初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ124
本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
前スレ
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ123
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1225896985/
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
前スレ
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ123
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1225896985/
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otu
∠( ﾟдﾟ) ＜ そこの君。何も言わずにこのスレを開けてくれないか。
http://namidame.2ch.net/test/read.cgi/exam/1226303962/
∠( ﾟдﾟ) ＜ そして、
>>1>>3>>4 大学生のくせに、自演かよ
∠( ﾟдﾟ) ＜ このように一言書きこんで欲しい。頼んだよ。
http://namidame.2ch.net/test/read.cgi/exam/1226303962/
∠( ﾟдﾟ) ＜ そして、
>>1>>3>>4 大学生のくせに、自演かよ
∠( ﾟдﾟ) ＜ このように一言書きこんで欲しい。頼んだよ。
共同正犯の実益は因果関係を擬制することあると思う
んだけど、この場合、狭義の共犯で問題になる要素従属性の
問題も関係するのですか？
例えば、ＡＢ共同して甲を殺すために拳銃を発砲したんだけ
ど、どちらの弾丸が命中したか不明のとき、６０条を使えば
問題はないんだけど、たまたまＢだけが責任能力等の責任を
欠く場合、この場合はどうなるのですか？
んだけど、この場合、狭義の共犯で問題になる要素従属性の
問題も関係するのですか？
例えば、ＡＢ共同して甲を殺すために拳銃を発砲したんだけ
ど、どちらの弾丸が命中したか不明のとき、６０条を使えば
問題はないんだけど、たまたまＢだけが責任能力等の責任を
欠く場合、この場合はどうなるのですか？
今週末にある試験があるローって
どこでしょうか？？？？？？？？
どこでしょうか？？？？？？？？
二重譲渡と詐害行為取消について質問です。
第１譲受人が、登記を備えた第２譲受人に対して、
詐害行為取消をする事例です。
予備校本では、要件効果が異なるのであるから、
この場合に、４２４条の行使を認めても、
１７７の趣旨を害することにはならないとよく言われるかと思います。
しかし、このような指摘だけで足りるのでしょうか。
問題点は、所有権を対抗できない者の請求によって、
所有権を対抗できるはずの第２譲受人の権利が害され
るというのが問題の発端であるかと思います。
とすれば、論証としては、上記では足りず、
４２４の行使によって、取消債権者の所有権を
発生させるわけではなくて、ただ、債務者の責任財産を
回復するにすぎないから、１７７の趣旨を没却しないと指摘するべきではないでしょうか。
第１譲受人が、登記を備えた第２譲受人に対して、
詐害行為取消をする事例です。
予備校本では、要件効果が異なるのであるから、
この場合に、４２４条の行使を認めても、
１７７の趣旨を害することにはならないとよく言われるかと思います。
しかし、このような指摘だけで足りるのでしょうか。
問題点は、所有権を対抗できない者の請求によって、
所有権を対抗できるはずの第２譲受人の権利が害され
るというのが問題の発端であるかと思います。
とすれば、論証としては、上記では足りず、
４２４の行使によって、取消債権者の所有権を
発生させるわけではなくて、ただ、債務者の責任財産を
回復するにすぎないから、１７７の趣旨を没却しないと指摘するべきではないでしょうか。
1乙
>>7
＞題点は、所有権を対抗できない者の請求によって、
所有権を対抗できるはずの第２譲受人の権利が害され
るというのが問題の発端であるかと思います。
この問題意識が「予備校本」以上の何を語らんとしているのかがわからない。
＞４２４の行使によって、取消債権者の所有権を
発生させるわけではなくて、ただ、債務者の責任財産を
回復するにすぎないから、１７７の趣旨を没却しないと指摘するべきではないでしょうか。
いわんとするところをものすごく善解すると、
「177条の趣旨を害することにはならない」ということの敷衍だな。
それは、足りない、とは言わない。
具体的でない、とは言えるかもしれない。
＞題点は、所有権を対抗できない者の請求によって、
所有権を対抗できるはずの第２譲受人の権利が害され
るというのが問題の発端であるかと思います。
この問題意識が「予備校本」以上の何を語らんとしているのかがわからない。
＞４２４の行使によって、取消債権者の所有権を
発生させるわけではなくて、ただ、債務者の責任財産を
回復するにすぎないから、１７７の趣旨を没却しないと指摘するべきではないでしょうか。
いわんとするところをものすごく善解すると、
「177条の趣旨を害することにはならない」ということの敷衍だな。
それは、足りない、とは言わない。
具体的でない、とは言えるかもしれない。
不法行為について
判例の言う「予見義務に裏付けられた予見可能性」というのはどういう意味でしょうか。
刑法などでは予見可能性があるから予見義務があると考えますが、
不法行為では、予見義務を認定してからその程度に応じた予見可能性を考えることに
なるのですか？(何か意味不明ですが)
判例の言う「予見義務に裏付けられた予見可能性」というのはどういう意味でしょうか。
刑法などでは予見可能性があるから予見義務があると考えますが、
不法行為では、予見義務を認定してからその程度に応じた予見可能性を考えることに
なるのですか？(何か意味不明ですが)
>>9
すいません、その通り、「具体的でない」ということです。
ただの理解不足なんですかね。
「そんなことしたら１７７条の趣旨を没却しない」と聞かれて、
「いや、要件効果が違うから」って、「あまりにも」無内容な気がして…
御回答いただいてありがとうございます。
要件効果が異なるの意味に関する理解としては正しいということで
大丈夫そうですか。
すいません、その通り、「具体的でない」ということです。
ただの理解不足なんですかね。
「そんなことしたら１７７条の趣旨を没却しない」と聞かれて、
「いや、要件効果が違うから」って、「あまりにも」無内容な気がして…
御回答いただいてありがとうございます。
要件効果が異なるの意味に関する理解としては正しいということで
大丈夫そうですか。
なんにせよ、具体的に書くのはいいことだよ。
素の質問なんだけど、前すれで、論証なんて理由１つで書けば十分
なんて話がでたじゃん（雑すぎな引用orz）？
で、Ｇ答案とか揶揄されていたけど、
そういう人は、１、２年とかで受かって行く人たちをどう評価するの？
２年で基本書を１科目２，３冊あさり、それらの相乗的な理解を達成した。
ただ、その人が記憶力を、速読力を人の３倍もっていただけなんだ、って説明するの？
なんて話がでたじゃん（雑すぎな引用orz）？
で、Ｇ答案とか揶揄されていたけど、
そういう人は、１、２年とかで受かって行く人たちをどう評価するの？
２年で基本書を１科目２，３冊あさり、それらの相乗的な理解を達成した。
ただ、その人が記憶力を、速読力を人の３倍もっていただけなんだ、って説明するの？
いわゆる契約締結上の過失とされる事例のうち、不当破棄の事例において、
契約関係的な状態が破棄されてから４年を経過した場合、損害賠償請求は
認められますか。
いわゆる契約締結上の過失の法的性質に関する問題です。
判例をみると、７０９が条文としてあげられており、契約締結上の過失の事例を
過失の要件に当てはめることは容易にできるわけですが、
７０９条とは別個の訴訟物として、訴訟を提起することは可能なのでしょうか。
１つとしては、１条２項に基づいて直接に請求する構成
２つめとしては、１条２項を介在しつつ、４１５条により請求する構成
…が考えられると思いますが、
破棄から４年後、破棄された側としては、賠償請求できるのでしょうか。
契約関係的な状態が破棄されてから４年を経過した場合、損害賠償請求は
認められますか。
いわゆる契約締結上の過失の法的性質に関する問題です。
判例をみると、７０９が条文としてあげられており、契約締結上の過失の事例を
過失の要件に当てはめることは容易にできるわけですが、
７０９条とは別個の訴訟物として、訴訟を提起することは可能なのでしょうか。
１つとしては、１条２項に基づいて直接に請求する構成
２つめとしては、１条２項を介在しつつ、４１５条により請求する構成
…が考えられると思いますが、
破棄から４年後、破棄された側としては、賠償請求できるのでしょうか。
↑端的に答えたつもりかもしれませんが全然答えになってません
じゃ自分で
合格者の答案のレベルなら、理由一つ二つどころじゃないだろ。
基本書より簡潔・正確に論理を組み立てるぐらいじゃないと。
基本書より簡潔・正確に論理を組み立てるぐらいじゃないと。
相続人Ａ、Ｂの遺産分割協議により、甲土地をＢの所有にすることになった後、
Ａが甲土地について勝手に単独登記をした上で、Ｃのために抵当権設定契約を結び、
結び登記を経由したという事例についての質問です。
Ｂは登記を得ていないためＣに対抗することはできないですが、
これは後にＢがＡから甲土地の所有権登記を移転したとしても、
抵当権設定契約を締結したときにＢに登記がなかった以上、ＢはＣに対して抵当権設定登記の
抹消を請求することはできないのですか？
Ａが甲土地について勝手に単独登記をした上で、Ｃのために抵当権設定契約を結び、
結び登記を経由したという事例についての質問です。
Ｂは登記を得ていないためＣに対抗することはできないですが、
これは後にＢがＡから甲土地の所有権登記を移転したとしても、
抵当権設定契約を締結したときにＢに登記がなかった以上、ＢはＣに対して抵当権設定登記の
抹消を請求することはできないのですか？
>>21
そのとおり。
そのとおり。
>>15わ？
>>15
（広義の）契約締結上の過失の理論において、
本来ならば不法行為で論じられるべき領域を
「契約関係」で捉え直す議論です。
裁判、という観点からすれば、当然、代理人は
「明確な法文がある７０９条」を主張したうえで
「信義則に依拠して、理論に基づく法理」を主張します。
ですから、当然、別個の訴訟を提起できます。
契約法ですから、原則として時効は１０年になります。
>>13
弁護士になると
「その人が記憶力を、速読力を人の３倍もっている」
と実感する人に出会うよ。
さらに
「理解力、分析力、問題把握能力なども人の３倍もっている」
人に良く出会う。
基本書の１０倍の量があって、情報も乱雑に詰め込まれている事件記録を
とてつもない早さで消化していく人が沢山いる業界が法曹です。
１年２年で受かる人ってのは、やっぱ特殊ですよ。
（広義の）契約締結上の過失の理論において、
本来ならば不法行為で論じられるべき領域を
「契約関係」で捉え直す議論です。
裁判、という観点からすれば、当然、代理人は
「明確な法文がある７０９条」を主張したうえで
「信義則に依拠して、理論に基づく法理」を主張します。
ですから、当然、別個の訴訟を提起できます。
契約法ですから、原則として時効は１０年になります。
>>13
弁護士になると
「その人が記憶力を、速読力を人の３倍もっている」
と実感する人に出会うよ。
さらに
「理解力、分析力、問題把握能力なども人の３倍もっている」
人に良く出会う。
基本書の１０倍の量があって、情報も乱雑に詰め込まれている事件記録を
とてつもない早さで消化していく人が沢山いる業界が法曹です。
１年２年で受かる人ってのは、やっぱ特殊ですよ。
>>25
>「明確な法文がある７０９条」を主張したうえで
「信義則に依拠して、理論に基づく法理」を主張します。
ですから、当然、別個の訴訟を提起できます。
契約法ですから、原則として時効は１０年になります。
意味が分からないんですが・・・
「信義則に依拠して、理論に基づく法理」って、どんな請求権なんでしょうか？
「契約法ですから」というと、４１５条の請求権なのでしょうか？
>「明確な法文がある７０９条」を主張したうえで
「信義則に依拠して、理論に基づく法理」を主張します。
ですから、当然、別個の訴訟を提起できます。
契約法ですから、原則として時効は１０年になります。
意味が分からないんですが・・・
「信義則に依拠して、理論に基づく法理」って、どんな請求権なんでしょうか？
「契約法ですから」というと、４１５条の請求権なのでしょうか？
>>5
１２歳の長男を使って強盗させた母親に、
間接正犯でも教唆犯でもない、共同正犯を
成立した判例があったね
責任まで求める極端従属性説なら、共犯にせきず間接正犯になるけど、
制限従属性説なら問題ないよね
１２歳の長男を使って強盗させた母親に、
間接正犯でも教唆犯でもない、共同正犯を
成立した判例があったね
責任まで求める極端従属性説なら、共犯にせきず間接正犯になるけど、
制限従属性説なら問題ないよね
会社法の質問です。
判例で発起人が代表者のふりをして、開業準備行為をしたとき
相手側は民法117条類推で発起人の責任を追及できるとするものがありますが、
開業準備行為時には会社が存在しなくても、現在は会社が存在しいる場合には、
発起人と会社の関係を同一性説にたって、表見代表取締役の責任の類推適用や
民法110条の類推で会社に対して追求することはできないのでしょうか？
判例で発起人が代表者のふりをして、開業準備行為をしたとき
相手側は民法117条類推で発起人の責任を追及できるとするものがありますが、
開業準備行為時には会社が存在しなくても、現在は会社が存在しいる場合には、
発起人と会社の関係を同一性説にたって、表見代表取締役の責任の類推適用や
民法110条の類推で会社に対して追求することはできないのでしょうか？
>>29
その思考は分からないでもないが、
発起人への１１７類推を考えるのは、会社に対して請求できない場合
会社が成立しているのならば、それこそ同一性説によって会社に請求できるし
会社が成立していないのならば、発起人に対して請求していくことになる
だろうから、どういう場合を想定した問題なのかが分からん
その思考は分からないでもないが、
発起人への１１７類推を考えるのは、会社に対して請求できない場合
会社が成立しているのならば、それこそ同一性説によって会社に請求できるし
会社が成立していないのならば、発起人に対して請求していくことになる
だろうから、どういう場合を想定した問題なのかが分からん
>>1
乙
乙
「新株予約権の発行の場合には資金調達目的は通常ない」と言われますが
そうなんですか？
払込があるんだから、資金は調達するんじゃないのですか
そうなんですか？
払込があるんだから、資金は調達するんじゃないのですか
＞発起人への１１７類推を考えるのは、会社に対して請求できない場合
１１７条って補充規定だっけ？
１１７条って補充規定だっけ？
>>32
資金調達がしたければ端的に新株を発行すればよい。
新株予約権は行使されないかもしれないし、行使されるとしても時期も不確定。
そのような不安定な方法では、資金を調達したいという場合には役に立たない。
結果として資金が調達できることにはなるが、それ自体が目的ではないという意味。
また、そもそも調達できていると言えるのかは問題になりうる。
新株予約権が行使されるというのは、時価を行使価格が上回っている場合であるから
行使されて新株が発行された時点で、一株当たりの価値は必ず時価より低下する。
新株予約権ではなく新株発行であれば時価で発行できるのだから、
資金調達ならこのほうが合理的ともいえる。
もちろんこれは理論上の話で、新株発行価額も大体は時価よりもディスカウントされるし
新株予約権についてオプション自体の対価が実際に、あるいは報酬に代わるもの等として実質的に
発行時に会社に支払われている場合には、それと払い込み額の合計で考えるべきだから
（合理的なオプション価格算定がなされているとすれば、両者は理論上等価になるはず）
調達の価値の問題は現実にはないかもしれない。
まあすくなくとも、行使の不確定性と時期の不確定性ゆえ
資金調達という点からは新株発行に完全に劣るので、それが目的ではないと言われるわけ。
資金調達がしたければ端的に新株を発行すればよい。
新株予約権は行使されないかもしれないし、行使されるとしても時期も不確定。
そのような不安定な方法では、資金を調達したいという場合には役に立たない。
結果として資金が調達できることにはなるが、それ自体が目的ではないという意味。
また、そもそも調達できていると言えるのかは問題になりうる。
新株予約権が行使されるというのは、時価を行使価格が上回っている場合であるから
行使されて新株が発行された時点で、一株当たりの価値は必ず時価より低下する。
新株予約権ではなく新株発行であれば時価で発行できるのだから、
資金調達ならこのほうが合理的ともいえる。
もちろんこれは理論上の話で、新株発行価額も大体は時価よりもディスカウントされるし
新株予約権についてオプション自体の対価が実際に、あるいは報酬に代わるもの等として実質的に
発行時に会社に支払われている場合には、それと払い込み額の合計で考えるべきだから
（合理的なオプション価格算定がなされているとすれば、両者は理論上等価になるはず）
調達の価値の問題は現実にはないかもしれない。
まあすくなくとも、行使の不確定性と時期の不確定性ゆえ
資金調達という点からは新株発行に完全に劣るので、それが目的ではないと言われるわけ。
無権代理行為を取り消せるにもかかわらず、取り消さないでいたら
第三者がその外観を信じて取引行為に入った場合は94条2項類推で、
取り消した後、放置していた場合は対抗要件の問題になるという理解で
いいのでしょうか？
また94条2項類推の第三者の信頼という要件は無過失まで必要とするのでしょうか？
第三者がその外観を信じて取引行為に入った場合は94条2項類推で、
取り消した後、放置していた場合は対抗要件の問題になるという理解で
いいのでしょうか？
また94条2項類推の第三者の信頼という要件は無過失まで必要とするのでしょうか？
会社法について教えて下さい。
会社分割で、承継会社株式を分配可能額の制限のに剰余金の配当として
株主に交付する場合に、株主総会の決議が必要なのでしょうか？
それとも、４５９条で取締役会決議だけでいいのでしょうか？
会社分割で、承継会社株式を分配可能額の制限のに剰余金の配当として
株主に交付する場合に、株主総会の決議が必要なのでしょうか？
それとも、４５９条で取締役会決議だけでいいのでしょうか？
ＡがＢに甲建前を売却し、そのすぐ後Ａは甲建前を勝手に自己名義で所有権登記
をした。
その後、Ｂは建物を完成した。
Ａは甲建物が完成した後、Ｃに甲建物を売却し登記を移転した。
この場合、ＢはＣに登記抹消請求をすることができますか？
よろしくお願いします。
をした。
その後、Ｂは建物を完成した。
Ａは甲建物が完成した後、Ｃに甲建物を売却し登記を移転した。
この場合、ＢはＣに登記抹消請求をすることができますか？
よろしくお願いします。
246条の加工の規定は不動産にも準用されますか？
>>33
いや、そういう話ではなくて・・・
この場合、会社が成立していないから、なんとか発起人に請求できないか
っていうことから、救済のために民法１１７条を類推するという法律構成
をしたんだろ
つまり
①会社が成立していない→発起人にいけないか→１１７条で行こう（117類推）
だけど、
②会社が成立した→会社にいける（同一性説＝会社に効果が帰属するから）
だから、>>29のいうことが分からない、と。
と思ったんだが・・・
いや、そういう話ではなくて・・・
この場合、会社が成立していないから、なんとか発起人に請求できないか
っていうことから、救済のために民法１１７条を類推するという法律構成
をしたんだろ
つまり
①会社が成立していない→発起人にいけないか→１１７条で行こう（117類推）
だけど、
②会社が成立した→会社にいける（同一性説＝会社に効果が帰属するから）
だから、>>29のいうことが分からない、と。
と思ったんだが・・・
なるほど
客観訴訟は憲法76条1項の司法権の範囲には含まれないが、裁判所法3条1項により例外的に認められるというのが通説ですが、何故例外的に認められるんですか??
>>39
会社と発起人・取締役のどっちが金を持ってるかなんてわからんけどな。
中小企業なら、むしろ取締役の方が金を持ってることの方がおおいんじゃないか。
だからこそ429条でばんばんいくし、
手形とかでも代取個人に請求したがるやつがいるわけで。
おそらく実際には、
法律構成から結論を導く（会社が成立していないからこうなるはずだ）のではなく、
結論から法律構成を捻り出す（こうしたいから会社が成立していないということにしよう）
という方が多いと思われる。
会社と発起人・取締役のどっちが金を持ってるかなんてわからんけどな。
中小企業なら、むしろ取締役の方が金を持ってることの方がおおいんじゃないか。
だからこそ429条でばんばんいくし、
手形とかでも代取個人に請求したがるやつがいるわけで。
おそらく実際には、
法律構成から結論を導く（会社が成立していないからこうなるはずだ）のではなく、
結論から法律構成を捻り出す（こうしたいから会社が成立していないということにしよう）
という方が多いと思われる。
おいおい。なんか酷いことになってるな。
>>41
例外だからですね。
例外だからですね。
>>45
そんな立法は違憲ですよね
そんな立法は違憲ですよね
そらそうよ
ん？
司法権の範囲に含まれないものを裁判所に与えるのに、
司法権の定義は関係ないだろ。
客観訴訟も司法権の概念に含めるのは、そもそも出発点が違うだろ。
憲法は、司法権を裁判所に帰属させるとは言うけど、
司法権以外のものを裁判所に帰属させるな、とは言ってない。
裁判所に帰属させてよいかは、別途憲法全体の趣旨を考慮する必要がある。
即違憲という結論にはならない。
司法権の範囲に含まれないものを裁判所に与えるのに、
司法権の定義は関係ないだろ。
客観訴訟も司法権の概念に含めるのは、そもそも出発点が違うだろ。
憲法は、司法権を裁判所に帰属させるとは言うけど、
司法権以外のものを裁判所に帰属させるな、とは言ってない。
裁判所に帰属させてよいかは、別途憲法全体の趣旨を考慮する必要がある。
即違憲という結論にはならない。
しかし、行政権の範囲を控除説で考えると客観訴訟も行政権の範囲内だな
それを、国会が立法権によって、裁判所に与えると三権分立に反しないか？
それを、国会が立法権によって、裁判所に与えると三権分立に反しないか？
おそらく、
控除説によって行政権に含まれるから他の機関に与えたら憲法に反する、
なんて雑な議論はさすがに許されんだろ。
控除説によって行政権に含まれるから他の機関に与えたら憲法に反する、
なんて雑な議論はさすがに許されんだろ。
>>52
わかりませんせつめいしてください＞＜
わかりませんせつめいしてください＞＜
高橋和之は司法権の概念から事件性の要件を排除して説明してるよ!!
通説を前提に説明を求められてるのにカズユキで答えてどうするんだ！
>>52とか>>53は、>>52の問いに答えられてない
結論は、もちろん違憲じゃないでいい
しかし、たとえば、後述で聞かれたら×の答えだな
ちゃんと答えると、
まず、司法権の範囲に入るとするか、司法権の範囲ではないが三権分立に
反しないとするかしかない
前者の筋が、事件性の要件を緩めるという有力説 つまり>>55
では、後者の筋をどう説明するか
>控除説の意義、背景、内容等 から説明するのは
「それじゃあ、トートロジーにならない？」と試験官から
突っ込まれて答えに窮しないかなぁ・・・
ましてや
>なんて雑な議論はさすがに許されんだろ
と答える勇気のある受験生も少ないだろう
結論は、もちろん違憲じゃないでいい
しかし、たとえば、後述で聞かれたら×の答えだな
ちゃんと答えると、
まず、司法権の範囲に入るとするか、司法権の範囲ではないが三権分立に
反しないとするかしかない
前者の筋が、事件性の要件を緩めるという有力説 つまり>>55
では、後者の筋をどう説明するか
>控除説の意義、背景、内容等 から説明するのは
「それじゃあ、トートロジーにならない？」と試験官から
突っ込まれて答えに窮しないかなぁ・・・
ましてや
>なんて雑な議論はさすがに許されんだろ
と答える勇気のある受験生も少ないだろう
>>57
で、結局後者の筋を説明しないの？
で、結局後者の筋を説明しないの？
>>57
受けてみたらわかるけど、こんなんで×はつかないよ。
×は、答えられなかったとき。
突っ込まれたとしても、それに答えてる限りでは×にはならない。
突っ込みうる回答であっても、突っ込まれなかったら当然×にはならない。
実際には、この程度で突っ込まれずに先に進むことが少なくない。
まあ至高の試験官を想定して考えるのもいいけど、
ほどほどにしないと六法全範囲終わらんと思うぞ。
特に憲法なんて、突き詰めるメリットが一番少ない科目だからな。
以上、ついついマジレスしてしまったわ。
受けてみたらわかるけど、こんなんで×はつかないよ。
×は、答えられなかったとき。
突っ込まれたとしても、それに答えてる限りでは×にはならない。
突っ込みうる回答であっても、突っ込まれなかったら当然×にはならない。
実際には、この程度で突っ込まれずに先に進むことが少なくない。
まあ至高の試験官を想定して考えるのもいいけど、
ほどほどにしないと六法全範囲終わらんと思うぞ。
特に憲法なんて、突き詰めるメリットが一番少ない科目だからな。
以上、ついついマジレスしてしまったわ。
ホントに受けたことあるのか？
うけられるほど自信のある奴なら、
こんな風には逃げないぞ
確かに、口述で１００％正解を言う必要はないが、
一定の筋は通しておかないと、許してくれないぞ
「三権分立に反しないの？」と聞かれて、
「控除説の趣旨内容から考えて・・」
なんて誤魔化そうとすると、すぐに「趣旨内容ってなにですか？」
「それはトートロジーにならないのですか？」って突っ込まれるぞ。
こんな簡単な問いに正面から答えられないで、
＞ほどほどにしないと六法全範囲終わらんと思うぞ。
もなにもあったものじゃない。
うけられるほど自信のある奴なら、
こんな風には逃げないぞ
確かに、口述で１００％正解を言う必要はないが、
一定の筋は通しておかないと、許してくれないぞ
「三権分立に反しないの？」と聞かれて、
「控除説の趣旨内容から考えて・・」
なんて誤魔化そうとすると、すぐに「趣旨内容ってなにですか？」
「それはトートロジーにならないのですか？」って突っ込まれるぞ。
こんな簡単な問いに正面から答えられないで、
＞ほどほどにしないと六法全範囲終わらんと思うぞ。
もなにもあったものじゃない。
受かるまではものすごく難しいことが聞かれてると思い、
受かった後はものすごく基本しか聞かれてないんだとわかる。
それが司法試験。
というよな。
受かった後はものすごく基本しか聞かれてないんだとわかる。
それが司法試験。
というよな。
ああ、「簡単な問い」と思ってるんだな。
答えは出てないみたいだけど。
答えは出てないみたいだけど。
そういえば、既存の制度についての憲法適合性の説明が聞かれることは最近ないなあ。
昔は、法案提出権の問題とかあったらしいが。
昔は、法案提出権の問題とかあったらしいが。
そもそも客観訴訟が行政権に含まれるの??
もちろん、筋さえ通しておけば大丈夫
それに、ヒントになる次の質問をしてくれるかも知れない
試験官「例えば、離婚などの調停って、司法？行政？」
「そのような家事審判手続きを家庭裁判所ができる根拠は？」
「そうだね、裁判所法３条１項『その他・・・』だね」
「そうすると、その裁判所法が違憲にならないのは・・」
それに、ヒントになる次の質問をしてくれるかも知れない
試験官「例えば、離婚などの調停って、司法？行政？」
「そのような家事審判手続きを家庭裁判所ができる根拠は？」
「そうだね、裁判所法３条１項『その他・・・』だね」
「そうすると、その裁判所法が違憲にならないのは・・」
回答の趣旨を明確にされたし
このあげてる人（前スレくらいから？）、たぶん旧でも受かる実力はあると思う。
答案の書き方をちょちょいと工夫したら来年は大丈夫だと思うよ。
今年だめだったとしたら、理解が伝え切れてないんだと思う。
レス見ててもちょっとズレてることがあるからね。
（レス見てる限りでは、来年初受験ということではないと思う。）
がんがれ。
by今年のbocchanの順位（100位～500位以内）を当てた者より
答案の書き方をちょちょいと工夫したら来年は大丈夫だと思うよ。
今年だめだったとしたら、理解が伝え切れてないんだと思う。
レス見ててもちょっとズレてることがあるからね。
（レス見てる限りでは、来年初受験ということではないと思う。）
がんがれ。
by今年のbocchanの順位（100位～500位以内）を当てた者より
簡易裁判所では司法書士等に一定範囲での訴訟行為の代理が認められるようになりましたが、
これは「法令により裁判上の行為をすることができる代理人」に当たるのでしょうか？
それとも、民訴法54条1項但書の簡易裁判所の許可を得てする代理人に当たるのでしょうか？
これは「法令により裁判上の行為をすることができる代理人」に当たるのでしょうか？
それとも、民訴法54条1項但書の簡易裁判所の許可を得てする代理人に当たるのでしょうか？
>>67
結構するどいね。
最近、さかんに上げている奴がいる、
そいつは（どーでもいいことに）挑発的に議論を広げている
たぶん、同一人物だろう。
ここまでは、合っている。少なくとも、特定の一人がいることを発見している。
スゴイね。
ただ、それ以上のプロファイリングは間違っているが、そんなことはどーでもいい。
（合格者です。苦笑）
言いたいのは、わざわざそんなことをする動機なんだけど、
（旧試）受験生だったころ、この２CHにはタイヘンお世話になりました。
この質問スレはもちろん、恒例の択一後の○○点スレなんか（笑
論文後の検討スレもタイヘン勉強になりました。
合格発表もこの２ｃｈで確認しました。（その頃は、合格者が多く、
法務省に接続できなかったので、２ｃｈの親切なコピペで）
そんな愛する２ｃｈも、久しぶりで見ると、各ローの（本当に）
どーでもいい内輪ネタばっかり。
真剣に、法律論を議論しているのは、わずかに残ったこの質問すれだけだった。
だから、この質問スレが、唯一でも、みんなが真剣の議論できる場に
なればいいなと・・・
バカロー生ばっかりになる中で、旧試験に真剣に向き合っている
でも孤独な受験生が集まって、真剣に法律論ができる場が残ればいいなと。
残すべきだよね。それが、動機でした。
結構するどいね。
最近、さかんに上げている奴がいる、
そいつは（どーでもいいことに）挑発的に議論を広げている
たぶん、同一人物だろう。
ここまでは、合っている。少なくとも、特定の一人がいることを発見している。
スゴイね。
ただ、それ以上のプロファイリングは間違っているが、そんなことはどーでもいい。
（合格者です。苦笑）
言いたいのは、わざわざそんなことをする動機なんだけど、
（旧試）受験生だったころ、この２CHにはタイヘンお世話になりました。
この質問スレはもちろん、恒例の択一後の○○点スレなんか（笑
論文後の検討スレもタイヘン勉強になりました。
合格発表もこの２ｃｈで確認しました。（その頃は、合格者が多く、
法務省に接続できなかったので、２ｃｈの親切なコピペで）
そんな愛する２ｃｈも、久しぶりで見ると、各ローの（本当に）
どーでもいい内輪ネタばっかり。
真剣に、法律論を議論しているのは、わずかに残ったこの質問すれだけだった。
だから、この質問スレが、唯一でも、みんなが真剣の議論できる場に
なればいいなと・・・
バカロー生ばっかりになる中で、旧試験に真剣に向き合っている
でも孤独な受験生が集まって、真剣に法律論ができる場が残ればいいなと。
残すべきだよね。それが、動機でした。
つまり、パーフェクトだということか。
「今年だめだったとしたら」って書いてるからな。
「今年だめだったとしたら」って書いてるからな。
やたー。これでプロファイル成功3人目だー。
bocchan、ゆうゆう、ageマン。
旧司合格鑑定士にでもなろうかしらん。
bocchan、ゆうゆう、ageマン。
旧司合格鑑定士にでもなろうかしらん。
あ、bocchanは新司だった。
馬鹿が増えたな
74 ：氏名黙秘：2008/11/22(土) 23:47:18 ID:vLP69LIV
初めて書き込みます。
刑訴法の伝聞法則について、質問があります。
実況見分調書の中に、発言の真実性が問題となる「供述証拠」が入りこんでる場合には
その部分について、別個321条2号ないし3号（被告人以外なら）を満たす必要があるとする判例がありますよね
（平成17年9月27日）
この判例において、写真でない書面の供述録取部分について「書名押印を欠くので、他の要件を検討するまでもなく証拠能力が否定される」
とされています。
ですが、私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」になるということでした。
なぜ判例は署名押印を欠いているから速攻証拠能力を否定したのでしょうか。
よくわかりません・・。
供述書として扱った上で、まず供述書の伝聞例外として321条1項3号を検討し、さらに供述書の中身たる録取者自身の供述も伝聞であるから324条2項が準用する321条1項3号の要件を検討し
その上で初めて証拠能力が否定される、と思ってたのですが。
刑訴法の伝聞法則について、質問があります。
実況見分調書の中に、発言の真実性が問題となる「供述証拠」が入りこんでる場合には
その部分について、別個321条2号ないし3号（被告人以外なら）を満たす必要があるとする判例がありますよね
（平成17年9月27日）
この判例において、写真でない書面の供述録取部分について「書名押印を欠くので、他の要件を検討するまでもなく証拠能力が否定される」
とされています。
ですが、私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」になるということでした。
なぜ判例は署名押印を欠いているから速攻証拠能力を否定したのでしょうか。
よくわかりません・・。
供述書として扱った上で、まず供述書の伝聞例外として321条1項3号を検討し、さらに供述書の中身たる録取者自身の供述も伝聞であるから324条2項が準用する321条1項3号の要件を検討し
その上で初めて証拠能力が否定される、と思ってたのですが。
すみません。
経済学部の2年ですが、ローを受けようと思ってるんですが法学入門とか新書は一通り
読み終わりましたが次の段階でオススメできる演習用の参考書とかあったら教えて下さい。
経済学部の2年ですが、ローを受けようと思ってるんですが法学入門とか新書は一通り
読み終わりましたが次の段階でオススメできる演習用の参考書とかあったら教えて下さい。
「が」が多くて読みにくいな すまん
>>74
お前再伝聞のこと何にも分かってないなｗ
お前再伝聞のこと何にも分かってないなｗ
最判平10.4.24.
商工会議所の自治体職員派遣
茅ヶ崎市職員の職務に専念する義務の特例に関する
条例２条３号及び茅ヶ崎市一般職員の給与に関する条例11条前段は
職務専念義務の免除や勤務しないことについての承認についての
明示の要件を定めていないが処分権者がこれを全く
自由に行うことができるというものではなく
職務専念義務の免除が服務の根本基準を定める
地方公務員法30条や職務に専念する義務を定める
同法35条の趣旨に違反する場合には、これらは違法に解すべきである。
●ここで質問です。
この判例は結局のところ、派遣職員の派遣期間中の賃金など、期末手当、勤勉手当は違法な公金の支出に当たるという意味ですか？
教えてください。
商工会議所の自治体職員派遣
茅ヶ崎市職員の職務に専念する義務の特例に関する
条例２条３号及び茅ヶ崎市一般職員の給与に関する条例11条前段は
職務専念義務の免除や勤務しないことについての承認についての
明示の要件を定めていないが処分権者がこれを全く
自由に行うことができるというものではなく
職務専念義務の免除が服務の根本基準を定める
地方公務員法30条や職務に専念する義務を定める
同法35条の趣旨に違反する場合には、これらは違法に解すべきである。
●ここで質問です。
この判例は結局のところ、派遣職員の派遣期間中の賃金など、期末手当、勤勉手当は違法な公金の支出に当たるという意味ですか？
教えてください。
>>81
どう嫁ばそうなるｗ
どう嫁ばそうなるｗ
>>78-80
おまいら、何を初学者相手によってたかって・・・
「録取者の供述書」って書いてあるだろ。
供述書に署名押印はいらん。
今年の論文でも似たような問題があって、
それについて論文スレで一スレくらい消費してる。
署名押印のない供述録取書を供述書とみることは、
供述録取書に署名押印を要求した321条1項の趣旨に反するからダメ、
と強弁してるやつがいたが、その論理は俺には理解できなかった。
供述書とみて無条件に証拠能力を肯定するんじゃなくて、
321条1項3号の超厳格な要件を噛ますわけだからな。
3号要件なんて、まず認められないと考えていい。
ただ、机上の理論として、検討すべきかは考慮に値する。
以下、それを前提にしてからレスをつなげてくれ。
おまいら、何を初学者相手によってたかって・・・
「録取者の供述書」って書いてあるだろ。
供述書に署名押印はいらん。
今年の論文でも似たような問題があって、
それについて論文スレで一スレくらい消費してる。
署名押印のない供述録取書を供述書とみることは、
供述録取書に署名押印を要求した321条1項の趣旨に反するからダメ、
と強弁してるやつがいたが、その論理は俺には理解できなかった。
供述書とみて無条件に証拠能力を肯定するんじゃなくて、
321条1項3号の超厳格な要件を噛ますわけだからな。
3号要件なんて、まず認められないと考えていい。
ただ、机上の理論として、検討すべきかは考慮に値する。
以下、それを前提にしてからレスをつなげてくれ。
もちつけよ。
またーりしる
>>74
【】の部分を補充して考えてみては？
実況見分調書の中に、発言の真実性が問題となる「供述証拠」が入りこんでる場合には
その部分について、【321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより】
別個321条2号ないし3号（被告人以外なら）を満たす必要があるとする判例がありますよね
（平成17年9月27日）
この判例において、写真でない書面の供述録取部分について「【321条3項所定の要件は
満たしているものの再現者の】書名押印を欠くので、他の要件を検討するまでもなく証拠能力が否定される」
とされています。
ですが、私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」になるということでした。
なぜ判例は署名押印を欠いているから速攻証拠能力を否定したのでしょうか。
よくわかりません・・。
供述書として扱った上で、まず供述書の伝聞例外として321条1項3号【というより実況見分調書として321条3項】を検討し、
さらに供述書の中身たる録取者自身の供述も伝聞であるから324条2項が準用する321条1項3号の要件【というより322条1項】を検討し
その上で初めて証拠能力が否定される、と思ってたのですが。
【】の部分を補充して考えてみては？
実況見分調書の中に、発言の真実性が問題となる「供述証拠」が入りこんでる場合には
その部分について、【321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより】
別個321条2号ないし3号（被告人以外なら）を満たす必要があるとする判例がありますよね
（平成17年9月27日）
この判例において、写真でない書面の供述録取部分について「【321条3項所定の要件は
満たしているものの再現者の】書名押印を欠くので、他の要件を検討するまでもなく証拠能力が否定される」
とされています。
ですが、私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」になるということでした。
なぜ判例は署名押印を欠いているから速攻証拠能力を否定したのでしょうか。
よくわかりません・・。
供述書として扱った上で、まず供述書の伝聞例外として321条1項3号【というより実況見分調書として321条3項】を検討し、
さらに供述書の中身たる録取者自身の供述も伝聞であるから324条2項が準用する321条1項3号の要件【というより322条1項】を検討し
その上で初めて証拠能力が否定される、と思ってたのですが。
>>88 訂正
【】の部分を補充して考えてみては？
実況見分調書の中に、発言の真実性が問題となる「供述証拠」が入りこんでる場合には
その部分について、【321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより】
別個321条【1項】2号ないし3号（被告人以外なら）を満たす必要があるとする判例がありますよね
（平成17年9月27日）
この判例において、写真でない書面の供述録取部分について「【321条3項所定の要件は
満たしているものの再現者の】書名押印を欠くので、他の要件を検討するまでもなく証拠能力が否定される」
とされています。
ですが、私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」になるということでした。
なぜ判例は署名押印を欠いているから速攻証拠能力を否定したのでしょうか。
よくわかりません・・。
供述書として扱った上で、まず供述書の伝聞例外として321条1項3号【というより実況見分調書として321条3項】を検討し、
さらに供述書の中身たる録取者自身の供述も伝聞であるから324条2項が準用する321条1項3号の要件【というより321条1項2号も
しくは3号】を検討し その上で初めて証拠能力が否定される、と思ってたのですが。
【】の部分を補充して考えてみては？
実況見分調書の中に、発言の真実性が問題となる「供述証拠」が入りこんでる場合には
その部分について、【321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより】
別個321条【1項】2号ないし3号（被告人以外なら）を満たす必要があるとする判例がありますよね
（平成17年9月27日）
この判例において、写真でない書面の供述録取部分について「【321条3項所定の要件は
満たしているものの再現者の】書名押印を欠くので、他の要件を検討するまでもなく証拠能力が否定される」
とされています。
ですが、私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」になるということでした。
なぜ判例は署名押印を欠いているから速攻証拠能力を否定したのでしょうか。
よくわかりません・・。
供述書として扱った上で、まず供述書の伝聞例外として321条1項3号【というより実況見分調書として321条3項】を検討し、
さらに供述書の中身たる録取者自身の供述も伝聞であるから324条2項が準用する321条1項3号の要件【というより321条1項2号も
しくは3号】を検討し その上で初めて証拠能力が否定される、と思ってたのですが。
>>89 ゴメン再訂正（再伝聞ということで許して）
【】の部分を補充して考えてみては？
実況見分調書の中に、発言の真実性が問題となる「供述証拠」が入りこんでる場合には
その部分について、【321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより】
別個321条【1項】2号ないし3号（被告人以外なら）を満たす必要があるとする判例がありますよね
（平成17年9月27日）
この判例において、写真でない書面の供述録取部分について「【321条3項所定の要件は
満たしているものの再現者の】書名押印を欠くので、他の要件を検討するまでもなく証拠能力が否定される」
とされています。
ですが、私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」になるということでした。
なぜ判例は署名押印を欠いているから速攻証拠能力を否定したのでしょうか。
よくわかりません・・。
供述書として扱った上で、まず供述書の伝聞例外として321条1項3号【もしくは2号】を検討し、
さらに供述書の中身たる録取者自身の供述も伝聞であるから324条2項が準用する321条1項3号の要件【というより321条3項】
を検討し その上で初めて証拠能力が否定される、と思ってたのですが。
【】の部分を補充して考えてみては？
実況見分調書の中に、発言の真実性が問題となる「供述証拠」が入りこんでる場合には
その部分について、【321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより】
別個321条【1項】2号ないし3号（被告人以外なら）を満たす必要があるとする判例がありますよね
（平成17年9月27日）
この判例において、写真でない書面の供述録取部分について「【321条3項所定の要件は
満たしているものの再現者の】書名押印を欠くので、他の要件を検討するまでもなく証拠能力が否定される」
とされています。
ですが、私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」になるということでした。
なぜ判例は署名押印を欠いているから速攻証拠能力を否定したのでしょうか。
よくわかりません・・。
供述書として扱った上で、まず供述書の伝聞例外として321条1項3号【もしくは2号】を検討し、
さらに供述書の中身たる録取者自身の供述も伝聞であるから324条2項が準用する321条1項3号の要件【というより321条3項】
を検討し その上で初めて証拠能力が否定される、と思ってたのですが。
民法の質問です。よろしくお願いします。
民法416条の予見可能性は、債務者の「認識」を基準に判断するのでしょうか
それとも客観的｢事実｣を基準にするのでしょうか？
例えば、ウィルス感染マウスをそれを知らずに売って
買主の従業員が病気になったという事案において、
認識を基準にすると、売主がマウスのウィルス感染を知っていないという事が基準となり、
従業員の発病は予見不可能だと思うのですが、
事実を基準にすると、ウィルス感染マウスであるということが基準となり
予見不可能だと思われ、
どっちを基準にするか疑問な次第です。
民法416条の予見可能性は、債務者の「認識」を基準に判断するのでしょうか
それとも客観的｢事実｣を基準にするのでしょうか？
例えば、ウィルス感染マウスをそれを知らずに売って
買主の従業員が病気になったという事案において、
認識を基準にすると、売主がマウスのウィルス感染を知っていないという事が基準となり、
従業員の発病は予見不可能だと思うのですが、
事実を基準にすると、ウィルス感染マウスであるということが基準となり
予見不可能だと思われ、
どっちを基準にするか疑問な次第です。
>>74
貴方の質問は、実況見分調書の中で、現場供述にあたる部分は、
再伝聞として処理すればいいのですよね？ということですよね。
つまり、３２１条１項各号で供述者の署名若しくは押印が
必要なのは、供述調書の再伝聞を伝聞にする趣旨である、
とすれば、この場合でも署名・押印がなければ再伝聞としての
伝聞例外の要件を満たせば、証拠能力が見たせるはずだと。
それなのに、平成17年9月27日判決は、署名・押印がないだけで、
再伝聞の要件をチェックしないまま証拠能力を否定している。
これは、実況見分調書の中で、現場供述にあたる部分を、
再々伝聞として処理しているようにも見えると。
答えは、要立事実との関係をどうとらえるかにあります。
つまり、要証事実が、検分した再現状況の事実の有無であれば
お考えの通り再伝聞にとどまりますが、要証事実が最終的な
犯罪の有無であれば、再々伝聞としても要件が必要になると
考えるべきでしょう。
そう考えても、じゃあ、３２１条１項３号の要件を２回チェックする
必要はないのか？そうしないのは、再伝聞までは認めるが再々伝聞は
認めない趣旨なのか？との疑問は残りますが。
貴方の質問は、実況見分調書の中で、現場供述にあたる部分は、
再伝聞として処理すればいいのですよね？ということですよね。
つまり、３２１条１項各号で供述者の署名若しくは押印が
必要なのは、供述調書の再伝聞を伝聞にする趣旨である、
とすれば、この場合でも署名・押印がなければ再伝聞としての
伝聞例外の要件を満たせば、証拠能力が見たせるはずだと。
それなのに、平成17年9月27日判決は、署名・押印がないだけで、
再伝聞の要件をチェックしないまま証拠能力を否定している。
これは、実況見分調書の中で、現場供述にあたる部分を、
再々伝聞として処理しているようにも見えると。
答えは、要立事実との関係をどうとらえるかにあります。
つまり、要証事実が、検分した再現状況の事実の有無であれば
お考えの通り再伝聞にとどまりますが、要証事実が最終的な
犯罪の有無であれば、再々伝聞としても要件が必要になると
考えるべきでしょう。
そう考えても、じゃあ、３２１条１項３号の要件を２回チェックする
必要はないのか？そうしないのは、再伝聞までは認めるが再々伝聞は
認めない趣旨なのか？との疑問は残りますが。
参考書の話があがってましたが、今からはじめる初学者にオススメの本はありますか？
とりあえず横から失礼だが、>>83の主張には賛成できないな。
＞「録取者の供述書」って書いてあるだろ。
＞供述書に署名押印はいらん。
正しい。しかし、この場合の供述とは何かということだ。
録取者自身の供述部分については供述書だが
録取者が供述者の供述に基づいて書いている部分は供述録取書に他ならない。
＞署名押印のない供述録取書を供述書とみることは、
＞供述録取書に署名押印を要求した321条1項の趣旨に反するからダメ、
＞と強弁してるやつがいたが、その論理は俺には理解できなかった。
＞供述書とみて無条件に証拠能力を肯定するんじゃなくて、
＞321条1項3号の超厳格な要件を噛ますわけだからな。
321条が「供述書」と「供述者の署名押印のある供述録取書」と分けているのは
事実→供述者→書面と事実→供述者→録取者→書面という過程の違いがあって
「供述者→録取者」の部分について録取者の知覚及び叙述の正確性が問題になるところ
その問題がないことを供述者の署名押印で確認することでこのプロセスがないかのごとく扱えるというもの。
これは321条1項柱書自体の意義。
各号自体が要求している要件は柱書を通過して残った「事実→供述者→書面」のプロセスについて
知覚、記憶及び叙述の正確性に問題が残ることに対して
証拠として用いる必要性と反対尋問と同視できる程度の信用性の状況的保障を要求しているもの。
柱書の要件と各号の要件は対象とするプロセスを違えているわけ。
だから「署名押印がない供述録取書でも供述書と見てよい。なぜなら321条1項3号の要件が厳格だから」
というのは法の文言を無視する理由にはならない。
法が両者を分離した趣旨についてなんら説明していない。
＞「録取者の供述書」って書いてあるだろ。
＞供述書に署名押印はいらん。
正しい。しかし、この場合の供述とは何かということだ。
録取者自身の供述部分については供述書だが
録取者が供述者の供述に基づいて書いている部分は供述録取書に他ならない。
＞署名押印のない供述録取書を供述書とみることは、
＞供述録取書に署名押印を要求した321条1項の趣旨に反するからダメ、
＞と強弁してるやつがいたが、その論理は俺には理解できなかった。
＞供述書とみて無条件に証拠能力を肯定するんじゃなくて、
＞321条1項3号の超厳格な要件を噛ますわけだからな。
321条が「供述書」と「供述者の署名押印のある供述録取書」と分けているのは
事実→供述者→書面と事実→供述者→録取者→書面という過程の違いがあって
「供述者→録取者」の部分について録取者の知覚及び叙述の正確性が問題になるところ
その問題がないことを供述者の署名押印で確認することでこのプロセスがないかのごとく扱えるというもの。
これは321条1項柱書自体の意義。
各号自体が要求している要件は柱書を通過して残った「事実→供述者→書面」のプロセスについて
知覚、記憶及び叙述の正確性に問題が残ることに対して
証拠として用いる必要性と反対尋問と同視できる程度の信用性の状況的保障を要求しているもの。
柱書の要件と各号の要件は対象とするプロセスを違えているわけ。
だから「署名押印がない供述録取書でも供述書と見てよい。なぜなら321条1項3号の要件が厳格だから」
というのは法の文言を無視する理由にはならない。
法が両者を分離した趣旨についてなんら説明していない。
んで、ようやく>>74が聞きたいことに説明できる気がしてきた。
↑の論理展開でいくと、署名押印がない場合は「供述者→録取者」の部分について
別の方法でこのプロセスを問題としないことができれば署名押印がなくてもよいではないか、ということになりそう。
つまり①正確性を別の方法で担保するか、②問題を残しつつもなお証拠とすることを許すことができるならOKだろと。
①は多分供述者から署名押印を得るか、供述者に正確である旨証言させるとかだろうが
これができるなら当該書面を証拠にする必要はないだろうな。
321条1項柱書や3項との対比から、録取者にその正確性について尋問することでは足りないと解するべきだろう。
②は伝聞例外の趣旨からいうなら知覚記憶叙述の正確性に疑いがあっても
証拠必要性と信用性の状況的保障があればいいんだから
再伝聞の要領で324条から伝聞例外をここに認めれば許されることになるべき。>>74はこれが言いたいわけだよな。
でも平成17年判決はこの点に一切ふれずに一蹴したのはどういうことだ、と。
論理的には当該部分には324条1項ないし2項がかかってくるんだから、署名押印で切られることはないはず。
とするとH17年判決の立場としては
（ア）>>92のいうように再々伝聞は認めない趣旨
（イ）321条1項柱書は再伝聞除去の方法を限るものだから、署名押印要件を具備しない場合に、
それを経由条文を変えることで代替することは許さない趣旨
の2つが考えられる。
（長すぎて弾かれたので続く）
↑の論理展開でいくと、署名押印がない場合は「供述者→録取者」の部分について
別の方法でこのプロセスを問題としないことができれば署名押印がなくてもよいではないか、ということになりそう。
つまり①正確性を別の方法で担保するか、②問題を残しつつもなお証拠とすることを許すことができるならOKだろと。
①は多分供述者から署名押印を得るか、供述者に正確である旨証言させるとかだろうが
これができるなら当該書面を証拠にする必要はないだろうな。
321条1項柱書や3項との対比から、録取者にその正確性について尋問することでは足りないと解するべきだろう。
②は伝聞例外の趣旨からいうなら知覚記憶叙述の正確性に疑いがあっても
証拠必要性と信用性の状況的保障があればいいんだから
再伝聞の要領で324条から伝聞例外をここに認めれば許されることになるべき。>>74はこれが言いたいわけだよな。
でも平成17年判決はこの点に一切ふれずに一蹴したのはどういうことだ、と。
論理的には当該部分には324条1項ないし2項がかかってくるんだから、署名押印で切られることはないはず。
とするとH17年判決の立場としては
（ア）>>92のいうように再々伝聞は認めない趣旨
（イ）321条1項柱書は再伝聞除去の方法を限るものだから、署名押印要件を具備しない場合に、
それを経由条文を変えることで代替することは許さない趣旨
の2つが考えられる。
（長すぎて弾かれたので続く）
（ア）については再伝聞例外を認めるのに多重伝聞例外を認めないというのは論理的に一貫しないし、
認められるとした裁判例はある。（東京地決S53・9・21）
とすると（イ）かなと思う。
供述録取書において作成時に署名押印を得ることに通常困難はないし、加えてこれによれば正確性が担保されるので
再伝聞処理の場合に正確性の問題自体は残ることと同一視できないから代替できるとは言えない。
内容が不正確ないし虚偽ゆえにあえて署名押印をしない場合が考えられることも後押しするだろう。
また、これでよいとすると署名押印のない供述録取書に証拠能力を認めることになり、321条1項の文言に反する。
以上の理由からこれを認めないこととするのではないだろうか。
てな感じで一応理由はつけたが、>>74の
＞ですが、私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、
＞供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」になるということでした。
がやっぱり気になるな。確かに学説では
「署名押印がない場合に当該供述を受けた者が、公判廷で証人として供述者の供述を正確に録取した旨の
証言をしたとしても、それだけで証拠能力が認められるものではなく、324条2項により321条3号が準用されるため
同号の要件を満たすことにより証拠能力が認められるものと解する。」（大コン刑訴。註釈刑訴がほぼ同じ表現で同旨）
など、再伝聞処理で補完しうるとしているね。
一方、調査官解説及び重判解の評釈では特にこの点には触れていない。
署名押印がないからその他の要件を判断するまでもなく証拠能力は認められないのは当然、的なスタンスを取っている。
とまあリサーチなどもしたが俺にはこれが限界だ。他の人もっとハイレベルな説明を頼む。
認められるとした裁判例はある。（東京地決S53・9・21）
とすると（イ）かなと思う。
供述録取書において作成時に署名押印を得ることに通常困難はないし、加えてこれによれば正確性が担保されるので
再伝聞処理の場合に正確性の問題自体は残ることと同一視できないから代替できるとは言えない。
内容が不正確ないし虚偽ゆえにあえて署名押印をしない場合が考えられることも後押しするだろう。
また、これでよいとすると署名押印のない供述録取書に証拠能力を認めることになり、321条1項の文言に反する。
以上の理由からこれを認めないこととするのではないだろうか。
てな感じで一応理由はつけたが、>>74の
＞ですが、私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、
＞供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」になるということでした。
がやっぱり気になるな。確かに学説では
「署名押印がない場合に当該供述を受けた者が、公判廷で証人として供述者の供述を正確に録取した旨の
証言をしたとしても、それだけで証拠能力が認められるものではなく、324条2項により321条3号が準用されるため
同号の要件を満たすことにより証拠能力が認められるものと解する。」（大コン刑訴。註釈刑訴がほぼ同じ表現で同旨）
など、再伝聞処理で補完しうるとしているね。
一方、調査官解説及び重判解の評釈では特にこの点には触れていない。
署名押印がないからその他の要件を判断するまでもなく証拠能力は認められないのは当然、的なスタンスを取っている。
とまあリサーチなどもしたが俺にはこれが限界だ。他の人もっとハイレベルな説明を頼む。
乙かれ
>>98
その判例を見てみたけど、写真については
「署名押印を除く刑訴法321条1項3号所定の要件を
満たしていないから、証拠能力を有しない」としているよね。
判例は写真を非供述証拠として扱っていることを前提にすれば、
刑訴法321条1項3号と刑訴法321条2項のチェックをしているのは、
再伝聞として処理しているようにも見える。
そうすると、供述の部分はやはり再々伝聞として扱っているとも考えうる。
つまり、再伝聞は良くても、再々伝聞は、署名押印がある刑訴法321条1項
に乗せない限り認めないよみたいな・・・
その判例を見てみたけど、写真については
「署名押印を除く刑訴法321条1項3号所定の要件を
満たしていないから、証拠能力を有しない」としているよね。
判例は写真を非供述証拠として扱っていることを前提にすれば、
刑訴法321条1項3号と刑訴法321条2項のチェックをしているのは、
再伝聞として処理しているようにも見える。
そうすると、供述の部分はやはり再々伝聞として扱っているとも考えうる。
つまり、再伝聞は良くても、再々伝聞は、署名押印がある刑訴法321条1項
に乗せない限り認めないよみたいな・・・
>>91
ぶっちゃけ、両方とも考慮するし、それ以外の要素も考慮する。
ぶっちゃけ、両方とも考慮するし、それ以外の要素も考慮する。
参考になりました。
一応言っとくけど伝聞例外の要件を充たせば
どんどん再伝聞でも再々伝聞でもOKとか思ってるのは受験生と予備校だけだよ。
どんどん再伝聞でも再々伝聞でもOKとか思ってるのは受験生と予備校だけだよ。
伝聞例外の要件を満たしても再伝聞駄目というのは、どんな場合？
じゃあ、実務はどのような基準でどこで区切っているんだよ
刑法に関する質問です。
スレ違いですが法学板が過疎りすぎて返事がほとんどもらえなかったので…
