初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ123
本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
前スレ
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ122
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1224124804/
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
前スレ
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ122
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1224124804/
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前スレで法定責任説と契約責任説の違い、ってことで質問したんですが、
丁寧に教えてくださった方ありがとうございました。
まだ整理ついてない部分は、また改めて質問します。
丁寧に教えてくださった方ありがとうございました。
まだ整理ついてない部分は、また改めて質問します。
前スレでの質問
"憲法５１条に違反する党議拘束を政党が党内の規約でかけた場合
（１）当該規約は実体法上違憲無効となりますか？
（２）仮に違憲無効の場合、訴訟において利害関係者はこれを主張できますか？ "
"憲法５１条に違反する党議拘束を政党が党内の規約でかけた場合
（１）当該規約は実体法上違憲無効となりますか？
（２）仮に違憲無効の場合、訴訟において利害関係者はこれを主張できますか？ "
前スレ９８３さん
”「憲法５１条に違反する」んだから、違憲であることは間違いないわな。
実体上とつける意味が分からないが、民事訴訟をおこして
無効確認の訴えが認められるかとの意味だったら、部分社会の法理が
適用される程度の違憲か、それとも公序良俗に反するほどの違憲かで
判断が分かれるんじゃないかな。
いずれにしても、あくまで民事訴訟で、
当事者適格が認められるかというより訴えの利益があるかで
蹴られるだろうな”
”「憲法５１条に違反する」んだから、違憲であることは間違いないわな。
実体上とつける意味が分からないが、民事訴訟をおこして
無効確認の訴えが認められるかとの意味だったら、部分社会の法理が
適用される程度の違憲か、それとも公序良俗に反するほどの違憲かで
判断が分かれるんじゃないかな。
いずれにしても、あくまで民事訴訟で、
当事者適格が認められるかというより訴えの利益があるかで
蹴られるだろうな”
"実体上とつける意味が分からないが、"
→党内規約の内容が違憲の場合、当然に規約は私法上無効となるかを聞きたかったわけです
部分社会の法理で実体面に踏み込めない場合を想定して質問しました
"部分社会の法理が適用される程度の違憲か、それとも公序良俗に反するほどの違憲か"
→そうなんです。まさにこの点が聞きたかったのですが、公法関係で違憲といえる程度と
これらとの差異はどこにあるのかと
公序良俗に反するほどの違憲＝部分社会の法理が適用される程度の違憲≧（公法上）違憲
ってとらえ方でいいのでしょうか？
（そうするとある程度内容面をチェックして訴訟に入ることと思われます）
また、憲法５１条違反はネタ本（「憲法解釈演習」）によると公序良俗には反しないというような扱いでしたが
（実体的には有効とされてました）統治の基本にかかわる点で違反しても反しないというのは
違和感があります また議員の身分喪失がからむと公序良俗に反するといいやすいと思うのですが、
結局どのあたりの要素を重視して判例は公序良俗違反の分水嶺を見極めていると思われますか？
９８３さんはじめどなたかよろしくお願いいたします
→党内規約の内容が違憲の場合、当然に規約は私法上無効となるかを聞きたかったわけです
部分社会の法理で実体面に踏み込めない場合を想定して質問しました
"部分社会の法理が適用される程度の違憲か、それとも公序良俗に反するほどの違憲か"
→そうなんです。まさにこの点が聞きたかったのですが、公法関係で違憲といえる程度と
これらとの差異はどこにあるのかと
公序良俗に反するほどの違憲＝部分社会の法理が適用される程度の違憲≧（公法上）違憲
ってとらえ方でいいのでしょうか？
（そうするとある程度内容面をチェックして訴訟に入ることと思われます）
また、憲法５１条違反はネタ本（「憲法解釈演習」）によると公序良俗には反しないというような扱いでしたが
（実体的には有効とされてました）統治の基本にかかわる点で違反しても反しないというのは
違和感があります また議員の身分喪失がからむと公序良俗に反するといいやすいと思うのですが、
結局どのあたりの要素を重視して判例は公序良俗違反の分水嶺を見極めていると思われますか？
９８３さんはじめどなたかよろしくお願いいたします
1乙
>>5
まず、部分社会の法理とは司法権の範囲の問題で、
部分社会の法理が適用されるということは、
もともと司法権が及ばず、審理が及ばないということ。
ただ、公序良俗に反するような「特段の事情が」あれば、
司法審理が及ぶということ。
だから、「違憲であれば、必ず公序良俗に反する」と言えない限り、
違憲であっても司法審査が及ばない場合もあるわけ。
党内規約の場合、その規約の存在だけであれば、
高度に自主性と自立性が（解釈上）憲法保障されている
（その根拠は自分で調べてみて）政党が決めた以上、
一般市民法秩序と直接関係を有しない内部的な問題として、
部分社会の法理を根拠として、司法審査が及ばない思う。
例えば、現憲法を否定する思想の持ち主以外は除名する
規約の場合はどうなるのか、考えて見て。
まず、部分社会の法理とは司法権の範囲の問題で、
部分社会の法理が適用されるということは、
もともと司法権が及ばず、審理が及ばないということ。
ただ、公序良俗に反するような「特段の事情が」あれば、
司法審理が及ぶということ。
だから、「違憲であれば、必ず公序良俗に反する」と言えない限り、
違憲であっても司法審査が及ばない場合もあるわけ。
党内規約の場合、その規約の存在だけであれば、
高度に自主性と自立性が（解釈上）憲法保障されている
（その根拠は自分で調べてみて）政党が決めた以上、
一般市民法秩序と直接関係を有しない内部的な問題として、
部分社会の法理を根拠として、司法審査が及ばない思う。
例えば、現憲法を否定する思想の持ち主以外は除名する
規約の場合はどうなるのか、考えて見て。
上記が理解できたら、
（理解できないと益々混乱させちゃうかもしれないけれど）
国労広島の組合費事件や、税理士会政治献金事件と
比較して調べるとおもしろうよ。
この事件は、部分社会の法理ではなく、「法人の人権」の問題
として教科書に載っていることをよく理解して（そうでないと混乱する）、
その上で、法人内部の規定が違憲であることとと、それを争う
法人構成員の人権との衝突の問題と考えれば、同じ問題もあるなと。
これらは、訴訟上、私法上の目的の範囲内かどうかで争われているから
ますます、混乱させるだけになるかもしれないけど・・・
（理解できないと益々混乱させちゃうかもしれないけれど）
国労広島の組合費事件や、税理士会政治献金事件と
比較して調べるとおもしろうよ。
この事件は、部分社会の法理ではなく、「法人の人権」の問題
として教科書に載っていることをよく理解して（そうでないと混乱する）、
その上で、法人内部の規定が違憲であることとと、それを争う
法人構成員の人権との衝突の問題と考えれば、同じ問題もあるなと。
これらは、訴訟上、私法上の目的の範囲内かどうかで争われているから
ますます、混乱させるだけになるかもしれないけど・・・
>>8について、もう一度、丁寧に補足しとくと
司法審査が及ばないということは、
「審査がされなくとも、本来当該規約は無効であることは否定されない」
「だから、その無効な規約に基づく、除名処分も無効」
「そうすると、除名処分は無効という主張はできる」
ということにはならないことは理解できるよね。
規約の有効・無効が審査できない限り、裁判所は除名の可否について
規約の基づいて（つまり、有効を前提に）、判断してしまう。
司法審査が及ばないということは、
「審査がされなくとも、本来当該規約は無効であることは否定されない」
「だから、その無効な規約に基づく、除名処分も無効」
「そうすると、除名処分は無効という主張はできる」
ということにはならないことは理解できるよね。
規約の有効・無効が審査できない限り、裁判所は除名の可否について
規約の基づいて（つまり、有効を前提に）、判断してしまう。
すいませんがもう少し簡潔にお願いします
行政法の質問です。
国賠2条責任は無過失責任であるとされますが（最判S45・8・20）、
その後の判例では「瑕疵」の有無の判断において、
損害の予見可能性や回避可能性を問題にしています。
予見可能性・回避可能性は過失の判断要素ではないのでしょうか？
国賠2条責任は無過失責任であるとされますが（最判S45・8・20）、
その後の判例では「瑕疵」の有無の判断において、
損害の予見可能性や回避可能性を問題にしています。
予見可能性・回避可能性は過失の判断要素ではないのでしょうか？
>>8
11は私ではありませんので、あしからず
さて、９でご指摘の南九州税理士会政治献金事件では会員の思想・信条の自由を侵害するから決議が無効とされています
また、国労広島地本事件では組合員の投票の自由を侵害するから徴収決議が無効とされています
おそらく、両者とも違憲＝会や組合の目的の範囲外（≒公序良俗違反）ということで無効とされているものと思われますが、
私の疑問は憲法５１条違反＝任意団体である政党の目的の範囲外（≒公序良俗違反）とはなぜならないのかということです
統治と人権とでは”基本的”憲法秩序という点で差異があるということでしょうか？
11は私ではありませんので、あしからず
さて、９でご指摘の南九州税理士会政治献金事件では会員の思想・信条の自由を侵害するから決議が無効とされています
また、国労広島地本事件では組合員の投票の自由を侵害するから徴収決議が無効とされています
おそらく、両者とも違憲＝会や組合の目的の範囲外（≒公序良俗違反）ということで無効とされているものと思われますが、
私の疑問は憲法５１条違反＝任意団体である政党の目的の範囲外（≒公序良俗違反）とはなぜならないのかということです
統治と人権とでは”基本的”憲法秩序という点で差異があるということでしょうか？
前スレで担保責任の関係で質問した者ですが、
いまだにはっきりしない部分があるんで、よろしくお願いします。
まず、法定責任説と契約責任説の違いについて、
瑕疵担保責任の項で説明している本が多いわけですが、
これは、
①両説はもともと瑕疵担保責任に限定された話なのか
②単に瑕疵担保責任が典型的で説明しやすいからなのか
どっちなんでしょうか。
次に、こういう理解でいいんでしょうか。
法定責任説によると、客体が特定物に限定されるから、
その完全な履行に基づく履行利益と言うのが観念できず、
売主の賠償責任は信頼利益に限定される。
対して契約責任説によると、客体が不特定物にまでおよび、
譲り渡す財産権を完全なものと交換した時の利用価値を観念できるから、
特定物の場合は信頼利益に限定されるが、
不特定物の場合は信頼利益と履行利益になる。
↑下２行がちょっと結論としておかしいような気もするんですが
論理的に詰めていくとこういうことかなと思いまして・・・違いますかね。
小出しですいませんが、よろしくお願いします。
いまだにはっきりしない部分があるんで、よろしくお願いします。
まず、法定責任説と契約責任説の違いについて、
瑕疵担保責任の項で説明している本が多いわけですが、
これは、
①両説はもともと瑕疵担保責任に限定された話なのか
②単に瑕疵担保責任が典型的で説明しやすいからなのか
どっちなんでしょうか。
次に、こういう理解でいいんでしょうか。
法定責任説によると、客体が特定物に限定されるから、
その完全な履行に基づく履行利益と言うのが観念できず、
売主の賠償責任は信頼利益に限定される。
対して契約責任説によると、客体が不特定物にまでおよび、
譲り渡す財産権を完全なものと交換した時の利用価値を観念できるから、
特定物の場合は信頼利益に限定されるが、
不特定物の場合は信頼利益と履行利益になる。
↑下２行がちょっと結論としておかしいような気もするんですが
論理的に詰めていくとこういうことかなと思いまして・・・違いますかね。
小出しですいませんが、よろしくお願いします。
共同所有権とは、一物一権主義に抵触しますか？
するとして、理由を教えてください。
するとして、理由を教えてください。
>>16
レスありがとうございます。
しかし、予見・回避もまた特定行政庁（特定人）の主観で判断されているわけで、
実際、最判S50・6・26の赤色灯事件においても、
「道路管理者に回避可能性がなかった」として瑕疵を否定しています。
また、一方で国賠1条の過失については客観化が進んでおり、
特定人の主観を想定しえないような過失を認める裁判例も出ています。
（近時の予防接種禍に関する東京高判など）
これらを踏まえると、「過失は主観。瑕疵は客観」とはいえないのではないでしょうか。
レスありがとうございます。
しかし、予見・回避もまた特定行政庁（特定人）の主観で判断されているわけで、
実際、最判S50・6・26の赤色灯事件においても、
「道路管理者に回避可能性がなかった」として瑕疵を否定しています。
また、一方で国賠1条の過失については客観化が進んでおり、
特定人の主観を想定しえないような過失を認める裁判例も出ています。
（近時の予防接種禍に関する東京高判など）
これらを踏まえると、「過失は主観。瑕疵は客観」とはいえないのではないでしょうか。
>>17
予見可能性とか回避可能性っていうのは、
特定個人の能力を基準にした判断をするわけではない。
その業種に携わってる人間の平均的な能力から考える。
赤色灯事件は移動時間など物理的な面から考えて修復が無理だと判断された。
予防接種禍事件は医者の注意義務を果たしていれば予診の段階で回避できたとされた。
いずれもその業種に携わる者の平均的な能力から判断されてる。
これだけのこと。
予見可能性とか回避可能性っていうのは、
特定個人の能力を基準にした判断をするわけではない。
その業種に携わってる人間の平均的な能力から考える。
赤色灯事件は移動時間など物理的な面から考えて修復が無理だと判断された。
予防接種禍事件は医者の注意義務を果たしていれば予診の段階で回避できたとされた。
いずれもその業種に携わる者の平均的な能力から判断されてる。
これだけのこと。
>>3
質問の趣旨が見えにくくなってきたからそもそもの疑問に答えるわけだけど、
憲法51条ってのは、要するに議会内での討論や表決の責任を院外で問われない、って規定だろ？
その51条に違反する党議拘束って、どういうモノをイメージしてんの？
質問の趣旨が見えにくくなってきたからそもそもの疑問に答えるわけだけど、
憲法51条ってのは、要するに議会内での討論や表決の責任を院外で問われない、って規定だろ？
その51条に違反する党議拘束って、どういうモノをイメージしてんの？
>>18
ありがとうございます。
業務に携わる人間の平均的能力で予見・回避可能性を判断するのは、
「公務員が職務上要求される標準的な注意義務に違反すること」という
国賠1条で一般にいわれる抽象的過失とどう違うんでしょうか…？
あと、予防接種禍は違う裁判例をいってると思うので年月日を調べました。
東京高判H4・12・18で、厚生大臣の義務違反を認めた事件のことです。
ありがとうございます。
業務に携わる人間の平均的能力で予見・回避可能性を判断するのは、
「公務員が職務上要求される標準的な注意義務に違反すること」という
国賠1条で一般にいわれる抽象的過失とどう違うんでしょうか…？
あと、予防接種禍は違う裁判例をいってると思うので年月日を調べました。
東京高判H4・12・18で、厚生大臣の義務違反を認めた事件のことです。
ごめんなさい。↑は（たぶん）読み違えてたみたいです。
というか、>>18さんが何を言おうとしてるのかよく分からなくなりました…。
申し訳ありませんが、よろしければ説明を補足していただけないでしょうか。
というか、>>18さんが何を言おうとしてるのかよく分からなくなりました…。
申し訳ありませんが、よろしければ説明を補足していただけないでしょうか。
>>20
ああ、俺が言ってるのは民法判例だった。
不法行為の成立のところにあるわ。
俺はちょっとこれ以上説明するのが難しくなったわけなので他の人に譲るわけだが
国賠１条ってのは民法の一般不法行為の特則であって過失責任。
国賠２条ってのは民法の工作物責任の特則であって無過失責任。
国賠１条での話は責任を負うかどうかの基準。
国賠２条での話は瑕疵が治癒されるかどうかの基準。
これは念頭に置いておいてくれ。
ああ、俺が言ってるのは民法判例だった。
不法行為の成立のところにあるわ。
俺はちょっとこれ以上説明するのが難しくなったわけなので他の人に譲るわけだが
国賠１条ってのは民法の一般不法行為の特則であって過失責任。
国賠２条ってのは民法の工作物責任の特則であって無過失責任。
国賠１条での話は責任を負うかどうかの基準。
国賠２条での話は瑕疵が治癒されるかどうかの基準。
これは念頭に置いておいてくれ。
>>14
ここでいう法定責任説・契約責任説の対立は，
民法上の瑕疵担保責任の条文「が」，
(1) 契約責任（＝債務不履行責任の特則）なのか， （→契約責任説）
(2) そうではなくて，特別に定められた法定責任なのか（→法定責任説）
という対立です。
契約責任説に立つと，民法の瑕疵担保責任の条文は，
契約責任の特則ですから，特定物・不特定物のいずれにも適用されます。
彼らは特定物とそうでないもので区分する理由はないと考えます。
したがって，損害の範囲についても特定物かどうかで違いをつけません。
よって，損害すべき賠償の範囲は売買の目的物にかかわらず履行利益になります。
法定責任説の人たちは，特定物と不特定物を種別します。
例えば570条は特定物の売買契約のときのみに適用する条文になります。
