本件では、棄却判決をしても、Cとの間に既判力が生じないので紛争の一回解決から問題が生じうる。そこで、Cに対して
も既判力を及ぼすための手続を経る事ができないか問題となる。 」
とか書いてるから、CB間に既判力及ぼさなきゃ不都合、みたいな問題意識を持っているのかな、と思っただけです。
>>24が
「もっとも、本件では、棄却判決をしても、Cとの間に既判力が生じないので紛争の一回解決から問題が生じうる。そこで、Cに対して
も既判力を及ぼすための手続を経る事ができないか問題となる。 」
とか書いてるから、CB間に既判力及ぼさなきゃ不都合、みたいな問題意識を持っているのかな、と思っただけです。
>>43 既判力及ぼすというのはABの結果をCにダイレクトに及ぼすのでなく
改めて別訴立てるのは、面倒だという意味で、この訴訟手続を利用して
訴訟承継とかでいけないか、という意味だったんです。けど、既判力を
Cに及ぼす意味は微妙かもですが。
改めて別訴立てるのは、面倒だという意味で、この訴訟手続を利用して
訴訟承継とかでいけないか、という意味だったんです。けど、既判力を
Cに及ぼす意味は微妙かもですが。
お前らホントに頭がいいな
俺は問題がきっちりしていないと分からんわ。
俺は問題がきっちりしていないと分からんわ。
>>49 問題ひとつにすると、利害関係がよくわらない問題となるから、Cに対する
既判力云々は、だれにとってメリットあるかわからないぞ。
既判力云々は、だれにとってメリットあるかわからないぞ。
>>49
それは要するに、ABの訴訟手続きで判決した後改めてCB間の訴訟をやり直すのが面倒っていう問題意識かな？
その場合「既判力を及ぼす」という文脈だと、「既判」という言葉からもわかるように
ABの訴訟が終結して既判力が生じる状態になっている場合に、その状態をCBにも及ぼせるか、っていう意味で使うものだよ。
改めて別訴を立てずにやる場合って、要するに本案判決をする前にCを訴訟に引っ張り込んで１回でやるってことでしょ？
その場合、そもそも既判力は生じてないんだから、「既判力を及ぼす」こと自体あり得ないよ。
「生成中の既判力」ならまだ分からなくもないけど。
それは要するに、ABの訴訟手続きで判決した後改めてCB間の訴訟をやり直すのが面倒っていう問題意識かな？
その場合「既判力を及ぼす」という文脈だと、「既判」という言葉からもわかるように
ABの訴訟が終結して既判力が生じる状態になっている場合に、その状態をCBにも及ぼせるか、っていう意味で使うものだよ。
改めて別訴を立てずにやる場合って、要するに本案判決をする前にCを訴訟に引っ張り込んで１回でやるってことでしょ？
その場合、そもそも既判力は生じてないんだから、「既判力を及ぼす」こと自体あり得ないよ。
「生成中の既判力」ならまだ分からなくもないけど。
>>49 とりあえず、問題別にするとCによる変面的独立当事者参加の問題もあるだろうが
>>52 そのとおりです。
>>53 そうですね。
とりあえず、ABC３者で、この訴訟でうまいこと解決できる手段を教えてください。
利害のほどは不明なので、とりあえず、３者それぞれ主導でできることを。
利害のほどは不明なので、とりあえず、３者それぞれ主導でできることを。
>>57 なるほど ありがとう！
めちゃくちゃだな
>> 59 どの点がですかね？
訴え提起前から、債権喪失してる可能性もあるかもよ
>>61 問題くっつけたのもあるのですが、そこまで具体・仮定の事情読みこめますかね？
>>62 読み込めるだろ 場合わけは鉄則は論点落ち防ぐための名言
当初からかいててAが訴訟提起でどんな事案だよ
つまりだな。AはCが嫌いだった。Cに嫌がらせ目的でBと共謀して
訴訟を起こしたのだ。BはAから譲渡通知をうけながらなんで訴訟をAから
提起されたのか納得できないのだ。
訴訟を起こしたのだ。BはAから譲渡通知をうけながらなんで訴訟をAから
提起されたのか納得できないのだ。
>> 65 人物の符号おかしいだろ
おまんこ大学院はここですか？
旧訴訟物理論によると
①債務不存在確認訴訟と同一債務について給付訴訟は訴訟物同じでしょうか？
同じであるときも、違うときもあるという理解でよろしいいでしょうか？
②給付訴訟が認容された場合の後訴での同一原告の同一被告への債務存在確認訴訟は訴訟物同じでしょうか？
③給付訴訟が棄却された場合はどうでしょうか？
①債務不存在確認訴訟と同一債務について給付訴訟は訴訟物同じでしょうか？
同じであるときも、違うときもあるという理解でよろしいいでしょうか？
②給付訴訟が認容された場合の後訴での同一原告の同一被告への債務存在確認訴訟は訴訟物同じでしょうか？
③給付訴訟が棄却された場合はどうでしょうか？
④給付訴訟と給付請求権不存在確認の場合訴訟物は同じでしょうか？
それとも同じ場合があるにとどまるのでしょうか？
それとも同じ場合があるにとどまるのでしょうか？
①同じ
②同じ
③同じ
④同じ
②同じ
③同じ
④同じ
>>3
＞ＡがＢに対して貸金債権をもっているとき、Ａの知り合いで法律に詳しい
＞一般人のＣが、Ｂに対して貸金返還請求訴訟を提起した。
Ｃが当事者として提起してるんだから、無権代理の話ではないだろ。
ＣＡ間の関係は、ＣＡ間の訴訟で解決すればいいだけの話。
＞ＡがＢに対して貸金債権をもっているとき、Ａの知り合いで法律に詳しい
＞一般人のＣが、Ｂに対して貸金返還請求訴訟を提起した。
Ｃが当事者として提起してるんだから、無権代理の話ではないだろ。
ＣＡ間の関係は、ＣＡ間の訴訟で解決すればいいだけの話。
こんにちわ。法学部2年生です。先日好きな女の子の名前をGOOGLEで検索しすぎて
その子の名前と検索ワードが、その子の名前を検索すると表示されるようになり
ついにばれてしまいました。今必死で別のキーワードで検索して消そうとしてるのですが
法的に私は、問題はないでしょうか？
その子の名前と検索ワードが、その子の名前を検索すると表示されるようになり
ついにばれてしまいました。今必死で別のキーワードで検索して消そうとしてるのですが
法的に私は、問題はないでしょうか？
>>72 間違えなくその子に振られるないし振られてるから問題ない
誰か半角スペース指摘してやれよｗ
>>72
ワロタｗ
ワロタｗ
建物の新所有者が賃借人に対して賃貸人たる地位を主張するのに登記が必要か
という論点で必要説に立った場合、それを認める理由として法律関係の画一的処理
というのがあるんですけど、いまいち意味が分かりません。二重払いを防止するなどは
分かりやすいのですが・・
どういうことなのでしょうか？
という論点で必要説に立った場合、それを認める理由として法律関係の画一的処理
というのがあるんですけど、いまいち意味が分かりません。二重払いを防止するなどは
分かりやすいのですが・・
どういうことなのでしょうか？
酷い自演を見た
建物完成の請負契約に基づき完成した建物に重大な瑕疵があったとしても、
６３５条但し書きにより解除することはできないのですか？
６３５条但し書きにより解除することはできないのですか？
珪素
捜査上の調書で再伝聞は324だが、
条文は「(公判)準備段階」とあるよね
捜査は「準備段階」でいいの
324条は準用なの？
捜査上の調書で再伝聞は324だが、
条文は「(公判)準備段階」とあるよね
捜査は「準備段階」でいいの
324条は準用なの？
>>79
そこは議論のあるところ。
立替相当額の損害賠償請求を認めた判例の理由付けが
635条但書の趣旨：社会的損失＋請負人保護
重大な瑕疵があり、存続させることに価値が無い場合にはOK.
っていう流れだったから、６３５条但書の制限解釈をしたと読む人もいる。
でも、判例で解除を認めたものはない。
明文に反するからね。
そこは好みじゃないかな。
そこは議論のあるところ。
立替相当額の損害賠償請求を認めた判例の理由付けが
635条但書の趣旨：社会的損失＋請負人保護
重大な瑕疵があり、存続させることに価値が無い場合にはOK.
っていう流れだったから、６３５条但書の制限解釈をしたと読む人もいる。
でも、判例で解除を認めたものはない。
明文に反するからね。
そこは好みじゃないかな。
死因贈与契約で胎児に物をあげる事はできますか？
胎児には権利能力がないものの、５５４条で死因贈与は
遺贈の規定が準用され、遺贈に関して胎児は生まれたものとみなされます。
どちらの規定が優先して適用されますか？
胎児には権利能力がないものの、５５４条で死因贈与は
遺贈の規定が準用され、遺贈に関して胎児は生まれたものとみなされます。
どちらの規定が優先して適用されますか？
>>82
どっちが一般規定でどっちが特別規定かを考えればおのずから分かると思うよ。
どっちが一般規定でどっちが特別規定かを考えればおのずから分かると思うよ。
転用物訴権が問題となる事例は以下の３つありますが、
【１】賃借人が賃貸人の利得保有に対する債権を有する場合
【２】賃借人賃貸人に対する債権を有しないが、賃貸人の利得保有が、
賃借人・賃貸人間の契約を全体としてみて有償と認められる場合
【３】賃貸借契約を全体としてみて賃貸人が対価関係なしに利益を受けた場合
内田説は【１】の場合に請負人に債権者代位権を認めているが、【２】【３】は
認めない。
近時の判例は【３】の場合には転用物訴権を認めているが、【１】【２】は
認めない。
という理解であっていますか？
また、判例の立場を採り【３】を認めながら。【１】も内田説の考え方で認めていく
というのは論文的にはどうなんでしょうか？
【１】賃借人が賃貸人の利得保有に対する債権を有する場合
【２】賃借人賃貸人に対する債権を有しないが、賃貸人の利得保有が、
賃借人・賃貸人間の契約を全体としてみて有償と認められる場合
【３】賃貸借契約を全体としてみて賃貸人が対価関係なしに利益を受けた場合
内田説は【１】の場合に請負人に債権者代位権を認めているが、【２】【３】は
認めない。
近時の判例は【３】の場合には転用物訴権を認めているが、【１】【２】は
認めない。
という理解であっていますか？
また、判例の立場を採り【３】を認めながら。【１】も内田説の考え方で認めていく
というのは論文的にはどうなんでしょうか？
あほ
刑事訴訟法についてお願いします。
取り調べにおいて違法な別件逮捕・勾留に当たるか否かが問題となる場合、
必ず別余罪取り調べの可否も問題になると思うのですが、
これらの論点はワンセットと考えてよいのでしょうか。
具体的には、まず違法な別件逮捕・勾留に該当するかを検討して、
これに該当しないとした場合に、次に余罪取り調べが問題になる、
という順序で検討すればよいのでしょうか。
取り調べにおいて違法な別件逮捕・勾留に当たるか否かが問題となる場合、
必ず別余罪取り調べの可否も問題になると思うのですが、
これらの論点はワンセットと考えてよいのでしょうか。
具体的には、まず違法な別件逮捕・勾留に該当するかを検討して、
これに該当しないとした場合に、次に余罪取り調べが問題になる、
という順序で検討すればよいのでしょうか。
>>84
内田は、転用物訴権そのものを否定して、
その代わりに債権者代位権の構成を考えているだけ。
つまり、まず転用物訴権（不当利得構成）が認められるか？
認められなければ、債権者代位権構成ならどうか？
認められれば、その要件（特に「法律上の原因」について）
をどう立てるのか？
と順番に考えていかないといけない問題だろう。
判例は、転用物訴権を認めているから、その要件によっては、
【１】だって不当利得構成を認めているのでは？
逆に、内田だって債権者代位権の要件に合う限り、【３】だって
認めるのでは？
内田は、転用物訴権そのものを否定して、
その代わりに債権者代位権の構成を考えているだけ。
つまり、まず転用物訴権（不当利得構成）が認められるか？
認められなければ、債権者代位権構成ならどうか？
認められれば、その要件（特に「法律上の原因」について）
をどう立てるのか？
と順番に考えていかないといけない問題だろう。
判例は、転用物訴権を認めているから、その要件によっては、
【１】だって不当利得構成を認めているのでは？
逆に、内田だって債権者代位権の要件に合う限り、【３】だって
認めるのでは？
>>86
順序というか，どういう説をとるかで違うよね。
順序というか，どういう説をとるかで違うよね。
>>86
いろいろな説があるところだが、
田宮説によれば、別件逮捕拘留は、「逮捕段階で
それを見抜くことが困難なので」、結局、本罪と余罪の関係、
罪質の軽重、余罪の嫌疑の程度、取調べの態様などから、
つまり、違法な余罪取調べかどうかからしか
判断できないとしているよね。
いろいろな説があるところだが、
田宮説によれば、別件逮捕拘留は、「逮捕段階で
それを見抜くことが困難なので」、結局、本罪と余罪の関係、
罪質の軽重、余罪の嫌疑の程度、取調べの態様などから、
つまり、違法な余罪取調べかどうかからしか
判断できないとしているよね。
>>87
転用物訴権を認める立場からは【１】は一般債権者を害するという理由で認められない、
【３】は賃貸人には請求しないという特約がある場合なので代位する債権がない、
そこで、判例の立場に立ち転用物訴権を肯定しながら、【１】のケースでも
債権者代位権を用いることで請負人を救済できないか、と思ったので質問しました、
どうでしょうか。。
転用物訴権を認める立場からは【１】は一般債権者を害するという理由で認められない、
【３】は賃貸人には請求しないという特約がある場合なので代位する債権がない、
そこで、判例の立場に立ち転用物訴権を肯定しながら、【１】のケースでも
債権者代位権を用いることで請負人を救済できないか、と思ったので質問しました、
どうでしょうか。。
>>91
>転用物訴権を認める立場からは【１】は一般債権者を害するという理由で認められない
って、ホント？
本当に一般債権者を害するなら、転用物訴権からも認めるべきではないのでは？
債権がなく債権者代位権が使えないから転用物訴権を認めるなら分かるんだけど・・・
どの判例でそういってた？昭和45年7月16日？平成7年9月19日？
>転用物訴権を認める立場からは【１】は一般債権者を害するという理由で認められない
って、ホント？
本当に一般債権者を害するなら、転用物訴権からも認めるべきではないのでは？
債権がなく債権者代位権が使えないから転用物訴権を認めるなら分かるんだけど・・・
どの判例でそういってた？昭和45年7月16日？平成7年9月19日？
>>82
胎児が意思表示できるのか？
胎児が意思表示できるのか？
初心者ですがご質問お願いします。
パチンコで玉をレジにもっていくとメダルみたいな景品に交換してくれますよね。
そしてそれを別の場所にいる窓口にもっていくとおばさんがお金に買えてくれます。
なぜこのような迂遠な方法をとるのでしょうか？
風営法やあるいは賭博に関する法律の規制を回避するための手段なのでしょうか？
このような形式的な回避ができるような規制なのになぜ法律改正しないのでしょうか？
パチンコで玉をレジにもっていくとメダルみたいな景品に交換してくれますよね。
そしてそれを別の場所にいる窓口にもっていくとおばさんがお金に買えてくれます。
なぜこのような迂遠な方法をとるのでしょうか？
風営法やあるいは賭博に関する法律の規制を回避するための手段なのでしょうか？
このような形式的な回避ができるような規制なのになぜ法律改正しないのでしょうか？
質問よろしくお願いします。
失念株の問題で、株式自体は譲受人所有だということの理由づけとして
「譲渡人が払い込みをした｣ことがあげられますが、
この理由づけは、募集株式が無償で株主に割り当てられた場合には使えないのではないでしょうか？
その場合どう理由付けたらいいでしょうか？
失念株の問題で、株式自体は譲受人所有だということの理由づけとして
「譲渡人が払い込みをした｣ことがあげられますが、
この理由づけは、募集株式が無償で株主に割り当てられた場合には使えないのではないでしょうか？
その場合どう理由付けたらいいでしょうか？
>>94
ぼうや、死にたくなかったら、そんな疑問忘れなさい。
ぼうや、死にたくなかったら、そんな疑問忘れなさい。
第三者のためにする契約の第三者は契約当時において現存する必要はない
あと受益の意思表示ができないな
あと受益の意思表示ができないな
>>94
明らかに、常習賭博罪幇助や賭博場開帳罪にあたりますよね
しかし、告発しても警察や検察が握り潰すようです
わずかに、パチンコパーラー会社が上場申請したときに、JASDAQが
その合法性の疑義を指摘し、上場させなかったことがあるだけのようです
ご指摘のように、立法府が立法で解決すべき問題なのですが、
誰も手をつけないのは、困ったものです
明らかに、常習賭博罪幇助や賭博場開帳罪にあたりますよね
しかし、告発しても警察や検察が握り潰すようです
わずかに、パチンコパーラー会社が上場申請したときに、JASDAQが
その合法性の疑義を指摘し、上場させなかったことがあるだけのようです
ご指摘のように、立法府が立法で解決すべき問題なのですが、
誰も手をつけないのは、困ったものです
いわゆる三店方式をとっても、
遊技場と問屋が独立していなければ、賭博にあたり違法になる。
パチンコ屋が取り締まられないのは、この遊技場と問屋の関係を
立証できないから。けっして検察が握りつぶしてるわけではない。
カジノの場合、遊技場と問屋の関係がすぐ明らかになるので
すぐ逮捕される。
遊技場と問屋が独立していなければ、賭博にあたり違法になる。
パチンコ屋が取り締まられないのは、この遊技場と問屋の関係を
立証できないから。けっして検察が握りつぶしてるわけではない。
カジノの場合、遊技場と問屋の関係がすぐ明らかになるので
すぐ逮捕される。
しこしこ
103 ：少し質問があるのですが偽造についてなのですがよろしいですか？：2008/12/08(月) 22:11:31 ID:???
偽造の私文書公文書がいまいち具体例でわかりません
104 ：共同正犯て正犯2人なら不要なのでしょうか？：2008/12/08(月) 22:12:44 ID:???
・
105 ：>>104 そんなわけない：2008/12/08(月) 22:13:26 ID:???
・
106 ：>>105 ありがとう：2008/12/08(月) 22:14:09 ID:???
・
三店方式は法人格の濫用事例だと思われ
108 ：>>107 おまえかしこいな：2008/12/08(月) 22:19:45 ID:???
！
憲法の質問です。
私人間効力で（等価的）比較衡量の基準を立てるというのを
予備校の答案などで見かけるのですが、
これはどの判例又は学説を元にしているんでしょうか？
私人間効力で（等価的）比較衡量の基準を立てるというのを
予備校の答案などで見かけるのですが、
これはどの判例又は学説を元にしているんでしょうか？
>>110
ありがとうございます。
ありがとうございます。
要件事実初学者です 民法９４条２項の「第三者」について、お願いします。
たとえば、Ａ→Ｂ→Ｃにおいて
再々抗弁説は、
Ｅ：ＢＣ間売買
Ｒ：虚偽表示
であるところ、虚偽表示により無効とされたＢＣ間売買を復活させる機能を持つゆえ
と考える
予備的抗弁と捉える説は
Ｅ：ＢＣ間売買
Ｒ：虚偽表示
であるところ、「善意の第三者」の主張は
Ａから直接所有権を取得するものであるという点では
Ｅ：ＢＣ間売買の抗弁と同じ機能を果たすものであることから
所有権喪失の抗弁と位置づけ
これは、売買の抗弁と「両立しえない」という意味で、
予備的抗弁と称するのですか？
たとえば、Ａ→Ｂ→Ｃにおいて
再々抗弁説は、
Ｅ：ＢＣ間売買
Ｒ：虚偽表示
であるところ、虚偽表示により無効とされたＢＣ間売買を復活させる機能を持つゆえ
と考える
予備的抗弁と捉える説は
Ｅ：ＢＣ間売買
Ｒ：虚偽表示
であるところ、「善意の第三者」の主張は
Ａから直接所有権を取得するものであるという点では
Ｅ：ＢＣ間売買の抗弁と同じ機能を果たすものであることから
所有権喪失の抗弁と位置づけ
これは、売買の抗弁と「両立しえない」という意味で、
予備的抗弁と称するのですか？
>>112
だいたい合ってる
だいたい合ってる
>>112
予備的抗弁説は，善意の主張の効果はＡから直接所有権を取得するものであり，
ＢＣ間売買を復活させるものとは見ないから，再々抗弁とせずに予備的抗弁とする。
「両立し得ない」などという基準を持ち出すと判断方法がぶれるので注意せよ。
予備的抗弁説は，善意の主張の効果はＡから直接所有権を取得するものであり，
ＢＣ間売買を復活させるものとは見ないから，再々抗弁とせずに予備的抗弁とする。
「両立し得ない」などという基準を持ち出すと判断方法がぶれるので注意せよ。
了解しました。
117 ：氏名黙秘：2008/12/09(火) 07:52:38 ID:nMrEoarA
転貸借について質問なんですが
賃貸人は、賃料請求、解除などは、賃借人にするべきであり
それで足りるとあります。
また、転借人は、賃貸人に対して、直接に義務を負う。
この義務とは具体的には、瑕疵の通知義務や保管義務のことですか？
賃料は賃借人に対して支払うんですよね？
教えてくださいお願いします。
賃貸人は、賃料請求、解除などは、賃借人にするべきであり
それで足りるとあります。
また、転借人は、賃貸人に対して、直接に義務を負う。
この義務とは具体的には、瑕疵の通知義務や保管義務のことですか？
賃料は賃借人に対して支払うんですよね？
教えてくださいお願いします。
大体あってる。賃料はどちらに対して支払ってもよい。
>>115
考え方が逆じゃない？
まず、「両立するか」「両立しないか」の判断が先にきて
それから、なぜ両立するのか、しないのかの理由付けに
順次取得説か法定承継取得説が出てくる。
そもそも、抗弁か再々抗弁かは、証明責任が被告にあることは
同じで、ただ、請求原因に対するものか、再抗弁に対するものか
の違いだろ。
その基本から考えると、抗弁と両立するか（すれば、再抗弁に
対するものになる）両立しないか（しなければ、抗弁として
機能する）が、最初に考えることだろう。
なぜ、両立すると考えるか、しないと考えるのはその次という
思考順序が、普通の論理じゃないのか。
考え方が逆じゃない？
まず、「両立するか」「両立しないか」の判断が先にきて
それから、なぜ両立するのか、しないのかの理由付けに
順次取得説か法定承継取得説が出てくる。
そもそも、抗弁か再々抗弁かは、証明責任が被告にあることは
同じで、ただ、請求原因に対するものか、再抗弁に対するものか
の違いだろ。
その基本から考えると、抗弁と両立するか（すれば、再抗弁に
対するものになる）両立しないか（しなければ、抗弁として
機能する）が、最初に考えることだろう。
なぜ、両立すると考えるか、しないと考えるのはその次という
思考順序が、普通の論理じゃないのか。
考えてみると、善意の抗弁の要件事実って、①売買契約、②虚偽表示、
③善意の第三者 だけど、①は抗弁事実、②は再抗弁の事実だよね。
そうすると、抗弁や再抗弁の事実を前提としなければならない関係だよね。
③善意の第三者 だけど、①は抗弁事実、②は再抗弁の事実だよね。
そうすると、抗弁や再抗弁の事実を前提としなければならない関係だよね。
おはようございます
思考順序はともかく、私が考えたのは、
順次取得説だと、「善意の第三者」抗弁は、再々抗弁となる
虚偽表示の再抗弁によってによって否定された、売買の抗弁を復活させる
ものだから
法定取得説だと、Ａから直接Ｃが取得するということになるが
Ｃが所有権を取得するという点では、売買の抗弁も、第三者の抗弁も同じ機能を果たす
しかし、虚偽表示の再抗弁があって第三者の抗弁は初めて意味を持つ
そして、①売買の抗弁、と②善意の第三者の抗弁は
①が売買を有効とするのに対し、②は無効を前提とする
そこで、①と②は両立しないから「予備的」と称するのかな、と思ったのです。
ところで、承継取得を前提に考えると
ＢＣ間の売買は有効になるということを前提とするのですから
その売買の有効な効力を虚偽表示によって「消滅せしめる」という意味で
「売買の抗弁」に対する「虚偽表示の再抗弁」に対する「善意第三者の再々抗弁」
という位置づけになるのではないでしょうか
つまり、>>120さんの思考でいえば、
法定取得説だと両立しない、といえるが
順次取得説だと、両立とか、そういう発想ではない、ということです。
注記：私は順次取得説と法定取得説をよく知らないで、語感から受けた意味内容
を自分なりに解釈して使用しています。
先輩方、よろしくお願いします。
思考順序はともかく、私が考えたのは、
順次取得説だと、「善意の第三者」抗弁は、再々抗弁となる
虚偽表示の再抗弁によってによって否定された、売買の抗弁を復活させる
ものだから
法定取得説だと、Ａから直接Ｃが取得するということになるが
Ｃが所有権を取得するという点では、売買の抗弁も、第三者の抗弁も同じ機能を果たす
しかし、虚偽表示の再抗弁があって第三者の抗弁は初めて意味を持つ
そして、①売買の抗弁、と②善意の第三者の抗弁は
①が売買を有効とするのに対し、②は無効を前提とする
そこで、①と②は両立しないから「予備的」と称するのかな、と思ったのです。
ところで、承継取得を前提に考えると
ＢＣ間の売買は有効になるということを前提とするのですから
その売買の有効な効力を虚偽表示によって「消滅せしめる」という意味で
「売買の抗弁」に対する「虚偽表示の再抗弁」に対する「善意第三者の再々抗弁」
という位置づけになるのではないでしょうか
つまり、>>120さんの思考でいえば、
法定取得説だと両立しない、といえるが
順次取得説だと、両立とか、そういう発想ではない、ということです。
注記：私は順次取得説と法定取得説をよく知らないで、語感から受けた意味内容
を自分なりに解釈して使用しています。
先輩方、よろしくお願いします。
順次取得説
虚偽表示無効の抗弁を覆すから再抗弁
法定取得説
別個の取得原因だが無効を前提とするので予備的抗弁
効果から位置づけが決まるのであって両立性の問題ではない
虚偽表示無効の抗弁を覆すから再抗弁
法定取得説
別個の取得原因だが無効を前提とするので予備的抗弁
効果から位置づけが決まるのであって両立性の問題ではない
初歩的で申し訳ないんですが、会社法について質問です。
会社の善意・悪意は誰を基準にして決するんでしょうか？
当該取引をした代取か
取引をした代取は善意だが、他の代取が悪意だった場合はどうか
取引を承認した取締役会に悪意の取締役がいた場合はどうかetc.
会社の善意・悪意は誰を基準にして決するんでしょうか？
当該取引をした代取か
取引をした代取は善意だが、他の代取が悪意だった場合はどうか
取引を承認した取締役会に悪意の取締役がいた場合はどうかetc.
>>124
しかし、抗弁か再々抗弁かで、どんな違いがあるの？
>>122であるように、①売買契約、②虚偽表示、③善意の第三者
の要件事実の点で、a+b+c の関係になるから予備的なんだろうけど、
①②③の順番で審判されるだろうから、①が認められなきゃそれで請求棄却、
①が認められても②が認められなきゃ請求棄却、そして③・・・
この審理の過程は、どっちでも同じような気がするが、どうなんでしょう。
しかし、抗弁か再々抗弁かで、どんな違いがあるの？
>>122であるように、①売買契約、②虚偽表示、③善意の第三者
の要件事実の点で、a+b+c の関係になるから予備的なんだろうけど、
①②③の順番で審判されるだろうから、①が認められなきゃそれで請求棄却、
①が認められても②が認められなきゃ請求棄却、そして③・・・
この審理の過程は、どっちでも同じような気がするが、どうなんでしょう。
審理の過程はどっちでも同じ
学部生ですが、教えて下さい。
よく、求刑を上回る判決が出たとかニュースになりますが、
なぜ、検察の求刑以上の量刑の判決しても許されるのでしょうか。
被告人の防御の上で不意打ちになり、不告不理の原則（378条3項）
に反しないのでしょうか？
勿論、審判の対象は訴因事実で量刑は、訴状記載事項ではありません。
しかし、もし検察官の求刑が単なる意見の陳述（293条1項）に過ぎない
のであれば、なぜ、そこで量刑にまで意見を言えるのか不思議です。
逆に、現刑事訴訟法が当事者主義を採用しているとすれば、
やはり求刑も検察の主張であり、それに対して、被告人弁護人が
具体的な情状弁護や量刑弁護の作戦を採るべきなのではないでしょうか。
いきなり、検察の求刑を上回る実刑を宣告されると、他の裁判例との
比較から量刑不当との反論もできず、正に、不意打ちです。
量刑不当が、上告理由（411条②）である以上、充分な防御が保障されている
はずだと思うのですが。
よく、求刑を上回る判決が出たとかニュースになりますが、
なぜ、検察の求刑以上の量刑の判決しても許されるのでしょうか。
被告人の防御の上で不意打ちになり、不告不理の原則（378条3項）
に反しないのでしょうか？
勿論、審判の対象は訴因事実で量刑は、訴状記載事項ではありません。
しかし、もし検察官の求刑が単なる意見の陳述（293条1項）に過ぎない
のであれば、なぜ、そこで量刑にまで意見を言えるのか不思議です。
逆に、現刑事訴訟法が当事者主義を採用しているとすれば、
やはり求刑も検察の主張であり、それに対して、被告人弁護人が
具体的な情状弁護や量刑弁護の作戦を採るべきなのではないでしょうか。
いきなり、検察の求刑を上回る実刑を宣告されると、他の裁判例との
比較から量刑不当との反論もできず、正に、不意打ちです。
量刑不当が、上告理由（411条②）である以上、充分な防御が保障されている
はずだと思うのですが。
>>128
求刑は単なる意見の陳述であって、裁判所を拘束するものではありません。
量刑判断は裁判所の専権事項ですので。
（なお、求刑は２９３条１項の「意見の陳述」ではないと思います。
２９３条１項の意見は「論告」と呼ばれ、求刑とは別。）
したがって、量刑について意見を言えないという明文規定がない以上、
「量刑について意見を言ってはいけない」という積極的根拠はないのでは？
あなたは「不意打ちになるのでは？」とおっしゃっていますが、
論告求刑をするのは弁論の最終段階なのですから、
そこからさらに防御活動が展開されることは予定されておらず、
不意打ちも何もないと思います。
量刑不当の主張は上訴審で行うというのが法の建て前ではないでしょうか。
求刑は単なる意見の陳述であって、裁判所を拘束するものではありません。
量刑判断は裁判所の専権事項ですので。
（なお、求刑は２９３条１項の「意見の陳述」ではないと思います。
２９３条１項の意見は「論告」と呼ばれ、求刑とは別。）
したがって、量刑について意見を言えないという明文規定がない以上、
「量刑について意見を言ってはいけない」という積極的根拠はないのでは？
あなたは「不意打ちになるのでは？」とおっしゃっていますが、
論告求刑をするのは弁論の最終段階なのですから、
そこからさらに防御活動が展開されることは予定されておらず、
不意打ちも何もないと思います。
量刑不当の主張は上訴審で行うというのが法の建て前ではないでしょうか。
>>130
さっそく、有難うございます。
「量刑判断は裁判所の専権事項ですので」の根拠は何でしょうか？
解釈としてそう認めるのは、当事者主義の建前に反する
解釈にならないのでしょうか？
また、「あなたは「不意打ちになるのでは？」とおっしゃっていますが、
論告求刑をするのは弁論の最終段階なのですから、
そこからさらに防御活動が展開されることは予定されておらず、」
とのことですが、だからこそ、最後の論告まで、検察が
求刑しないのは、おかしいのではないかということです。
つまり、裁判所の専権で量刑も決めることと共に、
検察が最終段階で意見として求刑するこも、
いずれも、不意打ちになると思います。
「不意打ちも何もないと思います。 」と言えるのは、
被告人が三審制の権利の中で、フルに量刑についても
防御できて初めて言えるのではにあでしょうか？
さっそく、有難うございます。
「量刑判断は裁判所の専権事項ですので」の根拠は何でしょうか？
解釈としてそう認めるのは、当事者主義の建前に反する
解釈にならないのでしょうか？
また、「あなたは「不意打ちになるのでは？」とおっしゃっていますが、
論告求刑をするのは弁論の最終段階なのですから、
そこからさらに防御活動が展開されることは予定されておらず、」
とのことですが、だからこそ、最後の論告まで、検察が
求刑しないのは、おかしいのではないかということです。
つまり、裁判所の専権で量刑も決めることと共に、
検察が最終段階で意見として求刑するこも、
いずれも、不意打ちになると思います。
「不意打ちも何もないと思います。 」と言えるのは、
被告人が三審制の権利の中で、フルに量刑についても
防御できて初めて言えるのではにあでしょうか？
>>131
起訴状に記載する事項として「量刑」が挙げられていないのですから（２５６条参照）、
刑訴法は「量刑については不告不理の原則は働かず、
量刑判断は裁判所の専権事項である」ということを
当然の前提としているのではないでしょうか。
このことが不意打ちになるのではないかという点ですが、
検察官が厳罰に処することを目指して立証活動を行い、
弁護人・被告人が刑を軽く（あるいは無罪とする）ことを目指して防御活動を
行うことが予定され、現にそれを行うことが可能である以上、
「求刑を事前に行う」ということをしなくても弁護人は量刑について争う機会を
与えられていると言え、手続保障として十分ではないでしょうか。
起訴状に記載する事項として「量刑」が挙げられていないのですから（２５６条参照）、
刑訴法は「量刑については不告不理の原則は働かず、
量刑判断は裁判所の専権事項である」ということを
当然の前提としているのではないでしょうか。
このことが不意打ちになるのではないかという点ですが、
検察官が厳罰に処することを目指して立証活動を行い、
弁護人・被告人が刑を軽く（あるいは無罪とする）ことを目指して防御活動を
行うことが予定され、現にそれを行うことが可能である以上、
「求刑を事前に行う」ということをしなくても弁護人は量刑について争う機会を
与えられていると言え、手続保障として十分ではないでしょうか。
>>131
量刑にまで厳格に当事者主義が採用されるべしとの根拠は？
量刑にまで厳格に当事者主義が採用されるべしとの根拠は？
>>131
量刑判断の法的性質論は有意義な議論ではあると思うが
とりあえずそれを横に置くとしても、
論告がないと具体的な量刑について弁護側は何も防御できないだろうか。
検察側が「懲役○年が妥当」と言って、それで初めて防御できる性質だろうか。
量刑判断の法的性質論は有意義な議論ではあると思うが
とりあえずそれを横に置くとしても、
論告がないと具体的な量刑について弁護側は何も防御できないだろうか。
検察側が「懲役○年が妥当」と言って、それで初めて防御できる性質だろうか。
>>134にはげどう。
じゃ、すべての公訴事実が適切かつ詳細に挙げられているとして、１０年を求刑する
とした場合と、１年を求刑するとした場合で、君は防御の展開方法が変わるのか？
１年なら頑張らないとかｗ
じゃ、すべての公訴事実が適切かつ詳細に挙げられているとして、１０年を求刑する
とした場合と、１年を求刑するとした場合で、君は防御の展開方法が変わるのか？
１年なら頑張らないとかｗ
たぶん、被告人とって最大の関心事は、量刑であるってのを誤読しているんじゃないか。
量刑以前に、起訴状記載の罰条すら裁判所を拘束しないからなぁ。
民法の基本書は何がいいの
139 ：氏名黙秘：2008/12/09(火) 16:53:42 ID:9pXjyQM4
しかし、なぜ求刑を最初にし、判決はそれを越えられないようにしないのか？そのようにしない必要性と、それでも当事者主義に反しないという妥当性を説明しないと答えになってない
>>138
ハイブリッド
ハイブリッド
>>141
激しく同意
激しく同意
裁判官も罰金100万円の起訴で懲役3年の刑は科さないだろう
>>141
その思想自体は理屈としては被告人の感情に一致するかもしれないが
刑事訴訟の真実発見の理念とは相容れない点がある。
つまり、具体的にどう早く終わらせるかというと、事実関係を争うか争わないかになるんだよね。
そういう行為をすることを刑事訴訟は理念的に許しているのだろうか。
少なくとも建前としては全力で防御させてこそ刑を科することが正当化されると考えている気がする。
そうすると、むしろ論告求刑を最後に持ってくるというのは、それが裁判所を拘束しないので時期は問題にならない一方、
そのような無気力弁護を防止する理由に出たものといえるかもしれない。
実際、民訴風に訴訟物を決定することを当事者に許しているのは
即決裁判手続や略式命令といった限られた場面なんだよね。
これも裁判所は不適当と思うときは当事者が選定したその手続に縛られないわけで。
質問者は妙に当事者主義にこだわっているけど、
刑事訴訟における当事者主義の限界ということも習っていると思うのに、そっちから考えて見る気はないのかな。
請求の認諾は認められないこととかと密接にかかわってくると思うよ。
その思想自体は理屈としては被告人の感情に一致するかもしれないが
刑事訴訟の真実発見の理念とは相容れない点がある。
つまり、具体的にどう早く終わらせるかというと、事実関係を争うか争わないかになるんだよね。
そういう行為をすることを刑事訴訟は理念的に許しているのだろうか。
少なくとも建前としては全力で防御させてこそ刑を科することが正当化されると考えている気がする。
そうすると、むしろ論告求刑を最後に持ってくるというのは、それが裁判所を拘束しないので時期は問題にならない一方、
そのような無気力弁護を防止する理由に出たものといえるかもしれない。
実際、民訴風に訴訟物を決定することを当事者に許しているのは
即決裁判手続や略式命令といった限られた場面なんだよね。
これも裁判所は不適当と思うときは当事者が選定したその手続に縛られないわけで。
質問者は妙に当事者主義にこだわっているけど、
刑事訴訟における当事者主義の限界ということも習っていると思うのに、そっちから考えて見る気はないのかな。
請求の認諾は認められないこととかと密接にかかわってくると思うよ。
>>145
激しく同意
激しく同意
>>145 は、勉強不足 ちゃんと、法律用語で論理的に説明できてない
「当事者主義の限界」ってなんだ？ 職権主義と言う言葉を知らないのか？
「請求の認諾は認められないこととかと密接にかかわってくると思うよ」
こんないいかげんな言葉で、法律を語っている気分になっているのか？
ちゃんと、法律的な論理で説明しないと、議論の相手にされないよ
「当事者主義の限界」ってなんだ？ 職権主義と言う言葉を知らないのか？
「請求の認諾は認められないこととかと密接にかかわってくると思うよ」
こんないいかげんな言葉で、法律を語っている気分になっているのか？
ちゃんと、法律的な論理で説明しないと、議論の相手にされないよ
>>148
負け犬乙ｗ
負け犬乙ｗ
150 ：氏名黙秘：2008/12/09(火) 18:26:11 ID:nMrEoarA
確かに、１４５はひどいな
とりあえず、２ｃｈの勝手な同一人物認定はやめれ。無駄だし、間違ってるから。
ほんとくだらない習慣だな。
民祖との整合性を問うのはいいけど、これも無駄。理論的に考えるのもいいけど、
実例を想起した方がいい。具体例がひどすぎる。量刑相場というものがあるのだから、
差が出るとしても、１年以上にはならない。まさか、こんな反論が返ってくるとは思わなかったから、
おれの例も極端なんだが、その点は、配慮。君がいい始めた議論が意味をなすのは、
予測よりも重くなる場合を想定しているのだろ。「正当な予測」は、控訴事実から十分にわかる。
ほんとくだらない習慣だな。
民祖との整合性を問うのはいいけど、これも無駄。理論的に考えるのもいいけど、
実例を想起した方がいい。具体例がひどすぎる。量刑相場というものがあるのだから、
差が出るとしても、１年以上にはならない。まさか、こんな反論が返ってくるとは思わなかったから、
おれの例も極端なんだが、その点は、配慮。君がいい始めた議論が意味をなすのは、
予測よりも重くなる場合を想定しているのだろ。「正当な予測」は、控訴事実から十分にわかる。
何でもかんでも法律論にしないと気が済まないってのは、
法学徒の悪い癖だな。
法学徒の悪い癖だな。
>>152量刑相場は事実上のものにすぎないわけだがｗ
量刑は、法律効果じゃん
法律の適用は裁判所の専権じゃん
法律の適用を裁判所が決めたら、量刑も裁判所が決める（法律要件充足→法律効果）
民訴の場合、
法律の適用を求めるにあたって、全部か一部かを当事者が決めてんじゃん
相手方の防御の熱心さが異なってくるのは同じとは言っても、レベルが違う
法律の適用は裁判所の専権じゃん
法律の適用を裁判所が決めたら、量刑も裁判所が決める（法律要件充足→法律効果）
民訴の場合、
法律の適用を求めるにあたって、全部か一部かを当事者が決めてんじゃん
相手方の防御の熱心さが異なってくるのは同じとは言っても、レベルが違う
>>155
そのことと、量刑の上限を検察官が設定できるかは別問題だがね
そのことと、量刑の上限を検察官が設定できるかは別問題だがね
相場があるなら先に求刑をしても不都合はないわけだが何かいいたいことある？
当事者が事実を主張して、裁判所が法律適用する。
何罪が成立するか、どういう刑を課すかは、法律問題だから、裁判所が決める。
請求を当事者が決め、裁判所はその範囲でしか裁判できないってのは処分権主義ね。
刑訴では妥当しない。
現行制度と法理論に何ら矛盾はない。
何罪が成立するか、どういう刑を課すかは、法律問題だから、裁判所が決める。
請求を当事者が決め、裁判所はその範囲でしか裁判できないってのは処分権主義ね。
刑訴では妥当しない。
現行制度と法理論に何ら矛盾はない。
矛盾するしないじゃなくて立法論の話だろ？
立法論を語るなら法学板でやれよ。
ここは司法試験板だぞ？
答案に立法論でも書くつもりか？？
ここは司法試験板だぞ？
答案に立法論でも書くつもりか？？
>>161
違う。
量刑（求刑）によって防御の熱心さが変わってくるという主張があった。
民訴の一部請求の場合を引き合いにして。
しかし、刑訴と民訴を「その点」を切り出して同一には論じられないだろって話。
民訴では、審判対象の設定の話で、法の適用の前提のレベル。
刑訴では、審判対象に入ってこない。その意味で法律効果のレベル。
なので、民訴の「そこで働く思考」は場面が違うし、
刑訴において、被告人の防御の観点から「民訴のその思考」を援用してくるのは
レベルの違うモノを持ってきている、という話。
根拠にならないと
違う。
量刑（求刑）によって防御の熱心さが変わってくるという主張があった。
民訴の一部請求の場合を引き合いにして。
しかし、刑訴と民訴を「その点」を切り出して同一には論じられないだろって話。
民訴では、審判対象の設定の話で、法の適用の前提のレベル。
刑訴では、審判対象に入ってこない。その意味で法律効果のレベル。
なので、民訴の「そこで働く思考」は場面が違うし、
刑訴において、被告人の防御の観点から「民訴のその思考」を援用してくるのは
レベルの違うモノを持ってきている、という話。
根拠にならないと
確かに、申立事項（量刑）を越えて判決をしてはならない、と規定する条文はないし、
民訴と同一には論じられないんだろう。
民訴と同一には論じられないんだろう。
量刑（求刑）によって防御の熱心さが変わってくるのは当然
法と経済学・司法取引と同様
>規定する条文はない
とすると、解釈だよな
刑事訴訟法の基本原理は、旧法は真実発見だったが、
新法は真実発見も否定しないが、それと同じレベルで
手続き的正義を求め（手続きが真実発見に優位する場合もある）
職権主義は残しつつも、当事者主義を原則としたという理解もある。
そうであれば、民訴の処分権主義・弁論主義と同一に論じるべきは、
刑事訴訟法の弾劾的捜査観・当事者主義だろう。
とすると、解釈だよな
刑事訴訟法の基本原理は、旧法は真実発見だったが、
新法は真実発見も否定しないが、それと同じレベルで
手続き的正義を求め（手続きが真実発見に優位する場合もある）
職権主義は残しつつも、当事者主義を原則としたという理解もある。
そうであれば、民訴の処分権主義・弁論主義と同一に論じるべきは、
刑事訴訟法の弾劾的捜査観・当事者主義だろう。
168 ：氏名黙秘：2008/12/09(火) 19:27:20 ID:nMrEoarA
すみません>>150どのたか教えてください。
>>150
賃貸人の賃貸料の範囲で支払える
賃貸人の賃貸料の範囲で支払える
今年のシンシ合格者です。
民事・会社事例演習の回答レジュメほしいかたいますか？
ある程度ほしい方いるならばアドレスさらします。
民事・会社事例演習の回答レジュメほしいかたいますか？
ある程度ほしい方いるならばアドレスさらします。
>>172
オネガイ！
オネガイ！
>>172
欲しいですとも
欲しいですとも
>>175
なるほど。ありがとうございます。
なるほど。ありがとうございます。
>>172
欲しいっす。ZIPでください。
欲しいっす。ZIPでください。
「借地借家法」
これの読み方をおしえてください
これの読み方をおしえてください
しゃくしゃく
182 ：氏名黙秘：2008/12/10(水) 02:04:43 ID:ejT45OQ+
しゃっちしゃっやほうだよ
刑法の質問です
壁にボールを投げて遊んでいたところ、近所の飼い猫にあたり飼い猫が死んだとします。
器物損害に過失規定がないので無罪というのは分かるのですが、
これを客観的構成要件要素に認識・認容がないから事実の錯誤により故意阻却、と説明されると分からなくなります。
なぜこの問題が錯誤論の範疇に含まれるのでしょうか。
そもそも錯誤論というのは、犯意があった上での故意が阻却されるかの議論だと思います。
飼い猫を殺す認識・認容がない以上、これは錯誤の事例ではなく過失の事例だと思うのです。
つまり、「たぬき・むじな事件」は、過失の議論であり錯誤論ではないと思うのです。
壁にボールを投げて遊んでいたところ、近所の飼い猫にあたり飼い猫が死んだとします。
器物損害に過失規定がないので無罪というのは分かるのですが、
これを客観的構成要件要素に認識・認容がないから事実の錯誤により故意阻却、と説明されると分からなくなります。
なぜこの問題が錯誤論の範疇に含まれるのでしょうか。
そもそも錯誤論というのは、犯意があった上での故意が阻却されるかの議論だと思います。
飼い猫を殺す認識・認容がない以上、これは錯誤の事例ではなく過失の事例だと思うのです。
つまり、「たぬき・むじな事件」は、過失の議論であり錯誤論ではないと思うのです。
錯誤と過失は矛盾しないけど何か？
「民訴」と略される雑誌の正式名称は何でしょうか？
刑法で
正犯が構成要件・違法・有責・処罰阻却事由のうちどこまで
行っていれば、共犯者も責任を負うかという論点は
共同正犯においては検討する必要はないのでしょうか？
正犯が構成要件・違法・有責・処罰阻却事由のうちどこまで
行っていれば、共犯者も責任を負うかという論点は
共同正犯においては検討する必要はないのでしょうか？
１８３ですが、自分が抱えている疑問をもう少し浮き彫りにします。
刑法の判例百選Ⅰのp８８(たぬき・むじな事件)にはこう書いてあります。
「故意を肯定するには、『犯罪事実の認識』が不可欠である。
事実の錯誤においては、行為者が『犯罪事実を正しく認識していない』ため、原則として故意が阻却される」
ここが分かりません。
例えば、客体の錯誤の例で、AのつもりBでBを殺害した場合、
具体的付合説であろうが法定的付合説であろうが抽象的付合説であろうが、
故意は阻却されないと理解しています。
刑法の判例百選Ⅰのp８８(たぬき・むじな事件)にはこう書いてあります。
「故意を肯定するには、『犯罪事実の認識』が不可欠である。
事実の錯誤においては、行為者が『犯罪事実を正しく認識していない』ため、原則として故意が阻却される」
ここが分かりません。
例えば、客体の錯誤の例で、AのつもりBでBを殺害した場合、
具体的付合説であろうが法定的付合説であろうが抽象的付合説であろうが、
故意は阻却されないと理解しています。
故意の有無と錯誤論の関係は実は難しい
そこらへん行為無価値と結果無価値で
いろいろ違うでしょ
いろいろ違うでしょ
>>186
共同正犯の成否においてもその議論は妥当します。
共同正犯の成否においてもその議論は妥当します。
＞＞１８９
ｋｗｓｋ
ｋｗｓｋ
>>188
確かに難しいよな。
確かに難しいよな。
平成15年民法改正において短期賃貸借制度が廃止されたわけだが,
これによって、すべての問題が解決したとはいえない。
かつては関係書類に暴力団が占有していることを書き込んだり、
暴力団の名刺を挟んだりしていたが、
その後、抵当家屋に多数の外国人を入居させるという例がまま見られる
とされ、これらの外国人が直接占有をするに至るまでの間に,
幾重もの転貸がなされていた。
外国人だから言葉が通じず交渉に苦労するし,
そこから,転貸借関係を探って元の権利関係を把握することも困難である。
この点については,民事執行法で一定の手当てがなされた.