大学の刑法の論文で「道路交通法と刑法」というテーマが与えられたのですが、何を書いていいのか分かりません。
刑法総則各論は一通り学んだのですが、道路交通法とのからみで論点や判例が思い浮かびません。
ひとまず道交法と刑法の近年の改正を扱うのが無難かと思ったのですが…刑法の論文としてはイマイチな気もします。
みなさんなら何を書きますか？スレ違い＆漠然とした質問で申し訳ありません。
スレ違いですが法学板が過疎りすぎて返事がほとんどもらえなかったので…
大学の刑法の論文で「道路交通法と刑法」というテーマが与えられたのですが、何を書いていいのか分かりません。
刑法総則各論は一通り学んだのですが、道路交通法とのからみで論点や判例が思い浮かびません。
ひとまず道交法と刑法の近年の改正を扱うのが無難かと思ったのですが…刑法の論文としてはイマイチな気もします。
みなさんなら何を書きますか？スレ違い＆漠然とした質問で申し訳ありません。
>>106
俺がレスしただろ市ね
俺がレスしただろ市ね
まあ、>>103は知ったかぶりとしても、間違いでもない
判例といわれるものも、321条1項各号の趣旨を
「再伝聞を供述者の署名押印により単純伝聞にする」というより
「書類での証拠を公判期日（含む準備）における供述と同等に扱う」
としている。
前者は平野説で、判例も結局同じことを言っているとしても間違いじゃない
というのが予備校・受験生通説なのだが（理論的に簡明だからね）、
判例は、そうしても（証拠能力が）「絶無といえない」と奥歯に物の挟まった
ような言い方で逃げている。
ここからは私見だけど、結論としては、伝聞の供述を
（321条1項各号の要件で）書類にするがせいいっぱい、
それ以上は認められないというのが判例の姿勢のような気がする。
判例といわれるものも、321条1項各号の趣旨を
「再伝聞を供述者の署名押印により単純伝聞にする」というより
「書類での証拠を公判期日（含む準備）における供述と同等に扱う」
としている。
前者は平野説で、判例も結局同じことを言っているとしても間違いじゃない
というのが予備校・受験生通説なのだが（理論的に簡明だからね）、
判例は、そうしても（証拠能力が）「絶無といえない」と奥歯に物の挟まった
ような言い方で逃げている。
ここからは私見だけど、結論としては、伝聞の供述を
（321条1項各号の要件で）書類にするがせいいっぱい、
それ以上は認められないというのが判例の姿勢のような気がする。
>>106
道交法72条の救護義務違反と刑法の不作為犯を絡めて何か書くとか。
道交法72条の救護義務違反と刑法の不作為犯を絡めて何か書くとか。
>>109
参考にします。ありがとうございます。
参考にします。ありがとうございます。
すいません、ほんとにくだらないことなのですが、イメージがどうしても
わかりません。具体例を持って説明いただけると嬉しいです。
民法３７５条２項但書は、遅延損害金につき、
利息その他の定期金と通じて２年文を超えてはならないとしていますが、
この「２年分」とは、利息を１年分担保することとして、定期金も１年分被担保
債権とされていた場合、遅延損害金は被担保債権とすることはできないという
理解でいいのでしょうか。
わかりません。具体例を持って説明いただけると嬉しいです。
民法３７５条２項但書は、遅延損害金につき、
利息その他の定期金と通じて２年文を超えてはならないとしていますが、
この「２年分」とは、利息を１年分担保することとして、定期金も１年分被担保
債権とされていた場合、遅延損害金は被担保債権とすることはできないという
理解でいいのでしょうか。
>>105
実務では再々伝聞とか使わないから。
実務では再々伝聞とか使わないから。
>>112
質問がよくわからない
質問がよくわからない
よくない。
平成17年の判例は、再々伝聞にはならんだろう。
署名押印の代わりに321条1項3号を介したとしても、
それは再伝聞どまり。
署名押印の代わりに321条1項3号を介したとしても、
それは再伝聞どまり。
そうだよなぁ。
再伝聞の繰り返しになると証拠能力は理論上あっても証拠力がむちゃくちゃ低くなるからな。
>>115
予備校理論だと要件充たせば無限に伝聞例外認められるだろ。
予備校理論だと要件充たせば無限に伝聞例外認められるだろ。
>>120
はぁ？
何知ったかぶりしてんの？
証拠能力が認められる事と、狭義の証明力及び信用性の有無は全く別の話し。
後者は個別具体的判断だから、一概には言えない。
単なる伝聞より再伝聞の方が高い場合などいくらでもある。
そもそも、証拠力なんて民訴でしか使わない。刑訴では広義の証明力ないし証拠価値という。
はぁ？
何知ったかぶりしてんの？
証拠能力が認められる事と、狭義の証明力及び信用性の有無は全く別の話し。
後者は個別具体的判断だから、一概には言えない。
単なる伝聞より再伝聞の方が高い場合などいくらでもある。
そもそも、証拠力なんて民訴でしか使わない。刑訴では広義の証明力ないし証拠価値という。
話を元に戻すと、
>>74については、供述録取書を供述書とみることは、
供述録取書と供述書を截然と分けている321条1項の趣旨に反するから許されない、
というのがＦＡでいいの？
あと、平成17年9月27日は、供述録取書を供述書とみた場合、
再々伝聞になるの？それとも、再伝聞なの？
>>74については、供述録取書を供述書とみることは、
供述録取書と供述書を截然と分けている321条1項の趣旨に反するから許されない、
というのがＦＡでいいの？
あと、平成17年9月27日は、供述録取書を供述書とみた場合、
再々伝聞になるの？それとも、再伝聞なの？
>>123
ん？
>供述録取書を供述書とみることは、
供述録取書と供述書を截然と分けている321条1項の趣旨に反するから許されないか？
という問題設定に意味あるのか？
321条1項1号2号は、録取書についての規定というだけじゃないの？
供述録取書の中に、現場供述が入っていたときの処理として、
署名押印があれば供述書として見て321条1項3号の要件を問題とできるのか
それとも
署名押印があっても供述書として見れないのか
という問題ではないような気がする
問題は、署名押印がない場合でも供述書として、更に321条1項3号の要件を
問題とできないのか？ということでしょ？
ん？
>供述録取書を供述書とみることは、
供述録取書と供述書を截然と分けている321条1項の趣旨に反するから許されないか？
という問題設定に意味あるのか？
321条1項1号2号は、録取書についての規定というだけじゃないの？
供述録取書の中に、現場供述が入っていたときの処理として、
署名押印があれば供述書として見て321条1項3号の要件を問題とできるのか
それとも
署名押印があっても供述書として見れないのか
という問題ではないような気がする
問題は、署名押印がない場合でも供述書として、更に321条1項3号の要件を
問題とできないのか？ということでしょ？
>>74の疑問が>>78-80で初学者死ねのごとく一蹴されてるけど
その後すごい伸びだなｗ
個人的には>>123の疑問と一緒。
平成１７年９月２７日のやつって、供述書ルートでの証拠能力を検討する場合（これが許されるとして、ね）
被害者の供述部分は再伝聞止まりじゃないのか？
何ゆえ再々伝聞になるのかの理屈付けがようわからん・・・
その後すごい伸びだなｗ
個人的には>>123の疑問と一緒。
平成１７年９月２７日のやつって、供述書ルートでの証拠能力を検討する場合（これが許されるとして、ね）
被害者の供述部分は再伝聞止まりじゃないのか？
何ゆえ再々伝聞になるのかの理屈付けがようわからん・・・
だから、平成17年9月27日が、署名押印がないだけで蹴ったのは、
署名押印がなければそもそも供述録取書としての証拠能力もないのか
それとも
署名押印がないと多重伝聞になるため証拠能力がないのか
という問題じゃないかしら
署名押印がなければそもそも供述録取書としての証拠能力もないのか
それとも
署名押印がないと多重伝聞になるため証拠能力がないのか
という問題じゃないかしら
>>126
だけど判例は再伝聞までは少なくとも認める。
そして
署名押印が無い場合、>>74のように再伝聞により証拠能力を認めるルートが
残されている（ここはかなり議論の余地ありだろうけど・・）
そうだとすれば、やはり判例は供述録取書と供述書で厳密に分けているということか？
ようわからんなぁ
だけど判例は再伝聞までは少なくとも認める。
そして
署名押印が無い場合、>>74のように再伝聞により証拠能力を認めるルートが
残されている（ここはかなり議論の余地ありだろうけど・・）
そうだとすれば、やはり判例は供述録取書と供述書で厳密に分けているということか？
ようわからんなぁ
131 ：氏名黙秘：2008/11/24(月) 11:48:32 ID:3jnXQSyO
任意売却について教えてください。
期限の利益は喪失しておらず、債権者と債務者の合意により抵当権が解除、
そして第三者への売却代金により弁済が行われた場合は、任意売却に当てはまるのでしょうか。
期限の利益は喪失しておらず、債権者と債務者の合意により抵当権が解除、
そして第三者への売却代金により弁済が行われた場合は、任意売却に当てはまるのでしょうか。
昨日長々と書きましたが、平成17年判決は再々伝聞ではなく
再伝聞ですね。再々伝聞としている部分は撤回します。
多重伝聞自体は判例でも認められるということ自体については傍論ということで。
そうすると判例は供述録取書と供述書は厳密に分けているという解釈しか
とりえない気がします。
再伝聞ですね。再々伝聞としている部分は撤回します。
多重伝聞自体は判例でも認められるということ自体については傍論ということで。
そうすると判例は供述録取書と供述書は厳密に分けているという解釈しか
とりえない気がします。
つまり、結論としては
供述録取書として被害者の供述を記録したが署名押印が欠けた場合
↓
そもそも署名押印を求める趣旨：本来再伝聞となるところを、署名押印により記述の正確性が担保されるので
伝聞として扱う
↓
署名押印が欠ける場合には、原則通り再伝聞としての要件を満たさない限り、証拠能力は認められない
という解釈は誤り、ってことですね。
供述録取書として被害者の供述を記録したが署名押印が欠けた場合
↓
そもそも署名押印を求める趣旨：本来再伝聞となるところを、署名押印により記述の正確性が担保されるので
伝聞として扱う
↓
署名押印が欠ける場合には、原則通り再伝聞としての要件を満たさない限り、証拠能力は認められない
という解釈は誤り、ってことですね。
今一度書き直してみます。これで質問の意を伝えることができたでしょうか。
すいません、ほんとにくだらないことなのですが、イメージがどうしても
わかりません。具体例を持って説明いただけると嬉しいです。
民法３７５条２項但書は、遅延損害金につき、
利息その他の定期金と通じて２年分を超えてはならないとしています。
この条文の具体的な適用の仕方がわかりません。
債権者と債務者との間に、違約金の定めおよび利息の定めをしていたとします。
そして、利息が発生してから、抵当権行使時までに「２年」を経過していたとします。
そうすると、３７５条２項但書の適用により、違約金を抵当権の実行により
回収することはできないという理解でいいのでしょうか。
すいません、ほんとにくだらないことなのですが、イメージがどうしても
わかりません。具体例を持って説明いただけると嬉しいです。
民法３７５条２項但書は、遅延損害金につき、
利息その他の定期金と通じて２年分を超えてはならないとしています。
この条文の具体的な適用の仕方がわかりません。
債権者と債務者との間に、違約金の定めおよび利息の定めをしていたとします。
そして、利息が発生してから、抵当権行使時までに「２年」を経過していたとします。
そうすると、３７５条２項但書の適用により、違約金を抵当権の実行により
回収することはできないという理解でいいのでしょうか。
>>132
判例は、供述書としてみることはできない、と判示しているわけではないので、
ただ単に触れてないだけ、という見方もできると思いますね。
「という解釈しかとりえない」といわれると、ちょっと疑問を感じます。
厳密に分けているのだから供述書とはみれないという解釈が成り立つし、
判例も、そのように解している節がある、
というのであれば、それはそれでいいと思いますけどね。
供述書としてみる考えは誤り、
少なくとも判例はそれは誤りと考えている、
というのは早計だと思います。
供述録取書を供述書としてみる、なんて普通に学者でもしてますし。
判例は、供述書としてみることはできない、と判示しているわけではないので、
ただ単に触れてないだけ、という見方もできると思いますね。
「という解釈しかとりえない」といわれると、ちょっと疑問を感じます。
厳密に分けているのだから供述書とはみれないという解釈が成り立つし、
判例も、そのように解している節がある、
というのであれば、それはそれでいいと思いますけどね。
供述書としてみる考えは誤り、
少なくとも判例はそれは誤りと考えている、
というのは早計だと思います。
供述録取書を供述書としてみる、なんて普通に学者でもしてますし。
しかし、この判例は、もともと実況見分調書についての判断だぞ。
その中に、現場供述が混じっていたわけ。
その現場供述を、（犯罪の有無を要証事実とする限り）
供述者の署名押印がない限り証拠能力がないとしたもの。
同時にその中の写真については、321条1項3項の要件をみたさないから、
証拠能力がないとした。
これを、供述者の署名押印が欠けた供述録取書の取り扱いと同視できるのか？
その中に、現場供述が混じっていたわけ。
その現場供述を、（犯罪の有無を要証事実とする限り）
供述者の署名押印がない限り証拠能力がないとしたもの。
同時にその中の写真については、321条1項3項の要件をみたさないから、
証拠能力がないとした。
これを、供述者の署名押印が欠けた供述録取書の取り扱いと同視できるのか？
署名押印を欠く供述録取書を供述書とみることができるのか、っていうのと、
実況見分調書＆現場供述という特殊性を踏まえて、っていうのは、
分けた方がいいと思う。
前者を可能としても、っていう仮定の話ならいいんだけど。
実況見分調書＆現場供述という特殊性を踏まえて、っていうのは、
分けた方がいいと思う。
前者を可能としても、っていう仮定の話ならいいんだけど。
>>138
同視できない理由は？
むしろ、実況見分調書という体裁にはなってるけど、
実質的には、通常の取調べ（＝供述録取書）と変わらないんだから、
321条1項2号ないし3号の要件を満たす必要がある、
って言ってるんじゃないのか。この判例は。
同視できない理由は？
むしろ、実況見分調書という体裁にはなってるけど、
実質的には、通常の取調べ（＝供述録取書）と変わらないんだから、
321条1項2号ないし3号の要件を満たす必要がある、
って言ってるんじゃないのか。この判例は。
検察官は321条3項で立証したいけど、実質的には犯罪事実の立証になるから、321条1項で立証しなきゃだめだよって理解してた。
141さんと同じかな
141さんと同じかな
>>143
その後はどう言ってた？
供述録取書として321条1項で行く場合、そもそも署名押印を欠くからアウト
ってところは、多分異論無い。
それじゃ、供述書として扱って再伝聞処理は可能か、という点が一番の論点なはず。
その後はどう言ってた？
供述録取書として321条1項で行く場合、そもそも署名押印を欠くからアウト
ってところは、多分異論無い。
それじゃ、供述書として扱って再伝聞処理は可能か、という点が一番の論点なはず。
>>144
ちょっと見直してきました。
検察官は321条3項で立証したい。
しかし、実質においては、再現されたとおりの犯罪事実の存在が要証事実になる
よって、326の同意が得られない場合には、321条1項2号ないし3号(322条1項)の要件を満たす必要がある
もっとも、写真については作成過程が機械的操作であるので、署名押印不要
よって、供述部分は署名押印を欠くため×
写真部分は署名押印を除く321条1項3号の要件を欠くため×
再伝聞処理については自分の資料にはなかったです。m(_ _)m
ちょっと見直してきました。
検察官は321条3項で立証したい。
しかし、実質においては、再現されたとおりの犯罪事実の存在が要証事実になる
よって、326の同意が得られない場合には、321条1項2号ないし3号(322条1項)の要件を満たす必要がある
もっとも、写真については作成過程が機械的操作であるので、署名押印不要
よって、供述部分は署名押印を欠くため×
写真部分は署名押印を除く321条1項3号の要件を欠くため×
再伝聞処理については自分の資料にはなかったです。m(_ _)m
思うんだけど、そもそも法は、捜査機関の供述調書は
321条1項3号文書に予定していなんじゃないかな。
供述録取書で供述者の署名押印なければ、捜査機関のただの作文で
関連性もないし、一般論として321条3項3号の特信性はないから。
捜査機関の作成でも、逮捕手続書や捜査報告書は、321条1項3号の
供述書にあたるとなっているけど。
321条1項3号文書に予定していなんじゃないかな。
供述録取書で供述者の署名押印なければ、捜査機関のただの作文で
関連性もないし、一般論として321条3項3号の特信性はないから。
捜査機関の作成でも、逮捕手続書や捜査報告書は、321条1項3号の
供述書にあたるとなっているけど。
誤）321条3項3号の特信性
正）321条1項3号の特信性
正）321条1項3号の特信性
>>146
捜査機関のただの作文＝捜査機関の供述書ってことでしょ。
関連性が無いかは知らんけど、321条1項3号の特信性が無いのは同意するが
平成17年最判は「署名切り」したわけよ。
「署名が無いから供述録取書としては3号要件を検討する余地無し。供述書としてもそもそも特信性ないし供述不能要件が無い」
とか言うならまだ分かるんだけどさ。
捜査機関のただの作文＝捜査機関の供述書ってことでしょ。
関連性が無いかは知らんけど、321条1項3号の特信性が無いのは同意するが
平成17年最判は「署名切り」したわけよ。
「署名が無いから供述録取書としては3号要件を検討する余地無し。供述書としてもそもそも特信性ないし供述不能要件が無い」
とか言うならまだ分かるんだけどさ。
署名押印を欠く供述録取書を録取者の供述書とみて再伝聞の議論に載せる基本書の記載はない。
けど、署名押印を欠く供述書を録取者の供述書とみることはできないとする記載もない。
だから、収拾がつかないんだよな。この手の議論は。
けど、署名押印を欠く供述書を録取者の供述書とみることはできないとする記載もない。
だから、収拾がつかないんだよな。この手の議論は。
なぜ、記載がないかというと、
当たり前だから・・・ということなんだろう
しかし、初心者は何が当たり前か分からない
というか、分かりようがない
こーゆー質問が、このスレの醍醐味だよね
誰か、裁判官か検察に知り合いがいれば、聞いてほしいものだ
研修中の修習生さんが、教官殿に聞いてくれれば助かるが、
教官殿に「オマエ、いまさらそんなことも理解していなかったのか？」
と言われるのは怖いよな
当たり前だから・・・ということなんだろう
しかし、初心者は何が当たり前か分からない
というか、分かりようがない
こーゆー質問が、このスレの醍醐味だよね
誰か、裁判官か検察に知り合いがいれば、聞いてほしいものだ
研修中の修習生さんが、教官殿に聞いてくれれば助かるが、
教官殿に「オマエ、いまさらそんなことも理解していなかったのか？」
と言われるのは怖いよな
俺が受けた刑訴の授業では
「署名押印が無ければ再伝聞になります」って教わったけどな。
「署名押印が無ければ再伝聞になります」って教わったけどな。
>「署名押印が無ければ再伝聞になります」って教わったけどな。
それは、署名押印を必要とする理由が再伝聞性を消すためという
説明だけで、再伝聞とすれば証拠能力を認められる・・という
積極的な意味じゃないかもしれない
そのような誤解が、いつのまにか受験生通説になってたりして・・・
それは、署名押印を必要とする理由が再伝聞性を消すためという
説明だけで、再伝聞とすれば証拠能力を認められる・・という
積極的な意味じゃないかもしれない
そのような誤解が、いつのまにか受験生通説になってたりして・・・
>>152
いや、学説は証拠能力を認めるのがむしろ大勢といっていいかもしれない。
(>>98参照）
だが、これらの本も「署名押印のない録取書は供述書と見ることができる」とは言っていない。
録取書か供述書かは要証事実との関係で決まるからだと思う。
いや、学説は証拠能力を認めるのがむしろ大勢といっていいかもしれない。
(>>98参照）
だが、これらの本も「署名押印のない録取書は供述書と見ることができる」とは言っていない。
録取書か供述書かは要証事実との関係で決まるからだと思う。
>>154
「要証事実との関係で決まる」
うーん、録取書か供述書か、の区分けを要証事実との関係で決まるっていうのはなんか違和感あるな。
仮に、被害者Ａの犯行再現供述につき、その真実性が問題となる場合
録取書か供述書かは、結局は署名押印の有無で決まると思うんだが。
要証事実との関係、ってのは
伝聞か非伝聞か
321条3項か1項か
の区分では出てくると思うんが
321条1項ってなった場合に、供述書か録取書かの区分では出てこない気がする。
後、俺自身が例が思い浮かばないからそう言うのであって
もし>>154が適切な例があるっていうなら、示してほしい。
いまいち俺は理解できてないなからｗ
「要証事実との関係で決まる」
うーん、録取書か供述書か、の区分けを要証事実との関係で決まるっていうのはなんか違和感あるな。
仮に、被害者Ａの犯行再現供述につき、その真実性が問題となる場合
録取書か供述書かは、結局は署名押印の有無で決まると思うんだが。
要証事実との関係、ってのは
伝聞か非伝聞か
321条3項か1項か
の区分では出てくると思うんが
321条1項ってなった場合に、供述書か録取書かの区分では出てこない気がする。
後、俺自身が例が思い浮かばないからそう言うのであって
もし>>154が適切な例があるっていうなら、示してほしい。
いまいち俺は理解できてないなからｗ
>>98
「署名押印がない場合に当該供述を受けた者が、公判廷で証人として供述者の供述を正確に録取した旨の
証言をしたとしても、それだけで証拠能力が認められるものではなく、324条2項により321条3号が準用されるため
同号の要件を満たすことにより証拠能力が認められるものと解する。」（大コン刑訴。註釈刑訴がほぼ同じ表現で同旨）
など、再伝聞処理で補完しうるとしているね。
これが、正しいとする限り、 平成17年最判が「署名切り」したのは
やっぱり、疑問が残るわけよ。
ただ、最大の疑問は、なぜ重判の解説にもこの点がでてこなかったのか？
「署名押印がない場合に当該供述を受けた者が、公判廷で証人として供述者の供述を正確に録取した旨の
証言をしたとしても、それだけで証拠能力が認められるものではなく、324条2項により321条3号が準用されるため
同号の要件を満たすことにより証拠能力が認められるものと解する。」（大コン刑訴。註釈刑訴がほぼ同じ表現で同旨）
など、再伝聞処理で補完しうるとしているね。
これが、正しいとする限り、 平成17年最判が「署名切り」したのは
やっぱり、疑問が残るわけよ。
ただ、最大の疑問は、なぜ重判の解説にもこの点がでてこなかったのか？
>>135
利息も遅延損害金も最後の二年分について請求できる。
ただ、通算して二年分しか許されない。
つまるところ、遅延損害金の方が率が高ければ、そちらを最後の二年分頂戴できる。
率の高いほうで最後の二年分ということ。
具体例は内田Ⅲ393頁参照。
結構こういう具体例が多いのが内田の特色。
内田になかったら、コンメンタールを調べなさい。
利息も遅延損害金も最後の二年分について請求できる。
ただ、通算して二年分しか許されない。
つまるところ、遅延損害金の方が率が高ければ、そちらを最後の二年分頂戴できる。
率の高いほうで最後の二年分ということ。
具体例は内田Ⅲ393頁参照。
結構こういう具体例が多いのが内田の特色。
内田になかったら、コンメンタールを調べなさい。
＞仮に、被害者Ａの犯行再現供述につき、その真実性が問題となる場合
＞録取書か供述書かは、結局は署名押印の有無で決まると思うんだが。
これは，考え方が逆だろう。>>154の方が正しいと思う。
真実性が問題になる場合というのは，要証事実が「供述のとおりの
犯行があったこと」の場合だ。
この場合は，Ａの供述を録取者が記録した供述録取書ということになり，
Ａの署名押印が必要になる。
一方，「Ａがそう言ったのを録取者が聞いた」ということが要証事実で
あれば，Ａの発言内容の真実性は問題にならない。
この場合は，Ａの発言を聞いた者（警察官）の供述書として，供述証拠
になるから，Ａの署名押印は不要だ。
＞録取書か供述書かは、結局は署名押印の有無で決まると思うんだが。
これは，考え方が逆だろう。>>154の方が正しいと思う。
真実性が問題になる場合というのは，要証事実が「供述のとおりの
犯行があったこと」の場合だ。
この場合は，Ａの供述を録取者が記録した供述録取書ということになり，
Ａの署名押印が必要になる。
一方，「Ａがそう言ったのを録取者が聞いた」ということが要証事実で
あれば，Ａの発言内容の真実性は問題にならない。
この場合は，Ａの発言を聞いた者（警察官）の供述書として，供述証拠
になるから，Ａの署名押印は不要だ。
>>155
供述書というのは、供述者が言っている内容通りの事実があることを証明するためのもの。
被害者Ｖが「現場には赤い花が咲いていました」と自ら書面に書いた場合、
それはＶの供述書で要証事実は「現場に赤い花が咲いていたこと」（事実Ａとする）。
録取書というのは録取者が供述者の供述を録取し供述者が言っている内容通りの事実があることを証明するためのもの。
録取者Ｒが「被害者Ｖが「現場には赤い花が咲いていました」と言いました」と書いた場合、
それはＶの供述録取書で要証事実はＡ。
「録取者が供述者の供述を録取した書面」と理解するよりは
「供述者の言っている内容通りの事実の存否が問題だが、供述者自らが書いたのではない書面」
としたほうが分かりやすいと思う。
つまり同一要証事実においては供述書と録取書は必ず排他関係にあるから、
同一要証事実について録取書かつ供述書ということはありえない。
この区分を法が設けたのは伝聞の段数が異なるからで、それが321条1項柱書に他ならない。
要証事実が異なれば、↑の録取書はＲの供述書ともなりうる。
つまり要証事実を「被害者Ｖが「現場には赤い花が咲いていました」と言った」こと（事実Ｂとする）にすると
これは当該要証事実についてＲの供述書ということができる。
要証事実で区別することの合理性は一応理解してもらえると思う。
供述書というのは、供述者が言っている内容通りの事実があることを証明するためのもの。
被害者Ｖが「現場には赤い花が咲いていました」と自ら書面に書いた場合、
それはＶの供述書で要証事実は「現場に赤い花が咲いていたこと」（事実Ａとする）。
録取書というのは録取者が供述者の供述を録取し供述者が言っている内容通りの事実があることを証明するためのもの。
録取者Ｒが「被害者Ｖが「現場には赤い花が咲いていました」と言いました」と書いた場合、
それはＶの供述録取書で要証事実はＡ。
「録取者が供述者の供述を録取した書面」と理解するよりは
「供述者の言っている内容通りの事実の存否が問題だが、供述者自らが書いたのではない書面」
としたほうが分かりやすいと思う。
つまり同一要証事実においては供述書と録取書は必ず排他関係にあるから、
同一要証事実について録取書かつ供述書ということはありえない。
この区分を法が設けたのは伝聞の段数が異なるからで、それが321条1項柱書に他ならない。
要証事実が異なれば、↑の録取書はＲの供述書ともなりうる。
つまり要証事実を「被害者Ｖが「現場には赤い花が咲いていました」と言った」こと（事実Ｂとする）にすると
これは当該要証事実についてＲの供述書ということができる。
要証事実で区別することの合理性は一応理解してもらえると思う。
さて、「署名押印のない録取書＝供述書が許される」説の人の言いたいことは理解できるつもりだ。
結局要証事実の違いからくる伝聞の深さの違いなのだから、要証事実自体は問題ではなく
供述書として再伝聞で処理しても伝聞の深さがクリアされれば許されるはずではないか、ということだよね。
だが自分はこれには賛成できないな。
供述者録取者間の伝聞と、供述者の供述中に他人の供述が含まれるその他の典型的伝聞とでは
性質が異なるといわざるを得ないと思う。
録取書においては、録取者の個性が問題となることはない。誰が録取しても構わなかったのであり
そこからたまたまある個人が録取することになったに過ぎない。
Ｒが録取することになった、という状況は必須のものではないんだよね。
だが、通常の伝聞においては、現実に原供述を聞いているのは供述者、ということが先に来る。
他人ではおよそ代替できる性質のものではない。
後者に比べて前者は本来伝聞の証拠許容性を認める必要性が薄い。
録取書を作れるぐらいなら供述書を作れる場面なのだから、本質的には伝聞の問題とする必要が無い場面。
（供述自体はしてくれるのだから、一歩進めて「自分で書いてくれ」ということと大きな差があるとは思えない）
その一方で、伝聞性の除去自体は供述者が内容を確認すること及びそれをしたということを書面に残すことで
その他伝聞の場合よりも確実かつ容易にできる場面でもある。
だから、321条1項柱書の署名押印要件は、録取書伝聞は他の伝聞よりも証拠許容性が低い代わりに、
321条1項各号などの伝聞例外よりも確実な伝聞除去方法を要求することで伝聞例外を認めるものであるから
それよりも証拠許容性が高い場面用の（緩い）伝聞例外では認めないということになるはず。
（現実に要件を満たす難度で緩い厳しいを言っているわけではないことに注意。
「伝聞に含まれる正確性の問題の排除」を要求するか「問題を残すがそれに見合う状況」を用意させるかという
客観的正確性の到達度の問題）
結局要証事実の違いからくる伝聞の深さの違いなのだから、要証事実自体は問題ではなく
供述書として再伝聞で処理しても伝聞の深さがクリアされれば許されるはずではないか、ということだよね。
だが自分はこれには賛成できないな。
供述者録取者間の伝聞と、供述者の供述中に他人の供述が含まれるその他の典型的伝聞とでは
性質が異なるといわざるを得ないと思う。
録取書においては、録取者の個性が問題となることはない。誰が録取しても構わなかったのであり
そこからたまたまある個人が録取することになったに過ぎない。
Ｒが録取することになった、という状況は必須のものではないんだよね。
だが、通常の伝聞においては、現実に原供述を聞いているのは供述者、ということが先に来る。
他人ではおよそ代替できる性質のものではない。
後者に比べて前者は本来伝聞の証拠許容性を認める必要性が薄い。
録取書を作れるぐらいなら供述書を作れる場面なのだから、本質的には伝聞の問題とする必要が無い場面。
（供述自体はしてくれるのだから、一歩進めて「自分で書いてくれ」ということと大きな差があるとは思えない）
その一方で、伝聞性の除去自体は供述者が内容を確認すること及びそれをしたということを書面に残すことで
その他伝聞の場合よりも確実かつ容易にできる場面でもある。
だから、321条1項柱書の署名押印要件は、録取書伝聞は他の伝聞よりも証拠許容性が低い代わりに、
321条1項各号などの伝聞例外よりも確実な伝聞除去方法を要求することで伝聞例外を認めるものであるから
それよりも証拠許容性が高い場面用の（緩い）伝聞例外では認めないということになるはず。
（現実に要件を満たす難度で緩い厳しいを言っているわけではないことに注意。
「伝聞に含まれる正確性の問題の排除」を要求するか「問題を残すがそれに見合う状況」を用意させるかという
客観的正確性の到達度の問題）
（すまん、不覚にも3分割だ。）
伝聞の性質によって許容条件を変えるというのは、まさに刑訴法の伝聞例外規定に現れていると思うのだが。
321条3項4項とかが好例。伝聞から生じる危険性が低いから321条1項各号よりも緩いわけ。
だから「～したときは、第一項の規定にかかわらず」としてある。
緩和条件だから、別に321条1項各号で伝聞例外することは排除してない。
作成者が死んでしまっては321条3項は満たしようが無いが、その場合も大丈夫。
翻って、署名押印というのは実質的にも緩和条件とはいえないよね。そうすると判例の帰結も理解できるのでは。
伝聞の性質によって許容条件を変えるというのは、まさに刑訴法の伝聞例外規定に現れていると思うのだが。
321条3項4項とかが好例。伝聞から生じる危険性が低いから321条1項各号よりも緩いわけ。
だから「～したときは、第一項の規定にかかわらず」としてある。
緩和条件だから、別に321条1項各号で伝聞例外することは排除してない。
作成者が死んでしまっては321条3項は満たしようが無いが、その場合も大丈夫。
翻って、署名押印というのは実質的にも緩和条件とはいえないよね。そうすると判例の帰結も理解できるのでは。
162 ：氏名黙秘：2008/11/24(月) 17:10:09 ID:Izo+ZEFb
つか今の議論は要証事実が犯行の有無ってことを前提としてるんであって、要証事実の議論まで持ち出す必要はないだろう
議論を戻すと、
>>98
「署名押印がない場合に当該供述を受けた者が、公判廷で証人として供述者の供述を正確に録取した旨の
証言をしたとしても、それだけで証拠能力が認められるものではなく、324条2項により321条3号が準用されるため
同号の要件を満たすことにより証拠能力が認められるものと解する。」（大コン刑訴。註釈刑訴がほぼ同じ表現で同旨）
など、再伝聞処理で補完しうるとしているね。
これが、正しいとする限り、 平成17年最判が「署名切り」したのは
やっぱり、疑問が残るわけよ。
つまり、①最判１７年のケースは、上記の議論の射程にはいってない のか
それとも ②実務・判例は、上記の学説を無視しているのか
どっちなんだよ!
必ず、どっちかしかないよな
>>98
「署名押印がない場合に当該供述を受けた者が、公判廷で証人として供述者の供述を正確に録取した旨の
証言をしたとしても、それだけで証拠能力が認められるものではなく、324条2項により321条3号が準用されるため
同号の要件を満たすことにより証拠能力が認められるものと解する。」（大コン刑訴。註釈刑訴がほぼ同じ表現で同旨）
など、再伝聞処理で補完しうるとしているね。
これが、正しいとする限り、 平成17年最判が「署名切り」したのは
やっぱり、疑問が残るわけよ。
つまり、①最判１７年のケースは、上記の議論の射程にはいってない のか
それとも ②実務・判例は、上記の学説を無視しているのか
どっちなんだよ!
必ず、どっちかしかないよな
>>163
①がよくわからないんだけど。
①がよくわからないんだけど。
>>165
いやいやそれは①じゃないだろ。②だろ。上記学説を
「署名押印のない録取書は供述書とは見れない。
だが324条321条1項等の再伝聞で署名押印を代替して録取書に321条1項各号から証拠能力は認めうる」
「署名押印のない録取書は供述書と見ることができる。その場合録取者の供述中の供述者の供述内容は
再伝聞だから、供述者→録取者について324条321条1項等、録取者→供述書について321条1項が必要」
のいずれに解釈するにせよ「再伝聞で代替されるのになぜ署名押印で切ったのか」という>>74と同じ批判が来る。
上記学説の立場は録取書＝供述書を認めるか否かとは関係なくＨ１７年判例とは相容れない。まさに②。
①というのは学説の署名押印のない録取書という論点の対象外ということだから
「本件書面は署名押印の無い録取書の事例ではない」という議論の方向をいうと思うが。
この方向で展開したい人はやってみてほしい。
で、↑の②のところでみたように、>>74の質問に答えるには署名押印のない録取書＝供述書の議論は
結論に影響を与えないから不要で、「署名押印がないときは再伝聞にならない」ことの説明をすべきところ、
>>98や>>160-161で良いと思うのだがどうか。
いやいやそれは①じゃないだろ。②だろ。上記学説を
「署名押印のない録取書は供述書とは見れない。
だが324条321条1項等の再伝聞で署名押印を代替して録取書に321条1項各号から証拠能力は認めうる」
「署名押印のない録取書は供述書と見ることができる。その場合録取者の供述中の供述者の供述内容は
再伝聞だから、供述者→録取者について324条321条1項等、録取者→供述書について321条1項が必要」
のいずれに解釈するにせよ「再伝聞で代替されるのになぜ署名押印で切ったのか」という>>74と同じ批判が来る。
上記学説の立場は録取書＝供述書を認めるか否かとは関係なくＨ１７年判例とは相容れない。まさに②。
①というのは学説の署名押印のない録取書という論点の対象外ということだから
「本件書面は署名押印の無い録取書の事例ではない」という議論の方向をいうと思うが。
この方向で展開したい人はやってみてほしい。
で、↑の②のところでみたように、>>74の質問に答えるには署名押印のない録取書＝供述書の議論は
結論に影響を与えないから不要で、「署名押印がないときは再伝聞にならない」ことの説明をすべきところ、
>>98や>>160-161で良いと思うのだがどうか。
ちなみに、
「署名押印のない録取書は供述書と見ることができる。その場合録取者の供述中の供述者の供述内容は
再伝聞だから、供述者→録取者について324条321条1項等、録取者→供述書について321条1項が必要」
という立場からすると、供述書とみることができる書面が出てきたら、
裁判所としては必ず再伝聞としての証拠能力の有無を検討しなければならないの？
それとも、当事者の主張がなければその必要はないの？
後者なら、主張がなかったから判断しなかった、という理屈も成り立ちうるよね。
「署名押印のない録取書は供述書と見ることができる。その場合録取者の供述中の供述者の供述内容は
再伝聞だから、供述者→録取者について324条321条1項等、録取者→供述書について321条1項が必要」
という立場からすると、供述書とみることができる書面が出てきたら、
裁判所としては必ず再伝聞としての証拠能力の有無を検討しなければならないの？
それとも、当事者の主張がなければその必要はないの？
後者なら、主張がなかったから判断しなかった、という理屈も成り立ちうるよね。
平成７年５月３０日から１０年の時効が完成するとして、その応答日は
平成１７年５月２９日経過時と書けばいいんですか？
それとも平成１７年５月３０日に時効完成と書けばよいのですか？
平成１７年５月２９日経過時と書けばいいんですか？
それとも平成１７年５月３０日に時効完成と書けばよいのですか？
>>１６８
平成１７年５月３１日経過時
平成１７年５月３１日経過時
任意同行と実質的逮捕の区別の論点と、任意取り調べの限界の論点いつ論じるべきかと言う点で区別がつきません。
どのように区別したらよいのでしょうか
どのように区別したらよいのでしょうか
違った ゴメン
平成１７年５月３０日経過時
平成１７年５月３０日経過時
>>169
本当にお前合格者か？設問読んでないだろ。
>>74の質問が
＞この判例において、写真でない書面の供述録取部分について
＞「書名押印を欠くので、他の要件を検討するまでもなく証拠能力が否定される」 とされています。
＞ですが、私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、
＞供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」になるということでした。
＞なぜ判例は署名押印を欠いているから速攻証拠能力を否定したのでしょうか。
であって、>>74の拠って立つ説に従う限り、その内部でさらに細かく異なるとしても
いずれにせよ判例と整合しないことは既に述べた。（>>166）
ということは、>>74とは異なる説に立たないと判例は説明できないことになる。
異なる説というのは、>>74の否定だから
「署名押印を欠く場合には供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」にならない。」
であるはず。んで、その説に立つなら根拠を言わなければいけないのは当然。そういう意味。
本当にお前合格者か？設問読んでないだろ。
>>74の質問が
＞この判例において、写真でない書面の供述録取部分について
＞「書名押印を欠くので、他の要件を検討するまでもなく証拠能力が否定される」 とされています。
＞ですが、私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、
＞供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」になるということでした。
＞なぜ判例は署名押印を欠いているから速攻証拠能力を否定したのでしょうか。
であって、>>74の拠って立つ説に従う限り、その内部でさらに細かく異なるとしても
いずれにせよ判例と整合しないことは既に述べた。（>>166）
ということは、>>74とは異なる説に立たないと判例は説明できないことになる。
異なる説というのは、>>74の否定だから
「署名押印を欠く場合には供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」にならない。」
であるはず。んで、その説に立つなら根拠を言わなければいけないのは当然。そういう意味。
> >>74の拠って立つ説に従う限り、その内部でさらに細かく異なるとしても
いずれにせよ判例と整合しないことは既に述べた。（>>166）
ことと
> >>74とは異なる説に立たないと判例は説明できないことになる
とは、おなじことの繰り返しだろ？
「ということは、」でつながる理論展開にはなっていなような気がする。
いずれにせよ判例と整合しないことは既に述べた。（>>166）
ことと
> >>74とは異なる説に立たないと判例は説明できないことになる
とは、おなじことの繰り返しだろ？
「ということは、」でつながる理論展開にはなっていなような気がする。
＞＞１７２
１４０条で初日を算入しないから。平成７年５月３１日から起算して、
１０年後は５月３０日、そして１４３条２項で応答する日の前日をもって期間が
満了するから、正しくは５月２９日経過時だよ。
勉強しよう！
１４０条で初日を算入しないから。平成７年５月３１日から起算して、
１０年後は５月３０日、そして１４３条２項で応答する日の前日をもって期間が
満了するから、正しくは５月２９日経過時だよ。
勉強しよう！
>>167
それは，証拠請求の段階で，要証事実との関係で判断されるだろ。
伝聞証拠が証拠能力を持つかどうかが問題になるのは，証拠請求に
対して，弁護側が326条の同意を与えていない場合だ。
だから「主張がない」というのは，基本的にあり得ない。
検察が立証趣旨を何と言うかもあるが，検察が言わなかったとしても，
事実上，再伝聞の部分を立証する趣旨であると判断したならば，321条1項
なり322条なりの要件を満たさない限り，証拠能力を否定するべき。
平成17年判例は，そういう意味だと思うが。
それは，証拠請求の段階で，要証事実との関係で判断されるだろ。
伝聞証拠が証拠能力を持つかどうかが問題になるのは，証拠請求に
対して，弁護側が326条の同意を与えていない場合だ。
だから「主張がない」というのは，基本的にあり得ない。
検察が立証趣旨を何と言うかもあるが，検察が言わなかったとしても，
事実上，再伝聞の部分を立証する趣旨であると判断したならば，321条1項
なり322条なりの要件を満たさない限り，証拠能力を否定するべき。
平成17年判例は，そういう意味だと思うが。
>321条1項
なり322条なりの要件を満たさない限り，証拠能力を否定するべき
そうなんだけど、平成17年判例は、わざわざ（写真の場合と違えて）
「署名押印がないから」で切って、321条1項3条の要件は検討していない。
写真は、321条1項3条の要件がないとしている。
これをどう考える？
なり322条なりの要件を満たさない限り，証拠能力を否定するべき
そうなんだけど、平成17年判例は、わざわざ（写真の場合と違えて）
「署名押印がないから」で切って、321条1項3条の要件は検討していない。
写真は、321条1項3条の要件がないとしている。
これをどう考える？
署名押印がなくとも、供述書とすれば321条1項3条の
要件の問題になるんじゃないか？
それが、これまでの議論の中心。
要件の問題になるんじゃないか？
それが、これまでの議論の中心。
＞＞１７６
どんまい
どんまい
>>181
言っていることが分からない・・・
判例が「署名押印がないから」と言っていることの説明しているのではなく、
説明できない、誰か教えてと言っているだけ
つまり、判例は「実況見分を供述録取書にはしてもいい」
（だから署名押印があればいい）
しかし「勝手に供述書にすることは認めない」
（だから署名押印がなければ、それ以上要件を検討する必要はない）
と言っているのだろうか？
そうであれば、学説の大勢を無視していることになる。
このように学説の大勢に反する判例が出たのに、基本書はもちろん、
重判の批評にすらその点に関する論説が載らないのはなぜか？
たぶん、上記の理解（学説に反する判例であるという理解）は間違っている
のではないか？
が、議論の中心と思っているのだが・・・
違うなら、議論を分かりやすく組み立てなおしてくれ
お願いだ
言っていることが分からない・・・
判例が「署名押印がないから」と言っていることの説明しているのではなく、
説明できない、誰か教えてと言っているだけ
つまり、判例は「実況見分を供述録取書にはしてもいい」
（だから署名押印があればいい）
しかし「勝手に供述書にすることは認めない」
（だから署名押印がなければ、それ以上要件を検討する必要はない）
と言っているのだろうか？
そうであれば、学説の大勢を無視していることになる。
このように学説の大勢に反する判例が出たのに、基本書はもちろん、
重判の批評にすらその点に関する論説が載らないのはなぜか？
たぶん、上記の理解（学説に反する判例であるという理解）は間違っている
のではないか？
が、議論の中心と思っているのだが・・・
違うなら、議論を分かりやすく組み立てなおしてくれ
お願いだ
>>183
＞そうであれば、学説の大勢を無視していることになる。
＞このように学説の大勢に反する判例が出たのに、基本書はもちろん、
＞重判の批評にすらその点に関する論説が載らないのはなぜか？
＞たぶん、上記の理解（学説に反する判例であるという理解）は間違っている
＞のではないか？
そんな論法成り立たないと思うけど…
「他人が問題だといわないのだから問題ではないのではないか」っていうのは単なる思考の放棄でしょ？
じゃあ自分でこの判例を学説と整合するように説明してみるといいよ。
自分はこの判例は学説とは整合しないという立場に立った上で、その立場に立つ理由も説明したつもり。
貴方は「この判例は学説と整合しないわけはない」というなら整合するという論理を展開すべきでしょう。
整合しないという説を批判するに自己の見識によらず
「偉い人は整合しないことを問題にしてないから」ということをもってするのは
学問をやる者として最低だと思うんですが。
＞そうであれば、学説の大勢を無視していることになる。
＞このように学説の大勢に反する判例が出たのに、基本書はもちろん、
＞重判の批評にすらその点に関する論説が載らないのはなぜか？
＞たぶん、上記の理解（学説に反する判例であるという理解）は間違っている
＞のではないか？
そんな論法成り立たないと思うけど…
「他人が問題だといわないのだから問題ではないのではないか」っていうのは単なる思考の放棄でしょ？
じゃあ自分でこの判例を学説と整合するように説明してみるといいよ。
自分はこの判例は学説とは整合しないという立場に立った上で、その立場に立つ理由も説明したつもり。
貴方は「この判例は学説と整合しないわけはない」というなら整合するという論理を展開すべきでしょう。
整合しないという説を批判するに自己の見識によらず
「偉い人は整合しないことを問題にしてないから」ということをもってするのは
学問をやる者として最低だと思うんですが。
>>184
なるほど、貴方のスタンスがようやく理解できました。
私は、学問をやっているつもりはないので、
自分の理解が判例とも学説とも離れたところにあっても、
それはそれでいい、とは思いません。
判例と学説、その関係をキチンと把握しておきたいだけす。
このスレのほとんどの人がそうじゃないかな？
なるほど、貴方のスタンスがようやく理解できました。
私は、学問をやっているつもりはないので、
自分の理解が判例とも学説とも離れたところにあっても、
それはそれでいい、とは思いません。
判例と学説、その関係をキチンと把握しておきたいだけす。
このスレのほとんどの人がそうじゃないかな？
>>180ではないけれど。
自分も、判例と自分の考え（条文の素直な解釈であったり多数説と思っているものであったり）
が相反する見解を採用しているのではないか、という考えに至った場合は、
評釈とかを２、３当たって、そこで問題になっていなければ、
判例が一般的な考えなんだな、自分の考えは間違っていたのかな、
と思うようにしてる。
もちろん、判例を批評する立場の学者がそんなことできない
（誰も何も言わないから、とか、偉い先生が何も言わないからとかいうのは理由にならない）
のは当たり前だけれども、
学者よりも数段理解の劣る我々が考えることなんてたかがしれてるんだよね。
だから、学者が何も言わないということは、
少なくとも取り立てて問題にする必要を感じていないということであるから、
学者間での通説・多数説に相反する処理をしているのではない、
という「推定」をするのは、むしろ普通だと思う。
学問をやる者として最低、とか言っているのをみると、ちょっと引いてしまう。
まだ俺は重判とカットされた調査官解説しか読んでないので、
他の評釈とかもともとの調査官解説に当たってみたら、
答えも出てくるだろうと思ってる。
今は何もいえない。それなのにしゃしゃり出てすまん。
自分も、判例と自分の考え（条文の素直な解釈であったり多数説と思っているものであったり）
が相反する見解を採用しているのではないか、という考えに至った場合は、
評釈とかを２、３当たって、そこで問題になっていなければ、
判例が一般的な考えなんだな、自分の考えは間違っていたのかな、
と思うようにしてる。
もちろん、判例を批評する立場の学者がそんなことできない
（誰も何も言わないから、とか、偉い先生が何も言わないからとかいうのは理由にならない）
のは当たり前だけれども、
学者よりも数段理解の劣る我々が考えることなんてたかがしれてるんだよね。
だから、学者が何も言わないということは、
少なくとも取り立てて問題にする必要を感じていないということであるから、
学者間での通説・多数説に相反する処理をしているのではない、
という「推定」をするのは、むしろ普通だと思う。
学問をやる者として最低、とか言っているのをみると、ちょっと引いてしまう。
まだ俺は重判とカットされた調査官解説しか読んでないので、
他の評釈とかもともとの調査官解説に当たってみたら、
答えも出てくるだろうと思ってる。
今は何もいえない。それなのにしゃしゃり出てすまん。
>>185
それならそれこそここで聞かないで死ぬまで評釈を探せばよいのでは。
最初から自説をみんな勝手に展開しているわけではなく、
答えを書いた物が無いからみんな困ってて、説明をしようとしているのに。
これでどこかの評釈に「学説とは異なる立場を取ったものである」って書いてあったらこの人は信じるわけか。
>>186
推定自体は同意する。
ただ、それほど問題にならないというなら、整合する方向からも一応の説明はささっとできるはずなんだよ。
でもこの件は予想外に長引いてそういう感じになってない。
自分もまず整合する方から考えたしかなり調べたが、無理っぽいと思ったので整合しないと判断した。
そこに来て>>180は結論だけ指定して説明を求めてくる。それはきついってもんだ。
>>184は確かに痛い子かもしれない。申し訳ない。
それならそれこそここで聞かないで死ぬまで評釈を探せばよいのでは。
最初から自説をみんな勝手に展開しているわけではなく、
答えを書いた物が無いからみんな困ってて、説明をしようとしているのに。
これでどこかの評釈に「学説とは異なる立場を取ったものである」って書いてあったらこの人は信じるわけか。
>>186
推定自体は同意する。
ただ、それほど問題にならないというなら、整合する方向からも一応の説明はささっとできるはずなんだよ。
でもこの件は予想外に長引いてそういう感じになってない。
自分もまず整合する方から考えたしかなり調べたが、無理っぽいと思ったので整合しないと判断した。
そこに来て>>180は結論だけ指定して説明を求めてくる。それはきついってもんだ。
>>184は確かに痛い子かもしれない。申し訳ない。
>>179
それは，321条1項や322条1項の要件が必要とされる以上，
署名押印がなければ，要件を満たさないことは明らかだか
らでは？
写真については，署名押印が不要であるから，他の要件を
検討する必要があったということ。
>>180
＞署名押印がなくとも、供述書とすれば321条1項3条の
＞要件の問題になるんじゃないか？
実は，議論を見ていて，なんでこれが問題になるのかが今一つ
理解できなかった。
平成17年判例は，その実況見分調書なり現場再現報告なりに
ついて，事実上再伝聞の部分を立証する趣旨だと判断して
いて，それを前提としている。
だから，そもそも「供述書とすれば」という前提自体が
ずれていると思う。
それは，321条1項や322条1項の要件が必要とされる以上，
署名押印がなければ，要件を満たさないことは明らかだか
らでは？
写真については，署名押印が不要であるから，他の要件を
検討する必要があったということ。
>>180
＞署名押印がなくとも、供述書とすれば321条1項3条の
＞要件の問題になるんじゃないか？
実は，議論を見ていて，なんでこれが問題になるのかが今一つ
理解できなかった。
平成17年判例は，その実況見分調書なり現場再現報告なりに
ついて，事実上再伝聞の部分を立証する趣旨だと判断して
いて，それを前提としている。
だから，そもそも「供述書とすれば」という前提自体が
ずれていると思う。
>>98によれば
確かに学説では
「署名押印がない場合に当該供述を受けた者が、公判廷で証人として供述者の供述を正確に録取した旨の
証言をしたとしても、それだけで証拠能力が認められるものではなく、324条2項により321条3号が準用されるため
同号の要件を満たすことにより証拠能力が認められるものと解する。」（大コン刑訴。註釈刑訴がほぼ同じ表現で同旨）
など、再伝聞処理で補完しうるとしているね。
確かに学説では
「署名押印がない場合に当該供述を受けた者が、公判廷で証人として供述者の供述を正確に録取した旨の
証言をしたとしても、それだけで証拠能力が認められるものではなく、324条2項により321条3号が準用されるため
同号の要件を満たすことにより証拠能力が認められるものと解する。」（大コン刑訴。註釈刑訴がほぼ同じ表現で同旨）
など、再伝聞処理で補完しうるとしているね。
ちなみに、私の意見は
>思うんだけど、そもそも法は、捜査機関の供述調書は
321条1項3号文書に予定していなんじゃないかな。
供述録取書で供述者の署名押印なければ、捜査機関のただの作文で
関連性もないし、一般論として321条3項3号の特信性はないから。
捜査機関の作成でも、逮捕手続書や捜査報告書は、321条1項3号の
供述書にあたるとなっているけど。
というもの
>思うんだけど、そもそも法は、捜査機関の供述調書は
321条1項3号文書に予定していなんじゃないかな。
供述録取書で供述者の署名押印なければ、捜査機関のただの作文で
関連性もないし、一般論として321条3項3号の特信性はないから。
捜査機関の作成でも、逮捕手続書や捜査報告書は、321条1項3号の
供述書にあたるとなっているけど。
というもの
>>189 >>190
供述録取書に原供述者の署名押印がない場合は再伝聞になるから，
供述書として伝聞例外を認めるために，324条2項により321条1項の
要件が必要になる，という点については，あまり争いないと思う。
もっとも，321条1項の要件として供述者の署名もしくは押印が
必要とされている以上，「原供述者の署名押印がない場合」には，
写真のような，署名押印を必要としない特段の事情がない限り，
証拠能力が認められないことになる。
であれば，署名がなければ，特段の事情がない限り，原則として
それ以上検討の必要はない。
判例が署名切りしてるのは，単にそれだけの話では？
捜査機関の供述調書かどうかがメルクマールであるというのは，
自分でも書いているように，
＞捜査機関の作成でも、逮捕手続書や捜査報告書は、321条1項3号の
＞供述書にあたるとなっているけど。
の説明がつかないだろう。
供述録取書に原供述者の署名押印がない場合は再伝聞になるから，
供述書として伝聞例外を認めるために，324条2項により321条1項の
要件が必要になる，という点については，あまり争いないと思う。
もっとも，321条1項の要件として供述者の署名もしくは押印が
必要とされている以上，「原供述者の署名押印がない場合」には，
写真のような，署名押印を必要としない特段の事情がない限り，
証拠能力が認められないことになる。
であれば，署名がなければ，特段の事情がない限り，原則として
それ以上検討の必要はない。
判例が署名切りしてるのは，単にそれだけの話では？
捜査機関の供述調書かどうかがメルクマールであるというのは，
自分でも書いているように，
＞捜査機関の作成でも、逮捕手続書や捜査報告書は、321条1項3号の
＞供述書にあたるとなっているけど。
の説明がつかないだろう。
争点整理してみる。
【１】321条1項の「署名押印」の趣旨について
本来なら、供述者→録取者→書面という「再伝聞」となるところを
署名押印により記録の正確性が担保される結果、伝聞と扱う
【２】再伝聞の処理について
個別に、伝聞の要件を検討し、すべて満たせば証拠能力を付与
（上記の例でいけば、321条1項の要件のほか、324条2項の要件も満たせばよい）
ここまでは、目立った異論無いと思われる
【３】署名押印を欠いた場合の処理について
１）２）に照らせば、再伝聞として証拠能力を付与するルートが残されている（A説）
しかし、321条1項が録取書と供述書を厳格に区別している点に照らせば
署名押印が欠けた場合に、いわば法の潜脱的に供述書ルートでの証拠能力を検討することは許されない（B説）
【４】平成17年9月27日の判例について
実況見分調書のうち、被害者の発言部分につき
要証事実を「犯行事実の有無」とし、その結果被害者の発言部分を「供述録取書」と同視した。
その上で「署名押印が無いので」 「その余の要件を検討するまでもなく」証拠能力が認められない
とした。
これを素直に読む限り、最高裁は供述録取書は署名押印が無い場合には証拠能力を認めないという
【３】のB説を採用したことになる。
しかし、少なくとも学説上は通説と考えられるA説を軽々しく否定するのか
かつ、学説は無反応。これは不自然ではないか。
判例の読み方が間違ってるのではないか（これを思考の放棄と言う人も上にいるみたいだけど、受験生としては
いたって自然の発想では？）
A説と判例を整合させるには、判例の読み方を変える必要がある。
B説と判例を整合させる場合には、通説と異なる理由付が必要となる。
さて、どうしましょう。ってことでOK?
【１】321条1項の「署名押印」の趣旨について
本来なら、供述者→録取者→書面という「再伝聞」となるところを
署名押印により記録の正確性が担保される結果、伝聞と扱う
【２】再伝聞の処理について
個別に、伝聞の要件を検討し、すべて満たせば証拠能力を付与
（上記の例でいけば、321条1項の要件のほか、324条2項の要件も満たせばよい）
ここまでは、目立った異論無いと思われる
【３】署名押印を欠いた場合の処理について
１）２）に照らせば、再伝聞として証拠能力を付与するルートが残されている（A説）
しかし、321条1項が録取書と供述書を厳格に区別している点に照らせば
署名押印が欠けた場合に、いわば法の潜脱的に供述書ルートでの証拠能力を検討することは許されない（B説）
【４】平成17年9月27日の判例について
実況見分調書のうち、被害者の発言部分につき
要証事実を「犯行事実の有無」とし、その結果被害者の発言部分を「供述録取書」と同視した。
その上で「署名押印が無いので」 「その余の要件を検討するまでもなく」証拠能力が認められない
とした。
これを素直に読む限り、最高裁は供述録取書は署名押印が無い場合には証拠能力を認めないという
【３】のB説を採用したことになる。
しかし、少なくとも学説上は通説と考えられるA説を軽々しく否定するのか
かつ、学説は無反応。これは不自然ではないか。
判例の読み方が間違ってるのではないか（これを思考の放棄と言う人も上にいるみたいだけど、受験生としては
いたって自然の発想では？）
A説と判例を整合させるには、判例の読み方を変える必要がある。
B説と判例を整合させる場合には、通説と異なる理由付が必要となる。
さて、どうしましょう。ってことでOK?