（特定物売買の時には瑕疵ある目的物の引渡不能＝履行不能になるので，
債務不履行責任追求無理→しかたがないから特定物について特別に法定したのが瑕疵担保）
なお，判例は法定責任説と理解するのが普通ですが，判例は種類物売買の場合に
一定の要件の下，570条の適用を肯定しています（最判S36.12.15)この意味では
法定責任説を一部修正しているということになります。
ここでいう法定責任説・契約責任説の対立は，
民法上の瑕疵担保責任の条文「が」，
(1) 契約責任（＝債務不履行責任の特則）なのか， （→契約責任説）
(2) そうではなくて，特別に定められた法定責任なのか（→法定責任説）
という対立です。
契約責任説に立つと，民法の瑕疵担保責任の条文は，
契約責任の特則ですから，特定物・不特定物のいずれにも適用されます。
彼らは特定物とそうでないもので区分する理由はないと考えます。
したがって，損害の範囲についても特定物かどうかで違いをつけません。
よって，損害すべき賠償の範囲は売買の目的物にかかわらず履行利益になります。
法定責任説の人たちは，特定物と不特定物を種別します。
例えば570条は特定物の売買契約のときのみに適用する条文になります。
（特定物売買の時には瑕疵ある目的物の引渡不能＝履行不能になるので，
債務不履行責任追求無理→しかたがないから特定物について特別に法定したのが瑕疵担保）
なお，判例は法定責任説と理解するのが普通ですが，判例は種類物売買の場合に
一定の要件の下，570条の適用を肯定しています（最判S36.12.15)この意味では
法定責任説を一部修正しているということになります。
>>24
あーなるほど。理解できました。サンクス。
あーなるほど。理解できました。サンクス。
>>26
すいません。「設置又は管理に」という部分は省略しただけです。
すいません。「設置又は管理に」という部分は省略しただけです。
そういう大事なとこは省略しないでくれ。
だれか>>15教えてください。
>>27
そこでいう無過失責任ってのは損害が発生したら必ず賠償ではなく、
あくまで設置管理の瑕疵から発生したら必ず賠償ってこと。
設置管理に瑕疵があったかという視点での予見可能性等であって、
損害自体の予見可能性・回避可能性ではないと思います。
そこでいう無過失責任ってのは損害が発生したら必ず賠償ではなく、
あくまで設置管理の瑕疵から発生したら必ず賠償ってこと。
設置管理に瑕疵があったかという視点での予見可能性等であって、
損害自体の予見可能性・回避可能性ではないと思います。
28は26じゃないからｗ
レス番騙りは、よく出てくるね
たぶん同一人物の暇人なんだろう
たぶん同一人物の暇人なんだろう
レスありがとうございます。
>>30
設置管理に瑕疵があったかという視点での予見可能性というのは、
損害自体の予見可能性と、具体的にはどう違ってくるのでしょうか？
ちなみに、「事例研究・行政法」のP129（立命ローの北村和生先生の執筆部分）では、
> 当該営造物の設置管理者において損害の発生が予見できること
が設置管理の瑕疵＝通常有すべき安全性を欠くことの一基準と書かれています。
>>34
一般に不可抗力といわれているのは分かるんですが、
予見・回避可能性はむしろ過失の判断基準では？というのが疑問なのです。
>>30
設置管理に瑕疵があったかという視点での予見可能性というのは、
損害自体の予見可能性と、具体的にはどう違ってくるのでしょうか？
ちなみに、「事例研究・行政法」のP129（立命ローの北村和生先生の執筆部分）では、
> 当該営造物の設置管理者において損害の発生が予見できること
が設置管理の瑕疵＝通常有すべき安全性を欠くことの一基準と書かれています。
>>34
一般に不可抗力といわれているのは分かるんですが、
予見・回避可能性はむしろ過失の判断基準では？というのが疑問なのです。
>>36
戻ってきたんでちょっと書くわ。
まず根本的な部分を修正願いたい。
さっき書いたとおり、国賠２条は無過失責任。
予見可能性や回避可能性があれば瑕疵は治癒される。
これが根本的にわかってないので、行為者の主観についての問題がことさら大きく見えるんだろう。
①赤色灯の設置管理の際に悪意または有過失で一定の範囲の手抜きを
行ったとしても、それが瑕疵を発生させないか、または損害が発生しなければ賠償など不要。
②真面目な会社が真面目な努力の結果作り上げた赤色灯にやむなく瑕疵が発生していれば
それによって損害を被った者は賠償請求できる。
このように考えると、一見、結果責任を取っているようにも思えるが、
予見可能性や回避可能性を考慮することを通じて、国や公共機関に対する一定の配慮を示した。
という話につながっていくわけだ。
戻ってきたんでちょっと書くわ。
まず根本的な部分を修正願いたい。
さっき書いたとおり、国賠２条は無過失責任。
予見可能性や回避可能性があれば瑕疵は治癒される。
これが根本的にわかってないので、行為者の主観についての問題がことさら大きく見えるんだろう。
①赤色灯の設置管理の際に悪意または有過失で一定の範囲の手抜きを
行ったとしても、それが瑕疵を発生させないか、または損害が発生しなければ賠償など不要。
②真面目な会社が真面目な努力の結果作り上げた赤色灯にやむなく瑕疵が発生していれば
それによって損害を被った者は賠償請求できる。
このように考えると、一見、結果責任を取っているようにも思えるが、
予見可能性や回避可能性を考慮することを通じて、国や公共機関に対する一定の配慮を示した。
という話につながっていくわけだ。
ああ、大事なとこ打ち間違った。
×これが根本的にわかってないので、行為者の主観についての問題がことさら大きく見えるんだろう。
○これが根本的にわかってないので、設置・管理者の主観についての問題がことさら大きく見えるんだろう。
×これが根本的にわかってないので、行為者の主観についての問題がことさら大きく見えるんだろう。
○これが根本的にわかってないので、設置・管理者の主観についての問題がことさら大きく見えるんだろう。
39 ：氏名黙秘：2008/11/06(木) 23:59:46 ID:1twQYL2+
法律行為の有効要件である適法性についてです。
二重売買の場合において、売主・第二買主との売買契約は有効とされます。
しかし、刑法では売主は横領罪となるようで、それならばこの売買契約は無効ではないのですか？
二重売買の場合において、売主・第二買主との売買契約は有効とされます。
しかし、刑法では売主は横領罪となるようで、それならばこの売買契約は無効ではないのですか？
>>39
ひとことでいえば，公法と私法の違いになるのかな。
私法的に表現すると，横領罪(刑252)の効果は，「5年以下の懲役」という国の刑罰権の発生です。
法律行為（意思表示）を無効にする効果は規定されていません。
これに対し，例えば，農地法3条では，1項で許可をうけなければならない行為を列挙し，
4項で1項の許可を受けないでした行為は，その効力を生じない
と書いてあります。つまり，法律行為を無効にする効果が規定されています。
ちなみに，法律行為の有効要件としての適法性の根拠は
伝統的には民法91条とされています。言葉だけで考えないで
91条あたりのの解説を読むといいでしょう。
ひとことでいえば，公法と私法の違いになるのかな。
私法的に表現すると，横領罪(刑252)の効果は，「5年以下の懲役」という国の刑罰権の発生です。
法律行為（意思表示）を無効にする効果は規定されていません。
これに対し，例えば，農地法3条では，1項で許可をうけなければならない行為を列挙し，
4項で1項の許可を受けないでした行為は，その効力を生じない
と書いてあります。つまり，法律行為を無効にする効果が規定されています。
ちなみに，法律行為の有効要件としての適法性の根拠は
伝統的には民法91条とされています。言葉だけで考えないで
91条あたりのの解説を読むといいでしょう。
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 有効だからこそ横領になるのだろ
＼. ｀⌒ノ 損害的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 有効だからこそ横領になるのだろ
＼. ｀⌒ノ 損害的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
>>12
無過失責任：①設置管理に問題がある→②その問題が誰の責任であろうが賠償
過失責任：①設置管理に問題がある→②その問題が公務員等の過失によって発生→賠償
過失責任無過失責任という語句の領域は②の段階。
判例の予見可能性・不可抗力等は①の段階の問題なんだと思います。
無過失責任：①設置管理に問題がある→②その問題が誰の責任であろうが賠償
過失責任：①設置管理に問題がある→②その問題が公務員等の過失によって発生→賠償
過失責任無過失責任という語句の領域は②の段階。
判例の予見可能性・不可抗力等は①の段階の問題なんだと思います。
43 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 02:09:59 ID:WjL/EBUs
>>40
なるほど、違反したときに法律行為の効力について言及されてるかどうか
ということですね。91条についてより詳しく書かれたものも読んでみます。ありがとうございました。
>>41
確かにおっしゃる通りです。。
なるほど、違反したときに法律行為の効力について言及されてるかどうか
ということですね。91条についてより詳しく書かれたものも読んでみます。ありがとうございました。
>>41
確かにおっしゃる通りです。。
なるへそ
担保物権一般の消滅原因とは何ですか。
使用貸借が無償契約であるというときの
対価関係に無い経済的負担というのは何を指しますか。
要物契約なので、目的物の引渡しで成立するため、
目的物貸与が無償とする要素ではなく、
貸主が返却までの目的物使用をできないことと、
それにに対する対価関係の出捐が無い点を指すのか、
あるいは、目的物の貸与に対する代金を伴わないことなのか。
対価関係に無い経済的負担というのは何を指しますか。
要物契約なので、目的物の引渡しで成立するため、
目的物貸与が無償とする要素ではなく、
貸主が返却までの目的物使用をできないことと、
それにに対する対価関係の出捐が無い点を指すのか、
あるいは、目的物の貸与に対する代金を伴わないことなのか。
Ｑ（旧試Ｈ16年度口述問題）
質問２を考えておけ。
１ 南九州税理士会事件と群馬司法書士会事件では何が問題となったか
① 南九州税理士会事件では、特別会費を徴収して特定の政治団体に政治献金したことが、構成員の思想良
心の自由を侵害しないかが問題となった。ここでは、決議が民法43条の目的の範囲外として無効とされた。
② 群馬司法書士会事件では、阪神淡路大震災のときに兵庫司法書士会（被災者一般ではない）に義援金を送ったことが、構成員の思想良心の自由を侵害しないかが問題となった。ここでは、決議が民法43条の範囲内として有効とされた
２ では、上記①と②とは矛盾しないか？
質問２を考えておけ。
１ 南九州税理士会事件と群馬司法書士会事件では何が問題となったか
① 南九州税理士会事件では、特別会費を徴収して特定の政治団体に政治献金したことが、構成員の思想良
心の自由を侵害しないかが問題となった。ここでは、決議が民法43条の目的の範囲外として無効とされた。
② 群馬司法書士会事件では、阪神淡路大震災のときに兵庫司法書士会（被災者一般ではない）に義援金を送ったことが、構成員の思想良心の自由を侵害しないかが問題となった。ここでは、決議が民法43条の範囲内として有効とされた
２ では、上記①と②とは矛盾しないか？
しない
行政手続法上、処分基準を定める際には、意見公募手続が必要条件になるわけですけど、
これは不利益処分の設定公表が努力義務に抑えられてることを無意味にしませんかね？
これは不利益処分の設定公表が努力義務に抑えられてることを無意味にしませんかね？
50 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 13:12:37 ID:GKZQQ66n
sage
aaaa
aaaa
test
共犯と身分に関する判例（３２年１１月１９日）は、業務上横領罪という
複合的な身分にのみ関する特別な処理をしたと考えていいのでしょうか？
この判例は通説と異なる処理をしてるんですけど、これはどう説明されて
いるのでしょうか？
複合的な身分にのみ関する特別な処理をしたと考えていいのでしょうか？
この判例は通説と異なる処理をしてるんですけど、これはどう説明されて
いるのでしょうか？
>>53
ですから事前に公表してるわけだから、定めた後公表するのが努力義務に抑えられても意味ないんじゃないですか？
ですから事前に公表してるわけだから、定めた後公表するのが努力義務に抑えられても意味ないんじゃないですか？
>>54
まず、設定を努力義務に「抑えられていること」は無意味にしない。
次に、公表が努力義務に「抑えられていること」については、
処分基準の案が公示されるのだから、わざわざ努力義務に「抑えられていること」を無意味にする
という見方もあり得るかもしれない。
けど、案の公示と基準の公表はあくまで異なる（案と基準の一致は当然ながら要求されていない）
と考えると、公表が努力義務に「抑えられていること」を無意味にしないともいえる。
なお、意見公募手続は平成17年改正で付け加わったものであり、
努力義務は平成5年段階で規定されたものだから、
努力義務から、一部公示へと進展した、ととらえることも可能。
最終的な基準の公表を努力義務に抑えていれば、努力義務に「抑えられていること」も無意味にしないしね。
なお、個人的には、努力義務に抑えていることに積極的意義を見出すのは、ちょっと疑問。
努力義務は、
できるだけ公表しなさい、という意味であって、
公表しなくても法律上は問題ない、という趣旨ではないはずだからね。
（そう読み替える人も少なくないと思うけど。官僚とか）
まず、設定を努力義務に「抑えられていること」は無意味にしない。
次に、公表が努力義務に「抑えられていること」については、
処分基準の案が公示されるのだから、わざわざ努力義務に「抑えられていること」を無意味にする
という見方もあり得るかもしれない。
けど、案の公示と基準の公表はあくまで異なる（案と基準の一致は当然ながら要求されていない）
と考えると、公表が努力義務に「抑えられていること」を無意味にしないともいえる。
なお、意見公募手続は平成17年改正で付け加わったものであり、
努力義務は平成5年段階で規定されたものだから、
努力義務から、一部公示へと進展した、ととらえることも可能。
最終的な基準の公表を努力義務に抑えていれば、努力義務に「抑えられていること」も無意味にしないしね。
なお、個人的には、努力義務に抑えていることに積極的意義を見出すのは、ちょっと疑問。
努力義務は、
できるだけ公表しなさい、という意味であって、
公表しなくても法律上は問題ない、という趣旨ではないはずだからね。
（そう読み替える人も少なくないと思うけど。官僚とか）
>>55
あともう一つ言うと、不利益処分の基準っていうのは、
一度目の違反には、口頭注意
二度目の違反には、書面で厳重注意
三度目の違反には、営業停止命令
って言う内容のものですよ。
それを見た人間が2回までなら違反していい、って解釈するから
処分基準の設定公表は努力義務になったはずなんですけど。
あともう一つ言うと、不利益処分の基準っていうのは、
一度目の違反には、口頭注意
二度目の違反には、書面で厳重注意
三度目の違反には、営業停止命令
って言う内容のものですよ。
それを見た人間が2回までなら違反していい、って解釈するから
処分基準の設定公表は努力義務になったはずなんですけど。
ああ、悪い。
3条2項6号だな。
「公にされるもの以外のもの」については、6章の規定は適用されない。
3条2項6号だな。
「公にされるもの以外のもの」については、6章の規定は適用されない。
行政手続法は適用除外がいっぱいあって大変だな
引ったくりの際に暴行を加えた場合、
暴行罪と窃盗罪の罪数はどうなるのでしょうか？
併合罪？
暴行罪と窃盗罪の罪数はどうなるのでしょうか？
併合罪？
併合罪じゃないとすれば観念的競合か？
占有侵奪と暴行が一つの行為ならそうなるんかな
占有侵奪と暴行が一つの行為ならそうなるんかな
>>61,62
普通は，併合罪でしょう。保護法益も違うし，類型的に手段・結果の関係に立たないし。
占有侵奪と暴行が一つの行為とし観念競になりそうな場合は，
むしろ強盗とか恐喝にあたるケースが多いんじゃない。
普通は，併合罪でしょう。保護法益も違うし，類型的に手段・結果の関係に立たないし。
占有侵奪と暴行が一つの行為とし観念競になりそうな場合は，
むしろ強盗とか恐喝にあたるケースが多いんじゃない。
引ったくりで恐喝罪になる場合があるのか？
>>61の事例は財物を交付させてないだろ
刑訴法227条「犯罪の証明に欠くことができない」というのと、
刑訴法321条1項3号「犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」というのは、
実質的に言っていることは同じですか？
刑訴法321条1項3号「犯罪事実の存否の証明に欠くことができない」というのは、
実質的に言っていることは同じですか？
69 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 20:30:53 ID:85ByOUXz
危険負担についての質問なのですがよろしくお願いします
AがBに建物（特定物）を売買しました。
１ BがAに約定の期日に代金を支払いました。
AはBに対し、約定の期日に建物を引き渡し、登記も完了しました。
その後、建物は、C（第三者）の過失で滅失しました。
２ BがAに約定の期日に代金を支払いました。
AはBに対し、約定の期日に建物を引き渡しましたが、登記は未了でした。
その後、建物は、Cの過失で滅失しました。
３ AはBに対し、約定の期日に建物を引き渡し、登記も完了しました（Aの先履行の約定）。
BがAに代金を支払う期日前に、建物は、Cの過失で滅失しました。
１２→このときBがAに代金の不当利得返還請求できるかについて