民事執行法55条、188条、55条の2、民執77条
これによって、すべての問題が解決したとはいえない。
かつては関係書類に暴力団が占有していることを書き込んだり、
暴力団の名刺を挟んだりしていたが、
その後、抵当家屋に多数の外国人を入居させるという例がまま見られる
とされ、これらの外国人が直接占有をするに至るまでの間に,
幾重もの転貸がなされていた。
外国人だから言葉が通じず交渉に苦労するし,
そこから,転貸借関係を探って元の権利関係を把握することも困難である。
この点については,民事執行法で一定の手当てがなされた.
民事執行法55条、188条、55条の2、民執77条
？？
解除前の第三者について
解除前の第三者について対抗関係説を採った場合、
背信的悪意者の抗弁が立つでしょうか。
例えば、類型別ｐ．１２１の「対抗関係説」のブロックで、
予備的抗弁である「対抗要件具備による所有権喪失」に対して、
背信的悪意者の再抗弁が立つでしょうか。
民法の教科書をいくつか読んでみても、
権利保護要件説を念頭においているためか、
背信的悪意者の抗弁についての記載が出てきません。
理論上は立つとしても、民法学者らによる議論はないのでしょうか。
解除前の第三者について対抗関係説を採った場合、
背信的悪意者の抗弁が立つでしょうか。
例えば、類型別ｐ．１２１の「対抗関係説」のブロックで、
予備的抗弁である「対抗要件具備による所有権喪失」に対して、
背信的悪意者の再抗弁が立つでしょうか。
民法の教科書をいくつか読んでみても、
権利保護要件説を念頭においているためか、
背信的悪意者の抗弁についての記載が出てきません。
理論上は立つとしても、民法学者らによる議論はないのでしょうか。
>>195
理論上は立ちます。
理論上は立ちます。
選択的併合に順位付けたら予備的併合になるのでしょうか？
なりません。選択併合と裁判所が判断すれば選択的併合です。
選択的併合と予備的併合は、順位をつけているか否かではなく、
両立するか否かということでおｋですか？
両立するか否かということでおｋですか？
×選択的併合と予備的併合は
○選択的併合と予備的併合の違いは
○選択的併合と予備的併合の違いは
予備的併合とは、実体法上両立しえない主張について、当事者が請求について
順位をつけた場合をいいます。
＞＞１９８は、裁判所が」とかいってますが、裁判所に順位決める権限を認める
理由はありません。あくまで、処分権主義に基づくものです。
＞＞１９９は、順位をつけているか否かではなく、」としている点で誤りです。
順位をつけた場合をいいます。
＞＞１９８は、裁判所が」とかいってますが、裁判所に順位決める権限を認める
理由はありません。あくまで、処分権主義に基づくものです。
＞＞１９９は、順位をつけているか否かではなく、」としている点で誤りです。
予備的併合とは、実体法上両立しえない請求について、当事者が一方の請求が
認容されることを解除条件として複数の請求を審理の対象とする申し立てのことを言います。
＞＞１９８は、「裁判所」としていますが、いかなる請求をいかなる順序で
申し立てるかということも処分権主義に１つのあらわれであり、裁判所が、
その順序を決めることができるという根拠などありません。
＞＞１９９ 順位をつけなければ、予備」に対応する請求がみあたりません。
認容されることを解除条件として複数の請求を審理の対象とする申し立てのことを言います。
＞＞１９８は、「裁判所」としていますが、いかなる請求をいかなる順序で
申し立てるかということも処分権主義に１つのあらわれであり、裁判所が、
その順序を決めることができるという根拠などありません。
＞＞１９９ 順位をつけなければ、予備」に対応する請求がみあたりません。
【河井美奈】カンニング娘。【慶漏卒Q大LS】
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1226945155/
(6) 平成１９年新司法試験における不正受験者の取扱いについて(協議)
○ 事務当局から，平成１９年新司法試験において法文を持ち込む不正行為が発覚した
ことについて，その経緯等について説明があった。
協議の結果，当該不正行為を行なった受験者に対し，３年間司法試験を受けること
ができないものとする旨，処分に先立って通知し，行政手続法に基づく弁明の機会を
付与することとされた。
http://www.moj.go.jp/SHINGI/SHIHOU/070606-1.pdf
(7) 平成１９年新司法試験における不正受験者の取扱いについて(協議)
○ 平成１９年新司法試験における不正受験者について，行政手続法に基づく弁明の
機会を付与したが，回答期限までに弁明がなされなかったことについて、事務当局から
報告がなされた。協議の結果，短答式試験の試験時間中，使用が許可されていない
法文を持ち込み，答案作成に利用した当該受験生を，３年間の受験禁止処分とすること
が決定された。
http://www.moj.go.jp/SHINGI/SHIHOU/070802-1.pdf
>>201>>202
５０％くらいの正確度だな。
>>198は、裁判所に順位を決める権限があるとは一言も言ってないだろ。
ただ、裁判所が選択的併合＝実体法上両立しえないという判断をするのかは確かに微妙で、
「性質上」といった方が正しいだろうな。
処分権主義を持ち出してるところは意味不明だ。回答を曲解して難癖をつけてるとしか思えない。
>>199については、予備的併合については確かに順位があることが前提。
ただ、順位をつけたから予備的併合になるのではなく、
両立し得ない主張だから処分権主義の観点から順位を付すことが要求される
という理解が正しいんだろうな。
５０％くらいの正確度だな。
>>198は、裁判所に順位を決める権限があるとは一言も言ってないだろ。
ただ、裁判所が選択的併合＝実体法上両立しえないという判断をするのかは確かに微妙で、
「性質上」といった方が正しいだろうな。
処分権主義を持ち出してるところは意味不明だ。回答を曲解して難癖をつけてるとしか思えない。
>>199については、予備的併合については確かに順位があることが前提。
ただ、順位をつけたから予備的併合になるのではなく、
両立し得ない主張だから処分権主義の観点から順位を付すことが要求される
という理解が正しいんだろうな。
＞＞２０４
「裁判所が判断すれば」って「判断しなかったら」って読まないの？読むので
あれば、そういっているだろ。性質上ね・・それは目次の認定をしているにすぎない
だろ。処分権主義との関連は教科書にある。その意味で後段についても誤解しているだろ。
何か言い方を変えただけで基本的な視点は同じだろうし、かえって、余計なことを言ったと思う。
ちなみに、おれは、今、もちついてます。
「裁判所が判断すれば」って「判断しなかったら」って読まないの？読むので
あれば、そういっているだろ。性質上ね・・それは目次の認定をしているにすぎない
だろ。処分権主義との関連は教科書にある。その意味で後段についても誤解しているだろ。
何か言い方を変えただけで基本的な視点は同じだろうし、かえって、余計なことを言ったと思う。
ちなみに、おれは、今、もちついてます。
＞＞２０４
「裁判所が判断すれば」って「判断しなかったら」って読まないの？読むので
あれば、そういっているだろ。性質上ね・・それは目次の認定をしているにすぎない
だろ。処分権主義との関連は教科書にある。その意味で後段についても誤解しているだろ。
何か言い方を変えただけで基本的な視点は同じだろうし、かえって、余計なことを言ったと思う。
ちなみに、おれは、今、もちついてます。
「裁判所が判断すれば」って「判断しなかったら」って読まないの？読むので
あれば、そういっているだろ。性質上ね・・それは目次の認定をしているにすぎない
だろ。処分権主義との関連は教科書にある。その意味で後段についても誤解しているだろ。
何か言い方を変えただけで基本的な視点は同じだろうし、かえって、余計なことを言ったと思う。
ちなみに、おれは、今、もちついてます。
重複すま。ちなみに前段では処分権を意味不明とし公団では、処分権の観点から、
とかいうのはなぜ？
とかいうのはなぜ？
もちつけ
質問を無視して回答にいちゃもんをつけようとするから話がこじれるんだろ。
>>197との関連ではどうなんだ？
>>197との関連ではどうなんだ？
予備的併合とは、実体法上両立しえない請求について、当事者が一方の請求が
認容されることを解除条件として複数の請求を審理の対象とする申し立てのことを言います。
↓ですので、
実体法上両立しないことも必要です。
↓この点、「裁判所が、」などという人もいますが、
裁判所が、その順序を決めることができるという根拠などありません。
処分権主義より当事者が順位をつけることになります。
コピペだけでほぼ作れたわけだが
認容されることを解除条件として複数の請求を審理の対象とする申し立てのことを言います。
↓ですので、
実体法上両立しないことも必要です。
↓この点、「裁判所が、」などという人もいますが、
裁判所が、その順序を決めることができるという根拠などありません。
処分権主義より当事者が順位をつけることになります。
コピペだけでほぼ作れたわけだが
やはり曲解か。
俺は>>198ではないけど、>>198は、
選択的併合に順位を付したら予備的併合になるのではなく、
順位を付ししても（裁判所が）選択的併合と判断したら選択的併合
ということを言っているのだと思う。
俺は>>198ではないけど、>>198は、
選択的併合に順位を付したら予備的併合になるのではなく、
順位を付ししても（裁判所が）選択的併合と判断したら選択的併合
ということを言っているのだと思う。
普通に読んだらな
不真正予備的併合については？
214 ：氏名黙秘：2008/12/10(水) 16:57:45 ID:cn3vktcR
刑事訴訟法において
任意同行と取り調べにおいては
任意捜査の限界を超えないかの他に、
実質的逮捕に当たらないかを検討するのはなぜですか？
また、任意同行の判断基準の中に「同行後の取り調べの時間・場所」というのが
があるので、取り調べと任意同行の判断はかなり重なることとなるのでしょうか？
任意同行と取り調べにおいては
任意捜査の限界を超えないかの他に、
実質的逮捕に当たらないかを検討するのはなぜですか？
また、任意同行の判断基準の中に「同行後の取り調べの時間・場所」というのが
があるので、取り調べと任意同行の判断はかなり重なることとなるのでしょうか？
実質的逮捕に当たれば強制捜査として違法（再逮捕とか問題になる）
そうでなくても限界を超えれば任意捜査として違法
そうでなくても限界を超えれば任意捜査として違法
不真正予備的併合？
ご質問です。
強姦罪の既遂未遂の区別の基準はどのように判断するのでしょう？
また強姦未遂と強制わいせつの区別も難しいと思うのですがきちんと区別できるのでしょうか？
強姦罪の既遂未遂の区別の基準はどのように判断するのでしょう？
また強姦未遂と強制わいせつの区別も難しいと思うのですがきちんと区別できるのでしょうか？
法律上両立しうる請求を予備的に併合することも許される
この場合を不真正予備的併合という。
同一の目的に向けられた両立しうる請求の予備的併合を
狭義の不真正予備的併合という
この場合を不真正予備的併合という。
同一の目的に向けられた両立しうる請求の予備的併合を
狭義の不真正予備的併合という
>>218
新堂には載ってないな。松本？
新堂には載ってないな。松本？
とりあえず基本法コンメンタールには載ってるな
松本＝上野の上野の方か。
>>196
そのことを論じている文献御存知でしょうか。
そのことを論じている文献御存知でしょうか。
>>217
強姦罪の既遂時期については基本書を見れ。
強姦未遂と強制わいせつの区別は故意の内容による。
要はオチンチンを入れるつもりだったかどうか。
ついでに言うと、自分の質問に「ご」を付けないように。
強姦罪の既遂時期については基本書を見れ。
強姦未遂と強制わいせつの区別は故意の内容による。
要はオチンチンを入れるつもりだったかどうか。
ついでに言うと、自分の質問に「ご」を付けないように。
チンチンいれるとなんで、強姦になるのか
先っこだけでも、強姦既遂なのか
先っこだけ、入ったかどうか、どうやって立証するんか
先っこだけでも、強姦既遂なのか
先っこだけ、入ったかどうか、どうやって立証するんか
ごちんちんって何かすごそうですよね。
相当カタイんだろうな
いや、かちんこちんの次くらいなんじゃないか。
おまえら本当にチンチン大好きだよな
しかし、女の子は、どんな美人で賢くても
平気でチンチンを咥えられるのはスゴイよな
おれは、１００万円もらっても、絶対嫌だぞ
１０００万円なら考えるけど
平気でチンチンを咥えられるのはスゴイよな
おれは、１００万円もらっても、絶対嫌だぞ
１０００万円なら考えるけど
100万円ならやるだろ
ビデオに残ったら一生もんだけどな
日ハムの○○○みたいに
日ハムの○○○みたいに
漏れは、一万円払って、ばい菌だらけのぉ万個なめてる
賃借物の譲渡の場合において、
１ 旧所有者のところで既発生の賃料債権が新所有者に譲渡された場合
、新所有者はその滞納を理由に契約を解除しうるか。
２ 新所有者が延滞賃料債権を譲り受けていなかったときは解除できないか。
１について、肯定するのが通説のようですが、
その理由を法律関係の包括的移転(解除権を譲り受けた)と考えると、
２の場合には「できない」となるのでしょうか。
２の場合にだけ、旧貸主ヘの賃料滞納が、新貸主に対する賃料支払に
ついても不履行に陥る危惧を生じさせるだけの相当な理由があるときに、
信頼関係の破壊ありと評価して新貸主に解除権を発生せしめる、
という構成にすると１と２で統一的でない気がします。
１ 旧所有者のところで既発生の賃料債権が新所有者に譲渡された場合
、新所有者はその滞納を理由に契約を解除しうるか。
２ 新所有者が延滞賃料債権を譲り受けていなかったときは解除できないか。
１について、肯定するのが通説のようですが、
その理由を法律関係の包括的移転(解除権を譲り受けた)と考えると、
２の場合には「できない」となるのでしょうか。
２の場合にだけ、旧貸主ヘの賃料滞納が、新貸主に対する賃料支払に
ついても不履行に陥る危惧を生じさせるだけの相当な理由があるときに、
信頼関係の破壊ありと評価して新貸主に解除権を発生せしめる、
という構成にすると１と２で統一的でない気がします。
235 ：氏名黙秘：2008/12/10(水) 21:14:32 ID:y9DkD3gV
成人年齢を18歳に引き下げるべきであるテーマで詰まっています。
それに関して、国民投票法と、少年法が１８歳～１９歳に与える影響はどうなんでしょうか？
１８歳に引き下げることで、少年犯罪が減るのではないかと考えているんですが・・・
アドバイスお願いします。
それに関して、国民投票法と、少年法が１８歳～１９歳に与える影響はどうなんでしょうか？
１８歳に引き下げることで、少年犯罪が減るのではないかと考えているんですが・・・
アドバイスお願いします。
チン尺ですか。１でも２でも「できない」ですよ。
「２の場合にだけ」以降の文章が読みにくいのだけど、
そもそも指摘するとおり、賃貸借契約の解除権というのは、単に債務不履行の
事実があれば発生するというのではなくて、信頼関係が破壊されているという事情が必要だよね。
そして、１の事例においては、記発生の賃料について支払わないことは、
新賃貸人との関係で債務不履行を基礎づける事実となるよね。そして、
それが複数回におよべば、信頼関係の破壊を認定することができる。
これに対して、２については、賃料の不払いがあっても、それが、直ちに、
新賃貸人に対する関係で、信頼関係を害することにはならない。つまり、
旧賃貸人との信頼関係を破壊するだけであり、想定しにくい事例になるのかな、
旧賃貸人の記発生の賃料については支払わないが、新賃貸人に対して新たに生じた
賃料を支払うのであれば、新ちんちんとの信頼関係を失わせる事実はないということになる。
ただ、詐害行為取り消し権が行使されることなどによって、やはり、新ちんぽこと
の関係でも、いずれは、信頼関係を破壊することになるよね。
「２の場合にだけ」以降の文章が読みにくいのだけど、
そもそも指摘するとおり、賃貸借契約の解除権というのは、単に債務不履行の
事実があれば発生するというのではなくて、信頼関係が破壊されているという事情が必要だよね。
そして、１の事例においては、記発生の賃料について支払わないことは、
新賃貸人との関係で債務不履行を基礎づける事実となるよね。そして、
それが複数回におよべば、信頼関係の破壊を認定することができる。
これに対して、２については、賃料の不払いがあっても、それが、直ちに、
新賃貸人に対する関係で、信頼関係を害することにはならない。つまり、
旧賃貸人との信頼関係を破壊するだけであり、想定しにくい事例になるのかな、
旧賃貸人の記発生の賃料については支払わないが、新賃貸人に対して新たに生じた
賃料を支払うのであれば、新ちんちんとの信頼関係を失わせる事実はないということになる。
ただ、詐害行為取り消し権が行使されることなどによって、やはり、新ちんぽこと
の関係でも、いずれは、信頼関係を破壊することになるよね。
237 ：２３５：2008/12/10(水) 21:16:57 ID:y9DkD3gV
すいません。訂正します。
国民投票法×、国民投票の間違いです。
国民投票法×、国民投票の間違いです。
>>237
事実上の効果の話なら教育学の板とかで聞いた方がいい
事実上の効果の話なら教育学の板とかで聞いた方がいい
>>235
成人」という単語だけでどきどきするな。
公務員試験でしょ、これ。
１８歳に引き下げることで、少年犯罪が減るのではないかと＞＞
この論理は？民法の成人年齢は様々なところに影響をあたえるから、
他の法令に及ぼす影響を考えるのは筋がいいよね。ただ、宗教的な意味あいとか
あるのならばそれは知らないけれど、じゃ、２０歳と１９歳とで何が違うの？
２１じゃだめなの？という議論に最終的には落ち着くよね（公務員試験者解答）。
積極的な論述をするより、消極的に他説をつぶす方が、得策かと思われる。
ちなみに、淳個人的な意見なのであしからず。あと、それは、法律のようで、
立法政策の議論だから、政治のスレに行った方がいいんじゃないかな。
成人」という単語だけでどきどきするな。
公務員試験でしょ、これ。
１８歳に引き下げることで、少年犯罪が減るのではないかと＞＞
この論理は？民法の成人年齢は様々なところに影響をあたえるから、
他の法令に及ぼす影響を考えるのは筋がいいよね。ただ、宗教的な意味あいとか
あるのならばそれは知らないけれど、じゃ、２０歳と１９歳とで何が違うの？
２１じゃだめなの？という議論に最終的には落ち着くよね（公務員試験者解答）。
積極的な論述をするより、消極的に他説をつぶす方が、得策かと思われる。
ちなみに、淳個人的な意見なのであしからず。あと、それは、法律のようで、
立法政策の議論だから、政治のスレに行った方がいいんじゃないかな。
事例
１８歳の高校生が喧嘩の仲裁に入り
片方が殴りかかったのでとっさに仕返しして過剰にやりすぎ
５年経過して、刑事告訴した場合、
暴行罪は、公訴時効は成立しているものの
殺人未遂罪が成立していないとしても
傷害罪はまだ７年経っていないから
刑事告訴できるということですか？
学生時代の若気のいたりが懲役刑になったりする可能性もありますか？
通常、被害を受けたら即届ければいいと思ったんですが２４８条を見てそう思いました。
詳しい方教えてください。
１８歳の高校生が喧嘩の仲裁に入り
片方が殴りかかったのでとっさに仕返しして過剰にやりすぎ
５年経過して、刑事告訴した場合、
暴行罪は、公訴時効は成立しているものの
殺人未遂罪が成立していないとしても
傷害罪はまだ７年経っていないから
刑事告訴できるということですか？
学生時代の若気のいたりが懲役刑になったりする可能性もありますか？
通常、被害を受けたら即届ければいいと思ったんですが２４８条を見てそう思いました。
詳しい方教えてください。
ちんちん間違ってケツに入れても強姦？
ケツの穴や口なら強制わいせつ
>>242
レスサンクス
レスサンクス
>>222
権利保護要件説を念頭においてるかどうかはよくわからないんだけど、
所有権喪失の抗弁に対する再抗弁として背信的悪意の抗弁が出てくることは
当然ありうるけども、通常背信的悪意の抗弁は苦し紛れに当事者が出してくる
ことと、そのような事情がある場合には請求原因にぶち込んでしまうことのほうが
多いので、その点について論じてる学者文献は私は知りません。
ただ、おっしゃるように理論上は成り立ちますし、今でも研修所ではそう教えてるはずです。
権利保護要件説を念頭においてるかどうかはよくわからないんだけど、
所有権喪失の抗弁に対する再抗弁として背信的悪意の抗弁が出てくることは
当然ありうるけども、通常背信的悪意の抗弁は苦し紛れに当事者が出してくる
ことと、そのような事情がある場合には請求原因にぶち込んでしまうことのほうが
多いので、その点について論じてる学者文献は私は知りません。
ただ、おっしゃるように理論上は成り立ちますし、今でも研修所ではそう教えてるはずです。
>>241-243
横レスだが、強姦の意思で失敗して強わいになったのなら強姦未遂も問題になるんじゃね？
横レスだが、強姦の意思で失敗して強わいになったのなら強姦未遂も問題になるんじゃね？
だな
どなたか>>240お願いします。
>>240
傷害罪は7年経っていないから起訴できる
告訴は6ヶ月経っているのでできないが
親告罪ではないのであまり問題にはならない
訴追を希望する上申になる
若気のいたりかどうかは関係ないが
喧嘩の仲裁の内容、傷害の程度、被害者の処罰感情などによっては
起訴猶予もありうる
傷害罪は7年経っていないから起訴できる
告訴は6ヶ月経っているのでできないが
親告罪ではないのであまり問題にはならない
訴追を希望する上申になる
若気のいたりかどうかは関係ないが
喧嘩の仲裁の内容、傷害の程度、被害者の処罰感情などによっては
起訴猶予もありうる
質問です
特定物を売買しましたが
引渡前に売主が善管注意義務に反して目的物を毀損してしまいました
この場合、483条があるので買主は目的物を受取って400条違反の賠償をとるしかないですか
特定物を売買しましたが
引渡前に売主が善管注意義務に反して目的物を毀損してしまいました
この場合、483条があるので買主は目的物を受取って400条違反の賠償をとるしかないですか
>>251
ありがとうございます
そうです。買主は解除をしたいこともあると思うのですが
483条があるので引渡債務は完全に履行されていることになるのではないかと思いました
初心者ですみませんよろしくおねがいします
ありがとうございます
そうです。買主は解除をしたいこともあると思うのですが
483条があるので引渡債務は完全に履行されていることになるのではないかと思いました
初心者ですみませんよろしくおねがいします
>>240
>>249の補足。
傷害罪の法定刑は長期１５年なので、公訴時効は７年でなく１０年（刑訴法２５０条３号）。
それは、過剰防衛が成立する場合でも同じ（刑訴法２５２条参照）。
で、未成年の場合には検察送致後必ず家裁に送られる（全件送致主義）。
家裁が「（保護処分でなく）刑事処分相当」と考えた場合には
検察に送り返す（逆送：少年法２０条）。
刑事処分相当かどうかは、罪質や情状に照らして判断される。
で、学生時代の若気の至り程度であれば、
そもそも逆送すらされない可能性が高いのではないか。
>>249の補足。
傷害罪の法定刑は長期１５年なので、公訴時効は７年でなく１０年（刑訴法２５０条３号）。
それは、過剰防衛が成立する場合でも同じ（刑訴法２５２条参照）。
で、未成年の場合には検察送致後必ず家裁に送られる（全件送致主義）。
家裁が「（保護処分でなく）刑事処分相当」と考えた場合には
検察に送り返す（逆送：少年法２０条）。
刑事処分相当かどうかは、罪質や情状に照らして判断される。
で、学生時代の若気の至り程度であれば、
そもそも逆送すらされない可能性が高いのではないか。
>>255
未成年のときに犯した犯罪でも成人すれば成人の刑事手続で処断されるはず。
未成年のときに犯した犯罪でも成人すれば成人の刑事手続で処断されるはず。
>>236
１の場合、すでに旧賃貸人の下で解除権が発生していることを念頭に置いていたのですが。
もし、そうだとしたら、どのように考えられますか？
この場合も、信頼関係破壊という事情が、新賃貸人との間で認められること
を要件と考えますか。
それとも、相続と同じように包括的な地位の移転があるから、解除権も移転しているので
それに基づき解除できるんだ、と考えますか？
私の問題意識は、後者の考え方を取った時に、鮮明になります。
つまり、賃借人は旧賃貸人の下で賃料を延滞している、
しかし、その延滞賃料債権を新賃貸人は譲り受けていなかった、
この場合、新賃貸人が賃貸借契約を解除するとしたら、信頼関係の破壊が
認められる（立証責任に配慮した表現でないことはご容赦ください）
必要があるはずです。
そこで、旧貸主ヘの賃料滞納が、新貸主に対する賃料支払についても
不履行に陥る危惧を生じさせるだけの相当な理由があるときに、
信頼関係の破壊ありと評価できる、
として、その場合に、解除を認めることになるといえそうです。
しかし、
１の場合は包括的承継という構成を取り、２の場合は信頼関係破壊の構成を取る、
そのような考え（多分通説）よりも、
１の場合も、２の場合も、共に、自らとの関係で信頼関係の破壊の有無
という観点から構成した方が、統一的ではないか、という疑問です。
１の場合、すでに旧賃貸人の下で解除権が発生していることを念頭に置いていたのですが。
もし、そうだとしたら、どのように考えられますか？
この場合も、信頼関係破壊という事情が、新賃貸人との間で認められること
を要件と考えますか。
それとも、相続と同じように包括的な地位の移転があるから、解除権も移転しているので
それに基づき解除できるんだ、と考えますか？
私の問題意識は、後者の考え方を取った時に、鮮明になります。
つまり、賃借人は旧賃貸人の下で賃料を延滞している、
しかし、その延滞賃料債権を新賃貸人は譲り受けていなかった、
この場合、新賃貸人が賃貸借契約を解除するとしたら、信頼関係の破壊が
認められる（立証責任に配慮した表現でないことはご容赦ください）
必要があるはずです。
そこで、旧貸主ヘの賃料滞納が、新貸主に対する賃料支払についても
不履行に陥る危惧を生じさせるだけの相当な理由があるときに、
信頼関係の破壊ありと評価できる、
として、その場合に、解除を認めることになるといえそうです。
しかし、
１の場合は包括的承継という構成を取り、２の場合は信頼関係破壊の構成を取る、
そのような考え（多分通説）よりも、
１の場合も、２の場合も、共に、自らとの関係で信頼関係の破壊の有無
という観点から構成した方が、統一的ではないか、という疑問です。
違法収集証拠排除法則と毒樹の果実の理論のすみわけがよくわかりません。
たとえば、違法な採尿によって、覚せい剤が差し押さえられた時は、
違法収集証拠の「同一目的」「直接利用」で排除すべきなのか、
毒樹の果実で排除すべきなのかどちらが適切なのでしょうか？
たとえば、違法な採尿によって、覚せい剤が差し押さえられた時は、
違法収集証拠の「同一目的」「直接利用」で排除すべきなのか、
毒樹の果実で排除すべきなのかどちらが適切なのでしょうか？
>>257
もう少し、丁寧な考え方を身につけてください。
まず、「相続と同じように包括的な地位の移転」という乱暴ないい方をせず、
目的物の所有権移転に伴う不動産賃貸契約上の地位の移転であることを
明確に、意識して下さい。
そう意識できれば、解除権も債権と同時に当然に新賃貸人に移転する
効果が発生することを確認できます。
その上で、信頼関係破壊破壊理論とは、541条の解除権の行使を信義則を
理由に制限している理論であることを、明確にして下さい。
そうすると、移転された解除権が541条である限り、新賃貸人との関係での
信義則で解除権が行使できるかの問題になりそうです。
一方、賃料債権を譲り受けなかった場合とは、法律上の地位の移転の上で
別途特別に債権の移転のみを放棄したのか、それとも、そもそも法律上の地位
の移転自体を認めずただ債務のみを引き受けたのかで結論も変わり得ますよね。
前者であれば、結論も考え方も賃料債権を譲り受けた場合と違う考え方を
する理由はありませんよね。
もう少し、丁寧な考え方を身につけてください。
まず、「相続と同じように包括的な地位の移転」という乱暴ないい方をせず、
目的物の所有権移転に伴う不動産賃貸契約上の地位の移転であることを
明確に、意識して下さい。
そう意識できれば、解除権も債権と同時に当然に新賃貸人に移転する
効果が発生することを確認できます。
その上で、信頼関係破壊破壊理論とは、541条の解除権の行使を信義則を
理由に制限している理論であることを、明確にして下さい。
そうすると、移転された解除権が541条である限り、新賃貸人との関係での
信義則で解除権が行使できるかの問題になりそうです。
一方、賃料債権を譲り受けなかった場合とは、法律上の地位の移転の上で
別途特別に債権の移転のみを放棄したのか、それとも、そもそも法律上の地位
の移転自体を認めずただ債務のみを引き受けたのかで結論も変わり得ますよね。
前者であれば、結論も考え方も賃料債権を譲り受けた場合と違う考え方を
する理由はありませんよね。
>>257
俺は>>259とはちょっと考え方が異なるのだけれども。
＞この場合も、信頼関係破壊という事情が、新賃貸人との間で認められること
＞を要件と考えますか。
＞それとも、相続と同じように包括的な地位の移転があるから、解除権も移転しているので
＞それに基づき解除できるんだ、と考えますか？
＞私の問題意識は、後者の考え方を取った時に、鮮明になります。
多分普通は前者の考え方をとります。
後者が通説という文献はあるのですか？
山本敬三Ⅳ-1では、前者の考えのみを紹介しています。
賃料債権の譲渡は、単なる債権譲渡です。
賃貸人たる地位の移転は、既発生の賃料債権を譲渡しようがしまいが同じ効果をもたらすはずです。
賃料債権を譲渡することによって、相続と同じく包括承継になるという論理が理解できません。
＞１の場合も、２の場合も、共に、自らとの関係で信頼関係の破壊の有無
＞という観点から構成した方が、統一的ではないか、という疑問です。
それで何の問題もないですよ。
俺は>>259とはちょっと考え方が異なるのだけれども。
＞この場合も、信頼関係破壊という事情が、新賃貸人との間で認められること
＞を要件と考えますか。
＞それとも、相続と同じように包括的な地位の移転があるから、解除権も移転しているので
＞それに基づき解除できるんだ、と考えますか？
＞私の問題意識は、後者の考え方を取った時に、鮮明になります。
多分普通は前者の考え方をとります。
後者が通説という文献はあるのですか？
山本敬三Ⅳ-1では、前者の考えのみを紹介しています。
賃料債権の譲渡は、単なる債権譲渡です。
賃貸人たる地位の移転は、既発生の賃料債権を譲渡しようがしまいが同じ効果をもたらすはずです。
賃料債権を譲渡することによって、相続と同じく包括承継になるという論理が理解できません。
＞１の場合も、２の場合も、共に、自らとの関係で信頼関係の破壊の有無
＞という観点から構成した方が、統一的ではないか、という疑問です。
それで何の問題もないですよ。
>>258
>違法な採尿によって、覚せい剤が差し押さえられた時
は、採尿された尿が違法収集証拠で、覚せい剤がその果実でしょう。
ただ、採尿された尿が違法収集証拠としても、その尿の鑑定書の
証拠能力にていては、毒樹の果実にならないかもしれませんが、
刑事訴訟法講議案（裁判所職員総合研修所監修）では、
「毒樹の実」の論理の適用例として挙げられています。
>違法な採尿によって、覚せい剤が差し押さえられた時
は、採尿された尿が違法収集証拠で、覚せい剤がその果実でしょう。
ただ、採尿された尿が違法収集証拠としても、その尿の鑑定書の
証拠能力にていては、毒樹の果実にならないかもしれませんが、
刑事訴訟法講議案（裁判所職員総合研修所監修）では、
「毒樹の実」の論理の適用例として挙げられています。
では任意同行が違法であるものの。取り調べが適法である場合（通常は違法性を承継するとするのでしょうが）
取り調べの際に採取された尿は毒樹の果実になるのでしょうか？
取り調べの際に採取された尿は毒樹の果実になるのでしょうか？
違法な証拠がないから毒樹の果実の問題にはならないな
任意同行の違法性は、取調べが違法な態様になったかどうかで決まるのが普通でしょう。
それは別としても、確かに、取り調べの際に採取された尿が、任意に提出されたものであっても、
違法な取調べの最中のものであれば、理論上は、やはり毒樹の果実になり得ます。
しかし、任意提出であれば、違法な取調べとの直接の関連性は低いとか
その違法の程度は低いとか、の理由で正面から毒樹の果実の議論にはされない方が
普通だと思います。
それは別としても、確かに、取り調べの際に採取された尿が、任意に提出されたものであっても、
違法な取調べの最中のものであれば、理論上は、やはり毒樹の果実になり得ます。
しかし、任意提出であれば、違法な取調べとの直接の関連性は低いとか
その違法の程度は低いとか、の理由で正面から毒樹の果実の議論にはされない方が
普通だと思います。
民訴で質問があります、お願いします。
二重起訴禁止の要件の一つである、審判対象の同一性に関しての、
『訴訟物』の考え方です。
講義案の91頁で、｢請求原因が同一であれば、審判重複と矛盾判断の危険を
内包するから、請求原因から訴訟物たる権利または法律関係が同一と認めら
れれば足り、請求の趣旨が異なっても訴訟物は同一である｣と、例として、
同一債権に基づく給付請求と債務不存在確認請求をあげています。
しかし、訴訟物は、請求の趣旨および原因によって特定されるところ、
給付（前者）と確認（後者）では審判要求の形式が異なるので、
上記講義案の文章にあるように訴訟物が同一、とは言えないのではないか、
という疑問です。
講義案の文章にあるように、請求の趣旨（審判形式）が異なっても、請求原因
たる権利関係が同一ならば、｢訴訟物は同一｣と言ってしまってよいのでしょうか？
よろしくお願いします。
二重起訴禁止の要件の一つである、審判対象の同一性に関しての、
『訴訟物』の考え方です。
講義案の91頁で、｢請求原因が同一であれば、審判重複と矛盾判断の危険を
内包するから、請求原因から訴訟物たる権利または法律関係が同一と認めら
れれば足り、請求の趣旨が異なっても訴訟物は同一である｣と、例として、
同一債権に基づく給付請求と債務不存在確認請求をあげています。
しかし、訴訟物は、請求の趣旨および原因によって特定されるところ、
給付（前者）と確認（後者）では審判要求の形式が異なるので、
上記講義案の文章にあるように訴訟物が同一、とは言えないのではないか、
という疑問です。
講義案の文章にあるように、請求の趣旨（審判形式）が異なっても、請求原因
たる権利関係が同一ならば、｢訴訟物は同一｣と言ってしまってよいのでしょうか？
よろしくお願いします。
>>265
訴訟物の定義の違いでしょ
訴訟物の定義の違いでしょ
請求の趣旨および原因によって特定される
ことと
審判要求の形式が異なるので、訴訟物が同一、とは言えない
とは論理的なつながりがないよ
ことと
審判要求の形式が異なるので、訴訟物が同一、とは言えない
とは論理的なつながりがないよ
訴訟物は、請求の趣旨と原因によって特定されるが、
請求の趣旨には審判形式の指定も含まれるという話
請求の趣旨には審判形式の指定も含まれるという話
訴訟物の特定と訴訟物そのものは違う
結局、｢請求の趣旨が異なっても（二重起訴に言うところの）訴訟物は同一である｣
っていう意味なんじゃないの？
っていう意味なんじゃないの？
265です。
結局、訴訟物の定義の問題に帰結するのかな、と思うのですが。
二重起訴禁止の要件に限らず、269さんの言われるように、
審判形式（給付・確認）が異なれば訴訟物が異なる、
という理解は合ってますよね。
とすると、講義案の文章との整合性が・・・。
民訴は、定義・言葉の用い方で、即バツが付くと聞いているので、
ちょっと神経質になっています。
どなたか、説得力のあるお答えを、宜しくお願いいたします。
結局、訴訟物の定義の問題に帰結するのかな、と思うのですが。
二重起訴禁止の要件に限らず、269さんの言われるように、
審判形式（給付・確認）が異なれば訴訟物が異なる、
という理解は合ってますよね。
とすると、講義案の文章との整合性が・・・。
民訴は、定義・言葉の用い方で、即バツが付くと聞いているので、
ちょっと神経質になっています。
どなたか、説得力のあるお答えを、宜しくお願いいたします。
274 ：氏名黙秘：2008/12/11(木) 09:15:17 ID:twQLRCt/
連投すみません265です。
辰巳やワセミの過去問答案を見てみたら、｢やはり審判形式が異なるので訴訟物は同一でない｣とありました。講義案での｢訴訟物｣と整合しませんが、272さんの言われるように、単に定義が異なるだけのような気もします。
辰巳やワセミの過去問答案を見てみたら、｢やはり審判形式が異なるので訴訟物は同一でない｣とありました。講義案での｢訴訟物｣と整合しませんが、272さんの言われるように、単に定義が異なるだけのような気もします。
単に定義が異なるだけです。
ただ，審判形式で訴訟物を分ける言葉遣いはあまりしない気もします。
とりあえず，これでも。
http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/lawsuit.html
訴訟物概念の多義性
・判決要求説 判決は、最終的には、判決要求に対する応答としてなされるのであるから
審理裁判の対象は、広義の請求であり、これが訴訟物であるということができる。
Rosenberg=Schwab=Gottwald, ZPO, 15. Aufl. S.533f.
・権利主張説 判決要求の当否を判断するために、原告の権利主張の当否を判断する
から、狭義の請求が訴訟物であるということもできる。［中野＝松浦＝鈴木*1991a］133頁
（上村明廣）、［中野＝松浦＝鈴木*2000a］35頁（徳田和幸）[17]。
・権利説 原告の権利主張の当否を判断するためには、主張された権利関係の存否を
判断することになるから、主張された権利関係（請求の内容）が訴訟物であると言うことも
できる。［兼子*体系v3］162頁・174頁以下、［梅本*民訴］204頁。
訴訟物は、およそ上記の3つの意味で使われるが、日本では、B又はCの意味で使われる
ことが多い。
ただ，審判形式で訴訟物を分ける言葉遣いはあまりしない気もします。
とりあえず，これでも。
http://civilpro.law.kansai-u.ac.jp/kurita/procedure/lecture/lawsuit.html
訴訟物概念の多義性
・判決要求説 判決は、最終的には、判決要求に対する応答としてなされるのであるから
審理裁判の対象は、広義の請求であり、これが訴訟物であるということができる。
Rosenberg=Schwab=Gottwald, ZPO, 15. Aufl. S.533f.