【4】に付け加えると
A説を前提に判例を読む場合には
「自然的関連性で切った」「特信情況で切った」
などの方法がある、らしい
ただ、それだとなぜそれを明言しなかったのか、という点が疑問に残るわな
A説を前提に判例を読む場合には
「自然的関連性で切った」「特信情況で切った」
などの方法がある、らしい
ただ、それだとなぜそれを明言しなかったのか、という点が疑問に残るわな
>>192
供述書の場合には、署名押印は不要とするのが判例ですよ。
供述書の場合には、署名押印は不要とするのが判例ですよ。
196 ：氏名黙秘：2008/11/24(月) 23:44:25 ID:Izo+ZEFb
192
ドンマイ
ドンマイ
>>195
いや、合格者かどうかなんて聞いてない。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=30668&hanreiKbn=01
はい。
いや、合格者かどうかなんて聞いてない。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=30668&hanreiKbn=01
はい。
つまり、３２１条１項の「署名押印」は、供述録取書にしかかからない、ということです。
その理由は、このスレでも散々出尽くしているように、供述録取書が本来再伝聞となるところを
クリアするため。って点にあります。
その理由は、このスレでも散々出尽くしているように、供述録取書が本来再伝聞となるところを
クリアするため。って点にあります。
辰巳のスタ論問題の質問、ここでしていいですか？
馬鹿がすごいこと言ってるなｗ
平成１７年判例については、確かに理論的には再伝聞で処理する可能性もあると
思うんだが、もっと実際の公判の流れを考慮して考えるべきだと思うんだ。
本件ではまず、検察官が３項書面（実況見分調書）として証拠請求して、
弁護人が不同意としたから真正証言を得るために警察官Ｋを証人尋問した。
３項書面として請求しているから、この証拠について被告人に対する反対尋問は
行われていない。
ここがポイントだと思う。
つまり、判例は現場供述部分について「３項の要件＋１項３号の要件を満たす必要がある」
と言っているわけだが、１項３号の適用を受けるための大前提として
被告人を反対尋問しようとする（そしてその結果供述不能等であることが判明する）
ことが必要だと。
本件では反対尋問しようとすらしていない。
（検察官も弁護人も、３号書面とは考えていなかった。）
だから、特信性うんぬん以前の問題としてダメだと。
仮に証拠能力が認められるとすれば、被告人が法廷で供述したのと同視できるだけの事情、
つまり「署名押印」が必要だと考えたのではなかろうか。
乱文でごめん。
思うんだが、もっと実際の公判の流れを考慮して考えるべきだと思うんだ。
本件ではまず、検察官が３項書面（実況見分調書）として証拠請求して、
弁護人が不同意としたから真正証言を得るために警察官Ｋを証人尋問した。
３項書面として請求しているから、この証拠について被告人に対する反対尋問は
行われていない。
ここがポイントだと思う。
つまり、判例は現場供述部分について「３項の要件＋１項３号の要件を満たす必要がある」
と言っているわけだが、１項３号の適用を受けるための大前提として
被告人を反対尋問しようとする（そしてその結果供述不能等であることが判明する）
ことが必要だと。
本件では反対尋問しようとすらしていない。
（検察官も弁護人も、３号書面とは考えていなかった。）
だから、特信性うんぬん以前の問題としてダメだと。
仮に証拠能力が認められるとすれば、被告人が法廷で供述したのと同視できるだけの事情、
つまり「署名押印」が必要だと考えたのではなかろうか。
乱文でごめん。
203 ：氏名黙秘：2008/11/25(火) 04:49:10 ID:AsIFt6RF
弁護士が依頼者に有利な和解を結ぼうとして
和解手続中で虚偽の根拠を示すなどして相手を騙し、
相手が気付かずに和解に応じてしまったとします。
（例えば原告が労働者で文書提出命令を知らなくてタイムカードを
持っておらず、概算で未払残業代を請求してきたのをいいことに、
被告企業の弁護士がタイムカードを偽造するなどして
「本当の残業時間はこうだ」とかいって、嘘の金額を提示したような場合）
こういう行為は詐欺になるのでしょうか？
やはり気付かないほうの自己責任ということでしょうか。
和解手続中で虚偽の根拠を示すなどして相手を騙し、
相手が気付かずに和解に応じてしまったとします。
（例えば原告が労働者で文書提出命令を知らなくてタイムカードを
持っておらず、概算で未払残業代を請求してきたのをいいことに、
被告企業の弁護士がタイムカードを偽造するなどして
「本当の残業時間はこうだ」とかいって、嘘の金額を提示したような場合）
こういう行為は詐欺になるのでしょうか？
やはり気付かないほうの自己責任ということでしょうか。
>>203
法律相談板へどうぞ
法律相談板へどうぞ
>>202
3号は供述不能が要件になっているから、
必ずしも証人尋問請求をしようという姿勢が必要となるわけではないんじゃないかな。
証人が死んでいるのに、形式的に請求を挟まなければいけない、
というのもおかしな話だからね。
もっとも、実際の公判の流れが影響してるのではないか、とは、俺も思っている。
ただ、その場合のネックは、果たして検察官も弁護人も3号書面とは考えていなかったのに、
裁判所が3号書面と認定して、署名押印に代わる伝聞例外の要件の立証の暇すらも与えずに、
署名押印を欠くからダメ、という認定をしてしまうことが果たして許されるのだろうか、
ということになると思う。
まさに不意打ちという気がする。
＞仮に証拠能力が認められるとすれば、被告人が法廷で供述したのと同視できるだけの事情、
＞つまり「署名押印」が必要だと考えたのではなかろうか。
署名押印は、法廷で供述したのと同視できるだけの事情ではない。
供述書と同視できるだけの事情。
供述書同視であるから、署名押印があったとしても、
伝聞例外の要件（321条1項2号ないし3号、又は322条1項）の要件を満たすことは必要。
3号は供述不能が要件になっているから、
必ずしも証人尋問請求をしようという姿勢が必要となるわけではないんじゃないかな。
証人が死んでいるのに、形式的に請求を挟まなければいけない、
というのもおかしな話だからね。
もっとも、実際の公判の流れが影響してるのではないか、とは、俺も思っている。
ただ、その場合のネックは、果たして検察官も弁護人も3号書面とは考えていなかったのに、
裁判所が3号書面と認定して、署名押印に代わる伝聞例外の要件の立証の暇すらも与えずに、
署名押印を欠くからダメ、という認定をしてしまうことが果たして許されるのだろうか、
ということになると思う。
まさに不意打ちという気がする。
＞仮に証拠能力が認められるとすれば、被告人が法廷で供述したのと同視できるだけの事情、
＞つまり「署名押印」が必要だと考えたのではなかろうか。
署名押印は、法廷で供述したのと同視できるだけの事情ではない。
供述書と同視できるだけの事情。
供述書同視であるから、署名押印があったとしても、
伝聞例外の要件（321条1項2号ないし3号、又は322条1項）の要件を満たすことは必要。
>>198 >>199
挙げてくれた判例は，供述書（供述者が自ら書いたもの）
については，その供述者の署名押印が不要だ，
と言っているだけ。
供述録取書は，原供述者が供述した内容を，録取者が記録
した書面であって，原供述者が自ら書いたものではない。
これを供述書として扱う場合，あくまで，録取者の供述書
だから，193が挙げた判例によって，録取者の署名押印が
不要になるだけ（条文を素直に読んだのと同じ）。
このため，原供述の内容を要証事実とする場合には，324条によって
321条1項3号か，322条の要件を必要とすることになり，原供述者の
署名押印がなければ，証拠能力がない。
これまでの流れを見ていると，193さんなど，学説と平成17年判例が
合わないと主張する人たちは，この場合にも，321条1項3号の要件
としての原供述者の署名押印が必要ないと勘違いしている（又は，
「誰の」署名押印が必要なのかの理解が間違っている）ように
読めるのだけど。
挙げてくれた判例は，供述書（供述者が自ら書いたもの）
については，その供述者の署名押印が不要だ，
と言っているだけ。
供述録取書は，原供述者が供述した内容を，録取者が記録
した書面であって，原供述者が自ら書いたものではない。
これを供述書として扱う場合，あくまで，録取者の供述書
だから，193が挙げた判例によって，録取者の署名押印が
不要になるだけ（条文を素直に読んだのと同じ）。
このため，原供述の内容を要証事実とする場合には，324条によって
321条1項3号か，322条の要件を必要とすることになり，原供述者の
署名押印がなければ，証拠能力がない。
これまでの流れを見ていると，193さんなど，学説と平成17年判例が
合わないと主張する人たちは，この場合にも，321条1項3号の要件
としての原供述者の署名押印が必要ないと勘違いしている（又は，
「誰の」署名押印が必要なのかの理解が間違っている）ように
読めるのだけど。
>>206
たぶん、あなたの理解が間違ってるような気がする。
324条は、321条1項3号か322条を準用するとはしているけれども、
署名押印については、要求しないと考えられているはず。
324条自体は、公判廷での供述をそもそも念頭においてるからね。
とすると、それが書面になったからといって、
原供述者の署名押印を要求するというのは、俄に措信しがたいものがある。
たぶん、あなたの理解が間違ってるような気がする。
324条は、321条1項3号か322条を準用するとはしているけれども、
署名押印については、要求しないと考えられているはず。
324条自体は、公判廷での供述をそもそも念頭においてるからね。
とすると、それが書面になったからといって、
原供述者の署名押印を要求するというのは、俄に措信しがたいものがある。
えーと、学説とH17年判例が合わないと主張する人の一人ですが
>>207に賛成します。>>206は誤りだと思います。
>>160-161の理由から、署名押印は再伝聞で代用できないとの立場を取ります。
仮に代用できると考える場合には、324条から321条に降りてきますが
この場合は324条からなので、署名押印は不要です。
324条をその文言どおりの場面で使うとき、これは供述なのですから供述者の署名押印など想定していないでしょう。
>>206は324条の解釈を完全に誤っています。
仮にこの場合に署名押印が必要だとすると、「録取書の署名押印は再伝聞で代えることができる」
という学説の立場に立っても、これが成立することは１００％ないので、学説は大馬鹿ということになってしまいます。
>>207に賛成します。>>206は誤りだと思います。
>>160-161の理由から、署名押印は再伝聞で代用できないとの立場を取ります。
仮に代用できると考える場合には、324条から321条に降りてきますが
この場合は324条からなので、署名押印は不要です。
324条をその文言どおりの場面で使うとき、これは供述なのですから供述者の署名押印など想定していないでしょう。
>>206は324条の解釈を完全に誤っています。
仮にこの場合に署名押印が必要だとすると、「録取書の署名押印は再伝聞で代えることができる」
という学説の立場に立っても、これが成立することは１００％ないので、学説は大馬鹿ということになってしまいます。
209 ：氏名黙秘：2008/11/25(火) 08:38:16 ID:ARGs+inC
みんなが問題にしているのは、捜査機関の供述書
供述書に署名押印がいるかの論点は無関係
供述書に署名押印がいるかの論点は無関係
ちょっと言葉の使い方について質問したいんだけど、
「供述内容を要証事実とする場合には」っていう使い方は大丈夫ですか？
「供述内容を要証事実とする場合には」っていう使い方は大丈夫ですか？
言葉の使い方は学者に聞くのが一番
212 ：氏名黙秘：2008/11/25(火) 09:54:28 ID:g9UhiLUU
時効の成立日が土日祝で裁判所が休みだったら
「裁判上の請求」をすることができなくなって時効が成立してしまうんですか？
「裁判上の請求」をすることができなくなって時効が成立してしまうんですか？
>>212
つ民法142条
つ民法142条
142条は時効期間には適用されない、という記述をどっかで見た気がする。
違ったらゴメン。
違ったらゴメン。
>>207
ああ，なんだかずれが分かってきたような気がします。
324条は，公判供述だから，署名押印が不要とされるのは，
207さんのおっしゃる通り。署名押印のしようがない。
客観的に不可能であることは，署名押印がないことについての
正当な理由です。
これは，321条1項2号書面中の伝聞部分について，324条から
321条1項3号を準用する場合などについては同じことが言える
でしょう。
しかし，捜査機関が作る実況見分調書等について324条を準用
する場合は，捜査機関が直接立会人（被録取者）から聞き取って
記録するものですから，立会人の署名押印を求めることは容易で
あり，署名押印がないことについて正当な理由を見出すことが
できません。
（立会人が大けがをしていて，見分中に容態が急変した場合などは，
正当理由が認められ得るが，あくまで例外）。
324条2項により321条1項3号を準用する場合に，正当な理由も
ないのに，署名押印の要件を外す理由はありません。
当たり前すぎて基本書にも書いていないし，平成17年判決も
それを前提としていないのだと思います。
ああ，なんだかずれが分かってきたような気がします。
324条は，公判供述だから，署名押印が不要とされるのは，
207さんのおっしゃる通り。署名押印のしようがない。
客観的に不可能であることは，署名押印がないことについての
正当な理由です。
これは，321条1項2号書面中の伝聞部分について，324条から
321条1項3号を準用する場合などについては同じことが言える
でしょう。
しかし，捜査機関が作る実況見分調書等について324条を準用
する場合は，捜査機関が直接立会人（被録取者）から聞き取って
記録するものですから，立会人の署名押印を求めることは容易で
あり，署名押印がないことについて正当な理由を見出すことが
できません。
（立会人が大けがをしていて，見分中に容態が急変した場合などは，
正当理由が認められ得るが，あくまで例外）。
324条2項により321条1項3号を準用する場合に，正当な理由も
ないのに，署名押印の要件を外す理由はありません。
当たり前すぎて基本書にも書いていないし，平成17年判決も
それを前提としていないのだと思います。
>>207（つづき）
しかし，これを，当然と思っていない人が，
「324条2項の場合，321条1項3号を準用すると言っても，
原供述者の署名押印が不要である。」
ということを，所与のものと考えて，
被告人以外の者の供述を内容とする供述録取書が，
録取者の供述書として伝聞例外が認められる場合，
その供述書は公判供述と同様の証拠能力を持つ。
だから，これに324条を準用する場合には，原供述者の
署名押印がなくても，署名押印を除く321条1項3号の要件が
満たされることによって，証拠能力が認められる（はずだ）。
と考えてしまい，平成17年判決が，署名押印の部分で切ったことを
理解できない，ということではないでしょうか。
しかし，これを，当然と思っていない人が，
「324条2項の場合，321条1項3号を準用すると言っても，
原供述者の署名押印が不要である。」
ということを，所与のものと考えて，
被告人以外の者の供述を内容とする供述録取書が，
録取者の供述書として伝聞例外が認められる場合，
その供述書は公判供述と同様の証拠能力を持つ。
だから，これに324条を準用する場合には，原供述者の
署名押印がなくても，署名押印を除く321条1項3号の要件が
満たされることによって，証拠能力が認められる（はずだ）。
と考えてしまい，平成17年判決が，署名押印の部分で切ったことを
理解できない，ということではないでしょうか。
ふーん、そうなんだ。
久しぶりにスレッドを見たらこんなに伸びてて驚きました
お騒がせしてすみません。
議論を見ていて、自分の理解に誤りがあるのではないかと思ったので、改めて質問させていただきます
平成17年で再伝聞でいく場合の考え方というのは
供述録取書の伝聞構造
A（被害者）→B（警察）→書面
のように、本来再伝聞のところが
BによるAの発言の記録の正確性が「署名又は押印」により担保されるところ
A（被害者）→書面という、「伝聞」になり、321条1項3号の要件を一度満たせば良い。
これに対し、書面を欠く場合には
A（被害者）→B（警察官）→C(書面）の構造のままであるから
まずは、B警察官の（A被害者の発言を内容とする）供述を公判廷に持ち込むために
321条1項3号の要件が必要（B警察官の伝聞供述と同視）
さらに、B警察官の供述は、実質はA被害者の発言を内容とする伝聞供述であるから
324条が適用され、その結果321条1項3号が準用される。
このように理解していました。
もしかして、この再伝聞の処理の仕方や構造の考え方が間違っていたのでしょうか？
お騒がせしてすみません。
議論を見ていて、自分の理解に誤りがあるのではないかと思ったので、改めて質問させていただきます
平成17年で再伝聞でいく場合の考え方というのは
供述録取書の伝聞構造
A（被害者）→B（警察）→書面
のように、本来再伝聞のところが
BによるAの発言の記録の正確性が「署名又は押印」により担保されるところ
A（被害者）→書面という、「伝聞」になり、321条1項3号の要件を一度満たせば良い。
これに対し、書面を欠く場合には
A（被害者）→B（警察官）→C(書面）の構造のままであるから
まずは、B警察官の（A被害者の発言を内容とする）供述を公判廷に持ち込むために
321条1項3号の要件が必要（B警察官の伝聞供述と同視）
さらに、B警察官の供述は、実質はA被害者の発言を内容とする伝聞供述であるから
324条が適用され、その結果321条1項3号が準用される。
このように理解していました。
もしかして、この再伝聞の処理の仕方や構造の考え方が間違っていたのでしょうか？
>>216>>217
324条の本来的適用場面と、
再伝聞とかで324条を噛ませる場合とで、
一緒くたにしてることによってすれ違いが生じている可能性がある。
324条の本来的適用場面においては、
321条1項3号と322条の準用に関して、
署名押印は不要という理解はおｋ？
324条の本来的適用場面と、
再伝聞とかで324条を噛ませる場合とで、
一緒くたにしてることによってすれ違いが生じている可能性がある。
324条の本来的適用場面においては、
321条1項3号と322条の準用に関して、
署名押印は不要という理解はおｋ？
>>219
いい質問を出してくれて、自分は感謝するぐらい楽しませてもらっているが
質問しておいてこのタイミングで久しぶりというのは信義に反すると思うｗ
再伝聞でいく場合にはそれで合ってる。
んでその論理に従った場合に判例と整合するような説明のしかたはまだ出てない。
再伝聞で行かない（行けない）説からは説明が出てるんで、それが>>74への回答の一つとしてありえる。
いい質問を出してくれて、自分は感謝するぐらい楽しませてもらっているが
質問しておいてこのタイミングで久しぶりというのは信義に反すると思うｗ
再伝聞でいく場合にはそれで合ってる。
んでその論理に従った場合に判例と整合するような説明のしかたはまだ出てない。
再伝聞で行かない（行けない）説からは説明が出てるんで、それが>>74への回答の一つとしてありえる。
>>220
それは，216の冒頭に書いた通り，おｋ
それは，216の冒頭に書いた通り，おｋ
226 ：氏名黙秘：2008/11/25(火) 13:59:58 ID:ARGs+inC
３号書類にするのは、被告人の供述書としてではなく、実況検分作成者の供述書としてなのだが
民法の質問です。
基本的なことかもしれませんが、
①種類物債権の不完全履行の場合、種類物債権を相手方に引き渡した後も、
特定せず所有権は売主にあるということでしょうか？
また、この場合は不完全履行による損害賠償・解除と別に
未だ特定していないとして完全履行請求を求めることはできるのでしょうか？
②上記の場合、買主が第三者に当該種類物を奪われた場合、所有権に基づく返還請求は
できないのでようか？
基本的なことかもしれませんが、
①種類物債権の不完全履行の場合、種類物債権を相手方に引き渡した後も、
特定せず所有権は売主にあるということでしょうか？
また、この場合は不完全履行による損害賠償・解除と別に
未だ特定していないとして完全履行請求を求めることはできるのでしょうか？
②上記の場合、買主が第三者に当該種類物を奪われた場合、所有権に基づく返還請求は
できないのでようか？
228 ：氏名黙秘：2008/11/25(火) 17:01:04 ID:Fsixi0zP
不完全履行って目的物が品質悪い場合とかかな？
瑕疵の存在を認識して履行として認容しない限りは完全履行請求可能だし特定もしない
その場合、所有権は売主にあるから売主が行使する
瑕疵の存在を認識して履行として認容しない限りは完全履行請求可能だし特定もしない
その場合、所有権は売主にあるから売主が行使する
それは基本的な質問ではありません。
まず種類債権を履行できなかった場合、
不完全履行と構成するか、一部の履行遅滞と構成するか、
二通りの考え方があります。
後はこのスレの童貞ツンデレ野郎が解説します。
まず種類債権を履行できなかった場合、
不完全履行と構成するか、一部の履行遅滞と構成するか、
二通りの考え方があります。
後はこのスレの童貞ツンデレ野郎が解説します。
>>228
目的物の品質が悪いようなケースでお願いします。
目的物の品質が悪くて気がつかなかった場合でも、
知らずに受け取ってしまえば特定は生じてしまうのでしょうか？
債務不履行責任は特定後の後発的不能と予備校本などにはあったので、
受け取ってしまった場合は不完全履行の責任を問うことになり、所有権は
買主に移転するのでしょうか？
目的物の品質が悪いようなケースでお願いします。
目的物の品質が悪くて気がつかなかった場合でも、
知らずに受け取ってしまえば特定は生じてしまうのでしょうか？
債務不履行責任は特定後の後発的不能と予備校本などにはあったので、
受け取ってしまった場合は不完全履行の責任を問うことになり、所有権は
買主に移転するのでしょうか？
231 ：氏名黙秘：2008/11/25(火) 17:16:35 ID:Fsixi0zP
瑕疵の存在を認識せなあかんよ
233 ：氏名黙秘：2008/11/25(火) 17:25:20 ID:Fsixi0zP
完全履行請求と履行地帯責任がとえる
瑕疵を認識しつつ履行として認容した場合は瑕疵担保責任です。債務不履行は生じません。履行として認容したんだから
瑕疵を認識しつつ履行として認容した場合は瑕疵担保責任です。債務不履行は生じません。履行として認容したんだから
その辺ははっきりしないところだね
236 ：氏名黙秘：2008/11/25(火) 17:43:26 ID:Fsixi0zP
大丈夫です
その場合に「不完全履行責任」とするか履行遅滞責任にするかは微妙だがどちらにせよ帰責性があれば解除も損害賠償も可能です
最36．12．15を参照してね
その場合に「不完全履行責任」とするか履行遅滞責任にするかは微妙だがどちらにせよ帰責性があれば解除も損害賠償も可能です
最36．12．15を参照してね
237 ：氏名黙秘：2008/11/25(火) 17:44:46 ID:Fsixi0zP
ただ
特定の時期＝履行として認容した時期
かは判例ははっきりしてないから注意してね
特定の時期＝履行として認容した時期
かは判例ははっきりしてないから注意してね
239 ：氏名黙秘：2008/11/25(火) 18:55:50 ID:zrDeVR+2
抵当権についての質問です。
法３７２条が準用する３０４条が差し押さえを要求する趣旨については、
諸説ありますが、近時の最高裁判例からすると、第三債務者保護説が
優位的な地位を占めるのではないかと考えております（学説上は、優先権保全説が
優位かとは思いますが）。
この周辺論点に関しては、抵当権者自身による差し押さえが必要かというもの
がありますが、これは、第三債務者保護節からはいかに説明されるのでしょうか。
配当の段階に入れば、それで、債務が消滅するのであって、
債務が消滅したものとして取り扱われる以上、抵当権者が他の債権者に
大して不当利得返還請求ができることは別にして、４７８条の適用によって、
第三債務者保護の要請は図られていると考えられるのでしょうか。
第三債務者が法律の専門家であり、近時の判例を知っている場合には
別として、国家機関による制度ですから、善意無過失の要件を満たすこと
としていい気がします。
よろしくお願いします。
法３７２条が準用する３０４条が差し押さえを要求する趣旨については、
諸説ありますが、近時の最高裁判例からすると、第三債務者保護説が
優位的な地位を占めるのではないかと考えております（学説上は、優先権保全説が
優位かとは思いますが）。
この周辺論点に関しては、抵当権者自身による差し押さえが必要かというもの
がありますが、これは、第三債務者保護節からはいかに説明されるのでしょうか。
配当の段階に入れば、それで、債務が消滅するのであって、
債務が消滅したものとして取り扱われる以上、抵当権者が他の債権者に
大して不当利得返還請求ができることは別にして、４７８条の適用によって、
第三債務者保護の要請は図られていると考えられるのでしょうか。
第三債務者が法律の専門家であり、近時の判例を知っている場合には
別として、国家機関による制度ですから、善意無過失の要件を満たすこと
としていい気がします。
よろしくお願いします。
来年からローに既修で入りますが、
倒産法とか環境法といった選択科目って何を選ぶと将来有利とかありますかね？
倒産法とか環境法といった選択科目って何を選ぶと将来有利とかありますかね？
>>240
はっきりいって法曹としての進路と選択科目との間にはあんまり相関関係はない。
はっきりいって法曹としての進路と選択科目との間にはあんまり相関関係はない。
民法についての質問です。
信頼利益と履行利益の関係がよくわかりません。
履行利益は信頼利益を包含する関係にあるとの理解でよいのでしょうか？
債務不履行責任の損害賠償の範囲は416条の相当因果関係によって決するとあり、
債務不履行による責任は履行利益の賠償であるのが原則とすれば、
同条は履行利益の通常損害と特別損害の規定ということでしょうか？
履行利益・信頼利益と416条1項2項の関係について教えてください。
信頼利益と履行利益の関係がよくわかりません。
履行利益は信頼利益を包含する関係にあるとの理解でよいのでしょうか？
債務不履行責任の損害賠償の範囲は416条の相当因果関係によって決するとあり、
債務不履行による責任は履行利益の賠償であるのが原則とすれば、
同条は履行利益の通常損害と特別損害の規定ということでしょうか？
履行利益・信頼利益と416条1項2項の関係について教えてください。
賃借権の無断譲渡の場合
賃貸人は解除できますが、
誰に対して解除の意思表示をするのでしょうか？
解除すべきは契約当事者たる無断譲渡人だと思うのですが、
もう譲渡して離脱してると思われますし･･･。
よろしくおねがいします。
賃貸人は解除できますが、
誰に対して解除の意思表示をするのでしょうか？
解除すべきは契約当事者たる無断譲渡人だと思うのですが、
もう譲渡して離脱してると思われますし･･･。
よろしくおねがいします。
>>243
実際問題としては両方に通告するだろうから問題はないだろうが
そういう風に答えるわけにもいかないしな。
・無断譲渡の場合には解除することなく賃貸人は譲受人に明渡しを請求できる
・賃貸人に無断でも譲渡契約は当事者間では有効である
という判例もあることだし、無断譲渡の場合は当該譲渡は賃貸人との関係では
無効なものと解するのではないだろうか。
そうすると賃借人に対して解除の意思表示をすれば足りると思われる。
実際問題としては両方に通告するだろうから問題はないだろうが
そういう風に答えるわけにもいかないしな。
・無断譲渡の場合には解除することなく賃貸人は譲受人に明渡しを請求できる
・賃貸人に無断でも譲渡契約は当事者間では有効である
という判例もあることだし、無断譲渡の場合は当該譲渡は賃貸人との関係では
無効なものと解するのではないだろうか。
そうすると賃借人に対して解除の意思表示をすれば足りると思われる。
>>243
無断譲渡人（原賃借人）です。
賃貸借権を無断で譲渡しても、賃貸人には対抗できません。
>>242
両者は観点が違うので、包摂関係というわけではありません。
次元が違うので、特に関係づける必要はないと思います。
両者の違いは、定義を確認して貰えば良いと思います。
４１６条１項２項と、履行利益、信頼利益は無関係です。
無断譲渡人（原賃借人）です。
賃貸借権を無断で譲渡しても、賃貸人には対抗できません。
>>242
両者は観点が違うので、包摂関係というわけではありません。
次元が違うので、特に関係づける必要はないと思います。
両者の違いは、定義を確認して貰えば良いと思います。
４１６条１項２項と、履行利益、信頼利益は無関係です。
つうかそもそも原賃貸人にとって、転借人がどこの何者かもわからんだろ。
どこに解除通知送ればいいのかもわからんわけで。
転借人が賃貸物件に現住してるとは限らないわけだし。
どこに解除通知送ればいいのかもわからんわけで。
転借人が賃貸物件に現住してるとは限らないわけだし。
>>239
何でもかんでも、物上代位の性質論から演繹的に導けないとは思いますが、、
３０４条には、「先取特権者、～差押えをしなければならない。」とあるのですから
物上代位がどういう性質でも、文言解釈として、抵当権者が差押えをする必要がある
とするのが素直でしょう（逆に、抵当権者が差押えをしなくて良いというのは、解釈技術が必要です。）。
賃料の差押えをするには、裁判所に切手だとか、登記簿謄本とか、色々と納めなければ成りません。
配当要求をしたいなら、そんなのは不要です（他人の手続きに乗っかればいい）。
抵当権者が物上代位をしたいなら、他人の手続きに乗っかるのではなく、そのくらい自分でしなさい
ということです。
何でもかんでも、物上代位の性質論から演繹的に導けないとは思いますが、、
３０４条には、「先取特権者、～差押えをしなければならない。」とあるのですから
物上代位がどういう性質でも、文言解釈として、抵当権者が差押えをする必要がある
とするのが素直でしょう（逆に、抵当権者が差押えをしなくて良いというのは、解釈技術が必要です。）。
賃料の差押えをするには、裁判所に切手だとか、登記簿謄本とか、色々と納めなければ成りません。
配当要求をしたいなら、そんなのは不要です（他人の手続きに乗っかればいい）。
抵当権者が物上代位をしたいなら、他人の手続きに乗っかるのではなく、そのくらい自分でしなさい
ということです。
（認知だけで簡単に日本国籍取得可能）
【国籍法改正】 公明党「ＤＮＡ鑑定は、外国人差別になるから×」「偽装認知は重罪になる」「違憲状態解消のため、改正必要」★９
http://mamono.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1227616408/
【国籍法改正】 公明党「ＤＮＡ鑑定は、外国人差別になるから×」「偽装認知は重罪になる」「違憲状態解消のため、改正必要」★９
http://mamono.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1227616408/
>>220
すみません・・・
下の方が言うように、78-80で一蹴されて
「自分の理解が誤ってるのかな」と思い、ちょっと自分で調べたりしてたんです。
再伝聞はそれであってるんですね。
で、>>192さんがおっしゃってるのは
署名押印が欠ける結果
被害者→警察→書面という再伝聞構造になってしまった場合
「被害者→警察」の部分について、324条・321条1項3号を適用する際に
「署名押印が必要」ということなのでしょうか。
初学者の僕が合格者に意見するのはおこがましいですが
僕の再伝聞の理解だと
「警察官→書面」の部分が伝聞例外として認められた場合
書面に記載された警察官の供述が公判廷に入ってくる
そうすると、観念的には警察官が公判廷で、「被疑者がこういうことを言っていた」と供述したのと同視される。
だから、324条2項が適用される
そうだとすれば、書面として観念されるのは当初の「警察→書面」の伝聞の部分だけであるから
そもそも署名押印の要否なんてことは出てこないのではないかな、と。
（当初の警察→書面につき、判例に反対して供述書に署名押印を要求するなら別ですが・・）
恐ろしい勘違いをしているかもしれないので、突っ込みお願いします
すみません・・・
下の方が言うように、78-80で一蹴されて
「自分の理解が誤ってるのかな」と思い、ちょっと自分で調べたりしてたんです。
再伝聞はそれであってるんですね。
で、>>192さんがおっしゃってるのは
署名押印が欠ける結果
被害者→警察→書面という再伝聞構造になってしまった場合
「被害者→警察」の部分について、324条・321条1項3号を適用する際に
「署名押印が必要」ということなのでしょうか。
初学者の僕が合格者に意見するのはおこがましいですが
僕の再伝聞の理解だと
「警察官→書面」の部分が伝聞例外として認められた場合
書面に記載された警察官の供述が公判廷に入ってくる
そうすると、観念的には警察官が公判廷で、「被疑者がこういうことを言っていた」と供述したのと同視される。
だから、324条2項が適用される
そうだとすれば、書面として観念されるのは当初の「警察→書面」の伝聞の部分だけであるから
そもそも署名押印の要否なんてことは出てこないのではないかな、と。
（当初の警察→書面につき、判例に反対して供述書に署名押印を要求するなら別ですが・・）
恐ろしい勘違いをしているかもしれないので、突っ込みお願いします
あと、質問に答えてくださった皆様、本当にありがとうございます。
一応議論の経過を見る限り、（192さんの意見がかなり気になりますが）
判例を、僕の考える再伝聞による証拠能力付与説から説明するのはかなり困難ってことですね。
やはり、供述書と供述録取書はそもそも異なるんだ、という理解が判例を一番説明しやすいのかもしれませんね。
初学者のくだらない疑問にお付き合いいただきありがとうございました。
一応議論の経過を見る限り、（192さんの意見がかなり気になりますが）
判例を、僕の考える再伝聞による証拠能力付与説から説明するのはかなり困難ってことですね。
やはり、供述書と供述録取書はそもそも異なるんだ、という理解が判例を一番説明しやすいのかもしれませんね。
初学者のくだらない疑問にお付き合いいただきありがとうございました。
>>239
質問の趣旨が良く分からないが、
まず、差し押さえを必要とする趣旨が、
第三債務者が弁済先を誤ることのないように
という第三債務者保護説である以上、
単に特定されてればいいという特定性維持説と違い、
抵当権者によることが必要と解されるでしょう。
現に、民事執行法１９３条もそれを求めていますので、
その点では、優先権保護説と違いはないように思います。
ただ、４７８条云々の件は、理解しかねます。
第三者の弁済（それどころか添付命令でも、）があれば、
もはや物上代位は及びませんから。
その点で、両説の違いは債権譲渡の場合だけになります。
質問の趣旨が良く分からないが、
まず、差し押さえを必要とする趣旨が、
第三債務者が弁済先を誤ることのないように
という第三債務者保護説である以上、
単に特定されてればいいという特定性維持説と違い、
抵当権者によることが必要と解されるでしょう。
現に、民事執行法１９３条もそれを求めていますので、
その点では、優先権保護説と違いはないように思います。
ただ、４７８条云々の件は、理解しかねます。
第三者の弁済（それどころか添付命令でも、）があれば、
もはや物上代位は及びませんから。
その点で、両説の違いは債権譲渡の場合だけになります。
>>242
確かに、両者の関係はあいまいです。
それは、日本では履行利益は、もっぱら瑕疵担保責任や
契約締結上の過失において、「契約が有効であれば得られた
であろう収益」まで含めるのは酷だから、損害額を限定する
ために使われているからです。その意味で、４１６条は、
損害賠償の範囲を定めているものの、もっぱら因果関係の範囲
を規定しているとすれば、信頼利益とは関係なく履行利益だけを
問題にしているようにも考えてよいかもしれません。
しかし、ドイツや米国では損害の性質によって賠償範囲を
決めている立法もあり、日本もそれを取り入れていると考えれば、
履行利益と信頼利益との関係は連続的になります。
事実、ドイツでは信頼利益に「契約が履行されると信じていたために
失った別の取引によるうべかりし利益」まで含めるそうです。
そうすると、場合によっては信頼利益の方が履行利益より
大きく算定される場合もあり得ることになります。
日本の民法でも、このような解釈が許されないわけではないです。
確かに、両者の関係はあいまいです。
それは、日本では履行利益は、もっぱら瑕疵担保責任や
契約締結上の過失において、「契約が有効であれば得られた
であろう収益」まで含めるのは酷だから、損害額を限定する
ために使われているからです。その意味で、４１６条は、
損害賠償の範囲を定めているものの、もっぱら因果関係の範囲
を規定しているとすれば、信頼利益とは関係なく履行利益だけを
問題にしているようにも考えてよいかもしれません。
しかし、ドイツや米国では損害の性質によって賠償範囲を
決めている立法もあり、日本もそれを取り入れていると考えれば、
履行利益と信頼利益との関係は連続的になります。
事実、ドイツでは信頼利益に「契約が履行されると信じていたために
失った別の取引によるうべかりし利益」まで含めるそうです。
そうすると、場合によっては信頼利益の方が履行利益より
大きく算定される場合もあり得ることになります。
日本の民法でも、このような解釈が許されないわけではないです。
>>243
たしかに、無断譲渡でも譲渡人と譲受人との譲渡契約は有効です。
しかし、この契約の効果を賃貸人に対抗できません。
ここで対抗できないという意味は、譲受人は賃貸人からの
明け渡し請求に対し、占有権限を抗弁として主張できないと
いうことです。また、譲渡人は、賃貸人からの賃貸借契約に基づく
履行請求についても契約終了の抗弁ができません。
つまり、賃貸人にとっては、賃借人はあくまでも譲渡人であり、
譲受人は全くの無権利者（不法占拠者）になります。
そうすると、解除の意思表示は、譲渡人にすることとなります。
ただし、「背信的行為と認めるに足りない特段の事情」が
ある場合など、その解除権が制限される場合もあることに
注意しましょう。
たしかに、無断譲渡でも譲渡人と譲受人との譲渡契約は有効です。
しかし、この契約の効果を賃貸人に対抗できません。
ここで対抗できないという意味は、譲受人は賃貸人からの
明け渡し請求に対し、占有権限を抗弁として主張できないと
いうことです。また、譲渡人は、賃貸人からの賃貸借契約に基づく
履行請求についても契約終了の抗弁ができません。
つまり、賃貸人にとっては、賃借人はあくまでも譲渡人であり、
譲受人は全くの無権利者（不法占拠者）になります。
そうすると、解除の意思表示は、譲渡人にすることとなります。
ただし、「背信的行為と認めるに足りない特段の事情」が
ある場合など、その解除権が制限される場合もあることに
注意しましょう。
>>250
その後、この判例を基本書がどう評しているのか
片っ端から調べてみましたが、すべて、実況見分調書中の
現場供述について、321条3項だけじゃ認められず、
1項の要件を求める必要がある・・・との内容にとどまり、
再伝聞について言及しているものは皆無でした。
その後、この判例を基本書がどう評しているのか
片っ端から調べてみましたが、すべて、実況見分調書中の
現場供述について、321条3項だけじゃ認められず、
1項の要件を求める必要がある・・・との内容にとどまり、
再伝聞について言及しているものは皆無でした。
>>249
だから、
>「被害者→警察」の部分について、324条・321条1項3号を適用する際に
「署名押印が必要」ということなのでしょうか。
の場合に、判例が必要としているのは、被害者（もしくは被疑者）の
署名押印であって、警察の署名押印でないのは明らかですが、
警察の署名押印であれば（あっても、なくても←これは判例）、
警察の供述書として証拠能力は認められないのかについては、
問題にならないのでしょう。
たぶん、理論的には問題になりうるが、実際には問題にする必要がない
ということでしょう。
だから、
>「被害者→警察」の部分について、324条・321条1項3号を適用する際に
「署名押印が必要」ということなのでしょうか。
の場合に、判例が必要としているのは、被害者（もしくは被疑者）の
署名押印であって、警察の署名押印でないのは明らかですが、
警察の署名押印であれば（あっても、なくても←これは判例）、
警察の供述書として証拠能力は認められないのかについては、
問題にならないのでしょう。
たぶん、理論的には問題になりうるが、実際には問題にする必要がない
ということでしょう。
教授か教官に聞けばいいんでね？
丁寧にありがとう。
教授か教官ね。
すれ違いって怒られそうですが・・・。
新司法試験の東京受験で、ホテルを取ろうと思ってます。
会場近くのホテル(池袋のプリンスや有明のワシントン等）を確保するためには、
いつぐらいまでに予約すればいいでしょうか？
経験者の方、よろしくおねがいします。
新司法試験の東京受験で、ホテルを取ろうと思ってます。
会場近くのホテル(池袋のプリンスや有明のワシントン等）を確保するためには、
いつぐらいまでに予約すればいいでしょうか？
経験者の方、よろしくおねがいします。
AがBに対して土地明渡請求を提起して勝訴した場合に、
判決確定後、Bとは何の関係もなく不法に占有を始めたCに対しても、
この判決効を拡張することはできますか？
判決確定後、Bとは何の関係もなく不法に占有を始めたCに対しても、
この判決効を拡張することはできますか？
>>247
ご回答ありがとうございます。
そうですよね。優先保全説からは、抵当権者自身による差押えが必要ということが比較的いいやすいのですが、
第三債務者保護説を採用すると、論理的には説明しにくいですよね。
私も、判例との整合性をとるために、条文の文言から、導き出すことにしました。
ご回答ありがとうございます。
そうですよね。優先保全説からは、抵当権者自身による差押えが必要ということが比較的いいやすいのですが、
第三債務者保護説を採用すると、論理的には説明しにくいですよね。
私も、判例との整合性をとるために、条文の文言から、導き出すことにしました。
>>251
御回答ありがとうございます。
質問の趣旨は、第三債務者保護説から、抵当権者自身による差押えが必要ということを論理的に説明できるのか
ということです。>>247さんのところでも述べたように、
条文を素直に読むのであれば、民執法の規定を含めて、
抵当権者自身による差押えが必要ということが導き出せると思います。
しかし、特定性維持説からは、そのような条文の文言にかかわらず、抵当権者自身による差押えは不要であると、
「論理的な」説明をします。
第三債務者が二重弁済の危険にさらされるのかを具体的に検討すると、
抵当権者自身による差押えがなくても、他の債権者による差押えがあり、
これに対して、抵当権者が、さらなる差押え、配当要求をすれば、
それによって、抵当権者は差押え債権からの優先弁済をうけることができ、
差押え手続が完了すると、当該債権は消滅することになるはずです。
とすれば、第三債務者が、さらに弁済をすることの危険性
はないと考えられます。誰に対して支払えばいいのかを
確知するということは、債権存続の場合における債務者の要保護性の話であり、
債権消滅後の債務者の要保護性とは別なはずです。
あくまで３０４条が趣旨とすることは、二重弁済の危険
から解放されることに主眼があると考えられます。
御回答ありがとうございます。
質問の趣旨は、第三債務者保護説から、抵当権者自身による差押えが必要ということを論理的に説明できるのか
ということです。>>247さんのところでも述べたように、
条文を素直に読むのであれば、民執法の規定を含めて、
抵当権者自身による差押えが必要ということが導き出せると思います。
しかし、特定性維持説からは、そのような条文の文言にかかわらず、抵当権者自身による差押えは不要であると、
「論理的な」説明をします。
第三債務者が二重弁済の危険にさらされるのかを具体的に検討すると、
抵当権者自身による差押えがなくても、他の債権者による差押えがあり、
これに対して、抵当権者が、さらなる差押え、配当要求をすれば、
それによって、抵当権者は差押え債権からの優先弁済をうけることができ、
差押え手続が完了すると、当該債権は消滅することになるはずです。
とすれば、第三債務者が、さらに弁済をすることの危険性
はないと考えられます。誰に対して支払えばいいのかを
確知するということは、債権存続の場合における債務者の要保護性の話であり、
債権消滅後の債務者の要保護性とは別なはずです。
あくまで３０４条が趣旨とすることは、二重弁済の危険
から解放されることに主眼があると考えられます。
265 ：氏名黙秘：2008/11/26(水) 17:53:37 ID:8JFYXOAc
民その既判力について質問です。
ＸがＡに対する債権保全のため、ＡのＹに対する債権に代位した。
しかし、ＸＡ間の債権が存在しないので訴訟要件を欠くとして訴えが却下された。
その後、ＸがＡに対して訴え提起した場合、
裁判所は前訴既判力によってＸＡ間の債権は存在しないと判断しなければならないのでしょうか？
ＸがＡに対する債権保全のため、ＡのＹに対する債権に代位した。
しかし、ＸＡ間の債権が存在しないので訴訟要件を欠くとして訴えが却下された。
その後、ＸがＡに対して訴え提起した場合、
裁判所は前訴既判力によってＸＡ間の債権は存在しないと判断しなければならないのでしょうか？
ならない。
前訴はXY間の訴訟だから。
前訴はXY間の訴訟だから。
267 ：氏名黙秘：2008/11/26(水) 18:09:04 ID:8JFYXOAc
>>266
115条1項2号は関係ないということですか？
115条1項2号は関係ないということですか？
269 ：氏名黙秘：2008/11/26(水) 18:18:55 ID:8JFYXOAc
>>269
見所あるぞおまえ
見所あるぞおまえ
272 ：氏名黙秘：2008/11/26(水) 18:43:02 ID:8JFYXOAc
ええっと、どちらとも考えられるということでしょうか？
自分としては議論をふっかけるつもりはないので、
普通はこう考えられるだろう、というところを知りたいのですが。
自分としては議論をふっかけるつもりはないので、
普通はこう考えられるだろう、というところを知りたいのですが。
273 ：氏名黙秘：2008/11/26(水) 18:46:56 ID:9ceoKhHM
271だけど、正直わかんないｗ
だからさ、適当に答えるのは止めれ。
ＸがＡに対して債権を有しないとする判断は、当事者適格に関する判断だよね。
そして、近日の通説は、訴訟要件に関する判断についても、既判力は生じる。
だから、なんらの事情変更もないのに、ＸがＡに代位してＹに遡及したら、
訴訟要件に関する既判力に抵触して、やはり、却下される。
これに対して、ＸがＡに訴求した場合、…あきた。すまｎ
ＸがＡに対して債権を有しないとする判断は、当事者適格に関する判断だよね。
そして、近日の通説は、訴訟要件に関する判断についても、既判力は生じる。
だから、なんらの事情変更もないのに、ＸがＡに代位してＹに遡及したら、
訴訟要件に関する既判力に抵触して、やはり、却下される。
これに対して、ＸがＡに訴求した場合、…あきた。すまｎ
>>274
おまｗ
おまｗ
前訴 XのYに対する代位訴訟
訴訟物 AのYに対する債権
本案前の判断 Xに当事者適格がない （XのAに対する債権がないから） ←同じじゃん
後訴 XのAに対する訴訟
訴訟物 XのAに対する債権 ←同じじゃん
訴訟物 AのYに対する債権
本案前の判断 Xに当事者適格がない （XのAに対する債権がないから） ←同じじゃん
後訴 XのAに対する訴訟
訴訟物 XのAに対する債権 ←同じじゃん
de?
被担保債権がないのにＸはＡの訴訟担当と言えるのかな・・・とか横から独り言。
279 ：氏名黙秘：2008/11/26(水) 19:30:49 ID:8JFYXOAc
なかなか答えが出にくい問題みたいですね。
レスをくださった方々、ありがとうございました。
レスをくださった方々、ありがとうございました。
>>264
あなた、この論点を全然理解してないでしょ。
他人事ながら、心配なのでカキコしときますね。
「特定性維持説からは、そのような条文の文言にかかわらず、
抵当権者自身による差押えは不要であると、
「論理的な」説明」・・・」なんてしてませんよ。
差し押さえが不要なんて説は、いくら特定性維持説でもありません。
特定性維持説は、差し押さえの意義を、特定性の維持のために必要な
手続きと捉えています。
各説があるのは、あくまでも、どこまで抵当権の効力を優先させるか
と言う点での争いです。
あなた、この論点を全然理解してないでしょ。
他人事ながら、心配なのでカキコしときますね。
「特定性維持説からは、そのような条文の文言にかかわらず、
抵当権者自身による差押えは不要であると、
「論理的な」説明」・・・」なんてしてませんよ。
差し押さえが不要なんて説は、いくら特定性維持説でもありません。
特定性維持説は、差し押さえの意義を、特定性の維持のために必要な
手続きと捉えています。
各説があるのは、あくまでも、どこまで抵当権の効力を優先させるか
と言う点での争いです。
>>280
差押えの要否でなく、抵当権者「自身」による差押えの要否を問題にしているんだが？
差押えの要否でなく、抵当権者「自身」による差押えの要否を問題にしているんだが？
自身でも必要だよ
黙ってっても、払い出しせずに入ってくると思ってるの？
黙ってっても、払い出しせずに入ってくると思ってるの？
>>282
俺も必要だと思うよ？
俺も必要だと思うよ？
「特定性維持説によれば、抵当権者『自身』による差押えは不要」なんて
理解している受験生は、永久に受からないだろうな
でも、こーゆー誤解って、結構あるんだよな
理解している受験生は、永久に受からないだろうな
でも、こーゆー誤解って、結構あるんだよな
横だけど>>265をだれかおしえて
特定性維持説でも自身の差押えは必要っていうのが普通の考えだけど、
この説を徹底しまくれば自身の差押えは不要ってことになりうる、
くらいの意味で言ってんじゃないの？
この説を徹底しまくれば自身の差押えは不要ってことになりうる、
くらいの意味で言ってんじゃないの？
264以前では書き込んおりません、とりあえず。
>>280
>>281のとおりです。
>>28>>284
配当要求すれば足りるという説が「ある」と「認識」はしております。
その認識事態あやまりですか。もちろん、特定性維持説が常に、抵当権者
自身の差し押さえを要求しないというわけではありません。
ただ、特定性維持説を徹底すると、そのように言えるかと思います（袖木）
↑
「木へん」で。
>>280
>>281のとおりです。
>>28>>284
配当要求すれば足りるという説が「ある」と「認識」はしております。
その認識事態あやまりですか。もちろん、特定性維持説が常に、抵当権者
自身の差し押さえを要求しないというわけではありません。
ただ、特定性維持説を徹底すると、そのように言えるかと思います（袖木）
↑
「木へん」で。
「木へん」でがずれてしまいました。何て読むんでしょうかね。袖ではない
みたいですが汗
みたいですが汗
>>287
言えるわけなだろ！バカ！
言えるわけなだろ！バカ！
でもしんぎそくいはんをもんだいにすることはできるのではないでしょうか。
>>280が理解していないことは伝わってきた
>>291
だから、適当なことをいうのをやめっろって、
だから、適当なことをいうのをやめっろって、
>>280は人の気を逆なでするような書き込みだけどミスなだけだからいじめるなって。
むしろ、なにもみずに、露骨な嘘、思いつきをかくやつこそ、たたけ。
むしろ、なにもみずに、露骨な嘘、思いつきをかくやつこそ、たたけ。
配当要求とか言っている人もいるけど、
差し押さえて、支払われてしまえば追求効はないんだよ（３３３条）
何か根本的な理解が違うような気がする
差し押さえて、支払われてしまえば追求効はないんだよ（３３３条）
何か根本的な理解が違うような気がする
僕ですよね。配当手続きの段階で、参加し、「優先順位に即した」配当を受ける
ことが可能かと思います。そして、前述のとおり、債務が消滅するのですから、
もはや、二十弁済の危険など生じることもなく、第三債務者保護の観点からすれば、
抵当権者自身による差し押さえは不要となると思います。
ことが可能かと思います。そして、前述のとおり、債務が消滅するのですから、
もはや、二十弁済の危険など生じることもなく、第三債務者保護の観点からすれば、
抵当権者自身による差し押さえは不要となると思います。
配当手続きって、どういうときとられる手続き？
抵当権の実行して初めて行われるんじゃないの？
賃料物上代位かけるときは、抵当権は実行してないでしょ、普通は
抵当権の実行して初めて行われるんじゃないの？
賃料物上代位かけるときは、抵当権は実行してないでしょ、普通は
>>299
賃料債権に対する物上代位も抵当権の実行なわけだが？
賃料債権に対する物上代位も抵当権の実行なわけだが？
物上代位をしているということは賃料でもいいのですが、債権について
弁済期が到来しています。とすれば、抵当権者以外の債権者も、当該債権について
債権差し押さえをしてくる可能性があります。抵当権の実行手続きは、
抵当不動産を売却する手続のことをいうものであり、特定の債権をめぐる
争いとは別だと思います。
弁済期が到来しています。とすれば、抵当権者以外の債権者も、当該債権について
債権差し押さえをしてくる可能性があります。抵当権の実行手続きは、
抵当不動産を売却する手続のことをいうものであり、特定の債権をめぐる
争いとは別だと思います。
＞＞質問者
執行法を含めて、君が一番理解しているから退散しな。ミーラ取りがry
質問者が解答者ｒｙ
執行法を含めて、君が一番理解しているから退散しな。ミーラ取りがry
質問者が解答者ｒｙ
たとえば、後順位抵当権者が物上代位していたときに、
千順位抵当権者が物上代位してきたら配当の問題が起きてくるんじゃね？
千順位抵当権者が物上代位してきたら配当の問題が起きてくるんじゃね？
担保不動産収益執行って知ってる？
物上代位は、この制度とかぶっているわけよ。
だから、内田なんかは、担保不動産収益執行に一本化したら
って言っているわけ
物上代位は、この制度とかぶっているわけよ。
だから、内田なんかは、担保不動産収益執行に一本化したら
って言っているわけ
>>285
あくまで自分の考えですが、XのAに対する債権が不存在として却下の場合、
前訴の既判力はAには及ばないと考えることはできると思います。
なぜなら、被保全債権が不存在の場合はXは法定訴訟担当者たりえないので、
115条1項2号「原告」にあたらず、同号を根拠としてAに既判力が及ぶことはないからです。
あくまで自分の考えですが、XのAに対する債権が不存在として却下の場合、
前訴の既判力はAには及ばないと考えることはできると思います。
なぜなら、被保全債権が不存在の場合はXは法定訴訟担当者たりえないので、
115条1項2号「原告」にあたらず、同号を根拠としてAに既判力が及ぶことはないからです。
確定的な回答を求めているばかりではなくて、一定の範囲では
議論的なこともできたらいいなと考えておりますので、ミーラとか大丈夫です。
…た、ただ、バイトがありますのでたちさらねばなりません。
>>304
確かに内田先生指摘の通り、きょうつする経済的機能を果たすかと思います。
しかし、手続き費用等について差異がないとはいえず、また、なにより、
今現在、並立しているわけですから…なんと言いますか、問題の処理に影響はないかと。
議論的なこともできたらいいなと考えておりますので、ミーラとか大丈夫です。
…た、ただ、バイトがありますのでたちさらねばなりません。
>>304
確かに内田先生指摘の通り、きょうつする経済的機能を果たすかと思います。
しかし、手続き費用等について差異がないとはいえず、また、なにより、
今現在、並立しているわけですから…なんと言いますか、問題の処理に影響はないかと。
というか、一元化の議論は全然関係ないだろ
なんでえらそうなやつっていつもまちがいつきでえらそうにするんだろうな
たぶんそれはないようめんではなくたいどだけでしかひとにたいしてみとめられないというかいあつすることができないからだよ
間違ってることに気づかないから偉そうなんだよ
>>309
他人の間違いを指摘するならきちんとただせばいいのに
他人の間違いを指摘するならきちんとただせばいいのに
すでににどもしてきされているのにですか
>>287
>ただ、特定性維持説を徹底すると、そのように言えるかと思います（袖木）
確かに、徹底するとそうなってしまう。
しかし、だからといって差し押さえもなしに弁済を請求できるわけはない。
そこで、抵当権者自身の差し押さえが必要であることは、特定性維持説でも
変わりはない。
ただ、他の債権者に遅れても、また、債権譲渡がなされた後でもOK。
それが、特定性維持説。
>ただ、特定性維持説を徹底すると、そのように言えるかと思います（袖木）
確かに、徹底するとそうなってしまう。
しかし、だからといって差し押さえもなしに弁済を請求できるわけはない。
そこで、抵当権者自身の差し押さえが必要であることは、特定性維持説でも
変わりはない。
ただ、他の債権者に遅れても、また、債権譲渡がなされた後でもOK。
それが、特定性維持説。
基本的な質問だと思いますがよろしくお願いします。
刑法の違法性について、客観的違法性論と新客観的違法性論を比較して、
客観的違法性論は、判断の「対象」の客観性をいう、とありますが、
この「対象」とは何のことなんでしょうか？
客観的違法性論が、評価規範として行為等の違法性を判断するという理解はあるのですが、
この場合の「対象」の客観性はしっくりきません。
ちなみに、新客観的違法性論の方は、個別の行為者にたいする一般人が客観的という意味だと理解してます。
刑法の違法性について、客観的違法性論と新客観的違法性論を比較して、
客観的違法性論は、判断の「対象」の客観性をいう、とありますが、
この「対象」とは何のことなんでしょうか？
客観的違法性論が、評価規範として行為等の違法性を判断するという理解はあるのですが、
この場合の「対象」の客観性はしっくりきません。
ちなみに、新客観的違法性論の方は、個別の行為者にたいする一般人が客観的という意味だと理解してます。
客観 人が死んだとか物が壊れたとか
主観 殺意があったとか不注意だったとか
主観 殺意があったとか不注意だったとか
>>317
ありがとうございました！
ありがとうございました！
>>319
だから何なんだよ？
だから何なんだよ？
だから、賃料の物上代位は抵当権の実行ではない
（ ＾ω＾）みんな落ち着けお
少なくとも、配当表がつくられるような抵当権の実行じゃないよな
物上代位も抵当権の効力と言う意味では、抵当権の実行だが、
自身の差し押さえなくとも配当表で配当がくるという意味での抵当権の
実行じゃないわな
物上代位も抵当権の効力と言う意味では、抵当権の実行だが、
自身の差し押さえなくとも配当表で配当がくるという意味での抵当権の
実行じゃないわな
つうか勘違いしてるようだけど
おいらは特定性維持説とかその辺の議論を書いた人間じゃないから。
物上代位は担保執行とだけしか書いてないぞ。
おいらは特定性維持説とかその辺の議論を書いた人間じゃないから。
物上代位は担保執行とだけしか書いてないぞ。
争点が全然明確化されず、枝葉末節のところでつつきあいをしてるな。
そもそも執行法の知識なんてみんな曖昧なんだから、
つつけばボロがでまくるのは当たり前だろ。
その辺も含めてここで整理したいやつがいるのか？
>>239に対する回答から離れすぎ。
そもそも執行法の知識なんてみんな曖昧なんだから、
つつけばボロがでまくるのは当たり前だろ。
その辺も含めてここで整理したいやつがいるのか？
>>239に対する回答から離れすぎ。
>>239は、第三債務者保護説から周辺論点を説明しようとして躓いているが、
まず、第三債務者保護説自体の理解をしようとしていないところに問題がある。
周辺論点については、二重弁済の危険を具体的に検討しようとして、
別に第三債務者を害しないのではないか、という。
しかし、実は、そもそも「払渡し又は引渡し」の場合ですら、
具体的に検討すると、（法的に）第三債務者を害することはない。
そもそものところを理解せずに周辺論点だけ具体的に検討しようとしても、
うまく説明できるはずがない。
まず、第三債務者保護説自体の理解をしようとしていないところに問題がある。
周辺論点については、二重弁済の危険を具体的に検討しようとして、
別に第三債務者を害しないのではないか、という。
しかし、実は、そもそも「払渡し又は引渡し」の場合ですら、
具体的に検討すると、（法的に）第三債務者を害することはない。
そもそものところを理解せずに周辺論点だけ具体的に検討しようとしても、
うまく説明できるはずがない。
>>280だが、>>239の質問が的外れになったのは、執行法を知らないから。
なんで、抵当権維持説やら優先権保全説やら、第三債務者保護説が
争われているのかという理由が分かっていなからと思う。
そもそもは、賃料の債権譲渡で逃げたい債務者や、物上代位で
少しでも債権を回収したい後順位抵当権者に対して、
（先順位）抵当権者の権利をどこまで保護するかの問題だろ？
そういう背景を理解せずに、言葉だけの概念でいろいろ勝手に考えちゃうから
的外れな理解をし、それをつきつめて考えないから、誤解を永久に
定着させちゃんだ。
特定性維持説は（つきつめればという極論であることを誤解して）
抵当権者自身の差押不要とか、物上代位は（抵当権の実行する必要はなく
というこを理解できずに）配当の際の別除権みたいな理解をしている人って
結構、多いんじゃないかな。
なんで、抵当権維持説やら優先権保全説やら、第三債務者保護説が
争われているのかという理由が分かっていなからと思う。
そもそもは、賃料の債権譲渡で逃げたい債務者や、物上代位で
少しでも債権を回収したい後順位抵当権者に対して、
（先順位）抵当権者の権利をどこまで保護するかの問題だろ？
そういう背景を理解せずに、言葉だけの概念でいろいろ勝手に考えちゃうから
的外れな理解をし、それをつきつめて考えないから、誤解を永久に
定着させちゃんだ。
特定性維持説は（つきつめればという極論であることを誤解して）
抵当権者自身の差押不要とか、物上代位は（抵当権の実行する必要はなく
というこを理解できずに）配当の際の別除権みたいな理解をしている人って
結構、多いんじゃないかな。
学者連中も「言葉だけの概念で勝手に考えちゃ」ってるから、「特定性維持説を徹底すれば、自身による差押えは不要とも思われる」とかいう記述が基本書にも出てくるんだろうな。
>>328
どの辺が誤解か指摘していただける？
自分は>>239ではないんだが、
そんなに的外れなことを書いているとは思わないぞ。
むしろ学者連中に喧嘩を売ってるあたり、
あなたの方が誤解している可能性もあると思う。
確かに、現在の民事執行法を前提とする限り、
他の債権者の差押えが先行していれば担保権者自身の差押えは不要、
という解釈は難しいと思う。
だけど、少なくとも学者連中はそれを当然の前提とした上で、
あくまで民法304条の解釈として、
すなわち民事執行法としてのあるべき姿も見据えて、
「特定性維持説を徹底すれば、自身による差押えは不要とも思われる」
という記述をしてるんだと思う。
どの辺が誤解か指摘していただける？
自分は>>239ではないんだが、
そんなに的外れなことを書いているとは思わないぞ。
むしろ学者連中に喧嘩を売ってるあたり、
あなたの方が誤解している可能性もあると思う。
確かに、現在の民事執行法を前提とする限り、
他の債権者の差押えが先行していれば担保権者自身の差押えは不要、
という解釈は難しいと思う。
だけど、少なくとも学者連中はそれを当然の前提とした上で、
あくまで民法304条の解釈として、
すなわち民事執行法としてのあるべき姿も見据えて、
「特定性維持説を徹底すれば、自身による差押えは不要とも思われる」
という記述をしてるんだと思う。
特定性維持説が出てきた頃は、
民事執行法なんて無かったんだよな。
昔の執行法制はどうなってたんだろ。
民事執行法なんて無かったんだよな。
昔の執行法制はどうなってたんだろ。
古いけど
アルマ初版・担物（平野執筆部分）
「差押を要求した根拠は公示以外に求め・・特定性を維持するための要件という
ことになる。
特定性が維持されればよいので、抵当権者が差し押さえる必要はない
(抵当権者が支払いを受けるためには配当加入しなければならないのは当然）。
Ｈ１３．１０．２５が出たから、この説明は・・・
アルマ初版・担物（平野執筆部分）
「差押を要求した根拠は公示以外に求め・・特定性を維持するための要件という
ことになる。
特定性が維持されればよいので、抵当権者が差し押さえる必要はない
(抵当権者が支払いを受けるためには配当加入しなければならないのは当然）。
Ｈ１３．１０．２５が出たから、この説明は・・・
そもそも民法304条の「差押え」は、立法の経緯からすると民事執行法上の差押えとはまったく異なるものと考えられていたらしい。
建物に雨漏りが生じるという瑕疵があり、
パソコンが水浸しになった場合
パソコン相当額の損害は
信頼利益でしょうか？履行利益でしょうか？
パソコンが水浸しになった場合
パソコン相当額の損害は
信頼利益でしょうか？履行利益でしょうか？
かくだいそんがい
>>335
履行利益
履行利益
会社法の質問です。
取締役の退職金について、
退任前に代表者が退任取締役に退職金を支給する約束をしておきながら、
株式総会に退職金の議案を提出しなかった場合の救済方法について
①総会決議擬制説②民法１３０条適用説③債務不履行説④不法行為（４２９条）説
があるらしいですが、
このうち、④不法行為説のいう任務懈怠とは
会社に対する忠実義務・善管注意義務をいうのであれば、
別に会社には損害の発生するおそれないのであるから
任務懈怠とはならないと思ったのですが、
かかる場合も任務懈怠と認定すべきなのでしょうか？
取締役の退職金について、
退任前に代表者が退任取締役に退職金を支給する約束をしておきながら、
株式総会に退職金の議案を提出しなかった場合の救済方法について
①総会決議擬制説②民法１３０条適用説③債務不履行説④不法行為（４２９条）説
があるらしいですが、
このうち、④不法行為説のいう任務懈怠とは
会社に対する忠実義務・善管注意義務をいうのであれば、
別に会社には損害の発生するおそれないのであるから
任務懈怠とはならないと思ったのですが、
かかる場合も任務懈怠と認定すべきなのでしょうか？
要件事実において過失や信頼関係については（準）主要事実として
具体的事実を主張することになりますが、
善意にいては、具体的事実を（準）主要事実としないのはなぜでしょう？
知っていたかどうかは内心の事情に過ぎないので、具体的事実で
争うべきではないかと思うのですが？
具体的事実を主張することになりますが、
善意にいては、具体的事実を（準）主要事実としないのはなぜでしょう？
知っていたかどうかは内心の事情に過ぎないので、具体的事実で
争うべきではないかと思うのですが？
債権の取り立ては裁判所を通すのが原則ですか？
366条がわざわざ「質権者は質権の目的である債権を直接に取り立て出来る」と規定してるので。
366条がわざわざ「質権者は質権の目的である債権を直接に取り立て出来る」と規定してるので。
>>339
理屈としては、善意（知らなかったこと）を推認させる（基礎付ける）
個々の具体的事実とは離れたところで、善意という事実があるかと
考えれば、通常は、あるとされています。
内心の事情とはいえ（それを推認させる事実から証明することが多いとはいえ）、
たとえば、当事者が単に「知っていた」と自白すれば
それ以外の法的判断を経ることなく直接、判断できるからです。
つまり、知・不知もあくまでも具体的事実であり、ただ、その外形的
な明確性が低いというにすぎないと。その点で、必ず別途存在する
事実から法的判断を経ないと認められない過失や正当事由とは違うと。
ただ、おっしゃるとおり、現実に争われるのは、それを推認させる
個々の具体的事実であることが多いのが事実です。
その意味では、例えば、黙示の意思表示の要件事実は何か？という
問題に近くなり、それを基礎付ける個々の事実を主要事実としよう
とする議論と連続性がるように思います。
ただ、主張責任や立証責任をどこまで負担させられるかと考えれば、
あまり、細かい事実まで広げると限界もあります。
そこで、まあ、黙示の意思表示ぐらいが限界かなと・・・
そんな感じでしょう。
理屈としては、善意（知らなかったこと）を推認させる（基礎付ける）
個々の具体的事実とは離れたところで、善意という事実があるかと
考えれば、通常は、あるとされています。
内心の事情とはいえ（それを推認させる事実から証明することが多いとはいえ）、
たとえば、当事者が単に「知っていた」と自白すれば
それ以外の法的判断を経ることなく直接、判断できるからです。
つまり、知・不知もあくまでも具体的事実であり、ただ、その外形的
な明確性が低いというにすぎないと。その点で、必ず別途存在する
事実から法的判断を経ないと認められない過失や正当事由とは違うと。
ただ、おっしゃるとおり、現実に争われるのは、それを推認させる
個々の具体的事実であることが多いのが事実です。
その意味では、例えば、黙示の意思表示の要件事実は何か？という
問題に近くなり、それを基礎付ける個々の事実を主要事実としよう
とする議論と連続性がるように思います。
ただ、主張責任や立証責任をどこまで負担させられるかと考えれば、
あまり、細かい事実まで広げると限界もあります。
そこで、まあ、黙示の意思表示ぐらいが限界かなと・・・
そんな感じでしょう。
「具体的事実」は間接事実だろjk
>>340
質権者は債権を質に取ってるだけで自分のものではないからだろjk
質権者は債権を質に取ってるだけで自分のものではないからだろjk
>>343
質権者は債権を直接取り立てる事について何の疑問も提示してないんですが
質権者は債権を直接取り立てる事について何の疑問も提示してないんですが
>>344
自分のものではないから直接取り立てるにはちゃんと明文がいるんだろうがjk
自分のものではないから直接取り立てるにはちゃんと明文がいるんだろうがjk
> 理屈としては、善意（知らなかったこと）を推認させる（基礎付ける）
> 個々の具体的事実とは離れたところで、善意という事実があるかと
> 考えれば、通常は、あるとされています。
ちょっとよくわからんぞ。
> 個々の具体的事実とは離れたところで、善意という事実があるかと
> 考えれば、通常は、あるとされています。
ちょっとよくわからんぞ。
なんでそんなに小難しい話にするかねえ。
知っているか否かに評価が介在する余地はないだろ。
「知らなかったものと評価できる」なんて言わない。
だから、善意それ自体が主張立証の直接の対象になるわけ。
それ自体を直接証明できるかどうかは、
「（準）主要事実」なんかとは関係ない。
知っているか否かに評価が介在する余地はないだろ。
「知らなかったものと評価できる」なんて言わない。
だから、善意それ自体が主張立証の直接の対象になるわけ。
それ自体を直接証明できるかどうかは、
「（準）主要事実」なんかとは関係ない。
>>346
>>347
合格して研修所に入ると、こういう小難しい話から入ります。
もちろん、よく理解していれば（具体的な事実認定などで混乱しなければ）
このような理屈をこねる必要もないのですが、
分かっているつもりでも、実際に事実認定なんかし始めると、
あれれ・・・具体的に何が主要事実で何が間接事実なのか
分からなくなって混乱しかねません。大事な事実を落としてアウトになります。
>>347
合格して研修所に入ると、こういう小難しい話から入ります。
もちろん、よく理解していれば（具体的な事実認定などで混乱しなければ）
このような理屈をこねる必要もないのですが、
分かっているつもりでも、実際に事実認定なんかし始めると、
あれれ・・・具体的に何が主要事実で何が間接事実なのか
分からなくなって混乱しかねません。大事な事実を落としてアウトになります。
>>348
合格してるかどうかは何の関係もないし、
それが説得性を増すということもない。
＞①内心の事情とはいえ（それを推認させる事実から証明することが多いとはいえ）、
＞②たとえば、当事者が単に「知っていた」と自白すれば
それ以外の法的判断を経ることなく直接、判断できるからです。
＞③つまり、知・不知もあくまでも具体的事実であり、ただ、その外形的
な明確性が低いというにすぎないと
ここをもう少し説明して欲しい。
・「知っていた」と自白すれば、法的判断を経る必要はないのは何故？
・ポイントは、③知・不知もあくまでも具体的事実である
ということだけじゃないの
合格してるかどうかは何の関係もないし、
それが説得性を増すということもない。
＞①内心の事情とはいえ（それを推認させる事実から証明することが多いとはいえ）、
＞②たとえば、当事者が単に「知っていた」と自白すれば
それ以外の法的判断を経ることなく直接、判断できるからです。
＞③つまり、知・不知もあくまでも具体的事実であり、ただ、その外形的
な明確性が低いというにすぎないと
ここをもう少し説明して欲しい。
・「知っていた」と自白すれば、法的判断を経る必要はないのは何故？
・ポイントは、③知・不知もあくまでも具体的事実である
ということだけじゃないの
>>349
教えを乞う態度じゃないからこれ以上、丁寧に教えてやらない
知りたかったら、合格して白表紙を読め
ただ、おれは昔の旧試合格者だから、現在の新試でも
同じような白表紙が配布されいるのかは、知らないが
オレが参考にしたのは、昭和61年3月版の民事訴訟における要件事実
第一巻の二あたりだが
教えを乞う態度じゃないからこれ以上、丁寧に教えてやらない
知りたかったら、合格して白表紙を読め
ただ、おれは昔の旧試合格者だから、現在の新試でも
同じような白表紙が配布されいるのかは、知らないが
オレが参考にしたのは、昭和61年3月版の民事訴訟における要件事実
第一巻の二あたりだが
心の狭い合格者だな
さぁ
ＮＥＸＴ
ＮＥＸＴ
さぁ
ＰＥＰＳＩ
ＰＥＰＳＩ
サァ
王子サーブ
王子サーブ
「具体的事実」は間接事実だろjk
定義の勉強はどうやってやっていますか？
>>348
特に事実認定なんかでは、実際には小難しい話が必要になるのはわかるんだよ。
でも、素人に小難しい話をしてるようでは、まだまだでしょう。
小難しい話が必要なものをいかに噛み砕いて説明できるか、
というところに説明能力が表れると思うよ。
民事訴訟における要件事実でも、
善意そのものについては触れられてないね。
（索引がないから確信はできないけど）
小難しく説明されている黙示の意思表示をアレンジしたのかな。
俺は>>347で理解したつもりになれるけど、
実際にはあれでは不足なのか？
>>349
ちょっと噛み付きすぎ。
別に自慢しようとして披瀝してるわけではないと思うし、
合格者だから俺の説が正しい、などと言ってるわけでもないと思う。
俺の心が広すぎるのかなｗ
特に事実認定なんかでは、実際には小難しい話が必要になるのはわかるんだよ。
でも、素人に小難しい話をしてるようでは、まだまだでしょう。
小難しい話が必要なものをいかに噛み砕いて説明できるか、
というところに説明能力が表れると思うよ。
民事訴訟における要件事実でも、
善意そのものについては触れられてないね。
（索引がないから確信はできないけど）
小難しく説明されている黙示の意思表示をアレンジしたのかな。
俺は>>347で理解したつもりになれるけど、
実際にはあれでは不足なのか？
>>349
ちょっと噛み付きすぎ。
別に自慢しようとして披瀝してるわけではないと思うし、
合格者だから俺の説が正しい、などと言ってるわけでもないと思う。
俺の心が広すぎるのかなｗ
みなさま、昨日は議論の程ありがとうございました。参考にさせてもらいます。
>>355
別に間接事実だとか主要事実だとか言っていないのではないでしょうか。
主張立証責任という裁判における場を考えると、「善意」そのものを立証する
ことはできない。あくまで、善意を基礎づける事実を立証することにならざるをえない。
もちろん、この事実は、「間接事実」ですが、具体的事実に関する事実こそ
が主張・立証の対象となる「現実」からしたら、過失における「主要事実」と
善意を基礎づける「間接事実」とは同じもの、類似するものとして評価できる。
そういうことではないでしょうか。
それにしても、寒くなってきましたね。
>>355
別に間接事実だとか主要事実だとか言っていないのではないでしょうか。
主張立証責任という裁判における場を考えると、「善意」そのものを立証する
ことはできない。あくまで、善意を基礎づける事実を立証することにならざるをえない。
もちろん、この事実は、「間接事実」ですが、具体的事実に関する事実こそ
が主張・立証の対象となる「現実」からしたら、過失における「主要事実」と
善意を基礎づける「間接事実」とは同じもの、類似するものとして評価できる。
そういうことではないでしょうか。
それにしても、寒くなってきましたね。
ところでまた抵当権に関して質問なのですが、
抵当権に基づく妨害排除請求について、平成１７年判例は、
抵当権設定登記後に抵当不動産の所有者から占有権原の設定を受けて
これを占有する者についても、その占有権原の設定に抵当権の実行と
しての競売手続を妨害する目的が認められ、その占有により抵当不動
産の交換価値の実現が妨げられて抵当権者の優先弁済請求権の行使が
困難となるような状態があるときは、抵当権者は、当該占有者に対し
、抵当権に基づく妨害排除請求として、上記状態の排除を求めること
ができるものというべきである。なぜなら、抵当不動産の所有者は、
抵当不動産を使用又は収益するに当たり、抵当不動産を適切に維持管
理することが予定されており、抵当権の実行としての競売手続を妨害
するような占有権原を設定することは許されないからである。
抵当権に基づく妨害排除請求について、平成１７年判例は、
抵当権設定登記後に抵当不動産の所有者から占有権原の設定を受けて
これを占有する者についても、その占有権原の設定に抵当権の実行と
しての競売手続を妨害する目的が認められ、その占有により抵当不動
産の交換価値の実現が妨げられて抵当権者の優先弁済請求権の行使が
困難となるような状態があるときは、抵当権者は、当該占有者に対し
、抵当権に基づく妨害排除請求として、上記状態の排除を求めること
ができるものというべきである。なぜなら、抵当不動産の所有者は、
抵当不動産を使用又は収益するに当たり、抵当不動産を適切に維持管
理することが予定されており、抵当権の実行としての競売手続を妨害
するような占有権原を設定することは許されないからである。
としていますが、
この場合の競売手続を妨害する目的は、占有者、債務者の双方に存すること
が必要ということでいいんですよね。たとえば、賃貸借契約を締結した相手方が
暴力団であはあるが、別に競売を害する目的をもつわけではない。このような場合に
議論に実益があるかと思います。
判例が「目的」の規範をあげたのは、抵当権者の利益と、占有者の利益を
調整したということでいいんですかね。
判例の理由づけで、「抵当不動産の所有者は、」のくだりがあることからすれば
一見すると、債務者においてのみあればいいように思えてしまったので…
この場合の競売手続を妨害する目的は、占有者、債務者の双方に存すること
が必要ということでいいんですよね。たとえば、賃貸借契約を締結した相手方が
暴力団であはあるが、別に競売を害する目的をもつわけではない。このような場合に
議論に実益があるかと思います。
判例が「目的」の規範をあげたのは、抵当権者の利益と、占有者の利益を
調整したということでいいんですかね。
判例の理由づけで、「抵当不動産の所有者は、」のくだりがあることからすれば
一見すると、債務者においてのみあればいいように思えてしまったので…
なるほど。なんかおまいだけが、「どうして」だとか「どういう意味」で
というのを明確にした上で、解答するな。みな、違うとかそんなわけないだろ
とか。「解答」担っていない場合がおおすぎる。ま、ヒントをもらえるだけで
俺としては嬉しいのだが。
というのを明確にした上で、解答するな。みな、違うとかそんなわけないだろ
とか。「解答」担っていない場合がおおすぎる。ま、ヒントをもらえるだけで
俺としては嬉しいのだが。
>>360
>この場合の競売手続を妨害する目的は、占有者、債務者の双方に存すること
>が必要ということでいいんですよね。たとえば、賃貸借契約を締結した相手方が
>暴力団であはあるが、別に競売を害する目的をもつわけではない。このような場合に
>議論に実益があるかと思います。
１文目と２文目が本当に対応しているか考えてみろ。
たとえば、といって全然たとえになってないのは、減点されるぞ。
>この場合の競売手続を妨害する目的は、占有者、債務者の双方に存すること
>が必要ということでいいんですよね。たとえば、賃貸借契約を締結した相手方が
>暴力団であはあるが、別に競売を害する目的をもつわけではない。このような場合に
>議論に実益があるかと思います。
１文目と２文目が本当に対応しているか考えてみろ。
たとえば、といって全然たとえになってないのは、減点されるぞ。
>>360
やっぱり、ピントがづれちょる
なぜ、ピントがづれちゃうかと言うと、
一所懸命、判例を読んでいるのは分かるが、
その判例だけ読んでも、その趣旨を理解することはできないぞ
その判決が出る前は、どうだったのか
（抵当権の効力としてナゼ、同じことが認められなかったのか）
どうしてこの新判例が必要だったのか
（本来、抵当権設定者がすべきことを、なぜしなかったのか）
そういった背景を理解しないで、最新判例だけ読んでも、
なかなか理解できないよ
やっぱり、ピントがづれちょる
なぜ、ピントがづれちゃうかと言うと、
一所懸命、判例を読んでいるのは分かるが、
その判例だけ読んでも、その趣旨を理解することはできないぞ
その判決が出る前は、どうだったのか
（抵当権の効力としてナゼ、同じことが認められなかったのか）
どうしてこの新判例が必要だったのか
（本来、抵当権設定者がすべきことを、なぜしなかったのか）
そういった背景を理解しないで、最新判例だけ読んでも、
なかなか理解できないよ
「占有権原の設定に抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的が認められ」
という判文からすると、
債務者・占有者についてというよりも、「占有権原の設定について」
妨害目的が認められるかどうか判断する感じではなかろうか。
まあ結局それは、債務者・占有者双方についての様々な事情を考慮するという
形になるんだろうけど。
「これを本件についてみると」以下の当てはめ部分でも、
債務者・占有者双方の事情について考慮して、「占有権原の設定について」
競売を害する目的があるかないか判断している感じ。
という判文からすると、
債務者・占有者についてというよりも、「占有権原の設定について」
妨害目的が認められるかどうか判断する感じではなかろうか。
まあ結局それは、債務者・占有者双方についての様々な事情を考慮するという
形になるんだろうけど。
「これを本件についてみると」以下の当てはめ部分でも、
債務者・占有者双方の事情について考慮して、「占有権原の設定について」
競売を害する目的があるかないか判断している感じ。
>>364については同意する。俺もそんな風に思った。
けど、>>364に至るのに、>>363にいう背景事情は必要なのか？
何でもかんでも背景事情の理解を要求して
小難しい話にもっていくのは、理解しかねる。
そういうことするから、>>349みたいにとってしまうのが出てくる。
けど、>>364に至るのに、>>363にいう背景事情は必要なのか？
何でもかんでも背景事情の理解を要求して
小難しい話にもっていくのは、理解しかねる。
そういうことするから、>>349みたいにとってしまうのが出てくる。
366 ：氏名黙秘：2008/11/27(木) 11:38:31 ID:eICySn8p
譲渡担保の即時取得が問題となるのは所有権的構成をとったときで、担保権的構成をとったときは検討しなくてもいいのですか?