１では、５３４①につき無制限説、制限説にかかわらず、できない
２については、５３４①につき無制限説、制限説にかかわらず、できない
３→、制限説無制限説にかかわらず、Bは代金を支払う必要がある。
という結論でよろしいでしょうか？
宜しくお願いします。
AがBに建物（特定物）を売買しました。
１ BがAに約定の期日に代金を支払いました。
AはBに対し、約定の期日に建物を引き渡し、登記も完了しました。
その後、建物は、C（第三者）の過失で滅失しました。
２ BがAに約定の期日に代金を支払いました。
AはBに対し、約定の期日に建物を引き渡しましたが、登記は未了でした。
その後、建物は、Cの過失で滅失しました。
３ AはBに対し、約定の期日に建物を引き渡し、登記も完了しました（Aの先履行の約定）。
BがAに代金を支払う期日前に、建物は、Cの過失で滅失しました。
１２→このときBがAに代金の不当利得返還請求できるかについて
１では、５３４①につき無制限説、制限説にかかわらず、できない
２については、５３４①につき無制限説、制限説にかかわらず、できない
３→、制限説無制限説にかかわらず、Bは代金を支払う必要がある。
という結論でよろしいでしょうか？
宜しくお願いします。
独立当事者参加の類型の１つである権利主張参加について教えてください。
ある家屋を所有するＡが死亡しました。Ｘは、相続人です。Ｙは、Ａから
本権不動産を買い受けた者です。参加人であるＺは、Ｘより、代物弁済
によって、本件家屋を取得したとするものです。
本訴は、①Ａ所有、②Ａ死亡、③ＸはＡの子、④Ｙに登記ということを請求原因
として、Ａ→Ｙの登記抹消請求です。
参加請求は、ＸＹ間の代物弁済契約を請求原因として、
①Ｙに対しては、Ａ→Ｙという登記の抹消請求
②Ｘに対しては、Ｘ→Ｙという登記移転請求です。
この場合、Ｘは、権利主張参加することができるのでしょうか。
ある家屋を所有するＡが死亡しました。Ｘは、相続人です。Ｙは、Ａから
本権不動産を買い受けた者です。参加人であるＺは、Ｘより、代物弁済
によって、本件家屋を取得したとするものです。
本訴は、①Ａ所有、②Ａ死亡、③ＸはＡの子、④Ｙに登記ということを請求原因
として、Ａ→Ｙの登記抹消請求です。
参加請求は、ＸＹ間の代物弁済契約を請求原因として、
①Ｙに対しては、Ａ→Ｙという登記の抹消請求
②Ｘに対しては、Ｘ→Ｙという登記移転請求です。
この場合、Ｘは、権利主張参加することができるのでしょうか。
>>66>>67すまん、交付させてないから確かに恐喝にはならんわな。
ひったくりで恐喝になる場合も皆無とは言えないだろう。
例えばひったくろうとしたところ被害者ともみ合いになったが、ボコられるのは損だと思って被害者が財物をあきらめた場合とか。
苦しいか…。
ひったくりで恐喝になる場合も皆無とは言えないだろう。
例えばひったくろうとしたところ被害者ともみ合いになったが、ボコられるのは損だと思って被害者が財物をあきらめた場合とか。
苦しいか…。
規範に関しては、参加請求と本訴請求が、実体法上、両立しえない関係にある場合をいうものを
採用しています。
Ｘとの関係からすると、
相続があったからといって、代物弁済契約があれば、Ｚは、Ｘに対して、
登記移転請求ができると思います。むしろ、「相続があったからこそ」
といえるかもしれません。実体法上矛盾しないと思います。
Ｙとの関係からしても、上のように解する以上、
Ｚは、所有権を取得できるのですから、Ｙに対して、Ａ→Ｘの抹消を
することができると思います。実体法上矛盾しないと思います。
（Ｙが売買契約の存在を理由として反訴請求などすれば、結論は変わりうるかもしれませんが、
そのような事情がないとすれば、「本訴請求」との関係で矛盾はないといわざるをえないの
ではないかと思います）。
反対に、これらは、結局のところ、所有権の帰属を主張しているものと
理解できるので、その意味では、実体法上矛盾関係にあるようにも
思えます。このような「実質的な理解」により、両立しえない関係にあると
いっていいのでしょうか。
長くなりましたが、権利主張参加について、両立関係にないことを
うまくあてはめることができません。よろしくお願いします。
採用しています。
Ｘとの関係からすると、
相続があったからといって、代物弁済契約があれば、Ｚは、Ｘに対して、
登記移転請求ができると思います。むしろ、「相続があったからこそ」
といえるかもしれません。実体法上矛盾しないと思います。
Ｙとの関係からしても、上のように解する以上、
Ｚは、所有権を取得できるのですから、Ｙに対して、Ａ→Ｘの抹消を
することができると思います。実体法上矛盾しないと思います。
（Ｙが売買契約の存在を理由として反訴請求などすれば、結論は変わりうるかもしれませんが、
そのような事情がないとすれば、「本訴請求」との関係で矛盾はないといわざるをえないの
ではないかと思います）。
反対に、これらは、結局のところ、所有権の帰属を主張しているものと
理解できるので、その意味では、実体法上矛盾関係にあるようにも
思えます。このような「実質的な理解」により、両立しえない関係にあると
いっていいのでしょうか。
長くなりましたが、権利主張参加について、両立関係にないことを
うまくあてはめることができません。よろしくお願いします。
74 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 21:14:15 ID:85ByOUXz
＞７０
無理だと思います。②は実体法上両立しますし。AとZが相互牽制するかわからないですから。
無理だと思います。②は実体法上両立しますし。AとZが相互牽制するかわからないですから。
うん。>>70の記号がめちゃくちゃすぎて答えにくい。
図をかいて整理してから出直してこい。
図をかいて整理してから出直してこい。
「実体法上両立しえない関係にある場合」って珍しい規範だな。
だれ？
一般的には「論理的に両立しえない関係にある場合」であって、
実体法的にも両立えしえないかは参加の適否に影響しない、
という立場だと思うが。
まあ、一般的な規範でなくてもあてはめは可能なんだが、
判例や一般的な諸文献の記述が使えないから、
本当に 個人的意見 になってしまうぞ。
だれ？
一般的には「論理的に両立しえない関係にある場合」であって、
実体法的にも両立えしえないかは参加の適否に影響しない、
という立場だと思うが。
まあ、一般的な規範でなくてもあてはめは可能なんだが、
判例や一般的な諸文献の記述が使えないから、
本当に 個人的意見 になってしまうぞ。
77 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 21:25:22 ID:85ByOUXz
>70 ①は何？債権者代位？①はそもそもできないんじゃないのかな？
Aはそもそも死んでるっちゅー話だ。
訴え提起後に死亡したのか、
それとも単に記号を間違えてるだけなのか、不明。
まあおもしろそうなネタなので、きちんとした元ネタがあるんだろうけど、
ちゃんと写せっつー話だ。
訴え提起後に死亡したのか、
それとも単に記号を間違えてるだけなのか、不明。
まあおもしろそうなネタなので、きちんとした元ネタがあるんだろうけど、
ちゃんと写せっつー話だ。
79 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 21:34:04 ID:85ByOUXz
②について請求原因レベルで参加請求と原告の請求比べるなら(通説？）、参加請求が、債権的請求なら実体法上両立するのでは？
逆に、物件的請求では両立しないのでは。
これとはちがって、訴訟物で考えるなら両立するよね。この考えなら
参加人はYかXへのべッ訴で移転登記請求でいいんじゃないかな
逆に、物件的請求では両立しないのでは。
これとはちがって、訴訟物で考えるなら両立するよね。この考えなら
参加人はYかXへのべッ訴で移転登記請求でいいんじゃないかな
80 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 21:39:33 ID:85ByOUXz
だれか69よろしくお願いします。おれ70さんの一応答えたんだし、70さんお願い。
>>74
問題文を付加的に追加するのはよくないと思いますが、
Ｘ（Ａ）が代物弁済契約の主張をすでに争う姿勢を見せており、
Ｙは、売買契約の存在を強く主張しているとしたら、結論は変わりますか。
>>75
記号ですね。
ＡＹ間の売買契約に関して、ＸＹ間では、その効力が争われています。
今現在、「Ａ→Ｙ」の売買契約を登記原因とする移転登記があることで
お願いします
「Ｘ→Ｙ」に関しては、Ａへ登記の回復が認められれば、相続を原因とする
登記によって、まず、Ｘが登記人となると思います。これを前提に、
「→Ｙ」の移転登記を請求したということでお願いします。
>>76
「実体法上のかんてんからして」「論理的に両立しえない」のではない
でしょうか。二重譲渡の問題はこの点から、参加否定説が出てくるのでは
ないでしょうか。
問題文を付加的に追加するのはよくないと思いますが、
Ｘ（Ａ）が代物弁済契約の主張をすでに争う姿勢を見せており、
Ｙは、売買契約の存在を強く主張しているとしたら、結論は変わりますか。
>>75
記号ですね。
ＡＹ間の売買契約に関して、ＸＹ間では、その効力が争われています。
今現在、「Ａ→Ｙ」の売買契約を登記原因とする移転登記があることで
お願いします
「Ｘ→Ｙ」に関しては、Ａへ登記の回復が認められれば、相続を原因とする
登記によって、まず、Ｘが登記人となると思います。これを前提に、
「→Ｙ」の移転登記を請求したということでお願いします。
>>76
「実体法上のかんてんからして」「論理的に両立しえない」のではない
でしょうか。二重譲渡の問題はこの点から、参加否定説が出てくるのでは
ないでしょうか。
82 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 21:48:16 ID:85ByOUXz
もう一度お願いします、マルチでないです＞＜
危険負担についての質問なのですがよろしくお願いします
AがBに建物（特定物）を売買しました。
１ BがAに約定の期日に代金を支払いました。
AはBに対し、約定の期日に建物を引き渡し、登記も完了しました。
その後、建物は、C（第三者）の過失で滅失しました。
２ BがAに約定の期日に代金を支払いました。
AはBに対し、約定の期日に建物を引き渡しましたが、登記は未了でした。
その後、建物は、Cの過失で滅失しました。
３ AはBに対し、約定の期日に建物を引き渡し、登記も完了しました（Aの先履行の約定）。
BがAに代金を支払う期日前に、建物は、Cの過失で滅失しました。
１２→このときBがAに代金の不当利得返還請求できるかについて
１では、５３４①につき無制限説、制限説にかかわらず、できない
２については、５３４①につき無制限説、制限説にかかわらず、できない
３→、制限説無制限説にかかわらず、Bは代金を支払う必要がある。
という結論でよろしいでしょうか？
宜しくお願いします。
危険負担についての質問なのですがよろしくお願いします
AがBに建物（特定物）を売買しました。
１ BがAに約定の期日に代金を支払いました。
AはBに対し、約定の期日に建物を引き渡し、登記も完了しました。
その後、建物は、C（第三者）の過失で滅失しました。
２ BがAに約定の期日に代金を支払いました。
AはBに対し、約定の期日に建物を引き渡しましたが、登記は未了でした。
その後、建物は、Cの過失で滅失しました。
３ AはBに対し、約定の期日に建物を引き渡し、登記も完了しました（Aの先履行の約定）。
BがAに代金を支払う期日前に、建物は、Cの過失で滅失しました。
１２→このときBがAに代金の不当利得返還請求できるかについて
１では、５３４①につき無制限説、制限説にかかわらず、できない
２については、５３４①につき無制限説、制限説にかかわらず、できない
３→、制限説無制限説にかかわらず、Bは代金を支払う必要がある。
という結論でよろしいでしょうか？
宜しくお願いします。
83 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 21:55:26 ID:85ByOUXz
ようは、三者とも、自己に所有権があると主張してて、三者間で統一的に解決する必要あるのではってこと？
所有権の帰属は、判決理由の判断だし、仮に、独立当事者参加が認められても、既判力しょうじないよね（信義即とかそうてんこう別にして）？
おれだったら、その事情は加味しないかな。請求原因で考えるか、訴訟物で考えるかだけかな。
よくわからないや。
所有権の帰属は、判決理由の判断だし、仮に、独立当事者参加が認められても、既判力しょうじないよね（信義即とかそうてんこう別にして）？
おれだったら、その事情は加味しないかな。請求原因で考えるか、訴訟物で考えるかだけかな。
よくわからないや。
>>77
実務上神聖な名義回復を原因として、直接移転を請求することができると
されていますが、本来的には、中間省略登記ができないことの関係で、
上記請求を行うことによって、目的を達していくのではないかというのが
僕の理解です。
>>78
相続登記をしようとしたら、Ａ→Ｙの移転登記があったため、
自分への相続登記の前提として、まず、Ａ→Ｙを消そうとしたと
考えてくださいｍ（ ）ｍ
＞＞７９
とすると、まったく同一の事件でありながらも、訴訟物を何にするかに
よって結論が変わるということでしょうか。
実務上神聖な名義回復を原因として、直接移転を請求することができると
されていますが、本来的には、中間省略登記ができないことの関係で、
上記請求を行うことによって、目的を達していくのではないかというのが
僕の理解です。
>>78
相続登記をしようとしたら、Ａ→Ｙの移転登記があったため、
自分への相続登記の前提として、まず、Ａ→Ｙを消そうとしたと
考えてくださいｍ（ ）ｍ
＞＞７９
とすると、まったく同一の事件でありながらも、訴訟物を何にするかに
よって結論が変わるということでしょうか。
85 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 22:00:19 ID:85ByOUXz
ちょっと聞きたいんだけど、この問題なに？授業の宿題？
>>81
＞参加請求は、ＸＹ間の代物弁済契約を請求原因として、
＞①Ｙに対しては、Ａ→Ｙという登記の抹消請求
＞②Ｘに対しては、Ｘ→Ｙという登記移転請求です。
これは、
参加請求は、ＸＺ間の代物弁済契約を請求原因として、
①Ｙに対しては、Ａ→Ｙという所有権移転登記の抹消登記請求
②Ｘに対しては、Ｘ→Ｚという所有権移転登記請求です。
と直したらいいのか？
んー、これでも、そもそも
代物弁済契約を請求原因として①の請求は立たんだろう。
問題として成り立たないんじゃないか？
＞参加請求は、ＸＹ間の代物弁済契約を請求原因として、
＞①Ｙに対しては、Ａ→Ｙという登記の抹消請求
＞②Ｘに対しては、Ｘ→Ｙという登記移転請求です。
これは、
参加請求は、ＸＺ間の代物弁済契約を請求原因として、
①Ｙに対しては、Ａ→Ｙという所有権移転登記の抹消登記請求
②Ｘに対しては、Ｘ→Ｚという所有権移転登記請求です。
と直したらいいのか？
んー、これでも、そもそも
代物弁済契約を請求原因として①の請求は立たんだろう。
問題として成り立たないんじゃないか？
87 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 22:03:53 ID:85ByOUXz
＞84 A→YはYを被告にしてるんでしょ？それいけるの？自己の権利じゃないよね？
Xの有する権利でしょ。そして、Xはすでに、訴訟してる。債権者代位の要件かいてるよ
Xの有する権利でしょ。そして、Xはすでに、訴訟してる。債権者代位の要件かいてるよ
89 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 22:12:18 ID:85ByOUXz
XがA（親）のYに対する所有権移転登記抹消登記請求
↑これXの権利でしょ？
参加人ZがYに主張するときは、上記と同じXの権利で訴訟物同一だよね？
これするのは無理じゃないの。債権者代位の要件→債務者が行使してないことみたすのかな？
Yに対するのは普通は神聖な登記でしょ。これも訴訟物レベルでは両立するよね
↑これXの権利でしょ？
参加人ZがYに主張するときは、上記と同じXの権利で訴訟物同一だよね？
これするのは無理じゃないの。債権者代位の要件→債務者が行使してないことみたすのかな？
Yに対するのは普通は神聖な登記でしょ。これも訴訟物レベルでは両立するよね
90 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 22:13:55 ID:85ByOUXz
深く考えなくていいのでは？伊藤眞かなんかにちょこっと書いてることわかれば十分でしょ
91 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 22:18:28 ID:85ByOUXz
②については参加人の請求について大仏弁済について、債権的登記請求で組むと、請求原因は両立するでしょ
物件的請求でくむと請求原因レベルでは両立しない。
けど、訴訟物レベルでは両立するでしょ。仮にすべて所有権確認なら両立しないけど
物件的請求でくむと請求原因レベルでは両立しない。
けど、訴訟物レベルでは両立するでしょ。仮にすべて所有権確認なら両立しないけど
一般論を前提として以下説明する。
ＸのＹに対する売買契約に基づく所有権移転登記手続を求める本訴につき、
Ｚが、Ｙに対し代物弁済の予約を理由とする所有権移転登記請求権保全の仮登記に基づく本登記手続を求め、
かつ、右仮登記後にされた処分禁止の仮処分登記の名義人であるＸに対し右本登記手続の承諾を求めてした参加申出については、
これを不適法とする最高裁の判例がある（最判平成6年9月27日）。
多数説は、不動産の二重譲渡事例において、
買主の売主に対する所有権移転登記手続請求の本訴に、
別の買主が原告には所有権の確認、被告には所有権移転登記手続を求めて参加するという形を問題にし、
この場合の参加を認める。
そして、最判平成6年9月27日の事案は、