・権利主張説 判決要求の当否を判断するために、原告の権利主張の当否を判断する
から、狭義の請求が訴訟物であるということもできる。［中野＝松浦＝鈴木*1991a］133頁
（上村明廣）、［中野＝松浦＝鈴木*2000a］35頁（徳田和幸）[17]。
・権利説 原告の権利主張の当否を判断するためには、主張された権利関係の存否を
判断することになるから、主張された権利関係（請求の内容）が訴訟物であると言うことも
できる。［兼子*体系v3］162頁・174頁以下、［梅本*民訴］204頁。
訴訟物は、およそ上記の3つの意味で使われるが、日本では、B又はCの意味で使われる
ことが多い。
>>271
一緒にしてないよ
二重起訴で言う訴訟物は、広義の訴訟物
（少なくとも、給付訴訟と確認訴訟との審判形式の違いは問わない）
でるというだけで、事件の同一性はその広義の訴訟物よりも
拡張しうるから。
一緒にしてないよ
二重起訴で言う訴訟物は、広義の訴訟物
（少なくとも、給付訴訟と確認訴訟との審判形式の違いは問わない）
でるというだけで、事件の同一性はその広義の訴訟物よりも
拡張しうるから。
278 ：氏名黙秘：2008/12/11(木) 09:50:10 ID:twQLRCt/
275さん、説得力ある明快な回答、ありがとうございました。
因みに、やはりおっしゃるように、審判形式が異なる=訴訟物が異なる、という考え方は少なく、辰巳えんしゅう本とワセミスタン100にあるくらいでした。
手元にある伊藤眞と大学双書は、審判形式が異なっても請求原因から権利関係が同一となる場合は、訴訟物は同一という考え方で、講義案と整合していました。
どうもありがとうございました。
因みに、やはりおっしゃるように、審判形式が異なる=訴訟物が異なる、という考え方は少なく、辰巳えんしゅう本とワセミスタン100にあるくらいでした。
手元にある伊藤眞と大学双書は、審判形式が異なっても請求原因から権利関係が同一となる場合は、訴訟物は同一という考え方で、講義案と整合していました。
どうもありがとうございました。
>>259
すみません。横着な質問でした。賃貸人の地位が移転していることを前提にした質問です。
>>236の「賃借権譲渡の場合の場合において」「新所有者は」から
分かっていただけると思いこんでいました。
>>260
ありがとうございます。
＞後者が通説だという文献はあるのですか
はい。後者が通説であるがごとく紹介する文献があっって、
前者のような批判があるとの指摘があったので、前者の方が説得的
だなあと思ってお聞きしたのです。古い文献なので、今では前者が通説だと考えてよい
と思えてきました。文献は、民法演習160頁です。そこには、要約ですが、
①賃貸不動産所有権の譲受人が貸主たる地位を承継する場合において
②旧所有者のところで既に賃料債権が発生していたが、それが新所有者に譲渡された場合、新所有者は
その滞納を理由に契約を解除しうるか。
この関係は、あたかも貸主のすべての法律関係が包括承継によって、例えば相続によってなされた場合と同じく扱い、
肯定的に解すべきである（判例・学説）。
③ 新所有者が右延滞賃料債権を譲り受けていなかったときはどうか。
借主の旧貸主ヘの賃料滞納が、新貸主に対する賃料支払についても不履行に陥る危惧を生じさせるだけの
相当な理由があるとき(一般的にはこれを推定しうるから、旧貸主に対する滞納と新貸主に対する滞納とを
原則として区別する必要はないであろう)は、新貸主に対する信頼関係の破壊であると評価しうることになり、
新貸主に解除権を発生せしめる。
なお、鈴木・星野教授は②の場合についても、新貸主の譲り受けた賃料債権の延滞が、新貸主に対する信頼関係の破壊
となることを理由とすべきであり、新貸主が賃料債権とともに解除権を譲り受けたことを理由とするべきではないと指摘し、
②と③を統一的に解される。
なお、賃借権の譲渡によって、賃貸人の地位がなぜ移転するのか、という問題については
これらの記述の前に書かれてありますので、その点を問題にするものではありません。
すみません。横着な質問でした。賃貸人の地位が移転していることを前提にした質問です。
>>236の「賃借権譲渡の場合の場合において」「新所有者は」から
分かっていただけると思いこんでいました。
>>260
ありがとうございます。
＞後者が通説だという文献はあるのですか
はい。後者が通説であるがごとく紹介する文献があっって、
前者のような批判があるとの指摘があったので、前者の方が説得的
だなあと思ってお聞きしたのです。古い文献なので、今では前者が通説だと考えてよい
と思えてきました。文献は、民法演習160頁です。そこには、要約ですが、
①賃貸不動産所有権の譲受人が貸主たる地位を承継する場合において
②旧所有者のところで既に賃料債権が発生していたが、それが新所有者に譲渡された場合、新所有者は
その滞納を理由に契約を解除しうるか。
この関係は、あたかも貸主のすべての法律関係が包括承継によって、例えば相続によってなされた場合と同じく扱い、
肯定的に解すべきである（判例・学説）。
③ 新所有者が右延滞賃料債権を譲り受けていなかったときはどうか。
借主の旧貸主ヘの賃料滞納が、新貸主に対する賃料支払についても不履行に陥る危惧を生じさせるだけの
相当な理由があるとき(一般的にはこれを推定しうるから、旧貸主に対する滞納と新貸主に対する滞納とを
原則として区別する必要はないであろう)は、新貸主に対する信頼関係の破壊であると評価しうることになり、
新貸主に解除権を発生せしめる。
なお、鈴木・星野教授は②の場合についても、新貸主の譲り受けた賃料債権の延滞が、新貸主に対する信頼関係の破壊
となることを理由とすべきであり、新貸主が賃料債権とともに解除権を譲り受けたことを理由とするべきではないと指摘し、
②と③を統一的に解される。
なお、賃借権の譲渡によって、賃貸人の地位がなぜ移転するのか、という問題については
これらの記述の前に書かれてありますので、その点を問題にするものではありません。
280 ：氏名黙秘：2008/12/11(木) 09:57:50 ID:twQLRCt/
265です。改めて、275さんはじめレスを下さった皆さん、ありがとうございました。本当に助かりました。
スッキリして民訴の勉強を進められます。
スッキリして民訴の勉強を進められます。
横レスだけど俺も参考になった、㌧。
またまた265です。
275さんが、リンク先として貼って下さった栗田隆先生のレジュメですが、基礎的な段階で熟考すると疑問が発生してしまう問題点で、他の基本書があまり触れていない箇所が丁寧に説明されていて、とても参考になります。
良いレジュメを紹介していただきました！重ね重ねありがとうございました。
今日はとてもハッピーです。
275さんが、リンク先として貼って下さった栗田隆先生のレジュメですが、基礎的な段階で熟考すると疑問が発生してしまう問題点で、他の基本書があまり触れていない箇所が丁寧に説明されていて、とても参考になります。
良いレジュメを紹介していただきました！重ね重ねありがとうございました。
今日はとてもハッピーです。
黙示の一部請求後に残部を請求した場合、
判例によれば、訴え却下になるのでしょうか？
それとも請求棄却になるのでしょうか？
判例によれば、訴え却下になるのでしょうか？
それとも請求棄却になるのでしょうか？
黙示でも予想外の後遺症による損害が後から出たような場合
訴え却下や請求棄却にしかならないのは不当ではいか？
訴え却下や請求棄却にしかならないのは不当ではいか？
>>285
前訴棄却 → 後訴却下（信義則違反）
前訴棄却 → 後訴却下（信義則違反）
289 ：氏名黙秘：2008/12/11(木) 20:01:58 ID:GBajxaGV
え？前訴全部認容なら棄却も却下もされない
一部認容なら信義則による却下がありえる。仮にないなら認容も棄却もありうる
って感じじゃないの？
一部認容なら信義則による却下がありえる。仮にないなら認容も棄却もありうる
って感じじゃないの？
黙示の一部請求だぞ
判例も、棄却と却下を区別してない時代のしかないから当てにならんな。
>>291
判例あるの？
判例あるの？
分割債務→連帯債務の判例だろ
訴え却下だと思う。
全部認容の場合における再訴と同様に扱えばいいんじゃね？
全部認容の場合における再訴と同様に扱えばいいんじゃね？
>>293
最判昭和３２年６月７日民集１１巻６号９４８頁か。
最判昭和３２年６月７日民集１１巻６号９４８頁か。
民法についての質問です。
貸し金業者から期限を定めて金銭消費貸借契約をしたXが、その期限の到来が
くる前に貸し金業者に騙されて期限が到来したと勘違いして弁済した場合、どのような
法律構成でXを救えますか？弁済がなかったものとして金銭の返還ができますか？
よろしくお願いします。
貸し金業者から期限を定めて金銭消費貸借契約をしたXが、その期限の到来が
くる前に貸し金業者に騙されて期限が到来したと勘違いして弁済した場合、どのような
法律構成でXを救えますか？弁済がなかったものとして金銭の返還ができますか？
よろしくお願いします。
民法７０６条
>>296
７０６条では救済にならないからなんか他の法的構成を考えろってか？
７０６条では救済にならないからなんか他の法的構成を考えろってか？
>>263,264
ありがとうございました。
ところで、任意同行が実質的逮捕に当たるかについて、
取り調べも含めて検討するのが通常とありますが、
たとえば、警察官が①職務質問、②所持品検査、③説得行為、④パトカーへの有形力の
押し込み、⑤その後の取り調べの行為があった時に、具体的に適法性を検討する場合には
①職務質問、②所持品検査は別個に任意処分か強制処分か検討し、
その後の行為は任意同行が逮捕にあたるか、任意処分の限界を超えるかとして
まとめて検討すべきなのでしょうか？
それとも、③④⑤を細かく分けて検討するべきなのでしょうか？
判例はまとめて検討する一方で、任意同行と取り調べを分けて検討している場合もあるので。。。
ありがとうございました。
ところで、任意同行が実質的逮捕に当たるかについて、
取り調べも含めて検討するのが通常とありますが、
たとえば、警察官が①職務質問、②所持品検査、③説得行為、④パトカーへの有形力の
押し込み、⑤その後の取り調べの行為があった時に、具体的に適法性を検討する場合には
①職務質問、②所持品検査は別個に任意処分か強制処分か検討し、
その後の行為は任意同行が逮捕にあたるか、任意処分の限界を超えるかとして
まとめて検討すべきなのでしょうか？
それとも、③④⑤を細かく分けて検討するべきなのでしょうか？
判例はまとめて検討する一方で、任意同行と取り調べを分けて検討している場合もあるので。。。
300 ：氏名黙秘：2008/12/11(木) 23:10:07 ID:5vPHxvga
合憲性の推定とは、へたをすると違憲の可能性も含むほどの意味でしょうか。
>>300
違憲の可能性もありますね。
違憲の可能性もありますね。
302 ：氏名黙秘：2008/12/11(木) 23:34:39 ID:5vPHxvga
今、択一過去問の平成十六年二問目のオでの疑義でした。ありがとー。
旧試論文過去問・平成１４年刑法第１問について質問です。
乙のＢに対する行為につき、緊急避難は成立させるべきでしょうか。
成立要件は充たしているように思うのですが、成立させて違法性を阻却させてしまうと、
故意の問題について検討するまでもなくなってしまうと思うのです。
かといって故意の問題を書かないわけにもいかず。
故意の話から書けばいいとも考えられますが、故意の有無→緊急避難という
検討の順序は、客観的なものから順に検討するという原則と相容れません。
（合格者答案はみな故意→緊急避難の順に検討していますが。）
緊急避難を成立させずに故意の検討に入るべきか、
緊急避難を成立させ、「仮に成立しないとしても」として故意の検討に入るか、
それとも故意→緊急避難の順に検討してしまうか。
どうするべきでしょうか？
乙のＢに対する行為につき、緊急避難は成立させるべきでしょうか。
成立要件は充たしているように思うのですが、成立させて違法性を阻却させてしまうと、
故意の問題について検討するまでもなくなってしまうと思うのです。
かといって故意の問題を書かないわけにもいかず。
故意の話から書けばいいとも考えられますが、故意の有無→緊急避難という
検討の順序は、客観的なものから順に検討するという原則と相容れません。
（合格者答案はみな故意→緊急避難の順に検討していますが。）
緊急避難を成立させずに故意の検討に入るべきか、
緊急避難を成立させ、「仮に成立しないとしても」として故意の検討に入るか、
それとも故意→緊急避難の順に検討してしまうか。
どうするべきでしょうか？
故意から検討するのがいやなら、緊急避難が成立しない説をとればいいじゃん
伝聞証拠・非伝聞証拠の区別と、供述証拠・非供述証拠の区別は何が違うんですか？
>>305
供述証拠：証人の証言内容、参考人の供述内容、供述録取書など、犯罪に関する情報が
言語により表現されたもの。
（そのような供述の存在そのものを利用する場合は供述証拠ではない。）
伝聞証拠は、供述証拠のうち、知覚→記憶→叙述の過程において誤りが入り込む
余地があり、原則として反対尋問によって正確性の吟味が必要なものをいう。
誤りが入り込む余地がないものは非伝聞。
（内心の叙述などは、知覚→記憶の過程がそもそもなく、吟味の必要がない。）
知覚→記憶→叙述の過程で、誤りが入り込む余地が類型的に少なく、
かつその証拠を利用する必要性が高いものは伝聞例外。
供述証拠：証人の証言内容、参考人の供述内容、供述録取書など、犯罪に関する情報が
言語により表現されたもの。
（そのような供述の存在そのものを利用する場合は供述証拠ではない。）
伝聞証拠は、供述証拠のうち、知覚→記憶→叙述の過程において誤りが入り込む
余地があり、原則として反対尋問によって正確性の吟味が必要なものをいう。
誤りが入り込む余地がないものは非伝聞。
（内心の叙述などは、知覚→記憶の過程がそもそもなく、吟味の必要がない。）
知覚→記憶→叙述の過程で、誤りが入り込む余地が類型的に少なく、
かつその証拠を利用する必要性が高いものは伝聞例外。
「吟味の必要がない」と書いたけど、正確には
記憶→叙述の部分で吟味は必要。
記憶→叙述の部分で吟味は必要。
①供述かどうか。
→供述なら伝聞法則の適用ありうるが、非供述なら適用なし
②供述として、伝聞か
→内容の真実性が問題になるか
と考える立場もあるね。
供述証拠の定義をどう考えるかで微妙に変わる。
→供述なら伝聞法則の適用ありうるが、非供述なら適用なし
②供述として、伝聞か
→内容の真実性が問題になるか
と考える立場もあるね。
供述証拠の定義をどう考えるかで微妙に変わる。
おれは、供述証拠は、知覚→記憶→叙述の過程があるもので、
伝聞証拠は、そのうち公判廷外の供述を内容とするもの
（or裁判官の面前での反対尋問を経ないもの）だと思ってたよ。
供述証拠but非伝聞証拠は、例えば公判廷での証人尋問から得られた供述ね。
みんなばらばらだな。
供述証拠の定義でいうと、
>>308 ＞ >>307 ＞ おれ
なのかな。
伝聞証拠は、そのうち公判廷外の供述を内容とするもの
（or裁判官の面前での反対尋問を経ないもの）だと思ってたよ。
供述証拠but非伝聞証拠は、例えば公判廷での証人尋問から得られた供述ね。
みんなばらばらだな。
供述証拠の定義でいうと、
>>308 ＞ >>307 ＞ おれ
なのかな。
言葉・書面の「非供述的用法」という便利な言葉があるからな。
>>294
全部認容の場合における再訴は、
何でまたきたの？ってなるから訴えの利益なし却下はわかるけど、
黙示の一部請求認容後の残部請求は、
100万円請求したけど実はあと50万円残ってた、と請求するわけであり、
何でまたきたの？という場面ではないから、訴えの利益なしとは言いにくいような気がする。
むしろ、「実はあと50万円残ってた」という主張が既判力によって封じられる結果、
請求原因の主張が不可能となり、請求を基礎づけることができなくなって、
請求棄却になるんじゃなかろうか。
全部認容の場合における再訴は、
何でまたきたの？ってなるから訴えの利益なし却下はわかるけど、
黙示の一部請求認容後の残部請求は、
100万円請求したけど実はあと50万円残ってた、と請求するわけであり、
何でまたきたの？という場面ではないから、訴えの利益なしとは言いにくいような気がする。
むしろ、「実はあと50万円残ってた」という主張が既判力によって封じられる結果、
請求原因の主張が不可能となり、請求を基礎づけることができなくなって、
請求棄却になるんじゃなかろうか。
質問おねがいします。
①刑法の一部領得罪で保険が掛かったたり、差し押さえられた自己の物は、他人の物とみなす旨の規定がありますが
この規定の趣旨はなんでしょうか？ 保険金目当てや担保を棄滅することが、他人の物を領得した場合と同等に可罰的だといえるのでしょうか？
②同じ刑法で、法定刑の規定が傷害の罪と比較して思うほうによる、となっている場合があります。
なぜその刑の法定刑だけで処断せず、傷害の罪も考慮するのでしょうか？
①刑法の一部領得罪で保険が掛かったたり、差し押さえられた自己の物は、他人の物とみなす旨の規定がありますが
この規定の趣旨はなんでしょうか？ 保険金目当てや担保を棄滅することが、他人の物を領得した場合と同等に可罰的だといえるのでしょうか？
②同じ刑法で、法定刑の規定が傷害の罪と比較して思うほうによる、となっている場合があります。
なぜその刑の法定刑だけで処断せず、傷害の罪も考慮するのでしょうか？
>>303
刑法では、構成要件該当性→違法性阻却事由→責任阻却事由の順に検討することが鉄則です。
（構成要件該当性は、客観的構成要件要素→主観的構成要件要素の順に検討します）
通説からは、故意は主観的構成要件要素と考えますから、
緊急避難より先に故意の有無を考える必要があります。
（故意を責任要素としか考えない結果無価値説では異なりますが）
という訳で、合格答案が故意を先に検討しているのは当然のことなのです。
違法性阻却をするからといって、構成要件該当性を書かないというわけにはいきません。
そもそも、緊急避難は違法性「阻却」自由なのですから、乙の行為が構成要件に該当し、
違法性を有する（構成要件は違法・有責類型です）ことを先に示して初めて問題が生じるのです。
刑法では、構成要件該当性→違法性阻却事由→責任阻却事由の順に検討することが鉄則です。
（構成要件該当性は、客観的構成要件要素→主観的構成要件要素の順に検討します）
通説からは、故意は主観的構成要件要素と考えますから、
緊急避難より先に故意の有無を考える必要があります。
（故意を責任要素としか考えない結果無価値説では異なりますが）
という訳で、合格答案が故意を先に検討しているのは当然のことなのです。
違法性阻却をするからといって、構成要件該当性を書かないというわけにはいきません。
そもそも、緊急避難は違法性「阻却」自由なのですから、乙の行為が構成要件に該当し、
違法性を有する（構成要件は違法・有責類型です）ことを先に示して初めて問題が生じるのです。
故意から書いたら一発で不合格だろ・・・
>>299
まず、違法捜査について
令状主義違反＜違法な強制捜査＜違法な任意捜査
の関係をアタマに入れて下さい
（但し、最初の二つの距離はほぼゼロに近く考える方が無難かも）
それを踏まえて、例題を考えてみると
まず、①職務質問は、任意捜査（197条）の要件が、警察官職務執行法2条
の形で具体化されて根拠となっていますので、問題は少ないでしょう。
（ただ、質問するだけでも相手の行動の自由を束縛する点で、
検問などについて、やりすぎはダメよ程度）
次に、②所持品検査は、警察官職務執行法2条の範囲を超えているため
その有形力の行使の程度に問題が生じます。フリスク（外から接触）程度
までなら問題なく、それ以上は、必要性・相当性の上に緊急性などの
要件を検討することになるでしょう。
③説得行為自体に問題はなく、それがどこまで執拗で相手方の自由な意思を
抑圧したのかの問題でしょうが、結局、その後の行為（例えば、説得しながら
車のキーを取り上げるとか、説得しながら「詳しい話を交番で聞こう」と
強制的と評価しうる程度の任意同行を求める行為）との関連で問題になる
だけでしょう。
④パトカーへの有形力も、それ自体独立して、違法な有形力の行使とか
違法逮捕と言う問題ではなく、その後の取調べとの関係での問題でしょう。
まず、違法捜査について
令状主義違反＜違法な強制捜査＜違法な任意捜査
の関係をアタマに入れて下さい
（但し、最初の二つの距離はほぼゼロに近く考える方が無難かも）
それを踏まえて、例題を考えてみると
まず、①職務質問は、任意捜査（197条）の要件が、警察官職務執行法2条
の形で具体化されて根拠となっていますので、問題は少ないでしょう。
（ただ、質問するだけでも相手の行動の自由を束縛する点で、
検問などについて、やりすぎはダメよ程度）
次に、②所持品検査は、警察官職務執行法2条の範囲を超えているため
その有形力の行使の程度に問題が生じます。フリスク（外から接触）程度
までなら問題なく、それ以上は、必要性・相当性の上に緊急性などの
要件を検討することになるでしょう。
③説得行為自体に問題はなく、それがどこまで執拗で相手方の自由な意思を
抑圧したのかの問題でしょうが、結局、その後の行為（例えば、説得しながら
車のキーを取り上げるとか、説得しながら「詳しい話を交番で聞こう」と
強制的と評価しうる程度の任意同行を求める行為）との関連で問題になる
だけでしょう。
④パトカーへの有形力も、それ自体独立して、違法な有形力の行使とか
違法逮捕と言う問題ではなく、その後の取調べとの関係での問題でしょう。
>>312
誰か黙示の一部請求が全部認容された場合について具体例挙げてくれ
誰か黙示の一部請求が全部認容された場合について具体例挙げてくれ
>>299
だから、結局、①～④までの中で独立して検討すべきは、
②だけでいいんじゃないでしょうか？
ただ、③④は、その後の⑤との関係で重要になりえます。
つまり、⑤として、
まず、令状主義に反する違法な実質逮捕ではないか？が問題になり、
その場合に③もしくは④の段階で逮捕と評価できれば、違法な逮捕
さらに、時間制限違反になりうるからです。そのため、同行を求めた
時の態様を検討するとともに、同行後の取調べの態様をも検討して
総合的判断します。
次に、違法逮捕といえないまでも、任意捜査の限界を超えた違法捜査
ではないかということが、更に問題とできます。
つまり、ここで任意捜査としてもどこまで長時間に執拗にしてよいのか
の問題です。ここでも、その必要性方法の妥当性が社会通念に比べて
相当範囲内か総合判断することになります。
だから、結局、①～④までの中で独立して検討すべきは、
②だけでいいんじゃないでしょうか？
ただ、③④は、その後の⑤との関係で重要になりえます。
つまり、⑤として、
まず、令状主義に反する違法な実質逮捕ではないか？が問題になり、
その場合に③もしくは④の段階で逮捕と評価できれば、違法な逮捕
さらに、時間制限違反になりうるからです。そのため、同行を求めた
時の態様を検討するとともに、同行後の取調べの態様をも検討して
総合的判断します。
次に、違法逮捕といえないまでも、任意捜査の限界を超えた違法捜査
ではないかということが、更に問題とできます。
つまり、ここで任意捜査としてもどこまで長時間に執拗にしてよいのか
の問題です。ここでも、その必要性方法の妥当性が社会通念に比べて
相当範囲内か総合判断することになります。
いま忙しいそうなのであとで告訴状の効果的な書き方を教えてください。
またもし例文が載っている文献があればぜひ。
地検に電話してみたら「定型的な書き方はない、特捜部あてに郵送で送ればよい」といわれたのだけど
不十分にかくときちんと捜査してもらえないのじゃないか不安です。
また公務員犯罪なので起訴されなくても、準起訴手続きを経てぜひ付審判にしたいです。
お金がないので弁護士に相談するのもためらわれます。無料相談サービスが一部であるとは聞きましたが
分かるかたあればぜひ教えてください。
またもし例文が載っている文献があればぜひ。
地検に電話してみたら「定型的な書き方はない、特捜部あてに郵送で送ればよい」といわれたのだけど
不十分にかくときちんと捜査してもらえないのじゃないか不安です。
また公務員犯罪なので起訴されなくても、準起訴手続きを経てぜひ付審判にしたいです。
お金がないので弁護士に相談するのもためらわれます。無料相談サービスが一部であるとは聞きましたが
分かるかたあればぜひ教えてください。
>>319 スレ・板違い
弁護士に法律相談を申し込んだ上で お金がないことも含めて相談してください。
法律相談は30分5000円が一般的です。
5000円ですみます。
5000円も出すことができないのであれば
多くの地方自治体が 無料法律相談を実施しています。
http://www.houterasu.or.jp/ の相談窓口検索にどうぞ。
弁護士に法律相談を申し込んだ上で お金がないことも含めて相談してください。
法律相談は30分5000円が一般的です。
5000円ですみます。
5000円も出すことができないのであれば
多くの地方自治体が 無料法律相談を実施しています。
http://www.houterasu.or.jp/ の相談窓口検索にどうぞ。
刑事訴訟手続きは、裁判官・検察官・弁護人で公判前に話し合いで結論をほぼ決めて、
本番は予定調和のロールプレイをするって検察教官から聞きました。
これは事実でしょうか？また裁判員制度でもこれを維持できるのでしょうか？
本番は予定調和のロールプレイをするって検察教官から聞きました。
これは事実でしょうか？また裁判員制度でもこれを維持できるのでしょうか？
スレ違いかもしれませんが判例の学習に関する質問です。
合格者や受験生のみなさんはやはり百選通読をしているのでしょうか？
自分はこれまで百選は辞書的に使っていまして、
通読しようとしても何が重要な部分でどの規範を覚えなければいけないのか分からないので上手くすすみません。
そこで百選に代わる本当に必要な判例知識だけがまとめられている教材を探しています。
何かオススメの教材があったら教えて下さい。
合格者や受験生のみなさんはやはり百選通読をしているのでしょうか？
自分はこれまで百選は辞書的に使っていまして、
通読しようとしても何が重要な部分でどの規範を覚えなければいけないのか分からないので上手くすすみません。
そこで百選に代わる本当に必要な判例知識だけがまとめられている教材を探しています。
何かオススメの教材があったら教えて下さい。
>>321の論拠が気になる
>>326
おそらく「違法・有責類型」が気に入らない先生だろ
おそらく「違法・有責類型」が気に入らない先生だろ
ゴリゴリ結果無価値を採る場合は
どういう答案構成になるんだろう。
どういう答案構成になるんだろう。
民事訴訟で、簡易裁判所の専属管轄に属する場合(民訴16条2項)ってどんな場合ですか？
>>329
当該簡易裁判所がした判決や訴え提起前の和解または調停に対する請求異議の訴え、簡易裁判所
の判決に対する再審の訴え、執行文付与の訴え、執行文付与に対する異議の訴えなどである。
（コンメンタール民事訴訟法Ⅰ）
当該簡易裁判所がした判決や訴え提起前の和解または調停に対する請求異議の訴え、簡易裁判所
の判決に対する再審の訴え、執行文付与の訴え、執行文付与に対する異議の訴えなどである。
（コンメンタール民事訴訟法Ⅰ）
>>330
とても詳しく教えていただきありがとうございました！
とても詳しく教えていただきありがとうございました！
株式と持分の違いがわかりません。
株式にすると流動性が高くなるのはわかりますが、株式に統一してはいけないんですか？
持分の大きさという基準でも譲渡などには問題ないと思うんですが。
株式にすると流動性が高くなるのはわかりますが、株式に統一してはいけないんですか？
持分の大きさという基準でも譲渡などには問題ないと思うんですが。
持分は均分ではない。１人の持分はそれぞれ大きさが異なっても1個。そこが株式と違う。
株式だと端株などが商事えるが、持分は整数倍の比率でなくても構わない
株式だと端株などが商事えるが、持分は整数倍の比率でなくても構わない
>>335
やだね。自分で考えろ
やだね。自分で考えろ
>>314
> （故意を責任要素としか考えない結果無価値説では異なりますが）
ドイツでは行為無価値を前提としながら故意は責任要素とするのが確定した判例・通説
もっと勉強してから書き込みなさい
天才たぬき教授の生活 | 200409
http://proftanuki.jugem.cc/?month=200409
天才たぬき教授の生活 | 「構成要件的故意」と誤想防衛
http://proftanuki.jugem.cc/?eid=134
> （故意を責任要素としか考えない結果無価値説では異なりますが）
ドイツでは行為無価値を前提としながら故意は責任要素とするのが確定した判例・通説
もっと勉強してから書き込みなさい
天才たぬき教授の生活 | 200409
http://proftanuki.jugem.cc/?month=200409
天才たぬき教授の生活 | 「構成要件的故意」と誤想防衛
http://proftanuki.jugem.cc/?eid=134
>>339
横レスですが、それは揚げ足取りでしょ。
ドイツじゃなくて、日本で、
行為無価値論に立ちながら故意を責任要素とする説をご存じなら
挙げてくれますか？
私は知らない。
どこかで誰かが秘かに主張しているのかもしれませんが。
横レスですが、それは揚げ足取りでしょ。
ドイツじゃなくて、日本で、
行為無価値論に立ちながら故意を責任要素とする説をご存じなら
挙げてくれますか？
私は知らない。
どこかで誰かが秘かに主張しているのかもしれませんが。
行為無価値の書き方だけ知ってればいいんじゃない？
結果無価値は学者になりたい奴だけでいいだろ。
結果無価値は学者になりたい奴だけでいいだろ。
故意は基本的に責任要素であるまいか？
わざとやったんだから悪いっていう。
行為無価値なら違法故意も認めるでしょ。
まあ、行為無価値ならっていう括りもどうかと思うが。
わざとやったんだから悪いっていう。
行為無価値なら違法故意も認めるでしょ。
まあ、行為無価値ならっていう括りもどうかと思うが。
>>340
行為無価値論の定義をはっきりさせろよ。
行為無価値論の定義をはっきりさせろよ。
たとえば、故意犯を基準として正当防衛（緊急避難）が成立すれば
過失犯についても
違法性が阻却されるのかな？
というのは、
>>303の問題（対Ｂの乙の罪責）で、
故意・過失を責任要素とする説（結果無価値論）に立った場合
１ 構成要件該当性
傷害罪ないしは過失傷害罪の構成要件に該当する
２ 緊急避難の成否の検討 → 成立
３ そして、その緊急避難は、傷害罪ないし過失傷害罪のいずれの犯罪の
違法性を阻却するか。→故意認定。
４ 以上より、傷害罪の構成要件に該当するも緊急避難として違法性が阻却されるから・・
と考えてみたが、２は故意犯をベースとした検討だろ
そこで冒頭の疑問に戻ったわけだよ
質問者の思考だと２の段階で検討は終りで３については不要
ということになり、そうかなと思うけど。
過失犯についても
違法性が阻却されるのかな？
というのは、
>>303の問題（対Ｂの乙の罪責）で、
故意・過失を責任要素とする説（結果無価値論）に立った場合
１ 構成要件該当性
傷害罪ないしは過失傷害罪の構成要件に該当する
２ 緊急避難の成否の検討 → 成立
３ そして、その緊急避難は、傷害罪ないし過失傷害罪のいずれの犯罪の
違法性を阻却するか。→故意認定。
４ 以上より、傷害罪の構成要件に該当するも緊急避難として違法性が阻却されるから・・
と考えてみたが、２は故意犯をベースとした検討だろ
そこで冒頭の疑問に戻ったわけだよ
質問者の思考だと２の段階で検討は終りで３については不要
ということになり、そうかなと思うけど。
>>344
故意過失が責任要素かじゃなくて構成要件要素かが問題なんだが。
故意過失が責任要素かじゃなくて構成要件要素かが問題なんだが。
>>345
スレチ乙
スレチ乙
そのレベルの奴が漏洩で受かったってことじゃないの
預合って業務上横領罪じゃないんですか
会社の金で発起人の借金を返すから。
会社の金で発起人の借金を返すから。
度々すいません>>338お願いします。m(_ _)m
不動産即時取得は旧59期だな。
リアルの話しで2回試験は当然に落ちた。
リアルの話しで2回試験は当然に落ちた。
>>338
賃貸が10万、転貸が20万の場合
賃貸人は、転借人に10万円を請求できる
転借人は、賃貸人に10万円を弁済できる
この場合、転借人の転貸人に対する債務は10万円だけ残る
そうでない場合、
転貸人は、転借人に20万円を請求できる
転借人は、転貸人に20万円を弁済できる
賃貸が10万、転貸が20万の場合
賃貸人は、転借人に10万円を請求できる
転借人は、賃貸人に10万円を弁済できる
この場合、転借人の転貸人に対する債務は10万円だけ残る
そうでない場合、
転貸人は、転借人に20万円を請求できる
転借人は、転貸人に20万円を弁済できる
一般人でも現行犯逮捕できますよね？
一般人が現行犯逮捕した事例を教えてください。
犯罪に着手しているわけだから犯人を縛り上げでも問題ないんですよね？
具体的にどのような犯罪なら一般人の現行犯逮捕が扱えるのか教えてください。
一般人が現行犯逮捕した事例を教えてください。
犯罪に着手しているわけだから犯人を縛り上げでも問題ないんですよね？
具体的にどのような犯罪なら一般人の現行犯逮捕が扱えるのか教えてください。
質問があります。
テキストで疑問が生じました。
○条の趣旨にもとる。
と、記されています。
この『もとる』の意味を教えてください。
テキストで疑問が生じました。
○条の趣旨にもとる。
と、記されています。
この『もとる』の意味を教えてください。
>>355
国語からやり直せ
国語からやり直せ
>>354
刑事訴訟法の条文見ろよ
刑事訴訟法の条文見ろよ
>>354も日本語をやり直す必要があるな
あの・・・じゃあ趣旨にも採る。って意味ですか？
「悖る」＝道理に反する。背く。
極めて僅かだけど，日本人でなくても合格した人も居るし，
日本語分からなくても気を落とさずにがんばってください。
極めて僅かだけど，日本人でなくても合格した人も居るし，
日本語分からなくても気を落とさずにがんばってください。
不動産の即時取得は、不動産という設定を見落として即時取得を書いたやつのことだと思われ。
さすがに不動産だけど即時取得おｋ、みたいなことを考えとるやつはおらん。
さすがに不動産だけど即時取得おｋ、みたいなことを考えとるやつはおらん。
研修所には日本国籍を有しないと入れないのに、
試験自体は日本国籍を有しなくても受けれるんだね。
試験を受けること自体にも価値があるのかな？
試験自体は日本国籍を有しなくても受けれるんだね。
試験を受けること自体にも価値があるのかな？
日本国籍ないと研修所に入れないの？
日本国籍ない弁護士がいるけど、研修なしなのかな？
結果無価値だと、故意は構成要件としないの？
それは、故意犯の構成要件に故意は不要なの？
不思議ワールド
日本国籍ない弁護士がいるけど、研修なしなのかな？
結果無価値だと、故意は構成要件としないの？
それは、故意犯の構成要件に故意は不要なの？
不思議ワールド
外国の免許持ってたら一定の要件の下に日本の弁護士資格取れるってなかった？
いや、国籍なし弁護士は日本の司法試験受かってるよ
そうなんだ
>>363
最高裁が特別に認めれば研修所に入れるみたいなこと聞いたよ。
在日の人で法曹になっている人がいるでしょ。
それから、結果無価値だと故意は構成要件要素にならない、というんじゃなくて
結果無価値で故意を構成要件要素としない立場がある、ということ。
結果無価値でも、故意を構成要件要素とする立場はもちろんある。
最高裁が特別に認めれば研修所に入れるみたいなこと聞いたよ。
在日の人で法曹になっている人がいるでしょ。
それから、結果無価値だと故意は構成要件要素にならない、というんじゃなくて
結果無価値で故意を構成要件要素としない立場がある、ということ。
結果無価値でも、故意を構成要件要素とする立場はもちろんある。
そんな奴いたのか。
>>360
わろた
わろた
>>361
登記簿が出てくるのに不動産という設定を見落したの？
登記簿が出てくるのに不動産という設定を見落したの？
もういいやん
>>340
> 行為無価値論に立ちながら故意を責任要素とする説をご存じなら
> 挙げてくれますか？
> 私は知らない。
> どこかで誰かが秘かに主張しているのかもしれませんが。
香川達夫
刑法の大御所で試験委員経験者でもある
> 行為無価値論に立ちながら故意を責任要素とする説をご存じなら
> 挙げてくれますか？
> 私は知らない。
> どこかで誰かが秘かに主張しているのかもしれませんが。
香川達夫
刑法の大御所で試験委員経験者でもある
>>348
> http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1228274016/
> ↑ここで書いてる不動産の即時取得って何？
> 通謀虚偽表示の類推適用のこと？
１９２条の法文には動産としか書いていないが、この条文を不動産に類推適用することができるのではないか？
だが、学説は一致して否定する
その理由を理解できているかどうか、ということ
> http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1228274016/
> ↑ここで書いてる不動産の即時取得って何？
> 通謀虚偽表示の類推適用のこと？
１９２条の法文には動産としか書いていないが、この条文を不動産に類推適用することができるのではないか？
だが、学説は一致して否定する
その理由を理解できているかどうか、ということ
安い不動産もあるし高い動産もある
高い動産については登録制度で不動産類似の扱いがなされている
よって逆に安い不動産には即時取得の規定を類推適用すべき
論証終わり
高い動産については登録制度で不動産類似の扱いがなされている
よって逆に安い不動産には即時取得の規定を類推適用すべき
論証終わり
登記登録という公示手段がある場合には占有の信頼を保護する即時取得の適用はない
というのが本来の説明
そんな見解見たことがないな
というのが本来の説明
そんな見解見たことがないな
＞＞３７６
そういう話ではないんじゃないですか。即時取得の適用がないとされるのではなく、
即時取得の適用を認めた上で、過失を肯定するという話ですよね。
江頭商取引法でも紹介されている判例で、高級車について即時取得が成立する
かを、登録制度があることを理由に過失を慎重に検討したものもあるわけだし。
そういう話ではないんじゃないですか。即時取得の適用がないとされるのではなく、
即時取得の適用を認めた上で、過失を肯定するという話ですよね。
江頭商取引法でも紹介されている判例で、高級車について即時取得が成立する
かを、登録制度があることを理由に過失を慎重に検討したものもあるわけだし。
香川達夫ね。
>>379
超有名判例だけど知らないの？ｗｗｗ
超有名判例だけど知らないの？ｗｗｗ
釣りか
不動産の即時取得の可否って超有名論点じゃん
最高裁平成１９年１１月１３日嫁
最高裁平成１９年１１月１３日嫁
スマソ。Ｈ１９．１１．１３では、ＬＬＩでも最高裁ＨＰでも出ないのだが、
不動産の即時取得について検討した判例があるの？教えてくださ～い
無理筋すぎて、弁護士も主張しないだろうと考えていたのだが。
９４－２類推の方が要件こそ異なれど、まだ、筋がいいと思っていました。
不動産の即時取得について検討した判例があるの？教えてくださ～い
無理筋すぎて、弁護士も主張しないだろうと考えていたのだが。
９４－２類推の方が要件こそ異なれど、まだ、筋がいいと思っていました。
自演おつ
＞＞３８１の趣旨が不明なのでいちお。手元に江頭がないので判例を
あげることは無理だが、３７７で示した事案は存在しているよ。
あげることは無理だが、３７７で示した事案は存在しているよ。
無理スジか
おれは、３７７で、３８３。でもそれだけね。
自演ではないよ。なんだ、おれがつられているの？
張られた２ｃｈをみれば、話の流れが読めるのか？
ここに、馬鹿が、おろおろしてまつ。Ｈ19判例の参照の仕方をくれ～～たのむ。
自演ではないよ。なんだ、おれがつられているの？
張られた２ｃｈをみれば、話の流れが読めるのか？
ここに、馬鹿が、おろおろしてまつ。Ｈ19判例の参照の仕方をくれ～～たのむ。
仕方をくれ＞＞仕方を教えてくれ
スマソ。馬鹿なので許して下さいｍ（ ）ｍ
スマソ。馬鹿なので許して下さいｍ（ ）ｍ
>>382は釣り。そんな判例は存在しない
そうですか。このまま馬鹿が放置されるのかと思った。了解です。tnx
391 ：氏名黙秘：2008/12/13(土) 16:19:40 ID:bbh94vjK
ｼｹﾀｲの公共の福祉のところなんですが一般的な人権制約の根拠にはなってもそれ自体正当化事由にはならない、とはどういう意味でしょうか
法律というより日本語の問題ですみませんが法律触り始めたばかりでこのような表現がしっくりきません
お願いします
法律というより日本語の問題ですみませんが法律触り始めたばかりでこのような表現がしっくりきません
お願いします
会社法の条文について質問です。
４６条１項１号が、設立時取締役に対して、調査義務を定めているにもかかわらず、
５２条２項が、弁護士らの調査を経た場合において、不足額を補てんする義務を免らしめている理由は、何でしょうか。
あるいは、この場合において、５３条１項の任務懈怠責任を問うことは出来ますか。
概念矛盾であるように思えます。
ttp://law.e-gov.go.jp/announce/H17HO086.html
４６条１項１号が、設立時取締役に対して、調査義務を定めているにもかかわらず、
５２条２項が、弁護士らの調査を経た場合において、不足額を補てんする義務を免らしめている理由は、何でしょうか。
あるいは、この場合において、５３条１項の任務懈怠責任を問うことは出来ますか。
概念矛盾であるように思えます。
ttp://law.e-gov.go.jp/announce/H17HO086.html
たとえば表現の自由（２１条１項）について、文言上は公共の福祉による制約は明記されていない。
それでも、いくら明記されてないとはいえ、無制約に認めることは出来ないというのが通説。
じゃあその根拠は？といった場合に、１３条がその根拠であるということ。
もっとも、１３条があるからといって、あらゆる表現の自由に対する制約が正当化されるわけではないですよと。
多分佐藤幸司先生の基本書からの引用だとは思いますが、分かりにくい表現ですよね。
形式論と実質論を同じ平面で語っているようにも読めて。
それでも、いくら明記されてないとはいえ、無制約に認めることは出来ないというのが通説。
じゃあその根拠は？といった場合に、１３条がその根拠であるということ。
もっとも、１３条があるからといって、あらゆる表現の自由に対する制約が正当化されるわけではないですよと。
多分佐藤幸司先生の基本書からの引用だとは思いますが、分かりにくい表現ですよね。
形式論と実質論を同じ平面で語っているようにも読めて。
>>391
ま、本を見ないで適当に書くけど、こんな意味
↓
①公共の福祉は、人権制約の一般的な根拠となりうる。
②しかし、公共の福祉を持ち出すだけで、人権制約が正当化されることになるわけではない。
すなわち、人権の性質に応じて、制約の程度を吟味して初めて正当化できるものである。
つまり、二段階の思考ということ
一般的・抽象的には、公共の福祉が人権制約の根拠といえますよ。
でも、その人権制約が正当化されるには、個別人権に性質や制約の程度
を加味して、初めて正当な人権制約になるのですよ
①一般論として、人権制約の根拠となる？
→Ｙｅｓ：人権を制約するには公共の福祉が必要
②じゃあ、公共の福祉をいえば、人権の制約は正当化ＯＫ？
→Ｎｏ：直ちには正当化はできない。よく吟味しなきゃ。
>>394さんは形式論と実質論と言ってますが
私は、「総論賛成、各論反対」を想起しますね。
ま、本を見ないで適当に書くけど、こんな意味
↓
①公共の福祉は、人権制約の一般的な根拠となりうる。
②しかし、公共の福祉を持ち出すだけで、人権制約が正当化されることになるわけではない。
すなわち、人権の性質に応じて、制約の程度を吟味して初めて正当化できるものである。
つまり、二段階の思考ということ
一般的・抽象的には、公共の福祉が人権制約の根拠といえますよ。
でも、その人権制約が正当化されるには、個別人権に性質や制約の程度
を加味して、初めて正当な人権制約になるのですよ
①一般論として、人権制約の根拠となる？
→Ｙｅｓ：人権を制約するには公共の福祉が必要
②じゃあ、公共の福祉をいえば、人権の制約は正当化ＯＫ？
→Ｎｏ：直ちには正当化はできない。よく吟味しなきゃ。
>>394さんは形式論と実質論と言ってますが
私は、「総論賛成、各論反対」を想起しますね。
民訴の境界確定訴訟における当事者適格の問題についての質問です。
境界確定訴訟の当事者適格は時効取得の関係で問題となりますが、その一つの例として「境界の一部に接する部分を他方当事者が時効取得した場合」があります。
しかし、そもそも境界線の位置を争っているのにもかかわらず、なぜ「境界の一部に接する部分」を時効取得したとわかるのですか？
境界確定訴訟の当事者適格は時効取得の関係で問題となりますが、その一つの例として「境界の一部に接する部分を他方当事者が時効取得した場合」があります。
しかし、そもそも境界線の位置を争っているのにもかかわらず、なぜ「境界の一部に接する部分」を時効取得したとわかるのですか？
自分の土地だと思って境界線をはみ出して占有してたけど
後から境界線が違うだろと言われて争いになった場合じゃまいか
後から境界線が違うだろと言われて争いになった場合じゃまいか
>>397
「境界線」の意味として、
境界確定訴訟は、①地番の境界を争うのに対し
所有権についての時効取得は、②所有権の境界を争う
たとえ②が確定したとしても①確定するわけではない
逆に、②が確定すると、地番の両側が同じ所有権者になるので
当事者適格が問題になる
「境界線」の意味として、
境界確定訴訟は、①地番の境界を争うのに対し
所有権についての時効取得は、②所有権の境界を争う
たとえ②が確定したとしても①確定するわけではない
逆に、②が確定すると、地番の両側が同じ所有権者になるので
当事者適格が問題になる
以前、会社法事例演習のゼミやらないかという誘いであったり
去年作成した参考答案例を頂けるという話が持ち上がったと思いますが、
どうなったのでしょうか。
後者に関して、ＺＩＰ形式で上げてはくれませんでしょうか。
去年作成した参考答案例を頂けるという話が持ち上がったと思いますが、
どうなったのでしょうか。
後者に関して、ＺＩＰ形式で上げてはくれませんでしょうか。
>>375
> 安い不動産もあるし高い動産もある
> 高い動産については登録制度で不動産類似の扱いがなされている
> よって逆に安い不動産には即時取得の規定を類推適用すべき
価格の大小は無関係
>>376
> 登記登録という公示手段がある場合には占有の信頼を保護する即時取得の適用はない
> というのが本来の説明
おいおい、その説明は登記に公信力認めてるのと一緒だぞ
やっぱり理解してる人間の方が少なかったか
内田Ⅰにちゃんと書いてるからよく読め
> 安い不動産もあるし高い動産もある
> 高い動産については登録制度で不動産類似の扱いがなされている
> よって逆に安い不動産には即時取得の規定を類推適用すべき
価格の大小は無関係
>>376
> 登記登録という公示手段がある場合には占有の信頼を保護する即時取得の適用はない
> というのが本来の説明
おいおい、その説明は登記に公信力認めてるのと一緒だぞ
やっぱり理解してる人間の方が少なかったか
内田Ⅰにちゃんと書いてるからよく読め
>>402
内田Iの何頁？
内田Iの何頁？
>>402はひどいな
ウチダーは相手にすんな
なぜ合名合資会社は会社分割できないのですか
わからなければ考えろ
日本語として意味をなしてないから考えても無理だろう
つか、>>>397の「境界の一部に接する部分」という表現は判例(最判昭58.10.18)にも使われているだけど、その判例だと「境界」は裁判所が確定した「境界」の意味で使っている気がする
傷害を教唆して
教唆された人が傷害致死をしたら
傷害致死の教唆が成立しますか？
教唆された人が傷害致死をしたら
傷害致死の教唆が成立しますか？
裁判所が境界と考える部分が時効取得の対象となる土地に含まれてたってだけじゃないのか？
別件逮捕勾留で、別件基準説で別件逮捕自体は適法→余罪取調べ違法→後の本件逮捕は実質的に逮捕の蒸返しだから許されない。
って構成はありですか？それとも別件基準説だと後の本件逮捕は再逮捕禁止原則の問題とならないのでしょうか？
って構成はありですか？それとも別件基準説だと後の本件逮捕は再逮捕禁止原則の問題とならないのでしょうか？
だめです。
別件基準説では、第一逮捕は本件逮捕でないと言う前提だから、
第二逮捕を蒸し返しと呼ぶことはできません。
別件基準説では、第一逮捕は本件逮捕でないと言う前提だから、
第二逮捕を蒸し返しと呼ぶことはできません。
補足。
こんな説があるか解りませんが、たとえば、
別件基準説であっても、
第一逮捕が（形式的にも実質的にも）別件についての逮捕である、と同時に、
形式はないが実質的には本件についての逮捕でもあると考えることもありえなくないでしょう。
（人単位説でなければ可能だと思います。）
仮にこういう説が許されるとすれば、第二逮捕が実質的逮捕の蒸し返しと呼ぶこともできるかもしれません。