>>362
危険な一般論ですが、暴力団であることは、「交換価値の実現」という意味での
円滑な競売手続きの実行の疎外を基礎づける事実と考えています。そして、
暴力団には、執行を妨害する目的などない。ただ、債務者としては、これを
利用する意図をもって、契約をしたという設定です。公団部分について、不備がありました。
>>363
一応周辺の判例は読んでおります。どのあたりに不理解が表れているのでしょうか。
この疑問自体についてですか？こんな質問をするなと言われたら、謝るしかないのですが、
ふと思った疑問を確認する意味で挙げ、批判を仰ぐというつもりでした。
それとも何か別のことでしょうか。だとしたら、勉強不足です。ご教示いただきたい。
単語的なヒントでも嬉しいのでお願いします
>>364365
そうですよね。ありがとうございます。判例の当てはめに関しても、
複数の事情を総合的に考慮しているようですね。
危険な一般論ですが、暴力団であることは、「交換価値の実現」という意味での
円滑な競売手続きの実行の疎外を基礎づける事実と考えています。そして、
暴力団には、執行を妨害する目的などない。ただ、債務者としては、これを
利用する意図をもって、契約をしたという設定です。公団部分について、不備がありました。
>>363
一応周辺の判例は読んでおります。どのあたりに不理解が表れているのでしょうか。
この疑問自体についてですか？こんな質問をするなと言われたら、謝るしかないのですが、
ふと思った疑問を確認する意味で挙げ、批判を仰ぐというつもりでした。
それとも何か別のことでしょうか。だとしたら、勉強不足です。ご教示いただきたい。
単語的なヒントでも嬉しいのでお願いします
>>364365
そうですよね。ありがとうございます。判例の当てはめに関しても、
複数の事情を総合的に考慮しているようですね。
とりあえずさ、
① 【なんら理解していないというなら、】
単に判例の整合性からしたらではなくて「Ｈ○○年判例からすれば、
××という問題があるよね。それが△年の判例により解消されたわけだ。
だから、その点に留意すれば、…という結論になる」ぐらいは示して、
② 質問の趣旨くらい同じ試験を受け、同じ科目を勉強している以上、
たいていどういうことかわかるでしょ。質問者の姿勢として、とか、
質問自体の矛盾とか不十分とか指摘するのやめね？
話それるけど、質問者より解答者の方が真摯になるべき場合がある気がする。
① 【なんら理解していないというなら、】
単に判例の整合性からしたらではなくて「Ｈ○○年判例からすれば、
××という問題があるよね。それが△年の判例により解消されたわけだ。
だから、その点に留意すれば、…という結論になる」ぐらいは示して、
② 質問の趣旨くらい同じ試験を受け、同じ科目を勉強している以上、
たいていどういうことかわかるでしょ。質問者の姿勢として、とか、
質問自体の矛盾とか不十分とか指摘するのやめね？
話それるけど、質問者より解答者の方が真摯になるべき場合がある気がする。
動産売買の売主が、破産申し立て当日、それを知りながら
引渡済みの動産を自力回収した場合って、破産者の行為が
なくても否認権の問題でいいのかな？
引渡済みの動産を自力回収した場合って、破産者の行為が
なくても否認権の問題でいいのかな？
ありがとうございました。
過失が（準）主要事実に当たるのに、善意がそうでないと差異があるのは
現実的な裁判において両者とも相手方における不意打ちのおそれが、
同程度であるにもかかわらず、おかしくないか？
と思ったのが、そもそもこの質問の出発点だったのですが、
それはしょうがないのですかね？
特に取得時効の悪意などは半信半疑も含まれるので、相手方は
具体的な攻撃防御の対象を明らかにしないと不意打ちの可能性が
大きいのではと思いまして。。。
過失が（準）主要事実に当たるのに、善意がそうでないと差異があるのは
現実的な裁判において両者とも相手方における不意打ちのおそれが、
同程度であるにもかかわらず、おかしくないか？
と思ったのが、そもそもこの質問の出発点だったのですが、
それはしょうがないのですかね？
特に取得時効の悪意などは半信半疑も含まれるので、相手方は
具体的な攻撃防御の対象を明らかにしないと不意打ちの可能性が
大きいのではと思いまして。。。
>>370
何を否認するのだ？
何を否認するのだ？
>>374
取戻し権限はないけど動産売買の先取特権はある。
取戻し権限はないけど動産売買の先取特権はある。
>>366
担保権的構成でも、質権と同様に即時取得の余地はある。
担保権的構成でも、質権と同様に即時取得の余地はある。
>>368
>>363だけど、
まず、この判例って平成17年3月10日最判ですよね。
もし、そうであれば、最判平成11年11月24日との関係で
考えないと、意味が分からないと思う。
つまり、全部は初めから説明すると長くなりすぎるから、
貴方の質問に沿ってはしょって書くと、「競売手続を妨害する目的」要件が
どういう意味を持っているのか平成11年判決から考える必要がある。
平成11年判決は、①所有者の妨害排除請求権の代位行使と②抵当権の直接の行使
の両方を認めたが、平成17年判決は②にあたるもの。
もともと、①の被保全債権として所有者の不動産の適切な維持管理義務が
位置付けられたとも考えられたはず。しかし、今回の平成17年判決は
②の抵当権の効力として認められたものだから、「競売手続を妨害する目的」
要件は平成11年判決とは別の意味になったのか？ということ。
更に、平成11年は占有権限のない不法占拠者だったが、平成17年は占有権限を
有する（旧395条の短期賃貸借ではない）（でも、旧395条時代の）賃借人
であったことも考えないと。
つまり、この「目的」要件が、抵当権の排除請求権の効力要件なのか
賃貸借（転貸借）契約の無効要件なのかとか、考慮しなくちゃいけないことは
山ほどある。
単純に、「抵当権者の利益と、占有者の利益を
調整したということでいいんですかね。」なんて話じゃない。
>>363だけど、
まず、この判例って平成17年3月10日最判ですよね。
もし、そうであれば、最判平成11年11月24日との関係で
考えないと、意味が分からないと思う。
つまり、全部は初めから説明すると長くなりすぎるから、
貴方の質問に沿ってはしょって書くと、「競売手続を妨害する目的」要件が
どういう意味を持っているのか平成11年判決から考える必要がある。
平成11年判決は、①所有者の妨害排除請求権の代位行使と②抵当権の直接の行使
の両方を認めたが、平成17年判決は②にあたるもの。
もともと、①の被保全債権として所有者の不動産の適切な維持管理義務が
位置付けられたとも考えられたはず。しかし、今回の平成17年判決は
②の抵当権の効力として認められたものだから、「競売手続を妨害する目的」
要件は平成11年判決とは別の意味になったのか？ということ。
更に、平成11年は占有権限のない不法占拠者だったが、平成17年は占有権限を
有する（旧395条の短期賃貸借ではない）（でも、旧395条時代の）賃借人
であったことも考えないと。
つまり、この「目的」要件が、抵当権の排除請求権の効力要件なのか
賃貸借（転貸借）契約の無効要件なのかとか、考慮しなくちゃいけないことは
山ほどある。
単純に、「抵当権者の利益と、占有者の利益を
調整したということでいいんですかね。」なんて話じゃない。
>>377
360じゃないけど、結局どのへんが「ピントずれ」なの？
360じゃないけど、結局どのへんが「ピントずれ」なの？
じゃあ、あんたがピンポイントで３６０に答えてあげたら
>>364で答えたつもり
民法の質問です。よろしくお願いします。
甲土地をA→B。その後B→C,Dに二重譲渡した後、Aが未成年取り消しした場合、
Cがその後に所有権移転登記を経由すれば、A,Dに対し所有権を対抗できる。
という設問があって、
解答は×。
制限能力取り消しは絶対的効力だからAは所有権の復帰をC,Dに主張できる。
他方、C,DはBからの二重譲渡の関係にあるので、登記のあるCは、Dに対しては所有権を対抗できる。
と解説にあるのですが、
Aが取り消した時点で、Cの所有権はなくなっているので、Dに対抗できるというのはおかしくないでしょうか？
甲土地をA→B。その後B→C,Dに二重譲渡した後、Aが未成年取り消しした場合、
Cがその後に所有権移転登記を経由すれば、A,Dに対し所有権を対抗できる。
という設問があって、
解答は×。
制限能力取り消しは絶対的効力だからAは所有権の復帰をC,Dに主張できる。
他方、C,DはBからの二重譲渡の関係にあるので、登記のあるCは、Dに対しては所有権を対抗できる。
と解説にあるのですが、
Aが取り消した時点で、Cの所有権はなくなっているので、Dに対抗できるというのはおかしくないでしょうか？
>>381
んで取り戻したとしてどうするの？
んで取り戻したとしてどうするの？
>>380
あれじゃあ、答えになってないだろお
あれじゃあ、答えになってないだろお
>>383
別除権行使の手続にのっからせる。
てか、何が聞きたいの？
否認権を行使できるかということだよね？
答えは、できない。
勝手に一般債権者が債務者の物をもっていった場合と利益状況は同じ。
特に否認の対象になるものではない。
動産の先取特権があってどうせ別除権によるのだから、
物権的請求権で取り戻しても意味がないだろう、
と考えて取り戻しをしないかどうかの事実上の判断は、
本質問とは関係ないし、
法律問題として考える際にあまり意味を持つものではない。
どっちにしろ別除権を行使されちゃうんだけどね、くらいの認識。
別除権行使の手続にのっからせる。
てか、何が聞きたいの？
否認権を行使できるかということだよね？
答えは、できない。
勝手に一般債権者が債務者の物をもっていった場合と利益状況は同じ。
特に否認の対象になるものではない。
動産の先取特権があってどうせ別除権によるのだから、
物権的請求権で取り戻しても意味がないだろう、
と考えて取り戻しをしないかどうかの事実上の判断は、
本質問とは関係ないし、
法律問題として考える際にあまり意味を持つものではない。
どっちにしろ別除権を行使されちゃうんだけどね、くらいの認識。
>>387
どうやって別除権を行使するんだ？
どうやって別除権を行使するんだ？
>>377
もっと人に伝わる説明を心がけるべきだと思う
もっと人に伝わる説明を心がけるべきだと思う
いや、そうは思ってないけど
動産を取り戻された後どうやって別除権行使すんの？
動産を取り戻された後どうやって別除権行使すんの？
ここは、いやしくも司法試験受験者の質問スレだろ？
>>389 は、甘えすぎか、レベル低すぎ
>>389 は、甘えすぎか、レベル低すぎ
>>388
民事執行法190条。
民事執行法190条。
>>393
やっぱそうなるか。どうも。
やっぱそうなるか。どうも。
やっぱり短期賃貸借って勉強しといた方がいいかな。
俺が始めた頃は、ちょうど平成15年改正があった後だったから、
そういう制度があるくらいの認識しかないんだよね。
気になって一度みてみたことはあるけど、
結構論点がいっぱいあった気がする。
短期だから今は残ってないのかな。
それなら今から勉強する必要はあまりないかもしれんけど。
俺が始めた頃は、ちょうど平成15年改正があった後だったから、
そういう制度があるくらいの認識しかないんだよね。
気になって一度みてみたことはあるけど、
結構論点がいっぱいあった気がする。
短期だから今は残ってないのかな。
それなら今から勉強する必要はあまりないかもしれんけど。
>>394
どうなるかもと思ってたの？
どうなるかもと思ってたの？
>>392
初学者スレに答える者が軽々にそういうセリフを吐くべきではない
初学者スレに答える者が軽々にそういうセリフを吐くべきではない
>>396
返還請求はできるけど、実際には訴訟で和解的処理がなされるんだろうなと。
返還請求はできるけど、実際には訴訟で和解的処理がなされるんだろうなと。
>>377
結局ここですよね。
↓
＞＞もともと、①の被保全債権として所有者の不動産の適切な維持管理義務が
位置付けられたとも考えられたはず。
この義務が認められるのも終局的には、抵当権者の担保価値を実現するという利益から
導き出されるといえるのではないでしょうか。もちろん、債務者側から、この「利益を表現するために」
義務という構成を採用しますが。また、上記利益は、債務者の行為を待って実現されるべきものではなく、
行為を待たずとも、抵当権者には、上記利益を実現する手段をもつべきです。
そして、物権の第三者効も合わせて、抵当権を根拠にすることができるというべきでしょう。
ですので、「競売手続を妨害する目的」 とは、抵当権者が、抵当権に基づいて、自身の手により
占有者へ明け渡しを求める場合に出てくる要件と解されます。
平成11年判決との比較ですが、不法占拠者の場合には、保護するべき利益はありません。
ですので、Ｈ１１判例がＨ１７判例の射程にはないと考えます。
そして、１７年では、占有権限を有する者が占有をしていることこそが問題であり、
抵当権者の価値把握権のみを重視することは、占有者に対して不当な損害を与えることになります。
そこで、抵当権者との関係で、占有者が正当な権限を持たないといえる場合とは何か、
それが、「目的」と考えています。これは抵当権の本質を、占有者の側から表現したものです。
あえていいますが「抵当権者の利益と、占有者の利益を 調整したということ」だと思います。
あと、何より上は、指摘した通りの質問をするためにした論述であり、当然、答案ではありません。
答案においては、抽象的に、「調和」というのではなく、どう調和せれるべきなのかをふれる必要
はあると思います。それにしても、ほんとに丁寧な指摘ありがとうございます。表現力のつたなさは
ありますが、また何かあったらお願いします。
結局ここですよね。
↓
＞＞もともと、①の被保全債権として所有者の不動産の適切な維持管理義務が
位置付けられたとも考えられたはず。
この義務が認められるのも終局的には、抵当権者の担保価値を実現するという利益から
導き出されるといえるのではないでしょうか。もちろん、債務者側から、この「利益を表現するために」
義務という構成を採用しますが。また、上記利益は、債務者の行為を待って実現されるべきものではなく、
行為を待たずとも、抵当権者には、上記利益を実現する手段をもつべきです。
そして、物権の第三者効も合わせて、抵当権を根拠にすることができるというべきでしょう。
ですので、「競売手続を妨害する目的」 とは、抵当権者が、抵当権に基づいて、自身の手により
占有者へ明け渡しを求める場合に出てくる要件と解されます。
平成11年判決との比較ですが、不法占拠者の場合には、保護するべき利益はありません。
ですので、Ｈ１１判例がＨ１７判例の射程にはないと考えます。
そして、１７年では、占有権限を有する者が占有をしていることこそが問題であり、
抵当権者の価値把握権のみを重視することは、占有者に対して不当な損害を与えることになります。
そこで、抵当権者との関係で、占有者が正当な権限を持たないといえる場合とは何か、
それが、「目的」と考えています。これは抵当権の本質を、占有者の側から表現したものです。
あえていいますが「抵当権者の利益と、占有者の利益を 調整したということ」だと思います。
あと、何より上は、指摘した通りの質問をするためにした論述であり、当然、答案ではありません。
答案においては、抽象的に、「調和」というのではなく、どう調和せれるべきなのかをふれる必要
はあると思います。それにしても、ほんとに丁寧な指摘ありがとうございます。表現力のつたなさは
ありますが、また何かあったらお願いします。
結局ここですよね。
↓
＞＞もともと、①の被保全債権として所有者の不動産の適切な維持管理義務が
位置付けられたとも考えられたはず。
この義務が認められるのも終局的には、抵当権者の担保価値を実現するという利益から
導き出されるといえるのではないでしょうか。もちろん、債務者側から、この「利益を表現するために」
義務という構成を採用しますが。また、上記利益は、債務者の行為を待って実現されるべきものではなく、
行為を待たずとも、抵当権者には、上記利益を実現する手段をもつべきです。
そして、物権の第三者効も合わせて、抵当権を根拠にすることができるというべきでしょう。
ですので、「競売手続を妨害する目的」 とは、抵当権者が、抵当権に基づいて、自身の手により
占有者へ明け渡しを求める場合に出てくる要件と解されます。
平成11年判決との比較ですが、不法占拠者の場合には、保護するべき利益はありません。
ですので、Ｈ１１判例がＨ１７判例の射程にはないと考えます。
そして、１７年では、占有権限を有する者が占有をしていることこそが問題であり、
抵当権者の価値把握権のみを重視することは、占有者に対して不当な損害を与えることになります。
そこで、抵当権者との関係で、占有者が正当な権限を持たないといえる場合とは何か、
それが、「目的」と考えています。これは抵当権の本質を、占有者の側から表現したものです。
あえていいますが「抵当権者の利益と、占有者の利益を 調整したということ」だと思います。
あと、何より上は、指摘した通りの質問をするためにした論述であり、当然、答案ではありません。
答案においては、抽象的に、「調和」というのではなく、どう調和せれるべきなのかをふれる必要
はあると思います。それにしても、ほんとに丁寧な指摘ありがとうございます。表現力のつたなさは
ありますが、また何かあったらお願いします。
↓
＞＞もともと、①の被保全債権として所有者の不動産の適切な維持管理義務が
位置付けられたとも考えられたはず。
この義務が認められるのも終局的には、抵当権者の担保価値を実現するという利益から
導き出されるといえるのではないでしょうか。もちろん、債務者側から、この「利益を表現するために」
義務という構成を採用しますが。また、上記利益は、債務者の行為を待って実現されるべきものではなく、
行為を待たずとも、抵当権者には、上記利益を実現する手段をもつべきです。
そして、物権の第三者効も合わせて、抵当権を根拠にすることができるというべきでしょう。
ですので、「競売手続を妨害する目的」 とは、抵当権者が、抵当権に基づいて、自身の手により
占有者へ明け渡しを求める場合に出てくる要件と解されます。
平成11年判決との比較ですが、不法占拠者の場合には、保護するべき利益はありません。
ですので、Ｈ１１判例がＨ１７判例の射程にはないと考えます。
そして、１７年では、占有権限を有する者が占有をしていることこそが問題であり、
抵当権者の価値把握権のみを重視することは、占有者に対して不当な損害を与えることになります。
そこで、抵当権者との関係で、占有者が正当な権限を持たないといえる場合とは何か、
それが、「目的」と考えています。これは抵当権の本質を、占有者の側から表現したものです。
あえていいますが「抵当権者の利益と、占有者の利益を 調整したということ」だと思います。
あと、何より上は、指摘した通りの質問をするためにした論述であり、当然、答案ではありません。
答案においては、抽象的に、「調和」というのではなく、どう調和せれるべきなのかをふれる必要
はあると思います。それにしても、ほんとに丁寧な指摘ありがとうございます。表現力のつたなさは
ありますが、また何かあったらお願いします。
重複すいません。なぜか一度目に反応しなかった。
読み返したら日本語のへたくそぶりに驚きました。
善解していただけますでしょうか。賃貸借契約が、債務者せんゆしゃ間で
無効にはなりません。虚偽表示なら別ですが一定額の賃料を支払い、
占有しているのであれば、虚偽表示というのは困難と考えます。
勉強になりました。
善解していただけますでしょうか。賃貸借契約が、債務者せんゆしゃ間で
無効にはなりません。虚偽表示なら別ですが一定額の賃料を支払い、
占有しているのであれば、虚偽表示というのは困難と考えます。
勉強になりました。
最近の傾向
①少し投げやりな優秀解答者←合格
②やる気だけある初級解答者
③道徳をとく中級者
④ただの質問者
⑤実は大人な質問者←合格
①少し投げやりな優秀解答者←合格
②やる気だけある初級解答者
③道徳をとく中級者
④ただの質問者
⑤実は大人な質問者←合格
実は大人な質問者って？
>>405
それぞれ具体例を挙げよ
それぞれ具体例を挙げよ
生理的にってことは、嫌いだけど実力は認めるってことか
ｊｋって、署名の代わりのイニシャルマークだと思ってたよ
小島次郎みたいな
ｊｋって、署名の代わりのイニシャルマークだと思ってたよ
小島次郎みたいな
嫌（いや）とよむｊｋ
あ、Jack knifeね。
あ、Jack knifeね。
＞てか、評価が過大にしても流れ的にわかるだろｊｋ
自分は明らかだと思ってても、
実は客観的には明らかでないことが多い。
5人いたら、3つくらい意見は出ると思う。
自分は明らかだと思ってても、
実は客観的には明らかでないことが多い。
5人いたら、3つくらい意見は出ると思う。
>>410
生理的にの意味説明だろｊｋ
生理的にの意味説明だろｊｋ
①少し投げやりな優秀解答者←合格 ＞あげマン
②やる気だけある初級解答者 ＞２９６
③道徳をとく中級者 ＞３９７＞３６９
④ただの質問者 ＞３８２
⑤実は大人な質問者←合格 ＞２３９
ってとこか。
意外と分類は難しいな。
②やる気だけある初級解答者 ＞２９６
③道徳をとく中級者 ＞３９７＞３６９
④ただの質問者 ＞３８２
⑤実は大人な質問者←合格 ＞２３９
ってとこか。
意外と分類は難しいな。
「建物賃貸借契約終了に基づく建物明渡請求と併合して、建物賃貸借契約終了後建物明渡に至るまでの賃料相当損害金の支払請求」に
おいて、判決が確定したものの建物に居住し続けているケースにおいて、
その後家賃相場が高騰した場合、後訴において、差額分の支払請求ができるか
という問題について、
①「明示的一部請求後の残額請求」の問題として処理する考え方と、
②「既判力の時的範囲(遮断効)に触れない新たな事由としての請求」の問題として処理する考え方
とがある、と読みましたが
(1)①は、前訴の分と明渡しまでの損害を合算し、これを全体と考えて、
「前訴口頭弁論終結時後発生した明渡しに至るまでの賃料相当損害金」を
「残部として請求する」ということなのでしょうか。
(2)②は、とにかくも前訴とは別個の損害と考えるということでしょうか。
(3)①と②は、その構成の仕方の背景に何があるんでしょうか。
おいて、判決が確定したものの建物に居住し続けているケースにおいて、
その後家賃相場が高騰した場合、後訴において、差額分の支払請求ができるか
という問題について、
①「明示的一部請求後の残額請求」の問題として処理する考え方と、
②「既判力の時的範囲(遮断効)に触れない新たな事由としての請求」の問題として処理する考え方
とがある、と読みましたが
(1)①は、前訴の分と明渡しまでの損害を合算し、これを全体と考えて、
「前訴口頭弁論終結時後発生した明渡しに至るまでの賃料相当損害金」を
「残部として請求する」ということなのでしょうか。
(2)②は、とにかくも前訴とは別個の損害と考えるということでしょうか。
(3)①と②は、その構成の仕方の背景に何があるんでしょうか。
もちつけ
（ ＾ω＾）おちつけお
>>413
正解。やるな。
正解。やるな。
>>413
413＝⑥超ベテの自称上級者にして、２ｃｈネラー
でOK？
いちいちここで他人の評価とかいらねー
解答にケチつけたいなら、自分で書きこめばいいだけなのに
それを面倒だからやらずにとにかく他人に馬鹿といいたいだけだろ、三振者さん
413＝⑥超ベテの自称上級者にして、２ｃｈネラー
でOK？
いちいちここで他人の評価とかいらねー
解答にケチつけたいなら、自分で書きこめばいいだけなのに
それを面倒だからやらずにとにかく他人に馬鹿といいたいだけだろ、三振者さん
（ ＾ω＾）おちつけお
⑥に評価厨というのは加えていいかもしれん。
何にせよ、闊達なやりとりに対してレッテル貼りがマイナスに作用することは間違いない。
以後自制を求める。
何にせよ、闊達なやりとりに対してレッテル貼りがマイナスに作用することは間違いない。
以後自制を求める。
認知者死亡後の、被認知者による認知無効確認の訴えの被告適格について質問です。
この問題は、旧法下での文言を変えて
人事訴訟法１２条１項、２項の文言になったことによって、
解決されたと考えてよいのでしょうか。
この問題は、旧法下での文言を変えて
人事訴訟法１２条１項、２項の文言になったことによって、
解決されたと考えてよいのでしょうか。
>>414
>その後家賃相場が高騰した場合
って、あまりいい問題設定じゃないような気がする。
そもそも将来の給付の訴えだから、追加請求の訴えの問題だよな。
あえて、一部請求や時的範囲の問題にしたいなら
不法行為の後遺症の問題設定にすればいいのにと思う。
だいたい、予測不可能な急激な超インフレでもない限り、
こんな後訴を認める必要性もなさそうだし。
>その後家賃相場が高騰した場合
って、あまりいい問題設定じゃないような気がする。
そもそも将来の給付の訴えだから、追加請求の訴えの問題だよな。
あえて、一部請求や時的範囲の問題にしたいなら
不法行為の後遺症の問題設定にすればいいのにと思う。
だいたい、予測不可能な急激な超インフレでもない限り、
こんな後訴を認める必要性もなさそうだし。
>>422
昭和61年判例を素材にしてるんだと思われ。
昭和61年判例を素材にしてるんだと思われ。
面白い記事を見つけました
刑事訴訟の勉強になりそう
http://www.asahi.com/national/update/1127/OSK200811270023.html
まず、逮捕直後から国選弁護人を要求できるのかな？
次に、家宅捜査令状発布に準抗告できるのかな？
準抗告の理由は「窃盗容疑で一度家宅捜索を受けており、再度やるのはおかしい。」
だが、これを法律的に説明すると？
もし、あなたが弁護士なら「窃盗罪で起訴され勾留されており、
殺害事件について強制的な取り調べが行われることを懸念している。」
場合、どのような防御方針を立てる？
刑事訴訟の勉強になりそう
http://www.asahi.com/national/update/1127/OSK200811270023.html
まず、逮捕直後から国選弁護人を要求できるのかな？
次に、家宅捜査令状発布に準抗告できるのかな？
準抗告の理由は「窃盗容疑で一度家宅捜索を受けており、再度やるのはおかしい。」
だが、これを法律的に説明すると？
もし、あなたが弁護士なら「窃盗罪で起訴され勾留されており、
殺害事件について強制的な取り調べが行われることを懸念している。」
場合、どのような防御方針を立てる？
俺もこの判例知ったの最近なんだけど、
最高裁昭和61年7月17日第一小法廷判決（百選新法対応補正版Ⅱ150事件）。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=26025&hanreiKbn=01
建物ではなく土地なんだけど、結構緩やかな要件の下に追加請求を認めてる。
解説では「実質は賃料増額請求訴訟に匹敵するものである」としている。
最高裁昭和61年7月17日第一小法廷判決（百選新法対応補正版Ⅱ150事件）。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=26025&hanreiKbn=01
建物ではなく土地なんだけど、結構緩やかな要件の下に追加請求を認めてる。
解説では「実質は賃料増額請求訴訟に匹敵するものである」としている。
>>426
サンキュー 勉強になります
サンキュー 勉強になります
口述過去問に載ってたね。確か。>>426の判例。（いつのかは忘れたけど）
質問よろしくお願いします。
受任者が、履行補助者のミスを理由に、善管注意義務違反に問われる場合
誰の注意義務違反を主張すればいいのでしょうか？
履行補助者の注意義務違反を主張しようにも、
補助者は契約当事者でないので注意義務を負っていないだろうし、
受任者の注意義務違反を主張しようにも、
受任者はミスをしておらず、注意義務違反に当たらないだろうし･････
受任者が、履行補助者のミスを理由に、善管注意義務違反に問われる場合
誰の注意義務違反を主張すればいいのでしょうか？
履行補助者の注意義務違反を主張しようにも、
補助者は契約当事者でないので注意義務を負っていないだろうし、
受任者の注意義務違反を主張しようにも、
受任者はミスをしておらず、注意義務違反に当たらないだろうし･････
今回の一澤頒布の遺言訴訟って、前回訴訟の蒸し返しにならないのかな？
なんで控訴審なのに蒸し返し禁止がはたらくと思うのかがわからん。
あ、もしかして前訴は総会決議無効かなんかだったのか？
>>430
ありがとうございます。
善管注意義務が認められるためには、
①善管注意義務違反の事実と②故意過失
が必要で、②は履行補助者の過失で解決できるけど、
①はどうなんだろうと思ったところです。
ただ、ご回答を見て、①はいらなかったのか！と思ったところです。
そういう理解で、あってますでしょうか？
ありがとうございます。
善管注意義務が認められるためには、
①善管注意義務違反の事実と②故意過失
が必要で、②は履行補助者の過失で解決できるけど、
①はどうなんだろうと思ったところです。
ただ、ご回答を見て、①はいらなかったのか！と思ったところです。
そういう理解で、あってますでしょうか？
>>425
別件捜索差押えじゃね？
別件捜索差押えじゃね？
そういえば、小泉事件で銃刀法違反で逮捕したとき、
よくも都合よく別件があるものだなあ、と思た。
死体遺棄はしてないから、銃刀法がなければいきなり殺人で逮捕しないといけないところだったのに。
だいたいこういう大事件は、殺人の前置きがあるから不思議。
秋葉原なら、第三者に対する殺人未遂から入ってたし（銃刀法もあったのかな）。
よくも都合よく別件があるものだなあ、と思た。
死体遺棄はしてないから、銃刀法がなければいきなり殺人で逮捕しないといけないところだったのに。
だいたいこういう大事件は、殺人の前置きがあるから不思議。
秋葉原なら、第三者に対する殺人未遂から入ってたし（銃刀法もあったのかな）。
潮見プラクティス債権総論122頁。
「①当該第三者の行為を根拠として、債務者が債務不履行責任を負う場合と、
②当該第三者を債務者が選任・指揮・監督するにあたって、必要とされる
合理的な注意を尽くさなかったということを根拠として、
債務者が債務不履行責任を負う場合とがある点に、注意を要する。」
「①当該第三者の行為を根拠として、債務者が債務不履行責任を負う場合と、
②当該第三者を債務者が選任・指揮・監督するにあたって、必要とされる
合理的な注意を尽くさなかったということを根拠として、
債務者が債務不履行責任を負う場合とがある点に、注意を要する。」
>>440
どういうこと？
どういうこと？
第３者を利用することが許されていない場合と、許されている場合。
そこじゃない。
(1)当該第三者の行為を根拠として、債務者が債務不履行責任を負う場合
(2)当該第三者を債務者が選任・指揮・監督するにあたって、必要とされる
合理的な注意を尽くさなかったことを根拠として、債務者が債務不履行責任を負う場合
(1)当該第三者の行為を根拠として、債務者が債務不履行責任を負う場合
(2)当該第三者を債務者が選任・指揮・監督するにあたって、必要とされる
合理的な注意を尽くさなかったことを根拠として、債務者が債務不履行責任を負う場合
また氏名黙秘か。
潮見債権総論初版（法律学の森）215ページの要約で良いかな？
履行補助者の行為に対し債務者が債務不履行責任を問う根拠
債務者自身の過失責任
１補助者使用禁止違反という故意過失
２選任・指揮・監督にあったっての債務者自身の故意過失
３人的物的組織編成にあたっての債務者自身の故意過失
履行補助者の過失責任
５履行過程ににおける履行補助者の故意過失
保証責任
４給付結果発生にについて保証引き受けがなされた場合のその保証違反
履行補助者の行為に対し債務者が債務不履行責任を問う根拠
債務者自身の過失責任
１補助者使用禁止違反という故意過失
２選任・指揮・監督にあったっての債務者自身の故意過失
３人的物的組織編成にあたっての債務者自身の故意過失
履行補助者の過失責任
５履行過程ににおける履行補助者の故意過失
保証責任
４給付結果発生にについて保証引き受けがなされた場合のその保証違反
>>447
見たままだろ。
なお、
>>429の履行補助者の過失の基準は潮見債権総論初版（法律学の森）218ページにおいて
給付内容と契約により類型化してあつかうべきとされている。
１債務者側の標準人の能力が基準となる場合（親方徒弟など）
２履行補助者側の標準人の能力が基準になる場合
（債務者自身の事実的行為を観念しえない場合や補助者のほうが高い専門的能力を有している場合）
見たままだろ。
なお、
>>429の履行補助者の過失の基準は潮見債権総論初版（法律学の森）218ページにおいて
給付内容と契約により類型化してあつかうべきとされている。
１債務者側の標準人の能力が基準となる場合（親方徒弟など）
２履行補助者側の標準人の能力が基準になる場合
（債務者自身の事実的行為を観念しえない場合や補助者のほうが高い専門的能力を有している場合）
初心者ですが、教えて下さい。
未成年者の法律行為は取り消せるし、その効果は絶対的と習いました。
しかし、そうすると次の場合はどうなるのでしょう。
高校生（未成年者）の息子が、父親Aの入院費用捻出のために不動産を,
株式会社B不動産に売却し、B不動産は、Cさんへ売却したものの
Cさんはすぐに、D不動産へ売却し、D不動産は、
退職金でやっとマイホームを手に入れたかったEさんに
売却したとします。その後、B不動産とD不動産が倒産し、
株式会社が清算され法人登記も抹消されました。
念願のマイホームを手に入れたEさんは、家族みんなで
幸せに暮らしていました。
ところが、その１年後、退院したAが、息子が不動産を
売却したことを発見し、取引を取り消しました。
このように転売がくりかえされた場合でも、取消し前の不動産売買
はすべて、無効になるのでしょうか？
また、Aは不動産を取り返しても、売却代金の返還義務はないのでしょうか？
逆に、Eさんは不動産を取り上げられただけで、購入代金を取り返せない
のでしょうか？
未成年者の法律行為は取り消せるし、その効果は絶対的と習いました。
しかし、そうすると次の場合はどうなるのでしょう。
高校生（未成年者）の息子が、父親Aの入院費用捻出のために不動産を,
株式会社B不動産に売却し、B不動産は、Cさんへ売却したものの
Cさんはすぐに、D不動産へ売却し、D不動産は、
退職金でやっとマイホームを手に入れたかったEさんに
売却したとします。その後、B不動産とD不動産が倒産し、
株式会社が清算され法人登記も抹消されました。
念願のマイホームを手に入れたEさんは、家族みんなで
幸せに暮らしていました。
ところが、その１年後、退院したAが、息子が不動産を
売却したことを発見し、取引を取り消しました。
このように転売がくりかえされた場合でも、取消し前の不動産売買
はすべて、無効になるのでしょうか？
また、Aは不動産を取り返しても、売却代金の返還義務はないのでしょうか？
逆に、Eさんは不動産を取り上げられただけで、購入代金を取り返せない
のでしょうか？
>）450
忘れてました。
上記のケースで
A→B 5000万円
B→C 6000万円
C→D 7000万円
D→E 8000万円
で売却したとします。
忘れてました。
上記のケースで
A→B 5000万円
B→C 6000万円
C→D 7000万円
D→E 8000万円
で売却したとします。
いい疑問だ
ポイントは、Eには何の落ち度もないことだな。
もちろん、Cにも何の落ち度もない。
もちろん、Cにも何の落ち度もない。
不当利得を得たのは、BとDの債権者だ
?
ヒントとかいいから、誰かピンポイントで答えられないの？
俺は無理だぞ。
俺は無理だぞ。
94条2項類推適用だろ
帰責性なし却下
459 ：氏名黙秘：2008/11/28(金) 09:16:58 ID:JeTDLIgA
今回、商法では株券の電子化、刑事訴訟法では裁判員制度が導入されるなどがありましたが、
来年以降、既習者試験や法科大学院等の受験勉強用参考書としては、
従来のもので学習するのはマズイのでしょうか？
ご教授ください
来年以降、既習者試験や法科大学院等の受験勉強用参考書としては、
従来のもので学習するのはマズイのでしょうか？
ご教授ください
94条2項と110条の法意に照らし
帰責性がないのに外観法理をいくつ積重ねても無理だから
帰責性っつーか、未成年者が未成年者自身のモノを同意なく処分しちゃった事
例でしょ。94条2項とか考える余地ないと思うけど。
未成年者はモノを取り戻せる。あとは不当利得で調整ってのが本筋では？
例でしょ。94条2項とか考える余地ないと思うけど。
未成年者はモノを取り戻せる。あとは不当利得で調整ってのが本筋では？
父親の不動産じゃないの？
しかし、場合によっては、何十件の取引を全部無効にして、
不当利得で調整って、現実的じゃないぞ
不当利得で調整って、現実的じゃないぞ
＞94条2項とか考える余地ないと思うけど。
なぜに？
なぜに？
未成年者の側から見てみろよ
こんな短期間に権利移転が行われてて
しかも中間の会社が倒産してるって
どう考えても怪しいだろ
こんな短期間に権利移転が行われてて
しかも中間の会社が倒産してるって
どう考えても怪しいだろ
本問においては、取引が重なってるし、
未成年者保護の要請もそれほど大きくないから、
94条2項類推というのは現実的だし、方向性としてあり得ると思う。
だけど、94条2項類推だけではなくて、
それが使えない場合の法律構成も一応検討しておかなければならない。
それをして、それが現実的かどうか、どれだけ不当かどうかを見極めて初めて、
94条2項類推による必要性がクローズアップされる。
未成年者保護の要請もそれほど大きくないから、
94条2項類推というのは現実的だし、方向性としてあり得ると思う。
だけど、94条2項類推だけではなくて、
それが使えない場合の法律構成も一応検討しておかなければならない。
それをして、それが現実的かどうか、どれだけ不当かどうかを見極めて初めて、
94条2項類推による必要性がクローズアップされる。
>>469
未成年者の側から見たら第三者は保護に値しないともみえるってことだよ。
未成年者の側から見たら第三者は保護に値しないともみえるってことだよ。
>>464
> しかし、場合によっては、何十件の取引を全部無効にして、
> 不当利得で調整って、現実的じゃないぞ
つーか、事例自体が現実的じゃないからね。不動産会社が絡んで未成年者の同
意なき処分が敢行されてしまう事態はあり得ないほど非現実的。
94条2項はねえ、どうなんでしょう。制限行為能力者制度自体、いわば帰責性を
不問に付す制度なわけでしょう？
> しかし、場合によっては、何十件の取引を全部無効にして、
> 不当利得で調整って、現実的じゃないぞ
つーか、事例自体が現実的じゃないからね。不動産会社が絡んで未成年者の同
意なき処分が敢行されてしまう事態はあり得ないほど非現実的。
94条2項はねえ、どうなんでしょう。制限行為能力者制度自体、いわば帰責性を
不問に付す制度なわけでしょう？
制限行為能力者制度が帰責性を不問に付す制度？？
不動産会社といって上場してるような立派な会社とは限らない。
そういう会社に行ったけど相手にしてもらえなかったから、
闇の不動産会社に持っていったことも十分考えられる。
だからこそばたばた倒産してるし、短期間で売買してるんだろう。
買った者が保護に値しないとはいうけれど、売った方も売った方。
Ｃが普通のサラリーマンだとしたら、Ｄはまともな不動産会社の可能性も高く、
Ｄから買ったＥは何にも悪くない、ということも考えられないではない。
そこまで凝った造りになってたら感嘆するけどな。
そういう会社に行ったけど相手にしてもらえなかったから、
闇の不動産会社に持っていったことも十分考えられる。
だからこそばたばた倒産してるし、短期間で売買してるんだろう。
買った者が保護に値しないとはいうけれど、売った方も売った方。
Ｃが普通のサラリーマンだとしたら、Ｄはまともな不動産会社の可能性も高く、
Ｄから買ったＥは何にも悪くない、ということも考えられないではない。
そこまで凝った造りになってたら感嘆するけどな。
とりあえずある程度破産法できるやつ出てこないと不当利得の検討は無理だな。
んなこたあない。
不当利得返還請求権もただの破産債権。
不当利得返還請求権もただの破産債権。
>>472
例えば未成年者が同意なくモノを処分して、未成年者も申請人となって登記ま
でされちゃった場合。虚偽の外観作出について未成年者は帰責性大アリなわけ
だけど、取り消して権利関係を覆すことを認めるわけでしょ？
「取り消したのに、その後、登記を放置」という場合なら94条2項類推は可能か
も知れないけど。
>>474
単純にその未成年者とEとの間での調整も可能と思うけどな。5000万円の範囲で。
ところで、>>450だけ見ると、未成年者自身のモノを処分した事例と読めるが、
>>451に
> A→B 5000万円
となっているところを見ると、質問者は父親の不動産を処分した事例のつもり
なのかもw
例えば未成年者が同意なくモノを処分して、未成年者も申請人となって登記ま
でされちゃった場合。虚偽の外観作出について未成年者は帰責性大アリなわけ
だけど、取り消して権利関係を覆すことを認めるわけでしょ？
「取り消したのに、その後、登記を放置」という場合なら94条2項類推は可能か
も知れないけど。
>>474
単純にその未成年者とEとの間での調整も可能と思うけどな。5000万円の範囲で。
ところで、>>450だけ見ると、未成年者自身のモノを処分した事例と読めるが、
>>451に
> A→B 5000万円
となっているところを見ると、質問者は父親の不動産を処分した事例のつもり
なのかもw
そうだろ
>>476の↓
> 例えば未成年者が同意なくモノを処分して、未成年者も申請人となって登記ま
> でされちゃった場合。虚偽の外観作出について未成年者は帰責性大アリなわけ
> だけど、取り消して権利関係を覆すことを認めるわけでしょ？
あーゴメン。これは正確じゃないね。取消前は有効だから虚偽の外観すら作出
されたとは言えないね。
>>477
だとしたら、質問の趣旨自体がブレるね。単純に無権代理の問題になる。未成
年者の取消が絶対かどうかは関係ない。
> 例えば未成年者が同意なくモノを処分して、未成年者も申請人となって登記ま
> でされちゃった場合。虚偽の外観作出について未成年者は帰責性大アリなわけ
> だけど、取り消して権利関係を覆すことを認めるわけでしょ？
あーゴメン。これは正確じゃないね。取消前は有効だから虚偽の外観すら作出
されたとは言えないね。
>>477
だとしたら、質問の趣旨自体がブレるね。単純に無権代理の問題になる。未成
年者の取消が絶対かどうかは関係ない。
未成年者の問題だとすると、取り消しの効力は絶対と考えて、あとは全部不当利得で処理も十分考えられる。
取引の安全より本人保護を優先させるのが制限能力者制度なんだという考え方を貫けばね。
取引の安全より本人保護を優先させるのが制限能力者制度なんだという考え方を貫けばね。
ちょっと基本的なとこを確認したいんだけど、
Ａ→Ｂ→Ｃって不動産が譲渡されて、
ＡがＢの強迫を理由としてＡＢ売買を取り消した場合は、
ＡはＣから不動産を取り戻せるけど、
Ｃは誰からお金を取り戻せるの？
Ａ？Ｃ？
Ａ→Ｂ→Ｃって不動産が譲渡されて、
ＡがＢの強迫を理由としてＡＢ売買を取り消した場合は、
ＡはＣから不動産を取り戻せるけど、
Ｃは誰からお金を取り戻せるの？
Ａ？Ｃ？
Ｂ
実はあんまり難しくないかもな。この問題。
そうなんだ。
旧と同じくらいか
485 ：氏名黙秘：2008/11/28(金) 12:50:34 ID:mi1Sbpqf
第三者の善意､悪意で判断
高校生とはいえ、自分に権限がある、能力があるとして処分しているのだろうから
詐術を行ったとして、あるいは詐術の類推をして、取り消せないとする。これは、無理すじだろう。
では、父親がそのカネを入院費用に当てたのなら、黙示の追認があるとして
有効とするのはどうか。
当の高校生や父親に非があるなら、たとえば家のものを日常的に持ち出すなど、
があれば取消権は権利濫用によって認められないといったところか。
ただ、こういう馬鹿息子はどこにもいるもので、親の畑や田んぼを勝手に売るやつがいるそうだ。
法律的には取り戻せるだろうが、息子の責任はもちろん残る。世間体も悪い。
そこで、畑や田んぼの真ん中にお墓を作っておいて、買主に警告をする人もあるらしい。
詐術を行ったとして、あるいは詐術の類推をして、取り消せないとする。これは、無理すじだろう。
では、父親がそのカネを入院費用に当てたのなら、黙示の追認があるとして
有効とするのはどうか。
当の高校生や父親に非があるなら、たとえば家のものを日常的に持ち出すなど、
があれば取消権は権利濫用によって認められないといったところか。
ただ、こういう馬鹿息子はどこにもいるもので、親の畑や田んぼを勝手に売るやつがいるそうだ。
法律的には取り戻せるだろうが、息子の責任はもちろん残る。世間体も悪い。
そこで、畑や田んぼの真ん中にお墓を作っておいて、買主に警告をする人もあるらしい。
代金も転売経るごとにつり上がっているが、こんな急上昇は不自然だ。
Ｂが、未成年者の無知あるいは治療費工面に切迫した事情につけこんで
不当に安く買い叩いた可能性もあり、詐欺取り消しもありうるか。
となるとＣ以降は取り消し前の第三者であり(以下省略)
しかし未成年者保護の観点云々(以下省略)
Ｂが、未成年者の無知あるいは治療費工面に切迫した事情につけこんで
不当に安く買い叩いた可能性もあり、詐欺取り消しもありうるか。
となるとＣ以降は取り消し前の第三者であり(以下省略)
しかし未成年者保護の観点云々(以下省略)
>>487
なんでわざわざ効果的な不利な詐欺取消しの主張をするんだよｗ
なんでわざわざ効果的な不利な詐欺取消しの主張をするんだよｗ
だってＣらの反論も踏まえて考えたほうがいいじゃない
>>489
取消しの主張を持ち出すのが誰かよく考えろよ。
取消しの主張を持ち出すのが誰かよく考えろよ。
そっかごめん
つーか、色んな事情を付加すれば、それぞれ異なる構成があり得るだろうさ。
個人的には詐術該当なんてのは一番あり得そうな状況と思う（不動産会社が後
に取消でパーになるような取引にそれと知って応ずるとは考えにくい）。
結局、問題とすべきは「質問者が何を聞きたかったか」でしょ。色々具体的事
情が付加されているところをみると、何かの課題じゃねーかとも思う。
個人的には詐術該当なんてのは一番あり得そうな状況と思う（不動産会社が後
に取消でパーになるような取引にそれと知って応ずるとは考えにくい）。
結局、問題とすべきは「質問者が何を聞きたかったか」でしょ。色々具体的事
情が付加されているところをみると、何かの課題じゃねーかとも思う。
493 ：氏名黙秘：2008/11/28(金) 14:46:39 ID:ClhW0LhP
詐害行為取消権は一般財産を担保するという場合の、ここにいう担保の意味とは、あらかじめ保全するという意味だと思うのですが、そもそも担保するなどという言葉の使い方って正しいのですか?