参加人が原告に対して所有権の帰属を明示的には争っていないから、
その結論は、上記多数説の立場からも支持される、とされている。
>>70の設例は、おそらくこの議論を前提に出題されたものと見られるが、
予備校がいじったレベルの問題になっているので、このままでは上記議論と整合的な回答をすることはできない。
ＸのＹに対する売買契約に基づく所有権移転登記手続を求める本訴につき、
Ｚが、Ｙに対し代物弁済の予約を理由とする所有権移転登記請求権保全の仮登記に基づく本登記手続を求め、
かつ、右仮登記後にされた処分禁止の仮処分登記の名義人であるＸに対し右本登記手続の承諾を求めてした参加申出については、
これを不適法とする最高裁の判例がある（最判平成6年9月27日）。
多数説は、不動産の二重譲渡事例において、
買主の売主に対する所有権移転登記手続請求の本訴に、
別の買主が原告には所有権の確認、被告には所有権移転登記手続を求めて参加するという形を問題にし、
この場合の参加を認める。
そして、最判平成6年9月27日の事案は、
参加人が原告に対して所有権の帰属を明示的には争っていないから、
その結論は、上記多数説の立場からも支持される、とされている。
>>70の設例は、おそらくこの議論を前提に出題されたものと見られるが、
予備校がいじったレベルの問題になっているので、このままでは上記議論と整合的な回答をすることはできない。
>>91
一応横から確認しときたいんだけど、
あなたは、
ＸＹ間において、
Ｘの所有権に基づく所有権移転登記手続請求と、
Ｙの所有権に基づく土地明渡請求は、
請求原因レベルでは両立しないが、
訴訟物レベルでは両立する、
と考える人？
一応横から確認しときたいんだけど、
あなたは、
ＸＹ間において、
Ｘの所有権に基づく所有権移転登記手続請求と、
Ｙの所有権に基づく土地明渡請求は、
請求原因レベルでは両立しないが、
訴訟物レベルでは両立する、
と考える人？
ＩＤ晒して質問と同時並行で回答をするって新鮮だな
95 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 22:36:25 ID:85ByOUXz
＞93 うーん 両立するしないは、独立当事者参加での話しだからその事例がXZてことならどうなんだろ。
請求原因では両立しないと思うけど、訴訟物レベルでは・・・うーん
この両立性て既判力とかで考えればだめなのかな。要は、権利主張参加てべッ訴だと既判力の矛盾が生じうるから、ひとつのこと争うやつを相互にけん制させて統一解決するてことじゃないの？
こういう考えだと両立すると思うけど、よくわからないなあ。
請求原因では両立しないと思うけど、訴訟物レベルでは・・・うーん
この両立性て既判力とかで考えればだめなのかな。要は、権利主張参加てべッ訴だと既判力の矛盾が生じうるから、ひとつのこと争うやつを相互にけん制させて統一解決するてことじゃないの？
こういう考えだと両立すると思うけど、よくわからないなあ。
96 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 22:46:16 ID:85ByOUXz
＞９２はようわからんけど
多数説の請求の趣旨原因レベルで考えるとすると
判例のは、双方とも債権的登記請求権じゃない？請求原因では両立する。
その事例の言う多数説のかんがえが、原告と参加人ともに物件的請求ならが所有が請求原因でそれぞれ所有がでてるなら矛盾する。
こういう考えだとどう？
多数説の請求の趣旨原因レベルで考えるとすると
判例のは、双方とも債権的登記請求権じゃない？請求原因では両立する。
その事例の言う多数説のかんがえが、原告と参加人ともに物件的請求ならが所有が請求原因でそれぞれ所有がでてるなら矛盾する。
こういう考えだとどう？
【政治】 "数万人に日本国籍取得の道" 日本人の父が認知すれば、日本国籍取得ＯＫに…国籍法改正案を閣議決定★11
http://mamono.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1226043087/
http://mamono.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1226043087/
99 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 22:49:16 ID:85ByOUXz
とりあえず、独立当事者のこの問題ちょっとおいといていいんじゃない？だめ？先生にきいたほうがいいとおもうけど。高橋重点とかで調べればわかるんじゃないかな。おれもってないからわからないや。シンシだとみんなあまりかけないでしょ？
それより危険負担お願いします＞＜
それより危険負担お願いします＞＜
>>96
＞こういう考えだとどう？
というのは、>>96の考えを前提として、何か（例えば>>70）をどう処理するかを聞きたいの？
そうだとすると、>>70は設例自体に矛盾を感じるから回答はできない。
>>70以外の何か、というのなら、その何かを示してくれないと回答はできない。
それとも、>>96の考え方自体の当否を聞きたいの？
＞こういう考えだとどう？
というのは、>>96の考えを前提として、何か（例えば>>70）をどう処理するかを聞きたいの？
そうだとすると、>>70は設例自体に矛盾を感じるから回答はできない。
>>70以外の何か、というのなら、その何かを示してくれないと回答はできない。
それとも、>>96の考え方自体の当否を聞きたいの？
>>99
危険負担は、１、３はいい。
２も、いいと思う。
ただ、登記の移転がないと危険は移転しない、とかいう説があったとすると、
ダメということになるな。
俺はそういう説は知らない。山敬の民法講義Ⅳ-1でもそういう説は載ってない。
危険負担は、１、３はいい。
２も、いいと思う。
ただ、登記の移転がないと危険は移転しない、とかいう説があったとすると、
ダメということになるな。
俺はそういう説は知らない。山敬の民法講義Ⅳ-1でもそういう説は載ってない。
102 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 22:55:56 ID:85ByOUXz
非両立→非両立性を請求原因で見るとする考え→告の請求と、参加人の請求を。
いずれの請求原因にも所有が出てるなら、つまりいずれも物件的請求権なら矛盾すると見る（一物一件主義）。
いずれかが債権的請求でいずれかが物件的請求、もしくはいずれも債権的請求なら、所有が債権的請求の請求原因にでてこないから両立する。
いずれの請求原因にも所有が出てるなら、つまりいずれも物件的請求権なら矛盾すると見る（一物一件主義）。
いずれかが債権的請求でいずれかが物件的請求、もしくはいずれも債権的請求なら、所有が債権的請求の請求原因にでてこないから両立する。
103 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 23:04:14 ID:85ByOUXz
１０１おれが疑問におもったのは、制限説て登記、引渡し、代金支払いのいずれかが、行われたら危険が移転するてことだよね？
動産では、引き渡し後なら、制限説でも危険負担の問題は生じない。不動産も登記と引渡しあれば危険負担は生じないてことで大丈夫かな？
あと、危険負担は双務契約で①一方の債務の履行前に②他方の債務が債務者のキセキによらず履行不能③①の債務の行方とおもってたんだけど、①が履行済みで②が生じても危険負担の問題が生じて、不当利得とかの問題が生じるって理解で大丈夫？
基礎的かもしれないけどごめんなさい
動産では、引き渡し後なら、制限説でも危険負担の問題は生じない。不動産も登記と引渡しあれば危険負担は生じないてことで大丈夫かな？
あと、危険負担は双務契約で①一方の債務の履行前に②他方の債務が債務者のキセキによらず履行不能③①の債務の行方とおもってたんだけど、①が履行済みで②が生じても危険負担の問題が生じて、不当利得とかの問題が生じるって理解で大丈夫？
基礎的かもしれないけどごめんなさい
>>103
＞１０１おれが疑問におもったのは、制限説て登記、引渡し、代金支払いのいずれかが、行われたら危険が移転するてことだよね？
＞動産では、引き渡し後なら、制限説でも危険負担の問題は生じない。不動産も登記と引渡しあれば危険負担は生じないてことで大丈夫かな？
上と下が対応してないことを自覚汁。
なお、制限説内部でも、何をもって支配が移転したとみるか（＝どう制限するか）については争いがある。
＞あと、危険負担は双務契約で①一方の債務の履行前に②他方の債務が債務者のキセキによらず履行不能③①の債務の行方とおもってたんだけど、①が履行済みで②が生じても危険負担の問題が生じて、不当利得とかの問題が生じるって理解で大丈夫？
①の要件は不要。
理解はおおむねそれでよい。
＞１０１おれが疑問におもったのは、制限説て登記、引渡し、代金支払いのいずれかが、行われたら危険が移転するてことだよね？
＞動産では、引き渡し後なら、制限説でも危険負担の問題は生じない。不動産も登記と引渡しあれば危険負担は生じないてことで大丈夫かな？
上と下が対応してないことを自覚汁。
なお、制限説内部でも、何をもって支配が移転したとみるか（＝どう制限するか）については争いがある。
＞あと、危険負担は双務契約で①一方の債務の履行前に②他方の債務が債務者のキセキによらず履行不能③①の債務の行方とおもってたんだけど、①が履行済みで②が生じても危険負担の問題が生じて、不当利得とかの問題が生じるって理解で大丈夫？
①の要件は不要。
理解はおおむねそれでよい。
上と下が対応してないことを自覚汁。
これは削除。
いずれか、だから、複数あれば要件を満たす、という主張は妥当だった。
これは削除。
いずれか、だから、複数あれば要件を満たす、という主張は妥当だった。
106 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 23:35:10 ID:85ByOUXz
ごめん、独立当事者ようわからんわ。さっきの撤回で。
107 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 23:35:43 ID:85ByOUXz
請求の趣旨と原因でみるとかいう多数説ようわからんわ。請求の趣旨と原因みるんでしょ。
108 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 23:36:46 ID:85ByOUXz
伊藤眞にないてないから。多数説の考えがよくわからん。
二重譲渡だとお互い債権的登記請求権でも非両立なのは、
お互いにひとつの不動産につき移転登記せよ争うのは
実上おかしいてことなんじゃないかな。背後の所有権は
ひとつだからどちらかでしょってことで。
７０は、原告と参加人は実体において代物弁済の当事者間でしょ。
請求の趣旨みると、参加人のXへの請求と、Xの被告への請求は請求の趣旨から
するとおかしくないこと無い？結局抹消して、移転という流れだから。
ありえるというか。多数説なら請求の趣旨みて両立するかみるとかちがうんかな。
とりあえず、訴訟物となってる権利見る考えだと（伊藤眞）。参加人と原告が同じ権利を主張してるなら、×たとえばそれぞれ所有権確認してるとかおなじ給付請求権とか。
７０は原告は、被告に抹消登記、参加人は原告へは移転登記、ちがう権利なんで両立ちがうかな。
二重譲渡だとお互い債権的登記請求権でも非両立なのは、
お互いにひとつの不動産につき移転登記せよ争うのは
実上おかしいてことなんじゃないかな。背後の所有権は
ひとつだからどちらかでしょってことで。
７０は、原告と参加人は実体において代物弁済の当事者間でしょ。
請求の趣旨みると、参加人のXへの請求と、Xの被告への請求は請求の趣旨から
するとおかしくないこと無い？結局抹消して、移転という流れだから。
ありえるというか。多数説なら請求の趣旨みて両立するかみるとかちがうんかな。
とりあえず、訴訟物となってる権利見る考えだと（伊藤眞）。参加人と原告が同じ権利を主張してるなら、×たとえばそれぞれ所有権確認してるとかおなじ給付請求権とか。
７０は原告は、被告に抹消登記、参加人は原告へは移転登記、ちがう権利なんで両立ちがうかな。
109 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 23:37:52 ID:85ByOUXz
＞105 ありがとうございます
110 ：氏名黙秘：2008/11/07(金) 23:57:12 ID:85ByOUXz
みんな今日はIDさらしてあらしまくってすまんかった ７０へもすまんかった
おれは、消えます では
おれは、消えます では
あらすなっー！
くわっー！ くわっー！
_,,..,,,,_ _,,..,,,,_
/# ・iWi・ヽ ./ ﾟiWiﾟ ヽ
_／ |m| | l |m| l
と＿_(ノ＿＿人) `'ｰ---‐´
くわっー！ くわっー！
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と＿_(ノ＿＿人) `'ｰ---‐´
以下の問題について教えてください。
AがＢから土地を買い受けたが、その土地に抵当権を有していたBの債権者Cが
当該建物を代物弁済によってＢから取得し、Ｄに転売して登記も備えた。
Aのしうる法的構成はどのようなものが考えられるでしょうか？
AがＢから土地を買い受けたが、その土地に抵当権を有していたBの債権者Cが
当該建物を代物弁済によってＢから取得し、Ｄに転売して登記も備えた。
Aのしうる法的構成はどのようなものが考えられるでしょうか？
土地の登記はどうなってるんだ。抵当権の登記はあるのか。
Ｂの債務はどうなってるんだ
Ｂの債務はどうなってるんだ
114 ：氏名黙秘：2008/11/08(土) 02:02:31 ID:z9SmXSTW
抵当権があるのとないので違うのでしょうか？
抵当権が他人か当事者にあるかは勉強しましたが…
抵当権が他人か当事者にあるかは勉強しましたが…
dに建物しゅうきょしろとこうせい
DはAとの関係で建物占有できる理由がないんじゃないの。不法占有かもだし
問題文の当該たてものというのは土地じょうのたてものなんですか？
質問の事実関係それだけ？
抵当権があろうとなかろうと、AにBの土地売却によってBの建物利用のためAB土地賃貸借か使用貸借（占有権限） 建物譲渡→B、DはAに対抗できる占有権限ないから
AはDに建物壊せていえるでしょ
AはDに建物壊せていえるでしょ
ある被疑事実Aと別の被疑事実Bとの間に実体法上一罪の関係がある場合
A事実で逮捕勾留し、勾留期限が過ぎた後、B事実で逮捕勾留したときは、
再逮捕の問題になるのでしょうか？
それとも、一罪一逮捕位置勾留の原則が問題となるのでしょうか？
A事実で逮捕勾留し、勾留期限が過ぎた後、B事実で逮捕勾留したときは、
再逮捕の問題になるのでしょうか？
それとも、一罪一逮捕位置勾留の原則が問題となるのでしょうか？
法律行為の有効要件である適法性についてです。
二重売買の場合において、売主・第二買主との売買契約は有効とされます。
しかし、刑法では売主は横領罪となるようで、それならばこの売買契約は無効ではないのですか？
************************************************
ここのレスでは、みんな「有効」としているが、「売主・第２買主との契約は無効」
が正しい。つまり、あなたが正しい。
民法91条の適法性とは、「強行法規違反は無効」ということ。つまり、適法性
の「適法」とは、強行法規(原則として公法。だから、刑法など)との適合性を意味する。
もし、第２譲渡が、刑法の犯罪成立要件をみたす(たとえば、小室さんの詐欺罪)ならば、
強行法規違反ということなり、無効。
ただし、売主・第一買主との契約は有効。
ポイントは、二重譲渡だけなら、かならずしも犯罪は成立しないということ、犯罪が
成立してしまえば、91条違反=強行法規違反となり、売買契約は無効となる。
二重売買の場合において、売主・第二買主との売買契約は有効とされます。
しかし、刑法では売主は横領罪となるようで、それならばこの売買契約は無効ではないのですか？
************************************************
ここのレスでは、みんな「有効」としているが、「売主・第２買主との契約は無効」
が正しい。つまり、あなたが正しい。
民法91条の適法性とは、「強行法規違反は無効」ということ。つまり、適法性
の「適法」とは、強行法規(原則として公法。だから、刑法など)との適合性を意味する。
もし、第２譲渡が、刑法の犯罪成立要件をみたす(たとえば、小室さんの詐欺罪)ならば、
強行法規違反ということなり、無効。
ただし、売主・第一買主との契約は有効。
ポイントは、二重譲渡だけなら、かならずしも犯罪は成立しないということ、犯罪が
成立してしまえば、91条違反=強行法規違反となり、売買契約は無効となる。
後者
同一被疑事実Aでまた逮捕交流するのが再逮捕
違う被疑事実Bで逮捕だけどさきのたいほAと実体法上一罪関係なら一罪一逮捕いちこうりゅう
違う被疑事実Bで逮捕だけどさきのたいほAと実体法上一罪関係なら一罪一逮捕いちこうりゅう
じゃあ民法の詐欺は、刑法の詐欺の構成要件に該当し、取り消すまでも無く、契約は無効なんだね
立法不作為の違憲性の審査基準てどう書けばいい？立法義務プラス相当期間論？
再逮捕の問題になる
旧司法の過去問解いてるんですけど昭和３０年代くらいからの問題に対応した本とかってあります？
昔の問題は出題意図がいまいちわからないので模範解答みたいなものがみたいんですが・・・
昔の問題は出題意図がいまいちわからないので模範解答みたいなものがみたいんですが・・・
>じゃあ民法の詐欺は、刑法の詐欺の構成要件に該当し、取り消すまでも無く、契約は無効なんだね
取り消しうる(第三者詐欺の場合は相手方悪意にかぎる)。
ポイントは、民法上の詐欺は、
刑法上の詐欺の成立要件とは異なる。もしかりに、刑法上の詐欺の成立要件(構成要件・違法・有責)
をみたせば、とうぜん、契約は無効となる。さらに、刑法の詐欺の「構成要件」と詐欺のという犯罪の成立要件
は異なる。構成要件と犯罪成立要件はことなる。