ところが、こう考えるとすると、第一逮捕で（正当な別件逮捕であると同時に）
本件逮捕の実質がある、と呼ぶ場合の、その判断基準が問われなくてはなりませんが、
それは取り調べの実質から判断せざるを得ないはずですから、
たとえば取調べに事件単位の原則を適用する等の、
取り調べ内容への強度の規制を及ぼす見解を伴わなくてはならないと思います。
何が言いたいかというと、>>417の構成もできなくはないが、
理由付けに気をつけた方が良い（というか、既存のちゃんとした学説を選んだ方が良い）と言うことです。
こんな説があるか解りませんが、たとえば、
別件基準説であっても、
第一逮捕が（形式的にも実質的にも）別件についての逮捕である、と同時に、
形式はないが実質的には本件についての逮捕でもあると考えることもありえなくないでしょう。
（人単位説でなければ可能だと思います。）
仮にこういう説が許されるとすれば、第二逮捕が実質的逮捕の蒸し返しと呼ぶこともできるかもしれません。
ところが、こう考えるとすると、第一逮捕で（正当な別件逮捕であると同時に）
本件逮捕の実質がある、と呼ぶ場合の、その判断基準が問われなくてはなりませんが、
それは取り調べの実質から判断せざるを得ないはずですから、
たとえば取調べに事件単位の原則を適用する等の、
取り調べ内容への強度の規制を及ぼす見解を伴わなくてはならないと思います。
何が言いたいかというと、>>417の構成もできなくはないが、
理由付けに気をつけた方が良い（というか、既存のちゃんとした学説を選んだ方が良い）と言うことです。
なるほどね。
最高裁は出ていない。地裁判例が分かれている。ただ、カワイデも新別件である。
ただ、本件基準説が書きやすい。
ただ、本件基準説が書きやすい。
俺はアルマの新別件でいくつもり
あの一派は新別件だからね。ただ、派生論点が出てくると、本件基準説
でさらっと書いて、メリハリをつける準備をした方がいい。
でさらっと書いて、メリハリをつける準備をした方がいい。
俺は規範分類説を採用すればいいと思う
これから令状を出す段階では本件基準説
逮捕勾留に基づいて行われた取調べ等の効果を判断する段階では別件基準説
これから令状を出す段階では本件基準説
逮捕勾留に基づいて行われた取調べ等の効果を判断する段階では別件基準説
>>424
俺も。あれでいいね。
俺も。あれでいいね。
>>419さん
イケマエの基本書を読むと別件基準説の方が妥当という記述のように読めたので。
>>418さん
詳しくお答えいただきありがとうございました。
実務はさておき答案戦略上は本件基準説の方が無難ということですね。
イケマエの基本書を読むと別件基準説の方が妥当という記述のように読めたので。
>>418さん
詳しくお答えいただきありがとうございました。
実務はさておき答案戦略上は本件基準説の方が無難ということですね。
>>426
なるほど
なるほど
>>420
>第一逮捕が（形式的にも実質的にも）別件についての逮捕である、と同時に、
形式はないが実質的には本件についての逮捕でもあると考えることもありえなくないでしょう。
（人単位説でなければ可能だと思います。）
人単位でなければ、事件単位だろ
事件単位なら、第一逮捕が別件についての逮捕である以上、
同時に本件についての逮捕であると（実質的にも）考えられないんじゃない？
>第一逮捕が（形式的にも実質的にも）別件についての逮捕である、と同時に、
形式はないが実質的には本件についての逮捕でもあると考えることもありえなくないでしょう。
（人単位説でなければ可能だと思います。）
人単位でなければ、事件単位だろ
事件単位なら、第一逮捕が別件についての逮捕である以上、
同時に本件についての逮捕であると（実質的にも）考えられないんじゃない？
混乱してるんじゃまいか
Ｗセミスタ１００ＮＯ７４についてなんだけど、
代位県の転用ができる場合について、「保全の必要」について解釈論を展開し、
その上で、債権者を直接救済する直截な法的手段がなく…などとして、
あてはめで、占有訴権の不存在、賃借権対抗力不存在を認定しているけれど、
代位県に補充性なんて要求されていないよね。上記認定事実は、あくまで、
債権者代位によることの必要性が高いことを基礎づけるだけで、仮に、このような事実がなくても、
債権保全の必要性が認められないことにはならないということでＯＫ？
間違いではないけど、補充性を要求しているかのような論述は不適切ということでＯＫ？
代位県の転用ができる場合について、「保全の必要」について解釈論を展開し、
その上で、債権者を直接救済する直截な法的手段がなく…などとして、
あてはめで、占有訴権の不存在、賃借権対抗力不存在を認定しているけれど、
代位県に補充性なんて要求されていないよね。上記認定事実は、あくまで、
債権者代位によることの必要性が高いことを基礎づけるだけで、仮に、このような事実がなくても、
債権保全の必要性が認められないことにはならないということでＯＫ？
間違いではないけど、補充性を要求しているかのような論述は不適切ということでＯＫ？
日本語としてNO
質問者の態度としてNOだな。
質問者の態度としてNOだな。
劣後株は、「劣後株として発行するのではなくて、先に優先的に配当する優先株を
発行しているときに、普通株式を発行すれば、それは劣後株になってしまう。
劣後株というのは相対的な概念だから」という人がいるのですが、これは正しいのですか？
発行しているときに、普通株式を発行すれば、それは劣後株になってしまう。
劣後株というのは相対的な概念だから」という人がいるのですが、これは正しいのですか？
>>430
ひとりの人がA罪の身柄拘束を受けると同時にB罪の身柄拘束を受ける、
ということを観念できるという意味での事件単位説からは、
（形式の備わった）別件による拘束状態、かつ、（形式の備わっていない）本件による拘束状態、
というのも想定できるということです。
思いつきですので間違っているかもしれませんが・・・。
ひとりの人がA罪の身柄拘束を受けると同時にB罪の身柄拘束を受ける、
ということを観念できるという意味での事件単位説からは、
（形式の備わった）別件による拘束状態、かつ、（形式の備わっていない）本件による拘束状態、
というのも想定できるということです。
思いつきですので間違っているかもしれませんが・・・。
>>437
別件だけを基準にすれば、
>（形式の備わった）別件による拘束状態
は、合法に見えるけど
>（形式の備わっていない）本件による拘束状態
を、本件を基準に考えれば、実質的に違法だよな
と言う意味で、結局、本件基準説に立っているように見えるんですが
別件だけを基準にすれば、
>（形式の備わった）別件による拘束状態
は、合法に見えるけど
>（形式の備わっていない）本件による拘束状態
を、本件を基準に考えれば、実質的に違法だよな
と言う意味で、結局、本件基準説に立っているように見えるんですが
よく受験雑誌や答案戦略について、「嘘はかかない」ということが指摘されるか
と思います。ここでいう嘘とは、どのようなことを指すのでしょうか。
葉玉先生は自身のブログの中で、自分の考えを示すことが大事であるという
ような旨を述べられています。よくいわれているこの指示に惑わされておりますので、
内容を説明しもらえると、嬉しいです。
と思います。ここでいう嘘とは、どのようなことを指すのでしょうか。
葉玉先生は自身のブログの中で、自分の考えを示すことが大事であるという
ような旨を述べられています。よくいわれているこの指示に惑わされておりますので、
内容を説明しもらえると、嬉しいです。
>>441
嘘を書かないというのは，要するに誤った記述をしないということ。
学説の対立もあるけど，それらが共有している基本的な知識を
性格に書きましょうという話。
自分の考えっていうのは，基本的にはどの学説を選択するかという話で，
まったくオリジナルの自説を展開しても評価されない。
自説を書いてもいいのは，学説が固まっていないようなところだけ。
嘘を書かないというのは，要するに誤った記述をしないということ。
学説の対立もあるけど，それらが共有している基本的な知識を
性格に書きましょうという話。
自分の考えっていうのは，基本的にはどの学説を選択するかという話で，
まったくオリジナルの自説を展開しても評価されない。
自説を書いてもいいのは，学説が固まっていないようなところだけ。
嘘を書かないというのは、条文上認められないのに認められるとか書いたり
判例はそうは言っていないのに「判例同旨」とか書いたりすること
司法試験は思想試験じゃないので、論理的に誤っていない限り評価の対象となる。
ただし、実務家登用試験なので判例の立場を書かなければ評価は低くなる。
したがって、判例通説で書けば別に判例の立場を書く必要がないので楽。
著名な学者の見解を書く必要はないけれども、著名な学者の立場で書けば
採点者はその著名な学者の著書を読んでいるだろうから、それが誤りと評価される可能性は低い。
判例はそうは言っていないのに「判例同旨」とか書いたりすること
司法試験は思想試験じゃないので、論理的に誤っていない限り評価の対象となる。
ただし、実務家登用試験なので判例の立場を書かなければ評価は低くなる。
したがって、判例通説で書けば別に判例の立場を書く必要がないので楽。
著名な学者の見解を書く必要はないけれども、著名な学者の立場で書けば
採点者はその著名な学者の著書を読んでいるだろうから、それが誤りと評価される可能性は低い。
>>442
あくまでも、教唆者にも過失が必要だが、
結果的加重犯は基本犯から発生することが
類型的に予想される犯罪だから、
基本犯の犯意を惹起せしめれば、
重い結果について予見可能性が欠けることはない
というのが、一番しっくりくる説明と思う。
もちろん、過失犯の教唆も考えられるとか、
いろいろ説明の仕方はあるんだろうけど。
あくまでも、教唆者にも過失が必要だが、
結果的加重犯は基本犯から発生することが
類型的に予想される犯罪だから、
基本犯の犯意を惹起せしめれば、
重い結果について予見可能性が欠けることはない
というのが、一番しっくりくる説明と思う。
もちろん、過失犯の教唆も考えられるとか、
いろいろ説明の仕方はあるんだろうけど。
>>443-444
馬鹿な質問であるなと認識しながらの質問だったのですが、
懇切丁寧な回答ありがとうございます。自分は、都内ロー１年なのですが、
旧試経験もないため、解答の指針自体よくわからない状態です。
また、うちのローには試験委員がいません。443さんや444さんは試験委員のいる
ローに通っている方か試験委員と何らかの形で接触をとったことがあるのですか？
あるいは、予備校の優秀合格者座談会などに出られたのでしょうか。
そのような機会に恵まれていることがほんとにうらやましいです。
馬鹿な質問であるなと認識しながらの質問だったのですが、
懇切丁寧な回答ありがとうございます。自分は、都内ロー１年なのですが、
旧試経験もないため、解答の指針自体よくわからない状態です。
また、うちのローには試験委員がいません。443さんや444さんは試験委員のいる
ローに通っている方か試験委員と何らかの形で接触をとったことがあるのですか？
あるいは、予備校の優秀合格者座談会などに出られたのでしょうか。
そのような機会に恵まれていることがほんとにうらやましいです。
>>441
一採点者の立場から言うと（感想に過ぎないけど）、
聞いたことのない説をもっともらしく、しかし堂々と展開されると
どこかオカシイなと思いつつ、ついじっくり読んでしまう。
そして、思う、嘘書くなと。
それは、自分自身、受験生時代に良く分からない問題で、
自分の頭で現場思考とばかりに、（今から思うと）でっちあげ答案を
書いたことがあるから。
あまり、理論的に間違ってないよなとばかりに、勝手なことを書かない
方がいいと思う。
一採点者の立場から言うと（感想に過ぎないけど）、
聞いたことのない説をもっともらしく、しかし堂々と展開されると
どこかオカシイなと思いつつ、ついじっくり読んでしまう。
そして、思う、嘘書くなと。
それは、自分自身、受験生時代に良く分からない問題で、
自分の頭で現場思考とばかりに、（今から思うと）でっちあげ答案を
書いたことがあるから。
あまり、理論的に間違ってないよなとばかりに、勝手なことを書かない
方がいいと思う。
>>446
昔の司法試験で合格者が一部の大学に偏っていたのは、表に出ない受験ノウハウがあったことも一因だと思う。
でも、司法試験予備校ができたことによりいろんな大学から合格者が出るようになった。
今は２ちゃんねるやネットで最新の情報を得ることも可能なわけだし、そんなに不利益はないと思うよ。
若い弁護士の実務家教員に受験ノウハウとかを積極的に質問してみるといいと思うよ。
昔の司法試験で合格者が一部の大学に偏っていたのは、表に出ない受験ノウハウがあったことも一因だと思う。
でも、司法試験予備校ができたことによりいろんな大学から合格者が出るようになった。
今は２ちゃんねるやネットで最新の情報を得ることも可能なわけだし、そんなに不利益はないと思うよ。
若い弁護士の実務家教員に受験ノウハウとかを積極的に質問してみるといいと思うよ。
>>446
基本は、「刑法以外は」判例通説の立場から書くこと。
判例通説の立場で論じて、未知の問題（司法試験では必ず問われる）について自分なりの考えを述べる。
ただし、刑法だけは体系的一貫性が重要なので判例通説の立場に立たなくてもよい
（ただし判例の立場に言及することは必要）
基本は、「刑法以外は」判例通説の立場から書くこと。
判例通説の立場で論じて、未知の問題（司法試験では必ず問われる）について自分なりの考えを述べる。
ただし、刑法だけは体系的一貫性が重要なので判例通説の立場に立たなくてもよい
（ただし判例の立場に言及することは必要）
俺が聞いた試験委員の話とはだいぶ違うな
>>447-449
本当にありがとうございます。今本当に悩んでいるときだったので、
すごくうれしい気持ちでいっぱいです。三人みたいな方が、先輩にいて、
飲み会などの席でお話を聴けたのであれば、どんなに幸せなことだろうかと思ってしまいました。
（もちろん、実現不能な話ではありますが）
初学者ですので、そのすべてを理解しているのかはわかりかねるのですが、
現場思考と称して「嘘」をかかず、まずは、基本書により、正確な理解を心掛けること、
特にその場合には判例によるべきこと、とにかく勉強して、学説のあるところはそれにしたがう
ようにすること、現場思考せざるを得ない場合には、とにかく論理的に書こうとすること、
このあたりを糧にしていきたいと思います。ありがとうございました。
…もしよければ、自分にとって知らない問題が出た場合における「逃げ方」
の方法についても最後の最後にお聞かせいただけないでしょうか。
無理を言っているのはわかっていますので、その時は、気にしないで自分のために
時間をお使いください。ありがとうございました。
本当にありがとうございます。今本当に悩んでいるときだったので、
すごくうれしい気持ちでいっぱいです。三人みたいな方が、先輩にいて、
飲み会などの席でお話を聴けたのであれば、どんなに幸せなことだろうかと思ってしまいました。
（もちろん、実現不能な話ではありますが）
初学者ですので、そのすべてを理解しているのかはわかりかねるのですが、
現場思考と称して「嘘」をかかず、まずは、基本書により、正確な理解を心掛けること、
特にその場合には判例によるべきこと、とにかく勉強して、学説のあるところはそれにしたがう
ようにすること、現場思考せざるを得ない場合には、とにかく論理的に書こうとすること、
このあたりを糧にしていきたいと思います。ありがとうございました。
…もしよければ、自分にとって知らない問題が出た場合における「逃げ方」
の方法についても最後の最後にお聞かせいただけないでしょうか。
無理を言っているのはわかっていますので、その時は、気にしないで自分のために
時間をお使いください。ありがとうございました。
>>441
ざっくりというと、学者・実務家に共通認識があるような場所で
独自説を書くのは駄目。
判例・通説または有力説を書くべき。
少数説も書くべきではない（答案レベルでは、忠実に再現できない）
司法試験ではその先の答えのない部分を問われる。
そこでは、自分の意見を説得的に書かないといけない。
ざっくりというと、学者・実務家に共通認識があるような場所で
独自説を書くのは駄目。
判例・通説または有力説を書くべき。
少数説も書くべきではない（答案レベルでは、忠実に再現できない）
司法試験ではその先の答えのない部分を問われる。
そこでは、自分の意見を説得的に書かないといけない。
大体、学者・実務に渡って異論が無いような場面で
自由に考えて、本当に独自説になるようなら自分のセンスを疑え
自由に考えて、本当に独自説になるようなら自分のセンスを疑え
>>438
普通株の定義によるだろ
普通株の定義によるだろ
教科書にそのまま載ってないことは聞かれてるだろ
ここって無駄にかみつく人間多いよね。
こんなところで聞くより、試験委員のヒヤリングでも見たほうが良いぞ
どうも奴等曰く、今までの受験対策定説はまるで的外れで
しかしながら、あまりにもその的外れな奴が多いため、その中で選考せざるを得ない状況だったらしい
どうも奴等曰く、今までの受験対策定説はまるで的外れで
しかしながら、あまりにもその的外れな奴が多いため、その中で選考せざるを得ない状況だったらしい
２ｃｈのアドバイスのみで勉強するなんて恐ろしすぎる
司法試験受験しなくて法科大学院入学する人っているものなのでしょうか？
社会人が業務のため能力を深めるため。
社会人が業務のため能力を深めるため。
先日質問させた>>451です。お礼の投稿遅れてしまい申し訳ないです。
御回答いただいた方、ほんとうにありがとうございます。
皆様の意見も参考にさせてもらいながら、勉強を続けていきたいと思います。
お世話になりました。
御回答いただいた方、ほんとうにありがとうございます。
皆様の意見も参考にさせてもらいながら、勉強を続けていきたいと思います。
お世話になりました。
>>418
今更で申し訳ないんだけど、
別件基準説って、逮捕要件を「別件」を「基準」に判断するというだけであって、
再度逮捕したいというときに、以前の身柄拘束をどう評価するか、
という点については何も語っていないと思うのですが。
>>426にも近くなりますが、
別件での逮捕が許されるとしても、
それを本件取調べ等に用いていたのであれば、
その後の本件での逮捕については、再逮捕と同じ考慮要素が働くように思います。
いわゆる別件基準説と呼ばれるもので書かれている文献では、
実質的に再逮捕と同じように考えているような書き振りをしていますよね。
今更で申し訳ないんだけど、
別件基準説って、逮捕要件を「別件」を「基準」に判断するというだけであって、
再度逮捕したいというときに、以前の身柄拘束をどう評価するか、
という点については何も語っていないと思うのですが。
>>426にも近くなりますが、
別件での逮捕が許されるとしても、
それを本件取調べ等に用いていたのであれば、
その後の本件での逮捕については、再逮捕と同じ考慮要素が働くように思います。
いわゆる別件基準説と呼ばれるもので書かれている文献では、
実質的に再逮捕と同じように考えているような書き振りをしていますよね。
463 ：氏名黙秘：2008/12/15(月) 12:49:17 ID:OHdg/Pqu
旧司刑法H元2問目について質問です。
1) 手元のWセミの過去問集を見ると、甲につき背任罪の成否を
全く問題としていないのですが、これはなぜでしょうか？
甲は他人の物の占有者にあたらないとして窃盗罪を成立させるのはわかるのですが
他人の者の占有者にあたらない以上、背任罪も問題となるはずなのでは？
窃盗で問題とされる本件機密資料という財物と、背任罪で問題とされる全体財産上の損害とを
同一の法益とは言い切れないように思いますし…。
2) 同じWの過去問集では、乙にあっさり窃盗教唆を成立させているのですが
これはおかしくないでしょうか？
問題文を読む限り、社外に持ち出してコピーしてくれなどとは
誰も依頼してないと思うのですが。
1) 手元のWセミの過去問集を見ると、甲につき背任罪の成否を
全く問題としていないのですが、これはなぜでしょうか？
甲は他人の物の占有者にあたらないとして窃盗罪を成立させるのはわかるのですが
他人の者の占有者にあたらない以上、背任罪も問題となるはずなのでは？
窃盗で問題とされる本件機密資料という財物と、背任罪で問題とされる全体財産上の損害とを
同一の法益とは言い切れないように思いますし…。
2) 同じWの過去問集では、乙にあっさり窃盗教唆を成立させているのですが
これはおかしくないでしょうか？
問題文を読む限り、社外に持ち出してコピーしてくれなどとは
誰も依頼してないと思うのですが。
>>463
横領と背任の関係を勉強し直せ
横領と背任の関係を勉強し直せ
おｋ
467 ：氏名黙秘：2008/12/15(月) 13:47:52 ID:OHdg/Pqu
>>464
私の疑問点と関係のない事情は割愛してます。
【問題文】
A社の技術職員甲は、新技術に関する機密資料を保管し、時折は研究のため自宅に持ち帰っていた。
B社社員乙は、A社の機密を獲得するため、甲に対し当該資料のコピーの交付を依頼、礼金の支払いを約した。
甲はコピー作成目的で当該資料を社外に持ち出し、近くのコピーサービスで1部作成し、30分後に当該資料を返却した。
【Wの構成】
窃盗か横領か？甲に占有あるか？
↓
★上下主従関係の占有
→原則上位者のみに占有あり。ただし一定の裁量権限ある場合は下位者にも占有あり。
→甲には占有なし→横領ではなく窃盗の問題
↓
★使用窃盗の可罰性
→機密資料のコピーは所有者にしか許されない
→権利者排除意思あり
↓
窃盗罪成立。
背任には一言も触れていません。
私の疑問点と関係のない事情は割愛してます。
【問題文】
A社の技術職員甲は、新技術に関する機密資料を保管し、時折は研究のため自宅に持ち帰っていた。
B社社員乙は、A社の機密を獲得するため、甲に対し当該資料のコピーの交付を依頼、礼金の支払いを約した。
甲はコピー作成目的で当該資料を社外に持ち出し、近くのコピーサービスで1部作成し、30分後に当該資料を返却した。
【Wの構成】
窃盗か横領か？甲に占有あるか？
↓
★上下主従関係の占有
→原則上位者のみに占有あり。ただし一定の裁量権限ある場合は下位者にも占有あり。
→甲には占有なし→横領ではなく窃盗の問題
↓
★使用窃盗の可罰性
→機密資料のコピーは所有者にしか許されない
→権利者排除意思あり
↓
窃盗罪成立。
背任には一言も触れていません。
468 ：氏名黙秘：2008/12/15(月) 14:25:00 ID:OHdg/Pqu
念のため、以下に私の疑問を敷衍しておきます。
（横領につき領得行為説に立ち、背任につき背信説に立つとして）
横領と背任の区別というのは、他人の物の占有者が任務違背行為をし、本人に損害を与えた場合の問題ではないのか？
もちろんその場合に、物の領得行為であれば横領、というのはわかるけれども
他人の物の領得行為が、占有がないことにより横領でなく窃盗にあたる場合にも
物の領得行為であるがゆえに、直ちに任務違背行為にあたらないことになるのか？
Wはそれを当然の前提としているように見えるが、その理由は何か？
また、仮にそうではなく、Wが背任につき権限濫用説に立つことを前提に
権限を逸脱した甲には背任罪が成立しないと考えているのだとしても、それを答案に示さないのはなぜか？
背信説の立場から、単純に背任の構成要件を検討すると
甲の行為はこれに該当するように思えてしまうのだが。
>>463の1)についてはこんな感じですね。
多分どこかに勘違いがある、しかしそれがわからない、と思い、だからこそ質問してます。
なので>>465のような無益な返答をされると、正直困ってしまいますね…。
ちなみに2)の窃盗教唆に関しては、これは明らかに
Wの方が誤っているんだと思うのですが、いかがでしょうか。
（横領につき領得行為説に立ち、背任につき背信説に立つとして）
横領と背任の区別というのは、他人の物の占有者が任務違背行為をし、本人に損害を与えた場合の問題ではないのか？
もちろんその場合に、物の領得行為であれば横領、というのはわかるけれども
他人の物の領得行為が、占有がないことにより横領でなく窃盗にあたる場合にも
物の領得行為であるがゆえに、直ちに任務違背行為にあたらないことになるのか？
Wはそれを当然の前提としているように見えるが、その理由は何か？
また、仮にそうではなく、Wが背任につき権限濫用説に立つことを前提に
権限を逸脱した甲には背任罪が成立しないと考えているのだとしても、それを答案に示さないのはなぜか？
背信説の立場から、単純に背任の構成要件を検討すると
甲の行為はこれに該当するように思えてしまうのだが。
>>463の1)についてはこんな感じですね。
多分どこかに勘違いがある、しかしそれがわからない、と思い、だからこそ質問してます。
なので>>465のような無益な返答をされると、正直困ってしまいますね…。
ちなみに2)の窃盗教唆に関しては、これは明らかに
Wの方が誤っているんだと思うのですが、いかがでしょうか。
君が背任と構成するとして、損害の面はどうするつもり？
それよりも教唆に関しては致命的な勘違いがあると思う
これはここで説明してもキリがないレベルなので、ご自身で基本書の該当箇所を確認してください
これはここで説明してもキリがないレベルなので、ご自身で基本書の該当箇所を確認してください
>>465のような無益な返答をされると、正直困ってしまいますね…。
>>469
回収可能でも無担保貸付により損害が肯定されるのと同様に
本来存在を許されない機密資料の不正コピーを作成されれば
他人の手に渡る前でも損害ありと考え得るのでは、と思ったのですが。
まあこの点については当然異論があり得ますが、他の要件については問題なく充たしますよね？
他の要件は充たすが一つの要件につき問題がある、というような場合は
否定するにせよ当然答案で触れるべきなので、やはりWが前提とするのは
物の領得行為は（窃盗であっても）背任を排除する、という考えなのでは？と思えてしまうのですが…。
例えば本問でB社にコピーが渡っていたとしても、Wは背任には触れずに済ませたのではないだろうかと…。
ちなみに2)の、窃盗教唆についてはいかがでしょう。
これはどう考えても成立しないと思うんですが。
回収可能でも無担保貸付により損害が肯定されるのと同様に
本来存在を許されない機密資料の不正コピーを作成されれば
他人の手に渡る前でも損害ありと考え得るのでは、と思ったのですが。
まあこの点については当然異論があり得ますが、他の要件については問題なく充たしますよね？
他の要件は充たすが一つの要件につき問題がある、というような場合は
否定するにせよ当然答案で触れるべきなので、やはりWが前提とするのは
物の領得行為は（窃盗であっても）背任を排除する、という考えなのでは？と思えてしまうのですが…。
例えば本問でB社にコピーが渡っていたとしても、Wは背任には触れずに済ませたのではないだろうかと…。
ちなみに2)の、窃盗教唆についてはいかがでしょう。
これはどう考えても成立しないと思うんですが。
>>468
俺が思うに、
「横領と背任の区別につき、どの説に立つか」、そして
他人の物の占有者である甲の行為は「物の領得行為であり、窃盗も、背任も問題になる」だろ
という前に
１ なぜ背任を問題としないのか
①東洋レーヨン事件（神戸地裁判例昭和56．３．２７）だろうね
「事務処理権限については、・・・行為者が直接担当する事務に限られるから、
たとえば、企業の営業秘密の保管・管理の任務を有する役職員以外の従業員が、
たまたま知り得た企業秘密や不正な手段で取得した秘密を他に漏示した場合には
別罪を構成する（例えば窃盗罪）ことはあっても背任罪とはならない」(西田・各論初版246)
②本問の行為者は「技術職員」であるから、営業機密をどのように処分するかは会社役員の事務
であってこの技術職員の直接担当する事務ではないということだろう。
その意味でセミナーの答案は、最初から背任を除外して、窃盗と横領から始めたのだろうと思う。
③ただ、軽く背任を否定する趣旨で背任について触れた方がよりよい答案にはなると思う。
セミナーの答案はスペースと時間の関係で許される答案だと思う（答案技術の一つ）。
その意味では>>470のいうように、「すべてを答案に示さない」といけないわけではない。
２ 窃盗罪の教唆をあっさり肯定しているが、社外に持ち出してコピーしてくれとは頼んでいない
例えば、「殺してくれ」と依頼するときに、具体的な方法についてまで教示しないと殺人罪は成立しないか？
「機密資料を買い取るよ」といえば、依頼された本人の実行方法が設問のようなものであっても十分教唆だろ。
俺の考えは以上だ。教唆については君の疑問が良く分からん。
俺が思うに、
「横領と背任の区別につき、どの説に立つか」、そして
他人の物の占有者である甲の行為は「物の領得行為であり、窃盗も、背任も問題になる」だろ
という前に
１ なぜ背任を問題としないのか
①東洋レーヨン事件（神戸地裁判例昭和56．３．２７）だろうね
「事務処理権限については、・・・行為者が直接担当する事務に限られるから、
たとえば、企業の営業秘密の保管・管理の任務を有する役職員以外の従業員が、
たまたま知り得た企業秘密や不正な手段で取得した秘密を他に漏示した場合には
別罪を構成する（例えば窃盗罪）ことはあっても背任罪とはならない」(西田・各論初版246)
②本問の行為者は「技術職員」であるから、営業機密をどのように処分するかは会社役員の事務
であってこの技術職員の直接担当する事務ではないということだろう。
その意味でセミナーの答案は、最初から背任を除外して、窃盗と横領から始めたのだろうと思う。
③ただ、軽く背任を否定する趣旨で背任について触れた方がよりよい答案にはなると思う。
セミナーの答案はスペースと時間の関係で許される答案だと思う（答案技術の一つ）。
その意味では>>470のいうように、「すべてを答案に示さない」といけないわけではない。
２ 窃盗罪の教唆をあっさり肯定しているが、社外に持ち出してコピーしてくれとは頼んでいない
例えば、「殺してくれ」と依頼するときに、具体的な方法についてまで教示しないと殺人罪は成立しないか？
「機密資料を買い取るよ」といえば、依頼された本人の実行方法が設問のようなものであっても十分教唆だろ。
俺の考えは以上だ。教唆については君の疑問が良く分からん。
どう同様なのかが非常に興味ある。
本当に教唆は一からやり直した方がいい
領得行為がすべて共通する訳ではない
領得行為の形態にも色々ある混同すんな
領得行為の形態にも色々ある混同すんな
教唆については故意がない可能性もあるね。
でも常識的に考えて未必の故意はあるってことでいいでしょう
でも常識的に考えて未必の故意はあるってことでいいでしょう
480 ：氏名黙秘：2008/12/15(月) 16:51:52 ID:3upsd1nj
彼の疑問も分かる。
犯罪の被害は何かがまず、来るべきと言う意味だろう。情報自体かそれを映した紙か。前者なら、窃盗・横領は成立しないから、背任しかない。それが無理だから、紙を客体に窃盗か横領かの問題になる。このような前提を簡単にでも、触れるべきという主張なのでは？
犯罪の被害は何かがまず、来るべきと言う意味だろう。情報自体かそれを映した紙か。前者なら、窃盗・横領は成立しないから、背任しかない。それが無理だから、紙を客体に窃盗か横領かの問題になる。このような前提を簡単にでも、触れるべきという主張なのでは？
「時折は研究のため自宅に持ち帰っていた」だけの記述からは持ち帰りを許可されていて一定の管理権付与されてたとも読めるんじゃない？
したがって、占有があるから窃盗は成立しない構成はダメなの？
したがって、占有があるから窃盗は成立しない構成はダメなの？
問題文から事情が明らかでない場合には
そういう風に場合分けして書くのもありだな
そういう風に場合分けして書くのもありだな
結構旧試験の昔の問題は問題文が短いので
場合わけして書くことが多かったのか
なら窃盗横領背任全部場合わけして書いてもいいな
場合わけして書くことが多かったのか
なら窃盗横領背任全部場合わけして書いてもいいな
オレは、刑法で場合分けはしてはいけないと言われてた
問題文にもよるなあ 新試験や今の旧試験みたいに長い場合はいけないんだろうけど
今みたいに出題の趣旨がないので分からんなあ
今みたいに出題の趣旨がないので分からんなあ
確かに、民法で場合分けはしょっちゅある
しかし、刑法で場合分けはご法度
なぜなんだろう
しかし、刑法で場合分けはご法度
なぜなんだろう
刑法で一行問題ならともかく、問題文が短くても事例問題の場合、
場合分けはいけない。元試験委員のお言葉だ。
たとえば、上の問題でも、ムリっと認定（やや強引に認定）していくんだよ。
どちらに認定しても、ありうるような事情が放り込まれているんだよ。
場合分けはいけない。元試験委員のお言葉だ。
たとえば、上の問題でも、ムリっと認定（やや強引に認定）していくんだよ。
どちらに認定しても、ありうるような事情が放り込まれているんだよ。
なら窃盗横領背任どれを書いてもよいのだな
今の試験に比べて解答の幅が広いな
それにしても場合わけがご法度なのは謎だ
今の試験に比べて解答の幅が広いな
それにしても場合わけがご法度なのは謎だ
修習でも、結構、似た問題をやらされるけど
「背任」は検討しない。
刑事政策的な観点で、背任は立件が大変だから、だけど。
司法試験が「実務家選抜試験」だとすると、窃盗が成立することを
きちんと、丁寧に、論証できることを望んでいるし、それ以上は望んでいない。
特に、「占有」については、十分分かっていることを望んでいる。
だから、「背任を検討しなくても良いのか」という疑問には
「占有概念」について完璧に論じることができるし、教唆犯についても論じることができていて
しかも、試験時間が余って暇でしょうがないし、背任も簡単に論じることができる
という能力の持ち主なら検討すればいいし
違うならば、「まずは大事なところを論証しましょう」
ということかな。
自分的には、「背任をすっとばせる」能力も重要だと思う。
「背任」は検討しない。
刑事政策的な観点で、背任は立件が大変だから、だけど。
司法試験が「実務家選抜試験」だとすると、窃盗が成立することを
きちんと、丁寧に、論証できることを望んでいるし、それ以上は望んでいない。
特に、「占有」については、十分分かっていることを望んでいる。
だから、「背任を検討しなくても良いのか」という疑問には
「占有概念」について完璧に論じることができるし、教唆犯についても論じることができていて
しかも、試験時間が余って暇でしょうがないし、背任も簡単に論じることができる
という能力の持ち主なら検討すればいいし
違うならば、「まずは大事なところを論証しましょう」
ということかな。
自分的には、「背任をすっとばせる」能力も重要だと思う。
あれは横領だろ。どう考えても。
窃盗で書いたら、乙は窃盗教唆で３行処理だ。
窃盗で書いたら、乙は窃盗教唆で３行処理だ。
そうだな 試験的に乙の罪責のことを考えればやっぱ横領だな
横領で検討してもうまくいかない場合に背任って流れだろ
横領で検討してもうまくいかない場合に背任って流れだろ
いや 乙にも窃盗の教唆犯ではなく共同正犯が成立する余地はないか？
そそのかしたというより正犯的な関与だろ
甲横領でも同じく問題になりそうだが
そそのかしたというより正犯的な関与だろ
甲横領でも同じく問題になりそうだが
横領が成立すると背任は成立しない。
で、刑が重い犯罪から検討することになるから、まず横領だけ検討すればよい。
それが否定されれば、背任の検討。
そう理解しているが。
で、刑が重い犯罪から検討することになるから、まず横領だけ検討すればよい。
それが否定されれば、背任の検討。
そう理解しているが。
ありうる筋というか、それが本筋かな。
窃盗もありうるだろう、というくらいだな。
窃盗もありうるだろう、というくらいだな。
>>496
じゃあ、「占有が甲にある」ということをどう書く？
そこはポイントだと分かってる？
俺は、窃盗の方が筋が良いと思うよ。下級審の裁判例もあることだし。
ただ、絶対というわけじゃないから、
横領のスジに譲歩して「ありうる」と書いたんだよ。
じゃあ、「占有が甲にある」ということをどう書く？
そこはポイントだと分かってる？
俺は、窃盗の方が筋が良いと思うよ。下級審の裁判例もあることだし。
ただ、絶対というわけじゃないから、
横領のスジに譲歩して「ありうる」と書いたんだよ。
船山は横領派
＞＞そこはポイントだと分かってる？
どんだけ～～～～～
どんだけ～～～～～
新試と新司って、どっちが正確度の高い略称なんでしょうか？
旧の方は、旧司っていうのをよく見ますけど、
新の方は、新試って使われている方が多いような気がします。
旧の方は、旧司っていうのをよく見ますけど、
新の方は、新試って使われている方が多いような気がします。
さすがにそれはどうでもいいよ
試験で書くことはおそらくないだろうからね
>>500は究極の暇人
504 ：氏名黙秘：2008/12/15(月) 23:08:03 ID:r6LbTuXz
４１６条は１項が信頼利益、２項が履行利益の賠償について
規定したものなのでしょうか。
それとも、そのようにきちんと割り切ることはできないのでしょうか？
規定したものなのでしょうか。
それとも、そのようにきちんと割り切ることはできないのでしょうか？
>>504
どこでそんなガセ情報仕入れてきたんだお前はｗ
どこでそんなガセ情報仕入れてきたんだお前はｗ
ﾜﾛｽｗ
508 ：氏名黙秘：2008/12/15(月) 23:40:48 ID:CQ/H6FOf
占有侵害についての認識認容を窺わせる事情が問題文に皆無なのだから
確かに窃盗教唆は不成立が常識的な筋。
教唆について根本的な誤解がとか言いつつ論証を避けてる馬鹿は、わからないから逃げてるだけだなｗｗ
確かに窃盗教唆は不成立が常識的な筋。
教唆について根本的な誤解がとか言いつつ論証を避けてる馬鹿は、わからないから逃げてるだけだなｗｗ
>>507
このスレで意図的に虚偽を書き込むことは許されない。
このスレで意図的に虚偽を書き込むことは許されない。
>>508
ﾊｲﾊｲ
ﾊｲﾊｲ
正確には実行行為を分担してない共謀共同正犯か教唆犯かの議論をすべき
刑訴105条但し書きはどうして（被告人が本人である場合を除く。）としているのですか
これを窃盗で考えるのもしんどいと思うけど、
さらに共謀共同正犯（を問題にする）とは･･･。
最近の常識というのはよくわからん。
さらに共謀共同正犯（を問題にする）とは･･･。
最近の常識というのはよくわからん。
売買契約成立を理由とする代金支払請求と、
売買契約不成立を理由とする（所有権に基づく）目的物返還請求権は、
訴訟物が異なりますから、
それぞれ別訴提起しても重複起訴には該当せず両方が認められることになりますよね？
ということは、単純併合も認められるのでしょうか？
売買契約不成立を理由とする（所有権に基づく）目的物返還請求権は、
訴訟物が異なりますから、
それぞれ別訴提起しても重複起訴には該当せず両方が認められることになりますよね？
ということは、単純併合も認められるのでしょうか？
民訴と商法は、極端にレス少ないよな。
やっぱりみんな後回しなんだろうか。
同じ下三法でも刑訴は比較的レスがつきやすい。
やっぱりみんな後回しなんだろうか。
同じ下三法でも刑訴は比較的レスがつきやすい。
なります。
訴訟物の概念にも幅がありますが、
その訴訟物の概念よりも広く
訴訟物が同一であれば勿論、同一でなくとも～なら
～の部分は、説によって違いますから、基本書で勉強して下さい。
訴訟物の概念にも幅がありますが、
その訴訟物の概念よりも広く
訴訟物が同一であれば勿論、同一でなくとも～なら
～の部分は、説によって違いますから、基本書で勉強して下さい。
>>518
確かに、訴訟物の範囲を実体法上の観点からのみ決する見解にたつと、
二重起訴に当たるか否かについても同一の基準で判断することが可能なように
も思える。しかしながら、民祖法１４２条は、二重基礎の判断基準を同一の「事件」
と規定し、訴訟物の範囲と同一に解する法文上の根拠はない。
そもそも、二重基礎が禁止される種子は、真理の重複ないし矛盾判断が生じること
の回避という点にある。とすれば、訴訟物を同一にする場合に限られず、
社会通念上上、同一の事件と言える場合にも、二重起訴に当たるものと解するのが
相当である。
本門では、確かに、所有権に基づきヒキワタシセイキュウと、売買契約に
基づく代金支払い請求とで訴訟物は異なる。しかしながら、前者の訴訟
において、被告が売買契約締結の事実を主張することは明らかである。
そうすると、売買契約締結の事実の審理に関して、両社は重複する
ものであるし、また、矛盾判断が生じるおそれもある。
そこで、社会通念上同一の事件として、二重起訴にあたり、所有権に基づく
ヒキワタシセイキュウ訴訟を提起することは許されない。
確かに、訴訟物の範囲を実体法上の観点からのみ決する見解にたつと、
二重起訴に当たるか否かについても同一の基準で判断することが可能なように
も思える。しかしながら、民祖法１４２条は、二重基礎の判断基準を同一の「事件」
と規定し、訴訟物の範囲と同一に解する法文上の根拠はない。
そもそも、二重基礎が禁止される種子は、真理の重複ないし矛盾判断が生じること
の回避という点にある。とすれば、訴訟物を同一にする場合に限られず、
社会通念上上、同一の事件と言える場合にも、二重起訴に当たるものと解するのが
相当である。
本門では、確かに、所有権に基づきヒキワタシセイキュウと、売買契約に
基づく代金支払い請求とで訴訟物は異なる。しかしながら、前者の訴訟
において、被告が売買契約締結の事実を主張することは明らかである。
そうすると、売買契約締結の事実の審理に関して、両社は重複する
ものであるし、また、矛盾判断が生じるおそれもある。
そこで、社会通念上同一の事件として、二重起訴にあたり、所有権に基づく
ヒキワタシセイキュウ訴訟を提起することは許されない。
>>519
おはようございます。思いつきで論証を作成してみました。日本語がひどいですね。
ところで、お聞きしたいのですが、伊藤眞教授は、さまざまなところで、「社会通念上」
という言葉を使うように思います。
この社会通念上という単語は、攻撃防御方法が共通する場合（ＯＲ主要な部分が
共通する場合）という理解でいいのでしょうか。
それとも、よりひろく、まさに「社会通念上同一」である場合、たとえば、
行為の動機を同一にする場合や日時が近接する場合などを含むと考えてよいのでしょうか。
前者の見解に立つ場合、後者の見解を採用する場合の評価根拠事実を
使用することは概念上の破たんとなりますか。
おはようございます。思いつきで論証を作成してみました。日本語がひどいですね。
ところで、お聞きしたいのですが、伊藤眞教授は、さまざまなところで、「社会通念上」
という言葉を使うように思います。
この社会通念上という単語は、攻撃防御方法が共通する場合（ＯＲ主要な部分が
共通する場合）という理解でいいのでしょうか。
それとも、よりひろく、まさに「社会通念上同一」である場合、たとえば、
行為の動機を同一にする場合や日時が近接する場合などを含むと考えてよいのでしょうか。
前者の見解に立つ場合、後者の見解を採用する場合の評価根拠事実を
使用することは概念上の破たんとなりますか。
二重起訴禁止の範囲は、既判力の及ぶ範囲（＝訴訟物）よりも広いということか。
伊藤によれば、「通説」とやらは、同じに解しているらしいけどね。
>>513
被告人が、同時に秘密の主体でもなるときの押収拒絶は、被告人自身による証拠隠滅行為に類するもので
やむを得ない（証拠隠滅罪において、自己の犯罪は除かれているのと同様）。
立法論としては議論がある。
被告人が、同時に秘密の主体でもなるときの押収拒絶は、被告人自身による証拠隠滅行為に類するもので
やむを得ない（証拠隠滅罪において、自己の犯罪は除かれているのと同様）。
立法論としては議論がある。
>>520
そういう説もあるが
あくまで通説実務は訴訟物と事件を同一視してるらしい。
裁判官の実務家教員がそう言ってた。
んで、伊藤説に代表されるように、「更に」訴えを提起に反訴は含まないとか
そういう解釈をするのも、「事件」の解釈を拡大するから、だそうです。
そういう説もあるが
あくまで通説実務は訴訟物と事件を同一視してるらしい。
裁判官の実務家教員がそう言ってた。
んで、伊藤説に代表されるように、「更に」訴えを提起に反訴は含まないとか
そういう解釈をするのも、「事件」の解釈を拡大するから、だそうです。
だから、>>520はいいけど、>>519は「ォィォィ」といいたくなる。
「なります」なんて言い切っちゃっていいのかよ。
一応通説実務は「訴訟物」に限定してるはずなんだから。
伊藤眞の基本書にも「通説」は訴訟物に限定と記述してある。
訴訟物に限定しないのは学説の近時多数説かもしれんが、
それなら「新訴訟物理論」だってそうだろ。
「なります」なんて言い切っちゃっていいのかよ。
一応通説実務は「訴訟物」に限定してるはずなんだから。
伊藤眞の基本書にも「通説」は訴訟物に限定と記述してある。
訴訟物に限定しないのは学説の近時多数説かもしれんが、
それなら「新訴訟物理論」だってそうだろ。
訴訟物を広義に解したら、代金支払請求と目的物返還請求権は同一訴訟物になるのか？
新訴理論でさえもそこまでいかないと思うんだけど。
新訴理論でさえもそこまでいかないと思うんだけど。
単独正犯よりも共同正犯の方が量刑が軽いって本当ですか？
なぜなのか意味が分かりません＞＜
なぜなのか意味が分かりません＞＜
一概には言えないと思うが
「結果が同じなら」それを単独で起こした方が複数で起こすより責任のパイは大きくなるっていうことじゃね？
他人を犯罪に巻き込んだことを違法と考えない立場ならね。
「結果が同じなら」それを単独で起こした方が複数で起こすより責任のパイは大きくなるっていうことじゃね？
他人を犯罪に巻き込んだことを違法と考えない立場ならね。
一概には言えないが、共同であれば、犯行への誘惑が強くなって
責任が減少すると考えられる。
もちろん結果が同じという前提で。
共犯ゆえに結果が重くなることの裏返しともいえる。
責任が減少すると考えられる。
もちろん結果が同じという前提で。
共犯ゆえに結果が重くなることの裏返しともいえる。
主犯格は逆に重くなったりする？
でも集団強姦なんかは単純強姦より法定刑重いよねえ
集団や共同でやった方が重いのが普通じゃね？
集団や共同でやった方が重いのが普通じゃね？
>>520
＞前者の見解に立つ場合、後者の見解を採用する場合の評価根拠事実を
使用することは概念上の破たんとなりますか。
具体的に、何が考えられるかな？
社会通念上同一と言える場合の評価根拠事実て言っても広いよね。
＞前者の見解に立つ場合、後者の見解を採用する場合の評価根拠事実を
使用することは概念上の破たんとなりますか。
具体的に、何が考えられるかな？
社会通念上同一と言える場合の評価根拠事実て言っても広いよね。
単独で実行するより共同でやる方が規範的障害を乗り越えやすいんじゃね？
責任的にも重いと思うが
責任的にも重いと思うが
なるほどねぇ。
倒産法 平成19年の本試験の模範解答がほしい。
受験雑誌にないかな？
受験雑誌にないかな？
日本評論社から出してる問題と解説では不足なの？
>>504
信頼利益、履行利益の定義を思い出せば間違いだとわかるでしょ。
仲買を業としてる者を買主とする売買契約で売主が目的物を引き渡し出来なければ転売利益（履行利益）を請求される。
だけどこの場合は通常生じうる損害だから416条1項に基づくもの。
信頼利益、履行利益の定義を思い出せば間違いだとわかるでしょ。
仲買を業としてる者を買主とする売買契約で売主が目的物を引き渡し出来なければ転売利益（履行利益）を請求される。
だけどこの場合は通常生じうる損害だから416条1項に基づくもの。
新司一回目の憲法って異常に難しくないですか？
↑短答のことです。
でも、別訴として訴訟継続することは著しく不当ですよね。とすると、
あくまで二重起訴に反しないということをいいつつ、
その趣旨から、併合強制されるべきという論証の流れになりますか。
このような訴訟については、訴えの利益が認められるべきであって、
そもそも却下されるべきものとも考えられますから。
>>534
そうですね。動機を考えるのが素直かなと思ったのですが、それでも漠然と
していますよね。あえて攻撃防御方法の共通という概念を除くのであれば、
経済的な目的の共通性であるだとか、実質的に見れば、物の所有権を争うと
評価できる場合などが、社会通念上同一といえるのではないでしょうか。
しかし、攻撃防御方法の共通を指摘することこそが、二重起訴の理解を示す
のにも最適であり、認定も比較的しやすいのではないでしょうか。
あくまで二重起訴に反しないということをいいつつ、
その趣旨から、併合強制されるべきという論証の流れになりますか。
このような訴訟については、訴えの利益が認められるべきであって、
そもそも却下されるべきものとも考えられますから。
>>534
そうですね。動機を考えるのが素直かなと思ったのですが、それでも漠然と
していますよね。あえて攻撃防御方法の共通という概念を除くのであれば、
経済的な目的の共通性であるだとか、実質的に見れば、物の所有権を争うと
評価できる場合などが、社会通念上同一といえるのではないでしょうか。
しかし、攻撃防御方法の共通を指摘することこそが、二重起訴の理解を示す
のにも最適であり、認定も比較的しやすいのではないでしょうか。
先ほどらい、主語と述語がうまく対応しておらず、日本語として流れの悪い