今では登記経由するのに司法書士が身分証明で本人確認するのが常だから
年齢を知らなかったという主張はまず通らないよ。
年齢を知らなかったという主張はまず通らないよ。
登記は司法書士に頼まなくても出来ますよね
その場合は法務局が確認しまっす
年齢を確認するものって契約とか添付情報で出てくるものなの？
戸籍の添付が常に要求されるわけじゃないよね？
身分証明も、本人かどうかを確認するものだから年齢まで当然に確認できるのかなあ？
戸籍の添付が常に要求されるわけじゃないよね？
身分証明も、本人かどうかを確認するものだから年齢まで当然に確認できるのかなあ？
ツンデレまち
そもそも質問者の意図しない状況を色々設定したって意味ないわけで。
通りすがりの司法書士持ちだが，
・登記申請書の添付書類として登記義務者の印鑑証明書が必要。
・印鑑証明書には生年月日が記載される。
・登記申請人が未成年者の場合は法定代理人から申請する。
以上の点を踏まえて考えてね
・登記申請書の添付書類として登記義務者の印鑑証明書が必要。
・印鑑証明書には生年月日が記載される。
・登記申請人が未成年者の場合は法定代理人から申請する。
以上の点を踏まえて考えてね
おねがいします
請負における報酬債務の反対債務って、仕事完成ですか
仕事完成プラス引渡しですか？
完成後引渡し前に壊れたら報酬はもらえますか？
請負における報酬債務の反対債務って、仕事完成ですか
仕事完成プラス引渡しですか？
完成後引渡し前に壊れたら報酬はもらえますか？
それは大論点そのものと思う
初学者だからな。
やっぱりロヴェラが低いな
>>502
基本書で、請負人帰属説と注文者帰属説のところをよく読んでみ。
基本書で、請負人帰属説と注文者帰属説のところをよく読んでみ。
>>507
横レスだけど、今回のは別事件で捜索するんじゃないの？
横レスだけど、今回のは別事件で捜索するんじゃないの？
回答がなかったので再度質問させてください。
会社法の質問です。
取締役の退職金について、
退任前に代表者が退任取締役に退職金を支給する約束をしておきながら、
株式総会に退職金の議案を提出しなかった場合の救済方法について
①総会決議擬制説②民法１３０条適用説③債務不履行説④不法行為（４２９条）説
があるらしいですが、
このうち、④不法行為説のいう任務懈怠とは
会社に対する忠実義務・善管注意義務をいうのであれば、
別に会社には損害の発生するおそれないのであるから
任務懈怠とはならないと思ったのですが、
かかる場合の任務懈怠とは具体的にはどの部分が任務懈怠なのでしょうか？
会社法の質問です。
取締役の退職金について、
退任前に代表者が退任取締役に退職金を支給する約束をしておきながら、
株式総会に退職金の議案を提出しなかった場合の救済方法について
①総会決議擬制説②民法１３０条適用説③債務不履行説④不法行為（４２９条）説
があるらしいですが、
このうち、④不法行為説のいう任務懈怠とは
会社に対する忠実義務・善管注意義務をいうのであれば、
別に会社には損害の発生するおそれないのであるから
任務懈怠とはならないと思ったのですが、
かかる場合の任務懈怠とは具体的にはどの部分が任務懈怠なのでしょうか？
>>502
反対債務は仕事完成です。
反対債務は仕事完成です。
今日信州大学のローに受かったのですが、行くべきでしょうか
それともあと一年浪人して有名なローに行くべきでしょうか？
２ｃｈではあまり評判はよくないみたいなのですが、実際優秀な教授も多く環境がよいみたいなので迷っています
よかったら助言ください
それともあと一年浪人して有名なローに行くべきでしょうか？
２ｃｈではあまり評判はよくないみたいなのですが、実際優秀な教授も多く環境がよいみたいなので迷っています
よかったら助言ください
ABCと不動産が譲渡され、Aに登記がある場合
Cには債権者代位の転用が認められるといわれますが、
なぜ転用が必要なのでしょうか？
物権的請求権でAからCへ移転登記請求すればいいだけだと思うのですが･･･
Cには債権者代位の転用が認められるといわれますが、
なぜ転用が必要なのでしょうか？
物権的請求権でAからCへ移転登記請求すればいいだけだと思うのですが･･･
>>515
登記がないのにどうやって所有権帰属してることを立証するの？
登記がないのにどうやって所有権帰属してることを立証するの？
>>516
直列だと対抗問題にならないんだが
直列だと対抗問題にならないんだが
>>517
物権的請求権なら所有権の立証しないといけないだろ。
物権的請求権なら所有権の立証しないといけないだろ。
つけ加えるとAの所有権を認めるなら
AB売買、BC売買を主張立証すれば足りるわけだけれども、それで本当に所有権の主張として十分かは疑問。
むしろ、端的に契約に基づく登記請求をしたほうが簡単。
AB売買、BC売買を主張立証すれば足りるわけだけれども、それで本当に所有権の主張として十分かは疑問。
むしろ、端的に契約に基づく登記請求をしたほうが簡単。
>>515
ＡからＣに直接だと、中間省略登記になっちゃうしねえ。
ＡからＣに直接だと、中間省略登記になっちゃうしねえ。
>>521
お前こそ類型別くらい見てくれ。
お前こそ類型別くらい見てくれ。
債権者代位を転用してもAB売買とBC売買の立証をするのでは
所有権の立証とどう違うの
立証の難易の問題じゃないと思うけど。物権変動の過程を公示するという登記
の要請なんじゃ？
の要請なんじゃ？
権利自白は容易に成立するんじゃないの？
ともかく真正な登記名義の回復は抹消登記の代わりにしか使えないと思う
ともかく真正な登記名義の回復は抹消登記の代わりにしか使えないと思う
権利自白が成立するのはAのもと所有の部分だけだろ
>>528
> ともかく真正な登記名義の回復は抹消登記の代わりにしか使えないと思う
俺もそう思う。
つまり、>>515の↓
> 物権的請求権でAからCへ移転登記請求すればいいだけだと思うのですが･･･
こういうことはできないと。
> ともかく真正な登記名義の回復は抹消登記の代わりにしか使えないと思う
俺もそう思う。
つまり、>>515の↓
> 物権的請求権でAからCへ移転登記請求すればいいだけだと思うのですが･･･
こういうことはできないと。
>>509
そこはあまり詰めるところじゃないような気がする。
そもそも４２９条責任の典型である倒産間近の借金＋踏み倒しの場合も
何が会社に対する任務懈怠なのか明快な説明はしにくい（江頭の該当箇所を参照）。
不法行為にあたるのであればその過失がそのまま任務懈怠にあたると考えておけば足りるのでは。
中途半端ですいません。
そこはあまり詰めるところじゃないような気がする。
そもそも４２９条責任の典型である倒産間近の借金＋踏み倒しの場合も
何が会社に対する任務懈怠なのか明快な説明はしにくい（江頭の該当箇所を参照）。
不法行為にあたるのであればその過失がそのまま任務懈怠にあたると考えておけば足りるのでは。
中途半端ですいません。
おまえら何言っているの？
民法上の判断として、（特約なく）中間登記を省略して物権的請求権としての
登記請求権を行使できないのは、判例（昭和40年9月21日）だろ。
中間者の利益保護とか、物件変動の過程の公示とかの理由で。
その上に、共同申請という手続き法（登記法）上の制約もある。
いずれにしても、所有権の立証とは直接関係しない。
民法上の判断として、（特約なく）中間登記を省略して物権的請求権としての
登記請求権を行使できないのは、判例（昭和40年9月21日）だろ。
中間者の利益保護とか、物件変動の過程の公示とかの理由で。
その上に、共同申請という手続き法（登記法）上の制約もある。
いずれにしても、所有権の立証とは直接関係しない。
>>532
それって要件事実的にはどうなるのよ
それって要件事実的にはどうなるのよ
横レスだが、要件事実ウンヌンじゃなく、「そういう登記は認められていな
い」ってことでしょ。
い」ってことでしょ。
>>533
まず、C（原告）のB（被告）に対するCへの移転登記請求権と、
代位行使は債権者の名前で出来るから、BのAに対する同請求権
をC（原告）が代位してA（被告）に対するBへの同請求権の
二つの訴訟物を単純併合する形になるんじゃなかろうか
まず、C（原告）のB（被告）に対するCへの移転登記請求権と、
代位行使は債権者の名前で出来るから、BのAに対する同請求権
をC（原告）が代位してA（被告）に対するBへの同請求権の
二つの訴訟物を単純併合する形になるんじゃなかろうか
通りすがりの司法書士持ちだが，こんな簡単なこともわからないとは驚きだよ
登記がらみのところは書士のほうがよく知ってるかもしれん
まず、民法から考えようよ。なぜＡが登記をそのままにしてるかを。
Ｂに対する代金債権と同時履行することによって、代金を確保するためだろ。
代金が支払われていたら、むしろ登記をもって行ってくれ、というはず。
税金がかかるから。その場合、Ｂの同意があれば，ＡからＣへの登記もできるはず。
Ｂの同意が必要なのは、今度はＢがＣに対して同時履行の抗弁権を失うおそれがあるから。
仮に，ＣがＢに代位行使してきても、ＡはＢに対する抗弁を主張できる。
未払い代金払えって。
Ｂに対する代金債権と同時履行することによって、代金を確保するためだろ。
代金が支払われていたら、むしろ登記をもって行ってくれ、というはず。
税金がかかるから。その場合、Ｂの同意があれば，ＡからＣへの登記もできるはず。
Ｂの同意が必要なのは、今度はＢがＣに対して同時履行の抗弁権を失うおそれがあるから。
仮に，ＣがＢに代位行使してきても、ＡはＢに対する抗弁を主張できる。
未払い代金払えって。
なんか話しがズレてるよ
541 ：氏名黙秘：2008/11/29(土) 00:07:01 ID:1MWmcLPj
休止ベテってまだいるんだな
ねっ
困った初学者だな。ＡＢ，ＢＣと譲渡がなされれば、Ｃが所有者。意思主義だからね。
そこで、Ｃは所有権に基づく移転登記請求権を行使できるか、という問題が生じるわけ。
利益上問題がなければ、あるいはお人よしで登記を持っていっても良いよ、
となったら登記手続きはどうなるんだろう、原則は共同申請主義だけど、この場合は、
という話になるの。
実体法上認めらない権利関係を、手続法上どうなるんだと議論しても生産的じゃないな。
そこで、Ｃは所有権に基づく移転登記請求権を行使できるか、という問題が生じるわけ。
利益上問題がなければ、あるいはお人よしで登記を持っていっても良いよ、
となったら登記手続きはどうなるんだろう、原則は共同申請主義だけど、この場合は、
という話になるの。
実体法上認めらない権利関係を、手続法上どうなるんだと議論しても生産的じゃないな。
おれは、５３６じゃないけど参考までに。
かつては、ＡＢ，ＢＣ間の２つの売買契約の登記が，ＡＢＣ三者の合意でなされた。
物権変動に忠実だし、なにより登録免許税という税金が２つ分入るメリットがある。
が、近時「第３者のためにする契約」構成が認められるにいたった。Ｃを受益者として
契約当事者がＡＢである。その場合は、登記の原因証書はＡＢ間の契約書とＣの同意書ということになるのだろうか。
ただ、それはＢが不動産業者のように実体上の所有者にする必要のない場合で、市民間の通常の取引では認められないようですね。
詳細は、５３６氏のご回答に期待してください。
かつては、ＡＢ，ＢＣ間の２つの売買契約の登記が，ＡＢＣ三者の合意でなされた。
物権変動に忠実だし、なにより登録免許税という税金が２つ分入るメリットがある。
が、近時「第３者のためにする契約」構成が認められるにいたった。Ｃを受益者として
契約当事者がＡＢである。その場合は、登記の原因証書はＡＢ間の契約書とＣの同意書ということになるのだろうか。
ただ、それはＢが不動産業者のように実体上の所有者にする必要のない場合で、市民間の通常の取引では認められないようですね。
詳細は、５３６氏のご回答に期待してください。
おまえらほんとに中上級者なのか？
盲が蹇の手を引くとはこのことだな
515の問題意識は分かる。
CからAに移転登記請求するのは可能だろう。
ただ、Aに留置権の抗弁されて請求棄却になる
だけじゃないの。同時履行の抗弁っていってる
やつはまずいぞ。
じゃあどうするかというので、登記請求権の代位
とか中間省略登記とか出て来るんでは？
CからAに移転登記請求するのは可能だろう。
ただ、Aに留置権の抗弁されて請求棄却になる
だけじゃないの。同時履行の抗弁っていってる
やつはまずいぞ。
じゃあどうするかというので、登記請求権の代位
とか中間省略登記とか出て来るんでは？
不作為犯について質問です。
作為義務を認める実質的な根拠と具体的な要件は何かという質問に
形式的三分説で答えるのは間違いないのでしょうか。
作為義務の発生根拠を形式的三分説に求める見解と、いわゆる排他的支配や先行行為等に求める見解の
関係というのはどのようになってるのでしょうか。
前者+後者なのでしょうかそれとも後者だけで認めてよいのでしょうか。
作為義務を認める実質的な根拠と具体的な要件は何かという質問に
形式的三分説で答えるのは間違いないのでしょうか。
作為義務の発生根拠を形式的三分説に求める見解と、いわゆる排他的支配や先行行為等に求める見解の
関係というのはどのようになってるのでしょうか。
前者+後者なのでしょうかそれとも後者だけで認めてよいのでしょうか。
552 ：氏名黙秘：2008/11/29(土) 03:16:35 ID:Sd0BAa8e
瑕疵担保責任について法定責任説に立った上で、
債務者の帰責事由の有無と、履行不能が原始的か後発的かで問題を区別すると、
帰責事由有・原始的→契約締結上の過失
帰責事由有・後発的→債務不履行責任
帰責事由無・原始的→瑕疵担保責任
帰責事由無・後発的→危険負担
となると考えられます。
そこで、ここにおける不能をそれぞれの場合において
全部不能と一部不能に区別(つまり、全部で８パターン)
すると、それぞれどの問題になるのでしょうか？？
債務者の帰責事由の有無と、履行不能が原始的か後発的かで問題を区別すると、
帰責事由有・原始的→契約締結上の過失
帰責事由有・後発的→債務不履行責任
帰責事由無・原始的→瑕疵担保責任
帰責事由無・後発的→危険負担
となると考えられます。
そこで、ここにおける不能をそれぞれの場合において
全部不能と一部不能に区別(つまり、全部で８パターン)
すると、それぞれどの問題になるのでしょうか？？
ちょっと変な質問ですが、
交通事故の被害者が損害賠償請求する場合に、
それが「将来給付の訴え」となる場合はありますか？
交通事故で損害が既発生なので、現在給付の訴えであるのが通常だと思うのですが
（後遺症の問題はありますが、事故にあって、最初に損賠請求する場合を想定しています）
その現在給付の訴えに対して、裁判所が「いいや、期限未到来だから将来給付だ」なんて
結果になることはありますか？
不法行為でも、継続的不法行為の場合に将来給付の問題となると思うのですが・・・
一回こっきりの事故で…将来給付が問題になることはありますか
交通事故の被害者が損害賠償請求する場合に、
それが「将来給付の訴え」となる場合はありますか？
交通事故で損害が既発生なので、現在給付の訴えであるのが通常だと思うのですが
（後遺症の問題はありますが、事故にあって、最初に損賠請求する場合を想定しています）
その現在給付の訴えに対して、裁判所が「いいや、期限未到来だから将来給付だ」なんて
結果になることはありますか？
不法行為でも、継続的不法行為の場合に将来給付の問題となると思うのですが・・・
一回こっきりの事故で…将来給付が問題になることはありますか
>>552
帰責事由有・原始的の場合瑕疵担保責任もあるだろ常考
帰責事由有・原始的の場合瑕疵担保責任もあるだろ常考
>>553
人身の交通事故事故で，物的損害の他に
逸失利益（労働能力喪失率×今後働ける年数）を請求する場合でも
全部まとめて現在給付の訴えだと思います。
1回限りの事故で将来給付が問題となるケースかぁ…おもいつかないなあ。
人身の交通事故事故で，物的損害の他に
逸失利益（労働能力喪失率×今後働ける年数）を請求する場合でも
全部まとめて現在給付の訴えだと思います。
1回限りの事故で将来給付が問題となるケースかぁ…おもいつかないなあ。
みんな、こういう日は、法律以外の本で頭をリフレッシュさせた方がいい。
お勧めは、旅する遺伝子（ジェノグラフィックプロジェクトで人類の足跡をたどる）
遺伝子ものというと、セルフィッシュ・ジーンなど、きわものも多いが、
この本は、過去１０年に及ぶ、遺伝子研究の成果を基礎に、
人類の足跡（遺伝子から人類の家系図を丹念に作り上げ、その分布を調べる）
をたどったもの。
中国やインドや中近東の文明が発祥したのは１万年前だが、それから１万年前
の２万年前に人類は北米大陸に渡ったり、それより1万年前にはオーストラリア
にも渡っていたことなど、綿密に研究・実証されいて感動する。
法律論が、いかに粗雑で乱暴か・・・でも必要なんだけど。
ホント、世の中には頭にいい人がいるんだなあと、実感させる本。
最後には、６万年前のアフリカのたった1組のカップルに行き着くんだけど、
それは、空想や妄想の世界じゃなく、男性はY染色体のマーカーM168
女性はミトコンドリアの中にあるL３aというmtDNA型から、ちゃんと実証
されている（Y染色体は父息子でそのまま受け継がれ、ミトコンドリアは
母娘でそのまま受け継がれるから）。
お勧めは、旅する遺伝子（ジェノグラフィックプロジェクトで人類の足跡をたどる）
遺伝子ものというと、セルフィッシュ・ジーンなど、きわものも多いが、
この本は、過去１０年に及ぶ、遺伝子研究の成果を基礎に、
人類の足跡（遺伝子から人類の家系図を丹念に作り上げ、その分布を調べる）
をたどったもの。
中国やインドや中近東の文明が発祥したのは１万年前だが、それから１万年前
の２万年前に人類は北米大陸に渡ったり、それより1万年前にはオーストラリア
にも渡っていたことなど、綿密に研究・実証されいて感動する。
法律論が、いかに粗雑で乱暴か・・・でも必要なんだけど。
ホント、世の中には頭にいい人がいるんだなあと、実感させる本。
最後には、６万年前のアフリカのたった1組のカップルに行き着くんだけど、
それは、空想や妄想の世界じゃなく、男性はY染色体のマーカーM168
女性はミトコンドリアの中にあるL３aというmtDNA型から、ちゃんと実証
されている（Y染色体は父息子でそのまま受け継がれ、ミトコンドリアは
母娘でそのまま受け継がれるから）。
おれは、あんまり頭が良くないから（ちょっと理科系コンプレックスかな？）
法律ぐらいしかできないけれど、普段、法律論とかのあまり論理的でない
粗雑な思考になれちゃうと、やっぱり怖い。
だから、休日にはこういう科学ものを好んで読む。
好きなのは、生物物（遺伝子ものなんか）や数学物。
といっても、おれの頭で理解できるのは限られているけどね（笑
ただ、粗雑な思考に浸るのを反省できるし、そもそも、法律なんて
小さなことでわいわいやっている自分（でも離れられない）を、
ちょっと外から見れるしね。
数学物でのお勧めは、古いけど、ガモフの１，２，３・・・無限。
みんな、数直線上の点の数と、平面の四画形の中の点の数と
どっちが多いか知ってる？
答えは、同じアレフ１の無限（一対一対応できることにより証明できる）
ちなみに、それより少ない（薄い）無限は有限数の無限アレフ０。
じゃあ、アレフ２は？ そういうことを考えるのも面白い。
法律ぐらいしかできないけれど、普段、法律論とかのあまり論理的でない
粗雑な思考になれちゃうと、やっぱり怖い。
だから、休日にはこういう科学ものを好んで読む。
好きなのは、生物物（遺伝子ものなんか）や数学物。
といっても、おれの頭で理解できるのは限られているけどね（笑
ただ、粗雑な思考に浸るのを反省できるし、そもそも、法律なんて
小さなことでわいわいやっている自分（でも離れられない）を、
ちょっと外から見れるしね。
数学物でのお勧めは、古いけど、ガモフの１，２，３・・・無限。
みんな、数直線上の点の数と、平面の四画形の中の点の数と
どっちが多いか知ってる？
答えは、同じアレフ１の無限（一対一対応できることにより証明できる）
ちなみに、それより少ない（薄い）無限は有限数の無限アレフ０。
じゃあ、アレフ２は？ そういうことを考えるのも面白い。
勘違いしてたわ
>>549
馬鹿じゃないの？
留置権が認められた場合は引替給付判決で請求認容判決だ。
っつーか、移転登記請求で何で留置権の抗弁出せるんだよ。アホ？？
動産の引渡請求や不動産の明渡し請求に対する抗弁だぞ。
移転登記請求は債務名義を意思表示にかえるものだから、留置権の抗弁だしたら爆笑されるぞ。
馬鹿じゃないの？
留置権が認められた場合は引替給付判決で請求認容判決だ。
っつーか、移転登記請求で何で留置権の抗弁出せるんだよ。アホ？？
動産の引渡請求や不動産の明渡し請求に対する抗弁だぞ。
移転登記請求は債務名義を意思表示にかえるものだから、留置権の抗弁だしたら爆笑されるぞ。
×爆笑
○大笑い
○大笑い
>>560
債権的請求っつーか、物権変動の過程をなるべく忠実に反映させるように登記
法は設計されてるし、運用もされていると言うことじゃないかな。そうすると、
前主・前々主が協力しない場合には、代位を使うより他ないと。
債権的請求っつーか、物権変動の過程をなるべく忠実に反映させるように登記
法は設計されてるし、運用もされていると言うことじゃないかな。そうすると、
前主・前々主が協力しない場合には、代位を使うより他ないと。
最近解答者のレベルが…
売買により土地の所有権がＡ→Ｂ→Ｃと移転したが登記名義は未だＡにあったとき，
Ａが死亡し相続人Ｄが当該土地を相続を原因として自己名義に登記し，悪意のＥに売却し
登記名義を得させた。ＥはＦ銀行から融資を受け当該土地にＦ銀行を根抵当権者とする
根抵当権を設定した。そのごＦ銀行はＧ銀行に吸収合併された。Ｅは返済に窮する
ようになり連帯保証人ＨがＧに一括返済したので，確定した根抵当権はＨに移転し，
登記を経た。
この場合，Ｃは誰を被告にしてどのような訴えを起こせばよいのでしょうか？
Ａが死亡し相続人Ｄが当該土地を相続を原因として自己名義に登記し，悪意のＥに売却し
登記名義を得させた。ＥはＦ銀行から融資を受け当該土地にＦ銀行を根抵当権者とする
根抵当権を設定した。そのごＦ銀行はＧ銀行に吸収合併された。Ｅは返済に窮する
ようになり連帯保証人ＨがＧに一括返済したので，確定した根抵当権はＨに移転し，
登記を経た。
この場合，Ｃは誰を被告にしてどのような訴えを起こせばよいのでしょうか？
質問者のレベルも・・・
>>566
わからなければしょうじきにわからないといっていいんだよ
わからなければしょうじきにわからないといっていいんだよ
Ａ→Ｂ→Ｃ
Ｄ
↓
Ｅ←Ｆ（Ｇ）＝Ｈ
登 抵当権
Ｄ
↓
Ｅ←Ｆ（Ｇ）＝Ｈ
登 抵当権
>>563
代位請求は、債権的請求でなくても物権的でもいいってことだね！？
代位請求は、債権的請求でなくても物権的でもいいってことだね！？
わからない
不知
では次の質問どうぞ
549だけど
Cは所有権者なわけでしょ。それでAは所有権じゃない。
移転登記請求するには充分だと思うんだが・・・
なら、Cの移転登記請求に対する抗弁って何になる？
留置権の抗弁がおかしいのは確かにそうだわ。同時履行
のような債権的抗弁もおかしいわ。
中間省略登記の抗弁とかあるの？分からんから教えて
くれ。
Cは所有権者なわけでしょ。それでAは所有権じゃない。
移転登記請求するには充分だと思うんだが・・・
なら、Cの移転登記請求に対する抗弁って何になる？
留置権の抗弁がおかしいのは確かにそうだわ。同時履行
のような債権的抗弁もおかしいわ。
中間省略登記の抗弁とかあるの？分からんから教えて
くれ。
558読むと、中間省略登記の場合は登記請求自体できないのか。
不動産登記法なんかな。
不動産登記法なんかな。
判例だよ。
576 ：552：2008/11/29(土) 15:01:02 ID:C21+m78+
>>554
それは帰責事由有・原始的一部不能の場合ですよね？
そして、契約締結上の過失は帰責事由有・原始的一部不能の場合は問題にならないのでしょうか？？
というのも、肢別本の解説で「契約締結上の過失は原始的全部不能の場合にしか問題にならない。」とサラッと書いてあって、メチャメチャ引っかかったので。
それは帰責事由有・原始的一部不能の場合ですよね？
そして、契約締結上の過失は帰責事由有・原始的一部不能の場合は問題にならないのでしょうか？？
というのも、肢別本の解説で「契約締結上の過失は原始的全部不能の場合にしか問題にならない。」とサラッと書いてあって、メチャメチャ引っかかったので。
>>573
A-C間には物権移転の実体は無いね。実体に合わない登記は認めないのが本則
（ただし種々便法は認められている）で、この場合は本則に従っているという
こと。
無権利者→真正の所有者へ直接所有権移転登記できるってのは、抹消に代わる
便法的手段。この事例ではAの登記を抹消すべき場合ではないね。抹消に代わる
移転（つまりA→C）という手段は使えない。A→B→Cと登記を移転させる必要が
ある。
A-C間には物権移転の実体は無いね。実体に合わない登記は認めないのが本則
（ただし種々便法は認められている）で、この場合は本則に従っているという
こと。
無権利者→真正の所有者へ直接所有権移転登記できるってのは、抹消に代わる
便法的手段。この事例ではAの登記を抹消すべき場合ではないね。抹消に代わる
移転（つまりA→C）という手段は使えない。A→B→Cと登記を移転させる必要が
ある。
>>577
５４９だが、理屈上そうなるのは分かったよ。
でも、実際CがAに対して移転登記請求すると
して、わざわざ中間省略登記ですといって請求する
とは思えないんだよ。そうすると、Aとしては何かし
ら抗弁せざるを得ないのではないかと。
そういう趣旨で５４９のように書いたんだが。
５４９だが、理屈上そうなるのは分かったよ。
でも、実際CがAに対して移転登記請求すると
して、わざわざ中間省略登記ですといって請求する
とは思えないんだよ。そうすると、Aとしては何かし
ら抗弁せざるを得ないのではないかと。
そういう趣旨で５４９のように書いたんだが。
要件事実的には請求の原因が主張自体失当で終了だな
>>580
>わざわざ中間省略登記ですといって請求する
とは思えないんだよ。
Cが訴訟物を、所有権に基づく妨害排除権による限り、
請求原因事実は、Cの所有とAの登記だろ。
その際に、AがCの所有権を権利自白しない限り、
Cは、所有権取得原因としてBとの売買を先行自白せざるを得ない関係。
>わざわざ中間省略登記ですといって請求する
とは思えないんだよ。
Cが訴訟物を、所有権に基づく妨害排除権による限り、
請求原因事実は、Cの所有とAの登記だろ。
その際に、AがCの所有権を権利自白しない限り、
Cは、所有権取得原因としてBとの売買を先行自白せざるを得ない関係。
586 ：552：2008/11/29(土) 16:09:02 ID:C21+m78+
>>579
契約締結上の過失が、
契約自体無効になった場合の債権者保護のための措置だという事は分かっています。
しかし、その場合に限定される根拠が分かりません。
債務者帰責事由有・原始的一部不能の場合において、
契約締結上の過失を観念する事はできるが、瑕疵担保の規定で処理できる以上、
契約締結上の過失の出る幕がないだけなのか、
それとも、そもそも契約締結上の過失を観念する事自体が不可能なのか、
どちらの趣旨であるのかとその根拠をお聞きしたいです。
契約締結上の過失が、
契約自体無効になった場合の債権者保護のための措置だという事は分かっています。
しかし、その場合に限定される根拠が分かりません。
債務者帰責事由有・原始的一部不能の場合において、
契約締結上の過失を観念する事はできるが、瑕疵担保の規定で処理できる以上、
契約締結上の過失の出る幕がないだけなのか、
それとも、そもそも契約締結上の過失を観念する事自体が不可能なのか、
どちらの趣旨であるのかとその根拠をお聞きしたいです。
正直、定義・概念だけの問題な気もするが・・・
588 ：氏名黙秘：2008/11/29(土) 16:29:25 ID:twH3Psz1
)586
発想が逆
契約当事者でもなく、不法行為でもないのに、なぜ責任が問えるのか？
発想が逆
契約当事者でもなく、不法行為でもないのに、なぜ責任が問えるのか？
基本書って皆さん一科目あたり何冊くらい所有してますか？
>>586
横レス
どちらかと言うと、
> 契約締結上の過失を観念する事はできるが、瑕疵担保の規定で処理できる以上、
> 契約締結上の過失の出る幕がないだけなのか、
こっち↑じゃないかな。契約が有効に成立した場合でも、瑕疵を秘匿して契約
した点を信義則上の義務違反と捉えて債務不履行責任追及を認めた方が柔軟な
解決に資し妥当と解する余地もある。まー信義則は諸刃の剣という面もあるの
で、民法が用意した制度がある以上はそれによるべしともいえるだろうけど。
横レス
どちらかと言うと、
> 契約締結上の過失を観念する事はできるが、瑕疵担保の規定で処理できる以上、
> 契約締結上の過失の出る幕がないだけなのか、
こっち↑じゃないかな。契約が有効に成立した場合でも、瑕疵を秘匿して契約
した点を信義則上の義務違反と捉えて債務不履行責任追及を認めた方が柔軟な
解決に資し妥当と解する余地もある。まー信義則は諸刃の剣という面もあるの
で、民法が用意した制度がある以上はそれによるべしともいえるだろうけど。
>>586
契約締結上の過失を観念する事自体が不可能なのです。
というか、このような質問すること自体、
契約締結上の過失の意味が分かってないと見られます。
>>552の場合分けで、
契約締結上の過失以外は、契約関係に入った当事者間の関係ですが、
契約締結上の過失は、契約（類似の）関係を時間的にどこまで
拡大できるかの問題で全く、次元の異なる問題になります。
なお、法定責任説に立てばとの前提ですが、瑕疵担保責任と債務不履行責任の
関係はともかく、危険負担との関係をこのように理解してしまうと、
のちのち、間違った理解で突っ走っちゃう危険が大きくなりますから
注意した方がいいと思います。
契約締結上の過失を観念する事自体が不可能なのです。
というか、このような質問すること自体、
契約締結上の過失の意味が分かってないと見られます。
>>552の場合分けで、
契約締結上の過失以外は、契約関係に入った当事者間の関係ですが、
契約締結上の過失は、契約（類似の）関係を時間的にどこまで
拡大できるかの問題で全く、次元の異なる問題になります。
なお、法定責任説に立てばとの前提ですが、瑕疵担保責任と債務不履行責任の
関係はともかく、危険負担との関係をこのように理解してしまうと、
のちのち、間違った理解で突っ走っちゃう危険が大きくなりますから
注意した方がいいと思います。
>>593
いや、契約が有効に成立した場合でも契約締結上の過失として扱うことを認め
る学説はあるよ。まー信義則上の保護義務違反とか説明責任違反とかと繋がっ
てくる問題だろうけど。そうなると、>>587のいうように定義次第、概念整理次
第という面もある。
いや、契約が有効に成立した場合でも契約締結上の過失として扱うことを認め
る学説はあるよ。まー信義則上の保護義務違反とか説明責任違反とかと繋がっ
てくる問題だろうけど。そうなると、>>587のいうように定義次第、概念整理次
第という面もある。
>>594
そんな学説聞いたことがない、誰の説だ？
というかそう主張する必要性も根拠も分からない
そもそも、こんな概念認めた判例もないし、
この概念を作ったドイツとは違い、日本では不法行為責任が広いから
認める必要もないというのが、学説の大勢だろう
そんな学説聞いたことがない、誰の説だ？
というかそう主張する必要性も根拠も分からない
そもそも、こんな概念認めた判例もないし、
この概念を作ったドイツとは違い、日本では不法行為責任が広いから
認める必要もないというのが、学説の大勢だろう
民法５７７条の質問です。
買い主が、売り主に手付を交付したときは、
当事者の一方が契約の履行に着手するまでは
買い主はその手付を放棄し、
売り主はその倍額を償還し、契約解除することができる。
質問なんですが
『契約の履行に着手するまで』とは
買い主が、手付を差し入れてから契約まででしょうか。
それとも、契約が終わってから引き渡しまででしょうか？
教えてください。
買い主が、売り主に手付を交付したときは、
当事者の一方が契約の履行に着手するまでは
買い主はその手付を放棄し、
売り主はその倍額を償還し、契約解除することができる。
質問なんですが
『契約の履行に着手するまで』とは
買い主が、手付を差し入れてから契約まででしょうか。
それとも、契約が終わってから引き渡しまででしょうか？
教えてください。
>>596
>買い主が、売り主に手付を交付したときは、
当事者の一方が契約の履行に着手するまでは
買い主はその手付を放棄し、
売り主はその倍額を償還し、契約解除することができる。
の記載は、何の意味があるのだろう・・・？
>買い主が、売り主に手付を交付したときは、
当事者の一方が契約の履行に着手するまでは
買い主はその手付を放棄し、
売り主はその倍額を償還し、契約解除することができる。
の記載は、何の意味があるのだろう・・・？
>>596
基本書か予備校本嫁
基本書か予備校本嫁
>>595
> というかそう主張する必要性も根拠も分からない
要は、契約成立によって生じた義務の違反でなくて、契約締結に当たってなす
べきことを怠ったことに注目する必要があるのは、契約が無効に帰した場合に
限らないと考える余地があると。「あるサービスの提供について説明義務を怠っ
たとして解除」なんてね。
> というかそう主張する必要性も根拠も分からない
要は、契約成立によって生じた義務の違反でなくて、契約締結に当たってなす
べきことを怠ったことに注目する必要があるのは、契約が無効に帰した場合に
限らないと考える余地があると。「あるサービスの提供について説明義務を怠っ
たとして解除」なんてね。
契約締結に当たってなす べきことを怠ったことに注目する必要があるのは、
契約が無効に帰した場合に限っていいんじゃない？
一旦、契約が成立すれば無効にならない限り、契約上の「付随義務」
とすればいいんじゃないかな、というかそうなってるよね判例も。
契約が無効に帰した場合に限っていいんじゃない？
一旦、契約が成立すれば無効にならない限り、契約上の「付随義務」
とすればいいんじゃないかな、というかそうなってるよね判例も。
>>600
そういう場合は、動機の錯誤や詐欺取消で行けばいい気もするけど
そういう場合は、動機の錯誤や詐欺取消で行けばいい気もするけど
あのねえ。質問者の人。
まずは、>>595のいうライン(我妻などの通説・・今は通説じゃないという人もいるけど・・まあ通説）
で、整理してみるといいよ。
>>601の方向性にいく。
それで、>>594の学説なんかを知る。
そうすると、学説により、整理の分岐点が異なるんじゃないかな。
だから、定義の問題だ、という人がいるのだよ。
肢別は読んだことがないけど、通説ラインの整理なんでしょ。
あなたの疑問は、有力説の発想を知っているがために生じたものじゃないの
まずは、>>595のいうライン(我妻などの通説・・今は通説じゃないという人もいるけど・・まあ通説）
で、整理してみるといいよ。
>>601の方向性にいく。
それで、>>594の学説なんかを知る。
そうすると、学説により、整理の分岐点が異なるんじゃないかな。
だから、定義の問題だ、という人がいるのだよ。
肢別は読んだことがないけど、通説ラインの整理なんでしょ。
あなたの疑問は、有力説の発想を知っているがために生じたものじゃないの
>>601-602
いや、だから最終的にどう考えるかは別。だけど、「原理的に契約有効の場合
には契約締結上の過失は問題にならない」と無留保で断言はできないなと。
> 一旦、契約が成立すれば無効にならない限り、契約上の「付随義務」
> とすればいいんじゃないかな、というかそうなってるよね判例も。
そうね。定義・整理の仕方の問題という側面はある。
> そういう場合は、動機の錯誤や詐欺取消で行けばいい気もするけど
詐欺取消は難しい場合が多いように思うねー。
いや、だから最終的にどう考えるかは別。だけど、「原理的に契約有効の場合
には契約締結上の過失は問題にならない」と無留保で断言はできないなと。
> 一旦、契約が成立すれば無効にならない限り、契約上の「付随義務」
> とすればいいんじゃないかな、というかそうなってるよね判例も。
そうね。定義・整理の仕方の問題という側面はある。
> そういう場合は、動機の錯誤や詐欺取消で行けばいい気もするけど
詐欺取消は難しい場合が多いように思うねー。
605 ：５９６：2008/11/29(土) 18:39:53 ID:/DXqJYCr
>>598
>>599
ありがとうございます。
不動産売買の解約手付の場合なんですが
買い主から土地購入のため手付けが入り、
契約前に買い主が購入を取りやめた場合、
手付けは売り主のものか？
買い主に返却か？
という質問なんですが、
教えてください。
>>599
ありがとうございます。
不動産売買の解約手付の場合なんですが
買い主から土地購入のため手付けが入り、
契約前に買い主が購入を取りやめた場合、
手付けは売り主のものか？
買い主に返却か？
という質問なんですが、
教えてください。
>>605
少なくとも、557条における手付けとは、
契約締結の際に交付される金銭で、
契約締結前の金銭の交付は、手付け金とは
言わないと思うぞ。
マンションの売買のときに、契約前に申込金みたいな
金銭の交付があるが、マンション価格が数千万円に対し、
数万円みたいな感じで（それが数百万円なら手付けと認定される
余地もあり、そうなると契約書の署名捺印がなくとも
契約成立とみなされる）。
もし、この申込金みたいな金銭の交付をさすなら、
本契約の前の別契約（本契約にすすむ準備契約みたいな）と考え、
その契約内容に従うこのになるのでは？
（たぶん、申込者の都合により契約しない場合は、返還しないみたいな）
少なくとも、557条における手付けとは、
契約締結の際に交付される金銭で、
契約締結前の金銭の交付は、手付け金とは
言わないと思うぞ。
マンションの売買のときに、契約前に申込金みたいな
金銭の交付があるが、マンション価格が数千万円に対し、
数万円みたいな感じで（それが数百万円なら手付けと認定される
余地もあり、そうなると契約書の署名捺印がなくとも
契約成立とみなされる）。
もし、この申込金みたいな金銭の交付をさすなら、
本契約の前の別契約（本契約にすすむ準備契約みたいな）と考え、
その契約内容に従うこのになるのでは？
（たぶん、申込者の都合により契約しない場合は、返還しないみたいな）
その意味で弁護士の着手金も怪しげな前金だよな
今までは、この着手金を払わないと本気で仕事にとりかかって
くれない弁護士も多かったし、解任しても返還しないという
合意をおしつけてきた
しかし、余りに高額な（１０万円とか５０万円とか）着手金の性質は、
何なのか根拠に乏しいよな
単なる前金だったら、解任されたら返還すべきだし清算義務もあるはず
実際、税務上も受け取り時の収入ではなく、前受け収益にしているはず
それなのに、多くの弁護士は、着手金をさも当然の報酬のごとく受け取って、
返還しない
特に、最近は顧客にさも勝てそうな印象を与えて、高額な着手金を
とっておきながら、ちゃんと仕事せず、「後は負けるだけ」みたいな
態度もよく見られることから、弁護士仲間でも批判が強い
しかし、最近のように弁護士の競争が激しくなってくると、
特に、就職にあぶれた即独立新人弁護士が大量に流入してくると、
着手金ゼロ全額成功報酬みたいな形で新しい仕事をとるように
ならざるを得ないし、もう、なりつつある
今までは、この着手金を払わないと本気で仕事にとりかかって
くれない弁護士も多かったし、解任しても返還しないという
合意をおしつけてきた
しかし、余りに高額な（１０万円とか５０万円とか）着手金の性質は、
何なのか根拠に乏しいよな
単なる前金だったら、解任されたら返還すべきだし清算義務もあるはず
実際、税務上も受け取り時の収入ではなく、前受け収益にしているはず
それなのに、多くの弁護士は、着手金をさも当然の報酬のごとく受け取って、
返還しない
特に、最近は顧客にさも勝てそうな印象を与えて、高額な着手金を
とっておきながら、ちゃんと仕事せず、「後は負けるだけ」みたいな
態度もよく見られることから、弁護士仲間でも批判が強い
しかし、最近のように弁護士の競争が激しくなってくると、
特に、就職にあぶれた即独立新人弁護士が大量に流入してくると、
着手金ゼロ全額成功報酬みたいな形で新しい仕事をとるように
ならざるを得ないし、もう、なりつつある
何なのか根拠に乏しいって、委任契約に基づく報酬に決まってるだろバカ
ちゃんと仕事するか（できるか）どうか分からないのに
委任契約とは言え、高額な着手金をとって、仕事内容が
依頼者の期待に反しても返さないのは社会通念上オカシイよな。
委任契約とは言え、高額な着手金をとって、仕事内容が
依頼者の期待に反しても返さないのは社会通念上オカシイよな。
>>609
委任契約は仕事の結果じゃなくて委任事務に金払うことも理解できてないのか・・
委任契約は仕事の結果じゃなくて委任事務に金払うことも理解できてないのか・・
確かに、これからは成功報酬の割合が増えるだろうな
もう実績評価が固まった専門弁護士は、着手金とれるだろうが
そういう弁護士は、別に着手金にこだわらないだろうし。
逆に、仕事にあぶれた新人弁護士がどんどんダンピングしてくる危険が高い。
でも、本当に着手金がほしいのはそんな独立直後の新人弁護士なんだけどね。
もう実績評価が固まった専門弁護士は、着手金とれるだろうが
そういう弁護士は、別に着手金にこだわらないだろうし。
逆に、仕事にあぶれた新人弁護士がどんどんダンピングしてくる危険が高い。
でも、本当に着手金がほしいのはそんな独立直後の新人弁護士なんだけどね。
成功報酬でやっていけるのは、とりっぱぐれがない事件だけだろ。
現時点では、
・過払金返還請求（これもサラ金側が疲弊して枯渇してきてる）
・交通事故の損害賠償請求（保険加入のケースのみ）
くらいかなぁ。
クラスアクション（金銭請求できる）と懲罰的損害賠償が認められないと厳しいなぁ。
現時点では、
・過払金返還請求（これもサラ金側が疲弊して枯渇してきてる）
・交通事故の損害賠償請求（保険加入のケースのみ）
くらいかなぁ。
クラスアクション（金銭請求できる）と懲罰的損害賠償が認められないと厳しいなぁ。
民法の質問です。
建築請負で建物に重大な瑕疵があるために建て替えざるを得ない場合、
注文者の請負人に対する建て替え費用相当額の損害賠償請求を認めても
、635条の但し書きに反しないとする判例（14年9月24日）があるのですが、
これは635条但し書き（解除の制限）を、請負人にとって酷であり、社会経済上の損失も
大きいからであると説明するのと、どういう風に整合性を測ればいいのでしょうか？
建築請負で建物に重大な瑕疵があるために建て替えざるを得ない場合、
注文者の請負人に対する建て替え費用相当額の損害賠償請求を認めても
、635条の但し書きに反しないとする判例（14年9月24日）があるのですが、
これは635条但し書き（解除の制限）を、請負人にとって酷であり、社会経済上の損失も
大きいからであると説明するのと、どういう風に整合性を測ればいいのでしょうか？
着手金とは、委任契約に基づく費用の前払い請求だということは、いいですね。
別に怪しげな金銭授受ではありません。
別に怪しげな金銭授受ではありません。
費用は別途請求してるよ。報酬の一部前払というほうが正確。
立法当時は、請負人は経済的弱者が多く保護の必要性が高かったが、
現在では、むしろ注文者である消費者を保護する必要性が高まった。
そこで、但し書きがある以上解除は認めないとする一方、損害賠償の範囲を拡大することによって
注文者を保護するにいたった。
現在では、むしろ注文者である消費者を保護する必要性が高まった。
そこで、但し書きがある以上解除は認めないとする一方、損害賠償の範囲を拡大することによって
注文者を保護するにいたった。
委任が有償かは当事者の意思の推測から特約とされる場合が多い。
とありますが
会社法の役員等の報酬請求権は当事者の意思から当然に有償となるのでしょうか？
なるなら、総会決議を受けない場合でも、委任に基づいて請求できるとの理解でいいのでしょうか？
お手盛り防止とのバランスをどう図ればいいのか、教えてください。
とありますが
会社法の役員等の報酬請求権は当事者の意思から当然に有償となるのでしょうか？
なるなら、総会決議を受けない場合でも、委任に基づいて請求できるとの理解でいいのでしょうか？
お手盛り防止とのバランスをどう図ればいいのか、教えてください。
>>619
定款又は総会決議なしには報酬が契約内容にならない。
定款又は総会決議なしには報酬が契約内容にならない。
>>620
契約内容にならないというのは言いすぎでは？
取締役就任予定者と会社で報酬額を定めて委任契約を交わした場合、約定の報酬額による報酬議案を
株主総会に上程しなかった場合、会社に対して損害賠償請求できるんじゃないかな？
そのような裁判例があったような。
契約内容にならないというのは言いすぎでは？
取締役就任予定者と会社で報酬額を定めて委任契約を交わした場合、約定の報酬額による報酬議案を
株主総会に上程しなかった場合、会社に対して損害賠償請求できるんじゃないかな？
そのような裁判例があったような。
622 ：552：2008/11/30(日) 01:15:50 ID:n5O98rLc
本題とはズレますが、
>>590
>>593
での危険負担についての指摘の趣旨を詳しく教えてもらえますか？
そして、本題ですが、
原始的一部不能の場合における契約締結上の過失
について言及した文献を読んだ事がないので、
完全に私見になりますが、
一般に契約締結上の過失の根拠とされる
「契約締結にあたって相手方に不慮の損害を被らしめないよう求められる信義則上の注意義務」
は、契約の有効・無効に関わらず存在すると考えます。
その方が合理的ですし、当事者の意思にも合致すると考えるからです。
よって、契約締結上の過失の性質としての
「原始的不能の場合にしか問題にならない」という限定
が導かれる必然性はないという事になります。
以上より、原始的全部不能・一部不能に関わらず、契約締結上の過失は観念されますが、
一部不能の場合には瑕疵担保の規定があるため、
契約締結上の過失を問題にする必要性は乏しく、
結果として
「契約締結上の過失は原始的全部不能の場合にしか問題とならない」。
このように考えるのが、個人的には今の段階で最も説得的であると思います。
>>590
>>593
での危険負担についての指摘の趣旨を詳しく教えてもらえますか？
そして、本題ですが、
原始的一部不能の場合における契約締結上の過失
について言及した文献を読んだ事がないので、
完全に私見になりますが、
一般に契約締結上の過失の根拠とされる
「契約締結にあたって相手方に不慮の損害を被らしめないよう求められる信義則上の注意義務」
は、契約の有効・無効に関わらず存在すると考えます。
その方が合理的ですし、当事者の意思にも合致すると考えるからです。
よって、契約締結上の過失の性質としての
「原始的不能の場合にしか問題にならない」という限定
が導かれる必然性はないという事になります。
以上より、原始的全部不能・一部不能に関わらず、契約締結上の過失は観念されますが、
一部不能の場合には瑕疵担保の規定があるため、
契約締結上の過失を問題にする必要性は乏しく、
結果として
「契約締結上の過失は原始的全部不能の場合にしか問題とならない」。
このように考えるのが、個人的には今の段階で最も説得的であると思います。
623 ：氏名黙秘：2008/11/30(日) 01:20:24 ID:yoKU+3WE
朝日訴訟について質問です
朝日訴訟は、朝日さんの生存権を「公共の福祉」に基づいて厚生大臣が制限した（生活保護法
の支給基準を低くしたままにした）ため、この行政措置を明白性の原則に基づいて審査したら合憲でした。
という理解でいいのでしょうか？
朝日訴訟は、朝日さんの生存権を「公共の福祉」に基づいて厚生大臣が制限した（生活保護法
の支給基準を低くしたままにした）ため、この行政措置を明白性の原則に基づいて審査したら合憲でした。
という理解でいいのでしょうか？
訴訟法上の和解と民法上の和解との関係の質問です。
訴訟法上の和解は民法上の和解を包含するとの理解でいいのでしょうか？
それでいいのだとすれば、民訴で論点となる訴訟法上の和解が既判力により錯誤無効ができるかを論じる前提として
民法上の和解は錯誤無効できるかという論点も本来は検討する必要があるのでしょうか？
訴訟法上の和解は民法上の和解を包含するとの理解でいいのでしょうか？
それでいいのだとすれば、民訴で論点となる訴訟法上の和解が既判力により錯誤無効ができるかを論じる前提として
民法上の和解は錯誤無効できるかという論点も本来は検討する必要があるのでしょうか？
>>622
＞原始的全部不能・一部不能に関わらず、契約締結上の過失は観念されますが、
一部不能の場合には瑕疵担保の規定があるため、
契約締結上の過失を問題にする必要性は乏しく、
結果として
「契約締結上の過失は原始的全部不能の場合にしか問題とならない」。
観念するが、瑕疵担保の規定があり、
必要性に乏しいから
結果として
ということは、瑕疵の存在そのもの のことなの？
それとも、瑕疵が存在するのにもかかわらず、契約を締結したことそれ自体に
過失がある てこと？
もし、後者なら、別個の「責任」なのに
瑕疵担保規定の買主保護手段に包摂してしまうのは何故？
＞原始的全部不能・一部不能に関わらず、契約締結上の過失は観念されますが、
一部不能の場合には瑕疵担保の規定があるため、
契約締結上の過失を問題にする必要性は乏しく、
結果として
「契約締結上の過失は原始的全部不能の場合にしか問題とならない」。
観念するが、瑕疵担保の規定があり、
必要性に乏しいから
結果として
ということは、瑕疵の存在そのもの のことなの？
それとも、瑕疵が存在するのにもかかわらず、契約を締結したことそれ自体に
過失がある てこと？
もし、後者なら、別個の「責任」なのに
瑕疵担保規定の買主保護手段に包摂してしまうのは何故？
629 ：623：2008/11/30(日) 02:04:00 ID:yoKU+3WE
>>629
朝日訴訟は人権制約の場面ではなく、それ以前の、制約される人権が法的に認められているか否かのレベルの問題。
朝日訴訟は人権制約の場面ではなく、それ以前の、制約される人権が法的に認められているか否かのレベルの問題。
①例えば、私法契約説、両性説、併存説に立つ場合で実体法の無効原因を主張する場合には
民法上の和解に錯誤無効ができるかが前提として問題となるとなるのでしょうか？
訴訟契約説だと訴訟法上の無効原因しか問題とならず、検討は不要であり、
実体法上の無効は主張できないということでしょうか？
②上記と関連して、
今日では訴訟上の和解の効果から和解の性質が決定される面は認められても、
和解の性質論から既判力の有無を引き出すべきではないのが一般的となっている。（上田P４３０）
これは仮に問題などで、和解の性質について問われた時には、
先に和解の既判力の有無を検討してから、性質について述べなければ
ならないということでしょうか？
民法上の和解に錯誤無効ができるかが前提として問題となるとなるのでしょうか？
訴訟契約説だと訴訟法上の無効原因しか問題とならず、検討は不要であり、
実体法上の無効は主張できないということでしょうか？
②上記と関連して、
今日では訴訟上の和解の効果から和解の性質が決定される面は認められても、
和解の性質論から既判力の有無を引き出すべきではないのが一般的となっている。（上田P４３０）
これは仮に問題などで、和解の性質について問われた時には、
先に和解の既判力の有無を検討してから、性質について述べなければ
ならないということでしょうか？
632 ：552：2008/11/30(日) 03:25:53 ID:n5O98rLc
>>627
具体的に、というのは具体例の話ですか？？
>>628
債権者保護を達成する手段を考えた時、
契約締結上の過失からは
・損害賠償請求
しか選択し得ないのに対し、
瑕疵担保責任からは
・損害賠償請求
・解除
が選択でき、より債権者保護に適しています。
さらに瑕疵担保責任には明文の規定がありますが、
契約締結上の過失にはありません。
これらを考えると、
わざわざ契約締結上の過失を根拠に債権者保護を図る必要性はない、
という趣旨です。
具体的に、というのは具体例の話ですか？？
>>628
債権者保護を達成する手段を考えた時、
契約締結上の過失からは
・損害賠償請求
しか選択し得ないのに対し、
瑕疵担保責任からは
・損害賠償請求
・解除
が選択でき、より債権者保護に適しています。
さらに瑕疵担保責任には明文の規定がありますが、
契約締結上の過失にはありません。
これらを考えると、
わざわざ契約締結上の過失を根拠に債権者保護を図る必要性はない、
という趣旨です。
>>632
あなたの言おうとすることは分かるのだけれども、
しかし、それは保護手段が厚い・明文規定があるからそちらを使う
と言ってるにすぎません
つまり、処理について語っているにすぎません
私が聞きたかったのは、
①「瑕疵そのもの」が存在したことについての責任なのか
②「瑕疵のあるものを売買の目的物としてしまった行為」についての責任なのか
ということなのです。
私の中でも整理しきれていないのですが（そして、それほど意味のある質問なのか疑問なしとしませんが）、
いわゆる法定責任説は①を念頭に置いているように思えるのです。
「瑕疵のある部分について対価的均衡を欠く」などという表現は
「行為」を想定したものではないような気がするのです。
翻って、
あなたが、しきりに「契約締結上の過失」も「瑕疵担保責任」も
義務を観念できることは同じだ、というスタンスで語られるので
そもそも、あなたが前提とする、その義務は契約締結上の過失と瑕疵担保で同じものなの・・
という疑問がふと浮かんだわけです。
あなたの言おうとすることは分かるのだけれども、
しかし、それは保護手段が厚い・明文規定があるからそちらを使う
と言ってるにすぎません
つまり、処理について語っているにすぎません
私が聞きたかったのは、
①「瑕疵そのもの」が存在したことについての責任なのか
②「瑕疵のあるものを売買の目的物としてしまった行為」についての責任なのか
ということなのです。
私の中でも整理しきれていないのですが（そして、それほど意味のある質問なのか疑問なしとしませんが）、
いわゆる法定責任説は①を念頭に置いているように思えるのです。
「瑕疵のある部分について対価的均衡を欠く」などという表現は
「行為」を想定したものではないような気がするのです。
翻って、
あなたが、しきりに「契約締結上の過失」も「瑕疵担保責任」も
義務を観念できることは同じだ、というスタンスで語られるので
そもそも、あなたが前提とする、その義務は契約締結上の過失と瑕疵担保で同じものなの・・
という疑問がふと浮かんだわけです。
>>632
「契約締結上の過失」ってさ，条文的には709条か415条に解消されるんじゃないのかな。
無効契約締結や契約破棄の場合にはそもそも解除の余地はないし，
説明義務違反の場合は，信義則上の付随義務として，解除をすることもできるでしょう。
体系的に整理して理解するのは，確かに大事ですが，
契約責任のところをきちんと分析するためには
分ける軸が多すぎて難しいでしょう。
それよりも代表となる事案を理解して，
問題となるケースに当てはめるような，
帰納的なアプローチのほうが実際的だと思う。
「契約締結上の過失」ってさ，条文的には709条か415条に解消されるんじゃないのかな。