さらにつけくわえるならば、「民法の詐欺は、刑法の詐欺の構成要件に該当し」ない。民法の詐欺が
刑法の詐欺の構成要件に該当するというソース(情報源)は、なんですか。基本書や注釈書にそんなこと
書いてありますか。または、条文の解釈操作から、そのような結論を導くことができますか。
取り消しうる(第三者詐欺の場合は相手方悪意にかぎる)。
ポイントは、民法上の詐欺は、
刑法上の詐欺の成立要件とは異なる。もしかりに、刑法上の詐欺の成立要件(構成要件・違法・有責)
をみたせば、とうぜん、契約は無効となる。さらに、刑法の詐欺の「構成要件」と詐欺のという犯罪の成立要件
は異なる。構成要件と犯罪成立要件はことなる。
さらにつけくわえるならば、「民法の詐欺は、刑法の詐欺の構成要件に該当し」ない。民法の詐欺が
刑法の詐欺の構成要件に該当するというソース(情報源)は、なんですか。基本書や注釈書にそんなこと
書いてありますか。または、条文の解釈操作から、そのような結論を導くことができますか。
> もしかりに、刑法上の詐欺の成立要件(構成要件・違法・有責)
> をみたせば、とうぜん、契約は無効となる。
というソース(情報源)は、なんですか。基本書や注釈書にそんなこと
書いてありますか。
オリジナルの条文の解釈操作で説明されても困ります。
> をみたせば、とうぜん、契約は無効となる。
というソース(情報源)は、なんですか。基本書や注釈書にそんなこと
書いてありますか。
オリジナルの条文の解釈操作で説明されても困ります。
興味深い考えではあるけど、試験で書くには怖すぎるな。
本問では、刑法上、詐欺罪が成立するので、
強行法規違反として無効である。
本問では、刑法上、詐欺罪が成立するので、
強行法規違反として無効である。
>>122
＞民法91条の適法性とは、「強行法規違反は無効」ということ。
＞適法性の「適法」とは、強行法規(原則として公法。だから、刑法など)との適合性を意味する。
あなたの見解は，
すくなくとも91条を法律行為の有効要件としての適法性の根拠にする
伝統的見解とは異なります。
この見解によると，
「 民法91条の適法性とは、「強行【規定】違反は無効」ということ。
適法性の「適法」とは、
強行規定(私法）及び，
公法であっても効力規定（法律行為の効力について規定しているもの）への適合性を意味する」
になります。
この見解は，公法/私法2分論を採った上で，
・私法につき，任意規定と強行規定
・公法につき，取締規定と効力規定
に区分します。91条の「公の秩序に関」する規定というのは，
私法のうちの強行規定と，公法のうちの効力規定を差すことになります。
なお，効力規定は，公法のうち，明文・解釈により法律行為の効力について
規定されているものです。
取締規定というのは，この反対と理解すれば分かりやすい（厳密には違います）。
たしかに，刑法の構成要件にあたるような法律行為については，90条違反（公序良俗違反…「妥当性」？）で無効になることも
あるでしょう。しかし，これは91条（適法性）の問題で無効となっているわけではありません。
最近はいわゆる適法性と公序良俗違反を全部まとめて，90条の問題にする人が多い
そうなので，その見解にたてばあなたの見解も完全に誤りとまではいえませんが，
書かない方がいい気はしますｗ
＞民法91条の適法性とは、「強行法規違反は無効」ということ。
＞適法性の「適法」とは、強行法規(原則として公法。だから、刑法など)との適合性を意味する。
あなたの見解は，
すくなくとも91条を法律行為の有効要件としての適法性の根拠にする
伝統的見解とは異なります。
この見解によると，
「 民法91条の適法性とは、「強行【規定】違反は無効」ということ。
適法性の「適法」とは、
強行規定(私法）及び，
公法であっても効力規定（法律行為の効力について規定しているもの）への適合性を意味する」
になります。
この見解は，公法/私法2分論を採った上で，
・私法につき，任意規定と強行規定
・公法につき，取締規定と効力規定
に区分します。91条の「公の秩序に関」する規定というのは，
私法のうちの強行規定と，公法のうちの効力規定を差すことになります。
なお，効力規定は，公法のうち，明文・解釈により法律行為の効力について
規定されているものです。
取締規定というのは，この反対と理解すれば分かりやすい（厳密には違います）。
たしかに，刑法の構成要件にあたるような法律行為については，90条違反（公序良俗違反…「妥当性」？）で無効になることも
あるでしょう。しかし，これは91条（適法性）の問題で無効となっているわけではありません。
最近はいわゆる適法性と公序良俗違反を全部まとめて，90条の問題にする人が多い
そうなので，その見解にたてばあなたの見解も完全に誤りとまではいえませんが，
書かない方がいい気はしますｗ
みんなポイントがずれている。
問題設定を「民法上、当然に無効か有効か」とするから分からなくなる。
民事訴訟は、弁論主義、すなわち、
無効主張して不当利得返還請求できるか、
有効として債務不履行責任を追及できるか、
と考えればよい。
どちらもできる。
普通なら、債務不履行責任主張する方が立証責任の点で負担が軽いだろう。
しかし、時効にかかれば無効主張することになろう。
債権上の時効になっても、不法行為時効になっていなければ、民事上の
不法行為責任を併せて追求してもいい。
請求権の競合の問題と考えるべきだろう。
同時に、９１条も問題もそう。
９０条かどちらかではなく、どちらで行った方が、いいのかと考えるべき。
判例や学説は、９０条の方が事案に応じて、柔軟に対応できるから
９０条の問題としているだけ。９１条を厳密に解釈するのもいいが、
結局、現実の問題解決には、違反の程度・違法性の認識・取引の安全・・・
など総合的判断から有効・無効が決まる。それには、９１条厳密解釈より
９０条のファジーさの方が便利なだけ。
問題設定を「民法上、当然に無効か有効か」とするから分からなくなる。
民事訴訟は、弁論主義、すなわち、
無効主張して不当利得返還請求できるか、
有効として債務不履行責任を追及できるか、
と考えればよい。
どちらもできる。
普通なら、債務不履行責任主張する方が立証責任の点で負担が軽いだろう。
しかし、時効にかかれば無効主張することになろう。
債権上の時効になっても、不法行為時効になっていなければ、民事上の
不法行為責任を併せて追求してもいい。
請求権の競合の問題と考えるべきだろう。
同時に、９１条も問題もそう。
９０条かどちらかではなく、どちらで行った方が、いいのかと考えるべき。
判例や学説は、９０条の方が事案に応じて、柔軟に対応できるから
９０条の問題としているだけ。９１条を厳密に解釈するのもいいが、
結局、現実の問題解決には、違反の程度・違法性の認識・取引の安全・・・
など総合的判断から有効・無効が決まる。それには、９１条厳密解釈より
９０条のファジーさの方が便利なだけ。
上に追加すれば、
法律は妥当な結論ありき。
二重売買にひっかかった被害者をどう救うか
目的物の引き渡しを命じるか、損害賠償を取れるのか
その妥当な結論次第で、論理は後からついてくる。
そのような被害者の被害に実態の存在が、刑法上の
処罰の必要性を根拠付け、構成要件解釈になる。
条文解釈からの演繹的思考はなじまない。
法律は妥当な結論ありき。
二重売買にひっかかった被害者をどう救うか
目的物の引き渡しを命じるか、損害賠償を取れるのか
その妥当な結論次第で、論理は後からついてくる。
そのような被害者の被害に実態の存在が、刑法上の
処罰の必要性を根拠付け、構成要件解釈になる。
条文解釈からの演繹的思考はなじまない。
それはおかしい、契約は有効か無効かどちらかのハズだ・・・
と言いたくなる初心者の方は、もう一度（習ったはず）
詐欺取消しと錯誤無効に関する二重効
とか
瑕疵担保と錯誤の問題
について、勉強して見てください。
と言いたくなる初心者の方は、もう一度（習ったはず）
詐欺取消しと錯誤無効に関する二重効
とか
瑕疵担保と錯誤の問題
について、勉強して見てください。
>>133,134,135
ごめんなさい。趣旨がよく分かりません。
ただ，ここでは，「後からついてくる論理」を検討しているのだと思いますがｗ
法律は，妥当な結論ありきという点に異論はありません。
しかし一方で，法律家という仕事上，条文解釈からの理屈をつける必要があります。
あなたは>>133の前半や>>135では請求権競合の話をする一方，
後半では90条と91条は「どちらで行った方が，いいのかと考えるべき」と言います。
90条と91条の無効主張は，択一的なのですか？
話の流れからすれば競合する（どちらで主張してもOK）になりそうですが。
ごめんなさい。趣旨がよく分かりません。
ただ，ここでは，「後からついてくる論理」を検討しているのだと思いますがｗ
法律は，妥当な結論ありきという点に異論はありません。
しかし一方で，法律家という仕事上，条文解釈からの理屈をつける必要があります。
あなたは>>133の前半や>>135では請求権競合の話をする一方，
後半では90条と91条は「どちらで行った方が，いいのかと考えるべき」と言います。
90条と91条の無効主張は，択一的なのですか？
話の流れからすれば競合する（どちらで主張してもOK）になりそうですが。
当事者としては、公序良俗に反する、もしくは９１条にあたる
事実（準主要事実）を主張すれば、おそらくは同一の事実、
いいだけの話です。
それを９０条の問題にするか９１条の問題にするかは、専ら裁判所の
問題ですが、９１条も問題にしてしまうと、上記で書いたように
柔軟な判断がしにくいので、
売買当事者が食品衛生法に反することを知っていたのにあえて
流通ルートにのせたのは公序良俗になんする行為として無効とか
食品衛生法上の許可なく販売しただけでは、無効まで認められないとか
判断することになるでしょう。
その場合には、９０条と９１条の関係について、択一的かどうか
（明示的でなくても）判断せざるを得ないのは事実です。
学説上は、９１条は、単に任意規定と強行規定があるということ
だけを言っていると思います。
その点では、９０条と９１条が択一的という意味でとられるような
「話の流れ」にしたのは、誤解を与えてしまいまそうですね。
ごめんなさい。
事実（準主要事実）を主張すれば、おそらくは同一の事実、
いいだけの話です。
それを９０条の問題にするか９１条の問題にするかは、専ら裁判所の
問題ですが、９１条も問題にしてしまうと、上記で書いたように
柔軟な判断がしにくいので、
売買当事者が食品衛生法に反することを知っていたのにあえて
流通ルートにのせたのは公序良俗になんする行為として無効とか
食品衛生法上の許可なく販売しただけでは、無効まで認められないとか
判断することになるでしょう。
その場合には、９０条と９１条の関係について、択一的かどうか
（明示的でなくても）判断せざるを得ないのは事実です。
学説上は、９１条は、単に任意規定と強行規定があるということ
だけを言っていると思います。
その点では、９０条と９１条が択一的という意味でとられるような
「話の流れ」にしたのは、誤解を与えてしまいまそうですね。
ごめんなさい。
>>137
契約は「有効か無効しかない」と思うんですが・・・。
あなたの言われることは、「有効か無効か」との問いに対して
「法の適用は裁判所がやることであり、
当事者は有効を前提とした主張をしてもいいし、無効を前提とした主張をしてもいい」
と言ってるだけだと思います。
裁判所は「有効か無効か」を判断する。
もっとも、当事者の主張がどちらか一方を前提とするものならば、
それに制約されるということはありますが・・。
そもそもの問題は、二重譲渡における第二譲渡（ＡＣ間売買）は有効か？
ということ。
有効だからこそ、財産的損害が生じる、というのがおそらくは多数派。
もし無効だということにすれば、第一譲受人Ｂには財産的損害はない、ということになるが
そうすると、横領罪で保護するのは（このケースで）Ｂの信頼ということになりませんか。
どうなんでしょう。
契約は「有効か無効しかない」と思うんですが・・・。
あなたの言われることは、「有効か無効か」との問いに対して
「法の適用は裁判所がやることであり、
当事者は有効を前提とした主張をしてもいいし、無効を前提とした主張をしてもいい」
と言ってるだけだと思います。
裁判所は「有効か無効か」を判断する。
もっとも、当事者の主張がどちらか一方を前提とするものならば、
それに制約されるということはありますが・・。
そもそもの問題は、二重譲渡における第二譲渡（ＡＣ間売買）は有効か？
ということ。
有効だからこそ、財産的損害が生じる、というのがおそらくは多数派。
もし無効だということにすれば、第一譲受人Ｂには財産的損害はない、ということになるが
そうすると、横領罪で保護するのは（このケースで）Ｂの信頼ということになりませんか。
どうなんでしょう。
140 ：氏名黙秘：2008/11/08(土) 11:32:40 ID:VffrvGBt
実体法の議論に訴訟法持ち込むのは混乱のもと
実体法だけで議論したほうがいい
実体法だけで議論したほうがいい
じゃあ、詐欺取消しか錯誤無効かいずれも主張できるか
は、実体法の議論じゃないの？
は、実体法の議論じゃないの？
ただ、契約有効として詐欺取消しできる上に、
もともと錯誤として無効主張もできるか
更に、違法取引として無効主張できるか
・・・
という実体法上の議論でしょ？
もともと錯誤として無効主張もできるか
更に、違法取引として無効主張できるか
・・・
という実体法上の議論でしょ？
145 ：氏名黙秘：2008/11/08(土) 11:44:03 ID:mIYUIhwM
流れをぶった切ってすみません、特定答案というのは、
名前を記載したり、一行おきに書く以外に、どんなのがありますか？
法務省の案内には上の二つしか書いていないんです。
名前を記載したり、一行おきに書く以外に、どんなのがありますか？
法務省の案内には上の二つしか書いていないんです。
もし、第２譲渡が、刑法の犯罪成立要件をみたす(たとえば、小室さんの詐欺罪)ならば、
強行法規違反ということなり、無効。
というように考える人がいるんだよ。（>>122）
刑法の犯罪成立要件充足＝強行法規違反＝無効とね。
これはおかしいんじゃないか、というのがそもそもの発端。
さすがにここまで無反応なので、釣りのような気がしてならないが。
強行法規違反ということなり、無効。
というように考える人がいるんだよ。（>>122）
刑法の犯罪成立要件充足＝強行法規違反＝無効とね。
これはおかしいんじゃないか、というのがそもそもの発端。
さすがにここまで無反応なので、釣りのような気がしてならないが。
>>145
流れをぶった切って関係ないことを書く答案。
流れをぶった切って関係ないことを書く答案。
>>142
ということは、民法上も有効だ、
ということですね。
それとも、
最初の質問者の言うように
それはとりもなおさず、あなたが>>144で書かれていますように
「違法取引」として無効ということですか。
ということは、民法上も有効だ、
ということですね。
それとも、
最初の質問者の言うように
それはとりもなおさず、あなたが>>144で書かれていますように
「違法取引」として無効ということですか。
>>143
刑法上も、欺く行為→錯誤→処分行為→損害と
錯誤を考慮しているよ。
刑法上は、騙すつもりがあって、騙して、経済的損害を
与えることが、重要な行為規範違反になる。
民法上の契約の有効性の有無は、
（このような行為規範違反にあたる経済的損害があったか）
という間接的な要件に止まる。
刑法上も、欺く行為→錯誤→処分行為→損害と
錯誤を考慮しているよ。
刑法上は、騙すつもりがあって、騙して、経済的損害を
与えることが、重要な行為規範違反になる。
民法上の契約の有効性の有無は、
（このような行為規範違反にあたる経済的損害があったか）
という間接的な要件に止まる。
というより、目的物を渡したり（登記移転したり）
代金を支払ったり、した段階ですでに刑法上保護に値する
経済的損害はあったとされる刑法では、
民法上の契約の有効性がどう関係してくるのか
分からない。
代金を支払ったり、した段階ですでに刑法上保護に値する
経済的損害はあったとされる刑法では、
民法上の契約の有効性がどう関係してくるのか
分からない。
とりあえず、>>122の考えは異説ということでおｋ？
>>137
やはりおっしゃることがよく分かりません。
伝統的見解にたてば，ある事案において，
91条違反にあたる事実として主張すべき事実と，
90条違反にあたる事実として主張すべき事実は
厳密には，異なります。
90条公序良俗に反する具体的事実に，91条違反の事実が含まれるというだけですよね。
公法違反の問題は，どうせ90条で処理する（し，可能な）んだから，
91条の「公の秩序に関する法令」を厳密に考える必要はないではないか，という主張？
>>150
この点は，同感です。
>>151
異説といえば異説でしょうか。こういう学者さんももしかしたらいるのかも知れませんが，
私は，単に，最近の学説を誤解されてるんだと思います。
公法私法二分論に否定的な最近の学説っぽく考えれば，137さんの様に
「91条でぐだぐだ言わなくていいじゃん。どうせ90条で処理できるし。
むしろさー，91条は別に強行規定ってのを書いてるだけだよ。適法性とかも90条でOK」になるはずで。
>>122は
（１）公法私法二分論を採用したのに，91条から導出される
強行規定は「原則として公法」を指すとした上で，
（２）犯罪の成立と91条違反の成立を直結
させるところに問題があります。
やはりおっしゃることがよく分かりません。
伝統的見解にたてば，ある事案において，
91条違反にあたる事実として主張すべき事実と，
90条違反にあたる事実として主張すべき事実は
厳密には，異なります。
90条公序良俗に反する具体的事実に，91条違反の事実が含まれるというだけですよね。
公法違反の問題は，どうせ90条で処理する（し，可能な）んだから，
91条の「公の秩序に関する法令」を厳密に考える必要はないではないか，という主張？
>>150
この点は，同感です。
>>151
異説といえば異説でしょうか。こういう学者さんももしかしたらいるのかも知れませんが，
私は，単に，最近の学説を誤解されてるんだと思います。