ものとなってしまっていますね。日本語力無いんですよね、僕。
ものとなってしまっていますね。日本語力無いんですよね、僕。
論文では致命的だな
>>542
裁判所が併合したら、予備的併合にはならないんじゃね？
裁判所が併合したら、予備的併合にはならないんじゃね？
546 ：氏名黙秘：2008/12/16(火) 20:37:28 ID:sgknA38e
520頭悪いな
商行為の代理には顕名は不要（商法504条）ですが、
代表取締役が会社を代表して商取引をするときは顕名が必要ですか？
代表取締役が会社を代表して商取引をするときは顕名が必要ですか？
>>547
どうしてそういう疑問が生じてくるんだ？
顕名というのは、法律効果の帰属主体を明らかすることだろ
その趣旨は取引の安全
しかし、商法では、その民法の原則が修正されている
とにかく、顕名とは、そういうものだ
話は変わって、代表取締役は会社の機関だ
機関というのは、その機関についている自然人の行為が、そのまま会社の
行為となるもの ということだ
もちろん、○○会社代表取締役 として行為する
しかし、それは行為の効果が会社に帰属しますよ
といってるんじゃなくて、会社の代表（機関）として行為していますよ
ということだろ
これを顕名とは言わないだろうな
どうしてそういう疑問が生じてくるんだ？
顕名というのは、法律効果の帰属主体を明らかすることだろ
その趣旨は取引の安全
しかし、商法では、その民法の原則が修正されている
とにかく、顕名とは、そういうものだ
話は変わって、代表取締役は会社の機関だ
機関というのは、その機関についている自然人の行為が、そのまま会社の
行為となるもの ということだ
もちろん、○○会社代表取締役 として行為する
しかし、それは行為の効果が会社に帰属しますよ
といってるんじゃなくて、会社の代表（機関）として行為していますよ
ということだろ
これを顕名とは言わないだろうな
代表行為の場合も、顕名でいいのでは？
>>548は何気にすごいこと言ってる
>>547
顕名不要でしょ（会社法5条、商法4条1項・503条2項・504条）
顕名不要でしょ（会社法5条、商法4条1項・503条2項・504条）
ヒント 商人
会社が商人というわけではないがね
近藤光男見たら商事代理の規定が代表取締役の行為にも適用されるって旧商法時代の判例が引用されてた。
ごめん嘘
えっ……どっちなんですか？
553が嘘
554は本当
554は本当
結局、顕名不要でいいんでしょうか。
さらに質問があるんですが、Xが甲社と乙社の代取だった場合、
顕名をせずにした取引の効力はどっちに帰属するんでしょうか？
特に甲乙が関連会社で事業内容がほぼ同じ場合（たとえば建築業）、
Xが請け負った建築請負契約はどっちに帰属することになるのか。
さらに質問があるんですが、Xが甲社と乙社の代取だった場合、
顕名をせずにした取引の効力はどっちに帰属するんでしょうか？
特に甲乙が関連会社で事業内容がほぼ同じ場合（たとえば建築業）、
Xが請け負った建築請負契約はどっちに帰属することになるのか。
まず条文読み直せ 話はそれからだ
>>558
その場合、１どちらの会社の代表として取引したかの問題
２会社のためにすることを示していない点をどうするかの問題
に分けて考えなければならない
１ については、四囲の状況・資料によって、区別がつくはず
２ については、>>554の判例が妥当する場合
その場合、１どちらの会社の代表として取引したかの問題
２会社のためにすることを示していない点をどうするかの問題
に分けて考えなければならない
１ については、四囲の状況・資料によって、区別がつくはず
２ については、>>554の判例が妥当する場合
>>558
当事者の意思によるにきまってんじゃん。
当事者の意思によるにきまってんじゃん。
顕名は不要でも、代理人が本人に当該意思表示の効力を帰属させる意思を
有していたことは必要
有していたことは必要
民事訴訟法の反訴の要件について質問です
教科書には「事実審の口頭弁論終結前であること」が要件の一つとして掲げられていますが、
146条1項本文には「口頭弁論の終結に至るまで」とあるだけで事実審とはいっていません
なぜですか？
教科書には「事実審の口頭弁論終結前であること」が要件の一つとして掲げられていますが、
146条1項本文には「口頭弁論の終結に至るまで」とあるだけで事実審とはいっていません
なぜですか？
おまいさんは、法律審でも反訴を提起するつもりかい。
>>564
そういう無益な記載はいい加減やめたらいかがでしょうか。
>>563
条文に即して考える姿勢はいいことだと思うよ。
146条は、確かに「口頭弁論の終結に至るまで」として、
上告審での反訴提起を否定はしていないように見える。
けれど、>>565の言うとおり、法律審で新たに事実を認定することはできないから、
原則として上告審での反訴提起は許されない。
ちなみに、これはあくまで一つの「解釈」によるものであるから、
「事実審口頭弁論終結前であることが要件である（143条1項本文）。」
って書くと、正確には間違いということになるね。
判例もある（最判昭和43･11･1）。
なお、訴え変更についても、原則として上告審での訴えの変更はできないが、
例外的事情がある場合には許される（最判平成5･12･2）。
反訴についても、例外を認める余地はあると思う。
そういう無益な記載はいい加減やめたらいかがでしょうか。
>>563
条文に即して考える姿勢はいいことだと思うよ。
146条は、確かに「口頭弁論の終結に至るまで」として、
上告審での反訴提起を否定はしていないように見える。
けれど、>>565の言うとおり、法律審で新たに事実を認定することはできないから、
原則として上告審での反訴提起は許されない。
ちなみに、これはあくまで一つの「解釈」によるものであるから、
「事実審口頭弁論終結前であることが要件である（143条1項本文）。」
って書くと、正確には間違いということになるね。
判例もある（最判昭和43･11･1）。
なお、訴え変更についても、原則として上告審での訴えの変更はできないが、
例外的事情がある場合には許される（最判平成5･12･2）。
反訴についても、例外を認める余地はあると思う。
なるほどよく分かりました
ありがとうございます
ありがとうございます
上告審で反訴なぞ認められる余地はありません
538
ほかにないかな？
たくさん検討したいんだが
ほかにないかな？
たくさん検討したいんだが
>>568
短答でその文章が出たら誤と判断するだろうな。
短答でその文章が出たら誤と判断するだろうな。
民事再生手続きは、すべて決定で行われるのでしょうか？
この場合、公開はされないのでしょうか？
この場合、公開はされないのでしょうか？
572 ：氏名黙秘：2008/12/17(水) 16:33:41 ID:6hkS1lRL
刑法について質問です。
原因において自由な行為の実行の着手時期について教えて下さい。
結果行為説(同時存在修正説)に立った場合、不作為犯及び過失犯については原因行為時とするのは何故でしょうか？
原因において自由な行為の実行の着手時期について教えて下さい。
結果行為説(同時存在修正説)に立った場合、不作為犯及び過失犯については原因行為時とするのは何故でしょうか？
質問です。
今法科の１回（未修）で、来年旧司法試験を受けてみようかなと思うのですが、
その場合新司法試験は２回しか受けれなくなるんでしょうか？
今法科の１回（未修）で、来年旧司法試験を受けてみようかなと思うのですが、
その場合新司法試験は２回しか受けれなくなるんでしょうか？
自分で調べた？
>>573
その通り。
その通り。
>>573
そうです。慎重な判断を。
そうです。慎重な判断を。
あれ
未収はカウントされなかっただろ。
未収はカウントされなかっただろ。
未収一年目は確かにカウントされない。
でも来年は二年生になるんだろ。
でも来年は二年生になるんだろ。
民事訴訟法反射効について質問です。
反射効肯定説の論者は、反射坑を認めないと、主債務者らとの間に
循環関係が生じてしまうとしていうことを１つの理由としている
ようです。
これに対して、反射坑否定説からは、そのような循環は生じないと
しています。しかし、この点について諸説があるようで、
１つの見解は、求償に応じた債務者が、債権者に対して不当利得返還請求
を行使した場合において、債権者は「法律上の原因」なくして、
利得を受けたとはいえない。よって、循環は生じない、というものですが、
この見解によっては確かに循環は生じないと思います。しかし、
この問題の実益は、債務者にとって、債権者に勝訴しながらも、
保証人からの求償に応じなくてはならないのが不当だという点にあり、
循環自体がふせげても、問題をむしろ顕在化する考えであって不当
であるように思えます。
何か誤解をしている点などはありますでしょうか。
反射効肯定説の論者は、反射坑を認めないと、主債務者らとの間に
循環関係が生じてしまうとしていうことを１つの理由としている
ようです。
これに対して、反射坑否定説からは、そのような循環は生じないと
しています。しかし、この点について諸説があるようで、
１つの見解は、求償に応じた債務者が、債権者に対して不当利得返還請求
を行使した場合において、債権者は「法律上の原因」なくして、
利得を受けたとはいえない。よって、循環は生じない、というものですが、
この見解によっては確かに循環は生じないと思います。しかし、
この問題の実益は、債務者にとって、債権者に勝訴しながらも、
保証人からの求償に応じなくてはならないのが不当だという点にあり、
循環自体がふせげても、問題をむしろ顕在化する考えであって不当
であるように思えます。
何か誤解をしている点などはありますでしょうか。
>>572
不作為犯や過失犯の場合は、構成要件的結果に対する原因性を
結果行為に認めることは困難で、むしろ原因行為に認めやすいからでは？
結果行為よりも、酒を飲んだこと自体が原因だと。
分かりやすい具体例が思いつかなくて申し訳ないが。
不作為犯や過失犯の場合は、構成要件的結果に対する原因性を
結果行為に認めることは困難で、むしろ原因行為に認めやすいからでは？
結果行為よりも、酒を飲んだこと自体が原因だと。
分かりやすい具体例が思いつかなくて申し訳ないが。
ガーン。ありがとうございました
582 ：氏名黙秘：2008/12/17(水) 18:19:24 ID:WZ+5Fx69
自習室・ブースの雰囲気が怖いです
（ ＾ω＾）？
池前刑訴を読んでたら、自白法則のところで「虚偽排除」「人権擁護」を語ってるのね。
で、その後の補強法則の理由が「虚偽排除」「人権擁護」の観点から補強法則が必要といいつつ、
そのあとは最後まで「架空の犯罪防止のため」という理由から補強法則が必要って書いてあるんですよ。
「虚偽排除＆人権擁護」→「架空の犯罪防止」というには何がしかのロジックをかまさないと論理的ではないはず。
答案とかではどうかいてますか？
で、その後の補強法則の理由が「虚偽排除」「人権擁護」の観点から補強法則が必要といいつつ、
そのあとは最後まで「架空の犯罪防止のため」という理由から補強法則が必要って書いてあるんですよ。
「虚偽排除＆人権擁護」→「架空の犯罪防止」というには何がしかのロジックをかまさないと論理的ではないはず。
答案とかではどうかいてますか？
補強法則は試験ではたぶん出ない。
「虚偽排除＆人権擁護」=「架空の犯罪防止」
OR
具 体 化
OR
具 体 化
>>585
なんで？？
なんで？？
588 ：572：2008/12/17(水) 20:46:25 ID:6hkS1lRL
今まで出たことあったっけ？＞補強法則
ない
試験に出ないよとか、ホントしょうもないレスだな。
まあ補強法則つっても罪体説じゃないから補強の意味がないといえばないけど
補強法則知らない弁護人とか検察官にはなるなよ。
補強法則知らない弁護人とか検察官にはなるなよ。
そこんところは修習でやることになってるんだよ。
学部やローでやることまで期待されていない。
学部やローでやることまで期待されていない。
補強法則は、判例が実質的に骨抜きにする立場だからね
論文問題にはしにくい
論文問題にはしにくい
修習で補強法則の講義なんてないぞ。
かわいそうに
ＸとＹは兄弟
Ｘの主張
元々、Ｘ及びＹの父親Ａが所有していたが、Ｂに売渡担保として提供し、
その後債務を弁済して所有権を回復したが、登記名義はＢのままにしておいた。
Ａが死亡して、Ｘが家督相続した。
Ｙの主張
Ｂから自分が買い受けた。
このＹの主張は、否認ですか、抗弁ですか？
Ｘの主張
元々、Ｘ及びＹの父親Ａが所有していたが、Ｂに売渡担保として提供し、
その後債務を弁済して所有権を回復したが、登記名義はＢのままにしておいた。
Ａが死亡して、Ｘが家督相続した。
Ｙの主張
Ｂから自分が買い受けた。
このＹの主張は、否認ですか、抗弁ですか？
抗弁の一部
599 ：氏名黙秘：2008/12/18(木) 00:50:01 ID:KfKOgSct
Ｘの主張と両立するし、Ｙに有利な法規の適用結果でＹが証明責任を負うから、抗弁で良いのでは。
何の請求したかと請求原因を書いてくれないと答えられないだろ
>>597を読んでも答えられないのは国語力が足りないぞ
>>600
土地の移転登記請求です。あ、これは訴訟物ですね。
請求原因とかは正確にどう書くのかは分りません。
所有権に基づく移転登記請求ってことですかね？
ある文献を読んでいて気になったものですから
ここで質問した次第です。
土地の移転登記請求です。あ、これは訴訟物ですね。
請求原因とかは正確にどう書くのかは分りません。
所有権に基づく移転登記請求ってことですかね？
ある文献を読んでいて気になったものですから
ここで質問した次第です。
Kg
(1) Aもと所有
(2) X相続
E1(所有権喪失)
A→B売買＋B→Y売買
(1) Aもと所有
(2) X相続
E1(所有権喪失)
A→B売買＋B→Y売買
所有権の動きは
Ｘの主張：Ａ→Ｂ→Ａ→Ｘ
Ｙの主張：Ａ→Ｂ→Ｙ
Ｂからの所有権取得をいうＹの主張は
弁済による所有権の回復をいうＸの主張と両立しないから否認
９４Ⅱ類推による保護なら抗弁かな
Ｘの主張：Ａ→Ｂ→Ａ→Ｘ
Ｙの主張：Ａ→Ｂ→Ｙ
Ｂからの所有権取得をいうＹの主張は
弁済による所有権の回復をいうＸの主張と両立しないから否認
９４Ⅱ類推による保護なら抗弁かな
>>606
安価ミスだった。すまん
安価ミスだった。すまん
>>611
では正解をどぞ
では正解をどぞ
Kｇ
あ Aもと所有
い XはAの家督相続者
う Y登記
E1（所有権喪失）
カ 被担保債権の発生原因事実
キ A・B売渡担保設定
ク カに基づく登記
E2（対抗要件具備による所有権喪失，E1・R1を前提として）
ケ B・Y売買
コ ケに基づく登記
R1（設定者の受戻権行使，E1に対し）
さ 被担保債権の弁済
予備的抗弁の一部じゃね
あ Aもと所有
い XはAの家督相続者
う Y登記
E1（所有権喪失）
カ 被担保債権の発生原因事実
キ A・B売渡担保設定
ク カに基づく登記
E2（対抗要件具備による所有権喪失，E1・R1を前提として）
ケ B・Y売買
コ ケに基づく登記
R1（設定者の受戻権行使，E1に対し）
さ 被担保債権の弁済
予備的抗弁の一部じゃね
Bもと所有で所有権に基づく請求は主張整理できるか疑問
とりあえず>>597は、
（１）売渡担保じゃなくて、譲渡担保ではないのか？
（２）Xは当初Aと共有していたようだけど、持分権に基づく登記請求権で検討する必要はないのか？
これらの点についてはっきりしてくれ。
（１）売渡担保じゃなくて、譲渡担保ではないのか？
（２）Xは当初Aと共有していたようだけど、持分権に基づく登記請求権で検討する必要はないのか？
これらの点についてはっきりしてくれ。
知事の許可がないと思う
すみません。
きちっとした事実が述べられている記述ではないんです。
ただ、以下のような記述を読んでいて、
私が、Ｙの主張(前段部分）は抗弁？、否認じゃないのかな、
と思ったわけです。
この記述からは、そもそも考えるのは無駄・無理でしょうか。
「宅地につき、Ｘがその妹Ｙに対して土地の移転登記を請求した事件である。
この事件の宅地は、もともとＸＹの父親Ａが所有していたが
Ｂがに売渡担保として提供し、
その後に債務を弁済してＡが回復したが、
他の債権者からの差押えを避けるためＹ名義で登記したにすぎない、
Ａが死亡し家督相続した、仮にそうでないとしてもＸは家督相続以来
所有の意思をもって占有しているから取得時効が完成した、
とＸは主張した。
これに対して、Ｙは、
Ｂから買い受けたこと、および、Ｘが宅地を占有
してきたのはＸに使用貸借をさせていたからである、
と主張した。」
きちっとした事実が述べられている記述ではないんです。
ただ、以下のような記述を読んでいて、
私が、Ｙの主張(前段部分）は抗弁？、否認じゃないのかな、
と思ったわけです。
この記述からは、そもそも考えるのは無駄・無理でしょうか。
「宅地につき、Ｘがその妹Ｙに対して土地の移転登記を請求した事件である。
この事件の宅地は、もともとＸＹの父親Ａが所有していたが
Ｂがに売渡担保として提供し、
その後に債務を弁済してＡが回復したが、
他の債権者からの差押えを避けるためＹ名義で登記したにすぎない、
Ａが死亡し家督相続した、仮にそうでないとしてもＸは家督相続以来
所有の意思をもって占有しているから取得時効が完成した、
とＸは主張した。
これに対して、Ｙは、
Ｂから買い受けたこと、および、Ｘが宅地を占有
してきたのはＸに使用貸借をさせていたからである、
と主張した。」
>>617
さっきより大分詳しくなったので考えれると思う。移転登記請求とわかったのは大きい
売渡担保では難しすぎるのでとりあえず譲渡担保で考えてみる。
こんな感じかな？
請求原因
（１） X元所有
（２） A元所有
（３） A死亡 XはAの子
（４） Y登記
（１）（２）の元所有は譲渡担保の前
抗弁（所有権喪失）
（１） 被担保債権の発生原因事実
（２） X及びAのBに対する譲渡担保設定
（３） Bが（２）に基づく登記
再抗弁（債務の弁済）
X及びAのBに対する債務の弁済
再々抗弁
B→Y売買
さっきより大分詳しくなったので考えれると思う。移転登記請求とわかったのは大きい
売渡担保では難しすぎるのでとりあえず譲渡担保で考えてみる。
こんな感じかな？
請求原因
（１） X元所有
（２） A元所有
（３） A死亡 XはAの子
（４） Y登記
（１）（２）の元所有は譲渡担保の前
抗弁（所有権喪失）
（１） 被担保債権の発生原因事実
（２） X及びAのBに対する譲渡担保設定
（３） Bが（２）に基づく登記
再抗弁（債務の弁済）
X及びAのBに対する債務の弁済
再々抗弁
B→Y売買
再々抗弁についての考察
再々抗弁については、登記保持正権原と受戻権の喪失が考えられる。
１ 登記保持正権原
B→Y 売買
判例は所有権的構成に立っているので、譲渡担保件者が第三者に譲渡した場合、
設定者と第三者は、二重譲渡類似の関係に立ち、対抗問題となるが、Y登記は
請求原因で現れているので、再々々抗弁は出てこない。
２ 受戻権の喪失
（１） 被担保債権の期限の到来
（２） B→Y 売買
３ まとめ
つまり、a+bでB→Y売買さえ言えばいいことになる。
結論
B→Yの売買は、再々抗弁
俺の思った通りの事案だった
>>618と>>619が割と間違っているので訂正
抗弁のところで、所有権喪失を言うだけなら登記はいらない。
再々抗弁について以下のとおり訂正する。
再々抗弁についての考察
再々抗弁については、受戻権の喪失、対抗要件の抗弁
対抗要件具備による所有権喪失の抗弁が考えられる。
１ 受戻権の喪失
（１） 被担保債権の期限の到来
（２） B→Y 被担保債権の弁済に先立つ売買
２ 対抗要件の抗弁
（１） B→Y 売買
（２） Xが登記を備えるまでは所有者と認めない
３ 対抗要件具備に基づく所有権喪失の抗弁
（１）B→Y 売買
（２）（１）に基づく所有権移転登記
４ まとめ
つまり、a+bでB→Y売買さえ言えばいいことになる。
結論
B→Yの売買は、再々抗弁
抗弁のところで、所有権喪失を言うだけなら登記はいらない。
再々抗弁について以下のとおり訂正する。
再々抗弁についての考察
再々抗弁については、受戻権の喪失、対抗要件の抗弁
対抗要件具備による所有権喪失の抗弁が考えられる。
１ 受戻権の喪失
（１） 被担保債権の期限の到来
（２） B→Y 被担保債権の弁済に先立つ売買
２ 対抗要件の抗弁
（１） B→Y 売買
（２） Xが登記を備えるまでは所有者と認めない
３ 対抗要件具備に基づく所有権喪失の抗弁
（１）B→Y 売買
（２）（１）に基づく所有権移転登記
４ まとめ
つまり、a+bでB→Y売買さえ言えばいいことになる。
結論
B→Yの売買は、再々抗弁
刑事訴訟法で、被告人等法廷にいる者の前だとお礼参りが怖くて供述できない、
という場合を念頭において議論される場面がしばしばあるのですが、
結局供述調書として提出されて、それを被告人が目にすることができるのであれば、
お礼参りされることになるのではないでしょうか？
面前では怖くてできないけど、書面でなら大丈夫なのでしょうか？
仮に被告人自身は供述調書の詳細を知ることはできないとしても、
供述したという事実は知ることになりますよね？
という場合を念頭において議論される場面がしばしばあるのですが、
結局供述調書として提出されて、それを被告人が目にすることができるのであれば、
お礼参りされることになるのではないでしょうか？
面前では怖くてできないけど、書面でなら大丈夫なのでしょうか？
仮に被告人自身は供述調書の詳細を知ることはできないとしても、
供述したという事実は知ることになりますよね？
>>624
あれ。そうすると、>>604さんの考え方が正しい(ご本人？）
ということですか。
そうすると、私が最初に思ったことが正しいのですか・・・・・。
私も、「Ｂから買った」という主張は理由付否認の理由だと思ったんですよね。
私は、要件事実をほとんど勉強していないので、
詳しく書かれると、そういうものなのかなあ、とも思うし。
あれ。そうすると、>>604さんの考え方が正しい(ご本人？）
ということですか。
そうすると、私が最初に思ったことが正しいのですか・・・・・。
私も、「Ｂから買った」という主張は理由付否認の理由だと思ったんですよね。
私は、要件事実をほとんど勉強していないので、
詳しく書かれると、そういうものなのかなあ、とも思うし。
>>626
Xの請求原因は、
（1）Bもと所有
（2）A所有権回復
（3）X相続による所有権承継
Yは、
（1）認める
（2）知らない
（3）知らない
その上で、請求原因（2）（3）が認められた場合の予備的抗弁として
（あ）Xが対抗要件を具備するまで所有権を認めない
再抗弁として
（カ）Yは、背信的悪意者
って、感じなんじゃないかなぁ
Xの請求原因は、
（1）Bもと所有
（2）A所有権回復
（3）X相続による所有権承継
Yは、
（1）認める
（2）知らない
（3）知らない
その上で、請求原因（2）（3）が認められた場合の予備的抗弁として
（あ）Xが対抗要件を具備するまで所有権を認めない
再抗弁として
（カ）Yは、背信的悪意者
って、感じなんじゃないかなぁ
会社法について質問です。
論点で基準時後に、会社の側から名義書き換え未了の株主に権利行使を認めることが
できるか、というものがあります。
しかし、この論点に関しては、会社法１２４条４項を適用すればいいだけの
話なのではないでしょうか？それとも、１２４条は基準事後に名義書き換えをした
株主に限定した話なのでしょうか？
もしよろしければ教えてください。
論点で基準時後に、会社の側から名義書き換え未了の株主に権利行使を認めることが
できるか、というものがあります。
しかし、この論点に関しては、会社法１２４条４項を適用すればいいだけの
話なのではないでしょうか？それとも、１２４条は基準事後に名義書き換えをした
株主に限定した話なのでしょうか？
もしよろしければ教えてください。
>>625
刑事被告人には、反対尋問権（憲法37条2項）が保障されていて、
その尋問に立ち会う権利もあるから（法157条）
調書だけで証拠とできる場合は、この当事者立会いの反対尋問が
できない場合（供述不能 321条参照）などの要件が必要。
つまり、被告人に面と向かって尋問に応じるのが、原則。
そこで、被告人から「何いとるんや ワレぇ、ウソばっかり言うな」
と反対尋問されるのが普通。
刑事被告人には、反対尋問権（憲法37条2項）が保障されていて、
その尋問に立ち会う権利もあるから（法157条）
調書だけで証拠とできる場合は、この当事者立会いの反対尋問が
できない場合（供述不能 321条参照）などの要件が必要。
つまり、被告人に面と向かって尋問に応じるのが、原則。
そこで、被告人から「何いとるんや ワレぇ、ウソばっかり言うな」
と反対尋問されるのが普通。
>>629
124条4項で問題になりえるケースも、
例えば、次の３ケースが考えられます。
①基準日の翌日などを合併期日とした場合等の
企業再編において、基準日前の消滅会社の株主に
基準日後の存続会社の株主総会での行使権を認める場合
②敵対的買収防衛策として、基準日後に新株発行されちゃ場合
③基準日後に株式譲渡が発生した場合
124条3項が明文化されたのは①のケースに対応するためで、
③のケースでは旧株主の同意がない限り、同条同項但し書きで
有効な歯止めがかかっていると解されている。
論点になり、困難な問題は②のケース。
124条4項で問題になりえるケースも、
例えば、次の３ケースが考えられます。
①基準日の翌日などを合併期日とした場合等の
企業再編において、基準日前の消滅会社の株主に
基準日後の存続会社の株主総会での行使権を認める場合
②敵対的買収防衛策として、基準日後に新株発行されちゃ場合
③基準日後に株式譲渡が発生した場合
124条3項が明文化されたのは①のケースに対応するためで、
③のケースでは旧株主の同意がない限り、同条同項但し書きで
有効な歯止めがかかっていると解されている。
論点になり、困難な問題は②のケース。
>>630それで答えになってる？
>>632
まだ、刑事訴訟法を勉強していない私でも、>>630は答えになっていないと思いました。
私は、「『お礼参りが怖くて』供述できないこと」それ自体が問題なのではなくて
お礼参りが怖いという状況でなされた公判廷での供述の信用性に疑義が生じることに問題がある
のだ、ということにキーポイントがあると考えました。
そのことと、兎に角、冷静な（と思われる）状況でなされた場合とは違う、ので
同列には論じられない
うまく言えないのですが、そういったことを答えなければならない
と思いました。
まだ、刑事訴訟法を勉強していない私でも、>>630は答えになっていないと思いました。
私は、「『お礼参りが怖くて』供述できないこと」それ自体が問題なのではなくて
お礼参りが怖いという状況でなされた公判廷での供述の信用性に疑義が生じることに問題がある
のだ、ということにキーポイントがあると考えました。
そのことと、兎に角、冷静な（と思われる）状況でなされた場合とは違う、ので
同列には論じられない
うまく言えないのですが、そういったことを答えなければならない
と思いました。
不動産は２３５条の財物に当たらないから窃盗にならないので
不動産侵奪が新設されたのだと聞きましたが、
では、詐欺・恐喝で不動産を騙し取った・脅し取った場合には
不動産は財物に当たらないから１項詐欺（１項恐喝）は不成立だが
不動産の所有権という財産的利益を不法に得たから２項詐欺（２項恐喝）が成立、
とすればいいですか？
不動産侵奪が新設されたのだと聞きましたが、
では、詐欺・恐喝で不動産を騙し取った・脅し取った場合には
不動産は財物に当たらないから１項詐欺（１項恐喝）は不成立だが
不動産の所有権という財産的利益を不法に得たから２項詐欺（２項恐喝）が成立、
とすればいいですか？
憲法１４条関係についての質問です。
積極的差別是正措置のことを昔はアファーマティブアクションと呼んでいたのですが、
最近はポジティブアクションという用語も使われるようになったようです。
大学の講義や予備校の講義でも先生によってどちらの用語を用いているか
まちまちで混乱してしまいます。
答案にポジティブアクションという用語で書いても大丈夫でしょうか？
積極的差別是正措置のことを昔はアファーマティブアクションと呼んでいたのですが、
最近はポジティブアクションという用語も使われるようになったようです。
大学の講義や予備校の講義でも先生によってどちらの用語を用いているか
まちまちで混乱してしまいます。
答案にポジティブアクションという用語で書いても大丈夫でしょうか？
>>625
被告人の面前だろうが、面前外での供述だろうが、お礼参りの危険性は大差ない。
検察官や警察に参考人として警察署や検察庁に呼び出されたときに、
「被告人は身柄を拘束されているから絶対安全だ」
「警察が守るから仕返しされたりすることはない」
「悪いやつを有罪にして刑務所送りにするために協力してくれ」
などと、うまいこと言いくるめられて、
その場ではそうなのかなと思って供述してサインしてしまう。
だけど、法廷に証人尋問で呼ばれると、被告人の面前だとやっぱりビビッてしまうよ。
ｂｙ 犯罪被害経験者
被告人の面前だろうが、面前外での供述だろうが、お礼参りの危険性は大差ない。
検察官や警察に参考人として警察署や検察庁に呼び出されたときに、
「被告人は身柄を拘束されているから絶対安全だ」
「警察が守るから仕返しされたりすることはない」
「悪いやつを有罪にして刑務所送りにするために協力してくれ」
などと、うまいこと言いくるめられて、
その場ではそうなのかなと思って供述してサインしてしまう。
だけど、法廷に証人尋問で呼ばれると、被告人の面前だとやっぱりビビッてしまうよ。
ｂｙ 犯罪被害経験者
>>637
ありがとうございます。
・欺罔・暴行脅迫によらないで不動産を奪取：不動産侵奪
・欺罔によって不動産を奪取：１項詐欺
・反抗抑圧に至らない暴行脅迫によって不動産を奪取：１項恐喝
・反抗抑圧に足りる暴行脅迫によって不動産を奪取：２項強盗
ですか。不動産は財物になったりならなかったりですね。
ありがとうございます。
・欺罔・暴行脅迫によらないで不動産を奪取：不動産侵奪
・欺罔によって不動産を奪取：１項詐欺
・反抗抑圧に至らない暴行脅迫によって不動産を奪取：１項恐喝
・反抗抑圧に足りる暴行脅迫によって不動産を奪取：２項強盗
ですか。不動産は財物になったりならなかったりですね。
>>633
結局、何が疑問なの？
お礼参りが、現実になされるのかどうか？が疑問なの？
（なら、ありうる）
それとも、お礼参りが怖いからと、法廷で供述調書と
異なる証言をした場合の処理を聞きたいの？
（相反供述として、321条1項の問題となる）
そしかして、お礼参りが怖い法廷での供述よりも
供述調書を利用すべきとの疑問？
（それだったら、>>630 の答えになる）
質問の趣旨が良く分からない
結局、何が疑問なの？
お礼参りが、現実になされるのかどうか？が疑問なの？
（なら、ありうる）
それとも、お礼参りが怖いからと、法廷で供述調書と
異なる証言をした場合の処理を聞きたいの？
（相反供述として、321条1項の問題となる）
そしかして、お礼参りが怖い法廷での供述よりも
供述調書を利用すべきとの疑問？
（それだったら、>>630 の答えになる）
質問の趣旨が良く分からない
>・反抗抑圧に足りる暴行脅迫によって不動産を奪取：２項強盗
2？
2？
>>627
ただ、Xが、担保的構成でAから所有権は移動したことがなかった
もしくは、買戻し権の実行で遡及的にAの所有権が回復したとして、
Bの所有権を先行自白しない形で、請求原因を立ててきたら、やっかいかも。
Xの請求原因
(1) Aの所有
(2) Xの相続
Yは、(1)(2)を認めて、
(ぁ)A→Bの売渡担保設定を原因とする所有権喪失
択一的に
(ぁ)Bの担保実行によるA所有権喪失
を抗弁とすることになるだろう。
そして、万一、裁判所が、担保的構成をとると(ぁ)は主張自体失投になる
ただ、Xが、担保的構成でAから所有権は移動したことがなかった
もしくは、買戻し権の実行で遡及的にAの所有権が回復したとして、
Bの所有権を先行自白しない形で、請求原因を立ててきたら、やっかいかも。
Xの請求原因
(1) Aの所有
(2) Xの相続
Yは、(1)(2)を認めて、
(ぁ)A→Bの売渡担保設定を原因とする所有権喪失
択一的に
(ぁ)Bの担保実行によるA所有権喪失
を抗弁とすることになるだろう。
そして、万一、裁判所が、担保的構成をとると(ぁ)は主張自体失投になる
>>636がおそらく疑問に答えているんだろう
>>640
不動産は2項強盗罪になるって山口刑法（青いやつ）に書いてあったよ。
不動産は2項強盗罪になるって山口刑法（青いやつ）に書いてあったよ。
了解した。
山口刑法か。立読みしてみっかな。
不動産は２項強盗罪該当
勉強の息抜きに調べてみた。
山口各論210頁には大要以下のとおり書かれてる。
多数説は、不動産の登記名義・占有侵奪ともに二項強盗としている。
実務もおそらく多数説と同様の見解に立っているらしい。
一方、登記名義については一項強盗とする少数説もある（西田）。
山口自身は、
①登記名義は一項強盗でよい
②占有侵奪は二項強盗か、あるいは強盗不成立（不動産侵奪で罰する）
と考えてるらしい。
山口各論210頁には大要以下のとおり書かれてる。
多数説は、不動産の登記名義・占有侵奪ともに二項強盗としている。
実務もおそらく多数説と同様の見解に立っているらしい。
一方、登記名義については一項強盗とする少数説もある（西田）。
山口自身は、
①登記名義は一項強盗でよい
②占有侵奪は二項強盗か、あるいは強盗不成立（不動産侵奪で罰する）
と考えてるらしい。
649 ：氏名黙秘：2008/12/18(木) 18:39:13 ID:qpc/DMyL
旧司刑法S60-2問目。
甲が高血圧症のAに対し、甲の名をかたってB国立病院の乙医師から診断書をもらってくるよう依頼した事案。
手元の参考答案は、甲の罪責を論じるにあたりAを無視して
いきなり乙を利用した虚偽公文書作成の間接正犯の論点に飛び付いてるんだけど、これって有り？
Aを甲の道具と言えるか否かについてはかなり問題があるので
道具性を肯定して再間接正犯か、あるいは道具性を否定して間接正犯の共謀共同正犯か教唆か
という問題を、まず論じるのが論理的な順序なんじゃないの？
しかも道具性は、否定する方がむしろ自然なように思うんだけど。
甲が高血圧症のAに対し、甲の名をかたってB国立病院の乙医師から診断書をもらってくるよう依頼した事案。
手元の参考答案は、甲の罪責を論じるにあたりAを無視して
いきなり乙を利用した虚偽公文書作成の間接正犯の論点に飛び付いてるんだけど、これって有り？
Aを甲の道具と言えるか否かについてはかなり問題があるので
道具性を肯定して再間接正犯か、あるいは道具性を否定して間接正犯の共謀共同正犯か教唆か
という問題を、まず論じるのが論理的な順序なんじゃないの？
しかも道具性は、否定する方がむしろ自然なように思うんだけど。
大枠としては>>628が正解
道具が間接正犯しちゃうのか・・
654 ：氏名黙秘：2008/12/19(金) 00:24:01 ID:ymaSHK5d
受領遅滞の効果として、危険が移転するというのが通説ですが、
そうすると、特定物の物権の移転等以外で、債務者の責めに帰すべき事由が
なく債権が消滅した場合、反対債権は存続すると考えられます。
ところが、労働法判例百選１１２号事件では、労働組合のストライキにより
従業員の就業を認めなかったという事案で、非組合員の賃金支払請求を否定しています。
たとえ５３６条２項の債権者の責めに帰すべき事由が認められなくても
４１３条により危険が移転しているので、非組合員の賃金支払請求が認められる
ことになると思うのですが、どうでしょうか？
そうすると、特定物の物権の移転等以外で、債務者の責めに帰すべき事由が
なく債権が消滅した場合、反対債権は存続すると考えられます。
ところが、労働法判例百選１１２号事件では、労働組合のストライキにより
従業員の就業を認めなかったという事案で、非組合員の賃金支払請求を否定しています。
たとえ５３６条２項の債権者の責めに帰すべき事由が認められなくても
４１３条により危険が移転しているので、非組合員の賃金支払請求が認められる
ことになると思うのですが、どうでしょうか？
no work no pay
>>654
それって弁済提供後に危険が発生した事案じゃないと思うけど。
それって弁済提供後に危険が発生した事案じゃないと思うけど。
もうちょっと調べてみた。
菅野２１１は，就労不能の場合，前提として履行の提供が必要としている。
労務が履行不能でも，履行の提供自体は有効と考えられているようである。
＊私傷病と労務受領拒否（百選１８）を念頭に置いた規定であるが，
射程を限定する理由は思いつかない。
菅野の記述の意味は以下のとおりと考えられる（審理ノート８１参照）。
まず，賃金支払請求の請求原因は，
① 雇用契約の締結
② 雇用契約中の賃金額に関する定め
③ 労務の履行不能
④ ③につき使用者の帰責事由の評価根拠事実
である。
そして，山川教授は，④について，労働者の本旨に従った労務の提供を
使用者が拒絶した事実がこれにあたるとし（民法４１３），
他方で，これに対する抗弁として，受領拒絶の正当な理由の評価根拠事実を
挙げる。
また，百選浜田解説も問題処理の要諦は帰責事由の存否の判断とする。
翻って民法から検討すると，４３６条２項について履行の提供が問題となる
とは考えにくい。単純に部分スト不参加者の労務の履行不能を判断し，
それに対する使用者の帰責性で尽きるようにも思われる。
賃金支払請求において履行の提供が問題となるのは，履行が可能な場合のみで
ないか（６２４条２項より労務の提供は先履行）。
菅野２１１は，就労不能の場合，前提として履行の提供が必要としている。
労務が履行不能でも，履行の提供自体は有効と考えられているようである。
＊私傷病と労務受領拒否（百選１８）を念頭に置いた規定であるが，
射程を限定する理由は思いつかない。
菅野の記述の意味は以下のとおりと考えられる（審理ノート８１参照）。
まず，賃金支払請求の請求原因は，
① 雇用契約の締結
② 雇用契約中の賃金額に関する定め
③ 労務の履行不能
④ ③につき使用者の帰責事由の評価根拠事実
である。
そして，山川教授は，④について，労働者の本旨に従った労務の提供を
使用者が拒絶した事実がこれにあたるとし（民法４１３），
他方で，これに対する抗弁として，受領拒絶の正当な理由の評価根拠事実を
挙げる。
また，百選浜田解説も問題処理の要諦は帰責事由の存否の判断とする。
翻って民法から検討すると，４３６条２項について履行の提供が問題となる
とは考えにくい。単純に部分スト不参加者の労務の履行不能を判断し，
それに対する使用者の帰責性で尽きるようにも思われる。
賃金支払請求において履行の提供が問題となるのは，履行が可能な場合のみで
ないか（６２４条２項より労務の提供は先履行）。
>>651
間接正犯を認めるならそれが多段階になっても否定する理由はないと思うが。
道具理論で言えば、ピタゴラスイッチみたいなもんだろ。
ただ、>>649の事例は道具性を否定して共謀共同正犯・教唆から検討するのが
当たり前な事案だから（さもなくば、共同正犯のうちに実行を担当しない共謀者のいる場合、
常に間接正犯の成否を検討しなければならなくなる）Aの道具性の検討をしてないだけでしょう。
間接正犯を認めるならそれが多段階になっても否定する理由はないと思うが。
道具理論で言えば、ピタゴラスイッチみたいなもんだろ。
ただ、>>649の事例は道具性を否定して共謀共同正犯・教唆から検討するのが
当たり前な事案だから（さもなくば、共同正犯のうちに実行を担当しない共謀者のいる場合、
常に間接正犯の成否を検討しなければならなくなる）Aの道具性の検討をしてないだけでしょう。
「道具」なんて、単なる比喩に過ぎず、法律概念じゃないだろ！
法律用語として使うなら「道具」性の要件を厳密に議論しないと。
そんな厳密な定義や要件が判例・通説で行われてもいないのに、
「道具」性を検討すること自体、危険。
判例・通説でも、「道具として使い・・」は、単なる説明や比喩
として使っているに過ぎないから、気をつけて。
法律用語として使うなら「道具」性の要件を厳密に議論しないと。
そんな厳密な定義や要件が判例・通説で行われてもいないのに、
「道具」性を検討すること自体、危険。
判例・通説でも、「道具として使い・・」は、単なる説明や比喩
として使っているに過ぎないから、気をつけて。
>>659
＞間接正犯を認めるならそれが多段階になっても否定する理由はないと思うが。
そう単純な論理になるかどうか？
本問のように道具に故意がある場合は格別、
道具に故意がない場合、その道具を間接正犯と評価していいものか？
たとえば、医師Ａが看護師Ｂに毒入り注射器を渡し患者に注射するよう指示したところ、
看護師Ｂは看護師Ｃにその注射器を渡して患者に注射するよう指示した。
さらに、看護師Ｃは看護師Ｄに、看護師Ｄは看護師Ｅに・・・・・
＞間接正犯を認めるならそれが多段階になっても否定する理由はないと思うが。
そう単純な論理になるかどうか？
本問のように道具に故意がある場合は格別、
道具に故意がない場合、その道具を間接正犯と評価していいものか？
たとえば、医師Ａが看護師Ｂに毒入り注射器を渡し患者に注射するよう指示したところ、
看護師Ｂは看護師Ｃにその注射器を渡して患者に注射するよう指示した。
さらに、看護師Ｃは看護師Ｄに、看護師Ｄは看護師Ｅに・・・・・
道具を間接正犯？
第一道具が第二道具を（外形上）利用した場合に第一道具を間接正犯にするっての？
これは実行行為性の問題で正犯と評価されるのはあくまで第一利用行為だけだろ
第一道具が第二道具を（外形上）利用した場合に第一道具を間接正犯にするっての？
これは実行行為性の問題で正犯と評価されるのはあくまで第一利用行為だけだろ
「その他」は前を含まず「その他の」は前を含む、
って聞いたんですけど、
実は、あんまり法律とかでは厳密に使い分けてなかったりしますか？
って聞いたんですけど、
実は、あんまり法律とかでは厳密に使い分けてなかったりしますか？
664 ：氏名黙秘：2008/12/19(金) 13:19:46 ID:7BqcdKAK
初学者です。教えてください。
契約締結上の過失においての損害賠償請求は信頼利益にとどまるとあるのですが、仮に転売予定があった場合履行利益を請求できないのでしょうか？
できないとすれば契約者が害されてしまうと考えるのですが…。
どなたか教えてください。
契約締結上の過失においての損害賠償請求は信頼利益にとどまるとあるのですが、仮に転売予定があった場合履行利益を請求できないのでしょうか？
できないとすれば契約者が害されてしまうと考えるのですが…。
どなたか教えてください。
>>660
では、正確・厳密な間接正犯の要件を書き込んでください。
では、正確・厳密な間接正犯の要件を書き込んでください。
(i)利用者に正犯性が認められること
(ii)犯罪成立要件を充足していること
(ii)犯罪成立要件を充足していること
しかし、道具性の検討って、具体的にどんな検討をするんだ？
まあ、この手の論証は珍しくなく、
大昔の偉い学者さんが、分かりやすく例え話で説明したら
分かり易い分、そのまま一人歩きして、
初学者がそのまま規範や理由付けに使ってしまうことはよくある話
我妻せんせの「手足のように」とか、「三百代言防止」「お手盛り防止」とか
大昔の偉い学者さんが、分かりやすく例え話で説明したら
分かり易い分、そのまま一人歩きして、
初学者がそのまま規範や理由付けに使ってしまうことはよくある話
我妻せんせの「手足のように」とか、「三百代言防止」「お手盛り防止」とか
しかし、それらを本番で使うとアウトだよな
本番でも、あくまでも比喩として使えばよくね
「いわゆる」って付ければいいんだよ
もしくは、「あたかも」って
ちゃんと正犯性を論証してから
「あたかも道具のように利用し・・・」って
もしくは、「あたかも」って
ちゃんと正犯性を論証してから
「あたかも道具のように利用し・・・」って
あたかも道具のように利用しているといえる場合には正犯と評価できる
674 ：氏名黙秘：2008/12/19(金) 15:56:50 ID:2aiU5bOb
しかし、いきなり
「これを本件について
みるに、甲は依頼した
行為は、あたかもAを
道具のように利用して
いると言え、よって甲は
正犯と認められる。」
じゃあさすがに、まずいだろ
「これを本件について
みるに、甲は依頼した
行為は、あたかもAを
道具のように利用して
いると言え、よって甲は
正犯と認められる。」
じゃあさすがに、まずいだろ
いわゆる、あたかも
か・・・
か・・・
刑事訴訟法について質問です
任意同行と実質逮捕の区別を論ずべき場合と任意取調べの限界を論ずべき場合の区別がつきません
任意同行の限界においても取り調べの態様を考慮することが多いですが、大抵の問題では｢徹夜で行われた｣とか｢4泊5日」とかあります。
とすると、学説の多数によれば任意同行の限界の時点で違法となるので、その後の任意取り調べの限界云々を論じる必要はなくなるのですか？
任意同行と実質逮捕の区別を論ずべき場合と任意取調べの限界を論ずべき場合の区別がつきません
任意同行の限界においても取り調べの態様を考慮することが多いですが、大抵の問題では｢徹夜で行われた｣とか｢4泊5日」とかあります。
とすると、学説の多数によれば任意同行の限界の時点で違法となるので、その後の任意取り調べの限界云々を論じる必要はなくなるのですか？
最下段
｢任意同行の限界｣を｢任意同区と実質逮捕の区別」に訂正します。
｢任意同行の限界｣を｢任意同区と実質逮捕の区別」に訂正します。
>>676
その通りです。
普通の答案では、
まず、この任意同行は実質的逮捕にあたり、違法な逮捕にあたらないか
と、取調べの態様だけでなく、同行時の時間・場所・態様なども
含めて論じます。ここまでは、強制捜査と任意捜査の限界の問題です。
その上で、違法逮捕とまでは言えないとしても(試験問題は必ずそうなる、
ここで違法逮捕とされてしまう試験問題はでません）、つまり、違法な
強制捜査にあたらなくとも違法な任意捜査でないかの問題に移る、
任意捜査の限界を超えないか、との問題として社会通念を超えた執拗な
任意捜査でないか、その取調べの態様を検討することになります。
その通りです。
普通の答案では、
まず、この任意同行は実質的逮捕にあたり、違法な逮捕にあたらないか
と、取調べの態様だけでなく、同行時の時間・場所・態様なども
含めて論じます。ここまでは、強制捜査と任意捜査の限界の問題です。
その上で、違法逮捕とまでは言えないとしても(試験問題は必ずそうなる、
ここで違法逮捕とされてしまう試験問題はでません）、つまり、違法な
強制捜査にあたらなくとも違法な任意捜査でないかの問題に移る、
任意捜査の限界を超えないか、との問題として社会通念を超えた執拗な
任意捜査でないか、その取調べの態様を検討することになります。
ごめん、「その通りです」でもないか
ただ、徹夜とか4泊5泊だけで、実質逮捕にはなりません。
被疑者の黙示の同意があると、大抵の場合、認定されてしまうからです。
ただ、逮捕にあたらなく任意捜査としても、ヒドイ任意捜査ではないか、
として違法な任意捜査でないか検討することになるわけです。
意思を制圧すれば強制捜査として違法逮捕ですが、意思を制圧するほど
でなくとも、あまりに執拗で必要に応じた相当性がなければ、
違法な任意捜査になるからです。
ただ、徹夜とか4泊5泊だけで、実質逮捕にはなりません。
被疑者の黙示の同意があると、大抵の場合、認定されてしまうからです。
ただ、逮捕にあたらなく任意捜査としても、ヒドイ任意捜査ではないか、
として違法な任意捜査でないか検討することになるわけです。
意思を制圧すれば強制捜査として違法逮捕ですが、意思を制圧するほど
でなくとも、あまりに執拗で必要に応じた相当性がなければ、
違法な任意捜査になるからです。
参考になりました。
なるほどありがとうございます。
｢任意同行と実質逮捕」の区別では
取り調べの態様も検討するが、それ以上に被疑者の意思や同意の有無が違法適法の区別のポイントとなるという理解でよろしいのでしょうか？
｢任意同行と実質逮捕」の区別では
取り調べの態様も検討するが、それ以上に被疑者の意思や同意の有無が違法適法の区別のポイントとなるという理解でよろしいのでしょうか？
>>681
学説は、あくまでも、同行時の態様（ここで、被疑者が同行に納得したか）
と取り調べの態様（ここでも、被疑者が帰らせてくれと真剣に訴えたか）
を、同列に総合的に判断するとしていますが、判例を見る限り、
結局、被疑者が嫌嫌としても黙示の同意があったとされちゃいますからね。
その意味で、規範としては「総合的に判断」とするにしても、最終的には
嫌嫌であっても同意があったかを、区別のポイントとするのが安全だと
思います（ただ、真の同意の有無だけを判断基準にするのは危険です）。
学説は、あくまでも、同行時の態様（ここで、被疑者が同行に納得したか）
と取り調べの態様（ここでも、被疑者が帰らせてくれと真剣に訴えたか）
を、同列に総合的に判断するとしていますが、判例を見る限り、
結局、被疑者が嫌嫌としても黙示の同意があったとされちゃいますからね。
その意味で、規範としては「総合的に判断」とするにしても、最終的には
嫌嫌であっても同意があったかを、区別のポイントとするのが安全だと
思います（ただ、真の同意の有無だけを判断基準にするのは危険です）。
ちょっと、舌足らずの説明でしたね。
学説が、同行時の対応を挙げているのは、
いくら被疑者の同意があったように見えても、
深夜や早朝の就寝時にいきなり同行を求めて
連れて行ったら、客観的に見れば逮捕だろうとか、