無効契約締結や契約破棄の場合にはそもそも解除の余地はないし，
説明義務違反の場合は，信義則上の付随義務として，解除をすることもできるでしょう。
体系的に整理して理解するのは，確かに大事ですが，
契約責任のところをきちんと分析するためには
分ける軸が多すぎて難しいでしょう。
それよりも代表となる事案を理解して，
問題となるケースに当てはめるような，
帰納的なアプローチのほうが実際的だと思う。
>>632
なぜ、そんな思考の袋小路にはまっちゃたのかというと、
「信義則」の理解そ仕方・センスが間違っているからだと思う。
「信義則」から、直接、賠償責任を導くところに無理があり、
法律的なセンスがない。
契約締結上の過失が、なぜ信義則で導けるかというと、
本来、契約関係にないから責任のないことを主張できるところ
信義則上その主張が許されず、契約関係類似の関係として
の責任が発生するから。
もしくは、同様に、本来不法行為がとは言えないところ、
信義則上、不法行為と同視されるから。
つまり、信義則上の義務から直接責任が発生すると考えるのではなく、
信義則上本来発生しない他の義務を否定できなくなるだけ。
信義則の使い方が間違っている。
なぜ、そんな思考の袋小路にはまっちゃたのかというと、
「信義則」の理解そ仕方・センスが間違っているからだと思う。
「信義則」から、直接、賠償責任を導くところに無理があり、
法律的なセンスがない。
契約締結上の過失が、なぜ信義則で導けるかというと、
本来、契約関係にないから責任のないことを主張できるところ
信義則上その主張が許されず、契約関係類似の関係として
の責任が発生するから。
もしくは、同様に、本来不法行為がとは言えないところ、
信義則上、不法行為と同視されるから。
つまり、信義則上の義務から直接責任が発生すると考えるのではなく、
信義則上本来発生しない他の義務を否定できなくなるだけ。
信義則の使い方が間違っている。
>>622
売買契約において、売主X 買主Yとする
契約締結上の過失や瑕疵担保請求は
YのXに対する請求である。
危険負担は、Xが、Yに対して、売買代金支払請求できるのか
んおところで問題となるのであり、YのXに対する請求ではない
だから両者を同一に分類しているのはおかしい。
帰責事由の有無で分けているからおかしくなるのだと思う。
帰責事由の有無は結論に差を与えるだけであり、請求をする際にはその
制度を検討する必要がある。例えば、帰責事由無・後発的不能の場合は、
帰責事由がないからYのXに対する債務不履行責任追及はできない。
次にXのYに対する売買代金支払請求権はどうなるかってところで
危険負担を論じるからね。
売買契約において、売主X 買主Yとする
契約締結上の過失や瑕疵担保請求は
YのXに対する請求である。
危険負担は、Xが、Yに対して、売買代金支払請求できるのか
んおところで問題となるのであり、YのXに対する請求ではない
だから両者を同一に分類しているのはおかしい。
帰責事由の有無で分けているからおかしくなるのだと思う。
帰責事由の有無は結論に差を与えるだけであり、請求をする際にはその
制度を検討する必要がある。例えば、帰責事由無・後発的不能の場合は、
帰責事由がないからYのXに対する債務不履行責任追及はできない。
次にXのYに対する売買代金支払請求権はどうなるかってところで
危険負担を論じるからね。
638 ：623：2008/11/30(日) 07:10:28 ID:zrBl+gxn
>>630
＞朝日訴訟は人権制約の場面ではなく、それ以前の、制約される人権が法的に認められているか否かのレベルの問題。
朝日訴訟では明白性の基準（違憲審査基準）が使われています。
この違憲審査基準がどういう場面で使われるかの説明で、
>通常の場合、ある人権が法令によって規制ないし制限されている場合に、その規制・制限が
>憲法上許されるものであるかを>司法審査する過程でどのような基準で判断するかという問題である。
と書いてあるので、人権制約の場面と思ったのですがどうでしょうか？
つまり、生存権がプログラム規定説か抽象的権利説かの争いはあるものの、まず裁判規範性を
認めた上で、それを制約する行政措置の違憲性を争っていると考えました。
その上で、この制約は公共の福祉に基づくものなのかなぁ？、と思いました。
基本書を読んでいても公共の福祉という言葉が出てこないので合っているか不安です。
どうかよろしくお願いいたします。
＞朝日訴訟は人権制約の場面ではなく、それ以前の、制約される人権が法的に認められているか否かのレベルの問題。
朝日訴訟では明白性の基準（違憲審査基準）が使われています。
この違憲審査基準がどういう場面で使われるかの説明で、
>通常の場合、ある人権が法令によって規制ないし制限されている場合に、その規制・制限が
>憲法上許されるものであるかを>司法審査する過程でどのような基準で判断するかという問題である。
と書いてあるので、人権制約の場面と思ったのですがどうでしょうか？
つまり、生存権がプログラム規定説か抽象的権利説かの争いはあるものの、まず裁判規範性を
認めた上で、それを制約する行政措置の違憲性を争っていると考えました。
その上で、この制約は公共の福祉に基づくものなのかなぁ？、と思いました。
基本書を読んでいても公共の福祉という言葉が出てこないので合っているか不安です。
どうかよろしくお願いいたします。
>>638
「逆もまた真」ではない。
「逆もまた真」ではない。
>>636
オマエ、信義則上の請求権なんてあると思っているのか？
信義則に基づく賠償請求権？が訴訟物なのか？（笑
そっちこそ、聞いたことがないぞ
それとも、信義則に基づく契約締結上の過失請求権が訴訟物か？
オマエ、信義則上の請求権なんてあると思っているのか？
信義則に基づく賠償請求権？が訴訟物なのか？（笑
そっちこそ、聞いたことがないぞ
それとも、信義則に基づく契約締結上の過失請求権が訴訟物か？
>>638
一般的に人権と言っても、自由権は国家からの自由（不作為請求権）として
国家の人権制約の可否がストレートに問題になるけど、
生存権など社会権については、国家による自由（作為請求権）だから、
国家がどう人権を実現する問題になる。
その人権の実現度が足りないという主張だから、足りない＝人権制約
と表現するかどうかの問題だよな。
その審査基準も、足りないかどうかの判断で、足りないことを
公共の福祉のために足りなくてもガマンしなさいと言う判断ではなく、
足りないかどうか誰がどのように判断するかの基準にすぎない。
一般的に人権と言っても、自由権は国家からの自由（不作為請求権）として
国家の人権制約の可否がストレートに問題になるけど、
生存権など社会権については、国家による自由（作為請求権）だから、
国家がどう人権を実現する問題になる。
その人権の実現度が足りないという主張だから、足りない＝人権制約
と表現するかどうかの問題だよな。
その審査基準も、足りないかどうかの判断で、足りないことを
公共の福祉のために足りなくてもガマンしなさいと言う判断ではなく、
足りないかどうか誰がどのように判断するかの基準にすぎない。
主観的予備的併合と同時審判申立についてです。
主観的予備的併合を認める必要性は、原告の主位被告、予備被告との両方の
別々の訴えにともに敗訴することを防止するためだと書いてありました。
（なお、裁判所･原告･被告の訴訟経済や裁判統一ももちろんあるが、割愛）
では、なぜ別々の訴えだと共に敗訴してしまうのかが疑問と成り、伊藤眞
をよんでみると、「原告が相反する主張･立証を強いられるから」とありました。
しかし、これは、主観的予備的併合・同時審判申立の形をとっても同じことでは
ないでしょうか？
なぜなら、併合したからといって、原告が主位被告･予備被告にそれぞれ請求
するとすれば、必然的に矛盾した攻撃防御方法になってしまうからです。
たとえば、無権代理人の契約相手となった原告が、
主位被告たる本人に履行請求するときは、
請求原因として、代理権があることを主張し、
予備被告たる無権代理人に無権代理人責任履行請求をするときは、
請求原因として、代理権のないことを主張する
というような例がかんがえれます。
主観的予備的併合を認める必要性は、原告の主位被告、予備被告との両方の
別々の訴えにともに敗訴することを防止するためだと書いてありました。
（なお、裁判所･原告･被告の訴訟経済や裁判統一ももちろんあるが、割愛）
では、なぜ別々の訴えだと共に敗訴してしまうのかが疑問と成り、伊藤眞
をよんでみると、「原告が相反する主張･立証を強いられるから」とありました。
しかし、これは、主観的予備的併合・同時審判申立の形をとっても同じことでは
ないでしょうか？
なぜなら、併合したからといって、原告が主位被告･予備被告にそれぞれ請求
するとすれば、必然的に矛盾した攻撃防御方法になってしまうからです。
たとえば、無権代理人の契約相手となった原告が、
主位被告たる本人に履行請求するときは、
請求原因として、代理権があることを主張し、
予備被告たる無権代理人に無権代理人責任履行請求をするときは、
請求原因として、代理権のないことを主張する
というような例がかんがえれます。
>>642
予備的とは、もともと、法律的に両立しえない複数の請求を意味します。
両立する場合は、単純併合（場合によっては選択的併合）になります。
しかし、この場合、請求者が矛盾した主張を行うことを意味しません。
なぜなら、順位をつけて第一順位が認められないときは、第二順位と
請求順位をつけて、いわば、主位請求の認容を解除条件とするような
条件付の主張だからです）。
ということは、この順位があるからこそ矛盾判決が回避できるわけで、
順位がなければ矛盾判決の危険性があり認められないということです。
つまり、本来請求に優先順位があるところ、別々にするとその順位が
無視されて、両負けや両勝ち判決の危険性がありいずれも、
無駄な訴訟があったことになります。
この危険を避けるという点で、主観的予備的併合・同時審判申立ともに
同じ目的を達成できます。
ただ、主観的予備的併合は、主位請求が認められ予備的被告の
負担が大きいので（共同訴訟＋同時審判なら、その場合でも予備的被告
んぼ勝訴が既判力として残り、訴訟が無駄にならない）、判例は
認めていないのです。
予備的とは、もともと、法律的に両立しえない複数の請求を意味します。
両立する場合は、単純併合（場合によっては選択的併合）になります。
しかし、この場合、請求者が矛盾した主張を行うことを意味しません。
なぜなら、順位をつけて第一順位が認められないときは、第二順位と
請求順位をつけて、いわば、主位請求の認容を解除条件とするような
条件付の主張だからです）。
ということは、この順位があるからこそ矛盾判決が回避できるわけで、
順位がなければ矛盾判決の危険性があり認められないということです。
つまり、本来請求に優先順位があるところ、別々にするとその順位が
無視されて、両負けや両勝ち判決の危険性がありいずれも、
無駄な訴訟があったことになります。
この危険を避けるという点で、主観的予備的併合・同時審判申立ともに
同じ目的を達成できます。
ただ、主観的予備的併合は、主位請求が認められ予備的被告の
負担が大きいので（共同訴訟＋同時審判なら、その場合でも予備的被告
んぼ勝訴が既判力として残り、訴訟が無駄にならない）、判例は
認めていないのです。
>債務不履行責任は契約責任に限らない。
のは、その通りだかが
どうして「だから、それ絶対おかしいだろ」につながるのか
分からない。説明してみて。
のは、その通りだかが
どうして「だから、それ絶対おかしいだろ」につながるのか
分からない。説明してみて。
オレが主張しているのは、
契約締結上の過失で発生する債務不履行の債務発生原因は、
契約か不法行為しかないだろ？
それ以外の債務発生原因を、信義則に求めるのはバカげている、
ということなんだが。
契約締結上の過失で発生する債務不履行の債務発生原因は、
契約か不法行為しかないだろ？
それ以外の債務発生原因を、信義則に求めるのはバカげている、
ということなんだが。
415条で損害賠償を請求するには、債務の存在と義務違反の事実を主張・立証出
来れば充分と言うこと。その過程で義務の存在を支える要素として信義則が援
用される。
>>635を読むと、「原告側が契約責任追及→被告側は本来契約関係にないことを主
張できるはずだが信義則でアウト」みたいなニュアンス。だから、それは違う
だろうと。709条の場合も同じ。被告側の主張が信義則で許されない→結果的に
原告側の主張が通ってしまうというようなケースじゃない。
>>646
> オレが主張しているのは、
> 契約締結上の過失で発生する債務不履行の債務発生原因は、
> 契約か不法行為しかないだろ？
違うでしょ。契約締結上の過失は、まさしく契約に基づかないで、それに準じ
た法律関係を認める理論でしょ。契約に準じた拘束関係に入ったことに基づい
て認められる責任。で、それは信義則を基礎とすると。
来れば充分と言うこと。その過程で義務の存在を支える要素として信義則が援
用される。
>>635を読むと、「原告側が契約責任追及→被告側は本来契約関係にないことを主
張できるはずだが信義則でアウト」みたいなニュアンス。だから、それは違う
だろうと。709条の場合も同じ。被告側の主張が信義則で許されない→結果的に
原告側の主張が通ってしまうというようなケースじゃない。
>>646
> オレが主張しているのは、
> 契約締結上の過失で発生する債務不履行の債務発生原因は、
> 契約か不法行為しかないだろ？
違うでしょ。契約締結上の過失は、まさしく契約に基づかないで、それに準じ
た法律関係を認める理論でしょ。契約に準じた拘束関係に入ったことに基づい
て認められる責任。で、それは信義則を基礎とすると。
>>647
違わない
>契約締結上の過失は、まさしく契約に基づかないで、それに準じ
た法律関係を認める理論でしょ。契約に準じた拘束関係に入ったことに基づい
て認められる責任。で、それは信義則を基礎とすると。
その通り、それが言いたかった。
問題は、「契約に準じた拘束関係」とは、法律的には
信義則上の請求権ではなく、契約法上の請求権ということ。
つまり、契約上の請求権が、信義則によって、契約がない場合にまで
拡張されること。
信義則が、契約とは関係ない新しい請求権を作り出しているわけではないと
いうこと。
違わない
>契約締結上の過失は、まさしく契約に基づかないで、それに準じ
た法律関係を認める理論でしょ。契約に準じた拘束関係に入ったことに基づい
て認められる責任。で、それは信義則を基礎とすると。
その通り、それが言いたかった。
問題は、「契約に準じた拘束関係」とは、法律的には
信義則上の請求権ではなく、契約法上の請求権ということ。
つまり、契約上の請求権が、信義則によって、契約がない場合にまで
拡張されること。
信義則が、契約とは関係ない新しい請求権を作り出しているわけではないと
いうこと。
乙です。
>>644
ｍ（＿＿）ｍ
ただ、なぜ、予備請求の解除条件として主位請求の認容をつければ
原告が矛盾した攻撃防御方法を提出せずにすみ、両方敗訴の可能性が
激減するといえるのでしょうか？
たとえば、上記の無権代理行為の例でいうと。。。。
まず、訴状の段階で、
（解除条件があるし、順位がついてるとはいえ）矛盾した２つの請求がある。
次に、主位請求の本人履行請求の請求原因である代理権存在に有利に
働く請求・証拠を出せば、それは主位請求が認容されなかった場合、
予備請求の無権代理人責任の請求原因である代理権不存在に不利に
働くことに成り、結局両者は矛盾する。
ｍ（＿＿）ｍ
ただ、なぜ、予備請求の解除条件として主位請求の認容をつければ
原告が矛盾した攻撃防御方法を提出せずにすみ、両方敗訴の可能性が
激減するといえるのでしょうか？
たとえば、上記の無権代理行為の例でいうと。。。。
まず、訴状の段階で、
（解除条件があるし、順位がついてるとはいえ）矛盾した２つの請求がある。
次に、主位請求の本人履行請求の請求原因である代理権存在に有利に
働く請求・証拠を出せば、それは主位請求が認容されなかった場合、
予備請求の無権代理人責任の請求原因である代理権不存在に不利に
働くことに成り、結局両者は矛盾する。
>>650
そんな請求は、「主張自体失当」で終わり
そんな請求は、「主張自体失当」で終わり
>>651
>矛盾した２つの請求
ではない。
請求原因、117条の場合で言えば①甲と乙間での法律行をした事実
②その際に、本人丙のためにするという顕名の事実
③そして、丙が代理権を与えた事実、を挙げた場合に
③が認められれば、丙（本人）に、認められなければ無権代理人に
というのは、矛盾した主張にはならない。
もちろん、法律上は両立しないが、事実①②③が認められるか
認められないかが、一つにはっきりすれば、矛盾とはいわない。
矛盾判決とは、③の事実が、一方では認められ、一方では認められない
場合を言う。
原告は、③の事実を主張して、それが認められなくとも、
認められないことを前提に、他の主張をすることは全然、問題ない。
>矛盾した２つの請求
ではない。
請求原因、117条の場合で言えば①甲と乙間での法律行をした事実
②その際に、本人丙のためにするという顕名の事実
③そして、丙が代理権を与えた事実、を挙げた場合に
③が認められれば、丙（本人）に、認められなければ無権代理人に
というのは、矛盾した主張にはならない。
もちろん、法律上は両立しないが、事実①②③が認められるか
認められないかが、一つにはっきりすれば、矛盾とはいわない。
矛盾判決とは、③の事実が、一方では認められ、一方では認められない
場合を言う。
原告は、③の事実を主張して、それが認められなくとも、
認められないことを前提に、他の主張をすることは全然、問題ない。
>>652
んー要は債務不履行か不法行為に基づく損賠請求。で、債務ないし注意義務を
基礎付ける要素として信義則を援用ってことでしょ？>>650の表現は正確さを欠
くかも知れないけど。
で、>>635を読み返しても何を言っているのか解らない。
んー要は債務不履行か不法行為に基づく損賠請求。で、債務ないし注意義務を
基礎付ける要素として信義則を援用ってことでしょ？>>650の表現は正確さを欠
くかも知れないけど。
で、>>635を読み返しても何を言っているのか解らない。
だから
>主位請求の本人履行請求の請求原因である代理権存在に有利に
働く請求・証拠を出せば、それは主位請求が認容されなかった場合、
予備請求の無権代理人責任の請求原因である代理権不存在に不利に
働くことに成り、結局両者は矛盾する。
ことにもならない。
代理権の不存在（事実③が認められなかったこと）を、
もはや争うことが出来ないだけで、予備請求の
無権代理人責任の請求原因である代理権不存在（に不利に
働くことことにはならず）の基礎となる。
>主位請求の本人履行請求の請求原因である代理権存在に有利に
働く請求・証拠を出せば、それは主位請求が認容されなかった場合、
予備請求の無権代理人責任の請求原因である代理権不存在に不利に
働くことに成り、結局両者は矛盾する。
ことにもならない。
代理権の不存在（事実③が認められなかったこと）を、
もはや争うことが出来ないだけで、予備請求の
無権代理人責任の請求原因である代理権不存在（に不利に
働くことことにはならず）の基礎となる。
>>655
債務不履行または不法行為に基づく損害賠償請求ってことになるんだろうな。
でさ、>>652は「主張自体失当」とかって言うけどさ、訴訟の場で原告の立場で
必須となるのは、要は事実を挙げて「金払え」でしょ。それで訴訟物が何か特
定できなきゃアウトだけどさ。
逆に聞くけど、この場合の訴訟物は何ですか？解答を知っているんでしょ？
債務不履行または不法行為に基づく損害賠償請求ってことになるんだろうな。
でさ、>>652は「主張自体失当」とかって言うけどさ、訴訟の場で原告の立場で
必須となるのは、要は事実を挙げて「金払え」でしょ。それで訴訟物が何か特
定できなきゃアウトだけどさ。
逆に聞くけど、この場合の訴訟物は何ですか？解答を知っているんでしょ？
>>653
ｍ（＿＿）ｍ 何回もすみません。
主位請求と予備請求が矛盾しないのは分かりました。
客観的併合でも客観的予備的併合の場合、主位請求と予備請求は矛盾しない
ことは分かってたのに、なんでこんな誤解をしてしまったのか、、、という感じです。
ただ、自分の言わんとしていたことは、（以前本で読んだことですが、）
予備的併合をすると、主位請求に自信が無いような印象を与え、
自由心証のもとでは、予備請求の存在自体が主位請求の認容に不利に感じられる、
つまり、矛盾している、ということです。
また、伊藤眞の記述とは、下記のようなものです。
「訴えを単純併合すると、原告が一方で代理権の存在を立証し、他方で被告の
立証に対抗して代理権の不存在を立証する訴訟行為を行うこととの整合性が
問題となる」
なお、索引の「主観的予備的併合」で出てきます
（「訴えの主観的予備的併合」としての項目は無い）
自分はこの「整合性が問題となる」という記述から
代理権の存在と不存在に関する攻撃防御を矛盾した攻撃防御方法だと考えました。
ただ、これは客観的予備的併合でも同じだよなあ。。。。。。
攻撃防御方法の可否と自由心証の問題を分けてないだけかなあ。
なお、予備的併合であれば（主観的･客観的を問わず）原告のダブル敗訴の
可能性が激減するというのは分かりました。
主位請求で代理権について認められなければ、弁論が併合されている以上
予備請求では代理権不存在は前提になります。
一方、両者が別訴になるときは、本人への履行請求訴訟では、代理権が認めら
れなかったとして敗訴してもそのことに後訴への既判力は無くいので、
無権代理人責任請求訴訟では、代理権の存在が認めれてしまうこともあり、
敗訴してしまう。
こういうことですよね。
ｍ（＿＿）ｍ 何回もすみません。
主位請求と予備請求が矛盾しないのは分かりました。
客観的併合でも客観的予備的併合の場合、主位請求と予備請求は矛盾しない
ことは分かってたのに、なんでこんな誤解をしてしまったのか、、、という感じです。
ただ、自分の言わんとしていたことは、（以前本で読んだことですが、）
予備的併合をすると、主位請求に自信が無いような印象を与え、
自由心証のもとでは、予備請求の存在自体が主位請求の認容に不利に感じられる、
つまり、矛盾している、ということです。
また、伊藤眞の記述とは、下記のようなものです。
「訴えを単純併合すると、原告が一方で代理権の存在を立証し、他方で被告の
立証に対抗して代理権の不存在を立証する訴訟行為を行うこととの整合性が
問題となる」
なお、索引の「主観的予備的併合」で出てきます
（「訴えの主観的予備的併合」としての項目は無い）
自分はこの「整合性が問題となる」という記述から
代理権の存在と不存在に関する攻撃防御を矛盾した攻撃防御方法だと考えました。
ただ、これは客観的予備的併合でも同じだよなあ。。。。。。
攻撃防御方法の可否と自由心証の問題を分けてないだけかなあ。
なお、予備的併合であれば（主観的･客観的を問わず）原告のダブル敗訴の
可能性が激減するというのは分かりました。
主位請求で代理権について認められなければ、弁論が併合されている以上
予備請求では代理権不存在は前提になります。
一方、両者が別訴になるときは、本人への履行請求訴訟では、代理権が認めら
れなかったとして敗訴してもそのことに後訴への既判力は無くいので、
無権代理人責任請求訴訟では、代理権の存在が認めれてしまうこともあり、
敗訴してしまう。
こういうことですよね。
そういうこと
660 ：氏名黙秘：2008/11/30(日) 15:46:01 ID:nFf0kkNB
>>658
確かに、同時審判の制度では、原告が訴訟を追行している最中に
（控訴審の口頭弁論終結時まで許される）単純併合されて
共同訴訟になってしまうから、今まで、片や代理権授与の事実を主張し
片や否定し、という二つの攻撃方法は、矛盾となる危険性はあるよね。
その場合には、裁判所は適切な釈明をし、どちらが主位的な主張で
どちらが予備的な主張か確認したうえで、たとえば代理権授与の存在の主張が
主位であると確認できれば、今までの不存在の主張を黙示の予備的主張で
あったと位置づけるんだろうね。それでも、被告の防御に不利がなければだけど。
絶対に一方被告に不利がないか問題は残る可能性はある。
確かに、同時審判の制度では、原告が訴訟を追行している最中に
（控訴審の口頭弁論終結時まで許される）単純併合されて
共同訴訟になってしまうから、今まで、片や代理権授与の事実を主張し
片や否定し、という二つの攻撃方法は、矛盾となる危険性はあるよね。
その場合には、裁判所は適切な釈明をし、どちらが主位的な主張で
どちらが予備的な主張か確認したうえで、たとえば代理権授与の存在の主張が
主位であると確認できれば、今までの不存在の主張を黙示の予備的主張で
あったと位置づけるんだろうね。それでも、被告の防御に不利がなければだけど。
絶対に一方被告に不利がないか問題は残る可能性はある。
民法４４３条１項の債権者に対抗することができる事由がある債務者は、通知を怠り
弁済した債務者からの求償に債権者に対して有していた抗弁をもって対抗することができますが、
それにより求償を免れた場合、債権者に対して有していた債権は消滅するのでしょうか？
弁済した債務者からの求償に債権者に対して有していた抗弁をもって対抗することができますが、
それにより求償を免れた場合、債権者に対して有していた債権は消滅するのでしょうか？
債権者に対して有していた債権は、弁済したが通知を怠った債務者に当然に移ります。
なるへそ。
なんか回答者のレベルが低いな。余計に議論が混乱する。
最低限、合格者以上の人のみに回答して欲しい。
最低限、合格者以上の人のみに回答して欲しい。
他の合格者が訂正すれば問題ないのでは？
というか、>>664 が合格者レベルなら自分で回答しないで
他の回答者に文句言うのもおかしいし、
初心者レベルなら回答者のレベルを評価する能力もないような
気もするが
というか、>>664 が合格者レベルなら自分で回答しないで
他の回答者に文句言うのもおかしいし、
初心者レベルなら回答者のレベルを評価する能力もないような
気もするが
初学者に毛が生えたようなやつが、したり顔でレスすると、混乱するから控えろ。
合格者の回答にあれこれ問題提起するのは有意義だが。
合格者の回答にあれこれ問題提起するのは有意義だが。
668 ：623：2008/11/30(日) 18:35:47 ID:LoOebemh
初学者に毛が生えたようなやつに、したり顔でレスされて
混乱する程度の理解じゃ仕方ないだろ
混乱する程度の理解じゃ仕方ないだろ
債権者代位権の転用について、
共同相続した片方が登記手続を拒むため、買主の移転登記請求権を代位行使するという判例がありますが、
この移転登記請求権を代位行使して何か実益はあるのでしょうか？
結局その片方が応じなかったら意味無いような気がするのですが・・・
よろしくお願いします。
共同相続した片方が登記手続を拒むため、買主の移転登記請求権を代位行使するという判例がありますが、
この移転登記請求権を代位行使して何か実益はあるのでしょうか？
結局その片方が応じなかったら意味無いような気がするのですが・・・
よろしくお願いします。
勝訴判決により意思表示をしたと擬制される。
すなわち、債務名義を登記所に持っていけば所有権移転登記ができる。
すなわち、債務名義を登記所に持っていけば所有権移転登記ができる。
>>671
ありがとうございました！！
ありがとうございました！！
今旧試の問題を一気にやっているのですが、Ｗの新論文過去問集のうち、
民法、この解答ひどくないですか。みなさんは何を使って、旧試の勉強を
しているのでしょうか。
民法、この解答ひどくないですか。みなさんは何を使って、旧試の勉強を
しているのでしょうか。
>>673
どうひどいの？
どうひどいの？
ひとことでいうと、条文への意識が甘すぎる。しかも、ロー制度を支持するとか
そんな話じゃないけど、要件事実への意識に欠けるから、読みにくい。
実力者が落ちるのってそのあたりなんじゃね？とか思う。
そんな話じゃないけど、要件事実への意識に欠けるから、読みにくい。
実力者が落ちるのってそのあたりなんじゃね？とか思う。
もっとも、旧の試験では、民法は適用条文は明示しないのがお約束だったけどね。
なんでこんなお約束があったか、受験生時代は不思議だったけど、
実務では法律の適用に適用条文はイチイチあげないところから来ているらしい
と初めて知った。
なんでこんなお約束があったか、受験生時代は不思議だったけど、
実務では法律の適用に適用条文はイチイチあげないところから来ているらしい
と初めて知った。
677 ：552：2008/11/30(日) 21:11:54 ID:wPJBSlxI
整理しますと、私の疑問の根幹は
「契約締結上の過失は原始的全部不能の場合にしか問題にならない」とはどういう意味なのか、
という事です。
要は、原始的一部不能の場合にも問題になるのではないかと考えた訳です。
そこで私は、上の命題を導き得るであろう２つの仮説を立てました。
債務者帰責事由有・原始的一部不能の場合において、
①契約締結上の過失を観念する事はできるが、何らかの理由で、結果として、契約締結上の過失の出る幕がないだけである。
②そもそも契約締結上の過失を観念する事自体が不可能である。
そして私はこれまで述べてきた理由から①の立場だという事です。
その上で、「何らかの理由」を「瑕疵担保の規定の存在」と考えているのです。
何が言いたいのかと言うと、まずは①の考え方の適否を議論し、
その後に、「何らかの理由」が何なのか、について議論を進めたいのです。
これまでの流れを見ていると、その辺りがごっちゃになっているような気がしました。
「契約締結上の過失は原始的全部不能の場合にしか問題にならない」とはどういう意味なのか、
という事です。
要は、原始的一部不能の場合にも問題になるのではないかと考えた訳です。
そこで私は、上の命題を導き得るであろう２つの仮説を立てました。
債務者帰責事由有・原始的一部不能の場合において、
①契約締結上の過失を観念する事はできるが、何らかの理由で、結果として、契約締結上の過失の出る幕がないだけである。
②そもそも契約締結上の過失を観念する事自体が不可能である。
そして私はこれまで述べてきた理由から①の立場だという事です。
その上で、「何らかの理由」を「瑕疵担保の規定の存在」と考えているのです。
何が言いたいのかと言うと、まずは①の考え方の適否を議論し、
その後に、「何らかの理由」が何なのか、について議論を進めたいのです。
これまでの流れを見ていると、その辺りがごっちゃになっているような気がしました。
整理せんでいいよ
分かったから、もう書くな
分かったから、もう書くな
>>676
んな、アホな。
んな、アホな。
681 ：氏名黙秘：2008/12/01(月) 00:25:01 ID:5U0oH1lC
50万を恐喝しようとして恐喝し相手方を畏怖させて45万円を交付させた場合。
五万円は未遂になるのですか？
五万円は未遂になるのですか？
>>677
ですから、あなたが①と考える、その根源的理由を聞いてるわけですが・・・
あなたがいう「原始的一部不能・帰責事由あり」の場合、
あなたは、どういう場合を想定していますか？
「そこに観念される」契約締結上の過失とは一体何なのですか。
そこを明確にしてください。
あなたは、原始的一部不能の場合
(1)契約締結上の過失も瑕疵担保も認められ(競合す)ることを前提に
(2)その効果として、契約締結上の過失は背後に隠れ、瑕疵担保が適用（優先）
されるといいます（明文があり保護に厚い、という理由で）
そこで、契約締結上の過失(の効果)を発生させる「義務」の内容は何なのか
を聞きたいのですよ。
瑕疵のない物を売買の目的物にすべきだという信義側上の義務ですか？
もし、そう考えるなら、それは契約責任説とどう違うのですか？
そもそも、これらの話の前提は、「法定責任説」ですよね(あなたの話から)。
ですから、あなたが①と考える、その根源的理由を聞いてるわけですが・・・
あなたがいう「原始的一部不能・帰責事由あり」の場合、
あなたは、どういう場合を想定していますか？
「そこに観念される」契約締結上の過失とは一体何なのですか。
そこを明確にしてください。
あなたは、原始的一部不能の場合
(1)契約締結上の過失も瑕疵担保も認められ(競合す)ることを前提に
(2)その効果として、契約締結上の過失は背後に隠れ、瑕疵担保が適用（優先）
されるといいます（明文があり保護に厚い、という理由で）
そこで、契約締結上の過失(の効果)を発生させる「義務」の内容は何なのか
を聞きたいのですよ。
瑕疵のない物を売買の目的物にすべきだという信義側上の義務ですか？
もし、そう考えるなら、それは契約責任説とどう違うのですか？
そもそも、これらの話の前提は、「法定責任説」ですよね(あなたの話から)。
法定責任説と契約責任説の議論は関係ないだろ
>>683
レスを見てからにしてください！！！！！
552 ：氏名黙秘：2008/11/29(土) 03:16:35 ID:Sd0BAa8e
瑕疵担保責任について法定責任説に立った上で、
債務者の帰責事由の有無と、履行不能が原始的か後発的かで問題を区別すると、
「法定責任説に立った上で」！！！！！
「法定責任説に立った上で」！！！！！
「法定責任説に立った上で」！！！！！
「法定責任説に立った上で」！！！！！
「法定責任説に立った上で」！！！！！
レスを見てからにしてください！！！！！
552 ：氏名黙秘：2008/11/29(土) 03:16:35 ID:Sd0BAa8e
瑕疵担保責任について法定責任説に立った上で、
債務者の帰責事由の有無と、履行不能が原始的か後発的かで問題を区別すると、
「法定責任説に立った上で」！！！！！
「法定責任説に立った上で」！！！！！
「法定責任説に立った上で」！！！！！
「法定責任説に立った上で」！！！！！
「法定責任説に立った上で」！！！！！
今新卒から入社した会社で法務部4年目なのですがローに進学すべきか迷っています。
ローの試験、また合格後の弁護士事務所などで過去に法務部で働いていたという職務経験はプラスになるものなのでしょうか？
ローの試験、また合格後の弁護士事務所などで過去に法務部で働いていたという職務経験はプラスになるものなのでしょうか？
合格後の弁護士事務所では目に見えない形で役立つかも知れない。
職歴なし３０歳ベテ君も多いから、
それらと比べると１００倍有利だよ
それらと比べると１００倍有利だよ
>>684
見てるし。
＞瑕疵のない物を売買の目的物にすべきだという信義側上の義務ですか？
＞もし、そう考えるなら、それは契約責任説とどう違うのですか？
お前が勝手に契約責任説から出てきそうな義務作って話してるだけだろ。
見てるし。
＞瑕疵のない物を売買の目的物にすべきだという信義側上の義務ですか？
＞もし、そう考えるなら、それは契約責任説とどう違うのですか？
お前が勝手に契約責任説から出てきそうな義務作って話してるだけだろ。
>>677
＞ 何が言いたいのかと言うと、まずは①の考え方の適否を議論し、
＞ その後に、「何らかの理由」が何なのか、について議論を進めたいのです。
ここは初学者の質問に対して、合格者、中・上級者が応答するスレです。
既存学説の当否や自己流の理論について議論をするスレではありません。
さらにいえば、そういった議論ができるほどの能力ならば、
今や、あなたは質問者(＝初学者)としての資格を失っています。
＞ 何が言いたいのかと言うと、まずは①の考え方の適否を議論し、
＞ その後に、「何らかの理由」が何なのか、について議論を進めたいのです。
ここは初学者の質問に対して、合格者、中・上級者が応答するスレです。
既存学説の当否や自己流の理論について議論をするスレではありません。
さらにいえば、そういった議論ができるほどの能力ならば、
今や、あなたは質問者(＝初学者)としての資格を失っています。
691 ：氏名黙秘：2008/12/01(月) 08:19:26 ID:5U0oH1lC
>>682
そのレベルの疑問なら、
全部不能の瑕疵担保責任は、観念できるのか
きるなら条文はそれを制限していると解釈しているのか
法定責任説も不特定物への適用を観念できるのか
もともとできないと（とのドグマ）せず、観念できるが
何らかの理由で適用しないだけと考えることはできないのか
考えることができれば適用しない理由は何なのか
債務者に帰責のない債務不履行も観念できるのか
できるとした場合、法定責任に立つ瑕疵担保責任との関係はどうなるのか
また、危険負担との関係はどうなるのか
・・・
質問者は、すべて考えて結論に達した上で、
最後にこの問題（契約締結上の過失）にたどり着いたのか
それとも、議論が混乱するといけないので、順番にするつもりなのか
順番にするつもりであれば、なぜ契約締結上の過失の問題が最初なのか
この問題が解決すれば、後の問題を順番に議論する」つもりなのか
・・・
そのレベルの疑問なら、
全部不能の瑕疵担保責任は、観念できるのか
きるなら条文はそれを制限していると解釈しているのか
法定責任説も不特定物への適用を観念できるのか
もともとできないと（とのドグマ）せず、観念できるが
何らかの理由で適用しないだけと考えることはできないのか
考えることができれば適用しない理由は何なのか
債務者に帰責のない債務不履行も観念できるのか
できるとした場合、法定責任に立つ瑕疵担保責任との関係はどうなるのか
また、危険負担との関係はどうなるのか
・・・
質問者は、すべて考えて結論に達した上で、
最後にこの問題（契約締結上の過失）にたどり着いたのか
それとも、議論が混乱するといけないので、順番にするつもりなのか
順番にするつもりであれば、なぜ契約締結上の過失の問題が最初なのか
この問題が解決すれば、後の問題を順番に議論する」つもりなのか
・・・
法定責任説
原始的全部不能→契約締結過失(信義則が根拠)
原始的一部不能→瑕疵担保責任
∵全部不能なら483条の現状引き渡しがそもそもできない。
契約責任説
原始的全部もしくは一部不能問わず債務不履行責任追及が可能。
そのためには契約の解釈により債務の射程確定が必要。
原始的全部不能→契約締結過失(信義則が根拠)
原始的一部不能→瑕疵担保責任
∵全部不能なら483条の現状引き渡しがそもそもできない。
契約責任説
原始的全部もしくは一部不能問わず債務不履行責任追及が可能。
そのためには契約の解釈により債務の射程確定が必要。
>>692
あのですねえ。すべて考えた上でとまでは言わないけど、
「その程度」のことは、文面から理解している人間だと
読み取れませんか！
>>677さんがこだわるから、
じゃあ「そこ」を考えてみてよ・・・ってことでしょ。
私は、このスレの（おそらくは）多数派の意見と同じなのですよ。
あなた方が、「そんな議論は司法試験に実益がない。袋小路に入ってしまっている」
としか指摘しないので、この方（>>677）に分からせるにはこの方の寄って立つ理屈の先
には何があるか、その自己内在矛盾に気付かせようとしているわけですよ。
もう止めますが・・・
>>691さん
そんなことは百も承知ですよ。
ですが、試験に役立たなくても・・・、
物事を理解するには「とことん突き詰める」という姿勢も
「時には（何時もというわけではない）」必要でしょ。
基本を理解させるには面白い着眼点だと思ったのですがねえ。
結局は、重要なポイントに行きつくのだし。
私は、もう降りますね。
あのですねえ。すべて考えた上でとまでは言わないけど、
「その程度」のことは、文面から理解している人間だと
読み取れませんか！
>>677さんがこだわるから、
じゃあ「そこ」を考えてみてよ・・・ってことでしょ。
私は、このスレの（おそらくは）多数派の意見と同じなのですよ。
あなた方が、「そんな議論は司法試験に実益がない。袋小路に入ってしまっている」
としか指摘しないので、この方（>>677）に分からせるにはこの方の寄って立つ理屈の先
には何があるか、その自己内在矛盾に気付かせようとしているわけですよ。
もう止めますが・・・
>>691さん
そんなことは百も承知ですよ。
ですが、試験に役立たなくても・・・、
物事を理解するには「とことん突き詰める」という姿勢も
「時には（何時もというわけではない）」必要でしょ。
基本を理解させるには面白い着眼点だと思ったのですがねえ。
結局は、重要なポイントに行きつくのだし。
私は、もう降りますね。
695 ：氏名黙秘：2008/12/01(月) 09:40:55 ID:5U0oH1lC
とことん突き詰める姿勢というのはよく伝わってきました。
それを削いでしまったのならすみません。
私もあなたと同様の疑問は常々持っていました。沢山本も論文も読みました。
しかしそれでも疑問は解決されませんでした。
だから同じ問題を悩んだものとしてのアドバイスをと思い書きました。
自分はどのような処理をするのかという手順の確立しか、対策しようがないといきついたもので。
それを削いでしまったのならすみません。
私もあなたと同様の疑問は常々持っていました。沢山本も論文も読みました。
しかしそれでも疑問は解決されませんでした。
だから同じ問題を悩んだものとしてのアドバイスをと思い書きました。
自分はどのような処理をするのかという手順の確立しか、対策しようがないといきついたもので。
もちつけ
参考になるかも知れんので、平野の契約法の一部を引用するよ。
以下↓
「以上の事例と異なって契約が有効に成立している事例でも、例えば土地の売
買で有効に契約が成立したが、法律上の規制があって買主が購入の目的とした
使用が出来ない場合、売主たる事業者としてそのような事情を調査してこれを
告げて、無駄な契約をさせないよう注意する義務を認め、その義務違反を考え
ることができる。そして、この義務も契約成立前の交渉段階における義務であ
るため、ここでも契約締結上の義務の違反として、契約締結上の過失により買
主は契約を解除できると言う説がある（本田純一）。このような場合、民法上、
錯誤、詐欺、担保責任などの制度が用意されているが、例えば、消費者を先物
取り引きなどに事業者が勧誘する際に、適切な説明をしなかったといったよう
な場合に、錯誤や詐欺では消費者を十分に救済することはできない。しかし、
消費者を保護しなければならないので、契約締結上の過失を理由とする解除を
認めて消費者を保護しようと言う意図で提唱されたものである。」
もっとも平野は、このような考え方に消極的だ。
まーこういう実践的意図を持って色々考えるのは有益と思うけど、そうじゃな
きゃ不毛と思うね。というのは、契約締結の過程で当事者に落ち度がありうる
ことは、誰だって承認しているわけでしょ。ただ、その落ち度をどのように制
度にのせて解決していくかで議論が分かれるわけ。で、その議論はそれぞれの
制度の要件・効果と法的安定性なんかを総合考慮した実質論。実質論を離れて
議論しても「定義次第・概念規定次第」ってことで話は終わっちゃうんじゃな
いかな。
以下↓
「以上の事例と異なって契約が有効に成立している事例でも、例えば土地の売
買で有効に契約が成立したが、法律上の規制があって買主が購入の目的とした
使用が出来ない場合、売主たる事業者としてそのような事情を調査してこれを
告げて、無駄な契約をさせないよう注意する義務を認め、その義務違反を考え
ることができる。そして、この義務も契約成立前の交渉段階における義務であ
るため、ここでも契約締結上の義務の違反として、契約締結上の過失により買
主は契約を解除できると言う説がある（本田純一）。このような場合、民法上、
錯誤、詐欺、担保責任などの制度が用意されているが、例えば、消費者を先物
取り引きなどに事業者が勧誘する際に、適切な説明をしなかったといったよう
な場合に、錯誤や詐欺では消費者を十分に救済することはできない。しかし、
消費者を保護しなければならないので、契約締結上の過失を理由とする解除を
認めて消費者を保護しようと言う意図で提唱されたものである。」
もっとも平野は、このような考え方に消極的だ。
まーこういう実践的意図を持って色々考えるのは有益と思うけど、そうじゃな
きゃ不毛と思うね。というのは、契約締結の過程で当事者に落ち度がありうる
ことは、誰だって承認しているわけでしょ。ただ、その落ち度をどのように制
度にのせて解決していくかで議論が分かれるわけ。で、その議論はそれぞれの
制度の要件・効果と法的安定性なんかを総合考慮した実質論。実質論を離れて
議論しても「定義次第・概念規定次第」ってことで話は終わっちゃうんじゃな
いかな。
今大学3年生でローへの進学を考えているんですが
新司法試験では選択科目で論文試験があるとおもいます。
そこで学部中に選択科目をやっていたほうがいいでしょうか？
もちろんロー科目の勉強もまだ終わってませんが…。
倒産法や労働法の受験人数が多いのはやはり解きやすいといったメリットがあるのでしょうか？
新司法試験では選択科目で論文試験があるとおもいます。
そこで学部中に選択科目をやっていたほうがいいでしょうか？
もちろんロー科目の勉強もまだ終わってませんが…。
倒産法や労働法の受験人数が多いのはやはり解きやすいといったメリットがあるのでしょうか？
699 ：氏名黙秘：2008/12/01(月) 10:43:55 ID:ur65sORZ
692みたいに素直な条文で素朴で分かりやすい法定責任説とるなら、契約当事者でもなく条文もないから、契約締結上の過失は認められないとする立場のほうが一貫していると思うが
確かに、483条の現状引き渡しがそもそもできない・・・
というような素朴の法定責任説をとる一方で、
条文もなく概念の不明確な契約締結上の過失の概念だけ
観念的に拡張でききないかの発想が、無理を生んでいるような気がする
というような素朴の法定責任説をとる一方で、
条文もなく概念の不明確な契約締結上の過失の概念だけ
観念的に拡張でききないかの発想が、無理を生んでいるような気がする
701 ：氏名黙秘：2008/12/01(月) 11:31:35 ID:5U0oH1lC
だからこその『付随義務』では？
一般に付随義務は、契約が成立した上で契約上の効力として、相手方が損害を
被らないように配慮する付随的な義務を負う場合をいうわけよね。取り扱い上
の注意みたいな。
これに対して、ここでの問題は、契約を締結する過程において負うべき義務だ
よね。明確に区別し難い場合もあるだろうけど、一応別個の問題。
被らないように配慮する付随的な義務を負う場合をいうわけよね。取り扱い上
の注意みたいな。
これに対して、ここでの問題は、契約を締結する過程において負うべき義務だ
よね。明確に区別し難い場合もあるだろうけど、一応別個の問題。
>>552 の気持ちは良く分かる。
たぶん、①契約締結上の過失 ②原務不履行責任
③瑕疵担保責任 ④危険負担 の関係が良く分からないので
それを一気に整理しておきたいと思ったのだろう。
そこで、帰責事由の有無や原始的・後発的不能でマトッリクスを
作ってみると、自分なりに納得できた。そこで・・・
というのも、俺も初学者のころ、同じことを考えて、時間をかけて
やってみた。
しかし、結果は、実際の試験問題を解くときに、かえって混乱した。
①②③④は、もちろん相互に関連しているが、それぞれの関連性を
長い時間かけて丁寧に解きほぐすほかない。
なぜなら、それぞれ複数の必要性・趣旨・要件が入り混じって
相互に複雑な関係になっているし、そもそも同じ次元で比較できる
概念じゃないから。
気持ちは良く分かるし、整理することも無意味じゃないが、
その整理のためにかえって混乱する危険を考えると、ほどほどに
しておいた方がいい。
たぶん、①契約締結上の過失 ②原務不履行責任
③瑕疵担保責任 ④危険負担 の関係が良く分からないので
それを一気に整理しておきたいと思ったのだろう。
そこで、帰責事由の有無や原始的・後発的不能でマトッリクスを
作ってみると、自分なりに納得できた。そこで・・・
というのも、俺も初学者のころ、同じことを考えて、時間をかけて
やってみた。
しかし、結果は、実際の試験問題を解くときに、かえって混乱した。
①②③④は、もちろん相互に関連しているが、それぞれの関連性を
長い時間かけて丁寧に解きほぐすほかない。
なぜなら、それぞれ複数の必要性・趣旨・要件が入り混じって
相互に複雑な関係になっているし、そもそも同じ次元で比較できる
概念じゃないから。
気持ちは良く分かるし、整理することも無意味じゃないが、
その整理のためにかえって混乱する危険を考えると、ほどほどに
しておいた方がいい。
>>703
あっ、俺は合格者だよ（旧の）
別に、合格者が言うから正しいと言うつもりはないけど、
法律の勉強は、多くの人が同じ道を辿るような気がする
ただ、わざわざ回り道する奴と、だいたい真っ直ぐ進む奴が
いることを体験した者からの発言ということで
あっ、俺は合格者だよ（旧の）
別に、合格者が言うから正しいと言うつもりはないけど、
法律の勉強は、多くの人が同じ道を辿るような気がする
ただ、わざわざ回り道する奴と、だいたい真っ直ぐ進む奴が
いることを体験した者からの発言ということで
>>698
選択科目も，ほかの科目と同じように勉強する必要があるのは確か。
選択者数が多い科目は，教材も充実してて，
体系もしっかり固まってるものが多いから勉強しやすい。
だけど，学部のうちは，基本科目についてしっかり勉強したほうがいい。
主要な基本書には目を通すくらいのつもりで，基礎的な事項を確実に，
正確に身に着けるのが一番の近道だと思います。
選択科目も，ほかの科目と同じように勉強する必要があるのは確か。
選択者数が多い科目は，教材も充実してて，
体系もしっかり固まってるものが多いから勉強しやすい。
だけど，学部のうちは，基本科目についてしっかり勉強したほうがいい。
主要な基本書には目を通すくらいのつもりで，基礎的な事項を確実に，
正確に身に着けるのが一番の近道だと思います。
学部で講義受けとくと、その科目では
何が重要なのかがわかるからおすすめ＞選択科目
何が重要なのかがわかるからおすすめ＞選択科目
707 ：氏名黙秘：2008/12/01(月) 15:43:42 ID:c+D4LHdI
662は間違ってない？
求償できない債務者は不当利得返還請求で保護されるんじゃないの？
求償できない債務者は不当利得返還請求で保護されるんじゃないの？
708 ：氏名黙秘：2008/12/01(月) 15:52:58 ID:uIOZ+o+k
>>662は、内田説
珪素
捜査上の調書で再伝聞は324だが、
条文は「(公判)準備段階」とあるよね
捜査は「準備段階」でいいの
324条は準用なの？
捜査上の調書で再伝聞は324だが、
条文は「(公判)準備段階」とあるよね
捜査は「準備段階」でいいの
324条は準用なの？
710 ：552：2008/12/01(月) 16:07:06 ID:fcqc+2V0
>>694
もう止めるなんて中途半端な事しないで下さいよ。
私の考え方が間違っているのなら、そこを指摘し、正しい考え方を示して下さい。
あなたの言う自己内在矛盾に気付かせて下さい。
その方が、私としても嬉しいです。
これは他の方にも言いたい事ですが。
>>552におけるパターン分けを最初に持ち出す必要はなかったですね。
結局、私の疑問は、
「債務者帰責事由有・原始的一部不能の場合に、契約締結上の過失を問題とする事は可能か」
に尽きます。
可能・不可能の問題と、必要・不必要の問題は、別個の問題ですよね。
契約締結上の過失は、
瑕疵担保責任について法定責任説に立った時、
債権者に対する保護が及ばない
「原始的全部不能」
の場合に、債権者の救済を可能にするために生み出された概念だと考えられます。
しかしながら、そこで持ち出してきた
「契約締結にあたって、相手方に不慮の損害を被らしめないようにする信義則上の義務」
は、その性質上、もはや原始的全部不能の場合に止まらず、一部不能の場合にも及ぶ、
すなわち、前提としていた限定的な機能を超えた、
より万能な概念を作り出してしまったのではないか、と考えたのです。
なお、私は、>>697におけるような実践的意図を持って考えているつもりです。
もう止めるなんて中途半端な事しないで下さいよ。
私の考え方が間違っているのなら、そこを指摘し、正しい考え方を示して下さい。
あなたの言う自己内在矛盾に気付かせて下さい。
その方が、私としても嬉しいです。
これは他の方にも言いたい事ですが。
>>552におけるパターン分けを最初に持ち出す必要はなかったですね。
結局、私の疑問は、
「債務者帰責事由有・原始的一部不能の場合に、契約締結上の過失を問題とする事は可能か」
に尽きます。
可能・不可能の問題と、必要・不必要の問題は、別個の問題ですよね。
契約締結上の過失は、
瑕疵担保責任について法定責任説に立った時、
債権者に対する保護が及ばない
「原始的全部不能」
の場合に、債権者の救済を可能にするために生み出された概念だと考えられます。
しかしながら、そこで持ち出してきた
「契約締結にあたって、相手方に不慮の損害を被らしめないようにする信義則上の義務」
は、その性質上、もはや原始的全部不能の場合に止まらず、一部不能の場合にも及ぶ、
すなわち、前提としていた限定的な機能を超えた、
より万能な概念を作り出してしまったのではないか、と考えたのです。
なお、私は、>>697におけるような実践的意図を持って考えているつもりです。
713 ：氏名黙秘：2008/12/01(月) 17:05:17 ID:ur65sORZ
>>710
だったら、あなたの考える契約締結上の過失の要件と効果をまとめて、その上で、瑕疵担保責任の期間制限要件も信義則上なくなる場合もあるかか、目的を達せられても信義則上解除可能とか、具体的に議論してかないといくない
だったら、あなたの考える契約締結上の過失の要件と効果をまとめて、その上で、瑕疵担保責任の期間制限要件も信義則上なくなる場合もあるかか、目的を達せられても信義則上解除可能とか、具体的に議論してかないといくない
>>711
>条文構造に配慮した論述
ってなんだ？
要件事実論に立った論述で、法律要件分類説を忠実に実践することか？
それとも単に、「××は明文にないので問題となる」と書くことか？
そんな論述を心がけろ、なんて聞いたことがないぞ
詳しく教えてくれ
>条文構造に配慮した論述
ってなんだ？
要件事実論に立った論述で、法律要件分類説を忠実に実践することか？
それとも単に、「××は明文にないので問題となる」と書くことか？
そんな論述を心がけろ、なんて聞いたことがないぞ
詳しく教えてくれ
>>713
「前提としていた限定的な機能を超えた、
より万能な概念を作り出してしまったのではないか、と考えたのです。」
だから、瑕疵担保での期間制限を越えても、信義則を理由に
認められる要件を考えているんだろう
もしかしたら、我妻や内田を超える天才かもしれないね
「前提としていた限定的な機能を超えた、
より万能な概念を作り出してしまったのではないか、と考えたのです。」
だから、瑕疵担保での期間制限を越えても、信義則を理由に
認められる要件を考えているんだろう
もしかしたら、我妻や内田を超える天才かもしれないね
不法行為責任の期間制限を免れるために考え出された安全配慮義務を
超える天才的な構成だね
これで、昔の瑕疵に苦しんでも、もう大丈夫だね
しかし、そんな天才が、なんで法定責任説なのだ？
ちょっと、疑問
超える天才的な構成だね
これで、昔の瑕疵に苦しんでも、もう大丈夫だね
しかし、そんな天才が、なんで法定責任説なのだ？
ちょっと、疑問
我妻も内田も
ドイツ法、英米法っていうネタ本がありましたから！
ドイツ法、英米法っていうネタ本がありましたから！
刑法の評価規範とは何なんでしょうか？
また、行為規範としての面があるのに、評価規範はどのような点で必要でしょうか?
また、行為規範としての面があるのに、評価規範はどのような点で必要でしょうか?