公法私法二分論に否定的な最近の学説っぽく考えれば，137さんの様に
「91条でぐだぐだ言わなくていいじゃん。どうせ90条で処理できるし。
むしろさー，91条は別に強行規定ってのを書いてるだけだよ。適法性とかも90条でOK」になるはずで。
>>122は
（１）公法私法二分論を採用したのに，91条から導出される
強行規定は「原則として公法」を指すとした上で，
（２）犯罪の成立と91条違反の成立を直結
させるところに問題があります。
>>152中，>>150に同意した部分は撤回します。
第1売買の買主・第2売買の売主に横領罪が成立する場合，
被害者は第1売買の売主で，損害は第1売買の売主の所有権です。
第2売買の契約の有効性が否定されれば，第1売買の売主の
所有権は侵害されず，損害はありません。
したがって，犯罪の成否が，民事上の契約の有効性に係っています。
第1売買の買主・第2売買の売主に詐欺罪が成立する場合，
被害者は第2売買の買主で，損害は第2売買の買主の支払った代金です。
ただし，第2売買が有効とされ，買主が所有権を取得した場合，
そもそもこの損害が刑法上の保護に値するかという点に疑問が生じます。
この場合には，犯罪の成否は，民事上の契約の有効性というより，
結果的に買主が所有権を取得できたかという点に係っていそうな気がします。
＃前田説っぽいですが。
第1売買の買主・第2売買の売主に横領罪が成立する場合，
被害者は第1売買の売主で，損害は第1売買の売主の所有権です。
第2売買の契約の有効性が否定されれば，第1売買の売主の
所有権は侵害されず，損害はありません。
したがって，犯罪の成否が，民事上の契約の有効性に係っています。
第1売買の買主・第2売買の売主に詐欺罪が成立する場合，
被害者は第2売買の買主で，損害は第2売買の買主の支払った代金です。
ただし，第2売買が有効とされ，買主が所有権を取得した場合，
そもそもこの損害が刑法上の保護に値するかという点に疑問が生じます。
この場合には，犯罪の成否は，民事上の契約の有効性というより，
結果的に買主が所有権を取得できたかという点に係っていそうな気がします。
＃前田説っぽいですが。
あああ。おれわなにをかいてるんだ>>153も撤回。
うつだしのう
うつだしのう
もちつけ
そうそう餅つけ
行政不服審査法16条で口頭で審査請求は
9条から口頭でできる旨の法律の規定がある時でなければできないとされていますが、
25条の口頭の審理についてもそれができる旨の法律の規定は要るんでしょうか。
9条から口頭でできる旨の法律の規定がある時でなければできないとされていますが、
25条の口頭の審理についてもそれができる旨の法律の規定は要るんでしょうか。
みんなが何を分からないのかが分からない。
オレにとってみれば、議論していることは、結局、
対抗要件の問題だという頭で考えている。
「二重譲渡の場合に、悪意の第二譲受者が登記を取得しても
所有権を取り戻せるのか」という問題だという頭がある。
みんなは、それは刑法上の犯罪だから、契約は無効だ。
だから、取り戻せるという議論もありうのか？
という疑問じゃないのか？
そうであれば、上で述べたように、そんな契約の有効性よりも
そもそも、単純悪意者も登記のけんけつを主張できないと
する有力説のように考えれすむことで、わざわざ、取引無効を
持ち出す必要もないと。
あえて犯罪だから取引無効説を持ち出す（主張する）必要もないし、
現にそんな少数説でも学説もない。
それと同じ論理（ｱﾅﾛｼﾞｰ）として、
取引無効ににする論理として、９１条を持ち出す必要もないと。
たぶん、初心者は、それでも「持ち出す必要はなくとも、
持ち出しても論理的に誤りではないでしょ？」と疑問を持つかもしれない。
その疑問が、正当な疑問か、考える気もしない。
オレにとってみれば、議論していることは、結局、
対抗要件の問題だという頭で考えている。
「二重譲渡の場合に、悪意の第二譲受者が登記を取得しても
所有権を取り戻せるのか」という問題だという頭がある。
みんなは、それは刑法上の犯罪だから、契約は無効だ。
だから、取り戻せるという議論もありうのか？
という疑問じゃないのか？
そうであれば、上で述べたように、そんな契約の有効性よりも
そもそも、単純悪意者も登記のけんけつを主張できないと
する有力説のように考えれすむことで、わざわざ、取引無効を
持ち出す必要もないと。
あえて犯罪だから取引無効説を持ち出す（主張する）必要もないし、
現にそんな少数説でも学説もない。
それと同じ論理（ｱﾅﾛｼﾞｰ）として、
取引無効ににする論理として、９１条を持ち出す必要もないと。
たぶん、初心者は、それでも「持ち出す必要はなくとも、
持ち出しても論理的に誤りではないでしょ？」と疑問を持つかもしれない。
その疑問が、正当な疑問か、考える気もしない。
上に補足すれば、単純悪意者排除説の根拠として
内田先生なんかは、単純悪意者も横領犯の共犯なんだから
保護する必要はないと言っている。
内田先生なんかは、単純悪意者も横領犯の共犯なんだから
保護する必要はないと言っている。
もうひとつ、９１条で付け加えておくと、
>>152 さんの議論も分からない。
伝統的見解が何を意味するのか分からないが、
少なくなくとも、９１条を根拠に取引無効にした
判例を、オレは知らない。
ただ、「公序良俗に反しないか（９０条）を条件に、
主務大臣の認可を受けないという違法な約款変更でも
当事者の拘束力を認めた」判例ぐらいしか思いつかない。
>>152 さんの議論も分からない。
伝統的見解が何を意味するのか分からないが、
少なくなくとも、９１条を根拠に取引無効にした
判例を、オレは知らない。
ただ、「公序良俗に反しないか（９０条）を条件に、
主務大臣の認可を受けないという違法な約款変更でも
当事者の拘束力を認めた」判例ぐらいしか思いつかない。
あっ、上の判例は、最判４５・１２・２４で、
９１条は、当事者の主張（９１条を根拠に無効の主張）
があったから、それを退けたもの。
９１条は、当事者の主張（９１条を根拠に無効の主張）
があったから、それを退けたもの。
あなたの見解は， すくなくとも91条を法律行為の有効要件としての適法性の根拠にする伝統的見解とは異なります。 この見解によると，
「 民法91条の適法性とは、「強行【規定】違反は無効」ということ。
適法性の「適法」とは、 強行規定(私法）及び， 公法であっても効力規定（法律行為の効力について規定しているもの）への適合性を意味する」
になります。 この見解は，公法/私法2分論を採った上で，
・私法につき，任意規定と強行規定
・公法につき，取締規定と効力規定
に区分します。91条の「公の秩序に関」する規定というのは，
私法のうちの強行規定と，公法のうちの効力規定を差すことになります。
*****************************************************
はたして、これは伝統的見解だろうか。そこで、平野裕之「民法総則」
(日本評論社)を引用する。
かつての通説では、取締規定を 狭義の取締規定 と 効力規定 にわける。
狭義の取締規定…契約は有効。効力規定…契約は無効。
91条ですべての法規を任意規定・強行規定に分けるという思考のもとでは、行政的取締法規
を強行規定として違反行為を無効とするか否かというかたちで議論されていた。
(p159,160)
「私法につき，任意規定と強行規定、公法につき，取締規定と効力規定
に区分」のソースはなんですか。ソースを示してください。
(平野にあるように、すべての法規を強行規定と任意規定に
分けるとしたほうが自然)
犯罪が成立した場合、91条違反=強行法規違反でも、90条違反=公序良俗違反=社会的妥当性を欠くでも、
契約は無効となる。法律構成としては、どちらでもよいのではないか。
刑法の多くは、「法令中の公の秩序に関する規定」=強行規定である(有斐閣・法律用語辞典)。
「 民法91条の適法性とは、「強行【規定】違反は無効」ということ。
適法性の「適法」とは、 強行規定(私法）及び， 公法であっても効力規定（法律行為の効力について規定しているもの）への適合性を意味する」
になります。 この見解は，公法/私法2分論を採った上で，
・私法につき，任意規定と強行規定
・公法につき，取締規定と効力規定
に区分します。91条の「公の秩序に関」する規定というのは，
私法のうちの強行規定と，公法のうちの効力規定を差すことになります。
*****************************************************
はたして、これは伝統的見解だろうか。そこで、平野裕之「民法総則」
(日本評論社)を引用する。
かつての通説では、取締規定を 狭義の取締規定 と 効力規定 にわける。
狭義の取締規定…契約は有効。効力規定…契約は無効。
91条ですべての法規を任意規定・強行規定に分けるという思考のもとでは、行政的取締法規
を強行規定として違反行為を無効とするか否かというかたちで議論されていた。
(p159,160)
「私法につき，任意規定と強行規定、公法につき，取締規定と効力規定
に区分」のソースはなんですか。ソースを示してください。
(平野にあるように、すべての法規を強行規定と任意規定に
分けるとしたほうが自然)
犯罪が成立した場合、91条違反=強行法規違反でも、90条違反=公序良俗違反=社会的妥当性を欠くでも、
契約は無効となる。法律構成としては、どちらでもよいのではないか。
刑法の多くは、「法令中の公の秩序に関する規定」=強行規定である(有斐閣・法律用語辞典)。
＞そうであれば、上で述べたように、そんな契約の有効性よりも
そもそも、単純悪意者も登記のけんけつを主張できないと
する有力説のように考えれすむことで、わざわざ、取引無効を
持ち出す必要もないと（>>158）
＞単純悪意者排除説の根拠として
内田先生なんかは、単純悪意者も横領犯の共犯なんだから
保護する必要はないと言っている（>>159）
上記の二つは、要するに、第二譲渡契約は「有効」だが、
第二譲受人は民法１７７条の「第三者」に当たらないから、
第二譲受人は保護されない・・・ってことですよね。
ということは、第二譲受人は、登記のかんけつを主張しえないけれども
取引それ自体は「有効」って結論ですよね？
さらにいえば、
質問者が想定しているケースは、第二譲受人が「悪意」の場合に限らないんじゃないかしら。
第二譲り受け人が「善意」の場合もありますよ。
もちろん、この場合には、売却者に詐欺罪の問題が出てきますが
その点は今回は問題にはなっていませんね。
そこで、仮に、第二譲受人が善意だった場合、「内田説によればいい」というあなたの主張は
根拠を失うのですが・・・
質問者の「売却者には横領罪が成立するのに、第二譲渡（契約）は
有効とするのはおかしくないか」という趣旨の質問に対して
答えは「いいえ。おかしくありません。取引は有効です」ってことですよね。
そもそも、単純悪意者も登記のけんけつを主張できないと
する有力説のように考えれすむことで、わざわざ、取引無効を
持ち出す必要もないと（>>158）
＞単純悪意者排除説の根拠として
内田先生なんかは、単純悪意者も横領犯の共犯なんだから
保護する必要はないと言っている（>>159）
上記の二つは、要するに、第二譲渡契約は「有効」だが、
第二譲受人は民法１７７条の「第三者」に当たらないから、
第二譲受人は保護されない・・・ってことですよね。
ということは、第二譲受人は、登記のかんけつを主張しえないけれども
取引それ自体は「有効」って結論ですよね？
さらにいえば、
質問者が想定しているケースは、第二譲受人が「悪意」の場合に限らないんじゃないかしら。
第二譲り受け人が「善意」の場合もありますよ。
もちろん、この場合には、売却者に詐欺罪の問題が出てきますが
その点は今回は問題にはなっていませんね。
そこで、仮に、第二譲受人が善意だった場合、「内田説によればいい」というあなたの主張は
根拠を失うのですが・・・
質問者の「売却者には横領罪が成立するのに、第二譲渡（契約）は
有効とするのはおかしくないか」という趣旨の質問に対して
答えは「いいえ。おかしくありません。取引は有効です」ってことですよね。
そうですよ。
民法が１７７条の対抗要件主義を否定しない限り、
二重譲渡の両方の契約は有効ですよ。
これに議論してるわけではないですよね。
「売却者には横領罪が成立するのに、第二譲渡（契約）は
有効とするのはおかしくないか」という趣旨の質問じゃないでしょ？
もし、そうなら、おかしくないの一言で議論の余地はないでしょ？
違法でも、取引の安全へに配慮やその違法の態様によって、
契約を有効となりうることが、議論の余地のないように。
民法が１７７条の対抗要件主義を否定しない限り、
二重譲渡の両方の契約は有効ですよ。
これに議論してるわけではないですよね。
「売却者には横領罪が成立するのに、第二譲渡（契約）は
有効とするのはおかしくないか」という趣旨の質問じゃないでしょ？
もし、そうなら、おかしくないの一言で議論の余地はないでしょ？
違法でも、取引の安全へに配慮やその違法の態様によって、
契約を有効となりうることが、議論の余地のないように。
そんな議論の余地がないのに
なぜ、長々と議論しているのかと言えば、
契約無効と契約有効＋取消しとは、
実体法上も、きれいに分けられるものではなく
両者が混在する余地がある・・・（二重効）
ということを初心者は理解していなから・・・
とオレは思っているのだが・・・違うかしら
なぜ、長々と議論しているのかと言えば、
契約無効と契約有効＋取消しとは、
実体法上も、きれいに分けられるものではなく
両者が混在する余地がある・・・（二重効）
ということを初心者は理解していなから・・・
とオレは思っているのだが・・・違うかしら
もしかして、みんな
民法は売買契約の締結だけで所有権が移るはずだから、
第一契約者で移った所有権は、第二契約ではもはや移ることはない
このように考えているのかしら・・・？？？
そう考えれば、みんなの疑問も分かるような気がする
そうなら、まず、この問題をどう考えるのか、考えた方がいいよ
民法は売買契約の締結だけで所有権が移るはずだから、
第一契約者で移った所有権は、第二契約ではもはや移ることはない
このように考えているのかしら・・・？？？
そう考えれば、みんなの疑問も分かるような気がする
そうなら、まず、この問題をどう考えるのか、考えた方がいいよ
>>157
日本語でおｋ
日本語でおｋ
「無からは何も生じない」という常識が
現代物理学で否定されたように
（こんな話を挿入するからややこしくなる・・・との批判覚悟）
「無効な契約は取り消せない」とかいう理論も
とっくの昔に否定されて、
そうじゃないのは・・・が現在の法学部での勉強主題なはず
現代物理学で否定されたように
（こんな話を挿入するからややこしくなる・・・との批判覚悟）
「無効な契約は取り消せない」とかいう理論も
とっくの昔に否定されて、
そうじゃないのは・・・が現在の法学部での勉強主題なはず
二重譲渡の話はもういいよ。
質問者の理解できるレベルを超えてると思うし、
答えてる人も、それぞれ信念を持って違うことをいってると思うし、
それを修正する必要もないと思うし。
次いこー
質問者の理解できるレベルを超えてると思うし、
答えてる人も、それぞれ信念を持って違うことをいってると思うし、
それを修正する必要もないと思うし。
次いこー
民法の代理について教えてください。無権代理と相続についての
論点です。Ｘ：相手方、Ｙ：無権代理行為を行い、のちに本人を相続
自説は、Ｙの追認拒絶権の行使は、信義則に反して許されないとする
ものですが、第一の質問は、そもそも、この論点におけるＸの請求原因
は、本人としての責任追及ということでいいのかということが質問です。
追認拒絶権は、本来、本人に対して履行が請求する場合に、
抗弁として出てくるものであり、無権代理人としての責任追及を
する場合には、出てこないはずです
そこで、請求原因は、本人に対する有権代理の主張であると考えています。
それとも、無権代理人の責任追及の場合であっても、
追認拒絶権の存在を理由に、請求を理由のないものとすることは出来ますか。
次に質問なのですが、もし、請求原因が本人に対する追求である場合に限り、
追認拒絶権の抗弁が出るとしたら、
同一の事例において、Ｘが、無権代理の責任追及として、
つまり、１１７条を根拠として、「履行」請求をした場合には、
どうなるのでしょうか。
Ｘは、選択的に損賠にするかを決せることができるはずです。
そして、「履行」が選択されたのであれば、Ｙに義務が生じるはずです。
この場合、Ｙの手元に売買契約の目的物があることを理由として、
執行をかけることはできるのでしょうか。
最後の質問なのですが、
契約の履行を望むＸとしては、有権代理を主張するとともに、
代理権がないというならば、無権代理人の責任としての履行を求めると思いますが、
請求の立て方はこれでいいのでしょうか。
論点です。Ｘ：相手方、Ｙ：無権代理行為を行い、のちに本人を相続
自説は、Ｙの追認拒絶権の行使は、信義則に反して許されないとする
ものですが、第一の質問は、そもそも、この論点におけるＸの請求原因
は、本人としての責任追及ということでいいのかということが質問です。
追認拒絶権は、本来、本人に対して履行が請求する場合に、
抗弁として出てくるものであり、無権代理人としての責任追及を
する場合には、出てこないはずです
そこで、請求原因は、本人に対する有権代理の主張であると考えています。
それとも、無権代理人の責任追及の場合であっても、
追認拒絶権の存在を理由に、請求を理由のないものとすることは出来ますか。
次に質問なのですが、もし、請求原因が本人に対する追求である場合に限り、
追認拒絶権の抗弁が出るとしたら、
同一の事例において、Ｘが、無権代理の責任追及として、
つまり、１１７条を根拠として、「履行」請求をした場合には、
どうなるのでしょうか。
Ｘは、選択的に損賠にするかを決せることができるはずです。
そして、「履行」が選択されたのであれば、Ｙに義務が生じるはずです。
この場合、Ｙの手元に売買契約の目的物があることを理由として、
執行をかけることはできるのでしょうか。
最後の質問なのですが、
契約の履行を望むＸとしては、有権代理を主張するとともに、
代理権がないというならば、無権代理人の責任としての履行を求めると思いますが、
請求の立て方はこれでいいのでしょうか。
すげえ。秒まで被ってる。