逆に、判例は被疑者が「帰らせてくれ」といっても
捜査官が「まあまあ」と言って押しとどめれば、
被疑者は説得されたことになって任意捜査になってしまうわけ。
どこまで言っても、意思の有無だけを判断基準にするよりも、
総合的に判断せざるを得ないということ。
学説が、同行時の対応を挙げているのは、
いくら被疑者の同意があったように見えても、
深夜や早朝の就寝時にいきなり同行を求めて
連れて行ったら、客観的に見れば逮捕だろうとか、
逆に、判例は被疑者が「帰らせてくれ」といっても
捜査官が「まあまあ」と言って押しとどめれば、
被疑者は説得されたことになって任意捜査になってしまうわけ。
どこまで言っても、意思の有無だけを判断基準にするよりも、
総合的に判断せざるを得ないということ。
ありがとうございます。
勉強になりました。
勉強になりました。
>>656-658
ありがとうございます。
ありがとうございます。
686 ：氏名黙秘：2008/12/19(金) 22:07:20 ID:7BqcdKAK
すいません…
どなたか664をお願いします…
どなたか664をお願いします…
不法行為法で従来からの通説(我妻相当因果関係説説等)の立場から、有力説へ反論している基本書はありますか？
690 ：氏名黙秘：2008/12/19(金) 23:02:13 ID:3CUQD4qA
>>664
それだけは何ともいいがたい所があるのではないかな。
契約締結上の過失の場合の損害賠償の範囲は一般的に信頼利益に
とどまるとされているけども、たとえば特定の場所に大規模施設ができるから
といって道路を建設した場合なんかでいえば、履行利益よりも信頼利益のほうが
大きいという場合があるよね？
つまり、信頼利益と履行利益というのはケースバイケースでどちらが損害として
大きいかとは一概に言えないことからわかるように、転売利益が何を指すかで
まったく事情が異なるし、新司法試験を受ける人なら契約締結上の過失だから
信頼利益にとどまるという思考は好ましくなくて、あなたの言葉で言う契約者が
害されない範囲で損害が認定されるという思考過程を確立されるのが望ましいと思われます。
したがって、ご質問に対しては、転売予定があったということだけでは履行利益
の請求ができないかどうかわかりませんし、具体的事情の下で損害の公平な
分担という観点からどの範囲で損害の賠償が認められるか判断されることになると思われます。
それだけは何ともいいがたい所があるのではないかな。
契約締結上の過失の場合の損害賠償の範囲は一般的に信頼利益に
とどまるとされているけども、たとえば特定の場所に大規模施設ができるから
といって道路を建設した場合なんかでいえば、履行利益よりも信頼利益のほうが
大きいという場合があるよね？
つまり、信頼利益と履行利益というのはケースバイケースでどちらが損害として
大きいかとは一概に言えないことからわかるように、転売利益が何を指すかで
まったく事情が異なるし、新司法試験を受ける人なら契約締結上の過失だから
信頼利益にとどまるという思考は好ましくなくて、あなたの言葉で言う契約者が
害されない範囲で損害が認定されるという思考過程を確立されるのが望ましいと思われます。
したがって、ご質問に対しては、転売予定があったということだけでは履行利益
の請求ができないかどうかわかりませんし、具体的事情の下で損害の公平な
分担という観点からどの範囲で損害の賠償が認められるか判断されることになると思われます。
不当利得の論点の、いわゆる「騙取金の弁済」について質問です。
事案：AがBにお金を騙し取られ、Bはそのお金でCに債務の弁済をした。
A ―（詐取）→ B ―（弁済）→ C
ここでAがCに不当利得返還請求をした場合について、内田IIによると、
判例はCに「法律上の原因」があるか否かを問題にしているようです。
Cが悪意･重過失なら「法律上の原因」がなく、Aの請求が認められる、と。
ここで疑問なのですが、Cの利得は問題にしなくていいのでしょうか。
本来、BC間の弁済によりCの債権が消滅するので、Cには利得がないはずです。
逆にCに利得があるというためには、BC間の弁済は無効となるはずですが、
なぜCが悪意・重過失だとBC間の弁済が無効になるのでしょうか？
事案：AがBにお金を騙し取られ、Bはそのお金でCに債務の弁済をした。
A ―（詐取）→ B ―（弁済）→ C
ここでAがCに不当利得返還請求をした場合について、内田IIによると、
判例はCに「法律上の原因」があるか否かを問題にしているようです。
Cが悪意･重過失なら「法律上の原因」がなく、Aの請求が認められる、と。
ここで疑問なのですが、Cの利得は問題にしなくていいのでしょうか。
本来、BC間の弁済によりCの債権が消滅するので、Cには利得がないはずです。
逆にCに利得があるというためには、BC間の弁済は無効となるはずですが、
なぜCが悪意・重過失だとBC間の弁済が無効になるのでしょうか？
>>691
利得あるという考え方できないの？
刑法で詐欺罪とかのとこで全体財産か個別財産かって話あるよねー。
それといっしょ。
んで、Cが悪意・重過失なら詐欺取消をCに対抗できるよね。
だから、Cが弁済金を保持しとく法律上の原因がないんだよ。
利得あるという考え方できないの？
刑法で詐欺罪とかのとこで全体財産か個別財産かって話あるよねー。
それといっしょ。
んで、Cが悪意・重過失なら詐欺取消をCに対抗できるよね。
だから、Cが弁済金を保持しとく法律上の原因がないんだよ。
693 ：氏名黙秘：2008/12/20(土) 02:07:32 ID:7H94lz4a
>>693
この人最低だな。
教えてもらって礼もいえないとは。
こういう自分の気に入った回答以外は拒否する姿勢では
何年経っても合格できないだろう。
>>688
お前は司法ベテか
石器時代の学説しか知らないようでは永久に合格できないだろう。
この人最低だな。
教えてもらって礼もいえないとは。
こういう自分の気に入った回答以外は拒否する姿勢では
何年経っても合格できないだろう。
>>688
お前は司法ベテか
石器時代の学説しか知らないようでは永久に合格できないだろう。
と、いうのも、石器時代の言語は口頭のものであって、
文書はいまだ発明されていないのです。
すなわち、私の疑問は、当時の学説をいかにして現代に残したのかという一点に尽きます。
伝承でしょうか？
文書はいまだ発明されていないのです。
すなわち、私の疑問は、当時の学説をいかにして現代に残したのかという一点に尽きます。
伝承でしょうか？
文書がない、学説を現代に残すことはできない、ということから、
学説が存在しない、という結論は導き出せない。
研究の成果をまとめあげた学問上の考えを学説というのであるから、
その成果を文書によって一般に広く認知してもらうことまでが当然に要求されるわけでもない。
ちなみに、石器時代に学説は存在しないということのソースは？
学説が存在しない、という結論は導き出せない。
研究の成果をまとめあげた学問上の考えを学説というのであるから、
その成果を文書によって一般に広く認知してもらうことまでが当然に要求されるわけでもない。
ちなみに、石器時代に学説は存在しないということのソースは？
古代アラビア文字の存在を知らないのか？
取締役会で解任される代取は特別利害関係人にあたるのに、
代取に選任される取締役は特別利害関係人に当たらないのはなぜですか。
代取に選任される取締役は特別利害関係人に当たらないのはなぜですか。
古代アラビアか・・・
学説論争の最中ですが、
通説に拘った方がいいんですか？
通説に拘った方がいいんですか？
そのほうが無難
石器時代は石板に文字を刻んでいたものと思われる。
その時代に成文法があったかどうかは謎だ。
その時代に成文法があったかどうかは謎だ。
その刻む文字があったかどうかが問題なんだろ。
ちなみに、成文法がなくても契約締結上の過失についての学説は存在しうる。
成文法の解釈問題ではないからな。
もちろん、現民法を前提にした学説など存在しようがないがな。
ちなみに、成文法がなくても契約締結上の過失についての学説は存在しうる。
成文法の解釈問題ではないからな。
もちろん、現民法を前提にした学説など存在しようがないがな。
>>701
選任であれば解任と異なって取締役としての適切な権利行使が期待できるから。っていう風に説明されてると思うけど（間違ってたらゴメン）イマイチピンとこないよな～。
実際は、排除できないっていう要請が働いてるからなんじゃないかな？
選任決議は、どの取締役を選任してもいいわけだから、代取候補者を特別利害関係人として排除したら取会自体開けなくなるおそれがある。これに対して、解任決議は当該解任の対象となっている取締役を排除しても、残りの取締役で問題なく議決出来る。
こういうこと。明確な裏付けがあるわけじゃないのであしからず。
選任であれば解任と異なって取締役としての適切な権利行使が期待できるから。っていう風に説明されてると思うけど（間違ってたらゴメン）イマイチピンとこないよな～。
実際は、排除できないっていう要請が働いてるからなんじゃないかな？
選任決議は、どの取締役を選任してもいいわけだから、代取候補者を特別利害関係人として排除したら取会自体開けなくなるおそれがある。これに対して、解任決議は当該解任の対象となっている取締役を排除しても、残りの取締役で問題なく議決出来る。
こういうこと。明確な裏付けがあるわけじゃないのであしからず。
まぁもちつけよ。
債務不存在の確認の訴えの請求原因は何になりますか
請求原因 被告が原告に対し、債権を有すると主張している事実
抗弁 当該債務が発生している事実
再抗弁 弁済の事実
抗弁 当該債務が発生している事実
再抗弁 弁済の事実
>>712
内田の第二説は、騙取金弁済を不当利得ではないとする構成だよね。
一方、判例はこの問題を不当利得構成で解決しようとしている。
>>691の例で言えば、
Cには、本来Bより弁済されなかったであろう債権が弁済された受益があり、
その弁済とBの騙取との間に社会通念上の因果関係がさえあれば足り、
そして、Cが悪意重過失の場合であれば法律上の原因もないと。
逆に言えば、Cが善意無過失なら、Cは単にBから債権の弁済を受けたに
過ぎず法律上の原因はあると。
貴方の疑問が、なぜ「Cが善意無過失なら」、「Cは単にBから
債権の弁済を受けたに過ぎず法律上の原因はある」事になってしまうのか？
ということであれば、正にそれが、価値のビンデカチオ説や即時取得説
（つまり、騙取金弁済事例を不当利得構成にしない説）の理由です。
判例があえて、「法律上の原因」要件に善意無過失を持ち出したのは、
Cの善意無過失を要件とする結論（これが妥当な結論であることに
諸説の異論はない）を不当利得という法構成の中で導くための苦心です。
逆に言えば、不当利得構成を否定すると、ビンデカチオ説や即時取得説など
やっぱり、苦しい（既存の法体系をいずれにしてもいじる必要がある）
説明になりますよね。
内田の第二説は、騙取金弁済を不当利得ではないとする構成だよね。
一方、判例はこの問題を不当利得構成で解決しようとしている。
>>691の例で言えば、
Cには、本来Bより弁済されなかったであろう債権が弁済された受益があり、
その弁済とBの騙取との間に社会通念上の因果関係がさえあれば足り、
そして、Cが悪意重過失の場合であれば法律上の原因もないと。
逆に言えば、Cが善意無過失なら、Cは単にBから債権の弁済を受けたに
過ぎず法律上の原因はあると。
貴方の疑問が、なぜ「Cが善意無過失なら」、「Cは単にBから
債権の弁済を受けたに過ぎず法律上の原因はある」事になってしまうのか？
ということであれば、正にそれが、価値のビンデカチオ説や即時取得説
（つまり、騙取金弁済事例を不当利得構成にしない説）の理由です。
判例があえて、「法律上の原因」要件に善意無過失を持ち出したのは、
Cの善意無過失を要件とする結論（これが妥当な結論であることに
諸説の異論はない）を不当利得という法構成の中で導くための苦心です。
逆に言えば、不当利得構成を否定すると、ビンデカチオ説や即時取得説など
やっぱり、苦しい（既存の法体系をいずれにしてもいじる必要がある）
説明になりますよね。
善意無過失？
善意無重過失？
善意無重過失？
善意無重過失
刑訴の質問です。
自由な証明で許される場合も証拠に証拠能力は必要なんでしょうか？
証拠能力も適式な証拠調べもいらないのか、
どちらかいっぽうだけでいいのかどーなんでしょうか？
自由な証明で許される場合も証拠に証拠能力は必要なんでしょうか？
証拠能力も適式な証拠調べもいらないのか、
どちらかいっぽうだけでいいのかどーなんでしょうか？
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 自由な証明は証拠能力を問題にしないだろ
＼. ｀⌒ノ 常識的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 自由な証明は証拠能力を問題にしないだろ
＼. ｀⌒ノ 常識的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
証拠能力っていうけど、違法収集証拠を証明のために用いていいわけないでしょ。
常識的に考えて…
厳格な照明と自由な照明で分ける見解はすでに古いです。
常識的に考えて…
厳格な照明と自由な照明で分ける見解はすでに古いです。
それ常識じゃないから
>>717
実は、これは、けっこう難しい問題んあんですよね。
厳格な証明と違って、自由な証明の「自由」の内容は
あまりはっきりしないのが実情みたいです。
結論だけを言えば、証拠能力の制限はないことに異論はありません。
ただ、319条1項みたいな制限はありますから、結局、簡易後半手続き
（307条の2）で言う「適当な方法」での証拠調べや、証拠能力についても
伝聞法則の適用がないような狭い範囲での「証拠能力に制限はない」
程度に収まる範囲のようです。
実は、これは、けっこう難しい問題んあんですよね。
厳格な証明と違って、自由な証明の「自由」の内容は
あまりはっきりしないのが実情みたいです。
結論だけを言えば、証拠能力の制限はないことに異論はありません。
ただ、319条1項みたいな制限はありますから、結局、簡易後半手続き
（307条の2）で言う「適当な方法」での証拠調べや、証拠能力についても
伝聞法則の適用がないような狭い範囲での「証拠能力に制限はない」
程度に収まる範囲のようです。
>>719
最新の見解をおしえて。
最新の見解をおしえて。
今までの議論は、厳格な証明の概念を定義し、
自由な証明の概念を、厳格な証明で要求される２つの要素が「ともに要求されない」
証明手段とした。しかし、自由な証明と厳格な証明が対立概念であるとしても、
その内容がまったく同一の要素を含んではならないという理由はない。
そこで、第一には自由な証明の概念それ自体を否定する見解が生まれた。
あるいは、今までの議論を蒸し返すのは不当であるとして、「適当な証明」という
中間的な概念もうまれた。
証明手段をどのようにするのかは、本来論理的な問題ではなく、政策的な
ものである。現在では、証明事項の重要性や証拠能力個々の存在理由に
たちかえり証明方法として適切かが問われなおされている。いわゆる関連性
や違法収集証拠の趣旨だ。そもそも、証拠能力の要件として、自然的関連性
やら法律的関連せいやらをいちいち持ち出すこと自体が古い。
違法収集証拠の趣旨は何だ？量刑については自由な証明で足りるのか？
何を自由な証明の対象としている？その対象に違法収集証拠を
用いても、違法収集証拠排除法則の趣旨を没却しないのか？
自由な証明の概念を、厳格な証明で要求される２つの要素が「ともに要求されない」
証明手段とした。しかし、自由な証明と厳格な証明が対立概念であるとしても、
その内容がまったく同一の要素を含んではならないという理由はない。
そこで、第一には自由な証明の概念それ自体を否定する見解が生まれた。
あるいは、今までの議論を蒸し返すのは不当であるとして、「適当な証明」という
中間的な概念もうまれた。
証明手段をどのようにするのかは、本来論理的な問題ではなく、政策的な
ものである。現在では、証明事項の重要性や証拠能力個々の存在理由に
たちかえり証明方法として適切かが問われなおされている。いわゆる関連性
や違法収集証拠の趣旨だ。そもそも、証拠能力の要件として、自然的関連性
やら法律的関連せいやらをいちいち持ち出すこと自体が古い。
違法収集証拠の趣旨は何だ？量刑については自由な証明で足りるのか？
何を自由な証明の対象としている？その対象に違法収集証拠を
用いても、違法収集証拠排除法則の趣旨を没却しないのか？
厳格な証明かそれ以外かで分けるのは別に古くはない。
厳格な証明を要しないという区分があるけれども、自由な証明という実体がないというだけ。
実務上はたとえば情状に関する証拠は厳格な証明に準じた運用をしているので
証拠能力の認められない証拠が採用されることはまずないだろう。
厳格な証明を要しないという区分があるけれども、自由な証明という実体がないというだけ。
実務上はたとえば情状に関する証拠は厳格な証明に準じた運用をしているので
証拠能力の認められない証拠が採用されることはまずないだろう。
>>724
準じた」とは？
準じた」とは？
>>724
今の焦点は、厳格な証明ではなく、自由な証明ね。
自由な証明を厳格な証明の要素の双方を持たない証明手段とする点で古いとの
意味ね。もちろん、自由な証明を残しつつ、「それ以外」と称された
自由な証明をさらに分類することは当然ゆるされるが。
今の焦点は、厳格な証明ではなく、自由な証明ね。
自由な証明を厳格な証明の要素の双方を持たない証明手段とする点で古いとの
意味ね。もちろん、自由な証明を残しつつ、「それ以外」と称された
自由な証明をさらに分類することは当然ゆるされるが。
>>725
たとえば伝聞証拠につき相手方当事者が不同意とした場合は証拠採用しないとかそういうこと。
たとえば伝聞証拠につき相手方当事者が不同意とした場合は証拠採用しないとかそういうこと。
まぁ話をぶった切るが
今時は自然的関連とかでやらなくていいってことでfinal answear?
今時は自然的関連とかでやらなくていいってことでfinal answear?
答案に示す上で
実務ではこう扱われている
で通るのかね。
実務ではこう扱われている
で通るのかね。
＿＿＿＿＿
(＼ ∞ ﾉ
＼ヽ /
ヽ)⌒ﾉ
￣
answearはDVD
(＼ ∞ ﾉ
＼ヽ /
ヽ)⌒ﾉ
￣
answearはDVD
憲法について質問です。
合憲性判定基準を考える際に、規制の態様を検討すると思いますが、
許可制と届け出制の比較が問われることがしばしばあるかと思います。
そして、許可要件や運用の形態をみて、実質的には届け出制であるから、
郷土の規制を伴うものではないとされることが多いかと思います。
それでは、許可制であっても許されるという場合、それはどのような論理を
展開することによって、許されるとしますか。実質的に見ても許可制である
場合にも合憲という論証をみたことがありません。
合憲性判定基準を考える際に、規制の態様を検討すると思いますが、
許可制と届け出制の比較が問われることがしばしばあるかと思います。
そして、許可要件や運用の形態をみて、実質的には届け出制であるから、
郷土の規制を伴うものではないとされることが多いかと思います。
それでは、許可制であっても許されるという場合、それはどのような論理を
展開することによって、許されるとしますか。実質的に見ても許可制である
場合にも合憲という論証をみたことがありません。
＞＞７２７
さんくす
さんくす
>>729
しゅしにたちかえればいいともうしておるじゃろ。
しゅしにたちかえればいいともうしておるじゃろ。
あと経済的自由権も
答案ではあくまで自分の考えとして示さないといけないからね。
判例や実務がこうだから、という理由付けでオッケーだとすると
未知の問題に対応できる人材は採用できないからね。
判例や実務がこうだから、という理由付けでオッケーだとすると
未知の問題に対応できる人材は採用できないからね。
判例や実務がこうだから、という理由付けを、発見できないで
自分はこう思うみたいな人は、実務では相手にされなくなるよ
自分はこう思うみたいな人は、実務では相手にされなくなるよ
>>736-737
うっす。確かに経済的自由については結構論証があった気がする。でも、
精神的自由についてもありましたっけ。疑問点は、集会の自由において、
許可制を採用する趣旨というのは、周辺住民の安全を図ることなどに目的
があるのだと思いますが、そうだとすれば、警察権の発動の機会を与えれば
いいのであって、ほとんど常に、届け出制でなくてはならない気がするんです。
ちょっとみてきます！！
うっす。確かに経済的自由については結構論証があった気がする。でも、
精神的自由についてもありましたっけ。疑問点は、集会の自由において、
許可制を採用する趣旨というのは、周辺住民の安全を図ることなどに目的
があるのだと思いますが、そうだとすれば、警察権の発動の機会を与えれば
いいのであって、ほとんど常に、届け出制でなくてはならない気がするんです。
ちょっとみてきます！！
ときに、平成１９年の広島暴力団事件です。
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20071031140332.pdf
この判例についてなんですけど、「何人」もの文言を問題として、
合憲限定解釈をしているわけですが、仮に合憲限定解釈をしなくとも、
条例が要許可として事項定めるようなことは、本来許される行為ではないので
あって、問題とする必要がない気がします。どうでしょうか。
では、許可制について調べてきます。うっす。
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20071031140332.pdf
この判例についてなんですけど、「何人」もの文言を問題として、
合憲限定解釈をしているわけですが、仮に合憲限定解釈をしなくとも、
条例が要許可として事項定めるようなことは、本来許される行為ではないので
あって、問題とする必要がない気がします。どうでしょうか。
では、許可制について調べてきます。うっす。
刑法の質問です
共犯の従属性の問題で制限従属性説をとった場合
構成要件と違法性があれば共犯の成立を認めるとありますが
この構成要件とは客観的構成要件のことでしょうか？
つまり、Aが殺意をもってBに対してCを殴るように教唆した場合に
Bは傷害の故意でCを死亡させた時、
客観的構成要件と違法性があるので、Aに殺人の教唆が成立するとしてよいのでしょうか？
共犯の従属性の問題で制限従属性説をとった場合
構成要件と違法性があれば共犯の成立を認めるとありますが
この構成要件とは客観的構成要件のことでしょうか？
つまり、Aが殺意をもってBに対してCを殴るように教唆した場合に
Bは傷害の故意でCを死亡させた時、
客観的構成要件と違法性があるので、Aに殺人の教唆が成立するとしてよいのでしょうか？
違法は連帯する。
主観的構成要件でも違法要素の場合は共犯全員に必要。
通説の違法・責任要素としての故意は、違法・責任の両者の性質を合わせ持っている。
したがって、違法要素でもあるので、連帯し、共犯全員に故意が必要となる。
上記説明を設問にあてはめると、Ａには傷害致死の限度で教唆が成立する。
主観的構成要件でも違法要素の場合は共犯全員に必要。
通説の違法・責任要素としての故意は、違法・責任の両者の性質を合わせ持っている。
したがって、違法要素でもあるので、連帯し、共犯全員に故意が必要となる。
上記説明を設問にあてはめると、Ａには傷害致死の限度で教唆が成立する。
そうですか。
セミナーの刑法100選の因果関係の問題で、
AがCが血友病であることを知ったうえで、
これをしらないBに殺意をもって傷害を教唆し、Cが出血多量で死亡したとき、
Bには因果関係がなく傷害罪、Aには因果関係あり殺人罪が成立するとあるのですが、
>>743
さんのように考えても、Aに殺人罪は成立するのでしょうか？
セミナーの刑法100選の因果関係の問題で、
AがCが血友病であることを知ったうえで、
これをしらないBに殺意をもって傷害を教唆し、Cが出血多量で死亡したとき、
Bには因果関係がなく傷害罪、Aには因果関係あり殺人罪が成立するとあるのですが、
>>743
さんのように考えても、Aに殺人罪は成立するのでしょうか？
セミナーを信じろ。
これは、未遂の教唆で誰の説に立つかで結論違ってくるよ
744の場合でも既遂の説を叩いてAには殺人未遂としてもok
744の場合でも既遂の説を叩いてAには殺人未遂としてもok
>>744
それミスリーディングじゃね？何年の問題？
それミスリーディングじゃね？何年の問題？
昭和６０－１、平４－1、平１０－１類題なので
まったく同じではないです。
正確に書くと
Aは甲を殺害する意思で、Bに甲の顔面を殴るように教唆した。
Bは甲を殴るだけで殺すつもりはなかったが、甲を殴ったところ
甲は通常ならば数週間で治る程度の打撲傷を負うにとどまったが、
血友病であったため出血がとまらず死亡した。
Aは、甲が血友病であることを知っていたが、Bは知らなかったとする。
で、行為無価値も結果無価値の解答例もAに殺人罪、Bに傷害罪との解答例
が出てます。
まったく同じではないです。
正確に書くと
Aは甲を殺害する意思で、Bに甲の顔面を殴るように教唆した。
Bは甲を殴るだけで殺すつもりはなかったが、甲を殴ったところ
甲は通常ならば数週間で治る程度の打撲傷を負うにとどまったが、
血友病であったため出血がとまらず死亡した。
Aは、甲が血友病であることを知っていたが、Bは知らなかったとする。
で、行為無価値も結果無価値の解答例もAに殺人罪、Bに傷害罪との解答例
が出てます。
唯の片面的教唆の論点じゃねぇかｗ、勉強しろよ
結果的課長反の教唆でおます
>>744
> セミナーの刑法100選の因果関係の問題で、
> AがCが血友病であることを知ったうえで、
> これをしらないBに殺意をもって傷害を教唆し、Cが出血多量で死亡したとき、
> Bには因果関係がなく傷害罪、Aには因果関係あり殺人罪が成立するとあるのですが、
共犯独立性説ならＡには殺人罪の教唆犯の既遂が成立する
が、現在共犯独立性説に立つ論者はオレの知る限り斉藤信宰しかいない
圧倒的通説である共犯従属性説からは、共犯の罪責は正犯の罪責を基準とする
正犯者の罪責が傷害罪なら共犯者の罪責は傷害罪の限度に止まる
正犯者が傷害罪に止まるのに共犯者に殺人既遂罪を認めるという非常識な結論は、
確か日大の船山泰範が辰己の実況中継で書いていた
セミナー関係者はそれを参考にしたのだろう
> セミナーの刑法100選の因果関係の問題で、
> AがCが血友病であることを知ったうえで、
> これをしらないBに殺意をもって傷害を教唆し、Cが出血多量で死亡したとき、
> Bには因果関係がなく傷害罪、Aには因果関係あり殺人罪が成立するとあるのですが、
共犯独立性説ならＡには殺人罪の教唆犯の既遂が成立する
が、現在共犯独立性説に立つ論者はオレの知る限り斉藤信宰しかいない
圧倒的通説である共犯従属性説からは、共犯の罪責は正犯の罪責を基準とする
正犯者の罪責が傷害罪なら共犯者の罪責は傷害罪の限度に止まる
正犯者が傷害罪に止まるのに共犯者に殺人既遂罪を認めるという非常識な結論は、
確か日大の船山泰範が辰己の実況中継で書いていた
セミナー関係者はそれを参考にしたのだろう
教唆の未遂の論点≒教唆の故意の内容の理解で良いのかな？
従来は共犯の従属性から論じられてきたが
今は、因果的共犯論を取って教唆の故意に付いて結果の認識を要すると解することが
可能であるとして、共犯の処罰根拠から論じる見解が有力である
所謂、違法概念の相対性⇒純粋惹起説、修正惹起説..etc
刑法で最も理解し辛いところと絡んでくる？
http://oshiete1.goo.ne.jp/qa2412820.html
従来は共犯の従属性から論じられてきたが
今は、因果的共犯論を取って教唆の故意に付いて結果の認識を要すると解することが
可能であるとして、共犯の処罰根拠から論じる見解が有力である
所謂、違法概念の相対性⇒純粋惹起説、修正惹起説..etc
刑法で最も理解し辛いところと絡んでくる？
http://oshiete1.goo.ne.jp/qa2412820.html
○未遂の教唆の論点≒教唆の故意の内容の論点
>>749,750,751
ありがとうございます
これ、片面的教唆の問題ですか？
BはAの殺意までは知りませんが教唆を認識してますけど？
また、結果的過超犯の教唆の問題でしょうか？
正犯のBには傷害罪しか成立してないのですが？
ありがとうございます
これ、片面的教唆の問題ですか？
BはAの殺意までは知りませんが教唆を認識してますけど？
また、結果的過超犯の教唆の問題でしょうか？
正犯のBには傷害罪しか成立してないのですが？
恐らく752が一番正しいと思うよ、これは難しい
惹起説関係は、旧司べテ位しか完全に理解し切れてないと思う
わざとこの問題振ってるだろｗ
わざとこの問題振ってるだろｗ
>>748
>>748
これは、因果関係の問題だから、
セミナーは、相当因果関係説の中の折衷説をあてはめたもの。
すなわち、因果関係は、行為時に一般人が知りえた事実および
行為者が特に知っていた事情を基礎に判断するとして、甲が
血友病であった事情を知っていたAには甲の死との因果関係は認められるが、
その事情を知らなかったBには、甲の死との因果関係は認められない。
そして、Aには殺人の故意も認められるから、殺人の教唆。Bには、傷害の
結果しか帰責できなく、傷害の故意しかないから傷害罪。
共犯成立の可否で言えば、異なる故意犯の利用による間接正犯の問題。
AはBをいわば道具として使ったに過ぎないから、共犯の従属性は関係ない。
故意ある被利用者に規範的障碍があるとして、間接正犯を否定する立場
に立てば、Aは正犯にならないが、間接正犯を認める立場に立つ通説によれば
Bの要素に従属しない。
>>748
これは、因果関係の問題だから、
セミナーは、相当因果関係説の中の折衷説をあてはめたもの。
すなわち、因果関係は、行為時に一般人が知りえた事実および
行為者が特に知っていた事情を基礎に判断するとして、甲が
血友病であった事情を知っていたAには甲の死との因果関係は認められるが、
その事情を知らなかったBには、甲の死との因果関係は認められない。
そして、Aには殺人の故意も認められるから、殺人の教唆。Bには、傷害の
結果しか帰責できなく、傷害の故意しかないから傷害罪。
共犯成立の可否で言えば、異なる故意犯の利用による間接正犯の問題。
AはBをいわば道具として使ったに過ぎないから、共犯の従属性は関係ない。
故意ある被利用者に規範的障碍があるとして、間接正犯を否定する立場
に立てば、Aは正犯にならないが、間接正犯を認める立場に立つ通説によれば
Bの要素に従属しない。
誤）殺人の教唆
正）殺人の間接正犯
正）殺人の間接正犯
>>757
本件の場合のように、Bに幇助意思にとどまらず正犯意思があり
かつ、一方的に支配・利用されているとはいえない場合
通説の見解でも間接正犯が成立しますかね？
Aを共謀共同正犯と認定するならならわかりますけど・・・
本件の場合のように、Bに幇助意思にとどまらず正犯意思があり
かつ、一方的に支配・利用されているとはいえない場合
通説の見解でも間接正犯が成立しますかね？
Aを共謀共同正犯と認定するならならわかりますけど・・・
>>759
間接正犯にするために、わざわざ「血友病」という
非現実的な設定にしてあるんだよ。
本当にこんな事例あって、判例があるわけじゃないから。
これを共謀共同正犯じゃないかしらと考えているようだと、
択一試験とかで大混乱して、解けなくなっちゃうよ。
間接正犯にするために、わざわざ「血友病」という
非現実的な設定にしてあるんだよ。
本当にこんな事例あって、判例があるわけじゃないから。
これを共謀共同正犯じゃないかしらと考えているようだと、
択一試験とかで大混乱して、解けなくなっちゃうよ。
>>742
う～ん
セミナーの原本がないから、よく分からないけど、
推測するに、因果関係で相当因果関係折衷説をとると
>>742みたいな場合、実行犯が傷害罪に止まるのに
教唆した方が殺人の教唆になってしまって、オカシイとの
批判がある・・・ ということだけを言いたかったのでは？
う～ん
セミナーの原本がないから、よく分からないけど、
推測するに、因果関係で相当因果関係折衷説をとると
>>742みたいな場合、実行犯が傷害罪に止まるのに
教唆した方が殺人の教唆になってしまって、オカシイとの
批判がある・・・ ということだけを言いたかったのでは？
>>741
確かに、この判決においては、反対意見の方が筋が通っているように見える。
多数意見は、たぶん、法律解釈としては反対意見の通りだが、
これで条例無効・被告人無罪とするとまずいという政治的判断に
よったように感じざるを得ないね。
確かに、この判決においては、反対意見の方が筋が通っているように見える。
多数意見は、たぶん、法律解釈としては反対意見の通りだが、
これで条例無効・被告人無罪とするとまずいという政治的判断に
よったように感じざるを得ないね。
条例がまずいせいで悪いやつを野放しにすることは許されないからね。
社会通念として。
人権派弁護士からすると違うのかもしれないけど。
社会通念として。
人権派弁護士からすると違うのかもしれないけど。
土地とその上の建物を同じ人から借りると借地借家法不適用ですか？
>>765
回答ありがとうございます。ついゼミのような雰囲気で応答してしまい、
不適切な態度をとってしまったかと反省しております。
確かに無効として舞うことには相当な躊躇を覚える事案ですよね。
ただ、僕の見解としては、仮に、「何人も」の規定を維持したとしても、
違憲にはならないのではないかというものです。反対意見は、
暴走族以外の場合に規制の対象とするのでは、身なり選択の自由（１３条）などから
違憲であるということを前提としているように思えます。
しかし、身なりそれ自体は、１３条によって保障されるとしても、公共の福祉
による制約を受けるのであって、本件条例のように、暴徒事件が度重なり起きている
県においては、住民は、「暴走族」の格好をしているだけで、精神的意味での
生活の平穏を害することになると思います。そして、このような生活の平穏も
集会の自由を制限する憲法上の利益として保護に値すると考えます。
とすると、行政法の解釈として、暴走族に限定する必要があるにしても、
憲法の解釈としては、違憲にならないというべきなのではないでしょうか。
もしよければ、他の方々も御回答よろしくお願いします。
回答ありがとうございます。ついゼミのような雰囲気で応答してしまい、
不適切な態度をとってしまったかと反省しております。
確かに無効として舞うことには相当な躊躇を覚える事案ですよね。
ただ、僕の見解としては、仮に、「何人も」の規定を維持したとしても、
違憲にはならないのではないかというものです。反対意見は、
暴走族以外の場合に規制の対象とするのでは、身なり選択の自由（１３条）などから
違憲であるということを前提としているように思えます。
しかし、身なりそれ自体は、１３条によって保障されるとしても、公共の福祉
による制約を受けるのであって、本件条例のように、暴徒事件が度重なり起きている
県においては、住民は、「暴走族」の格好をしているだけで、精神的意味での
生活の平穏を害することになると思います。そして、このような生活の平穏も
集会の自由を制限する憲法上の利益として保護に値すると考えます。
とすると、行政法の解釈として、暴走族に限定する必要があるにしても、
憲法の解釈としては、違憲にならないというべきなのではないでしょうか。
もしよければ、他の方々も御回答よろしくお願いします。
異なる故意を道具としている件。
日曜肢別答練
以下の各肢について真偽を答えよ
（１）「勾留」「拘留」は法律用語だが、「拘置」は法律用語ではない
以下の各肢について真偽を答えよ
（１）「勾留」「拘留」は法律用語だが、「拘置」は法律用語ではない
ちなみに高知は地名である
>>769
ただ、それは因果関係に限定した議論であって、
共犯の従属性との関係から切り離して考えてるんじゃないの？
つまり、殺人の教唆が成立するのか、殺人の間接正犯が成立するのか
は別の問題。
実行犯において認められない因果関係を、教唆犯において認めるのが
折衷説に対する批判となりうるのは、やっぱり共犯の従属性に反している
から批判になているんじゃないの？
ただ、それは因果関係に限定した議論であって、
共犯の従属性との関係から切り離して考えてるんじゃないの？
つまり、殺人の教唆が成立するのか、殺人の間接正犯が成立するのか
は別の問題。
実行犯において認められない因果関係を、教唆犯において認めるのが
折衷説に対する批判となりうるのは、やっぱり共犯の従属性に反している
から批判になているんじゃないの？
>>773
・・・
・・・
>>770
多数意見も少数意見も、表現の自由に対する規制に対して、
当該条例が、このままでは漠然性・過度広汎性ゆえに文面上無効
の疑いがある点では、争っていないと思う。
ただ、多数意見は、この漠然性や過度広汎性を限定解釈することにより
救済できるとしているのに対し、少数意見は救済すべきでない
もしくは救済できなとしている点で、違っているだけ。
だから、少数意見も「暴走族以外の場合に規制の対象とするのでは、
身なり選択の自由（１３条）などから違憲であるということを前提
としている」わけではないと思う。
ちなみに、このような文面上無効は、萎縮効果の恐れのある
表現の自由に特有の審査基準だから、あまり、13条とか他の人権規定では
用いない。
多数意見も少数意見も、表現の自由に対する規制に対して、
当該条例が、このままでは漠然性・過度広汎性ゆえに文面上無効
の疑いがある点では、争っていないと思う。
ただ、多数意見は、この漠然性や過度広汎性を限定解釈することにより
救済できるとしているのに対し、少数意見は救済すべきでない
もしくは救済できなとしている点で、違っているだけ。
だから、少数意見も「暴走族以外の場合に規制の対象とするのでは、
身なり選択の自由（１３条）などから違憲であるということを前提
としている」わけではないと思う。
ちなみに、このような文面上無効は、萎縮効果の恐れのある
表現の自由に特有の審査基準だから、あまり、13条とか他の人権規定では
用いない。
つまり暴走族には人権がないってことでよい？
なんでそうなるのｗ
>>776
反対意見のうち、田原裁判官のところを読むと、「多数意見は、…２１条１項
３１条との関係で問題があることを認め」としています。その上で、田原裁判官は、
「憲法…１３条に違反するもの」としています。もちろんメインの争点は、
集会の自由ですが、条例の文言条、身なりを問題としており、その点では、
１３条は問題としうると思います。
僕の疑問点は、その「争っていないと思う」の点です。端的にいえば、
争っていないことが不当ということです。
１３条だけではなく、２１条の観点からしても、条例は合憲ではないかと思っています。
過度に広汎の法理は当然、広汎な規定を設けている結果、処罰に値しない
物をも処罰している点で違憲というものだと思います。
本条例は、暴走族と暴走族以外が対象者として観念できるわけですが、
私は、両者をともに、規制の対象として問題はないと考えています。
私の論旨からすると、過度に広汎な規制でないのだから、合憲限定解釈を
くわえることなく、合憲であり、被告人を処罰することは、なんら憲法に反しない
ということになります。どうでしょうか。
反対意見のうち、田原裁判官のところを読むと、「多数意見は、…２１条１項
３１条との関係で問題があることを認め」としています。その上で、田原裁判官は、
「憲法…１３条に違反するもの」としています。もちろんメインの争点は、
集会の自由ですが、条例の文言条、身なりを問題としており、その点では、
１３条は問題としうると思います。
僕の疑問点は、その「争っていないと思う」の点です。端的にいえば、
争っていないことが不当ということです。
１３条だけではなく、２１条の観点からしても、条例は合憲ではないかと思っています。
過度に広汎の法理は当然、広汎な規定を設けている結果、処罰に値しない
物をも処罰している点で違憲というものだと思います。
本条例は、暴走族と暴走族以外が対象者として観念できるわけですが、
私は、両者をともに、規制の対象として問題はないと考えています。
私の論旨からすると、過度に広汎な規制でないのだから、合憲限定解釈を
くわえることなく、合憲であり、被告人を処罰することは、なんら憲法に反しない
ということになります。どうでしょうか。
争う争わないは争う当事者が決めること
裁判所が勝手に争点にするのと思っているのか？ｗ
裁判所が勝手に争点にするのと思っているのか？ｗ
＞過度に広汎の法理は当然、広汎な規定を設けている結果、処罰に値しない
＞物をも処罰している点で違憲というものだと思います。
違うよ
＞物をも処罰している点で違憲というものだと思います。
違うよ
身なり規制の点で憲法13条違反も主張してるんだろ
それ対して相手が素直に認めるはずがない
だから争点になっている
それ対して相手が素直に認めるはずがない
だから争点になっている
>>782
裁判所内部でも上記に同じ
裁判所内部でも上記に同じ
>>781
どの点がででしょうか。
>>783
僕に対してではないですよね。原告の主張まではみていなかったのですが、
条例の規定ぶりからして、１３条は問題としうると思います。
ただ、２１条の方が勝ちやすいかとは思いますのですが。
１３条をもんだいにするにしても、２１条を問題にするにしても、僕の疑問点が
残ることに変わりはありません。
>>784
たぶん誤解をされているのかとは思いますが、本はけつは合議体で評議されています。
当事者の主張を前提に、裁判所としいかなる判断をするべきかという点で、
判断が分かれているということです。反対意見が付されています。
どの点がででしょうか。
>>783
僕に対してではないですよね。原告の主張まではみていなかったのですが、
条例の規定ぶりからして、１３条は問題としうると思います。
ただ、２１条の方が勝ちやすいかとは思いますのですが。
１３条をもんだいにするにしても、２１条を問題にするにしても、僕の疑問点が
残ることに変わりはありません。
>>784
たぶん誤解をされているのかとは思いますが、本はけつは合議体で評議されています。
当事者の主張を前提に、裁判所としいかなる判断をするべきかという点で、
判断が分かれているということです。反対意見が付されています。
反対意見 の意味分かってる？
べたな定義ですが、反対意見とは、結論において法定違憲とは異なるものをいう
と考えます。ただ、結論において異なる場合には、当てはめにおいて異なる場合と
そもそも既判レベルにおいて異なる場合とかがんが得られますが、本件の反対意見を
みると、合憲限定解釈をできるのかという点についてそもそも意見が分かれていると思います。
ただ、僕の疑問点は、合憲限定解釈をする必要はなかったの
ではないかというものです。
と考えます。ただ、結論において異なる場合には、当てはめにおいて異なる場合と
そもそも既判レベルにおいて異なる場合とかがんが得られますが、本件の反対意見を
みると、合憲限定解釈をできるのかという点についてそもそも意見が分かれていると思います。
ただ、僕の疑問点は、合憲限定解釈をする必要はなかったの
ではないかというものです。
>>764
セミナーの行為無価値の答案構成をざっくり書くと
①Bは傷害致死が成立しないか
折衷的相当因果関係説
因果関係ない
よって、Bは傷害罪
②Aは殺人罪の教唆犯が成立しないか
折衷的相当因果関係説
因果関係あり
よって、Aは殺人罪の教唆犯
③因果関係は違法有責類型の因果関係の一部
よって帰責範囲を画する因果関係が人ごとに違うのは当然。
ってことで因果関係の論点にしか触れずに殺人罪の教唆犯が成立する
としてます。
セミナーの行為無価値の答案構成をざっくり書くと
①Bは傷害致死が成立しないか
折衷的相当因果関係説
因果関係ない
よって、Bは傷害罪
②Aは殺人罪の教唆犯が成立しないか
折衷的相当因果関係説
因果関係あり
よって、Aは殺人罪の教唆犯
③因果関係は違法有責類型の因果関係の一部
よって帰責範囲を画する因果関係が人ごとに違うのは当然。
ってことで因果関係の論点にしか触れずに殺人罪の教唆犯が成立する
としてます。
>>788
＞合憲限定解釈をする必要はなかったの
なぜそう言えるのかな？
どう規定しているか分からないけど
その規制から一般人が分かるような基準がよみとれるかどうか明らかとはいえない場合に問題になるんだよ
実際どう規定しているの？
＞合憲限定解釈をする必要はなかったの
なぜそう言えるのかな？
どう規定しているか分からないけど
その規制から一般人が分かるような基準がよみとれるかどうか明らかとはいえない場合に問題になるんだよ
実際どう規定しているの？
>>788
裁判においては，少数意見には慣行上「補足意見」「反対意見」「意見」の3つがあるとされている。
「補足意見」とは多数意見に加わった裁判官がさらに付加した意見，
「反対意見」とは結論・理由ともに多数意見に反対する意見，
「意見」とは結論は多数意見と同じでありながら理由づけが異なる意見をいう。
裁判においては，少数意見には慣行上「補足意見」「反対意見」「意見」の3つがあるとされている。
「補足意見」とは多数意見に加わった裁判官がさらに付加した意見，
「反対意見」とは結論・理由ともに多数意見に反対する意見，
「意見」とは結論は多数意見と同じでありながら理由づけが異なる意見をいう。
>>789
> ①Bは傷害致死が成立しないか
> 折衷的相当因果関係説
> 因果関係ない
> よって、Bは傷害罪
因果関係はある
結果に対する予見がない → 故意犯は不成立
結果に対する予見可能性もない → 過失犯も不成立
ただし、判例の立場なら予見可能性は要らないので、傷害致死罪が成立する可能性アリ
> ②Aは殺人罪の教唆犯が成立しないか
> 折衷的相当因果関係説
> 因果関係あり
> よって、Aは殺人罪の教唆犯
> ③因果関係は違法有責類型の因果関係の一部
> よって帰責範囲を画する因果関係が人ごとに違うのは当然。
> ってことで因果関係の論点にしか触れずに殺人罪の教唆犯が成立する
> としてます。
これは明らかに誤り
是非本試験ではこの通り書いて不合格を喰らって下さいｗ
> ①Bは傷害致死が成立しないか
> 折衷的相当因果関係説
> 因果関係ない
> よって、Bは傷害罪
因果関係はある
結果に対する予見がない → 故意犯は不成立
結果に対する予見可能性もない → 過失犯も不成立
ただし、判例の立場なら予見可能性は要らないので、傷害致死罪が成立する可能性アリ
> ②Aは殺人罪の教唆犯が成立しないか
> 折衷的相当因果関係説
> 因果関係あり
> よって、Aは殺人罪の教唆犯
> ③因果関係は違法有責類型の因果関係の一部
> よって帰責範囲を画する因果関係が人ごとに違うのは当然。
> ってことで因果関係の論点にしか触れずに殺人罪の教唆犯が成立する
> としてます。
これは明らかに誤り
是非本試験ではこの通り書いて不合格を喰らって下さいｗ
>>790
本条例の中止命令等の対象となるのは，市の管理する公共の場所において，市の
承認又は許可を得ないで，特異な服装をし，顔面の全部若しくは一部を覆い隠し
（以下，両行為を合わせて「特異な服装等」という。），円陣を組み，又は旗を立
てる等威勢を示すことにより，公衆に不安又は恐怖を覚えさせるようない集又は集
会を行うことである（１６条１項１号，１７条）。
本条例の中止命令等の対象となるのは，市の管理する公共の場所において，市の
承認又は許可を得ないで，特異な服装をし，顔面の全部若しくは一部を覆い隠し
（以下，両行為を合わせて「特異な服装等」という。），円陣を組み，又は旗を立
てる等威勢を示すことにより，公衆に不安又は恐怖を覚えさせるようない集又は集
会を行うことである（１６条１項１号，１７条）。
＞＞７９０
それは第一には明確性の原則なのではないですか・
そうでないとしても、過度に広汎な規制がなされている場合において、いかなる場合に
合憲限定解釈をすることが許されるかの判断に用いられる思考ではないのですか。
本条例の立法事実は、暴走族による暴徒事件の乱発です。そして、これによって周辺
住民の生活の平穏が害される状態になっています。とすると、このような
生活の平穏を図る見地より、暴走族の格好をすること自体でも、十分に
付近住民を脅かすものになるので、そのような格好をすること自体を規制しても、
違憲とはいえないと考えます。
＞＞７９１
ありがとうございます。その定義は僕の参照したものとは違いますが、
いずれにせよ、今回では、「反対意見」となりそうですね。
それは第一には明確性の原則なのではないですか・
そうでないとしても、過度に広汎な規制がなされている場合において、いかなる場合に
合憲限定解釈をすることが許されるかの判断に用いられる思考ではないのですか。
本条例の立法事実は、暴走族による暴徒事件の乱発です。そして、これによって周辺
住民の生活の平穏が害される状態になっています。とすると、このような
生活の平穏を図る見地より、暴走族の格好をすること自体でも、十分に
付近住民を脅かすものになるので、そのような格好をすること自体を規制しても、
違憲とはいえないと考えます。
＞＞７９１
ありがとうございます。その定義は僕の参照したものとは違いますが、
いずれにせよ、今回では、「反対意見」となりそうですね。
あげた条文の柱下記に、「何人も次に掲げる行為をしてはならない」と書かれています。
刑事訴訟法で「押送」、「逆送」とは何のことでしょうか?