離隔犯の実行の着手時期について疑問があります。
甲がAを殺そうと思い、
最寄の郵便局から、時限爆弾を仕掛けた小包をA宅宛てに発送しました。
ところが、甲の仕掛けた小包爆弾は時限信管の設定が間違っており、
起爆するのが早すぎて、A宅に着く前に
運送中の郵便配達人Bが乗ったバイクの荷台で爆発してしまい、
この結果Bが死亡しました。当然ながらAはかすり傷ひとつ負いませんでした。
実行の着手時期とは結果発生の具体的危険の発生時期に認められることから、
上のような離隔犯の場合、小包がA宅に到達した時が実行の着手時期である、
とするのが判例通説だと理解しています。
だとすると、甲は殺人罪の実行の着手時期にいまだ達していないのですから、
Aに対する関係では殺人予備罪、
Bに対する関係では過失致死罪が成立するにすぎないのでしょうか？
甲が人を殺そうと思って、人であるBが死んでいるので、
結論として殺人既遂罪を成立させるのが妥当と考えるのですが、
離隔犯の実行の着手時期と整合させながらどうやって甲を殺人既遂罪にするのか、
どうかお知恵をお貸し下さい。
甲がAを殺そうと思い、
最寄の郵便局から、時限爆弾を仕掛けた小包をA宅宛てに発送しました。
ところが、甲の仕掛けた小包爆弾は時限信管の設定が間違っており、
起爆するのが早すぎて、A宅に着く前に
運送中の郵便配達人Bが乗ったバイクの荷台で爆発してしまい、
この結果Bが死亡しました。当然ながらAはかすり傷ひとつ負いませんでした。
実行の着手時期とは結果発生の具体的危険の発生時期に認められることから、
上のような離隔犯の場合、小包がA宅に到達した時が実行の着手時期である、
とするのが判例通説だと理解しています。
だとすると、甲は殺人罪の実行の着手時期にいまだ達していないのですから、
Aに対する関係では殺人予備罪、
Bに対する関係では過失致死罪が成立するにすぎないのでしょうか？
甲が人を殺そうと思って、人であるBが死んでいるので、
結論として殺人既遂罪を成立させるのが妥当と考えるのですが、
離隔犯の実行の着手時期と整合させながらどうやって甲を殺人既遂罪にするのか、
どうかお知恵をお貸し下さい。
Ａとの関係での実行の着手時期と、Ｂとの関係での実行の着手時期は異なる。
Ａに対する故意は、Ａに対する実行の着手時期に必要だが、
Ｂとの関係での実行の着手時期に、Ａに対する犯意があれば、Ｂに対する故意あり。
（法定的符号説。本来はＡ・Ｂなどと区別して考えないが、理解の便宜のため、このような記述をした）
Ａに対する故意は、Ａに対する実行の着手時期に必要だが、
Ｂとの関係での実行の着手時期に、Ａに対する犯意があれば、Ｂに対する故意あり。
（法定的符号説。本来はＡ・Ｂなどと区別して考えないが、理解の便宜のため、このような記述をした）
>>720
回答ありがとうございます。
「およそ人」を殺す故意をもって小包に爆弾をしかけた以上、
その小包が「およそ人」に到達すれば、その「人」に対する関係では、
殺人罪の実行の着手があると考えるのですか。
とすると、新たな疑問が浮上します。
小包を送る場合、実際は甲はまず窓口の郵便局員B1さんへ小包を渡すわけですが、
その小包はさらに内務で区分をしていたゆうメイトのB2さん、
A宅の住所の本局までトラックで小包を運んだ郵便事業会社のB3さん、etcetc……
……というふうに人から人へと渡されていき、
最終的にA宅に小包を届けようとした配達員のBnさんに到達して誤爆、となります。
この場合、爆弾はBnに至る途中で(n-1)人の「およそ人」に到達している以上、
その数だけ実行の着手があると考えざるをえないので、
甲の罪責はAに対して殺人予備罪、B1～B(n-1)に対して各々殺人未遂罪、
かつBnに対し殺人既遂罪、と考えるべきなのでしょうか。
回答ありがとうございます。
「およそ人」を殺す故意をもって小包に爆弾をしかけた以上、
その小包が「およそ人」に到達すれば、その「人」に対する関係では、
殺人罪の実行の着手があると考えるのですか。
とすると、新たな疑問が浮上します。
小包を送る場合、実際は甲はまず窓口の郵便局員B1さんへ小包を渡すわけですが、
その小包はさらに内務で区分をしていたゆうメイトのB2さん、
A宅の住所の本局までトラックで小包を運んだ郵便事業会社のB3さん、etcetc……
……というふうに人から人へと渡されていき、
最終的にA宅に小包を届けようとした配達員のBnさんに到達して誤爆、となります。
この場合、爆弾はBnに至る途中で(n-1)人の「およそ人」に到達している以上、
その数だけ実行の着手があると考えざるをえないので、
甲の罪責はAに対して殺人予備罪、B1～B(n-1)に対して各々殺人未遂罪、
かつBnに対し殺人既遂罪、と考えるべきなのでしょうか。
723 ：氏名黙秘：2008/12/01(月) 20:34:51 ID:SXJVTc2e
ただ、一個故意説なら、Ｂｎに対する殺人の故意だけしか認められないし
数故意説ならすべての未遂の故意も認められるが、すべて殺人既遂罪に吸収されると
してしまうんじゃないでしょうか
数故意説ならすべての未遂の故意も認められるが、すべて殺人既遂罪に吸収されると
してしまうんじゃないでしょうか
>>722
この場合で、もし死人が出る前に甲が改心して爆弾を回収したとしたら、
甲には殺人の中止未遂を成立させるべきだと思うのです、
中止未遂成立には、中止行為と結果不発生との間に因果関係が必要ですよね。
仮に、小包がまず甲から窓口の局員B1に渡され、
さらにB1→B2→B3→…→配達員のBnと渡っていったとします。
そしてA宅へ輸送中のBnのバイクから、隙を見て甲が小包を盗んで逃げ、
ただちに爆弾を解体したとします。
すると、なるほどBnに対する関係では、甲の中止行為によって
Bnの手元で小包が起爆することが未然に防がれているので、
中止行為と結果不発生との間に因果関係が認められ、中止未遂が成立します。
ところが、B1、B2、B3、…、B(n-1)に対する関係では、
そもそも小包はこの人たちの手元では爆発しなかったのですから、
甲の中止行為があろうとなかろうと、これらの人の死の結果不発生に
変わりはないので、中止行為と結果不発生との間に因果関係はありません。
まとめると甲の罪責は、Aに対し殺人予備罪、Bnに対し殺人罪の中止未遂、
B1、B2、B3、…、B(n-1)に対し(n-1)個の殺人罪の障害未遂となります。
結局、観念的競合で一番重い殺人罪の障害未遂が残るので、
せっかく事故の意思で真摯に努力して中止して死人が出なかったのにこれでは結論が不当じゃないかと思うのです。
>>723
数故意犯説に立つ場合、Aに対する殺人予備はBnに対する殺人既遂に吸収されますか？
この場合で、もし死人が出る前に甲が改心して爆弾を回収したとしたら、
甲には殺人の中止未遂を成立させるべきだと思うのです、
中止未遂成立には、中止行為と結果不発生との間に因果関係が必要ですよね。
仮に、小包がまず甲から窓口の局員B1に渡され、
さらにB1→B2→B3→…→配達員のBnと渡っていったとします。
そしてA宅へ輸送中のBnのバイクから、隙を見て甲が小包を盗んで逃げ、
ただちに爆弾を解体したとします。
すると、なるほどBnに対する関係では、甲の中止行為によって
Bnの手元で小包が起爆することが未然に防がれているので、
中止行為と結果不発生との間に因果関係が認められ、中止未遂が成立します。
ところが、B1、B2、B3、…、B(n-1)に対する関係では、
そもそも小包はこの人たちの手元では爆発しなかったのですから、
甲の中止行為があろうとなかろうと、これらの人の死の結果不発生に
変わりはないので、中止行為と結果不発生との間に因果関係はありません。
まとめると甲の罪責は、Aに対し殺人予備罪、Bnに対し殺人罪の中止未遂、
B1、B2、B3、…、B(n-1)に対し(n-1)個の殺人罪の障害未遂となります。
結局、観念的競合で一番重い殺人罪の障害未遂が残るので、
せっかく事故の意思で真摯に努力して中止して死人が出なかったのにこれでは結論が不当じゃないかと思うのです。
>>723
数故意犯説に立つ場合、Aに対する殺人予備はBnに対する殺人既遂に吸収されますか？
解体するの遅かったんだし不当ではないだろ
それか中止行為と結果不発生の因果関係を要求しなければ済む話
それか中止行為と結果不発生の因果関係を要求しなければ済む話
>>719
> 離隔犯の実行の着手時期について疑問があります。
> 実行の着手時期とは結果発生の具体的危険の発生時期に認められることから、
> 上のような離隔犯の場合、小包がA宅に到達した時が実行の着手時期である、
> とするのが判例通説だと理解しています。
この辺を操作すれば良いのではないかな。↑みたいな思考は、毒まんじゅうと
かじゃない？「まんじゅうが贈答品として郵送され、名宛人に到達すれば、い
つ食って死んでもおかしくない」みたいなさ。だから時限爆弾についてストレー
トに人の手に渡れば実行の着手ありとは直ちには言えないと思う（ちょっとし
た衝撃で爆発するようなものなら別だけど）。
> 離隔犯の実行の着手時期について疑問があります。
> 実行の着手時期とは結果発生の具体的危険の発生時期に認められることから、
> 上のような離隔犯の場合、小包がA宅に到達した時が実行の着手時期である、
> とするのが判例通説だと理解しています。
この辺を操作すれば良いのではないかな。↑みたいな思考は、毒まんじゅうと
かじゃない？「まんじゅうが贈答品として郵送され、名宛人に到達すれば、い
つ食って死んでもおかしくない」みたいなさ。だから時限爆弾についてストレー
トに人の手に渡れば実行の着手ありとは直ちには言えないと思う（ちょっとし
た衝撃で爆発するようなものなら別だけど）。
どーせ司法試験で問われるときは
到着するまで決して爆発しない爆弾となってるだろ。
到着するまで決して爆発しない爆弾となってるだろ。
>>724
あーそれと、
> 中止未遂成立には、中止行為と結果不発生との間に因果関係が必要ですよね。
因果関係不要ってのもかなり有力でしょ。この事例では危険が去った後に中止
行為がされているから、違和感あるけど。
あーそれと、
> 中止未遂成立には、中止行為と結果不発生との間に因果関係が必要ですよね。
因果関係不要ってのもかなり有力でしょ。この事例では危険が去った後に中止
行為がされているから、違和感あるけど。
さらに補足。ちょっと考えてみたら、この事例では、因果関係不要説でも中止
犯成立とすることはできないね。鉄砲打って当たらなかったら後にどんな行為
をしようとも中止犯になり得ないのと同じだ。すまぬ。
犯成立とすることはできないね。鉄砲打って当たらなかったら後にどんな行為
をしようとも中止犯になり得ないのと同じだ。すまぬ。
>>724
言いたいことはわかるが、未遂犯の通常の理解では、結論が不当とはいえないのではないか。
なぜなら、未遂が成立すべき客観的な事情は、すでにB(n-1)に対する関係で生じている。
本件の場合でいえば、B(n-1)が死すべき客観的事情がすでに生じており、危険だった。
そのことは、Bnとの関係で中止未遂が成立するのだとしても、変わらないからである。
人が死んでしまえば取り返しがつかないように、
死すべき蓋然性が発生してしまえば取り返しはつかないのではないだろうか。
言いたいことはわかるが、未遂犯の通常の理解では、結論が不当とはいえないのではないか。
なぜなら、未遂が成立すべき客観的な事情は、すでにB(n-1)に対する関係で生じている。
本件の場合でいえば、B(n-1)が死すべき客観的事情がすでに生じており、危険だった。
そのことは、Bnとの関係で中止未遂が成立するのだとしても、変わらないからである。
人が死んでしまえば取り返しがつかないように、
死すべき蓋然性が発生してしまえば取り返しはつかないのではないだろうか。
731 ：552：2008/12/02(火) 02:41:42 ID:6uv3oMXC
>>712
>>694さんの問いかけに全く答えていない訳ではないと思いますが…。
契約締結上の過失(の効果)を発生させる「義務」の内容は何なのか、
それはあくまで、
「契約締結にあたって、相手方に不慮の損害を被らしめないようにする信義則上の義務」
です。
そして、これは一種の契約責任です。
これと瑕疵担保(法定責任)を並べて考える事自体が間違っているという趣旨でしょうか？
もっと問題点と間違いの根拠を、明確化して頂きたい。
>>694さんの問いかけに全く答えていない訳ではないと思いますが…。
契約締結上の過失(の効果)を発生させる「義務」の内容は何なのか、
それはあくまで、
「契約締結にあたって、相手方に不慮の損害を被らしめないようにする信義則上の義務」
です。
そして、これは一種の契約責任です。
これと瑕疵担保(法定責任)を並べて考える事自体が間違っているという趣旨でしょうか？
もっと問題点と間違いの根拠を、明確化して頂きたい。
判例は抵当権者の物上代位と転付命令が競合した場合
転付命令まであった場合には物上代位できない
としていますが、
相殺と差押えの場合においては転付命令まで差押者が得たときでも、相殺は
できるのでしょうか？
それとも同様にできないのでしょうか？
転付命令まであった場合には物上代位できない
としていますが、
相殺と差押えの場合においては転付命令まで差押者が得たときでも、相殺は
できるのでしょうか？
それとも同様にできないのでしょうか？
teat
test
確かに内田の解説は詳しいかもしれないが、
全然まとまってないな。
全然まとまってないな。
咀嚼は自分でしろというメッセージ
内田民法Ⅲ265頁の下に、
「たとえ相殺特約を入れてなかった金融機関も、
転付命令送達直後に相殺しておけば保護される。
したがって、金融機関には十分な自衛策があるわけである。」
って書いてあるけど、
①相殺特約自体が自衛策であり、
「入れてなかった」場合でも保護される、というのは自衛策とは普通は言わない。
②というか、そもそも相殺特約がなければ、
転付命令送達直後であっても自働債権の弁済期が到来してなければ相殺しようがないのであり、
自働債権の弁済期が転付命令送達後一週間以内に到来するないし到来済みであることを当然の前提として
「たとえ相殺特約を入れてなかった金融機関も、転付命令送達直後に相殺しておけば保護される」
などと普通は言わない（その場合は「相殺特約」の意味がないから）。
ということでおｋ？
「たとえ相殺特約を入れてなかった金融機関も、
転付命令送達直後に相殺しておけば保護される。
したがって、金融機関には十分な自衛策があるわけである。」
って書いてあるけど、
①相殺特約自体が自衛策であり、
「入れてなかった」場合でも保護される、というのは自衛策とは普通は言わない。
②というか、そもそも相殺特約がなければ、
転付命令送達直後であっても自働債権の弁済期が到来してなければ相殺しようがないのであり、
自働債権の弁済期が転付命令送達後一週間以内に到来するないし到来済みであることを当然の前提として
「たとえ相殺特約を入れてなかった金融機関も、転付命令送達直後に相殺しておけば保護される」
などと普通は言わない（その場合は「相殺特約」の意味がないから）。
ということでおｋ？
＞＞７３３
相殺の担保的効力の論点と転付命令についての質問は、
一応理論的に区別できると思うけど。
それに、あの判例は、転付命令を得た者の相殺が優先すると言うだけで、
転付命令を得ても、債務者は相殺ができる、ということは言ってないと思われる。
相殺の担保的効力の論点と転付命令についての質問は、
一応理論的に区別できると思うけど。
それに、あの判例は、転付命令を得た者の相殺が優先すると言うだけで、
転付命令を得ても、債務者は相殺ができる、ということは言ってないと思われる。
失礼。
「優先する」とすら言ってないな。
差押えがされても債務者の相殺権は失われないけど、
そのことによって転付債権者の相殺権が妨げられることはない、
と言っているだけだ。
厳密に読めば、転付命令確定後の債務者の相殺については、
まったく触れていない。
「優先する」とすら言ってないな。
差押えがされても債務者の相殺権は失われないけど、
そのことによって転付債権者の相殺権が妨げられることはない、
と言っているだけだ。
厳密に読めば、転付命令確定後の債務者の相殺については、
まったく触れていない。
で、内田の該当箇所を読むと、
転付命令確定後は、債務者からの相殺はできない、
ということを前提にしているとすら読める。
「しかし、転付命令の効力発生は送達時であるが、
送達後も抗告期間が経過するまでその効力が確定しないため、
たとえ相殺特約を入れていなかった金融機関も、
転付命令送達直後に相殺しておけば保護される。」
→転付命令送達直後（確定前）でなければ保護されない、ということを前提？
転付命令確定後は、債務者からの相殺はできない、
ということを前提にしているとすら読める。
「しかし、転付命令の効力発生は送達時であるが、
送達後も抗告期間が経過するまでその効力が確定しないため、
たとえ相殺特約を入れていなかった金融機関も、
転付命令送達直後に相殺しておけば保護される。」
→転付命令送達直後（確定前）でなければ保護されない、ということを前提？
>>737
そんなメッセージが含まれていたとは・・・ｗ
そんなメッセージが含まれていたとは・・・ｗ
>>729
鉄砲に弾残ってたら中止犯成立って西田総論に書いてあったべ
鉄砲に弾残ってたら中止犯成立って西田総論に書いてあったべ
744 ：氏名黙秘：2008/12/02(火) 19:12:54 ID:ysdvHXHK
>>731
契約締結上の過失って契約責任なの？
山本Ⅳを読むかぎりじゃ、契約締結上の過失責任を信義則を根拠とする場合は、自由の制限、すなわち私的自治の法律による制限つまり法定責任というように読めるんだけどねえ。
あなたの言う契約責任の意義が俺の理解と違うのか。
契約締結上の過失って契約責任なの？
山本Ⅳを読むかぎりじゃ、契約締結上の過失責任を信義則を根拠とする場合は、自由の制限、すなわち私的自治の法律による制限つまり法定責任というように読めるんだけどねえ。
あなたの言う契約責任の意義が俺の理解と違うのか。
裁判員法では、裁判員候補者となったことを、個人が特定できる形で不特定多数の人に公表することを禁じている。
法律上の罰則は無いが、最高裁判所では裁判員候補者となったことを公にすることを禁じているのは
「裁判員候補者となった人のプライバシーや生活の平穏を守るため」と説明。
ブログなどに書き込むことは、匿名であっても、その他の書き込みなどから個人が特定される場合には法に触れることになるとして、
十分注意してほしいとしている。
らしいのですが、
「裁判員候補者を守るため」の規定に違反した候補者本人に罰則を科すとした場合、
憲法上ないし刑法上、何か問題はありますか？
法律上の罰則は無いが、最高裁判所では裁判員候補者となったことを公にすることを禁じているのは
「裁判員候補者となった人のプライバシーや生活の平穏を守るため」と説明。
ブログなどに書き込むことは、匿名であっても、その他の書き込みなどから個人が特定される場合には法に触れることになるとして、
十分注意してほしいとしている。
らしいのですが、
「裁判員候補者を守るため」の規定に違反した候補者本人に罰則を科すとした場合、
憲法上ないし刑法上、何か問題はありますか？
>>744
しかし、みんな誤解しているように思うのは、
信義則って、あくまで法律関係に入った場合の行為規範評価規範であって、
法律関係にない事実行為を法律関係に組み込む効力までないんじゃない？
つまり、意思の合致で法律関係に入るのが原則で、その例外は不法行為か
事務管理ぐらいしかない
つまり、契約関係に入ろうとした事実行為や、原始的不能で契約が無効なのに
信義則は働かないと考えるのが普通じゃない？
とすれば、信義則上の義務が発生するには、契約関係か不法行為が成立してないと
無理だから、契約責任か不法行為責任としないと理屈に合わない
しかし、みんな誤解しているように思うのは、
信義則って、あくまで法律関係に入った場合の行為規範評価規範であって、
法律関係にない事実行為を法律関係に組み込む効力までないんじゃない？
つまり、意思の合致で法律関係に入るのが原則で、その例外は不法行為か
事務管理ぐらいしかない
つまり、契約関係に入ろうとした事実行為や、原始的不能で契約が無効なのに
信義則は働かないと考えるのが普通じゃない？
とすれば、信義則上の義務が発生するには、契約関係か不法行為が成立してないと
無理だから、契約責任か不法行為責任としないと理屈に合わない
誤）つまり、契約関係に入ろうとした事実行為や、原始的不能で契約が無効なのに
信義則は働かないと考えるのが普通じゃない？
正）つまり、契約関係に入ろうとした事実行為や、原始的不能で契約が無効なのに
信義則だけで新たな法律関係ができ法律上の義務が発生するのは無理と
考えるのが普通じゃない？
信義則は働かないと考えるのが普通じゃない？
正）つまり、契約関係に入ろうとした事実行為や、原始的不能で契約が無効なのに
信義則だけで新たな法律関係ができ法律上の義務が発生するのは無理と
考えるのが普通じゃない？
>>746
そりゃ意味不明でしょ。どこだかの外国法は、
> 信義則って、あくまで法律関係に入った場合の行為規範評価規範であって、
こんな感じかも知れないけれども。
>>747
> 正）つまり、契約関係に入ろうとした事実行為や、原始的不能で契約が無効なのに
> 信義則だけで新たな法律関係ができ法律上の義務が発生するのは無理と
> 考えるのが普通じゃない？
じゃあ、不法行為で問題となる注意義務って、その前提として予めどんな法律
関係が成立しているの？
そりゃ意味不明でしょ。どこだかの外国法は、
> 信義則って、あくまで法律関係に入った場合の行為規範評価規範であって、
こんな感じかも知れないけれども。
>>747
> 正）つまり、契約関係に入ろうとした事実行為や、原始的不能で契約が無効なのに
> 信義則だけで新たな法律関係ができ法律上の義務が発生するのは無理と
> 考えるのが普通じゃない？
じゃあ、不法行為で問題となる注意義務って、その前提として予めどんな法律
関係が成立しているの？
>>748
だから、不法行為と事務管理は例外と言ってるでしょ
だから、不法行為と事務管理は例外と言ってるでしょ
>>746
あーそうか。それはスマン。しかし、↓
> とすれば、信義則上の義務が発生するには、契約関係か不法行為が成立してないと
> 無理だから、契約責任か不法行為責任としないと理屈に合わない
じゃあ、これは？
不法行為が成立しないと、信義則上の義務が発生しないと言うのは理解不能。
あーそうか。それはスマン。しかし、↓
> とすれば、信義則上の義務が発生するには、契約関係か不法行為が成立してないと
> 無理だから、契約責任か不法行為責任としないと理屈に合わない
じゃあ、これは？
不法行為が成立しないと、信義則上の義務が発生しないと言うのは理解不能。
だから、内田なんかは、（契約締結上の過失の概念を作った）ドイツと違って、
日本は不法行為の要件が広いから、それで充分＝契約締結上の過失の概念を
わざわざ入れる必要はにあと言ってるよね
日本は不法行為の要件が広いから、それで充分＝契約締結上の過失の概念を
わざわざ入れる必要はにあと言ってるよね
752 ：氏名黙秘：2008/12/02(火) 21:24:32 ID:/vjXUtAH
必要はにあと→必要はないと
>>729
横からすまんけど、殺そうとして弾が2発以上入ってるピストルで1発撃った場合
・1発目が外れて、そこで悔悟して撃つのをやめたので死ななかった
→殺人未遂
・1発目が当たって、そこで悔悟して撃つのをやめ救命措置を取ったので死ななかった
→殺人の中止犯
で後者のほうが罪が軽くなるの？俺はどっちも中止犯になるって思ってたんだけど…
横からすまんけど、殺そうとして弾が2発以上入ってるピストルで1発撃った場合
・1発目が外れて、そこで悔悟して撃つのをやめたので死ななかった
→殺人未遂
・1発目が当たって、そこで悔悟して撃つのをやめ救命措置を取ったので死ななかった
→殺人の中止犯
で後者のほうが罪が軽くなるの？俺はどっちも中止犯になるって思ってたんだけど…
>>753
いや、その事例は場合によるでしょ（学説にもよるか）。
上の爆弾事例では、一発しか入っていないピストルで撃って当たらなかった場
合に類似すると思う。そうすると、中止行為に出る余地はないんじゃないかと。
いや、その事例は場合によるでしょ（学説にもよるか）。
上の爆弾事例では、一発しか入っていないピストルで撃って当たらなかった場
合に類似すると思う。そうすると、中止行為に出る余地はないんじゃないかと。
前者も中止犯だろ常考
756 ：氏名黙秘：2008/12/02(火) 21:35:19 ID:/vjXUtAH
というか、未遂だから中止犯も成立しうるんだろ
未遂犯⊃中止犯
未遂犯⊃中止犯
だから、両方とも未遂犯が成立することに問題はなく
中止犯が成立するかは、さまざまな説によるだろ
中止犯が成立するかは、さまざまな説によるだろ
そうだね。「一発で失敗、二発目止めた」をどう扱うかは論点。
しかし、そんなことしたら何でもアリになっちゃうぞ
単なるマナー違反も、「信義則上、××の注意義務がある・・」なんて
単なるマナー違反も、「信義則上、××の注意義務がある・・」なんて
いや、だからまあ、「あんまり信義則に頼んなよ」みたいなことも良く出てく
るでしょ。
るでしょ。
つうか、契約締結上の過失を問うには
実務上、債務不履行構成か不法行為構成にするしか無理だろ
実務上、債務不履行構成か不法行為構成にするしか無理だろ
事業譲渡に当たらない場合はもちろんのこと
事業譲渡に当たる場合でも、重要な財産の処分として
取締役会の承認が必要という理解であっていますか？
事業譲渡に当たる場合でも、重要な財産の処分として
取締役会の承認が必要という理解であっていますか？
>>754
なるほどね。ピストルに引き直すとこういう事例になるかな。
甲は弾が一発しかないピストルで乙を撃ち殺そうと思い発射した。
銃弾は乙に当たり、そのまま放っておけば死ぬ程度の重傷を乙に負わせ、
さらに銃弾は乙の体を貫通して後ろにいた意外の丙にも当たった。
ただし丙の怪我はかすり傷で放置しても絶対に死に至るものではなかった。
甲は直ちに反省悔悟して乙に救命措置を行ったところ、乙は死なずにすんだ。
一方、甲は丙に弾が当たったことは知らなかった。
このような事例であれば問題なく
・乙について殺人未遂で中止犯
・丙について殺人未遂（障碍未遂）
となるね。
なるほどね。ピストルに引き直すとこういう事例になるかな。
甲は弾が一発しかないピストルで乙を撃ち殺そうと思い発射した。
銃弾は乙に当たり、そのまま放っておけば死ぬ程度の重傷を乙に負わせ、
さらに銃弾は乙の体を貫通して後ろにいた意外の丙にも当たった。
ただし丙の怪我はかすり傷で放置しても絶対に死に至るものではなかった。
甲は直ちに反省悔悟して乙に救命措置を行ったところ、乙は死なずにすんだ。
一方、甲は丙に弾が当たったことは知らなかった。
このような事例であれば問題なく
・乙について殺人未遂で中止犯
・丙について殺人未遂（障碍未遂）
となるね。
上でいろいろ議論してるけど、そもそもなんで契約締結上の過失の理論
を観念する必要があるのかを考えてみろよ！
民法っていつ作られたかも考えてみろ。
を観念する必要があるのかを考えてみろよ！
民法っていつ作られたかも考えてみろ。
甲が乙に対してＤ債権（弁済期１０月１日）、乙が甲に対してＥ債権（弁済期１１月１日）
１１月１日）をもっていて、甲は丙にＤ債権を譲渡し、乙に通知もした。
弁済期が訪れたため丙がＤ債権の支払いを求めたが、乙は支払いをせず、１１月１日になったら、
Ｅ債権とＤ債権の相殺を主張してきた。
乙の主張は認められますか？
１１月１日）をもっていて、甲は丙にＤ債権を譲渡し、乙に通知もした。
弁済期が訪れたため丙がＤ債権の支払いを求めたが、乙は支払いをせず、１１月１日になったら、
Ｅ債権とＤ債権の相殺を主張してきた。
乙の主張は認められますか？
債務超過の事業を事業譲渡することってできないんだっけ？
>>746
だから，契約締結上の過失は契約法理の拡張みたいな文脈で語られるんじゃないの？
契約責任として構成する見解は，意思の合致がある前にも，
契約に準じた当事者間の密接な関係があるんだから，
契約法理（信義則）を及ぼすべきって，主張でしょう。
契約締結上の過失の位置づけは固まってないだろうし，
いろんな見解があるのかもしれんが。
だから，契約締結上の過失は契約法理の拡張みたいな文脈で語られるんじゃないの？
契約責任として構成する見解は，意思の合致がある前にも，
契約に準じた当事者間の密接な関係があるんだから，
契約法理（信義則）を及ぼすべきって，主張でしょう。
契約締結上の過失の位置づけは固まってないだろうし，
いろんな見解があるのかもしれんが。
参考判例張っとく。
「信義誠実の原則は，現代においては，契約法関係を支配するにとどまらず，
すべての司法関係を支配する理念であり，契約成立後においてのみならず，
契約締結に至る準備段階においても妥当するものと解すべきであり，当事者
間において契約締結の準備が進捗し，相手方において契約の成立が確実な
ものと期待するに至った場合には，その一方の当事者としては相手方の右期
待を侵害しないよう誠実に契約の成立に努めるべき信義則上の義務がある」
（東京高判S62.3.17）
>>771
契約責任と構成するか，それとも不法行為と構成するか。
はたまた，それ以外の法定責任とするか。
契約法全体にかかわる問題だし，多分論者によって，代わってくる。
「信義誠実の原則は，現代においては，契約法関係を支配するにとどまらず，
すべての司法関係を支配する理念であり，契約成立後においてのみならず，
契約締結に至る準備段階においても妥当するものと解すべきであり，当事者
間において契約締結の準備が進捗し，相手方において契約の成立が確実な
ものと期待するに至った場合には，その一方の当事者としては相手方の右期
待を侵害しないよう誠実に契約の成立に努めるべき信義則上の義務がある」
（東京高判S62.3.17）
>>771
契約責任と構成するか，それとも不法行為と構成するか。
はたまた，それ以外の法定責任とするか。
契約法全体にかかわる問題だし，多分論者によって，代わってくる。
774 ：氏名黙秘：2008/12/03(水) 01:15:59 ID:7nmq/ZQ3
質問です。
ＸはＡから覚せい剤を化粧品だと言われもらい、それをＢに渡してほしいと言われた。
覚せい剤を所持していたＸはこの粉はやばいかもと思ったが報酬をえる為、この覚せい剤を所持していた。
この場合って何の錯誤なんですか？
ＸはＡから覚せい剤を化粧品だと言われもらい、それをＢに渡してほしいと言われた。
覚せい剤を所持していたＸはこの粉はやばいかもと思ったが報酬をえる為、この覚せい剤を所持していた。
この場合って何の錯誤なんですか？
>>772
「期待」とか「・・に努めるべき」といっているから、やはり契約責任
と理解するべきだと思うよ。不法行為と構成するのなら、わざわざこんな
法理は不要なわけだし、法定責任とすると１条２項で法を創設したみたい
だし・・。
「期待」とか「・・に努めるべき」といっているから、やはり契約責任
と理解するべきだと思うよ。不法行為と構成するのなら、わざわざこんな
法理は不要なわけだし、法定責任とすると１条２項で法を創設したみたい
だし・・。
>>774
錯誤があるのはXじゃなくてAなんじゃねーの？
錯誤があるのはXじゃなくてAなんじゃねーの？
778 ：氏名黙秘：2008/12/03(水) 01:25:54 ID:7nmq/ZQ3
>>776
すいません、Ａはそれが覚せい剤と知っていＸはしらない場合です。
すいません、Ａはそれが覚せい剤と知っていＸはしらない場合です。
>>778
あー
> 覚せい剤を所持していたＸはこの粉はやばいかもと思ったが報酬をえる為、この覚せい剤を所持していた。
この文から、Xはモトから覚せい剤の常習者かなんかで、ヤバい薬とピンときた
事例かと思った。「化粧品と思っていたが実は覚せい剤だった」ってんなら、
錯誤っつーか故意なしってことで良いと思うけど。ただ、「やばいかも」の評
価は必須だろうね。
あー
> 覚せい剤を所持していたＸはこの粉はやばいかもと思ったが報酬をえる為、この覚せい剤を所持していた。
この文から、Xはモトから覚せい剤の常習者かなんかで、ヤバい薬とピンときた
事例かと思った。「化粧品と思っていたが実は覚せい剤だった」ってんなら、
錯誤っつーか故意なしってことで良いと思うけど。ただ、「やばいかも」の評
価は必須だろうね。
>>775
> 「期待」とか「・・に努めるべき」といっているから、やはり契約責任
> と理解するべきだと思うよ。
これは根拠薄弱でしょ。
> 不法行為と構成するのなら、わざわざこんな
> 法理は不要なわけだし、
不法行為の領域だって、信義則を援用して注意義務を導く判例はあるでしょ。
> 「期待」とか「・・に努めるべき」といっているから、やはり契約責任
> と理解するべきだと思うよ。
これは根拠薄弱でしょ。
> 不法行為と構成するのなら、わざわざこんな
> 法理は不要なわけだし、
不法行為の領域だって、信義則を援用して注意義務を導く判例はあるでしょ。
「信義則は、契約法理に由来するが、法関係全般に通づる行為規範として法解釈する。」
でいいんじゃない。
でいいんじゃない。
質問です
甲乙が丙の店にある金をとると共謀し、それに基づく実行をした場合、
甲に窃盗罪が成立するとしても、仮に乙が丙の店にある金の占有につき、
甲に占有があるものだと認識していた場合、乙にどのような犯罪が成立しますか？
窃盗罪が成立して横領の限度で処罰されると考えるのはありえるでしょうか？
甲乙が丙の店にある金をとると共謀し、それに基づく実行をした場合、
甲に窃盗罪が成立するとしても、仮に乙が丙の店にある金の占有につき、
甲に占有があるものだと認識していた場合、乙にどのような犯罪が成立しますか？
窃盗罪が成立して横領の限度で処罰されると考えるのはありえるでしょうか？
契約責任と考えないと立証責任を転換する意味がなくなるだろう！
類推適用と準用はどう使い分けていますか？
判例
なるほど。
＞学者が「準用すべきだ」というのは立法論。
ちょｗｗｗ
ちょｗｗｗ
判例が「準用」というのは？
>>74の判例について図書館で調べてきた。
再伝聞の可能性について言及してたのは、法学教室の刑訴連載。
井上と長沼の対談？形式のやつ。
確か長沼が「どうなんだろう？」と振って、
井上が「いやそこは長沼先生がおっしゃってください」と流して、
長沼が再伝聞は無理だろう、と述べていた。
それに対する井上の反応はなし。
ただ、長沼の理屈は、
いや、再伝聞ってそういうことじゃないでしょ、という理屈だったので、
あまり参考にならないと思う。
コピーしてもよかったんだけど面倒だったのでとりあえず覚えていたのだけ。
一応、再伝聞も問題になりうるということはわかった。
再伝聞の可能性について言及してたのは、法学教室の刑訴連載。
井上と長沼の対談？形式のやつ。
確か長沼が「どうなんだろう？」と振って、
井上が「いやそこは長沼先生がおっしゃってください」と流して、
長沼が再伝聞は無理だろう、と述べていた。
それに対する井上の反応はなし。
ただ、長沼の理屈は、
いや、再伝聞ってそういうことじゃないでしょ、という理屈だったので、
あまり参考にならないと思う。
コピーしてもよかったんだけど面倒だったのでとりあえず覚えていたのだけ。
一応、再伝聞も問題になりうるということはわかった。
>>792
アンタは偉い
アンタは偉い
>>791
裁判所に立法機能があると勘違いしてる裁判官の傲慢
裁判所に立法機能があると勘違いしてる裁判官の傲慢
確かに偉い
司法修習と新司法試験の違いをわかりやすく教えてください
798 ：氏名黙秘：2008/12/03(水) 18:32:09 ID:LtBHaIWU
会354条と908条1項の関係における例外説と異次元説の違いについて質問します。
Y社代表取締役A解任→解任登記→AがY社代表取締役を装ってXと取引、という場合を考えた場合、
例外説なら、
XはYに対して、代表権が有効であることを前提に取引の有効性を主張
↓
これに対しYは、解任登記をしたのでXは悪意だと主張
↓
これに対しXは、354条が908条1項の例外として、354条による契約の有効性を主張
↓
354条の要件の検討
Y「Xは登記を確認しなかった」
Y「Xは解任の事実を知っていた」
異次元説なら、
XはYに対して、代表権が有効であることを前提に取引の有効性を主張
↓
これに対しYは、Xを解任したとの事実主張「無権代理だ！」
↓
これに対しXは、354条による契約の有効性を主張
↓
354条の要件の検討
という流れになって、結局354条の要件を検討することになり、また、その検討内容に違いはないように思うのでしょうが、この理解は不正確ですか？ご指導のほどよろしくお願いします。
Y社代表取締役A解任→解任登記→AがY社代表取締役を装ってXと取引、という場合を考えた場合、
例外説なら、
XはYに対して、代表権が有効であることを前提に取引の有効性を主張
↓
これに対しYは、解任登記をしたのでXは悪意だと主張
↓
これに対しXは、354条が908条1項の例外として、354条による契約の有効性を主張
↓
354条の要件の検討
Y「Xは登記を確認しなかった」
Y「Xは解任の事実を知っていた」
異次元説なら、
XはYに対して、代表権が有効であることを前提に取引の有効性を主張
↓
これに対しYは、Xを解任したとの事実主張「無権代理だ！」
↓
これに対しXは、354条による契約の有効性を主張
↓
354条の要件の検討
という流れになって、結局354条の要件を検討することになり、また、その検討内容に違いはないように思うのでしょうが、この理解は不正確ですか？ご指導のほどよろしくお願いします。
799 ：798：2008/12/03(水) 18:33:28 ID:LtBHaIWU
さらに、
①例外説では、354条が適用される限り908条1項の例外と考えるので、354条が適用できない場合、908条1項についてさらに検討することになると思うのですが、仮に、1項後段の「正当事由」があって、悪意が擬制されないとしても何か影響ありますか？
②異次元説は、悪意擬制説を採用していないとの理解でしたが、弥永や注釈会社法の(旧法)262条のところを読むと、こちらは異次元説に立ちつつ悪意擬制説にも立っているように読めるのですが、これらは両立するのでしょうか？
①例外説では、354条が適用される限り908条1項の例外と考えるので、354条が適用できない場合、908条1項についてさらに検討することになると思うのですが、仮に、1項後段の「正当事由」があって、悪意が擬制されないとしても何か影響ありますか？
②異次元説は、悪意擬制説を採用していないとの理解でしたが、弥永や注釈会社法の(旧法)262条のところを読むと、こちらは異次元説に立ちつつ悪意擬制説にも立っているように読めるのですが、これらは両立するのでしょうか？
委託を受けた保証人の事前求償の趣旨は、保証人の債務が拡大することを防止するためにあるとされていますが、どうして保証人の債務が拡大し、そしてなぜ事前の求償でその拡大が防止されるのですか？
よろしくお願いします。
よろしくお願いします。
事前求償できる場合。たとえば、主債務者破産の場合には、事前求償権で配当
加入できるわけで、回収の可能性が高まるね。また、弁済期が到来したにもか
かわらず主債務者が払わず債権者も放置しているため利息が増大したり主債務
者が無資力になる危険があるような場合にも、事前求償である程度リスク回避
できる。
加入できるわけで、回収の可能性が高まるね。また、弁済期が到来したにもか
かわらず主債務者が払わず債権者も放置しているため利息が増大したり主債務
者が無資力になる危険があるような場合にも、事前求償である程度リスク回避
できる。
803 ：氏名黙秘：2008/12/03(水) 22:14:33 ID:/5gKoeRL
司法書士試験の過去問で疑問が生じました。
平成１８年１８問目の選択肢（ウ）537条第三者のためにする契約についてなんですが
受益者が履行を請求する権利を行使できるようになるのは、
諾約者に対して、利益を享受する意思表示をしてからである。
この意思表示は黙示のものでもよい。
と、ありますが『黙示のもの』とはどういうことでしょうか？
教えてください。
平成１８年１８問目の選択肢（ウ）537条第三者のためにする契約についてなんですが
受益者が履行を請求する権利を行使できるようになるのは、
諾約者に対して、利益を享受する意思表示をしてからである。
この意思表示は黙示のものでもよい。
と、ありますが『黙示のもの』とはどういうことでしょうか？
教えてください。
裁判になったときに、裁判官が「享受の意思」があったと認定
できるようなもの一切をいう。
できるようなもの一切をいう。
というか、「享受の意志を示した」と認定できるようなものじゃ？
上級者の方は会社法の条文素読は何時間ぐらいで終えるのでしょうか。
当方800条くらいまでで10時間以上費やしてます…
当方800条くらいまでで10時間以上費やしてます…
訴因変更の可否について、単一性の基準を検討する立場だと、
覚せい剤自己使用罪のケースだと併合罪になるので、単一性
がなく訴因変更不可となるように思うんですが、そうすると
実務でよく主張される最終の使用行為一回を起訴した趣旨と
の釈明により公訴事実の同一性は認められるとの見解は単一
性の基準を用いず、狭義の同一性だけで判断しているという
ことでしょうか？
覚せい剤自己使用罪のケースだと併合罪になるので、単一性
がなく訴因変更不可となるように思うんですが、そうすると
実務でよく主張される最終の使用行為一回を起訴した趣旨と
の釈明により公訴事実の同一性は認められるとの見解は単一
性の基準を用いず、狭義の同一性だけで判断しているという
ことでしょうか？
809 ：氏名黙秘：2008/12/03(水) 23:23:17 ID:RRyKlPZS
【あなたはどっち派？】理美容店に洗髪設備義務付け、新潟県が条例案 「1000円カット」への対抗策か★２
http://mamono.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1228305410/
この記事についてです。
この条例について新規出店者（染髪設備ﾅｼ）が争おうとした場合、
独禁法の趣旨に反することを理由に条例が無効であるという主張は立てられますか？
http://mamono.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1228305410/
この記事についてです。
この条例について新規出店者（染髪設備ﾅｼ）が争おうとした場合、
独禁法の趣旨に反することを理由に条例が無効であるという主張は立てられますか？
>>809
独禁法よく知らないけど、
条例の場合は「法律の範囲内か？」というのは必ず問題にするべきだろうね。
ただ本件の場合、個人的にはまず見るのはむしろ理容師法かなと思うけど、
まあどっちもよく知らないんで何ともいえない。
独禁法よく知らないけど、
条例の場合は「法律の範囲内か？」というのは必ず問題にするべきだろうね。
ただ本件の場合、個人的にはまず見るのはむしろ理容師法かなと思うけど、
まあどっちもよく知らないんで何ともいえない。
おまいら、なんで強姦魔が辞められないか知ってる？
経験者から聞いた話なんだが、レイプしようとすると大抵の女は始めは嫌がるんだが、
暴れて疲れるとほとんど身動きも出来なくなる。もう好きにして状態になる。
そして驚く事に、女はレイプされるともの凄く感じる。
普通にセックスした時よりも、比べ物にならないほど激しくイクらしい。痙攣してイキまくる。
それは大量のアドレナリンとドーパミンが順番に分泌されるからである。
吊り橋効果と似ていて、レイプ魔に襲われて恐怖を感じた時に、
アドレナリンが大量に分泌され生理的に極度の興奮状態に陥る事により、自分が恋愛をしていると脳が錯覚して、
脳が快感を与えるドーパミンを分泌してしまう為、体が快感を覚えて反応し、挿入からしばらくすると、
膣が充血する事で、クリトリスや膣内の性感帯が過敏になり、
膣が刺激される度にピストン運動にあわせて脊髄反射で腰を振ってしまったり
痛みに対して悲鳴を上げるように、快感に対してよがり声をあげてしまうわけなのです。
女性というのは、そういう風に出来ているのだそうだ。
（動物学者の真面目な研究で霊長類・特にオランウータンとチンパンジーは
同意婚よりレイプ婚がむしろ多いってのと関係してるかもしれない。）
だから強姦はクセになって、しまうのだそうです。
ついでに言うと、強姦被害者がよく自殺なんて話があるが、あれは強姦されたことが嫌で死ぬわけではなく、
強姦されて激しく快感を覚えた自分の体に嫌悪して死ぬのだそうですよ。
ちなみにこれは知り合いの弁護士が連続強姦魔から聞いた話です。
強姦魔の話では、強姦をするときに女性が自分が感じてしまっている事への戸惑いと
快楽に身を任せる表情とが入り混じってたまらないと言います。
どんな美人でも最後には泣きながら自分から腰を振るそうです。
嫌だとは思いながらも体は感じすぎてしまい拒絶できない。むしろ自分から求めてしまうそうです。
強姦魔によると、美人が泣きながらも苦悶の表情で、「イク」と言うのがたまらないと言います。
一度知ったら誰であろうと絶対に辞められるわけないとも言っておりました。
※女がオナニーするとき８割がレイプを想像するという調査結果が出ています。
経験者から聞いた話なんだが、レイプしようとすると大抵の女は始めは嫌がるんだが、
暴れて疲れるとほとんど身動きも出来なくなる。もう好きにして状態になる。
そして驚く事に、女はレイプされるともの凄く感じる。
普通にセックスした時よりも、比べ物にならないほど激しくイクらしい。痙攣してイキまくる。
それは大量のアドレナリンとドーパミンが順番に分泌されるからである。
吊り橋効果と似ていて、レイプ魔に襲われて恐怖を感じた時に、
アドレナリンが大量に分泌され生理的に極度の興奮状態に陥る事により、自分が恋愛をしていると脳が錯覚して、
脳が快感を与えるドーパミンを分泌してしまう為、体が快感を覚えて反応し、挿入からしばらくすると、
膣が充血する事で、クリトリスや膣内の性感帯が過敏になり、
膣が刺激される度にピストン運動にあわせて脊髄反射で腰を振ってしまったり
痛みに対して悲鳴を上げるように、快感に対してよがり声をあげてしまうわけなのです。
女性というのは、そういう風に出来ているのだそうだ。
（動物学者の真面目な研究で霊長類・特にオランウータンとチンパンジーは
同意婚よりレイプ婚がむしろ多いってのと関係してるかもしれない。）
だから強姦はクセになって、しまうのだそうです。
ついでに言うと、強姦被害者がよく自殺なんて話があるが、あれは強姦されたことが嫌で死ぬわけではなく、
強姦されて激しく快感を覚えた自分の体に嫌悪して死ぬのだそうですよ。
ちなみにこれは知り合いの弁護士が連続強姦魔から聞いた話です。
強姦魔の話では、強姦をするときに女性が自分が感じてしまっている事への戸惑いと
快楽に身を任せる表情とが入り混じってたまらないと言います。
どんな美人でも最後には泣きながら自分から腰を振るそうです。
嫌だとは思いながらも体は感じすぎてしまい拒絶できない。むしろ自分から求めてしまうそうです。
強姦魔によると、美人が泣きながらも苦悶の表情で、「イク」と言うのがたまらないと言います。
一度知ったら誰であろうと絶対に辞められるわけないとも言っておりました。
※女がオナニーするとき８割がレイプを想像するという調査結果が出ています。
先取特権者は、配当要求をもって物上代位を行使することができますか？
>>808
単一性を考慮する見解には、
312条の「同一性」＝単一かつ狭義の同一、というものと、
「同一性」＝単一または狭義の同一、というものの二種類ある。
それぞれで「単一」のニュアンスが異なる。
あなたは「単一性がなく訴因変更不可」といっている以上、
単一かつ同一の立場ということになるが、こちらはかなり少数の説。
で、おそらくこの立場による「単一」の理解からは、
覚せい剤自己使用について「単一」と認めてしまうのだと思うので、
誰の本かは知らないけど、その本の「単一」の定義を確認してみてほしい。
それと全然別の話で、現在の実務はおそらく単一性を独自に考慮しない立場なので、
「同一性」＝狭義の同一性で判断していると言われている。
単一性を考慮する見解には、
312条の「同一性」＝単一かつ狭義の同一、というものと、
「同一性」＝単一または狭義の同一、というものの二種類ある。
それぞれで「単一」のニュアンスが異なる。
あなたは「単一性がなく訴因変更不可」といっている以上、
単一かつ同一の立場ということになるが、こちらはかなり少数の説。
で、おそらくこの立場による「単一」の理解からは、
覚せい剤自己使用について「単一」と認めてしまうのだと思うので、
誰の本かは知らないけど、その本の「単一」の定義を確認してみてほしい。
それと全然別の話で、現在の実務はおそらく単一性を独自に考慮しない立場なので、
「同一性」＝狭義の同一性で判断していると言われている。
>>798
要件事実論がからむと不正確になるかもしれんけれども、
例外説だと、354条マターでは908条の出番がまったくなくなるので、
XからYに請求原因を主張しようとしても、YがAの代表権を否認するため、
新たにXが354条を立証する必要がある、ということになるだろうけど、
異次元説だと、908条をクリアした上で354条が乗っかってくることになるだろうから、
YがAに代表権のないことをいうには、908条があるために、抗弁として主張しなければならず、
その再抗弁にXから354条が出てくることになるんじゃないかな。
追加の質問について、一つめは、例外説だともはや908条は出てこない、と思う。
二つめは、さっぱりわからないので誰か。
要件事実論がからむと不正確になるかもしれんけれども、
例外説だと、354条マターでは908条の出番がまったくなくなるので、
XからYに請求原因を主張しようとしても、YがAの代表権を否認するため、
新たにXが354条を立証する必要がある、ということになるだろうけど、
異次元説だと、908条をクリアした上で354条が乗っかってくることになるだろうから、
YがAに代表権のないことをいうには、908条があるために、抗弁として主張しなければならず、
その再抗弁にXから354条が出てくることになるんじゃないかな。
追加の質問について、一つめは、例外説だともはや908条は出てこない、と思う。
二つめは、さっぱりわからないので誰か。
なるほどね。
質問なのですが今法務で働いていて30歳で司法試験に合格したとき
果たして企業法務などを担当する弁護士として就職することは可能なのでしょうか？
果たして企業法務などを担当する弁護士として就職することは可能なのでしょうか？
>>813
ありがとうございました。
ありがとうございました。
質問なのですが 不可分債務者の一人につき時効が完成した場合その後の法律
関係はどうなるのでしょうか?
相対効ということは債権者から請求されないだけのことで他の不可分債務者から
の求償関係は生じるのでしょうか?
宜しくお願いします。
関係はどうなるのでしょうか?
相対効ということは債権者から請求されないだけのことで他の不可分債務者から
の求償関係は生じるのでしょうか?
宜しくお願いします。
商法の復習がてら。
>>798
【例外説】→354条に対して908条1項を持ってきても主張自体失当（∵例外だから）
①代表権に基づく効果帰属を主張（請求原因）
⇔代表権の消滅を主張（抗弁）
②354条による表見代表の主張（選択的請求原因）
⇔908条1項による悪意（擬制）の主張・・・失当
【異次元説】→登記事項は登記によって対抗しうることになる。354条はその後の議論。
①代表権に基づく効果帰属を主張（請求原因）
⇔代表権の消滅を主張（抗弁）・・・908条1項により登記も必要。
②354条による表見代表の主張（選択的請求原因）
って感じだと思う。
>>799
①
ごめん。質問が意味不明だわ。
ちなみに、「354条が適用される限り908条1項の例外」というよりかは、
354条の主張に対して908条1項をもって悪意を擬制することはできない、って認識だな。
354条がないのであれば、単に908条1項の解釈問題。
②
弥永は知らんが、異次元説は、登記をすることによって本来主張しうる事実を原則どおり主張できるようになる、
とする見解だから、
その後に登記があることがどう影響するか、については、当然に一つの結論になるわけではない。
登記制度が存在することの影響は過失の認定に際して影響が及ぶ、という考えはある。
悪意を擬制するっていうのはたぶんないな。擬制する根拠がない。
>>798
【例外説】→354条に対して908条1項を持ってきても主張自体失当（∵例外だから）
①代表権に基づく効果帰属を主張（請求原因）
⇔代表権の消滅を主張（抗弁）
②354条による表見代表の主張（選択的請求原因）
⇔908条1項による悪意（擬制）の主張・・・失当
【異次元説】→登記事項は登記によって対抗しうることになる。354条はその後の議論。
①代表権に基づく効果帰属を主張（請求原因）
⇔代表権の消滅を主張（抗弁）・・・908条1項により登記も必要。
②354条による表見代表の主張（選択的請求原因）
って感じだと思う。
>>799
①
ごめん。質問が意味不明だわ。
ちなみに、「354条が適用される限り908条1項の例外」というよりかは、
354条の主張に対して908条1項をもって悪意を擬制することはできない、って認識だな。
354条がないのであれば、単に908条1項の解釈問題。
②
弥永は知らんが、異次元説は、登記をすることによって本来主張しうる事実を原則どおり主張できるようになる、
とする見解だから、
その後に登記があることがどう影響するか、については、当然に一つの結論になるわけではない。
登記制度が存在することの影響は過失の認定に際して影響が及ぶ、という考えはある。
悪意を擬制するっていうのはたぶんないな。擬制する根拠がない。
821 ：氏名黙秘：2008/12/04(木) 23:32:14 ID:22wLZVxR
他スレでお聞きしたのですがスレ違いだった様でしたので、改めて
こちらで質問させて頂きます。
ちょいとお聞きしたいのですが、大学の商法Ⅰの授業の課題で
「取引に関する原理原則について説明せよ」というのが出たのですが。
自分なりに教科書と参考書をざっと見て、またググってもみたのですが、
キッチリと該当する様なものを発見する事は出来ませんでした。
そこで質問なのですが、上記の様な設問の場合、商事法定利率やら
商事消滅時効、商事留置権やら代理の方式（顕名主義の例外）等々を
説明すればOKなのでしょうか？
本来であれば大学の先生に上記の疑問点を直接お聞きするべきなのでしょうが、
当方社会人学生でして、時間割的に、提出期限までに先生を捕まえて
疑問点を質問する余裕が無いものでして。
そういった次第ですので、申し訳ありませんが、回答、よろしくお願いします。
こちらで質問させて頂きます。
ちょいとお聞きしたいのですが、大学の商法Ⅰの授業の課題で
「取引に関する原理原則について説明せよ」というのが出たのですが。
自分なりに教科書と参考書をざっと見て、またググってもみたのですが、
キッチリと該当する様なものを発見する事は出来ませんでした。
そこで質問なのですが、上記の様な設問の場合、商事法定利率やら
商事消滅時効、商事留置権やら代理の方式（顕名主義の例外）等々を
説明すればOKなのでしょうか？
本来であれば大学の先生に上記の疑問点を直接お聞きするべきなのでしょうが、
当方社会人学生でして、時間割的に、提出期限までに先生を捕まえて
疑問点を質問する余裕が無いものでして。
そういった次第ですので、申し訳ありませんが、回答、よろしくお願いします。
>>821
商事法定利率やら商事消滅時効、商事留置権やら代理の方式（顕名主義の例外）等々
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 全く原理原則じゃないだろ常考
＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
商事法定利率やら商事消滅時効、商事留置権やら代理の方式（顕名主義の例外）等々
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 全く原理原則じゃないだろ常考
＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
807ですが
さっき会社法の条文読み終えました。合計15時間ぐらいだったと思います。
司法合格者の方は全条文何時間ぐらいで読み終えますか？
合格まで何回ぐらい素読繰り替えしました？
さっき会社法の条文読み終えました。合計15時間ぐらいだったと思います。
司法合格者の方は全条文何時間ぐらいで読み終えますか？
合格まで何回ぐらい素読繰り替えしました？
私的自治とか意思主義とか信義則とかそういう原理原則じゃねーの
>>814
>>820
どうもありがとうございました。
すいませんが、明日というか今日提出のレポートを終わらせたばかりで、今は頭が働かないので、また、今日の夜に考えます。
ただ、追加質問①については自分自身誤解していたのではと考えてます(申し訳ありません)。
追加質問②について、注釈会社法の異次元説の説明を↓に書いときます。
>>820
どうもありがとうございました。
すいませんが、明日というか今日提出のレポートを終わらせたばかりで、今は頭が働かないので、また、今日の夜に考えます。
ただ、追加質問①については自分自身誤解していたのではと考えてます(申し訳ありません)。
追加質問②について、注釈会社法の異次元説の説明を↓に書いときます。
原理原則は、取引の合理化と適正化だろ！
そこから、迅速性とか画一性とかいろいろ出てくるんだと思うよ！
>>823
会社法は素読したことないけど、民法ならだいたい財産法だけなら
２時間くらいで読めるけど・・
そこから、迅速性とか画一性とかいろいろ出てくるんだと思うよ！
>>823
会社法は素読したことないけど、民法ならだいたい財産法だけなら
２時間くらいで読めるけど・・
『注釈会社法』262条
＊旧法下のものなので、適時条文を置き換えてください。
「ほんらい事実は疑うことはできても否定し消去することができないから、
事実には事実としての対抗力が存するが、その事実を知らない者に対しては
対抗力は及ばない。商業登記の一般的効力に関する12条によれば、登記すべ
き事項は、登記および公告の後でなければ、当該事項の事実を知らない第三
者には対抗することができないが、同時にその反面、登記および公告がなさ
れることにより、事実のもつ対抗力が実際には事実を知らない善意の第三者
にも及び（悪意の擬制）、したがって会社は問題の表見代表取締役が代表取
締役でない事実をもって、これにつき善意の第三者にも原則的には対抗する
ことを得るわけである。このように、12条は、登記すべき事項につき公の告
知方法たる登記および公告がなされることによって、事実のもつ対抗力が実
際には当該事実を知らない第三者にも及ぶとするものであるから、登記され
た事項が事実であることを前提とし、それが事実でないかぎり効力を生じな
い（それは不実登記に関する14条の問題である）。同条が機能するのは登記
した事項が事実である場合に限られるのである。かように12条は登記された
事項が事実であることを前提とするものであり、事実のもつ対抗力の次元に
おいて規制するものであるから、事実と異なる外観を信頼した第三者を保護
すべき本条とは規制の次元を異にするものといわなければならない」
＊旧法下のものなので、適時条文を置き換えてください。
「ほんらい事実は疑うことはできても否定し消去することができないから、
事実には事実としての対抗力が存するが、その事実を知らない者に対しては
対抗力は及ばない。商業登記の一般的効力に関する12条によれば、登記すべ
き事項は、登記および公告の後でなければ、当該事項の事実を知らない第三
者には対抗することができないが、同時にその反面、登記および公告がなさ
れることにより、事実のもつ対抗力が実際には事実を知らない善意の第三者
にも及び（悪意の擬制）、したがって会社は問題の表見代表取締役が代表取
締役でない事実をもって、これにつき善意の第三者にも原則的には対抗する
ことを得るわけである。このように、12条は、登記すべき事項につき公の告
知方法たる登記および公告がなされることによって、事実のもつ対抗力が実
際には当該事実を知らない第三者にも及ぶとするものであるから、登記され
た事項が事実であることを前提とし、それが事実でないかぎり効力を生じな
い（それは不実登記に関する14条の問題である）。同条が機能するのは登記
した事項が事実である場合に限られるのである。かように12条は登記された
事項が事実であることを前提とするものであり、事実のもつ対抗力の次元に
おいて規制するものであるから、事実と異なる外観を信頼した第三者を保護
すべき本条とは規制の次元を異にするものといわなければならない」
>>827
まさに異次元説の説明だね。
ここでいう悪意の擬制は、354条の悪意擬制とは次元が異なる。
比喩的にいうなら、マイナスからプラマイゼロに持っていくには悪意を擬制する（908条1項）が、
プラマイゼロからプラスに持っていく（354条）までには悪意を擬制することはない（擬制する根拠がない）、
ということ。
途中908条2項の説明が入ってきてわかりにくくなってるから、
その部分は飛ばした方がいいよ。
「このように、12条は～限られるのである」のところ。
それと、コンメンタールなどを引用するときは、書いた人も書いてね。
これは大丈夫だけど、たまに変なことを書いてる人もいないわけではないから。
まさに異次元説の説明だね。
ここでいう悪意の擬制は、354条の悪意擬制とは次元が異なる。
比喩的にいうなら、マイナスからプラマイゼロに持っていくには悪意を擬制する（908条1項）が、
プラマイゼロからプラスに持っていく（354条）までには悪意を擬制することはない（擬制する根拠がない）、
ということ。
途中908条2項の説明が入ってきてわかりにくくなってるから、
その部分は飛ばした方がいいよ。
「このように、12条は～限られるのである」のところ。
それと、コンメンタールなどを引用するときは、書いた人も書いてね。
これは大丈夫だけど、たまに変なことを書いてる人もいないわけではないから。
>822 >824 >826
お答えいただきありがとうございます。
しかし、マジっスか。お聞きして良かった…。
しかし、となると条文上は504～522条、講学上は商行為総論・商行為総則あたり
だと考えれば良いのでしょうか？
商法の課題、それも１題で民法の信義則等の基本原理を直接問われているとは
考えづらいとも思えますし。
お答えいただきありがとうございます。
しかし、マジっスか。お聞きして良かった…。
しかし、となると条文上は504～522条、講学上は商行為総論・商行為総則あたり
だと考えれば良いのでしょうか？
商法の課題、それも１題で民法の信義則等の基本原理を直接問われているとは
考えづらいとも思えますし。
債務不存在確認の訴えにおいては、原告は債務額を特定しなくてもいいようなのですが、
印紙額は何を基準にするのでしょうか？
印紙額は何を基準にするのでしょうか？
刑法の横領と背任のところで出てくる、
本人の名義かつ自己の計算･･･ってあるけど、
本人と自己の区別がよくわかりません
誰か教えてください。
本人の名義かつ自己の計算･･･ってあるけど、
本人と自己の区別がよくわかりません
誰か教えてください。
判例が～条を準用して、という文言をよく使いますが、類推適用と何が違うんですか？
>>832
wikiをググれ
wikiをググれ
裁判の公開に関して、憲法の規定以外に
具体的にはどういう規範があるのでしょうか？
最高裁判所規則で定められているのでしょうか？
法律？
具体的にはどういう規範があるのでしょうか？
最高裁判所規則で定められているのでしょうか？
法律？
無権代理行為の本人の追認(116条)について質問です。
但書の「第三者の権利を害することはできない」というのは、本文の遡及効を制限するものであって、追認時からは無権代理行為を有効として扱うことはできるんですよね？
但書の「第三者の権利を害することはできない」というのは、本文の遡及効を制限するものであって、追認時からは無権代理行為を有効として扱うことはできるんですよね？
Aｂ建物賃貸借でBが賃料不払いの状況にあるとき、BはDに無断で賃借権を譲渡しました。
この後、AはBに対して賃料不払いを理由に解除できますでしょうか？
信頼関係破壊やその他の要件がみたされても、Bは賃借人たる地位を失っているので解除できないように思えるんですが・・・
一方無断譲渡を理由とすれば
Bに解除の主張できるということでよろしいでしょうか？
よろしくおねがいいたします。
この後、AはBに対して賃料不払いを理由に解除できますでしょうか？
信頼関係破壊やその他の要件がみたされても、Bは賃借人たる地位を失っているので解除できないように思えるんですが・・・
一方無断譲渡を理由とすれば
Bに解除の主張できるということでよろしいでしょうか？
よろしくおねがいいたします。
>>837
無断での賃借権譲渡は、ＢＤ間では有効でも、それをＡに対抗できません。
Ａからすれば、あくまでＢは契約の相手方であり続けます。
なので、賃料不払い解除も可能です。
「対抗できない」とは、もう少し具体的に言うと、
ＡがＢに「賃料不払いを理由とする建物明渡請求」をした時に、
Ｂからの「賃借権は譲渡しちゃったから私は賃借人ではない」という
抗弁を認めないということです。
無断での賃借権譲渡は、ＢＤ間では有効でも、それをＡに対抗できません。
Ａからすれば、あくまでＢは契約の相手方であり続けます。
なので、賃料不払い解除も可能です。
「対抗できない」とは、もう少し具体的に言うと、
ＡがＢに「賃料不払いを理由とする建物明渡請求」をした時に、
Ｂからの「賃借権は譲渡しちゃったから私は賃借人ではない」という
抗弁を認めないということです。
>>838
ありがとうございます。
それでは、たとえば、「法廷にビデオを持ち込んで撮影する」なんてことは
裁判所法７１条によって、許されないのでしょうが
「法廷にビデオを持ち込んで撮影する」行為が直接禁止されているわけではないんですね。
つまり、当事者のプライバシーや営業秘密といった観点などから問題があるとはいえ、
上記のような禁止規定はないってことですよね。
ありがとうございます。
それでは、たとえば、「法廷にビデオを持ち込んで撮影する」なんてことは
裁判所法７１条によって、許されないのでしょうが
「法廷にビデオを持ち込んで撮影する」行為が直接禁止されているわけではないんですね。
つまり、当事者のプライバシーや営業秘密といった観点などから問題があるとはいえ、
上記のような禁止規定はないってことですよね。
>>840
民訴規則７７条
民訴規則７７条
>>839 ありがとうございました
賃貸借契約解除についてなのですが、この場合将来効になるので545条1項但し書きの第三者保護規定の適用はないと思うのですが、５４5条1項本文の原状回復請権は発生しますでしょうか？
自分自身は発生しないのではないかと思ってたんですが、時々賃貸借契約解除に基づく原状回復請求という言葉を見かけるのでよくわからなくなりました。
よろしくお願いいたします。
自分自身は発生しないのではないかと思ってたんですが、時々賃貸借契約解除に基づく原状回復請求という言葉を見かけるのでよくわからなくなりました。
よろしくお願いいたします。
>>843
民法６１６条・５９８条
民法６１６条・５９８条
＞＞843 多分598条の準用による義務だと思われます。545ではないでしょう。
>>844 ありがとうございました。
すみません賃貸借についてなのですが
A→B→Cと賃貸借、承諾転貸借があるときに、ABが債務不履行解除されたのち、AがCに明け渡し請求すると、転貸借契約は当然に終了するという判例があるみたいなのですが、
一方、A→B→Cと賃貸借、無断転貸と言う場合は、AがCに明け渡し請求したときは履行不能だけど当然終了にはならないという判例があるとおもうのです
①この２つの違いがよくわかりません。
②賃貸借契約で使用収益させることが履行不能となった場合、賃料支払い債務も、当然に消滅し
両債務が消滅するから契約は当然終了するという理屈で上記２つの事案を処理しても大丈夫でしょうか？よろしくお願いいたします。
A→B→Cと賃貸借、承諾転貸借があるときに、ABが債務不履行解除されたのち、AがCに明け渡し請求すると、転貸借契約は当然に終了するという判例があるみたいなのですが、
一方、A→B→Cと賃貸借、無断転貸と言う場合は、AがCに明け渡し請求したときは履行不能だけど当然終了にはならないという判例があるとおもうのです
①この２つの違いがよくわかりません。
②賃貸借契約で使用収益させることが履行不能となった場合、賃料支払い債務も、当然に消滅し
両債務が消滅するから契約は当然終了するという理屈で上記２つの事案を処理しても大丈夫でしょうか？よろしくお願いいたします。
>>849
２１５条だね。見つけてくれてありがとう。
２１５条だね。見つけてくれてありがとう。
ご質問があるのですが、現在社会人3年目でロースクールに進学すべきか悩んでいるのですが、
仮に30歳で試験に合格したとして果たして法律事務所などの就職先はあるのでしょうか？
仮に30歳で試験に合格したとして果たして法律事務所などの就職先はあるのでしょうか？
>>851
いいことを教えてあげよう。
第１に，ここにいるのは受験生だ。君を雇うわけでない。
君を雇うのは一定の年数を経た弁護士だ。需要があるかは彼らに聞くしかない。
第２に，社会人３年目だと一通り仕事ができるようになったぐらいだ。
新卒の学生に比べてどれだけ優位なのかよく考えるべきだ。
大手ならその顧問先の事務所に就職しうるが，
中小ならそれ以下の事務所にしか就職できない。
第３に，君はそんなことも分からないくらい頭が悪い。
結論としては会社勤めを続けるのが無難だ。
７割以上の確率で５年後には派遣社員に登録していることになる。
いいことを教えてあげよう。
第１に，ここにいるのは受験生だ。君を雇うわけでない。
君を雇うのは一定の年数を経た弁護士だ。需要があるかは彼らに聞くしかない。
第２に，社会人３年目だと一通り仕事ができるようになったぐらいだ。
新卒の学生に比べてどれだけ優位なのかよく考えるべきだ。