流れを読まずに書き込む。同じ事を書いている人が居るかもしれんが。
まず、二重売買において、刑法上横領となるのは
売主が他人物を処分したからであり、第２譲受人（買主）はその共犯となる。
（ただし、対抗要件主義の採用により、売主には処分権限が認められる。）
これは、第二売買が民法上有効であることを前提としており
第二売買の効果により犯罪が成立する、という関係になっている。
横領だから無効、ではなく
有効だから横領
ということ。
仮に、第二売買が無効ならば、売主による財産処分も無効になり
そもそも横領罪の構成要件に該当しなくなってしまう。
まず、二重売買において、刑法上横領となるのは
売主が他人物を処分したからであり、第２譲受人（買主）はその共犯となる。
（ただし、対抗要件主義の採用により、売主には処分権限が認められる。）
これは、第二売買が民法上有効であることを前提としており
第二売買の効果により犯罪が成立する、という関係になっている。
横領だから無効、ではなく
有効だから横領
ということ。
仮に、第二売買が無効ならば、売主による財産処分も無効になり
そもそも横領罪の構成要件に該当しなくなってしまう。
>>167
質問についてこれない人には聞いてない。
質問についてこれない人には聞いてない。
>仮に、第二売買が無効ならば、売主による財産処分も無効になり
そもそも横領罪の構成要件に該当しなくなってしまう。
それは誤りだろ
横領罪の構成要件に有効な財産処分というのはないはず
無効な財産譲渡（民法上は有効でなくとりかえせても）
刑法上の処分にあたるだろ
そもそも横領罪の構成要件に該当しなくなってしまう。
それは誤りだろ
横領罪の構成要件に有効な財産処分というのはないはず
無効な財産譲渡（民法上は有効でなくとりかえせても）
刑法上の処分にあたるだろ
>>176
分かってるならさっさと答えればよろしかろう。
分かってるならさっさと答えればよろしかろう。
>>172
初心者によくある誤解W
初心者によくある誤解W
大文字で草生やすのって司法試験板でしか見ないよな
>>170 それでよいと思う 執行法はわかならい。
>157はそういう規定は要らないのだろうとは思ってるんだけど
確認と、できればその根拠をご教授いただきたい。
確認と、できればその根拠をご教授いただきたい。
何かしっくりこないなと思い質問させてもらったわけですが…
有権代理の主張をしておいて、無権代理の場合に生じる
追認拒絶権の行使って、おかしくないですか。
有権代理の主張をしておいて、無権代理の場合に生じる
追認拒絶権の行使って、おかしくないですか。
もうこれくらいでいいでないかい 問題意識だけ頭にとどめておけば十分でしょ
>>182 おかしい
いやおかしくない
有権代理の主張に対して、無権代理のときに生じる追認拒絶権が
問題となるのであれば、すでに、代理権という他人項を正当化
する根拠を欠いているのであって、
その時点で請求棄却になりませんか。拒絶権を持ち出して、
信義則という論理が不要に思えます。
問題となるのであれば、すでに、代理権という他人項を正当化
する根拠を欠いているのであって、
その時点で請求棄却になりませんか。拒絶権を持ち出して、
信義則という論理が不要に思えます。
何か理解できないことがあったとき、
まあいいか・・・だいたいこんなもだろ・・・
みないな人は、単純な誤解を何年もキープしちゃう恐れが高い
カッコ悪くとも、メンドくさくとも、つきつめて考えた方が
結局、早く合格レベルに達するよ
経験者の反省でした
まあいいか・・・だいたいこんなもだろ・・・
みないな人は、単純な誤解を何年もキープしちゃう恐れが高い
カッコ悪くとも、メンドくさくとも、つきつめて考えた方が
結局、早く合格レベルに達するよ
経験者の反省でした
>>170
第１の質問 Ｙｅｓ
無権代理人への責任追及に対する、追認拒絶権というのは
主張自体失当という位置づけ。
第２の質問（ここからは、無権代理責任追及が主張自体失当にならないことを前提とします）。
民法上、１１７条責任というのは、本来契約関係にない無権代理人と相手方について
法律により債権債務を発生させる、法的責任であるとされています（上の要件事実論と外れますが、それはさておき）。
本人に対する請求（有権代理構成）というのは、本人と相手方で有効に契約が成立したことを前提とする
契約責任になります。
つまり、訴訟物が別になります。
ＸＹ間の訴訟で、２つの請求権が競合的に主張されている、ということで
それぞれ請求原因、抗弁は別々に扱われます。
有権代理については、追認拒絶は抗弁事由となります。
無権代理については、追認拒絶は主張自体失当。
で、質問に対する答えですが、無権代理責任が認められるのであれば
当然、Ｙの手元の目的物に対する執行ができます（債務名義が出ますから）。
最後の質問ですが
訴訟物は別ですから、請求の趣旨は同じになりますが、請求の原因は別となり
抗弁もそれぞれ別々に判断されます。
第１の質問 Ｙｅｓ
無権代理人への責任追及に対する、追認拒絶権というのは
主張自体失当という位置づけ。
第２の質問（ここからは、無権代理責任追及が主張自体失当にならないことを前提とします）。
民法上、１１７条責任というのは、本来契約関係にない無権代理人と相手方について
法律により債権債務を発生させる、法的責任であるとされています（上の要件事実論と外れますが、それはさておき）。
本人に対する請求（有権代理構成）というのは、本人と相手方で有効に契約が成立したことを前提とする
契約責任になります。
つまり、訴訟物が別になります。
ＸＹ間の訴訟で、２つの請求権が競合的に主張されている、ということで
それぞれ請求原因、抗弁は別々に扱われます。
有権代理については、追認拒絶は抗弁事由となります。
無権代理については、追認拒絶は主張自体失当。
で、質問に対する答えですが、無権代理責任が認められるのであれば
当然、Ｙの手元の目的物に対する執行ができます（債務名義が出ますから）。
最後の質問ですが
訴訟物は別ですから、請求の趣旨は同じになりますが、請求の原因は別となり
抗弁もそれぞれ別々に判断されます。
突き詰めて考えるのが大事というのは賛成するけど、
それが2chで議論することだとは思わない方がいい。
それが2chで議論することだとは思わない方がいい。
＞＞１８８
丁寧な御回答ありがとうございます。
有権代理については、追認拒絶は抗弁事由となります。 ＞＞
についてですが、
有権代理の主張に対して、無権代理のときに生じる追認拒絶権が
問題となるのであれば、すでに、代理権という他人項を正当化
する根拠を欠いているのであって、
その時点で請求棄却になりませんか。拒絶権を持ち出して、
信義則という論理が不要とは考えられないでしょうか。
丁寧な御回答ありがとうございます。
有権代理については、追認拒絶は抗弁事由となります。 ＞＞
についてですが、
有権代理の主張に対して、無権代理のときに生じる追認拒絶権が
問題となるのであれば、すでに、代理権という他人項を正当化
する根拠を欠いているのであって、
その時点で請求棄却になりませんか。拒絶権を持ち出して、
信義則という論理が不要とは考えられないでしょうか。
ああなるほど
有権代理→代理権のケンケツか 請求原因かけるてこと
判例のだと有権代理の構成のときに代理権の存在のかわりに無権代理と相続でれば追認拒絶できないことがでてきて
相手は、抗弁もくそもないということか そうか再抗弁になるのか
有権代理→代理権のケンケツか 請求原因かけるてこと
判例のだと有権代理の構成のときに代理権の存在のかわりに無権代理と相続でれば追認拒絶できないことがでてきて
相手は、抗弁もくそもないということか そうか再抗弁になるのか
>>188に続いて
>>188では、改行が多いので、要件事実論は省いた。
>>186
有権代理の主張に対しては
「無権代理であること」「追認拒絶であること」が抗弁になるのか、否認になるのか
手元じゃ解らんが、十分意味のある主張ですよ。
そいて、他人効を否定する、それらの主張が信義則で封じられると
「有権代理です」という事実が主張事実になり、請求が認められる
ということです。
>>188では、改行が多いので、要件事実論は省いた。
>>186
有権代理の主張に対しては
「無権代理であること」「追認拒絶であること」が抗弁になるのか、否認になるのか
手元じゃ解らんが、十分意味のある主張ですよ。
そいて、他人効を否定する、それらの主張が信義則で封じられると
「有権代理です」という事実が主張事実になり、請求が認められる
ということです。
要件事実として考えるとどうなるかは
俺も完全には理解できていないけど
Ｘが有権代理構成で引渡請求をしてきたことに対して
Ｙが代理権授与を否定してきた場合（これは否認）
Ｘは、代理権授与の不存在を前提に、本人による追認という主張もできる
（これは選択的請求原因となるはず）。
これに対して、Ｙによる追認拒絶も否認という扱いになるけど
この事実主張が信義則で封じられると、本人により追認されたということになり
請求認容になる・
俺も完全には理解できていないけど
Ｘが有権代理構成で引渡請求をしてきたことに対して
Ｙが代理権授与を否定してきた場合（これは否認）
Ｘは、代理権授与の不存在を前提に、本人による追認という主張もできる
（これは選択的請求原因となるはず）。
これに対して、Ｙによる追認拒絶も否認という扱いになるけど
この事実主張が信義則で封じられると、本人により追認されたということになり
請求認容になる・
有権代理構成だと代理権の存在を請求原因となるよね？それに対して、抗弁として追認拒絶を被告が出せるか問題となる。判例では信義側に反するから、抗弁とならない。
原告は、代理権の存在を立証するには、追認をしたことを立証しないといけない。この主要事実は無権代理と相続で足りる。抗弁がたたない以上、請求原因となる、。
原告は、代理権の存在を立証するには、追認をしたことを立証しないといけない。この主要事実は無権代理と相続で足りる。抗弁がたたない以上、請求原因となる、。
そうか、原告としては
ＸＹ間の法律行為（法律行為）
Ｙが本人の地位を相続（代理関係に代わる主張）
で請求容認ということだ。
ＸＹ間の法律行為（法律行為）
Ｙが本人の地位を相続（代理関係に代わる主張）
で請求容認ということだ。
>>190の疑問に対しては
他人効の根拠は
「事前の代理権授与行為」
「事後の本人による追認」
「表見代理」
の３つがあり、それぞれは対等な関係にある
というのが通説です。
>>190はそのうち「事前の代理権授与」だけが根拠になると勘違いして
「すると、追認拒絶の場合は？」という疑問になっていると思う。
他人効の根拠は
「事前の代理権授与行為」
「事後の本人による追認」
「表見代理」
の３つがあり、それぞれは対等な関係にある
というのが通説です。
>>190はそのうち「事前の代理権授与」だけが根拠になると勘違いして
「すると、追認拒絶の場合は？」という疑問になっていると思う。
無権代理構成だと、有権代理は抗弁にはならない。いずれにしてもどちらかの構成で原告勝てる可能性があるよね。
>>199
117条責任の追及に対して代理権存在ないし追認は抗弁になるぞ。
117条責任の追及に対して代理権存在ないし追認は抗弁になるぞ。
ああ違うか、追認拒絶できないことは抗弁かな？
抗弁として、追認拒絶の主張がでてくるとか言っているやつは
要件事実の勉強しなおした方がいい
要件事実の勉強しなおした方がいい
>>200 そうだったごめん
>>202 追認拒絶できないてことイコール追認
ねえちょっと俺の質問していいかな？すげえぎもんなんだけどな
>>170
相続した以上、請求原因も相続を原因とする本人に対する請求だろ
有権代理か無権代理とか、関係なくなるだろ
本人であれば、当然できる追認拒絶の抗弁が信義則上、認められないのは
無権代理だったからという理由中の判断に過ぎない
あえて、無過失を要件にする１１７条を持ち込む理由もない
質問自体失当だろ
相続した以上、請求原因も相続を原因とする本人に対する請求だろ
有権代理か無権代理とか、関係なくなるだろ
本人であれば、当然できる追認拒絶の抗弁が信義則上、認められないのは
無権代理だったからという理由中の判断に過ぎない
あえて、無過失を要件にする１１７条を持ち込む理由もない
質問自体失当だろ
みんな立法不作為の国賠のとき違憲性認定する？
>>204
それは原告が言うんだよ。抗弁は、請求原因が全て認められる場合に
そこから発生する法律効果を否定するために言うものだろ。
代理権の授与が認められなければ、その時点で請求原因が
立たないから、被告が追認拒絶を言う必要はない
それは原告が言うんだよ。抗弁は、請求原因が全て認められる場合に
そこから発生する法律効果を否定するために言うものだろ。
代理権の授与が認められなければ、その時点で請求原因が
立たないから、被告が追認拒絶を言う必要はない
随分前ですが、１３につきどなたかお願いできませんか？
質問はこんな感じです
南九州税理士会政治献金事件では会員の思想・信条の自由を侵害するから決議が無効とされています
また、国労広島地本事件では組合員の投票の自由を侵害するから徴収決議が無効とされています
おそらく、両者とも違憲＝会や組合の目的の範囲外（≒公序良俗違反）ということで無効とされているものと思われます
では、なぜ憲法５１条違反の規約を政党内で設けた場合には、
任意団体である政党の目的の範囲外（≒公序良俗違反）で無効とはならないのでしょうか？
（有効と解説してあるネタ本として「憲法解釈演習」）
統治と人権とでは”基本的”憲法秩序という点で差異があるということでしょうか？
質問はこんな感じです
南九州税理士会政治献金事件では会員の思想・信条の自由を侵害するから決議が無効とされています
また、国労広島地本事件では組合員の投票の自由を侵害するから徴収決議が無効とされています
おそらく、両者とも違憲＝会や組合の目的の範囲外（≒公序良俗違反）ということで無効とされているものと思われます
では、なぜ憲法５１条違反の規約を政党内で設けた場合には、
任意団体である政党の目的の範囲外（≒公序良俗違反）で無効とはならないのでしょうか？
（有効と解説してあるネタ本として「憲法解釈演習」）
統治と人権とでは”基本的”憲法秩序という点で差異があるということでしょうか？
209だけど間違えた
>>209 無権代理構成のときだよ 君の考えだと、原告は、有権代理の構成しかできないということ？
２１４だが、
誤）追認拒絶の抗弁がみとめられるだろ
正）追認拒絶の抗弁がみとめられないだろ
誤）追認拒絶の抗弁がみとめられるだろ
正）追認拒絶の抗弁がみとめられないだろ
原告が「追認」を主張しなければならない場合
追認拒絶の主張はそれに対する否認になる。
「追認した」という事実と「追認拒絶」という事実は両立するものではないからね。
追認拒絶ができない事情の主張は、追認と同様の主張として扱われている
この場合も、追認拒絶が抗弁として意味がないことは言うまでもない。
追認拒絶の主張はそれに対する否認になる。
「追認した」という事実と「追認拒絶」という事実は両立するものではないからね。
追認拒絶ができない事情の主張は、追認と同様の主張として扱われている
この場合も、追認拒絶が抗弁として意味がないことは言うまでもない。
>>211
死ぬまで考えていなさい
死ぬまで考えていなさい
多分君は、資格融合説にたって、かつ原告の請求は有権代理の構成に限られると考えてるんだね。
この判例は、資格並存 融合いずれでも考えられるよね？
この判例は、資格並存 融合いずれでも考えられるよね？
>>217
それは、追認と主張する具体的事実が追認拒絶に当たるという主張のこと？
ある事実が、追認ととられたり追認拒絶ととられたりすることは想定しがたいんだが。
通常追認拒絶の主張が立つのは、
追認の主張に対して、追認の前に追認拒絶をしたという主張をする場合。
ちなみに、この場合は抗弁になる。
ちょっと考慮を要するのが、
追認拒絶が信義則に反するという主張の扱い。
それは、追認と主張する具体的事実が追認拒絶に当たるという主張のこと？
ある事実が、追認ととられたり追認拒絶ととられたりすることは想定しがたいんだが。
通常追認拒絶の主張が立つのは、
追認の主張に対して、追認の前に追認拒絶をしたという主張をする場合。
ちなみに、この場合は抗弁になる。
ちょっと考慮を要するのが、
追認拒絶が信義則に反するという主張の扱い。
まさに空中戦争の感がある
原告の「追認」の主張って、事実主張なの？
形成権の主張なの？
形成権の主張なの？
>>213
現在の判例では、Ｙのみが相続人の場合
１ ＸＹの法律行為
２ Ｘは本人の子
３ 本人の死
の主張で足りる（２、３で資格融合）。
通説に従い、信義則を持ち出す場合
４ 本人の資格による追認
が出てくるのだが、「追認」という事実を主張させるのか
「無権代理人が本人を相続した」という事実により追認と同じ効果が生じるのか
（これは最高裁判例を前提とした法規範）ちょっとわからんが。
後者の場合、Ｙは無権代理人である、という主張をすることになるんだろうね。
現在の判例では、Ｙのみが相続人の場合
１ ＸＹの法律行為
２ Ｘは本人の子
３ 本人の死
の主張で足りる（２、３で資格融合）。
通説に従い、信義則を持ち出す場合
４ 本人の資格による追認
が出てくるのだが、「追認」という事実を主張させるのか
「無権代理人が本人を相続した」という事実により追認と同じ効果が生じるのか
（これは最高裁判例を前提とした法規範）ちょっとわからんが。
後者の場合、Ｙは無権代理人である、という主張をすることになるんだろうね。
有権代理の構成とか無権代理の構成とか意味が分かりません
無権代理であることが前提で、
無権代理だから（本人に）追認が拒絶される可能性があるが、
信義則で（本人なのに）拒絶が認められない。
だったら、要件事実でも、本人に対する請求で処理されるだけじゃないの？
資格融合説だろうが、資格へ依存説だろうが、要件事実として違いがあるとは思えない。
無権代理であることが前提で、
無権代理だから（本人に）追認が拒絶される可能性があるが、
信義則で（本人なのに）拒絶が認められない。
だったら、要件事実でも、本人に対する請求で処理されるだけじゃないの？
資格融合説だろうが、資格へ依存説だろうが、要件事実として違いがあるとは思えない。
>>220 代理人と売買したこと
>>224
顕名は？