基本書に説明がないのです。
基本書に説明がないのです。
>>793>>795
一般人と言っても色々 ひとそれぞれの常識がある その上で
その規定で明らかに暴走族と分かると言い切れるかな？
例えば秋葉とかでヲタク共が特異な服装をし
コスプレとかで顔面の全部若しくは一部を覆い隠し
円陣を組み特異なダンスを踊って
公衆に不安を与える場合とか考えられないかな？ｗ
その場合にも規制の対象とならないと言い切れる？
＞公衆に不安又は恐怖を覚えさせるような
こういう規定の仕方では主観的で明確じゃないだろ 明確性の原則も問題になりうる
ある人にとっては不安又は恐怖を覚えても
他の人には覚えない場合がある
暴走族にも実際ギャラリーがいる
一般人と言っても色々 ひとそれぞれの常識がある その上で
その規定で明らかに暴走族と分かると言い切れるかな？
例えば秋葉とかでヲタク共が特異な服装をし
コスプレとかで顔面の全部若しくは一部を覆い隠し
円陣を組み特異なダンスを踊って
公衆に不安を与える場合とか考えられないかな？ｗ
その場合にも規制の対象とならないと言い切れる？
＞公衆に不安又は恐怖を覚えさせるような
こういう規定の仕方では主観的で明確じゃないだろ 明確性の原則も問題になりうる
ある人にとっては不安又は恐怖を覚えても
他の人には覚えない場合がある
暴走族にも実際ギャラリーがいる
>>797
さきほどから、丁寧な回答ありがとうございます。違うのです。
まさにあなたの意見に同調するからこそ、「何人も許可なくして」上記行為を
してはならないという規制を設けることが正当化されると考えているのです。
あくまで行政法の解釈ではありません。行政法の解釈として、「何人も」の
規定を暴走族とすることには問題ないのですが、憲法の議論において、
まさに「何人」であっても、合憲であると考えます。とすると、そもそも、
「過度に広汎」ではないのであって、合憲限定解釈をする必要はないという
ことになります。
さきほどから、丁寧な回答ありがとうございます。違うのです。
まさにあなたの意見に同調するからこそ、「何人も許可なくして」上記行為を
してはならないという規制を設けることが正当化されると考えているのです。
あくまで行政法の解釈ではありません。行政法の解釈として、「何人も」の
規定を暴走族とすることには問題ないのですが、憲法の議論において、
まさに「何人」であっても、合憲であると考えます。とすると、そもそも、
「過度に広汎」ではないのであって、合憲限定解釈をする必要はないという
ことになります。
>>798
多分、貴方は「過度に広汎」の意味を誤解している。
もともと、人権規制規定は、必要な目的に対し、必要限度での方法
しか許されないのは理解してるよね（どれくらい必要か、どれくらい
ギリギリの限度かで、審査基準が分かれていることも理解してると思う）。
ただ、表現の自由に関しては、それだけでなく、規制の対象にならない人に
対しても心理的に脅威になること（「萎縮効果」を知ってますよね）
だけで、違憲になるのです。だから、31条や13条の問題はおいておいてと
言っているのです。21条の問題の特殊性をまず、理解して下さい。
「過度に広汎」かどうかは、暴走族以外の人が、もしかしたら
「秋葉とかでヲタク共サン達」が、「特異な服装をしコスプレとかで
顔面の全部若しくは一部を覆い隠し円陣を組み特異なダンスを踊る」だけで
違法とされちゃうんじゃないか・・・そんな恐れを持つような条例であれば
もうそれだけで、文面上無効な条例になるのです。
多分、貴方は「過度に広汎」の意味を誤解している。
もともと、人権規制規定は、必要な目的に対し、必要限度での方法
しか許されないのは理解してるよね（どれくらい必要か、どれくらい
ギリギリの限度かで、審査基準が分かれていることも理解してると思う）。
ただ、表現の自由に関しては、それだけでなく、規制の対象にならない人に
対しても心理的に脅威になること（「萎縮効果」を知ってますよね）
だけで、違憲になるのです。だから、31条や13条の問題はおいておいてと
言っているのです。21条の問題の特殊性をまず、理解して下さい。
「過度に広汎」かどうかは、暴走族以外の人が、もしかしたら
「秋葉とかでヲタク共サン達」が、「特異な服装をしコスプレとかで
顔面の全部若しくは一部を覆い隠し円陣を組み特異なダンスを踊る」だけで
違法とされちゃうんじゃないか・・・そんな恐れを持つような条例であれば
もうそれだけで、文面上無効な条例になるのです。
文面審査・・・明確性や過度に広汎性のチェック、検閲など
↓
実体審査＝目的審査・・・LRA、厳格審査など の順だよ
↓
実体審査＝目的審査・・・LRA、厳格審査など の順だよ
>>798
＞行政法の解釈、＞憲法の議論において
なんで分けるの？違うのか？
＞憲法の議論において、
まさに「何人」であっても、合憲であると考えます。とすると、そもそも、
「過度に広汎」ではないのであって、合憲限定解釈をする必要はないという
ことになります。
合憲であっても過度に広汎性のチェックは問題となり
合憲限定解釈をする必要はある
理由>>801
＞行政法の解釈、＞憲法の議論において
なんで分けるの？違うのか？
＞憲法の議論において、
まさに「何人」であっても、合憲であると考えます。とすると、そもそも、
「過度に広汎」ではないのであって、合憲限定解釈をする必要はないという
ことになります。
合憲であっても過度に広汎性のチェックは問題となり
合憲限定解釈をする必要はある
理由>>801
憲法の解釈論になんで行政法の解釈が影響してくるのか？
当該判例は憲法違反を争っているのでありそれが優先であって行政法の解釈論とはまた別だろ
ごっちゃになってないか？
当該判例は憲法違反を争っているのでありそれが優先であって行政法の解釈論とはまた別だろ
ごっちゃになってないか？
>>800-803
なにか、自分の馬鹿さ加減に申し訳ないのですが、みなさま、御回答ありがとうございます。
ほんとに感謝しています。
たぶん、ほとんど、ただ１つだけ僕は、皆さまと価値観に相違があるようです。
それは、>>801さんの指摘する事例つまり、コスプレ集団を対象とすること自体
が許されると考えているのです。>>801さんがいうように、「アキバ」のコスプレを
規制する合理的な根拠は不要なのであって、「東京都」の条例において、同じ規定
があるとすれば、僕も、皆さまと同様に考えます。
しかしながら、今回は、「広島」です。事実の詳細を指摘することはあまりにも
長くて困難なのではありますが、本条例が制定されるにいたった経緯は、
まさに、「暴走族の暴徒行為」にあります。この暴走族は、数百人きぼにわたり、
また、暴力団とも関係し、その公演を利用して、一般人からすれば、
近寄りがたい恐怖そのものといえるような行為を何年にもわたり続けております。
このような状況においても、「暴走族」に扮するヲタを「許可性」という限度で
（違反には処罰が化されますが）規制の対象に置くことは不当ですか？
馬鹿な話ですが、結局のところ、コスプレの程度次第であるように思えますが、
市民が恐怖におびえている状況の下においては、仮に遠目から見ても、
「また暴走族か、こわいな」と思わせ、ひいては、生活の平穏を害するように
おもえます。「本条例の目的」は、市民の生命身体の安全に限定されていない
というべきなのではないでしょうか。
なにか、自分の馬鹿さ加減に申し訳ないのですが、みなさま、御回答ありがとうございます。
ほんとに感謝しています。
たぶん、ほとんど、ただ１つだけ僕は、皆さまと価値観に相違があるようです。
それは、>>801さんの指摘する事例つまり、コスプレ集団を対象とすること自体
が許されると考えているのです。>>801さんがいうように、「アキバ」のコスプレを
規制する合理的な根拠は不要なのであって、「東京都」の条例において、同じ規定
があるとすれば、僕も、皆さまと同様に考えます。
しかしながら、今回は、「広島」です。事実の詳細を指摘することはあまりにも
長くて困難なのではありますが、本条例が制定されるにいたった経緯は、
まさに、「暴走族の暴徒行為」にあります。この暴走族は、数百人きぼにわたり、
また、暴力団とも関係し、その公演を利用して、一般人からすれば、
近寄りがたい恐怖そのものといえるような行為を何年にもわたり続けております。
このような状況においても、「暴走族」に扮するヲタを「許可性」という限度で
（違反には処罰が化されますが）規制の対象に置くことは不当ですか？
馬鹿な話ですが、結局のところ、コスプレの程度次第であるように思えますが、
市民が恐怖におびえている状況の下においては、仮に遠目から見ても、
「また暴走族か、こわいな」と思わせ、ひいては、生活の平穏を害するように
おもえます。「本条例の目的」は、市民の生命身体の安全に限定されていない
というべきなのではないでしょうか。
>>801
通常は一致すると考えています。しかし、生存権をとって考えてみます。
あえて無茶な指定にしますが、失業者支援法が制定され、Aという条件を
満たせば、１００万円あげます、とされていたとします。
この場合に、Aの要件を満たす甲さんが、届け出したにもかかわらず、
給付金を支給してもらえなかった場合には、ただちに違法となります。
これに対して、そのような法律がない場合において、甲さんが憲法２５条
に基づいて請求することは通説判例を前提とする限り、違憲ということはできません。
そのような意味でいったつもりです。
今回の事例においていえば、行政法の解釈をすれば、規定こそ「何人も」
としているが、同条例の全体から考察すると、明らかに暴力団のみを規定し
ているとすれば、合憲限定解釈の要件とも関連するのですが、違憲となりえます。
しかし、同時に、憲法判断回避のルールがあります。その条文自体を違憲とする
べきという論者は、このような法律を存置させておくのでは、他社の集会の自由を
害するとするでしょう。しかし、そのように考えないのであれば、条例上、
ヲタは該当しないのが明らかであるから、憲法判断をするまでもなく、
無罪という結論を導くことが、「論理的には」できると思います。
その論理を示すために、一応わけたつもりです。
通常は一致すると考えています。しかし、生存権をとって考えてみます。
あえて無茶な指定にしますが、失業者支援法が制定され、Aという条件を
満たせば、１００万円あげます、とされていたとします。
この場合に、Aの要件を満たす甲さんが、届け出したにもかかわらず、
給付金を支給してもらえなかった場合には、ただちに違法となります。
これに対して、そのような法律がない場合において、甲さんが憲法２５条
に基づいて請求することは通説判例を前提とする限り、違憲ということはできません。
そのような意味でいったつもりです。
今回の事例においていえば、行政法の解釈をすれば、規定こそ「何人も」
としているが、同条例の全体から考察すると、明らかに暴力団のみを規定し
ているとすれば、合憲限定解釈の要件とも関連するのですが、違憲となりえます。
しかし、同時に、憲法判断回避のルールがあります。その条文自体を違憲とする
べきという論者は、このような法律を存置させておくのでは、他社の集会の自由を
害するとするでしょう。しかし、そのように考えないのであれば、条例上、
ヲタは該当しないのが明らかであるから、憲法判断をするまでもなく、
無罪という結論を導くことが、「論理的には」できると思います。
その論理を示すために、一応わけたつもりです。
>>803
ほぼ上で述べたとおりですが、
「ヲタ」が被告人となれば、憲法判断をするまでもなく無罪。それが法の趣旨だから。
それに対して、憲法判断をすると、あくまですべての規制を対象としても合憲。
そのようには考えられないでしょうか。
すいません、長々と…。
ほぼ上で述べたとおりですが、
「ヲタ」が被告人となれば、憲法判断をするまでもなく無罪。それが法の趣旨だから。
それに対して、憲法判断をすると、あくまですべての規制を対象としても合憲。
そのようには考えられないでしょうか。
すいません、長々と…。
アキバ」のコスプレを
規制する合理的な根拠は不要なのであって＞＞
損しないのであって」
…すいません。
規制する合理的な根拠は不要なのであって＞＞
損しないのであって」
…すいません。
長文釣りだろｗ乙ｗ
つめて考えると面白い。論駁してみようとすると、なかなか骨がいることに気がついた。一応筋は通っているとみていい気がする。
ただ、直観が邪魔をする…orz
ただ、直観が邪魔をする…orz
刑法で
傷害の結果を負わせ、被害者がその後死亡した場合
保護責任者遺棄致死や殺人の不作為犯の責任を負うことは
ありうるのでしょうか？
通常は傷害致死の罪を負う事例において、
保護責任者遺棄致死罪や殺人の不作為罪とならないのは
作為義務がないからでしょううか、作為との同価値性がないからでしょうか
それとも作為可能性がないからでしょうか？
傷害の結果を負わせ、被害者がその後死亡した場合
保護責任者遺棄致死や殺人の不作為犯の責任を負うことは
ありうるのでしょうか？
通常は傷害致死の罪を負う事例において、
保護責任者遺棄致死罪や殺人の不作為罪とならないのは
作為義務がないからでしょううか、作為との同価値性がないからでしょうか
それとも作為可能性がないからでしょうか？
>>805
> この場合に、Aの要件を満たす甲さんが、届け出したにもかかわらず、
> 給付金を支給してもらえなかった場合には、ただちに違法となります。
間違い
行政裁量の範囲内であれば違法にならない
> 甲さんが憲法２５条 に基づいて請求することは通説判例を前提とする限り、違憲ということはできません。
おいおい、完全に間違っている
あなたは人権カタログを最初から勉強し直すべき
参政権
自由権
社会権
受益権
それぞれどのような権利か？
国に何かを請求できる権利なのか？
手持ち教科書で確認しなさい
> この場合に、Aの要件を満たす甲さんが、届け出したにもかかわらず、
> 給付金を支給してもらえなかった場合には、ただちに違法となります。
間違い
行政裁量の範囲内であれば違法にならない
> 甲さんが憲法２５条 に基づいて請求することは通説判例を前提とする限り、違憲ということはできません。
おいおい、完全に間違っている
あなたは人権カタログを最初から勉強し直すべき
参政権
自由権
社会権
受益権
それぞれどのような権利か？
国に何かを請求できる権利なのか？
手持ち教科書で確認しなさい
>>810
> 通常は傷害致死の罪を負う事例において、
> 保護責任者遺棄致死罪や殺人の不作為罪とならないのは
殺人罪にならないのは、行為の時に傷害の故意しかないからです
保護責任者遺棄致死罪にならないのは、行為の時に傷害の故意しかなく、かつ、保護責任者としての身分がないからです
> 作為義務がないからでしょううか、
> 作為との同価値性がないからでしょうか
> それとも作為可能性がないからでしょうか？
先行行為＝作為義務発生根拠と勘違いしてる？
作為との同価値性＝作為義務＋（結果回避のための）作為可能性
ひき逃げの事例での作為義務の発生根拠について教科書で復習して下さい
> 通常は傷害致死の罪を負う事例において、
> 保護責任者遺棄致死罪や殺人の不作為罪とならないのは
殺人罪にならないのは、行為の時に傷害の故意しかないからです
保護責任者遺棄致死罪にならないのは、行為の時に傷害の故意しかなく、かつ、保護責任者としての身分がないからです
> 作為義務がないからでしょううか、
> 作為との同価値性がないからでしょうか
> それとも作為可能性がないからでしょうか？
先行行為＝作為義務発生根拠と勘違いしてる？
作為との同価値性＝作為義務＋（結果回避のための）作為可能性
ひき逃げの事例での作為義務の発生根拠について教科書で復習して下さい
すいません言葉足らずでした。
たとえば、傷害の故意をもって、
人通りのない路地裏に甲を引きずり込み、
甲に傷害を負わせ甲は虫の息になった。
加害者は甲がこのままでは死んでしまうかもしれないと思ったが、
その場を立ち去った場合に、保護責任者遺棄致死や殺人の不作為は
成立するのでしょうか？
たとえば、傷害の故意をもって、
人通りのない路地裏に甲を引きずり込み、
甲に傷害を負わせ甲は虫の息になった。
加害者は甲がこのままでは死んでしまうかもしれないと思ったが、
その場を立ち去った場合に、保護責任者遺棄致死や殺人の不作為は
成立するのでしょうか？
ひどい…このひどさ、ひどすぎる。
>>813-814相手にしなくていいよ。
>>813-814相手にしなくていいよ。
いや、ひどく面白いの間違いだろ。すごいな。
>>815だけど、811-812を、との意味ね。
＞作為との同価値性＝作為義務＋（結果回避のための）作為可能性
ここらへんは人によって違うから断定するのはよくない
ここらへんは人によって違うから断定するのはよくない
>甲がこのままでは死んでしまうかもしれないと思った
自分で結論言ってるしな・・
故意論でどの立場に起つかで微妙に結論違ってくるけど
殆ど殺人既遂（助かった場合未遂）
自分で結論言ってるしな・・
故意論でどの立場に起つかで微妙に結論違ってくるけど
殆ど殺人既遂（助かった場合未遂）
>>818それ以前の問題でしょ。あきれて…なんか、もう。
わかったのは、ギャグセンスがたかいやつがいるということだけだな。
>>813
一般的にいえば作為義務がない
一般的にいえば作為義務がない
おっさん暇だなｗｗｗ
暇です、問題くれよん
いや、ちょっと待て。ここで出会えてたのも何かの縁だ。
つながりを大事にしよう、仲間になろう。
そして、仲間としてお願いがある。
消えてくれ。
つながりを大事にしよう、仲間になろう。
そして、仲間としてお願いがある。
消えてくれ。
例えばドライブ中に富士の樹海の真ん中で
傷害の故意で、同乗者を襲おうとしたが車外に逃げた場合に、
死ぬかもしれないと思いながら
これを放置して帰った場合には、不作為の殺人罪も成立しうる。
傷害の故意で、同乗者を襲おうとしたが車外に逃げた場合に、
死ぬかもしれないと思いながら
これを放置して帰った場合には、不作為の殺人罪も成立しうる。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう（特に刑法）
およそ人に傷害を負わせた以上法律上の救命義務がある。
救命行為をしなかったのであればおよそ保護責任者不保護致死になる。
救命行為をしなかったのであればおよそ保護責任者不保護致死になる。
次の患者さん、どうぞ
直接関係ないけど
現実的に虫の息って素人が認定できるレベルの表現なのかなぁ？
無理だよな～
現実的に虫の息って素人が認定できるレベルの表現なのかなぁ？
無理だよな～
＞容量1.5GBのはずなのに500MBしかない
＞エロシーンが真っ黒
＞パッケージ裏のCGが前作の使い回し
＞CGが14枚（内差分5前作CG2）
某エロゲーですが、瑕疵担保責任を追及できますか
＞エロシーンが真っ黒
＞パッケージ裏のCGが前作の使い回し
＞CGが14枚（内差分5前作CG2）
某エロゲーですが、瑕疵担保責任を追及できますか
錯誤無効が優先適用される。
刑訴において
警察官の面前で任意性に疑いのある自白が行われ調書が作成された後（第一自白）に、
検察官の面前で反復自白（第２自白）が行われ調書が作成されたとき
まず、伝聞例外を検討し
その後自白法則の任意性説から、第一自白を違法とし、第二自白を適法とした場合、
さらに第一自白調書が違法収集証拠排除法則の適用を受けるか検討し、
第２自白調書が毒樹の果実で排除されるか検討する必要があるのでしょうか？
警察官の面前で任意性に疑いのある自白が行われ調書が作成された後（第一自白）に、
検察官の面前で反復自白（第２自白）が行われ調書が作成されたとき
まず、伝聞例外を検討し
その後自白法則の任意性説から、第一自白を違法とし、第二自白を適法とした場合、
さらに第一自白調書が違法収集証拠排除法則の適用を受けるか検討し、
第２自白調書が毒樹の果実で排除されるか検討する必要があるのでしょうか？
なにも違法収集証拠排除法則に進まなくても、
特信情況や任意性で検討すればいいような気もするけど。
特信情況や任意性で検討すればいいような気もするけど。
それは任意性の判断基準をどう考えるかによるだろう
司法試験の制度？みたいなことそのものについてもここで聞いていいのでしょうか
違うみたいでしたら誘導お願いします
2010年の旧試を受けたい場合、二次試験出願の時点で
教養の単位を32持っていないといけないのでしょうか、
それとも2010年の択一を受ける時点で持っていればいいのでしょうか。
学年の関係でわりと瀬戸際になりそうなんです；；
違うみたいでしたら誘導お願いします
2010年の旧試を受けたい場合、二次試験出願の時点で
教養の単位を32持っていないといけないのでしょうか、
それとも2010年の択一を受ける時点で持っていればいいのでしょうか。
学年の関係でわりと瀬戸際になりそうなんです；；
すいません。
任意性説なんで
判断基準は虚偽を誘発する状況の有無と黙秘権等の人権を侵害する状況の有無です。
>>834
たしかに322条の任意性の判断でOkなのかも知れませんね。
ただ、任意性説だと、違法排除説とは異なり、自白採取方法過程の違法を判断しないので
後で、自白調書の収集過程に違法がないか排除法則で判断する必要があるのではないかと思ったのですが。
任意性説なんで
判断基準は虚偽を誘発する状況の有無と黙秘権等の人権を侵害する状況の有無です。
>>834
たしかに322条の任意性の判断でOkなのかも知れませんね。
ただ、任意性説だと、違法排除説とは異なり、自白採取方法過程の違法を判断しないので
後で、自白調書の収集過程に違法がないか排除法則で判断する必要があるのではないかと思ったのですが。
それは任意性説って学説名じゃないだろ。
×虚偽表示説
○虚偽排除説
です
○虚偽排除説
です
失敬。任意性説って普通に使う用語なんだね。
その立場に立って、「毒樹」を書きたいなら、自白の違法性に言及しておかないといけないね。
その立場に立って、「毒樹」を書きたいなら、自白の違法性に言及しておかないといけないね。
出願の時足りなくても4月に足りていればok
別途後から単位認定票を送るような形になる
返答は悪いけど>>842も正しい
検索すればすぐ分かるような事を聞く人は司法試験に向いていない
司法試験の勉強は調べても分からない事ばかり
別途後から単位認定票を送るような形になる
返答は悪いけど>>842も正しい
検索すればすぐ分かるような事を聞く人は司法試験に向いていない
司法試験の勉強は調べても分からない事ばかり
>>841
たしかに、自白の違法性を認定しないといけませんよね。
ありがとうございます。
となると、違法排除説・人権擁護説からは自白が違法と認定しやすいですが、
虚偽排除説からは
どういう理由で自白が違法であると認定することになるのでしょうか？
たしかに、自白の違法性を認定しないといけませんよね。
ありがとうございます。
となると、違法排除説・人権擁護説からは自白が違法と認定しやすいですが、
虚偽排除説からは
どういう理由で自白が違法であると認定することになるのでしょうか？
>>844
虚偽排除・人権擁護の立場から任意性を判断して、それにくわえて違法収集証拠排除の観点から
違法証拠であると判定することになるんだろうね。
「任意性説」をとるからといって、違法排除説を排斥するものではないし、違法収集証拠排除法則は
一般的な法理論として承認されているわけだから
虚偽排除・人権擁護の立場から任意性を判断して、それにくわえて違法収集証拠排除の観点から
違法証拠であると判定することになるんだろうね。
「任意性説」をとるからといって、違法排除説を排斥するものではないし、違法収集証拠排除法則は
一般的な法理論として承認されているわけだから
>>838
任意性説もしらないとは・・・
任意性説もしらないとは・・・
>>848
田宮には載ってないけど・・。最近の試験用語じゃね？
田宮には載ってないけど・・。最近の試験用語じゃね？
先ほどの
≫833
の事例に関係した質問です。
シケタイに非供述証拠の収集の場合の違法収集証拠排除法則は、
判断基準として「令状主義の精神を没却するような重大な違法」という
要件で歯止めをかけるが、供述証拠においては「令状主義の精神」
という議論ができない。
とあります。
とすれば、先ほどの事例で
自白調書を違法収集証拠排除法則で違法と認定するときに
「「令状主義の精神」を没却するような重大な違法があり、
将来の違法捜査の抑止の見地から相当でない場合には証拠能力を否定する」
とするのは、まずいということでしょうか。
≫833
の事例に関係した質問です。
シケタイに非供述証拠の収集の場合の違法収集証拠排除法則は、
判断基準として「令状主義の精神を没却するような重大な違法」という
要件で歯止めをかけるが、供述証拠においては「令状主義の精神」
という議論ができない。
とあります。
とすれば、先ほどの事例で
自白調書を違法収集証拠排除法則で違法と認定するときに
「「令状主義の精神」を没却するような重大な違法があり、
将来の違法捜査の抑止の見地から相当でない場合には証拠能力を否定する」
とするのは、まずいということでしょうか。
そうですね
>>851
「令状主義」を除いたとしても、
自白調書における違法の実体って何なのよ、という議論もある。
何らかの個人的法益侵害が想定されるのか、
それと別の、捜査における行為規範違反自体のことなのか。。。
混乱させるかもだけど。
「令状主義」を除いたとしても、
自白調書における違法の実体って何なのよ、という議論もある。
何らかの個人的法益侵害が想定されるのか、
それと別の、捜査における行為規範違反自体のことなのか。。。
混乱させるかもだけど。
humhum... で？
殺伐としてるな。
泥棒に１００万円を盗まれた場合、民法７０９条で請求する時は
３年で時効期間が経過しますが、３年を過ぎても１０年以内なら、７０４条を
根拠として不当利得返還請求ができますか？
もしできるとするならば、短期消滅時効の規定のかなりが無意味になったりしませんか？
３年で時効期間が経過しますが、３年を過ぎても１０年以内なら、７０４条を
根拠として不当利得返還請求ができますか？
もしできるとするならば、短期消滅時効の規定のかなりが無意味になったりしませんか？
>>856
交通事故なんかの場合、不当利得でいくのにはかなり無理があるよね。
こんな風に、不法行為のみが成立すると考えられる事案があるんだから、短期消滅時効が無意味な制度とはいえないんじゃない？
たまたま不当利得も不法行為も請求出来る場合だからといって、３年で不当利得が封じられる理由はないでしょ。よっぽど債権者側に落ち度があれば、信義則をつかって短期消滅時効の趣旨を押し及ぼせないことはないかもしれないけど、あまり想定はできないかな。
質問の趣旨が、消滅した債権を「損害」、履行を免れたことを「利得」として不当利得返還請求できるかってことならば、答えはＮＯだよ。利得には消滅時効っていう法律上の原因があるからね。
交通事故なんかの場合、不当利得でいくのにはかなり無理があるよね。
こんな風に、不法行為のみが成立すると考えられる事案があるんだから、短期消滅時効が無意味な制度とはいえないんじゃない？
たまたま不当利得も不法行為も請求出来る場合だからといって、３年で不当利得が封じられる理由はないでしょ。よっぽど債権者側に落ち度があれば、信義則をつかって短期消滅時効の趣旨を押し及ぼせないことはないかもしれないけど、あまり想定はできないかな。
質問の趣旨が、消滅した債権を「損害」、履行を免れたことを「利得」として不当利得返還請求できるかってことならば、答えはＮＯだよ。利得には消滅時効っていう法律上の原因があるからね。
>>833
自白法則は、当該自白の証拠能力を否定するためのものであって、自白法則で任意性が否定されたとしても、自白を違法にするものではないよ。
任意性説の多くは、自白の採取過程の違法は違法収集証拠排除法則で証拠能力を否定すればいいと考えてるから、任意性の問題と違法性の問題はちゃんと分けて検討すべき。
その上で、反復自白に毒樹の果実理論を及ぼすことの可否について、
何年の判例だったか忘れたけど、反復自白である勾留質問調書（だった気がする？）の証拠能力を否定するのに毒樹の果実っぽい論理を展開した反対意見があったから、そういう処理もアリなんだと思う。
自白法則は、当該自白の証拠能力を否定するためのものであって、自白法則で任意性が否定されたとしても、自白を違法にするものではないよ。
任意性説の多くは、自白の採取過程の違法は違法収集証拠排除法則で証拠能力を否定すればいいと考えてるから、任意性の問題と違法性の問題はちゃんと分けて検討すべき。
その上で、反復自白に毒樹の果実理論を及ぼすことの可否について、
何年の判例だったか忘れたけど、反復自白である勾留質問調書（だった気がする？）の証拠能力を否定するのに毒樹の果実っぽい論理を展開した反対意見があったから、そういう処理もアリなんだと思う。
起訴前でも、鑑定留置を請求でき
それが認められれば、３箇月とか
起訴が延長できちゃうんですね。
知らなかったぁ～
それが認められれば、３箇月とか
起訴が延長できちゃうんですね。
知らなかったぁ～
刑法の基本的な質問かもしれませんけど
恐喝の教唆をしたら、正犯が強盗致傷をした場合
構成要件の実質的重なりあいの範囲で恐喝の教唆しか成立しないでOKですか？
結果的加重犯みたいに考えて、恐喝も強盗も行為態様がにているから、
強盗致傷の教唆まで成立するとの考えはないでしょうか？
恐喝の教唆をしたら、正犯が強盗致傷をした場合
構成要件の実質的重なりあいの範囲で恐喝の教唆しか成立しないでOKですか？
結果的加重犯みたいに考えて、恐喝も強盗も行為態様がにているから、
強盗致傷の教唆まで成立するとの考えはないでしょうか？
こんにちわ。医療過誤訴訟における損害賠償請求事件での法律構成について質問です。
先日、新版の「白い巨塔」をみていたら、注意義務違反を認定するための事実として、患者に癌の治療につき
外科的手術によるか投薬治療にするか、選択するための医療情報を与えなかったことを問題にして、控訴審で請求が
認容されていました。おそらく不法行為が根拠で「過失」の要件を以上の事実から認定し手いるのだと思います。
また当該裁判では、選択権が与えられていたとしても患者の死は避けられなかったと認定しながらも、
死に至るまでの時間を自由に過ごせなかくしたこと自体を「法律上保護された利益の侵害」として認めたようです。
このドラマはかなり取材した上で脚本が書かれているようですが、現実に以上のような事実から要件を充足するとして
７０９条の請求を認めることができるのでしょうか？
先日、新版の「白い巨塔」をみていたら、注意義務違反を認定するための事実として、患者に癌の治療につき
外科的手術によるか投薬治療にするか、選択するための医療情報を与えなかったことを問題にして、控訴審で請求が
認容されていました。おそらく不法行為が根拠で「過失」の要件を以上の事実から認定し手いるのだと思います。
また当該裁判では、選択権が与えられていたとしても患者の死は避けられなかったと認定しながらも、
死に至るまでの時間を自由に過ごせなかくしたこと自体を「法律上保護された利益の侵害」として認めたようです。
このドラマはかなり取材した上で脚本が書かれているようですが、現実に以上のような事実から要件を充足するとして
７０９条の請求を認めることができるのでしょうか？
>>861
自己決定権
自己決定権
>>861
診療契約の不履行責任の検討が先
診療契約の不履行責任の検討が先
>>861
エホバの承認の輸血拒否事件を当事者の主張を含めて一審から
読んでみると理解が深まると思いますよ。
その上で、輸血に関して医師がどのような法的な義務を負っていて
どのような場合に不法行為を構成するのか。あるいは憲法問題にまで
発展しうるのか、勉強の素材としてはうってつけですね。
ご質問に対する回答ですが、医療過誤訴訟においてどのような事実があれば
709条の故意過失を認定できるかということにかかってくると思います。
それは結局のところ当該事案で個別的に判断せざるを得ないのですが、
例えばインフォームドコンセントにかかわって問題になることもありましょうし
（白い巨塔の例ではまさにそこが争点になったのでしょうかね）、ポイントは
おっしゃるように患者において当該場合に保護されるべき利益は何で、それを
侵害している状況にあったかどうか、医師の治療行為として正当化される範囲は
どこまでなのかといった事情を拾いながら認定していくほかないでしょう。
その意味では、７０９条の適用関係で、この場合は認められると一律には言い切れない
問題の典型だと思われます。ただし、一般論として、エホバの最高の判決が医療業界
に強い影響を及ぼしたといわれています。
問いに形式的に答えるとすれば、ことの性質上ケースバイケースなので認めることも
できれば認められ名場合もあるというしかないように思います。
エホバの承認の輸血拒否事件を当事者の主張を含めて一審から
読んでみると理解が深まると思いますよ。
その上で、輸血に関して医師がどのような法的な義務を負っていて
どのような場合に不法行為を構成するのか。あるいは憲法問題にまで
発展しうるのか、勉強の素材としてはうってつけですね。
ご質問に対する回答ですが、医療過誤訴訟においてどのような事実があれば
709条の故意過失を認定できるかということにかかってくると思います。
それは結局のところ当該事案で個別的に判断せざるを得ないのですが、
例えばインフォームドコンセントにかかわって問題になることもありましょうし
（白い巨塔の例ではまさにそこが争点になったのでしょうかね）、ポイントは
おっしゃるように患者において当該場合に保護されるべき利益は何で、それを
侵害している状況にあったかどうか、医師の治療行為として正当化される範囲は
どこまでなのかといった事情を拾いながら認定していくほかないでしょう。
その意味では、７０９条の適用関係で、この場合は認められると一律には言い切れない
問題の典型だと思われます。ただし、一般論として、エホバの最高の判決が医療業界
に強い影響を及ぼしたといわれています。
問いに形式的に答えるとすれば、ことの性質上ケースバイケースなので認めることも
できれば認められ名場合もあるというしかないように思います。
>>857
サンクス。
サンクス。
>>864
ありがとうございました。判例を勉強してみます
ありがとうございました。判例を勉強してみます
新司法試験の択一の解説を見ると明らかにおかしいというものが多数あります。
特にプレテスト問題でそういうものが多い。
新司法試験の択一の本試験やプレテスト、サンプル問題の解答を
法務省は発表していないのでしょうか？
特にプレテスト問題でそういうものが多い。
新司法試験の択一の本試験やプレテスト、サンプル問題の解答を
法務省は発表していないのでしょうか？
>>867
お前は法務省のHPすら見れない馬鹿なのか
お前は法務省のHPすら見れない馬鹿なのか
>>792
> ①Bは傷害致死が成立しないか
> 折衷的相当因果関係説
> 因果関係ない
> よって、Bは傷害罪
因果関係はある
お前はアホか！！
折衷的相当因果関係説からは、因果関係なしだろ
＞結果に対する予見がない → 故意犯は不成立
＞結果に対する予見可能性もない → 過失犯も不成立
＞ただし、判例の立場なら予見可能性は要らないので、傷害致死罪が成立する可能性アリ
アホか！
上の２つ、と判例とで 問題にしている対象が違うだろ(お前の頭の中で）
> ①Bは傷害致死が成立しないか
> 折衷的相当因果関係説
> 因果関係ない
> よって、Bは傷害罪
因果関係はある
お前はアホか！！
折衷的相当因果関係説からは、因果関係なしだろ
＞結果に対する予見がない → 故意犯は不成立
＞結果に対する予見可能性もない → 過失犯も不成立
＞ただし、判例の立場なら予見可能性は要らないので、傷害致死罪が成立する可能性アリ
アホか！
上の２つ、と判例とで 問題にしている対象が違うだろ(お前の頭の中で）
>>870
>>789
ただ、もう一度、>>789の問題点に帰ってみると、
教唆者の殺人罪教唆と被教唆者の傷害罪との結論は
やっぱり、おかしいと結論せざるを得ないんじゃないかな。
まず、因果関係だけをとりあげれば、教唆者は死の結果と因果関係があり
被教唆者にはないとの結論は、折衷説ならとりうる。
そして、共同正犯だけでなく、教唆犯でも、異なる罪名にもなりうる。
しかし、教唆犯の方が実行犯たる被教唆犯よりも重い罪名になることは
「正犯より重い罪の共犯が成立することは考えられない」と前田（刑法総則）
にもある。
少なくとも、教唆犯においては独立性説ではない従属性説をとるなら、
行為無価値であっても、傷害罪の正犯に対し、殺人の教唆犯を
成立させることは、結論として間違っていると思う。
>>789
ただ、もう一度、>>789の問題点に帰ってみると、
教唆者の殺人罪教唆と被教唆者の傷害罪との結論は
やっぱり、おかしいと結論せざるを得ないんじゃないかな。
まず、因果関係だけをとりあげれば、教唆者は死の結果と因果関係があり
被教唆者にはないとの結論は、折衷説ならとりうる。
そして、共同正犯だけでなく、教唆犯でも、異なる罪名にもなりうる。
しかし、教唆犯の方が実行犯たる被教唆犯よりも重い罪名になることは
「正犯より重い罪の共犯が成立することは考えられない」と前田（刑法総則）
にもある。
少なくとも、教唆犯においては独立性説ではない従属性説をとるなら、
行為無価値であっても、傷害罪の正犯に対し、殺人の教唆犯を
成立させることは、結論として間違っていると思う。
会社法の質問です
百選５の事例の発起人の財産引受以外の開業準備行為について、
発起人が会社が成立前であることを秘して、代表者であるかのように振る舞い取引したとき
発起人に責任が問えるかに対して
判例は民法117条の無権代理の規定を類推適用して責任を問えるとしていますが、
会社法53条2項の発起人の対第三者責任で追及するほうが、
要件が請求者にとって緩やかなのでこちらによるべきではと思ったのですが、
会社法53条2項の責任は問えないのでしょうか？
百選５の事例の発起人の財産引受以外の開業準備行為について、
発起人が会社が成立前であることを秘して、代表者であるかのように振る舞い取引したとき
発起人に責任が問えるかに対して
判例は民法117条の無権代理の規定を類推適用して責任を問えるとしていますが、
会社法53条2項の発起人の対第三者責任で追及するほうが、
要件が請求者にとって緩やかなのでこちらによるべきではと思ったのですが、
会社法53条2項の責任は問えないのでしょうか？
>>872
異なる故意の場合は間接正犯で処理するとしても
旧司過去問みたいに、教唆者も被教唆者も
殺意をもっていたような場合はどうすんだ？
間接正犯は使えないだろう。
その場合は殺人教唆と殺人未遂でいいのかな？
この結論を従属性の点からどう説明するか…難しい。
異なる故意の場合は間接正犯で処理するとしても
旧司過去問みたいに、教唆者も被教唆者も
殺意をもっていたような場合はどうすんだ？
間接正犯は使えないだろう。
その場合は殺人教唆と殺人未遂でいいのかな？
この結論を従属性の点からどう説明するか…難しい。
行為支配説からは殺人の背後の殺人もおｋという見解がある
>>873
発起人の第三者責任の方が民法117条責任よりも要件が緩やかであると一概に言うことはできません。
確かに民法117条の責任は善意無過失であることが要求されてはいますが、
発起人側の要件については、単に代理権がないというだけで足ります。
他方、発起人の責任については、第三者は善意無重過失で足りますが、
発起人側の要件については、任務懈怠が要求されます。
会社成立前であることを秘したことが会社に対する任務懈怠になるか、
という点については、一応問題になりえます。
無権代理人の責任についてはそれを一切考える必要はありません。
発起人の第三者責任の方が民法117条責任よりも要件が緩やかであると一概に言うことはできません。
確かに民法117条の責任は善意無過失であることが要求されてはいますが、
発起人側の要件については、単に代理権がないというだけで足ります。
他方、発起人の責任については、第三者は善意無重過失で足りますが、
発起人側の要件については、任務懈怠が要求されます。
会社成立前であることを秘したことが会社に対する任務懈怠になるか、
という点については、一応問題になりえます。
無権代理人の責任についてはそれを一切考える必要はありません。
なるほどね。
>>877
で、無権代理人の責任と発起人の第三者責任は選択的に主張できるってことでＦＡ？
で、無権代理人の責任と発起人の第三者責任は選択的に主張できるってことでＦＡ？
>>873
オマエはアホか
効果が違うだろ
普通、代表者であるかのように振る舞われてした取引は、
会社設立後もそのまま有効な取引としたいだろ
会社法53条2項の発起人の対第三者責任で、それができるか？
バカも休み休み言え！ ぼけ！
オマエはアホか
効果が違うだろ
普通、代表者であるかのように振る舞われてした取引は、
会社設立後もそのまま有効な取引としたいだろ
会社法53条2項の発起人の対第三者責任で、それができるか？
バカも休み休み言え！ ぼけ！
なるほど。
確かに判例の事案では、契約の履行を求めてるっぽいな。
まあ、実際には金を求めてるので、
契約の履行と損害賠償の請求でどれだけ効果が異なってくるのか、
ということにはなるが。
確かに判例の事案では、契約の履行を求めてるっぽいな。
まあ、実際には金を求めてるので、
契約の履行と損害賠償の請求でどれだけ効果が異なってくるのか、
ということにはなるが。
>>881
契約の履行といっても、
本件では契約代金の支払いなので、相手方は契約を履行を117条で追及するよりも、
経済的にほとんど変わりのない損害賠償を会社法53条で追及するほうが
立証も楽だしむしろを普通だと思ったんですが？
間違ってます？
契約の履行といっても、
本件では契約代金の支払いなので、相手方は契約を履行を117条で追及するよりも、
経済的にほとんど変わりのない損害賠償を会社法53条で追及するほうが
立証も楽だしむしろを普通だと思ったんですが？
間違ってます？
>>881
これには苦笑せざるを得ない
これには苦笑せざるを得ない
そもそも、契約内容が会社の物の引き渡しであった場合でも
117条で発起人に履行の請求を求めても実益があるのかなあ？
代表者となった発起人は会社から物を取得する義務を負うけど
利益相反取引にあたって取締役会の承認を受けなくちゃならないだろうし、
代表者は利害関係人として取締役会から排除されると思うから
役会の承認が得られるとは思えないんだけど。
そもそも得られる場合なら、相手方は裁判なんかしないで、
会社と新たに同様の取引をすればいいんだから。
でも、裁判までいってるってことは、
会社と新たな取引ができなかったってことでしょ。
117条で発起人に履行の請求を求めても実益があるのかなあ？
代表者となった発起人は会社から物を取得する義務を負うけど
利益相反取引にあたって取締役会の承認を受けなくちゃならないだろうし、
代表者は利害関係人として取締役会から排除されると思うから
役会の承認が得られるとは思えないんだけど。
そもそも得られる場合なら、相手方は裁判なんかしないで、
会社と新たに同様の取引をすればいいんだから。
でも、裁判までいってるってことは、
会社と新たな取引ができなかったってことでしょ。
よろしくお願いします。
「原判決を破棄し、第一審判決を取り消す。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。」
という判決は、「破棄差戻」の判決といっていいですか？
破棄自判ではないですよね？
「原判決を破棄し、第一審判決を取り消す。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。」
という判決は、「破棄差戻」の判決といっていいですか？
破棄自判ではないですよね？
ありがとうございます。安心しました。
評釈が自判としてたので・・・
評釈が自判としてたので・・・