大手ならその顧問先の事務所に就職しうるが，
中小ならそれ以下の事務所にしか就職できない。
第３に，君はそんなことも分からないくらい頭が悪い。
結論としては会社勤めを続けるのが無難だ。
７割以上の確率で５年後には派遣社員に登録していることになる。
>>853
「他に何かご質問ありませんか」とか普通に使うだろ
「他に何かご質問ありませんか」とか普通に使うだろ
おいおい
まぁもちつけよ
本題へ
>>848
㌧
㌧
>>853-855
そのくらいにしとけ。
そのくらいにしとけ。
だな。
862 ：氏名黙秘：2008/12/06(土) 13:18:21 ID:ShmbBBJp
日本国籍でないと困る
デメリットとは何ですか？
参政権と国外に出る自由がないくらいしか思いつきません。
いずれも危険な人に与えたら危ないですが・・・
また、健康保険は保険料を納めていれば外国人でも適用されますよね？
社会保険料を払っておけば外国人でも適用されます。
選挙対策で一番得するのは公明党と民主党ですね。
更に、外国人に適用されないイメージは、彼等の殆どが非正規雇用だからですか？
回答よろしくお願いします。
デメリットとは何ですか？
参政権と国外に出る自由がないくらいしか思いつきません。
いずれも危険な人に与えたら危ないですが・・・
また、健康保険は保険料を納めていれば外国人でも適用されますよね？
社会保険料を払っておけば外国人でも適用されます。
選挙対策で一番得するのは公明党と民主党ですね。
更に、外国人に適用されないイメージは、彼等の殆どが非正規雇用だからですか？
回答よろしくお願いします。
先日 質問させていただいた819です。再度質問させてください。
不可分債務には絶対効が少ないのに対して連帯債務には絶対効が多いと思う
のですが、その理論的な根拠などはあるのでしょうか？
それと勉強法についてなのですが、理屈で理解できないような分野については
とりあえず過去問が解ける程度に丸暗記したりすることもありますか？
ヒントになるようなものでもけっこうですので819の質問とあわせて再度宜しく
お願いします。
不可分債務には絶対効が少ないのに対して連帯債務には絶対効が多いと思う
のですが、その理論的な根拠などはあるのでしょうか？
それと勉強法についてなのですが、理屈で理解できないような分野については
とりあえず過去問が解ける程度に丸暗記したりすることもありますか？
ヒントになるようなものでもけっこうですので819の質問とあわせて再度宜しく
お願いします。
865 ：氏名黙秘：2008/12/06(土) 16:47:53 ID:CIijGsGE
民訴について質問です。
主観的併合→共同訴訟
客観的併合→共通する同種の請求をまとめて
このように理解してるのですが、裁判所がする弁論の併合って何ですか？
これも客観的併合の一種ですか？
あと選択的併合とかいう用語もわかりません。
だれか教えていただけませんか？
主観的併合→共同訴訟
客観的併合→共通する同種の請求をまとめて
このように理解してるのですが、裁判所がする弁論の併合って何ですか？
これも客観的併合の一種ですか？
あと選択的併合とかいう用語もわかりません。
だれか教えていただけませんか？
866 ：氏名黙秘：2008/12/06(土) 16:58:14 ID:LWNv8lUl
あげ
>>864
連帯債務の絶対効の根拠（なぜ絶対効が生じるのか）については、
幾つかの説明があって、学説は対立している。
非常にラフな言い方をすれば「従来の通説は、『主観的共同関係があるから』」
と説明していた。この意味、分かりますか？
主観的に共同関係があるってことは、仲間内で連絡が行くだろうから、
連帯債務者の一人に請求すれば絶対効を生じさせてもＯＫだよねってこと。
ところが、それじゃ、請求とかについては説明できても、
絶対効の全部の事由について説明しきれないよね。
で、学説が色々あるわけ。
と、そのあたりは、基本書を読んでくれ。
不可分債務については、あまり説明がなされていないようだけど
上記連帯債務の考え方をスライドさせればいいよ思う。
つまり、不可分債務の場合、「意思表示によるもの」なら、上記主観的共同関係
の説明が一部当てはまるけど、「性質上の不可分債務」については当てはまらないだろ。
だって、主観的な関係がないんだもん。
とすれば「その分だけ」連帯債務の方が絶対効が多いともいえる。
そのあたり、「大体」分かってればいいんじゃないのかな。
受験界で、昔から、理解できないものは「とりあえず覚えろ」という指導はある
後から、つながったりするんだよ。
連帯債務の絶対効の根拠（なぜ絶対効が生じるのか）については、
幾つかの説明があって、学説は対立している。
非常にラフな言い方をすれば「従来の通説は、『主観的共同関係があるから』」
と説明していた。この意味、分かりますか？
主観的に共同関係があるってことは、仲間内で連絡が行くだろうから、
連帯債務者の一人に請求すれば絶対効を生じさせてもＯＫだよねってこと。
ところが、それじゃ、請求とかについては説明できても、
絶対効の全部の事由について説明しきれないよね。
で、学説が色々あるわけ。
と、そのあたりは、基本書を読んでくれ。
不可分債務については、あまり説明がなされていないようだけど
上記連帯債務の考え方をスライドさせればいいよ思う。
つまり、不可分債務の場合、「意思表示によるもの」なら、上記主観的共同関係
の説明が一部当てはまるけど、「性質上の不可分債務」については当てはまらないだろ。
だって、主観的な関係がないんだもん。
とすれば「その分だけ」連帯債務の方が絶対効が多いともいえる。
そのあたり、「大体」分かってればいいんじゃないのかな。
受験界で、昔から、理解できないものは「とりあえず覚えろ」という指導はある
後から、つながったりするんだよ。
868 ：氏名黙秘：2008/12/06(土) 17:16:22 ID:LWNv8lUl
>>74
>私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、
供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」
になるということでした。
どこで習ったのですか？
このような署名捺印を欠く場合には、321条1項3号の「供述」に
あたりません。
それは、ここでの「供述」書とは供述者が直接体験した事実を
記載したものを言い、警察官や検察が第三者（被告人）の
供述を録取した書面のような伝聞供述は、（供述者の署名捺印が
ない限り）含まれないと解されているからです。
最高裁の判例としてはありませんが、321条1項3号ではないですが
316条の15Ⅰ⑥の「供述」に関する東京高裁平成18年10月16日など、
高裁レベルでの裁判例などが参考になります。
同決定では、確かに「捜査報告書は、警察官の『供述書』と解する
ことができる。しかし、・・・『供述等』が上記の通り
供述者の署名もしくは押印により内容の正確性が担保されている・・
ことを考慮すると、・・・供述録取書は、供述者が直接体験した事実を
記載したものあるいはその供述を録取記録したものに限られ、同号に
言う『供述』には、伝聞供述は含まれないないと解するのが相当である。」
>私の習ったところによれば、署名押印を欠く場合には、
供述者→録取者→書面（録取者の供述書）という「再伝聞」
になるということでした。
どこで習ったのですか？
このような署名捺印を欠く場合には、321条1項3号の「供述」に
あたりません。
それは、ここでの「供述」書とは供述者が直接体験した事実を
記載したものを言い、警察官や検察が第三者（被告人）の
供述を録取した書面のような伝聞供述は、（供述者の署名捺印が
ない限り）含まれないと解されているからです。
最高裁の判例としてはありませんが、321条1項3号ではないですが
316条の15Ⅰ⑥の「供述」に関する東京高裁平成18年10月16日など、
高裁レベルでの裁判例などが参考になります。
同決定では、確かに「捜査報告書は、警察官の『供述書』と解する
ことができる。しかし、・・・『供述等』が上記の通り
供述者の署名もしくは押印により内容の正確性が担保されている・・
ことを考慮すると、・・・供述録取書は、供述者が直接体験した事実を
記載したものあるいはその供述を録取記録したものに限られ、同号に
言う『供述』には、伝聞供述は含まれないないと解するのが相当である。」
>>865
概ねそのとおり。
民訴で言う，「主観的」とは主体，すなわち人について
「客観的」とは客体，すなわち訴え（訴訟物）についてと考えると良い
裁判所のする弁論の併合と選択的併合については教科書見れ。
索引に載ってるだろ。
概ねそのとおり。
民訴で言う，「主観的」とは主体，すなわち人について
「客観的」とは客体，すなわち訴え（訴訟物）についてと考えると良い
裁判所のする弁論の併合と選択的併合については教科書見れ。
索引に載ってるだろ。
870 ：氏名黙秘：2008/12/06(土) 20:07:28 ID:CIijGsGE
>>867
お礼のレス遅くなってしまって申し訳ございません。
お忙しい中 詳しい説明どうもありがとうございました。
どうやら私は不可分債務と連帯債務を同じようなイメージでとらえてしまって
いたようです。（不可分債務についても数本の債務をイメージしていました）
ご説明にもあった主観的共同関係などにも注意しながらもう一度基本書等に
あたってみたいと思います。
また機会がありましたらよろしくおねがいします。
お礼のレス遅くなってしまって申し訳ございません。
お忙しい中 詳しい説明どうもありがとうございました。
どうやら私は不可分債務と連帯債務を同じようなイメージでとらえてしまって
いたようです。（不可分債務についても数本の債務をイメージしていました）
ご説明にもあった主観的共同関係などにも注意しながらもう一度基本書等に
あたってみたいと思います。
また機会がありましたらよろしくおねがいします。
法人とその構成員についての質問です。
法人と構成員の利益が対立している場合（八幡製鉄や南九州税理士会など）
判例は私人間効力について触れていないので、私人間効力を書かず、民法４３条の
「目的の範囲内」か否かを論じればいいんでしょうか？
もし、私人間効力を書かなくてもいいとした場合、団体の決議無効等ではなく損害賠償を
請求するような場合でも同じく書かないということになるんでしょうか？
法人と構成員の利益が対立している場合（八幡製鉄や南九州税理士会など）
判例は私人間効力について触れていないので、私人間効力を書かず、民法４３条の
「目的の範囲内」か否かを論じればいいんでしょうか？
もし、私人間効力を書かなくてもいいとした場合、団体の決議無効等ではなく損害賠償を
請求するような場合でも同じく書かないということになるんでしょうか？
民事訴訟法についておききしたのですが、①債権者が保証人に対して勝訴判決が確定後に、②債権者が債務者に敗訴判決確定した場合
、保証人は、①につき争おうとして、その理由として主たる債務が存在という判決理由中判断は既判力が生じないとして請求異議訴訟を提起できないのでしょうか？
よろしくお願いいたします。
、保証人は、①につき争おうとして、その理由として主たる債務が存在という判決理由中判断は既判力が生じないとして請求異議訴訟を提起できないのでしょうか？
よろしくお願いいたします。
民事訴訟法についておききしたのですが、①債権者が保証人に対して勝訴判決が確定後に、②債権者が債務者に敗訴判決確定した場合
、保証人は、①につき争おうとして、その理由として主たる債務が存在という判決理由中判断は既判力が生じないとして請求異議訴訟を提起できないのでしょうか？
よろしくお願いいたします。
、保証人は、①につき争おうとして、その理由として主たる債務が存在という判決理由中判断は既判力が生じないとして請求異議訴訟を提起できないのでしょうか？
よろしくお願いいたします。
>>828
遅レスになってスイマセン。
>>828さんのおっしゃっていることはわかるのですが、それが>>827から読み取れません。。。読解力が不足していてすいません。
>>827が、事実のもつ対抗力が実際には事実を知らない善意の第三者にも及ぶことを「悪意の擬制」といっているのが私の混乱のもとです。
>>828さんが、ここでいう悪意の擬制は、354条の悪意擬制とは次元が異なる、とおっしゃっていますが、そのことを>>827は説明していないと思うのです。
追加質問①は、私の完全な誤解でした。どうもすいません。
追加質問②について、弥永先生は、
「登記によって、登記事項たる事実・法律関係がつくり出されるのではないことから、代表取締役として登記されていない者は代表取締役でないことを意味するものではなく、908条1項と354条との間には矛盾衝突はない。」
と説明しています。
908条1項による悪意擬制により、Xは代表取締役Aが解任されたことにつき悪意になる(代表取締役の変更は登記事項)。
でも、解任にされたからといって取引時点でAが代表取締役でないとはいえない(再任された可能性もある)。
そして、「代表取締役でないこと」は登記事項ではないから、Xは取引時点でAが代表取締役でないことについて悪意を擬制できない。すなわち354条の善意要件は満たしうる(矛盾衝突しない)。
Y社としては「取引時点の代表取締役はBだ。登記もしてある。」と主張するが、確かに登記によってBが代表取締役であることについてXは悪意となるが、それはAが代表取締役ではないことを意味しない。
と、私は理解しましたが、そうだとすると、なぜ例外説は解任について悪意であることが即354条について悪意と解釈するのですか？わかりません。
遅レスになってスイマセン。
>>828さんのおっしゃっていることはわかるのですが、それが>>827から読み取れません。。。読解力が不足していてすいません。
>>827が、事実のもつ対抗力が実際には事実を知らない善意の第三者にも及ぶことを「悪意の擬制」といっているのが私の混乱のもとです。
>>828さんが、ここでいう悪意の擬制は、354条の悪意擬制とは次元が異なる、とおっしゃっていますが、そのことを>>827は説明していないと思うのです。
追加質問①は、私の完全な誤解でした。どうもすいません。
追加質問②について、弥永先生は、
「登記によって、登記事項たる事実・法律関係がつくり出されるのではないことから、代表取締役として登記されていない者は代表取締役でないことを意味するものではなく、908条1項と354条との間には矛盾衝突はない。」
と説明しています。
908条1項による悪意擬制により、Xは代表取締役Aが解任されたことにつき悪意になる(代表取締役の変更は登記事項)。
でも、解任にされたからといって取引時点でAが代表取締役でないとはいえない(再任された可能性もある)。
そして、「代表取締役でないこと」は登記事項ではないから、Xは取引時点でAが代表取締役でないことについて悪意を擬制できない。すなわち354条の善意要件は満たしうる(矛盾衝突しない)。
Y社としては「取引時点の代表取締役はBだ。登記もしてある。」と主張するが、確かに登記によってBが代表取締役であることについてXは悪意となるが、それはAが代表取締役ではないことを意味しない。
と、私は理解しましたが、そうだとすると、なぜ例外説は解任について悪意であることが即354条について悪意と解釈するのですか？わかりません。
>>872
>判例は私人間効力について触れていないので、私人間効力を書かず、民法４３条の
>「目的の範囲内」か否かを論じればいいんでしょうか？
憲法の問題である以上，憲法（人権規定）に反するか否か，を論じるべきであって
民法の議論なんか展開してはダメよん
私人間効力だが，判例が触れていない以上もちろん触れる必要はない
そもそも判例が私人間効力に言及するかどうかはきわめて恣意的。
八幡や税理士会で私人間効力にふれずに
三菱や昭和女子大で私人間効力を取り上げる理由などない。
何となれば三菱や昭和女子とて私法の範疇で処理することは十分可能だった。
というわけで，
今後は露骨に私人間効力を論じさせたがっている場合を除けば
私人間効力を書くことはない，
と，うちの先生は言ってたよ
>判例は私人間効力について触れていないので、私人間効力を書かず、民法４３条の
>「目的の範囲内」か否かを論じればいいんでしょうか？
憲法の問題である以上，憲法（人権規定）に反するか否か，を論じるべきであって
民法の議論なんか展開してはダメよん
私人間効力だが，判例が触れていない以上もちろん触れる必要はない
そもそも判例が私人間効力に言及するかどうかはきわめて恣意的。
八幡や税理士会で私人間効力にふれずに
三菱や昭和女子大で私人間効力を取り上げる理由などない。
何となれば三菱や昭和女子とて私法の範疇で処理することは十分可能だった。
というわけで，
今後は露骨に私人間効力を論じさせたがっている場合を除けば
私人間効力を書くことはない，
と，うちの先生は言ってたよ
>>873
民訴百選の判決の反射効に関する判例を読みませう
民訴百選の判決の反射効に関する判例を読みませう
>>877 ありがとうございます。反射効否定説を前提にお願いします。判決理由中の判断でも、それは①の訴訟物についての判断をあらそうためだから許されないと思ったんですがこれでよろしいいでしょうか？
>>878 すみません 執行法を自分理解してませんでして、申し訳ないです。
①につき債務不存在確認訴訟という訴訟物同一の訴訟を保証人が提起した場合としてお願いします。
①につき債務不存在確認訴訟という訴訟物同一の訴訟を保証人が提起した場合としてお願いします。
すみません 訴訟物同一じゃなかったです＞＜
>>879
概ねそれでよい。
①の判決確定によって，債権者保証人間において，基準時における訴訟物たる権利関係（保証債務）の存在は確定する。
考え方の道筋として，基準時以降に請求意義事由が生じたか否かを検討すれば足りる。
概ねそれでよい。
①の判決確定によって，債権者保証人間において，基準時における訴訟物たる権利関係（保証債務）の存在は確定する。
考え方の道筋として，基準時以降に請求意義事由が生じたか否かを検討すれば足りる。
ちなみに，請求異議事由は，主たる債務の弁済など。
執行法は，アルマが簡潔でわかりやすい。
執行法は，アルマが簡潔でわかりやすい。
>>882 883 ありがとうございました。
すみませんあと抽象的で、もうしわけないのですが、口頭弁論終結後の承継人の議論が伊藤眞先生の教科書を理解できませんでした。
この論点について旧試のセミナースタンダードの解答参考にして、C-BOOKなどの予備校本で周辺おさえておくという準備でも、新司法試験対策として大丈夫でしょうか？
この論点について旧試のセミナースタンダードの解答参考にして、C-BOOKなどの予備校本で周辺おさえておくという準備でも、新司法試験対策として大丈夫でしょうか？
おまけ
請求異議の訴え（民執３５）と債務不存在確認の訴えは全く別。
（研修所の見解では，訴訟物も違う）
例えば，給付判決確定後，任意弁済した，その後債務不存在確認の訴えを提起しても，
確認認容判決はもらえるが，給付確定判決の執行力はそのままなので，強制執行可能。
二重弁済は不当利得で処理。
請求異議の訴え（民執３５）と債務不存在確認の訴えは全く別。
（研修所の見解では，訴訟物も違う）
例えば，給付判決確定後，任意弁済した，その後債務不存在確認の訴えを提起しても，
確認認容判決はもらえるが，給付確定判決の執行力はそのままなので，強制執行可能。
二重弁済は不当利得で処理。
伊藤眞（髪の少ない方）は少数説が多い。理解記憶いずれも不要。
新司の民訴は総研＋予備交本で十分。
新司の民訴は総研＋予備交本で十分。
ちなみに勉強は朝型がよい
>>889 ありがとうございます（笑）
百選Ⅱ60事件の事案なのですが
①AがBに建物抵当権登記②AがBに同じ建物賃貸借③B引渡しをうける④抵当権実行
⑤X競落のとき
Xの明け渡し請求に対し、BはXに敷金返還請求に基づく同時履行の抗弁権や留置権の主張はできますでしょうか？
判例は敷金につき明け渡し時説と、両請求に著しい差があるから×としたみたいですが、そもそもなぜXが賃貸人になってるのでしょうか・・百選Ⅰ35事件の解説によると対抗できない賃貸借において、賃貸人の地位の移転には
新所有者と旧所有者の合意がいるとのことですが、どこかで本件は合意があったということで理解してよろしいでしょうか？この事件の下級審判例が最高裁で調べられませんでした・・推測でも結構ですので、よろしくお願いいたします。
①AがBに建物抵当権登記②AがBに同じ建物賃貸借③B引渡しをうける④抵当権実行
⑤X競落のとき
Xの明け渡し請求に対し、BはXに敷金返還請求に基づく同時履行の抗弁権や留置権の主張はできますでしょうか？
判例は敷金につき明け渡し時説と、両請求に著しい差があるから×としたみたいですが、そもそもなぜXが賃貸人になってるのでしょうか・・百選Ⅰ35事件の解説によると対抗できない賃貸借において、賃貸人の地位の移転には
新所有者と旧所有者の合意がいるとのことですが、どこかで本件は合意があったということで理解してよろしいでしょうか？この事件の下級審判例が最高裁で調べられませんでした・・推測でも結構ですので、よろしくお願いいたします。
すみません。人物の符号あやまってました。
百選Ⅱ60事件の事案なのですが
①AがCに建物抵当権登記②AがBに同じ建物賃貸借③B引渡しをうける④抵当権実行
⑤X競落のとき
Xの明け渡し請求に対し、BはXに敷金返還請求に基づく同時履行の抗弁権や留置権の主張はできますでしょうか？
判例は敷金につき明け渡し時説と、両請求に著しい差があるから×としたみたいですが、そもそもなぜXが賃貸人になってるのでしょうか・・百選Ⅰ35事件の解説によると対抗できない賃貸借において、賃貸人の地位の移転には
新所有者と旧所有者の合意がいるとのことですが、どこかで本件は合意があったということで理解してよろしいでしょうか？この事件の下級審判例が最高裁で調べられませんでした・・推測でも結構ですので、よろしくお願いいたします。
百選Ⅱ60事件の事案なのですが
①AがCに建物抵当権登記②AがBに同じ建物賃貸借③B引渡しをうける④抵当権実行
⑤X競落のとき
Xの明け渡し請求に対し、BはXに敷金返還請求に基づく同時履行の抗弁権や留置権の主張はできますでしょうか？
判例は敷金につき明け渡し時説と、両請求に著しい差があるから×としたみたいですが、そもそもなぜXが賃貸人になってるのでしょうか・・百選Ⅰ35事件の解説によると対抗できない賃貸借において、賃貸人の地位の移転には
新所有者と旧所有者の合意がいるとのことですが、どこかで本件は合意があったということで理解してよろしいでしょうか？この事件の下級審判例が最高裁で調べられませんでした・・推測でも結構ですので、よろしくお願いいたします。
賃貸借に関する疑問です
賃貸借の目的物の所有権が移転されると、賃貸人たる地位も当然に移転する
・・・という議論がありますが、
目的物が移転した原因となる契約が解除されて、解除の効果を遡及効と考えると、
移転後解除前に成立した賃貸借契約はどこにいくと考えるべきでしょうか？
賃貸借の目的物の所有権が移転されると、賃貸人たる地位も当然に移転する
・・・という議論がありますが、
目的物が移転した原因となる契約が解除されて、解除の効果を遡及効と考えると、
移転後解除前に成立した賃貸借契約はどこにいくと考えるべきでしょうか？
>>889
体にはいいかもな。
体にはいいかもな。
>>893
意味が不明です。
意味が不明です。
>>893
どこにも行かない。遡って他人物賃貸借になるだけ。
どこにも行かない。遡って他人物賃貸借になるだけ。
>>885
依存関係説という有力説だけど、たしかにあの文章ではわかりにくい。
依存関係説は、口頭弁論終結の段階に至っては、あとは判決を残すのみで
新しい承継人がでてきたといっても最早なんにも（その審級では）できないはずだ、
だから、紛争解決の主体たる地位の移転なんて基準はおかしい
（なんの主張もできないのに手続保障がどうの、なんてお笑いぐさだ）、と批判する。
そして、目的物の所持人（115条1項4号）等と違って「終結後」という時間制約があることからみて、
なんにもできない段階に至って「承継人」が出てきたというだけで、
それまでの訴訟経過から敗色濃厚だった側が一転有利になったり、
勝ちそうだった側が負ける結論になったりするとかありえない、
つまり、115条1項3号は法的安定や関係者間の公平をはかるために既判力を拡張するという趣旨だ、と考える。
逆に、そういう趣旨が妥当する「承継人」とは、訴訟物そのもの、訴訟物の基礎たる権利、
および訴訟物から派生する権利、、、と言う風に、実体法の関係を見て決めるべきだ、ということ。
上田先生もおなじ依存関係説らしいので、そっちを参照しても良いかも。
また、どの説に立っても具体的事案での結論はあまりかわらないので、
よくわからなかったら深追いしなくてOK。
依存関係説という有力説だけど、たしかにあの文章ではわかりにくい。
依存関係説は、口頭弁論終結の段階に至っては、あとは判決を残すのみで
新しい承継人がでてきたといっても最早なんにも（その審級では）できないはずだ、
だから、紛争解決の主体たる地位の移転なんて基準はおかしい
（なんの主張もできないのに手続保障がどうの、なんてお笑いぐさだ）、と批判する。
そして、目的物の所持人（115条1項4号）等と違って「終結後」という時間制約があることからみて、
なんにもできない段階に至って「承継人」が出てきたというだけで、
それまでの訴訟経過から敗色濃厚だった側が一転有利になったり、
勝ちそうだった側が負ける結論になったりするとかありえない、
つまり、115条1項3号は法的安定や関係者間の公平をはかるために既判力を拡張するという趣旨だ、と考える。
逆に、そういう趣旨が妥当する「承継人」とは、訴訟物そのもの、訴訟物の基礎たる権利、
および訴訟物から派生する権利、、、と言う風に、実体法の関係を見て決めるべきだ、ということ。
上田先生もおなじ依存関係説らしいので、そっちを参照しても良いかも。
また、どの説に立っても具体的事案での結論はあまりかわらないので、
よくわからなかったら深追いしなくてOK。
なるほど
民事訴訟法における規範力の主観的範囲についての質問です。
口頭弁論終結前に被告から請求目的物の仮装譲渡を受けた者に対しても、民訴法115条4項類推適用によって既判力を及ぼすべきであるという考え方があります｡
なんで、115条4項の｢類推｣適用の場面になるのでしょうか｡
｢仮装｣譲受人はまさに当事者のために請求の目的物を所持する者なので、115条4項が問題なく適用されるとも思えるのですが。
口頭弁論終結前に被告から請求目的物の仮装譲渡を受けた者に対しても、民訴法115条4項類推適用によって既判力を及ぼすべきであるという考え方があります｡
なんで、115条4項の｢類推｣適用の場面になるのでしょうか｡
｢仮装｣譲受人はまさに当事者のために請求の目的物を所持する者なので、115条4項が問題なく適用されるとも思えるのですが。
115条4項ではなくて115条1項4号でした、すみません
詩株予約権について質問です。
伊藤眞の条文シリーズには、２４７条の説明について、
「募集株式の発行の場合とは異なり、新株要約権の発行に資金調達の必要性は
要求されていない。」と書かれています。
ご存じのとおり、新株予約権は、敵対的買収についての防衛策として利用
されているところであり、ブルドックソース事件やライブドア事件を通じても
募集株式と異質性が説かれているように思えます。
しかし、新株予約権も資金調達目的で「あった」ことは否定できないのではない
でしょうか。仮に否定できるとすれば、新株予約権の制度趣旨はどこにあるのでしょうか。
各種基本書を見ても、新株予約権については、現実の「機能」と、手続などが
載っているだけで、この点に関して説明がありません。
伊藤シリーズの記述に当否も踏まえて、新株予約権の制度趣旨などにお答え
頂けると幸いです。また、ニレコなども含めた一連の判例に関して、「まとめ」的な
文献があれば教えてもらいたいです。よろしくお願いします。
伊藤眞の条文シリーズには、２４７条の説明について、
「募集株式の発行の場合とは異なり、新株要約権の発行に資金調達の必要性は
要求されていない。」と書かれています。
ご存じのとおり、新株予約権は、敵対的買収についての防衛策として利用
されているところであり、ブルドックソース事件やライブドア事件を通じても
募集株式と異質性が説かれているように思えます。
しかし、新株予約権も資金調達目的で「あった」ことは否定できないのではない
でしょうか。仮に否定できるとすれば、新株予約権の制度趣旨はどこにあるのでしょうか。
各種基本書を見ても、新株予約権については、現実の「機能」と、手続などが
載っているだけで、この点に関して説明がありません。
伊藤シリーズの記述に当否も踏まえて、新株予約権の制度趣旨などにお答え
頂けると幸いです。また、ニレコなども含めた一連の判例に関して、「まとめ」的な
文献があれば教えてもらいたいです。よろしくお願いします。
補足
元の裁判例は登記移転請求なので。
「請求の目的物を所持する者」とはいえないという話。
物の引渡なら直接適用なんじゃないかな。
元の裁判例は登記移転請求なので。
「請求の目的物を所持する者」とはいえないという話。
物の引渡なら直接適用なんじゃないかな。
>>905
賃貸借契約の解除に遡求効ありましたっけ？
賃貸借契約の解除に遡求効ありましたっけ？
>>903
もちろん資金調達にも使えるが、
そもそも、種々の経済的機能じたいを目的として作られてるので、
株式のように資金調達を必須の目的として考えなければならないわけではない。
ある程度勉強するだけであっても経済学の知識が必要になるので、
司法試験的にはあんまり深追いしない方が良いと思う
（こっちもそんなバックグランドなどなく、最近勉強はじめたばかりで。）
まとめ的な文献も今の時点ではないだろうし・・・。
どうしても知りたければ
江頭還暦「企業法の理論」で買収防衛関係の論文読んだり
最近の商事法務の目次や単行本を参照したり
「ニレコ 判例 解説」でググったりしてみてください。
もちろん資金調達にも使えるが、
そもそも、種々の経済的機能じたいを目的として作られてるので、
株式のように資金調達を必須の目的として考えなければならないわけではない。
ある程度勉強するだけであっても経済学の知識が必要になるので、
司法試験的にはあんまり深追いしない方が良いと思う
（こっちもそんなバックグランドなどなく、最近勉強はじめたばかりで。）
まとめ的な文献も今の時点ではないだろうし・・・。
どうしても知りたければ
江頭還暦「企業法の理論」で買収防衛関係の論文読んだり
最近の商事法務の目次や単行本を参照したり
「ニレコ 判例 解説」でググったりしてみてください。
６１１条１項は危険負担に関する５３６条１項の特則とあったのですが、
もし原則通り債務者主義で考えれば、当然に滅失分の割合に応じて減額と
いう帰結になるのでしょうか？
よろしくお願いします。
もし原則通り債務者主義で考えれば、当然に滅失分の割合に応じて減額と
いう帰結になるのでしょうか？
よろしくお願いします。
＞＞９０３
議論されたはなしであるのはわかるのですが、
そのときから、やや論理的妥当性に疑問を抱いておりました。
株主平等原則についても、確かに、株主の権利が問題となっているわけでは
ないので直接適用されないとしても、趣旨を及ぼしながら、
どうしてあのような結論を導き出せるのかなと。
判例の射程をめぐる議論が終わらないのも、判例が結論の妥当性ばかり
をみて、論理的な説明をしていないからだと思います。
＞＞９０８
ごかいとうありがとうございます。
深追いはやめておこうかなと思います。確かに、資金調達
のみが目的とされていないことは理解できるのですが、
主要目的ルールがあることからもわかるように、主に想定されていた機能は、
やはり、資金調達といわざるを得ないのかなと思います。
ただ、この発想自体、理屈にすぎなくて、機能面も考慮して
運用される実務とかい離するのかもしれませんね。
議論されたはなしであるのはわかるのですが、
そのときから、やや論理的妥当性に疑問を抱いておりました。
株主平等原則についても、確かに、株主の権利が問題となっているわけでは
ないので直接適用されないとしても、趣旨を及ぼしながら、
どうしてあのような結論を導き出せるのかなと。
判例の射程をめぐる議論が終わらないのも、判例が結論の妥当性ばかり
をみて、論理的な説明をしていないからだと思います。
＞＞９０８
ごかいとうありがとうございます。
深追いはやめておこうかなと思います。確かに、資金調達
のみが目的とされていないことは理解できるのですが、
主要目的ルールがあることからもわかるように、主に想定されていた機能は、
やはり、資金調達といわざるを得ないのかなと思います。
ただ、この発想自体、理屈にすぎなくて、機能面も考慮して
運用される実務とかい離するのかもしれませんね。
>>906さんでした。お詫びして訂正します。
ＡがＢに甲土地の地上権を設定し、Ｂが甲土地に建物を建て、Ｃに建物を甲土地の
地上権つきで適法に売買したが、甲土地には瑕疵があり（Ｂ、Ｃともに善意無過失）、
後に甲土地の一部が滅失したという事例での質問です。
優秀答案がいくつかあるのですが、その共通点として、Ａに対しては６１１条２項に基づき
解除の可否を検討するのですが、Ｂに対しては瑕疵担保責任に基づく損害賠償は検討するものの、
解除は検討しないというものがあります。
Ｂに対して解除を検討しないのは何故でしょうか？
地上権つきで適法に売買したが、甲土地には瑕疵があり（Ｂ、Ｃともに善意無過失）、
後に甲土地の一部が滅失したという事例での質問です。
優秀答案がいくつかあるのですが、その共通点として、Ａに対しては６１１条２項に基づき
解除の可否を検討するのですが、Ｂに対しては瑕疵担保責任に基づく損害賠償は検討するものの、
解除は検討しないというものがあります。
Ｂに対して解除を検討しないのは何故でしょうか？
>>912
主語がない。これがゆとりの文章か・・・
主語がない。これがゆとりの文章か・・・
>>913
すいません、Ｃが主語です。
すいません、Ｃが主語です。
>>915
残存する部分でのみでは契約の目的を達成することができないのであれば、
解除ができる、この点については６１１条２項、５６６条１項前段ともに
認めているのになぜ５６６条１項前段については触れないのかが気になりました。
残存する部分でのみでは契約の目的を達成することができないのであれば、
解除ができる、この点については６１１条２項、５６６条１項前段ともに
認めているのになぜ５６６条１項前段については触れないのかが気になりました。
固有の抗弁を持ってるものが「承継人」（民訴法115条1項3号）に当たるかっていう論点で、
形式説と実質説では結論は変わらないんでしょうか？
形式説でも固有の抗弁の主張は許されるわけですよね。
形式説と実質説では結論は変わらないんでしょうか？
形式説でも固有の抗弁の主張は許されるわけですよね。
取消権や解除権などの形成権は、債権なんでしょうか？
>>918
違う
違う
形成権と債権の定義を調べてみればわかるだろ常識的に考えて・・・
>>915
端的にいえば、株主平等原則は、少数株主を保護するための規定であり、
効果としても、これに反する総会決議、代表取締役決議、定款の規定は、
無効になるはずです。
しかし、判例は、数字は大体ですが、８５％ほど、スティールは（１０％）
ほどでしたか？とにかく、スティール以外の圧倒的多数の株主が賛成している
ことを１つの理由として、決議を有効としています。
先ほど言ったとおり、種子を及ぼすとしているのだから、少数者の保護を図るべき
なのであって、及ぼすとしながら、効果を肯定するためには、１つ論理をかます必要がある
と考えます。
あなたのお考え、できるのであれば、どうして判例は、このような結論をとりえるのか
という視点でお話してもらえると嬉しいです。
端的にいえば、株主平等原則は、少数株主を保護するための規定であり、
効果としても、これに反する総会決議、代表取締役決議、定款の規定は、
無効になるはずです。
しかし、判例は、数字は大体ですが、８５％ほど、スティールは（１０％）
ほどでしたか？とにかく、スティール以外の圧倒的多数の株主が賛成している
ことを１つの理由として、決議を有効としています。
先ほど言ったとおり、種子を及ぼすとしているのだから、少数者の保護を図るべき
なのであって、及ぼすとしながら、効果を肯定するためには、１つ論理をかます必要がある
と考えます。
あなたのお考え、できるのであれば、どうして判例は、このような結論をとりえるのか
という視点でお話してもらえると嬉しいです。
>>906
じゃぁ、その内容を簡潔に指摘してあげれば？
じゃぁ、その内容を簡潔に指摘してあげれば？
>>922
質問者乙ｗ
質問者乙ｗ
>>897 ありがとうございました。
建物の新所有者が賃借人に対して賃貸人たる地位を主張するのに登記が必要か
という論点で必要説に立った場合、それを認める理由として法律関係の画一的処理
というのがあるんですけど、いまいち意味が分かりません。二重払いを防止するなどは
分かりやすいのですが・・
どういうことなのでしょうか？
という論点で必要説に立った場合、それを認める理由として法律関係の画一的処理
というのがあるんですけど、いまいち意味が分かりません。二重払いを防止するなどは
分かりやすいのですが・・
どういうことなのでしょうか？
民訴についてなのですが、
前段
①金銭給付判決が確定したときに、被告が金銭債権の不存在を理由とする不当利得返還請求の後訴を提起する場合、金銭債権不存在という理由のうち前訴基準時前の事由は、矛盾関係として前訴の既判力が及ぶ（伊藤P477)。
一方
②貸金返還請求が弁済により棄却された判決確定後に、金銭債権不成立を理由に不当利得返還請求するのは、前訴既判力に抵触しない（伊藤P４８９）
とあるのですが、この２つを整合的に理解できません。
①を前提とすれば、②の不成立という理由も基準時以前の理由なので、矛盾関係として既判力が及ぶ気がするのですが、
よろしくお願いいたします。
後段
X→Y 所有権確認訴訟棄却判決確定（Y→X売買無効でXは所有権を所得してないとして）後、XがYに基準時までの地代相当の損害賠償請求をしたとき、
その理由としてX所有権を主張するのは前段の議論を前提とすると、矛盾関係として、前訴既判力が及ぶのかよくわからないのですが、よろしくおねがいいいたします。
前段
①金銭給付判決が確定したときに、被告が金銭債権の不存在を理由とする不当利得返還請求の後訴を提起する場合、金銭債権不存在という理由のうち前訴基準時前の事由は、矛盾関係として前訴の既判力が及ぶ（伊藤P477)。
一方
②貸金返還請求が弁済により棄却された判決確定後に、金銭債権不成立を理由に不当利得返還請求するのは、前訴既判力に抵触しない（伊藤P４８９）
とあるのですが、この２つを整合的に理解できません。
①を前提とすれば、②の不成立という理由も基準時以前の理由なので、矛盾関係として既判力が及ぶ気がするのですが、
よろしくお願いいたします。
後段
X→Y 所有権確認訴訟棄却判決確定（Y→X売買無効でXは所有権を所得してないとして）後、XがYに基準時までの地代相当の損害賠償請求をしたとき、
その理由としてX所有権を主張するのは前段の議論を前提とすると、矛盾関係として、前訴既判力が及ぶのかよくわからないのですが、よろしくおねがいいいたします。
既判力は、訴訟物についてのみ及ぶ
②だと、貸金返還請求権の不存在について既判力が及ぶ。
だから、金銭債権不成立を理由に不当利得返還請求することとは矛盾しない
②だと、貸金返還請求権の不存在について既判力が及ぶ。
だから、金銭債権不成立を理由に不当利得返還請求することとは矛盾しない
>>965
賃貸借は新所有者に①対抗できない場合と②対抗できる場合があります
①のときは新所有者に登記があるので、登記必要説からは問題となる場合は少ないですよね
②のときによく議論されると思うのですが、偽造通知による弁済とかの2重弁済の危険と必要説からはいわれますが、確かにこれでは一般の債権譲渡にもいえる気がするので
賃貸借特有の問題でない気がします。
この問題の背後には、新所有者の所有権取得や、賃貸人の地位の移転自体を争っている場合が多く、賃貸借契約を前提とした関係でなく、１７７の問題だとの考えが登記必要説にはあるようです。
この理由を補強・付随する理由が2重弁済の理由ということかと思いました。
賃貸借は新所有者に①対抗できない場合と②対抗できる場合があります
①のときは新所有者に登記があるので、登記必要説からは問題となる場合は少ないですよね
②のときによく議論されると思うのですが、偽造通知による弁済とかの2重弁済の危険と必要説からはいわれますが、確かにこれでは一般の債権譲渡にもいえる気がするので
賃貸借特有の問題でない気がします。
この問題の背後には、新所有者の所有権取得や、賃貸人の地位の移転自体を争っている場合が多く、賃貸借契約を前提とした関係でなく、１７７の問題だとの考えが登記必要説にはあるようです。
この理由を補強・付随する理由が2重弁済の理由ということかと思いました。
>> 927 ありがとうございます。
②なのですが、不成立と不存在というのは言葉の問題で、既判力の問題においては同じ意味だと思うんです。
前訴は弁済という判決理由中判断により、訴訟物である金銭債権の不存在につき既判力が生じると思うんです。
後訴は、そもそも金銭債権が成立してないという主張なのですが、これは不存在と同じ主張だと思うんです（弁済を理由とする消極的債務確認訴訟で敗訴確定したときに、そもそも不成立だとして、消極的債務確認訴訟を提起
するのは既判力が及ぶことと同様に）。ここまで記述したことが正しいとすれば、その後について整合的に理解できないのです。
②なのですが、不成立と不存在というのは言葉の問題で、既判力の問題においては同じ意味だと思うんです。
前訴は弁済という判決理由中判断により、訴訟物である金銭債権の不存在につき既判力が生じると思うんです。
後訴は、そもそも金銭債権が成立してないという主張なのですが、これは不存在と同じ主張だと思うんです（弁済を理由とする消極的債務確認訴訟で敗訴確定したときに、そもそも不成立だとして、消極的債務確認訴訟を提起
するのは既判力が及ぶことと同様に）。ここまで記述したことが正しいとすれば、その後について整合的に理解できないのです。
>>930
どこで引っかかってるかがいまいち分からないけど、
②は、前訴：貸金返還請求権は存在しない
ということと
消費貸借契約が不存在または無効
ということは全く矛盾しない
弁済によって貸金返還請求権が消滅したのか
そもそも消費貸借契約が不存在なのかについては既判力は及ばないのだから
①は貸金返還請求権が存在するという判断に対して、
後訴で消費貸借契約が不存在または無効ということで不当利得返還を
請求してるのだから矛盾する
どこで引っかかってるかがいまいち分からないけど、
②は、前訴：貸金返還請求権は存在しない
ということと
消費貸借契約が不存在または無効
ということは全く矛盾しない
弁済によって貸金返還請求権が消滅したのか
そもそも消費貸借契約が不存在なのかについては既判力は及ばないのだから
①は貸金返還請求権が存在するという判断に対して、
後訴で消費貸借契約が不存在または無効ということで不当利得返還を
請求してるのだから矛盾する
こういうことではないでしょうか？
前段
②は、前訴判決で既判力が生じる不存在を前提としているから、既判力に抵触しない（矛盾関係でもない、仮に先決関係としても、前提としてるからOK）
そして理由中判断を争っている。すなわち弁済なのか、そもそも成立してないのか。
この点は判決理由中判断だからOk
①は矛盾関係が問題となる訴訟形態。ここで、不成立をいうなら矛盾関係となる。
後段
前訴既判力は、所有権の不存在について生じる。
後訴とは訴訟物が異なるが、所有権の存在を前提とするから、前訴既判力が矛盾関係として及ばないか問題となるが
これについては、矛盾関係とみることができると思う。したがって前訴基準時までの地代だから、すべてシャットアウトされる。
前段
②は、前訴判決で既判力が生じる不存在を前提としているから、既判力に抵触しない（矛盾関係でもない、仮に先決関係としても、前提としてるからOK）
そして理由中判断を争っている。すなわち弁済なのか、そもそも成立してないのか。
この点は判決理由中判断だからOk
①は矛盾関係が問題となる訴訟形態。ここで、不成立をいうなら矛盾関係となる。
後段
前訴既判力は、所有権の不存在について生じる。
後訴とは訴訟物が異なるが、所有権の存在を前提とするから、前訴既判力が矛盾関係として及ばないか問題となるが
これについては、矛盾関係とみることができると思う。したがって前訴基準時までの地代だから、すべてシャットアウトされる。
>>932
>>933
大変ありがとうございました。助かります。
>>933
後段がなぜ矛盾関係といえるかいまいちわからないのですが、問題集には争点効や判決理由中判断としんぎそく
の問題だとあったのですが、その前段階の既判力で切れるかもう少しおしえていただきたいのですがよろしくお願いいたします。
>>933
大変ありがとうございました。助かります。
>>933
後段がなぜ矛盾関係といえるかいまいちわからないのですが、問題集には争点効や判決理由中判断としんぎそく
の問題だとあったのですが、その前段階の既判力で切れるかもう少しおしえていただきたいのですがよろしくお願いいたします。
後段については所有権がらみであれば、
既判力により遮断されるが
それ以外に占有権侵害主張はありうると思う
既判力により遮断されるが
それ以外に占有権侵害主張はありうると思う
よく考えたら基準時において所有権がないことと、
基準時前に所有権があることは矛盾しないから
既判力は及ばないな。
基準時前に所有権があることは矛盾しないから
既判力は及ばないな。
>>９３７
そういうことなのでしょうか？
僕は、基準時以前の事由もシャットあうとされると考えていたのですが違うのでしょうか？
そういうことなのでしょうか？
僕は、基準時以前の事由もシャットあうとされると考えていたのですが違うのでしょうか？
所有権確認棄却判決により確定するのは，基準時における所有権の不存在のみ。
原告が所有権を有しない理由を一切問わない。
従って，X元所有，基準時前のある時点で所有権喪失を主張して相当賃料を請求しても，
何ら上記所有権確認棄却判決の既判力と抵触しない。
しかし，前訴主張と異なる主張をすれば，事実上嘘を言っているとの推定は働く。
原告が所有権を有しない理由を一切問わない。
従って，X元所有，基準時前のある時点で所有権喪失を主張して相当賃料を請求しても，
何ら上記所有権確認棄却判決の既判力と抵触しない。
しかし，前訴主張と異なる主張をすれば，事実上嘘を言っているとの推定は働く。
>>930
判決理由中の判断に「既判力」は及ばない。争点効理論は
あるが，訴訟物以外には相殺についてのみ既判力を認めた
114条の明文に反するし，その及ぶ範囲が不明確なことなどから，
最高裁判例では否定されている。
もっとも，争点効とほぼ同じ効果が，信義則に基づく主張
・立証の制限によって得られている。
②の例は，前訴の訴訟物はその債権の請求権で，基準時時点で
その請求権が不存在であることについて既判力が生じている。
それに対して後訴の訴訟物は不当利得請求権で，前訴の訴訟物
と実質的にも異なるから，既判力は及ばない。
前訴で債務の存在を無条件で認めていた場合などに，
その債務の不存在を前提とする後訴は，信義則上制限される
可能性はあるかもしれない。
しかし，それは既判力の問題ではない。
＞弁済を理由とする消極的債務確認訴訟で敗訴確定したときに、
＞そもそも不成立だとして、消極的債務確認訴訟を提起
＞するのは既判力が及ぶことと同様に
この場合は，訴訟物が，前後とも（同一の）債務の存否の
確認を求める実体法上の権利又は法律関係で共通だから，
既判力は当然に及ぶ。
判決理由中の判断に「既判力」は及ばない。争点効理論は
あるが，訴訟物以外には相殺についてのみ既判力を認めた
114条の明文に反するし，その及ぶ範囲が不明確なことなどから，
最高裁判例では否定されている。
もっとも，争点効とほぼ同じ効果が，信義則に基づく主張
・立証の制限によって得られている。
②の例は，前訴の訴訟物はその債権の請求権で，基準時時点で
その請求権が不存在であることについて既判力が生じている。
それに対して後訴の訴訟物は不当利得請求権で，前訴の訴訟物
と実質的にも異なるから，既判力は及ばない。
前訴で債務の存在を無条件で認めていた場合などに，
その債務の不存在を前提とする後訴は，信義則上制限される
可能性はあるかもしれない。
しかし，それは既判力の問題ではない。
＞弁済を理由とする消極的債務確認訴訟で敗訴確定したときに、
＞そもそも不成立だとして、消極的債務確認訴訟を提起
＞するのは既判力が及ぶことと同様に
この場合は，訴訟物が，前後とも（同一の）債務の存否の
確認を求める実体法上の権利又は法律関係で共通だから，
既判力は当然に及ぶ。
>>940 なるほど！ ありがとうございます。
ということはX前訴所有権確認棄却判決確定後、X元所有で、基準時以前のある時点のX所有権確認の後訴は、確認の利益できられる可能性はあるけど、
既判力には抵触しないというこでしょうか？なんかそういう気がします。既判力難しいです＞＜
ということはX前訴所有権確認棄却判決確定後、X元所有で、基準時以前のある時点のX所有権確認の後訴は、確認の利益できられる可能性はあるけど、
既判力には抵触しないというこでしょうか？なんかそういう気がします。既判力難しいです＞＜
>> 941 ありがとうございます。
>>943 ありがとうございます。
書き忘れた
①では，「前訴基準時において債権が存在した」ことについて既判力が
発生している，
それと矛盾する，「基準時において債権が存在しなかった」という主張は
既判力によって制限される。
一方，②では，「前訴基準時に債権が存在しなかった」ことについて
既判力が発生しているだけであり，その点が矛盾しなければ，既判力に
よって主張は制限されない。（だから，債務不存在の主張もＯＫ）
①では，「前訴基準時において債権が存在した」ことについて既判力が
発生している，
それと矛盾する，「基準時において債権が存在しなかった」という主張は
既判力によって制限される。
一方，②では，「前訴基準時に債権が存在しなかった」ことについて
既判力が発生しているだけであり，その点が矛盾しなければ，既判力に
よって主張は制限されない。（だから，債務不存在の主張もＯＫ）
反射効否定説が通説では
>>946 ありがとうございます。
何度もすみません。本当にありがとうございます。
既判力の時的限界についてなのですが
①X→Y所有権確認訴訟認容判決確定後
②あ Y→X所有権確認訴訟（現在の）
②い Y→X 基準時以前のある時点での所有権確認訴訟
をした場合
②あ は基準時以前の事由も基準時と矛盾するからシャットあうと。基準時後の新事由のみ。
②い は矛盾関係でなく、既判力及ばない。ただし確認の利益や信義測。
までが正しいとすると、
③X→Y 貸金返還請求権確認訴訟認容判決確定
④あ Y→X 貸金返還債務不存在確認訴訟
訴訟物同じで及ぶ。
④い Y→X 基準時以前の時点での貸金返還債務不存在確認訴訟
訴訟物同じだけど、基準時違うから既判力は及ばない。ただし、確認の利益や信義測。
ということでしょうか？④いの場合は、同じ②いのような物権の場合と違って、同じ貸金債務が前訴口頭弁論終結時点にはあって、それ以前には
なかったということは、物権とかと違って考えられないのではないかと思うので、既判力が及ぶ気がするのですが、よろしくお願いいたします。
既判力の時的限界についてなのですが
①X→Y所有権確認訴訟認容判決確定後
②あ Y→X所有権確認訴訟（現在の）
②い Y→X 基準時以前のある時点での所有権確認訴訟
をした場合
②あ は基準時以前の事由も基準時と矛盾するからシャットあうと。基準時後の新事由のみ。
②い は矛盾関係でなく、既判力及ばない。ただし確認の利益や信義測。
までが正しいとすると、
③X→Y 貸金返還請求権確認訴訟認容判決確定
④あ Y→X 貸金返還債務不存在確認訴訟
訴訟物同じで及ぶ。
④い Y→X 基準時以前の時点での貸金返還債務不存在確認訴訟
訴訟物同じだけど、基準時違うから既判力は及ばない。ただし、確認の利益や信義測。
ということでしょうか？④いの場合は、同じ②いのような物権の場合と違って、同じ貸金債務が前訴口頭弁論終結時点にはあって、それ以前には
なかったということは、物権とかと違って考えられないのではないかと思うので、既判力が及ぶ気がするのですが、よろしくお願いいたします。
X→Y 貸金返還請求権確認訴訟認容判決が確定しても、
いつどのように貸金返還請求権が成立したかについては既判力は及ばない
だから④いとは矛盾しない
いつどのように貸金返還請求権が成立したかについては既判力は及ばない
だから④いとは矛盾しない
>>950 ありがとうございます。
理由中判断ということでしょうか？
けど、それだと④あの場合も及ばないということにならないでしょうか？この場合、④あの場合は理由中判断だとしても、それにより同一訴訟物についての判断を攻撃するから前訴基準時における既判力が及ぶと思うのです。
④いの場合は時的限界として、理由中判断で同一訴訟物について攻撃するけど基準時以前の権利関係だから及ばない気がするのです。理由中判断の問題というより時間的限界の問題だとおもうのですがどうでしょうか？
理由中判断ということでしょうか？
けど、それだと④あの場合も及ばないということにならないでしょうか？この場合、④あの場合は理由中判断だとしても、それにより同一訴訟物についての判断を攻撃するから前訴基準時における既判力が及ぶと思うのです。
④いの場合は時的限界として、理由中判断で同一訴訟物について攻撃するけど基準時以前の権利関係だから及ばない気がするのです。理由中判断の問題というより時間的限界の問題だとおもうのですがどうでしょうか？
＞基準時以前のある時点での所有権確認訴訟
これは無理だろうけどね
これは無理だろうけどね
④いも、既判力は作用しないというべき（もっとも具体的にどういう訴訟があるか？）
④あは、基準時に貸金返還債務があるという判断にさえ既判力が及べば
後訴においてそれ以前について問題にする必要がない。
だから問題はない
④あは、基準時に貸金返還債務があるという判断にさえ既判力が及べば
後訴においてそれ以前について問題にする必要がない。
だから問題はない
＞けど、それだと④あの場合も及ばないということにならないでしょうか？
この部分が分からないな。
どういう場合に問題になると考えてるわけ？
この部分が分からないな。
どういう場合に問題になると考えてるわけ？
>>953 ありがとうございます。
④いは過去の権利関係の債務不存在確認訴訟のつもりなんですがこれって無理なのでしょうか？実際意味ないかもですが、そこは留保しまして無理というのは、確認の利益欠くので訴訟判決ということでしょうか？
④いは過去の権利関係の債務不存在確認訴訟のつもりなんですがこれって無理なのでしょうか？実際意味ないかもですが、そこは留保しまして無理というのは、確認の利益欠くので訴訟判決ということでしょうか？
そう、過去の権利関係だから、確認の利益がない。
例外的な場合は、例外的な場合なので、
既判力の問題と絡めるのは妥当ではないね
例外的な場合は、例外的な場合なので、
既判力の問題と絡めるのは妥当ではないね
僕が思うのは
④いについて後訴
１ 消費貸借契約成立→２ 前訴事実新の口頭弁論終結
時
１以前の時点は既判力及ばない。 1から２の時点に
ついて
は前訴で債務存在が２の時点で確認されているのに、
不存在というのはありえないのではないかということ
です。物権の場合（②いに置き換えるとありえると思
うのです。この１から２の時点における消極的債務確
認訴訟が認められないのは、確認の利益を欠く訴訟
判決か、既判力が及ぶことによる本案判決か、信義測
によるものか、どのようになるかわからないというこ
となのです。確認の利益、信義測は具体の事情による
ので、ここではおいといて確認の利益や信義測の問題
は仮にクリアーしたとして既判力が及ぶのか否かがわ
からないのです。
④いについて後訴
１ 消費貸借契約成立→２ 前訴事実新の口頭弁論終結
時
１以前の時点は既判力及ばない。 1から２の時点に
ついて
は前訴で債務存在が２の時点で確認されているのに、
不存在というのはありえないのではないかということ
です。物権の場合（②いに置き換えるとありえると思
うのです。この１から２の時点における消極的債務確
認訴訟が認められないのは、確認の利益を欠く訴訟
判決か、既判力が及ぶことによる本案判決か、信義測
によるものか、どのようになるかわからないというこ
となのです。確認の利益、信義測は具体の事情による
ので、ここではおいといて確認の利益や信義測の問題
は仮にクリアーしたとして既判力が及ぶのか否かがわ
からないのです。
>>954 ありがとうございます。
④いの場合訴訟物が違うというのがいまいちわからないのですが・・ ④あでも、前訴基準時後、現在における権利関係で④いはそれ以前の権利関係で時間的要素により訴訟物が変わるなら、④あも訴訟物が異なるということにならないでしょうか。
④いの場合訴訟物が違うというのがいまいちわからないのですが・・ ④あでも、前訴基準時後、現在における権利関係で④いはそれ以前の権利関係で時間的要素により訴訟物が変わるなら、④あも訴訟物が異なるということにならないでしょうか。
>>958
答えはすでに出てると思うんだけどな。
基準時以前の権利関係については既判力は作用しない。
現実的に訴訟で問題となることもない。
あるとすれば、過去の権利関係について確認の利益が認められる
極めて例外的な場合。
だから既判力が作用しなくても問題はない。
答えはすでに出てると思うんだけどな。
基準時以前の権利関係については既判力は作用しない。
現実的に訴訟で問題となることもない。
あるとすれば、過去の権利関係について確認の利益が認められる
極めて例外的な場合。
だから既判力が作用しなくても問題はない。
>> 957 ありがとうございます。自分は既判力がわからないので、確認の利益をクリアーできたとの前提での机上の空論でおききしたいのです。
>>960 ありがとうございます。そう考えたいと思います。
皆さん本当にありがとうございました。勉強になりました。
不動産侵奪罪が制定されたのは，戦後のどさくさに紛れて土地を侵奪する第三国の連中が多かったから
というのは，本当ですか？
というのは，本当ですか？
賃貸借契約において所有権の移転があるときでかつ賃借人が新所有者に賃借権を対抗できる場合
において、賃貸人の地位の移転は、旧新所有者の合意がない限り、移転しないとすると
この場合に合意がないなら、賃貸借契約は他人物賃貸借となるのでしょうか？
それとも、転貸借になるのでしょうか？CーBOO債権各論P２１１には転貸借と・・あるのですがよろしくお願いいたします。
において、賃貸人の地位の移転は、旧新所有者の合意がない限り、移転しないとすると
この場合に合意がないなら、賃貸借契約は他人物賃貸借となるのでしょうか？
それとも、転貸借になるのでしょうか？CーBOO債権各論P２１１には転貸借と・・あるのですがよろしくお願いいたします。
この場合、他人物賃貸借になり、旧所有者は、貸す権限を得るために
新所有者と旧所有者が賃貸借契約を結ぶ結果、転貸借（無断OR承諾）になるという理解でよろしいでしょうか？
新所有者と旧所有者が賃貸借契約を結ぶ結果、転貸借（無断OR承諾）になるという理解でよろしいでしょうか？
>>966
①A建物所有
②A→B，建物賃貸借，基づく引渡し
③A→C，建物売買
このとき，賃借人Bは新所有者Cに対して建物賃借権を対抗できる。
言い換えれば，③によって，Cは賃貸人の地位を承継し，
C・B間に賃貸借契約関係が存在することになる。
以上が標準理論。
その先に，CがBに対して賃貸人の地位を主張する要件が問題となる。
＞賃貸人の地位の移転は、旧新所有者の合意がない限り、移転しないとすると
そんな見解があるのか？
①A建物所有
②A→B，建物賃貸借，基づく引渡し
③A→C，建物売買
このとき，賃借人Bは新所有者Cに対して建物賃借権を対抗できる。
言い換えれば，③によって，Cは賃貸人の地位を承継し，
C・B間に賃貸借契約関係が存在することになる。
以上が標準理論。
その先に，CがBに対して賃貸人の地位を主張する要件が問題となる。
＞賃貸人の地位の移転は、旧新所有者の合意がない限り、移転しないとすると
そんな見解があるのか？
>>966
おいおい、合意なんか要らないよ
従前の賃貸借契約の内容をいじらないなら、契約内容そのまま当然に移転（∵借家人に不利にならない）
登記を移転しなければ、新賃貸人が借家人に賃料を請求できないというだけ
おいおい、合意なんか要らないよ
従前の賃貸借契約の内容をいじらないなら、契約内容そのまま当然に移転（∵借家人に不利にならない）
登記を移転しなければ、新賃貸人が借家人に賃料を請求できないというだけ
>>968 ありがとうございます。あるのかわからないのですが、論証するときに
反対の立場ならどういう不都合生じるか一応確認しときたいと思いました。
仮に反対の立場なら、賃貸借は対抗できることを前提に新所有者とは直接の賃貸借関係には
たたないのでどうなるか知りたいのですが、対抗できるという意味が他人物賃貸借が生じるのか、他人物賃貸借となり、その結果、転貸借契約となるのか、ダイレクトに転貸借関係になるのか
わからないのですが、ダイレクトに転貸借契約関係が生じるのはおかしいと思いました。
とりあえず他人物賃貸借ということかなとおもうんですが、CBOOKが・・・
反対の立場ならどういう不都合生じるか一応確認しときたいと思いました。
仮に反対の立場なら、賃貸借は対抗できることを前提に新所有者とは直接の賃貸借関係には
たたないのでどうなるか知りたいのですが、対抗できるという意味が他人物賃貸借が生じるのか、他人物賃貸借となり、その結果、転貸借契約となるのか、ダイレクトに転貸借関係になるのか
わからないのですが、ダイレクトに転貸借契約関係が生じるのはおかしいと思いました。
とりあえず他人物賃貸借ということかなとおもうんですが、CBOOKが・・・
>>969 ありがとうございます。賃貸借を対抗できる場合の新旧所有者の合意の要否
の論点の論証として、対抗されるのだから、賃料を得る利益から合意なしに承継するとこれだけで大丈夫でしょうか？
の論点の論証として、対抗されるのだから、賃料を得る利益から合意なしに承継するとこれだけで大丈夫でしょうか？
別に，合意を要するって特約を付けるのはかまわんだろ。
合意しなければ，権利濫用で切り捨てられるけどな＝無意味な合意
ただ，旧賃貸借契約関係をそのまま残すことに意味がある場合には，
そういう特約を付けるってこともありえるかもな。
合意しなければ，権利濫用で切り捨てられるけどな＝無意味な合意
ただ，旧賃貸借契約関係をそのまま残すことに意味がある場合には，
そういう特約を付けるってこともありえるかもな。
>>927 ありがとうございます
たぶん，対抗できない賃貸借の処理の話じゃね？
忘れればいいと思うよ。
忘れればいいと思うよ。
975 ：氏名黙秘：2008/12/07(日) 23:58:17 ID:/oSmi92A
>>972
借地借家法３１は強行規定だぜ（借地借家３７）
借地借家法３１は強行規定だぜ（借地借家３７）
>>976
借地借家法§31は，賃借人が新所有者に対して賃借権を対抗できるって話で，
>>966が言ってるのは，賃貸人たる地位の移転を合意にかからしめるって話だから，
ちょっとズレてるような気がしたんだが。
（つまり，新所有者は，賃貸人たる地位になくて，賃借人に使用収益させる義務がないけど，
所有権に基づく物権的返還請求としての明渡請求ができない。 ってことかと思った）
借地借家法§31は，賃借人が新所有者に対して賃借権を対抗できるって話で，
>>966が言ってるのは，賃貸人たる地位の移転を合意にかからしめるって話だから，
ちょっとズレてるような気がしたんだが。
（つまり，新所有者は，賃貸人たる地位になくて，賃借人に使用収益させる義務がないけど，
所有権に基づく物権的返還請求としての明渡請求ができない。 ってことかと思った）
理由てどうすればよいでしょうか？対抗できる賃貸借
につき新旧所有者の合意の要否
新所有者の利益として
他人物賃貸借を対抗されるというなら、新所有者は旧所有者に不当利得めんどい
新所有者と賃貸借むすんで、転貸借関係にするのもめんどい
賃借人の利益として
上記転貸借になれば賃貸借契約が債務不履行により消滅すればやばい
て理由で大丈夫でしょうか？自分でかんがえたので間違えてるかもです
につき新旧所有者の合意の要否
新所有者の利益として
他人物賃貸借を対抗されるというなら、新所有者は旧所有者に不当利得めんどい
新所有者と賃貸借むすんで、転貸借関係にするのもめんどい
賃借人の利益として
上記転貸借になれば賃貸借契約が債務不履行により消滅すればやばい
て理由で大丈夫でしょうか？自分でかんがえたので間違えてるかもです
一方対抗できない賃貸借につき新旧所有者の合意の要否は
新所有者は明け渡しを望む場合もあるから合意が必要ということでよろしいでしょうか？
内田やC=BOOKにあまり書いてませんでしてすみません
新所有者は明け渡しを望む場合もあるから合意が必要ということでよろしいでしょうか？
内田やC=BOOKにあまり書いてませんでしてすみません
>>979
原則
契約上の地位の移転には，譲渡人譲受人の合意が必要
例外
賃借権が譲受人に対抗できる場合，譲受人は当然に賃貸人の地位を引きつぐ
（これは，「賃借権が譲受人に対抗できる」ということの法的意味の解釈）
賃借権が譲受人に対抗できない場合，原則に戻るだけ。
原則
契約上の地位の移転には，譲渡人譲受人の合意が必要
例外
賃借権が譲受人に対抗できる場合，譲受人は当然に賃貸人の地位を引きつぐ
（これは，「賃借権が譲受人に対抗できる」ということの法的意味の解釈）
賃借権が譲受人に対抗できない場合，原則に戻るだけ。
１０００なら徹夜で勉強する
>>>980 ありがとうございます。その例外について争いがないとしても理由が知りたいのです、
対抗できるの意味が、合意必要説（今日ではないかもですが）なら他人物賃貸借を対抗できるとも解せる気がするのです
合意不要説にたつ場合の一言理由として、状態債務論は不明確なので別理由が一言ほしいのです。
その理由として賃料を直接得れるからという理由は、論理的に大丈夫でしょうか？
対抗できるの意味が、合意必要説（今日ではないかもですが）なら他人物賃貸借を対抗できるとも解せる気がするのです
合意不要説にたつ場合の一言理由として、状態債務論は不明確なので別理由が一言ほしいのです。
その理由として賃料を直接得れるからという理由は、論理的に大丈夫でしょうか？
CBOOｋ によれば、必要説によれば転貸借人としての地位が対抗できると書かれているのですが意味がわかりません＞＜
多分、推測ですが、合意必要説によれば、転貸借となるという説と、他人物賃貸借と
なるという説があるのでしょう。今年のシンシの議論とパラレルに考えればよいでしょう。
なるという説があるのでしょう。今年のシンシの議論とパラレルに考えればよいでしょう。
>>985
新試験問題はまだ勉強していないのですが
合意必要説によれば、合意なくしてなされた賃貸物の譲渡の場合
何故に、転貸借となるのでしょうか？
他人物賃貸借となるとするのはよくわかります。
元々の賃貸人が目的物を譲渡したのですから。
でも、転貸借となるとする理屈はどういうものでしょうか。
譲渡人と譲受人との間に賃貸借契約が成立すると解さなければならない
はずですが、その理由は何でしょう。
新試験問題はまだ勉強していないのですが
合意必要説によれば、合意なくしてなされた賃貸物の譲渡の場合
何故に、転貸借となるのでしょうか？
他人物賃貸借となるとするのはよくわかります。
元々の賃貸人が目的物を譲渡したのですから。
でも、転貸借となるとする理屈はどういうものでしょうか。
譲渡人と譲受人との間に賃貸借契約が成立すると解さなければならない
はずですが、その理由は何でしょう。
ある人が、ピストルを打って人を殺したとすると、法定的符号説からすれば、全世界の人に対して
故意は肯定できますでしょうか？
故意は肯定できますでしょうか？
>>987 できる。
民事訴訟法で２点しつもんです。
①ＡがＢに対して貸金債権をもっているとき、Ａの知り合いで法律に詳しい
一般人のＣが、Ｂに対して貸金返還請求訴訟を提起した。
②ＡがＢに対して貸金返還訴訟を提起したが、審理の結果、債権はすでに
Ｃに対して譲渡されていたことが判明（Ｂの主張で発覚）
どちらの場合もそれぞれ訴訟手続きを進められるか？判決はどうなるか？
よろしくお願いします。
①ＡがＢに対して貸金債権をもっているとき、Ａの知り合いで法律に詳しい
一般人のＣが、Ｂに対して貸金返還請求訴訟を提起した。
②ＡがＢに対して貸金返還訴訟を提起したが、審理の結果、債権はすでに
Ｃに対して譲渡されていたことが判明（Ｂの主張で発覚）
どちらの場合もそれぞれ訴訟手続きを進められるか？判決はどうなるか？
よろしくお願いします。
難しいです
ヒントをください
代位弁済と第三者による弁済って一緒じゃないでしょうか？
１は主張自体失当で却下。
２は債権譲渡の抗弁が立つので請求棄却。
２は債権譲渡の抗弁が立つので請求棄却。
おれはこうおもいました
どうでしょうか？
訴訟要件ケンケツと補正・追認
訴訟要件ケンケツと本案判決の先後
この訴訟をCを当事者とできないか
できないなら、主観的追加的併合の可否
主観的追加的併合できないなら後訴に前訴既判力ないし、信義測による効力は及ぶか。
どうでしょうか？
訴訟要件ケンケツと補正・追認
訴訟要件ケンケツと本案判決の先後
この訴訟をCを当事者とできないか
できないなら、主観的追加的併合の可否
主観的追加的併合できないなら後訴に前訴既判力ないし、信義測による効力は及ぶか。
>>995 そんなんじゃなっとくできません。次スレ立てて準備して答えてください
誰か次のスレたてられる人いますでしょうか？
規制受けてるので立てられません だれか おねがいします
だれかたのみます
だれかたのみますで１０００げっと
1001 ：１００１：
このスレッドは１０００を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。