お前らはホントに馬鹿ロー生だなｗ
発起人の対第三者責任というのは、「発起人が任務懈怠」によって「第三者に損害が生じた」
場合に問える責任だろうが！
一方、財産引受以外の開業準備行為ってのは、
判例によれば、
発起人の権限外の行為だろうが
任務懈怠はあり得ないんだよ タコ
発起人の対第三者責任というのは、「発起人が任務懈怠」によって「第三者に損害が生じた」
場合に問える責任だろうが！
一方、財産引受以外の開業準備行為ってのは、
判例によれば、
発起人の権限外の行為だろうが
任務懈怠はあり得ないんだよ タコ
>>888
評釈が間違ってんじゃなくてお前が誤読してる悪寒
評釈が間違ってんじゃなくてお前が誤読してる悪寒
>>889
やっちまったなぁＷＷＷ
やっちまったなぁＷＷＷ
>>892
タコ
取締役は、会社と委任ないし準委任関係に立つから
善管注意義務を負う(§330)。法令を遵守・・忠実義務を負う（§355
会社・第三者に損害を与えた取締役が423責任・429責任を負うのは、
任務懈怠（忠実義務違反・善管注意義務違反）として負うんだろうが タコ
対し
発起人の任務は会社設立行為だろうが
権限外の行為は、すべて自己に帰属する
だから、会社のためにすることを示した行為について
民法117を類推するんだろうが（成立した会社に追及した方が相手方保護になるから）
タコ
タコ
取締役は、会社と委任ないし準委任関係に立つから
善管注意義務を負う(§330)。法令を遵守・・忠実義務を負う（§355
会社・第三者に損害を与えた取締役が423責任・429責任を負うのは、
任務懈怠（忠実義務違反・善管注意義務違反）として負うんだろうが タコ
対し
発起人の任務は会社設立行為だろうが
権限外の行為は、すべて自己に帰属する
だから、会社のためにすることを示した行為について
民法117を類推するんだろうが（成立した会社に追及した方が相手方保護になるから）
タコ
53条1項はどうみても，発起人の任務懈怠がありうることを前提にしている気がするが。
あぁ，勘違いしてた。
会社設立行為以外の行為は，発起人の任務ではないから，
それ以外の行為には任務懈怠責任は生じないって考えてるのか。
会社設立行為以外の行為は，発起人の任務ではないから，
それ以外の行為には任務懈怠責任は生じないって考えてるのか。
質問です。
ゲームセンターのクレーンゲームでお菓子を取った場合にお菓子の封が空いてて中がしけってました。
(同様におもちゃを取った場合におもちゃが壊れている場合など)
この場合どういった法律関係になるのでしょうか。
お店の店員さんに品物を換えてもらうといった解決法以外に何かあるのでしょうか。
ゲームセンターのクレーンゲームでお菓子を取った場合にお菓子の封が空いてて中がしけってました。
(同様におもちゃを取った場合におもちゃが壊れている場合など)
この場合どういった法律関係になるのでしょうか。
お店の店員さんに品物を換えてもらうといった解決法以外に何かあるのでしょうか。
>>894
１１７を類推して会社に請求するのかよｗｗ
１１７を類推して会社に請求するのかよｗｗ
>>897
我慢
我慢
詐害行為取消権が行使された場合の後処理について質問です。
B-C-D
A
A債権者
B債務者
C受益者
D転得者
で、不動産売買が詐害行為にあたり、AがDに取消権を行使して不動産がBに戻った場合、
Dは誰に対してどんな請求ができるんでしょうか？
ダットサンではAに対して不当利得（Bから受け取った代金ぶん）ができ、
CD間では追奪担保責任が問題となる、と書いてありました。
が、
内田民法：不当利得は相当後の段階で始めて認められる。追奪担保責任には言及なし。
予備校本：相対的無効でCD間では依然有効だから追奪担保責任は無理。
ネット相談：相対的無効でCD間では依然有効だからこそ追奪担保責任が可能。
とバラバラで困惑しています。
B-C-D
A
A債権者
B債務者
C受益者
D転得者
で、不動産売買が詐害行為にあたり、AがDに取消権を行使して不動産がBに戻った場合、
Dは誰に対してどんな請求ができるんでしょうか？
ダットサンではAに対して不当利得（Bから受け取った代金ぶん）ができ、
CD間では追奪担保責任が問題となる、と書いてありました。
が、
内田民法：不当利得は相当後の段階で始めて認められる。追奪担保責任には言及なし。
予備校本：相対的無効でCD間では依然有効だから追奪担保責任は無理。
ネット相談：相対的無効でCD間では依然有効だからこそ追奪担保責任が可能。
とバラバラで困惑しています。
内田
「取消の効果は前主（この場合は債務者）には及ばず、追奪担保の問題は生じないから、結局、債務者に対して不当利得返還請求をするほかない。」
もう一回ちゃんと読んでみなよ。
「取消の効果は前主（この場合は債務者）には及ばず、追奪担保の問題は生じないから、結局、債務者に対して不当利得返還請求をするほかない。」
もう一回ちゃんと読んでみなよ。
>>900
ちょっと問題ある書き方してるから、軽く訂正します。
詐害行為取消権を行使した結果、財産はＢに戻るわけではなく、
ＡほかＢの債権者に対する関係で、Ｂの責任財産に組み込まれるだけ。
それから、不当利得返還請求の相手は、ＡではなくＢね。
この問題は、受益者もしくは転得者が失った財産（例えば、支払った代金）を、
どんな形で補填出来るのかっていう、債務者と受益者もしくは転得者間の利害調整の問題。
これについては、双書がうまく整理してくれてる。
債務者の一般財産増加を利得として不当利得返還請求を認める説があるが、
これは相対的無効との関係で問題があると批判されている。
そこで、この請求権を追奪担保で基礎づけたり、債務者が回復された責任財産によって免れた債務の額を不当利得とみる説がある。
ちょっと問題ある書き方してるから、軽く訂正します。
詐害行為取消権を行使した結果、財産はＢに戻るわけではなく、
ＡほかＢの債権者に対する関係で、Ｂの責任財産に組み込まれるだけ。
それから、不当利得返還請求の相手は、ＡではなくＢね。
この問題は、受益者もしくは転得者が失った財産（例えば、支払った代金）を、
どんな形で補填出来るのかっていう、債務者と受益者もしくは転得者間の利害調整の問題。
これについては、双書がうまく整理してくれてる。
債務者の一般財産増加を利得として不当利得返還請求を認める説があるが、
これは相対的無効との関係で問題があると批判されている。
そこで、この請求権を追奪担保で基礎づけたり、債務者が回復された責任財産によって免れた債務の額を不当利得とみる説がある。
侮れないな双書。
参考になったわ
民事訴訟法の弁論主義について質問させてください。
事例としては、賃貸人Xが賃借人Yに対して建物収去土地明渡の履行を求めた場合
と想定してください。そして、Xは、立退き料として１０００万支払うことを認めている
事案である。この場合において、裁判所は、２０００万円の立退料支払いと引き換えに、
いわゆる引換給付判決をすることは出来ますか。
第一に問題となるのは、処分権主義違反の問題だと思います。もっとも、この問題については、
①原告の意思の範囲内、②被告の不意打ちを考慮して、違反しないとできそうです。
それでは、弁論主義違反についてはどうですか。立退き料の支払いは「正当事由」を基礎づける
具体的な事実です。そして、確かに、支払うこと自体は裁判上あらわれているものの、
上記事例の１０００万円の差は、事実としても、質的に異なると考えられるのではない
でしょうか。お願いします。
事例としては、賃貸人Xが賃借人Yに対して建物収去土地明渡の履行を求めた場合
と想定してください。そして、Xは、立退き料として１０００万支払うことを認めている
事案である。この場合において、裁判所は、２０００万円の立退料支払いと引き換えに、
いわゆる引換給付判決をすることは出来ますか。
第一に問題となるのは、処分権主義違反の問題だと思います。もっとも、この問題については、
①原告の意思の範囲内、②被告の不意打ちを考慮して、違反しないとできそうです。
それでは、弁論主義違反についてはどうですか。立退き料の支払いは「正当事由」を基礎づける
具体的な事実です。そして、確かに、支払うこと自体は裁判上あらわれているものの、
上記事例の１０００万円の差は、事実としても、質的に異なると考えられるのではない
でしょうか。お願いします。
やはり弁論主義で要求される「事実主張」というのはその程度でいいんですよね。
909 ：氏名黙秘：2008/12/24(水) 15:46:53 ID:R2/5DYlO
立ち退き料は、その存否が争われ攻撃防御の対象になる事実、つまり弁論主義の対象となる事実じゃないだろ
たしか、それって何かの本に書かれている記述ですよね。
事実の存否が争われないと弁論主義の適用とは無関係なんですか。
権利抗弁の場合において、意思表示以外の部分について、事実として
摘示されているとき、権利行使の意思表示の部分は、弁論主義で説明されますよね。
争われるわけないのに。
事実の存否が争われないと弁論主義の適用とは無関係なんですか。
権利抗弁の場合において、意思表示以外の部分について、事実として
摘示されているとき、権利行使の意思表示の部分は、弁論主義で説明されますよね。
争われるわけないのに。
>>904
そらそうよ
そらそうよ
>>910
あんたは、立ち退き料の提供の申し出も、補完事実とはいえ
正当事由の内容を構成する事実だと思ってるの？
判例・実務は、昔から裁判所にとって引き換え給付判決を
可能にさせる点においてのみ法律上に意味を有する非事実説が
常識なんだよ。
つまり、当事者間で争われる余地がない「非事実」なんだよ。
これ、基礎の基礎。
あんたは、立ち退き料の提供の申し出も、補完事実とはいえ
正当事由の内容を構成する事実だと思ってるの？
判例・実務は、昔から裁判所にとって引き換え給付判決を
可能にさせる点においてのみ法律上に意味を有する非事実説が
常識なんだよ。
つまり、当事者間で争われる余地がない「非事実」なんだよ。
これ、基礎の基礎。
>>913
思っているというか、どうなんだろうと、ふと、疑問に思いまして。
そうだったんですか。手元に、立退き料と正当事由とかいう評論文があって、
どの程度の額が正当な立退き料であるかを考察していたので、てっきり…。
その理由づけが気になるところですが、常識であるなら、簡単な論証でよさそうですね。
非常識ですた。どうもです。
思っているというか、どうなんだろうと、ふと、疑問に思いまして。
そうだったんですか。手元に、立退き料と正当事由とかいう評論文があって、
どの程度の額が正当な立退き料であるかを考察していたので、てっきり…。
その理由づけが気になるところですが、常識であるなら、簡単な論証でよさそうですね。
非常識ですた。どうもです。
初学者とはいえ、常識ある質問をしてほしいところだな。
いいじまあいがしんだ
でも、予備校でチイチイパッパ的に論証を暗記させられたよ。
「立ち退き料提供の事実は、裁判所が社会政策上の与えられた
裁量権を行使する際の考慮事項に過ぎず、実体上の事実ではない」と。
初心者でも、知ってるだろ？こんな論証。
「立ち退き料提供の事実は、裁判所が社会政策上の与えられた
裁量権を行使する際の考慮事項に過ぎず、実体上の事実ではない」と。
初心者でも、知ってるだろ？こんな論証。
まじで！？どこぞの予備校ですたい？
にしても、実務家の方ですよね。俺自身は、質問者ではないが、かなりの実力者と
お見受けする。継続的にこのスレをひまつぶしでいい、雑でいいから、
見に来てくれることを願います。
にしても、実務家の方ですよね。俺自身は、質問者ではないが、かなりの実力者と
お見受けする。継続的にこのスレをひまつぶしでいい、雑でいいから、
見に来てくれることを願います。
>>860
恐喝教唆でOK
恐喝教唆でOK
>>922
サンクス
サンクス
甲株式会社の解任された代表取締役乙が、その解任の登記がなされていない
のに乗じて、甲会社代表取締役の名義で丙に宛てて約束手形を振り出し、
その対価を自己の遊興費にあてた場合、丙は甲乙に対して手形上の責任を
問うことができるか。（司法試験昭和３５年１問）
この問題なのですが、解説を読んでも、よくわかりません。
「手形行為が、その無権代理人の内心において
自分個人の利益を図る意思でなされた場合に、無権代理による手形行為は成立し
さらに表見代理、ここでは商法１２条による品位んの手形上の責任が成立するか、
また、この場合、丙が乙の内心の意思につき悪意の場合にも無権代理による
手形行為は成立するか、などの問題が民法９３条から論じられなければならない。」
等という記述から始まっているのですが、
手形行為そのものは成立していて、ただ、その効果が甲会社に帰属しない
ということから始めてらいけないんでしょうか？
のに乗じて、甲会社代表取締役の名義で丙に宛てて約束手形を振り出し、
その対価を自己の遊興費にあてた場合、丙は甲乙に対して手形上の責任を
問うことができるか。（司法試験昭和３５年１問）
この問題なのですが、解説を読んでも、よくわかりません。
「手形行為が、その無権代理人の内心において
自分個人の利益を図る意思でなされた場合に、無権代理による手形行為は成立し
さらに表見代理、ここでは商法１２条による品位んの手形上の責任が成立するか、
また、この場合、丙が乙の内心の意思につき悪意の場合にも無権代理による
手形行為は成立するか、などの問題が民法９３条から論じられなければならない。」
等という記述から始まっているのですが、
手形行為そのものは成立していて、ただ、その効果が甲会社に帰属しない
ということから始めてらいけないんでしょうか？
× ここでは商法１２条による品位んの手形上の責任が成立するか
○ ここでは商法１２条（現９０８条）による本人の手形上の責任が成立するか
○ ここでは商法１２条（現９０８条）による本人の手形上の責任が成立するか
そうだね。
まず、手形債務自体が有効に成立しているのかから考えないと。
手形債務が成立していないと、不法行為責任しか問えない。
手形債務が有効に成立するとして初めて、手形法上の責任が問える。
まず、手形債務自体が有効に成立しているのかから考えないと。
手形債務が成立していないと、不法行為責任しか問えない。
手形債務が有効に成立するとして初めて、手形法上の責任が問える。
今年の4月に東京高裁で出された蛇の目ミシンの株主代表訴訟についての詳細ってわかりますか？
蛇の目ミシンって、平成18年4月の最高裁のやつだけかと思ってたんですが、
さらに高裁で注目すべき判決がなされたんでしょうか？
蛇の目ミシンって、平成18年4月の最高裁のやつだけかと思ってたんですが、
さらに高裁で注目すべき判決がなされたんでしょうか？
なるほどね
>>927
結局、この裁判は1審、2審は忠実義務・善管注意義務に違反すると
認めたものの、過失は認められず、損害賠償の責任は否定されたんだけど、
上告されて、最高裁は「警察に届け出るなどの適切な対応をすることが
期待できないような状況にあったということはできず、
過失を否定することはできない。」として東京高等裁判所に差し戻す判決
を2006年4月10日に出したんだよね。この最高裁判決文によれば
「証券取引所に上場され，自由に取引されている株式について，
暴力団関係者等会社にとって好ましくないと判断される者が
これを取得して株主となることを阻止することはできないの
であるから，会社経営者としては，そのような株主から，
株主の地位を濫用した不当な要求がされた場合には，
法令に従った適切な対応をすべき義務を有する
ものというべきである。」としている。
差し戻し審である東京高裁の判決は、本年4月23日にあり、約583億6000万円の賠償を命じる判決で、今回の10月3日最高裁の上告棄却決定で確定しました。
結局、この裁判は1審、2審は忠実義務・善管注意義務に違反すると
認めたものの、過失は認められず、損害賠償の責任は否定されたんだけど、
上告されて、最高裁は「警察に届け出るなどの適切な対応をすることが
期待できないような状況にあったということはできず、
過失を否定することはできない。」として東京高等裁判所に差し戻す判決
を2006年4月10日に出したんだよね。この最高裁判決文によれば
「証券取引所に上場され，自由に取引されている株式について，
暴力団関係者等会社にとって好ましくないと判断される者が
これを取得して株主となることを阻止することはできないの
であるから，会社経営者としては，そのような株主から，
株主の地位を濫用した不当な要求がされた場合には，
法令に従った適切な対応をすべき義務を有する
ものというべきである。」としている。
差し戻し審である東京高裁の判決は、本年4月23日にあり、約583億6000万円の賠償を命じる判決で、今回の10月3日最高裁の上告棄却決定で確定しました。
参考になった㌧
932 ：氏名黙秘：2008/12/25(木) 16:57:21 ID:yHLT/GBq
無断転貸・譲渡の話なんですが、
「賃貸人Ａ・賃借人Ｂ間の契約が解除されると、転借人ＣはＡとの関係では不法占拠者となる。したがって、Ｃは賃借権をＡに対抗できないし、ＡはＣに対して目的物の明け渡しを求めることになる」
と書いてあります。（シケタイです）
しかし、解除を待つまでもなく、ＣはＡに対して賃借権を対抗できないのではないのでしょうか？？不法占拠者とまではなりませんが。
「賃貸人Ａ・賃借人Ｂ間の契約が解除されると、転借人ＣはＡとの関係では不法占拠者となる。したがって、Ｃは賃借権をＡに対抗できないし、ＡはＣに対して目的物の明け渡しを求めることになる」
と書いてあります。（シケタイです）
しかし、解除を待つまでもなく、ＣはＡに対して賃借権を対抗できないのではないのでしょうか？？不法占拠者とまではなりませんが。
934 ：９３２：2008/12/25(木) 17:41:22 ID:yHLT/GBq
どうもありがとうございます。
同じ点に関してなのですが、これは所有権に基づく明け渡し請求ですよね？
同じ点に関してなのですが、これは所有権に基づく明け渡し請求ですよね？
そうです。
刑事訴訟法の伝聞例外についてお聞きします。
３２１条１項２号書面の供述者が「国外」にいる場合の供述の証拠能力
について、退去強制手続きの問題があるかと思います。
判例において、手続的正義に反するような場合には、３２１条１項２号によって
証拠能力を認めることはできないとしていますが、
この判例は、手続的正義を害するような場合には、「国外」の要件を認めること
はできないとしているのでしょうか。それとも、条文上、「国外」の要件を
満たすことは否定できないけれども、手続的正義に反するのであるから、
民法でいうところの信義則のような観点から、証拠とすることができないと
しているのでしょうか。
３２１条１項２号書面の供述者が「国外」にいる場合の供述の証拠能力
について、退去強制手続きの問題があるかと思います。
判例において、手続的正義に反するような場合には、３２１条１項２号によって
証拠能力を認めることはできないとしていますが、
この判例は、手続的正義を害するような場合には、「国外」の要件を認めること
はできないとしているのでしょうか。それとも、条文上、「国外」の要件を
満たすことは否定できないけれども、手続的正義に反するのであるから、
民法でいうところの信義則のような観点から、証拠とすることができないと
しているのでしょうか。
後者です。
この事例は、検察が「わざと」供述者を国外退去させて、供述不能にしてしまったからです。
この事例は、検察が「わざと」供述者を国外退去させて、供述不能にしてしまったからです。
そうですよね。予備校解答が手続的正義を害さないと判断されるべき事案において、
「国外にいる、また、…のであるから、…利用したという事情はない。したがって、
供述不能の要件を満たす」戸の記述をしているもので当てはめ方としておかしいのではないか
と思った次第です。
また、この予備校答案を正しいとすれば、３２１条１項２号の解釈として、
捜査機関の公正を害する行為によって国外要件を満たすようになった場合は
含まれない、とすることもできるのかと思いまして…
「国外にいる、また、…のであるから、…利用したという事情はない。したがって、
供述不能の要件を満たす」戸の記述をしているもので当てはめ方としておかしいのではないか
と思った次第です。
また、この予備校答案を正しいとすれば、３２１条１項２号の解釈として、
捜査機関の公正を害する行為によって国外要件を満たすようになった場合は
含まれない、とすることもできるのかと思いまして…
論理的には国家賠償請求における損失補償を自己責任と解すると公務員個人に
求償することは可能で、代位責任と解すると求償することは
できないのはなぜですか？
求償することは可能で、代位責任と解すると求償することは
できないのはなぜですか？
逆だろそれ
いえ、新試験１８年１９問目ですが
解説にそう書いています。
なぜそうなるのかについては触れていません。
解説にそう書いています。
なぜそうなるのかについては触れていません。
だいたい国家賠償請求における損失補償ってなんだよ
賠償なのか補償なのかわからん
賠償なのか補償なのかわからん
944 ：FROM名無しさan：2008/12/25(木) 23:21:42 ID:???
しつれいしました。賠償です。
過去問の解説をそのまま写します。どうなんでしょうか？
論理的には、憲法１７条の責任を自己責任であると解すると、公務員個人に対する
賠償請求権は否定されず、他方、代位責任であると解すると、公務員個人に対する
賠償請求権は否定されるものと解される。
過去問の解説をそのまま写します。どうなんでしょうか？
論理的には、憲法１７条の責任を自己責任であると解すると、公務員個人に対する
賠償請求権は否定されず、他方、代位責任であると解すると、公務員個人に対する
賠償請求権は否定されるものと解される。
>>944
求償と個人責任の追及じゃ全然違うだろ。最初からそのまま写せよ。
公務員の不法行為を国が代位すると解すると、責任は一つしかないんだから、
個人責任と代位責任は並立しない。
憲法17条を「公務員の不法行為は国だけに請求しなさい。」と読むことになる。
一方、公務員の不法行為を国の自己責任と解すると、
それとは別に公務員自身の個人責任もありえるため責任が二つ観念できる。
そうすると、両者は並立しうるから、自己責任追及は否定されない。
求償と個人責任の追及じゃ全然違うだろ。最初からそのまま写せよ。
公務員の不法行為を国が代位すると解すると、責任は一つしかないんだから、
個人責任と代位責任は並立しない。
憲法17条を「公務員の不法行為は国だけに請求しなさい。」と読むことになる。
一方、公務員の不法行為を国の自己責任と解すると、
それとは別に公務員自身の個人責任もありえるため責任が二つ観念できる。
そうすると、両者は並立しうるから、自己責任追及は否定されない。
↑
下の場合は、憲法17条を
「公務員の不法行為は、（同時に国自身の不法行為でもあるから、）国にも請求できる。」
と読むことになる。
下の場合は、憲法17条を
「公務員の不法行為は、（同時に国自身の不法行為でもあるから、）国にも請求できる。」
と読むことになる。
求償の話なんかでてこないな
民法の不法行為上の責任能力に関してなんですが
「過失を客観的な行為義務違反と捉える立場からは責任能力は論理必然的に必要ではなく、政策的規定である」
とよく言われています
しかし、行為義務違反はすなわち予見可能性を前提とした結果回避義務違反であり
どのような行為義務が課されるかという判断に際して責任能力が影響する（責任能力がなければそもそも行為義務が発生しない）
というふうに考えるべきじゃないかと思うんですが、どうなんでしょう
「過失を客観的な行為義務違反と捉える立場からは責任能力は論理必然的に必要ではなく、政策的規定である」
とよく言われています
しかし、行為義務違反はすなわち予見可能性を前提とした結果回避義務違反であり
どのような行為義務が課されるかという判断に際して責任能力が影響する（責任能力がなければそもそも行為義務が発生しない）
というふうに考えるべきじゃないかと思うんですが、どうなんでしょう
客観的な予見可能性と客観的な結果回避義務だろ。
その「客観的」ってのもある程度特性をそなえた集団ごとに判断されるわけだから
「責任を弁識する能力を欠く者」としてカテゴライズすることも不可能ではないと思うんですが
「責任を弁識する能力を欠く者」としてカテゴライズすることも不可能ではないと思うんですが
ぎゃーーーーーーーーっっ！！！ と叫びたくなる。
>>945-946
ありがとう。
ありがとう。
>>951
どうした。
どうした。
＞その「客観的」ってのもある程度特性をそなえた集団ごとに判断されるわけだから
責任能力が備わっているかどうかは個々人についての判断で生姜
責任能力が備わっているかどうかは個々人についての判断で生姜
客観云々というより抽象的か具体的かだろ
＞＞「責任を弁識する能力を欠く者」としてカテゴライズすることも不可能ではないと思うんですが
このようにカテゴライズすべき理由を、政策的理由以外に挙げられるの？
このようにカテゴライズすべき理由を、政策的理由以外に挙げられるの？
957 ：氏名黙秘：2008/12/26(金) 16:14:20 ID:k9r6Bgn5
１. 所有者が占有者に対して占有物の返還を求める場合，原告は，被告の占有が権原に基づかな
いことを立証する必要はなく，被告が自己に正当な占有権原のあることを立証しなければなら
ない。
５. 抵当権の設定された土地が不法に占有されている場合，抵当権者は，その占有者に対し，抵
当権に基づいて妨害の排除を求めることができるばかりでなく，自己に明渡しを求めることも
できる。
18年択一民法 どちらが正しいの？
１は、請求原因として自己所有、相手方占有を主張立証すれば足りるから正しい。
５は、原則不可だけど、最判平成17年3月10日で認められるのでは？
いことを立証する必要はなく，被告が自己に正当な占有権原のあることを立証しなければなら
ない。
５. 抵当権の設定された土地が不法に占有されている場合，抵当権者は，その占有者に対し，抵
当権に基づいて妨害の排除を求めることができるばかりでなく，自己に明渡しを求めることも
できる。
18年択一民法 どちらが正しいの？
１は、請求原因として自己所有、相手方占有を主張立証すれば足りるから正しい。
５は、原則不可だけど、最判平成17年3月10日で認められるのでは？
民事訴訟法の自白について質問です。
自白の効力としては、当事者拘束力、裁判所拘束力、不要証効があるかと思いますが、
C-BOOKには、裁判所拘束力から当事者拘束力を導くのは少数的な見解
であるとされています。これは正しいのでしょうか。
また、もしかりにこれを少数説であるとすると、当事者拘束力は
信義則や禁反言に求めることになると思います。しかし、このような見解
に立つのであれば、今度は、重要な間接事実について当事者拘束力を
否定することは困難であるように思えます。
当事者拘束力と裁判所拘束力とを分ける見解で、重要な間接事実について
当事者拘束力を否定するためにはいかなる論理展開をすることが考えられるのでしょうか。
自白の効力としては、当事者拘束力、裁判所拘束力、不要証効があるかと思いますが、
C-BOOKには、裁判所拘束力から当事者拘束力を導くのは少数的な見解
であるとされています。これは正しいのでしょうか。
また、もしかりにこれを少数説であるとすると、当事者拘束力は
信義則や禁反言に求めることになると思います。しかし、このような見解
に立つのであれば、今度は、重要な間接事実について当事者拘束力を
否定することは困難であるように思えます。
当事者拘束力と裁判所拘束力とを分ける見解で、重要な間接事実について
当事者拘束力を否定するためにはいかなる論理展開をすることが考えられるのでしょうか。
予備校がいう少数説、有力説、多数説が正しいかどうかなんて議論しても無意味。
もしよければ、
当事者拘束力と裁判所拘束力とを分ける見解で、重要な間接事実について
当事者拘束力を否定するためにはいかなる論理展開をすることが考えられるのでしょうか
の部分についてお答えいただけないですか。
当事者拘束力と裁判所拘束力とを分ける見解で、重要な間接事実について
当事者拘束力を否定するためにはいかなる論理展開をすることが考えられるのでしょうか
の部分についてお答えいただけないですか。
>>961
つーか、そんな見解があるのかわからん。
どっちも否定するなら分ける意味ないだろうし。
梅本見たけど、当事者にだけ拘束力を認めるのは自白の成立を否定する意味の
理解に混乱がみられるとか書いてるし。
そもそも予備校の正しいかどうかもわからん見解を前提に議論しようとしても何の意味も見いだせない。
つーか、そんな見解があるのかわからん。
どっちも否定するなら分ける意味ないだろうし。
梅本見たけど、当事者にだけ拘束力を認めるのは自白の成立を否定する意味の
理解に混乱がみられるとか書いてるし。
そもそも予備校の正しいかどうかもわからん見解を前提に議論しようとしても何の意味も見いだせない。
法学教室283号78頁あたりがわかりやすいかも。
自白者に対する拘束力の根拠としては、相手方保護説と攪乱防止説が挙げられている。
相手方保護説は、裁判所拘束力により相手方が証明をする必要がなくなった場合に、
自白の撤回によってかかる有利な地位が覆されてしまうから制限がかけられる，
とする。こっちの方が判例に親和的とされ，支持者も多いっぽい。
他方，攪乱防止説とは，裁判所拘束力と当事者拘束力とをまったく無関係のものとして考え，
この説の帰結として，裁判所拘束力を否定しつつ当事者拘束力は肯定するものを挙げている。
ちなみに，事実主張は自由に撤回できることは一般に認められており，
自白の撤回に制限がかかるのは，この一般原則の例外に当たることに注意する必要がある。
だから，自白の撤回が許されないのは信義則や禁反言である，という説明は，
それだけでは十分ではない。
なぜ，単なる事実主張とは異なり，自白の場合には信義則や禁反言が係ってくるのか，
ということに対する説明が必要。
自白者に対する拘束力の根拠としては、相手方保護説と攪乱防止説が挙げられている。
相手方保護説は、裁判所拘束力により相手方が証明をする必要がなくなった場合に、
自白の撤回によってかかる有利な地位が覆されてしまうから制限がかけられる，
とする。こっちの方が判例に親和的とされ，支持者も多いっぽい。
他方，攪乱防止説とは，裁判所拘束力と当事者拘束力とをまったく無関係のものとして考え，
この説の帰結として，裁判所拘束力を否定しつつ当事者拘束力は肯定するものを挙げている。
ちなみに，事実主張は自由に撤回できることは一般に認められており，
自白の撤回に制限がかかるのは，この一般原則の例外に当たることに注意する必要がある。
だから，自白の撤回が許されないのは信義則や禁反言である，という説明は，
それだけでは十分ではない。
なぜ，単なる事実主張とは異なり，自白の場合には信義則や禁反言が係ってくるのか，
ということに対する説明が必要。
>>962
分ける見解があるのかもと思わせた点はすいません。
結論を異にする見解があると指摘するつもりはなく、ただ、
自白の拘束力を正当化する根拠は、一方では当事者、他方では当事者を問題とするため、
それを区別して論じることができるという意味で言ったつもりでした。
そして、このような区分けは予備校本だけではなく、よく紹介されている事柄になるかと思います。
結果だけを考えると、確かに、梅本先生がおっしゃるように区別する理由はないかもしれませんね。
あるいは、裁判所拘束力があることに基づいて、当事者拘束力を正当化するという論旨を採用する
のであれば、やはり、区別する意味はないでしょうね。手元に梅本先生の本はないので
わかりかねますが…
分ける見解があるのかもと思わせた点はすいません。
結論を異にする見解があると指摘するつもりはなく、ただ、
自白の拘束力を正当化する根拠は、一方では当事者、他方では当事者を問題とするため、
それを区別して論じることができるという意味で言ったつもりでした。
そして、このような区分けは予備校本だけではなく、よく紹介されている事柄になるかと思います。
結果だけを考えると、確かに、梅本先生がおっしゃるように区別する理由はないかもしれませんね。
あるいは、裁判所拘束力があることに基づいて、当事者拘束力を正当化するという論旨を採用する
のであれば、やはり、区別する意味はないでしょうね。手元に梅本先生の本はないので
わかりかねますが…
>>963
なんかもう感謝する他ありません。ほんとうにありがとうございます。
疑問の発端としては、僕も、裁判所拘束力から導くのが素直であろうと考えたのですが、
C-BOOKに上記記載があったため、「ダメなのかな」と思ってしまったところにあります。
やはりそちらの方が判例と親和的でいいですよね。
自白の撤回が許されない「事実」が、すべての事実ではなく、主要事実に限定されるのは、
やはり裁判所拘束力ということになりますよね。主要事実以外についても、「事実」に
含まれるとすると、裁判所の自由心証主義を害すると。
そして、信義則のみをいたずらに押してしまうのであれば、やはり、不十分で、
「重要な間接事実」を除外することもできなくなりますよね。
私は来年度の新司法試験受験生なのですが、規範レベルを端的なものにしたい
というおもいがあるのですが、どうにも論証がうまく作成できません…
なんかもう感謝する他ありません。ほんとうにありがとうございます。
疑問の発端としては、僕も、裁判所拘束力から導くのが素直であろうと考えたのですが、
C-BOOKに上記記載があったため、「ダメなのかな」と思ってしまったところにあります。
やはりそちらの方が判例と親和的でいいですよね。
自白の撤回が許されない「事実」が、すべての事実ではなく、主要事実に限定されるのは、
やはり裁判所拘束力ということになりますよね。主要事実以外についても、「事実」に
含まれるとすると、裁判所の自由心証主義を害すると。
そして、信義則のみをいたずらに押してしまうのであれば、やはり、不十分で、
「重要な間接事実」を除外することもできなくなりますよね。
私は来年度の新司法試験受験生なのですが、規範レベルを端的なものにしたい
というおもいがあるのですが、どうにも論証がうまく作成できません…
なるほど。「自白」つって雑な論証をするのが予備校本だもんな。
>>963GJ
>>963GJ
禁反言とか信義則が根拠だ、と書いてる人がいて、
相手方保護だ、と書いてる人がいる。
で、ＬＥＣはその二つが相対する説だと考えて、少数説と通説と表現したが、
実は後者は前者を突き詰めて説明しているだけに過ぎず、
全然対立していない、というオチではないかと思う。
相手方保護だ、と書いてる人がいる。
で、ＬＥＣはその二つが相対する説だと考えて、少数説と通説と表現したが、
実は後者は前者を突き詰めて説明しているだけに過ぎず、
全然対立していない、というオチではないかと思う。
>>966だけどよ。触発されて、論証を作成してみたんだ。見てはもらえないだろうか。
いや、質問者の立場として、お願いさせてください。
弁論主義から書くべきですよね。とすると、文章が冗長になってしまいました。
たたき台をつくったつもりです。>>959も含めて、叩いてはくれないですか。
この点、民事訴訟は、弁論主義が妥当するため、当事者は、いかなる事実の
存否を争い、または、これを認めるかの権能を有する。
もっとも、相手方に主張・立証責任ある事項について、これを認めるときは
裁判所を拘束することとなり、これによって、訴訟の相手方も、不要証事項と
なる期待をする。
そこで、自白が成立すると、当事者は、原則として、これと矛盾する主張を
することはできなくなる。
ただし、自白の撤回を制限する基礎は、裁判所拘束にあるのだから、ここで
いう事実とは、裁判所拘束力の認められる主要事実のみをいうものである。
（２）これを本件についてみると、Xは、第１回口頭弁論期日において、委任状
の真正を認めている（２２４条１項）。しかし、この事実は、委任状の形式的
証拠能力に関する補助事実にすぎない。
（３）したがって、Xは、前の陳述に拘束されることなく、陳述①を主張する
ことができる。
いや、質問者の立場として、お願いさせてください。
弁論主義から書くべきですよね。とすると、文章が冗長になってしまいました。
たたき台をつくったつもりです。>>959も含めて、叩いてはくれないですか。
この点、民事訴訟は、弁論主義が妥当するため、当事者は、いかなる事実の
存否を争い、または、これを認めるかの権能を有する。
もっとも、相手方に主張・立証責任ある事項について、これを認めるときは
裁判所を拘束することとなり、これによって、訴訟の相手方も、不要証事項と
なる期待をする。
そこで、自白が成立すると、当事者は、原則として、これと矛盾する主張を
することはできなくなる。
ただし、自白の撤回を制限する基礎は、裁判所拘束にあるのだから、ここで
いう事実とは、裁判所拘束力の認められる主要事実のみをいうものである。
（２）これを本件についてみると、Xは、第１回口頭弁論期日において、委任状
の真正を認めている（２２４条１項）。しかし、この事実は、委任状の形式的
証拠能力に関する補助事実にすぎない。
（３）したがって、Xは、前の陳述に拘束されることなく、陳述①を主張する
ことができる。
>>966ですわ。突然、敬語に直して描き始めたから、日本語が妙になってしまった。
申し訳ない。「第１回～」と「委任状」は適当に事案を想定して考えてみたんだ。
今、この摺れには変なのがいない。そのあたりを見込んでいる。頼む。
いや、頼みますｍ（ ）ｍ
申し訳ない。「第１回～」と「委任状」は適当に事案を想定して考えてみたんだ。
今、この摺れには変なのがいない。そのあたりを見込んでいる。頼む。
いや、頼みますｍ（ ）ｍ
>>968
論証が長すぎる。本番ではこんなに長く書くような論点ではない。
論証が長すぎる。本番ではこんなに長く書くような論点ではない。
>>966ですわ。９行でも全然だめですか。論証作ってはもらえないだろうか。
つうか
自白が不要証なのは条文なんだから条文を引用すればそれで十分だろ。
自白として拘束されるのはどんな事実なのかは条文がないんだからきちんと論証しないといけない。
自白が不要証なのは条文なんだから条文を引用すればそれで十分だろ。
自白として拘束されるのはどんな事実なのかは条文がないんだからきちんと論証しないといけない。
僕もほとんど変わらない論証となりました。拾っている単語も同じです。
しかし、>>966さんの方が全然いいので、僕のUPは控えさせてください。
要素を拾いながら、短くかつ端的にというのはむずかしいですよね。
しかし、>>966さんの方が全然いいので、僕のUPは控えさせてください。
要素を拾いながら、短くかつ端的にというのはむずかしいですよね。
あそうか、スマソ。
>>974
あそうかじゃねーな。別だったらどうなるの？
あそうかじゃねーな。別だったらどうなるの？
実務家登用試験なのに条文を指摘しないわけ？
正しい条文を使うのが実務家登用試験。弁論主義のすべてのテーゼを条文だけ
で導き出してみ。端的にな。
で導き出してみ。端的にな。
>>979
書きたくなきゃ書かなくてもいいよ。
書きたくなきゃ書かなくてもいいよ。
「売買契約（民法555条）によって」っていうのも止めて欲しいよな。
あんなんで加点がもらえるはずないのに。
あんなんで加点がもらえるはずないのに。
>>981
それとこれとは別次元の問題だろ。
それとこれとは別次元の問題だろ。
なんか勘違いしているのか。裁判所「拘束力」から、当事者拘束力を
認める場合に、その条文を使うなと言っているのだゾ。使うべきと考えるのか。
それは、XY間で賃貸借契約を締結しているのであるから（民法５５５）としている
との変わりない（ややいいすぎたか）
認める場合に、その条文を使うなと言っているのだゾ。使うべきと考えるのか。
それは、XY間で賃貸借契約を締結しているのであるから（民法５５５）としている
との変わりない（ややいいすぎたか）
裁判所拘束力に179条を持ち出す人もいるにはいる
>>983
？難しすぎてわからん。もっとわかりやすく説明してくれ。
？難しすぎてわからん。もっとわかりやすく説明してくれ。
>>984が指摘するようにいるかも知れん。ただ、似て非なる条文を、
それを定めた条文を指摘するかのようにして書くのが不当だと言っている。
それを定めた条文を指摘するかのようにして書くのが不当だと言っている。
受験生でという意味ね＞179条を持ち出す人
そうか、今回の事例に関する流れとしては、「参照」をつけるなら、
期待との関連でさほど変わらないし、いいかなと思ったりもしたもので。
期待との関連でさほど変わらないし、いいかなと思ったりもしたもので。
そもそもどういう問題に対する答案のつもりで書いてるんだ？
何か本人消えたがたたき台のやつ。判例の事案を多少加味しながら。
>>968の論証のどこが裁判所拘束力から当事者拘束力を認めた論証なんだ？
法学教室を挙げたいいやつの流れ的に、おれも解答しているが、
何を意図としている？つりか？ストレートに描かれているだろ。
よくわからんぞ。疑問ではなく、自説を言えよ。
何を意図としている？つりか？ストレートに描かれているだろ。
よくわからんぞ。疑問ではなく、自説を言えよ。
問題を教えてくれ。
いや、事例はない。ただ、>>968の論証からすると、補助事実に関する自白だろ。
それについては、文章の申請に関する判例あるだろ。その辺で特殊事情を考えない
感じで想定。まぁ、処分文書自体で特殊性あるとはいえるが…。
てか、要は、予備校の「自白」に関する論述が不適当だっていう問題意識なんだろ、どうせ。
だれか、論証でも張れば？？採点したるから。
それについては、文章の申請に関する判例あるだろ。その辺で特殊事情を考えない
感じで想定。まぁ、処分文書自体で特殊性あるとはいえるが…。
てか、要は、予備校の「自白」に関する論述が不適当だっていう問題意識なんだろ、どうせ。
だれか、論証でも張れば？？採点したるから。
うーん、なんかあれだけどいちおう撤回しとくか。
996 ：氏名黙秘：2008/12/26(金) 23:06:47 ID:kVw6uZrv
質問です。
派遣が派遣先をクビになって寮を退去させられています。
この寮の退去はどういう法律関係になっているのでしょうか？
派遣が派遣先をクビになって寮を退去させられています。
この寮の退去はどういう法律関係になっているのでしょうか？
刑法の質問です。
Xは殺意を持ってYの頭部を殴打し意識不明にしたが、被害者が死んだものと勘違いし、死体を投棄する
つもりで車のトランクに乗せ、しばらく運転していた。その後、赤信号で停車中、Zの運転する車が過失で
後方から衝突し、Yは死亡した。
この事例の場合に殺人罪の因果関係を認め、199条が成立するとした場合に、保護責任者遺棄罪の検討をする
必要はありますか？つまり、トランクに放置した行為についてないんですけど。
どうでしょうか？
どなたかお願いします。
Xは殺意を持ってYの頭部を殴打し意識不明にしたが、被害者が死んだものと勘違いし、死体を投棄する
つもりで車のトランクに乗せ、しばらく運転していた。その後、赤信号で停車中、Zの運転する車が過失で
後方から衝突し、Yは死亡した。
この事例の場合に殺人罪の因果関係を認め、199条が成立するとした場合に、保護責任者遺棄罪の検討をする
必要はありますか？つまり、トランクに放置した行為についてないんですけど。
どうでしょうか？
どなたかお願いします。
>>997
トランクに乗せて運転してたんだったらそもそも遺棄にならんだろ
トランクに乗せて運転してたんだったらそもそも遺棄にならんだろ
>>996
賃貸借終了
賃貸借終了
乙
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もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。
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