顕名は？
>>221
ある事実が追認か、追認拒絶かが分かれるってことじゃない。
追認拒絶、追認により、法律関係が確定するでしょ。
追認拒絶後に、本人が「やっぱり認める」といっても、それは追認ではない。
その意味で「追認と追認拒絶は両立しないということ。
>>223
追認は意思表示で、形成権ではない。
その主張は「事実の主張」になる（追認に該当する事実の主張により、追認の効果が発生する）。
ある事実が追認か、追認拒絶かが分かれるってことじゃない。
追認拒絶、追認により、法律関係が確定するでしょ。
追認拒絶後に、本人が「やっぱり認める」といっても、それは追認ではない。
その意味で「追認と追認拒絶は両立しないということ。
>>223
追認は意思表示で、形成権ではない。
その主張は「事実の主張」になる（追認に該当する事実の主張により、追認の効果が発生する）。
おそらくみんな、他の人は自分より頭悪いと思ってレスしてるんだろうなあ
資格へ依存説でも融合説でも要件事実は変わらないのか
有権代理構成 原告 代理人と売買 懸命 相続
無権代理構成 原告 代理人と売買 抗弁 相続など
大まかにはこんな感じ？とするとどちらの説でいずれの構成でも認容されうるてことか。
有権代理構成 原告 代理人と売買 懸命 相続
無権代理構成 原告 代理人と売買 抗弁 相続など
大まかにはこんな感じ？とするとどちらの説でいずれの構成でも認容されうるてことか。
結論は同じ
多分要件マニュアルみればわかるでしょ。みんな各自調べよう。
誰か調べてくれ
（知識がないくせに）マニュアルも見ずに答えようとする人がいるのか？？
おれみてみようか？
契約の履行請求と、１１７は別個の訴訟物なる考えとそうでなく履行請求にすぎないとする説があるそうだ。これ関係する？
とりあえず、マニュアルを手にした俺になんでもきいてくれ
本人を相続した無権代理人への所有権引渡し請求は、マニュアルに載ってるの？
>> 240 うんちょっとまってかくわ
わくわく
のってなかったごめん
１１７
代理人相手方で契約
ケンメイ
履行の選択の意思表示 抗弁 追認か代理権の発生原因
契約の履行請求
代理人と相手方契約 抗弁 本人に効果を帰属させる意思
１１７
代理人相手方で契約
ケンメイ
履行の選択の意思表示 抗弁 追認か代理権の発生原因
契約の履行請求
代理人と相手方契約 抗弁 本人に効果を帰属させる意思
>>213
俺はこう理解している
本人の責任を追及する場合
１、請求原因
（１）
①ＸＹ間契約
②Ｙ顕名
③本人がＹに対して、代理権を授与
④本人死亡
⑤Ｙは本人の子である
あるいは
（２）
①ＸＹ間契約
②Ｙ顕名
③本人が死亡前に追認したこと
④本人死亡
⑤Ｙは本人の子である
俺はこう理解している
本人の責任を追及する場合
１、請求原因
（１）
①ＸＹ間契約
②Ｙ顕名
③本人がＹに対して、代理権を授与
④本人死亡
⑤Ｙは本人の子である
あるいは
（２）
①ＸＹ間契約
②Ｙ顕名
③本人が死亡前に追認したこと
④本人死亡
⑤Ｙは本人の子である
２、Ｙの反論
（１）の場合
③を否認する。
抗弁は、本人が死亡前に追認拒絶したこと
（２）の場合
ひたすら否認。抗弁はない
３、Ｘの再反論
（１）の場合
請求原因でＹが追認拒絶することが信義則に反する具体的事実が出ているから
否認しても意味はない。
（２）の場合
なし。
（１）の場合
③を否認する。
抗弁は、本人が死亡前に追認拒絶したこと
（２）の場合
ひたすら否認。抗弁はない
３、Ｘの再反論
（１）の場合
請求原因でＹが追認拒絶することが信義則に反する具体的事実が出ているから
否認しても意味はない。
（２）の場合
なし。
とりあえず、１１７と履行請求が訴訟物別と考えても
１１７の場合
代理人相手方で契約
ケンメイ
履行の選択の意思表示 抗弁 追認か代理権の発生原因
→相続の事実で抗弁たつ
契約の履行請求
代理人と相手方契約 抗弁 代理人と相手方の契約関係不存在（ケンメイか本人に帰属させる意思）
→ここまで仮にたつとすると、どうなんるんだろ？
→
１１７の場合
代理人相手方で契約
ケンメイ
履行の選択の意思表示 抗弁 追認か代理権の発生原因
→相続の事実で抗弁たつ
契約の履行請求
代理人と相手方契約 抗弁 代理人と相手方の契約関係不存在（ケンメイか本人に帰属させる意思）
→ここまで仮にたつとすると、どうなんるんだろ？
→
無権代理の責任の場合
１、請求原因
（１）
①ＸＹ間契約
②Ｙ顕名
③履行の選択の意思表示
２、抗弁
つぎ（１）～（５）のいずれか
（１）本人が契約に先だってＹに対して、代理権を授与したこと
（２）本人が契約後に追認したこと
（３）本人死亡。Ｙは本人の子であること
（４）Ｘの悪意
（５）Ｘが有過失であることを基礎付ける具体的事実
１、請求原因
（１）
①ＸＹ間契約
②Ｙ顕名
③履行の選択の意思表示
２、抗弁
つぎ（１）～（５）のいずれか
（１）本人が契約に先だってＹに対して、代理権を授与したこと
（２）本人が契約後に追認したこと
（３）本人死亡。Ｙは本人の子であること
（４）Ｘの悪意
（５）Ｘが有過失であることを基礎付ける具体的事実
>>245 正しいと思う。
この問題は、①有権代理かつ相続したとして追及する場合と②無権代理でかつ追認として追求する場合と
③代理人に対する契約の履行の請求する場合の３つが一応考えられて、②③が訴訟物別個か同一か争いあるという理解で大丈夫かな？
この問題は、①有権代理かつ相続したとして追及する場合と②無権代理でかつ追認として追求する場合と
③代理人に対する契約の履行の請求する場合の３つが一応考えられて、②③が訴訟物別個か同一か争いあるという理解で大丈夫かな？
>>245
> 請求原因でＹが追認拒絶することが信義則に反する具体的事実が出ているから
> 否認しても意味はない。
（１）では追認拒絶なんて出てきてないんだが、
代理権授与の否認＝追認拒絶と考えるのか？
> 請求原因でＹが追認拒絶することが信義則に反する具体的事実が出ているから
> 否認しても意味はない。
（１）では追認拒絶なんて出てきてないんだが、
代理権授与の否認＝追認拒絶と考えるのか？
みなさま、御回答ありがとうございます。
参考にさせてもらいます。
何の応答もしないのは、失礼かなと思いまして、
とりあえずは、先に、お礼を申し上げます。
参考にさせてもらいます。
何の応答もしないのは、失礼かなと思いまして、
とりあえずは、先に、お礼を申し上げます。
>>247 うん正しいともう
悪意の他人物売買の売主には常に債務不履行責任も主張できますか？
③代理人に対する契約の履行の請求する場合
なんて請求もしないぞ。
するにしても、①の予備的請求だろうが、
無権代理人の本人相続の場合の責任の判例が、
明確な現在、意味ないだろ？
なんて請求もしないぞ。
するにしても、①の予備的請求だろうが、
無権代理人の本人相続の場合の責任の判例が、
明確な現在、意味ないだろ？
>>255 言葉足らずだったよ②そもそも代理権の部分のみ無かった（ケンメイとかはあった）けど、相続ということ。
①と違ってこの場合代理権の存在が請求原因にならないてこと。まあこまかいことだけど
①と違ってこの場合代理権の存在が請求原因にならないてこと。まあこまかいことだけど
>>255 あっごめん ２５６違った ちゃんというと①有権代理②無権代理人の責任追及③履行請求だ
こまかくいうと本人に対する請求で、代理権授与自体不要の場合もあるかもね。相続いうなら追認拒絶できないことでるから。
>>256 そうだった
>>256 そうだった
>>259 そう思う。
考えてみたが、有権代理や表見代理である主張
（請求原因として代理権授与や、正当事由）も要件事実になるのかな？
あろうが、なかろうが、
（代理権に有無にかかわらず）①代理権があると売却したこと
（それを信じた正当事由があろうがなかろうが）②その自称代理人から
購入したこと③その自称代理人が本人から相続したこと
さえ、主張立証すれば足りるような気がするが、どこかおかしいかな？
（請求原因として代理権授与や、正当事由）も要件事実になるのかな？
あろうが、なかろうが、
（代理権に有無にかかわらず）①代理権があると売却したこと
（それを信じた正当事由があろうがなかろうが）②その自称代理人から
購入したこと③その自称代理人が本人から相続したこと
さえ、主張立証すれば足りるような気がするが、どこかおかしいかな？
262 >>表見代理の主張するかは、原告私大なんじゃない。そのばあい選択的請求原因かな
とりあえず、当初の質問なんだったか忘れてしまったよ
よくまとめてくれたよ
>>262 この事例だと表見代理をだすまでもないかもね。相続いえれば鉄板だね。
>>259
「金は借りてないが（仮に借りたとしても）返した」というのに対応する主張は、
「代理権は存在しないが（仮に存在したとしても）○○」という主張だ。
ここに、「（仮に存在したとしても）追認拒絶した」という主張は入らないだろ。
だからおかしい。
「金は借りてないが（仮に借りたとしても）返した」というのに対応する主張は、
「代理権は存在しないが（仮に存在したとしても）○○」という主張だ。
ここに、「（仮に存在したとしても）追認拒絶した」という主張は入らないだろ。
だからおかしい。
>>267 俺もたとえはおかしいと思うけど、要件事実的には事後の追認したことがあれば足りるから、ここはおかしくないよね。
とりあえずこの話終了しない？まだありそう？
とりあえずこの話終了しない？まだありそう？
>>262
請求原因事実
①（代理権に有無にかかわらず）代理権があると被告が売却したこと
②（それを信じた正当事由があろうがなかろうが）
その自称代理人から原告が購入したこと
③その自称代理人が本人から相続したこと
①②③は、すべて認めた上で、
抗弁として④追認拒絶
裁判所は、判例から④の（事実ではなく、主張自体認められないとして）
請求棄却
でいいのかな？
請求原因事実
①（代理権に有無にかかわらず）代理権があると被告が売却したこと
②（それを信じた正当事由があろうがなかろうが）
その自称代理人から原告が購入したこと
③その自称代理人が本人から相続したこと
①②③は、すべて認めた上で、
抗弁として④追認拒絶
裁判所は、判例から④の（事実ではなく、主張自体認められないとして）
請求棄却
でいいのかな？
請求原因事実
①（代理権に有無にかかわらず）代理権があると被告が売却したこと
②（それを信じた正当事由があろうがなかろうが）
その自称代理人から原告が購入したこと
③その自称代理人が本人から相続したこと
①②③は、すべて認めた上で、
抗弁として④追認拒絶
裁判所は、判例から④の事実ではなく、
主張自体認められないとして請求認容
でいいのかな？
①（代理権に有無にかかわらず）代理権があると被告が売却したこと
②（それを信じた正当事由があろうがなかろうが）
その自称代理人から原告が購入したこと
③その自称代理人が本人から相続したこと
①②③は、すべて認めた上で、
抗弁として④追認拒絶
裁判所は、判例から④の事実ではなく、
主張自体認められないとして請求認容
でいいのかな？
最判昭和40･6･18では、
「〔原審が、〕ＸはＢに対する前記の金融依頼が亡Ａの授権に基づかないことを主張することは許されず、
Ｂは右の範囲内においてＡを代理する権限を付与されていたと解すべき旨判断したのは正当である。」
としているから、その判示をそのままとれば、
代理権授与構成でいったのに対して、代理権不存在の主張（否認）が信義則上排斥された格好だから、
少なくともこの判例については、>>244の（１）構成でいってるんじゃないかな。
「〔原審が、〕ＸはＢに対する前記の金融依頼が亡Ａの授権に基づかないことを主張することは許されず、
Ｂは右の範囲内においてＡを代理する権限を付与されていたと解すべき旨判断したのは正当である。」
としているから、その判示をそのままとれば、
代理権授与構成でいったのに対して、代理権不存在の主張（否認）が信義則上排斥された格好だから、
少なくともこの判例については、>>244の（１）構成でいってるんじゃないかな。
>>271
とりあえず要件事実構成に乗せてくれ
とりあえず要件事実構成に乗せてくれ
最判昭和40･6･18は、資格融合説とも評される判決だよ
調べるなら平成５・１・２１じゃなきゃ
調べるなら平成５・１・２１じゃなきゃ
komuro
立法不作為の違憲審査基準は立法義務プラス合理的期間論以外になにかある？どうだとすれば結局国賠違法とほぼ同じってこと？
>>271
とりあえず要件事実構成に乗せてくれ
とりあえず要件事実構成に乗せてくれ
>>277 とりあえず要件事実構成でたのむ
土地所有権者が立ち木を明認方法をなし所有していた後、土地を譲渡した場合、
立ち木所有権を留保することができますか？
242条但し書きは権原とあるので、対抗できないように思えるのですが
立ち木所有権を留保することができますか？
242条但し書きは権原とあるので、対抗できないように思えるのですが
>>280 教科書よめ クズ
とりあえず、要件事実構成してから質問してくれ
教えてください。
例えば工場の安全配慮が原因で腕を失った被告が損害賠償を請求するとすれば
雇用契約の不履行で損害賠償請求ができるのでしょうか？
それとも安全配慮義務違反に基づく損害賠償が請求できるのでしょうか？
どちらを選択しても良いのでしょうか。
どなたかよろしくお願いします。
例えば工場の安全配慮が原因で腕を失った被告が損害賠償を請求するとすれば
雇用契約の不履行で損害賠償請求ができるのでしょうか？
それとも安全配慮義務違反に基づく損害賠償が請求できるのでしょうか？
どちらを選択しても良いのでしょうか。
どなたかよろしくお願いします。
>>283
安全配慮義務は労働契約に付随する義務だから両方同じこと。
安全配慮義務は労働契約に付随する義務だから両方同じこと。
>>285
おまえ労働法勉強したことあるのか？
おまえ労働法勉強したことあるのか？
シンシについておしえてください
これだけは最低やっとけという演習所ないし基本書を民事形についてそしええください
これだけは最低やっとけという演習所ないし基本書を民事形についてそしええください
ありがとう
安全配慮義務は雇用契約に付随する義務でよろしいのすね。
ともすれば雇用契約不履行に基づく損害賠償請求すべきですね（415条）
ともすれば雇用契約不履行に基づく損害賠償請求すべきですね（415条）
けどかってに腕怪我したんだからしょうないでしょう
>>290
雇用契約の「付随義務の」不履行に基づく・・ね。
雇用契約の「付随義務の」不履行に基づく・・ね。
誰か司法試験のべんきょうの息抜きになるいいパンチら、もっこり、にゃンにゃン動画のリンクおしえてください
度々すいません。
雇用契約に付随する安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求ですね。（415条）
雇用契約に付随する安全配慮義務違反に基づく損害賠償請求ですね。（415条）
傷害で逮捕したらエロ本を持っていた場合無令状で捜索押収できますか
>>296
エロ本の所持そのものが違法ならば、エロ本の所持の現行犯で逮捕後
無令状差押えだな。
傷害罪とエロ本が関係している場合（エロ本で殴りかかった）も差押えができる。
>>280
留保して譲渡できるが、明認方法がないと対抗できない。
エロ本の所持そのものが違法ならば、エロ本の所持の現行犯で逮捕後
無令状差押えだな。
傷害罪とエロ本が関係している場合（エロ本で殴りかかった）も差押えができる。
>>280
留保して譲渡できるが、明認方法がないと対抗できない。
>>294
基本はそう。けど直接の雇用関係にない場合にも認められることがあるよ、念のため。
基本はそう。けど直接の雇用関係にない場合にも認められることがあるよ、念のため。
前訴：XがYを被告としてある土地の所有権確認の訴えを提起
後訴：YがXを被告として同一土地の所有権確認の訴えを提起
この場合、前訴と後訴の訴訟物は同一なのでしょうか？
超初学者です。どうぞよろしくお願いします。
後訴：YがXを被告として同一土地の所有権確認の訴えを提起
この場合、前訴と後訴の訴訟物は同一なのでしょうか？
超初学者です。どうぞよろしくお願いします。
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 矛盾関係ではあるが同一ではないだろ
＼. ｀⌒ノ 所有権の所在的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 矛盾関係ではあるが同一ではないだろ
＼. ｀⌒ノ 所有権の所在的に考えて・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
私も同一ではないと思っていたのですが、ある教科書に、
「主張される権利関係自体は同一土地の所有権であるから訴訟物は同一ということになる」
と書いてあったので、どうかなのかな？と思いまして。
「主張される権利関係自体は同一土地の所有権であるから訴訟物は同一ということになる」
と書いてあったので、どうかなのかな？と思いまして。
なぬっっ??
>>301
ある教科書ってのは誰の教科書？
ある教科書ってのは誰の教科書？
>304 シケタイでウs
確認の訴えだから同一だろ
>>305
たぶん読み間違ってるだけじゃないか。
たぶん読み間違ってるだけじゃないか。
誰か結論出してちょ
普通は同一じゃない。
矛盾関係にあるから既判力がおよぶだけ。
矛盾関係にあるから既判力がおよぶだけ。
訴訟物のとらえ方には３つの説があるんだ。
それを前提に調べてみたら分かるよ。
それを前提に調べてみたら分かるよ。
旧訴訟物、新訴訟物、折衷的訴訟物の3つだね
判決要求説、権利主張説、権利説だよ
判決要求説・権利主張説・権利説のことですか？
権利説の立場からも、①訴訟物は同一と考える立場と、②前訴ではXの所有権が、
後訴ではYの所有権が訴訟物であり同一ではないと考える立場があるということですか？
権利説の立場からも、①訴訟物は同一と考える立場と、②前訴ではXの所有権が、
後訴ではYの所有権が訴訟物であり同一ではないと考える立場があるということですか？
wwww
>>316
司法協会の講義案(P273)は同一だといってるけど、司法研修所と協会は別の団体なのかな？
司法協会の講義案(P273)は同一だといってるけど、司法研修所と協会は別の団体なのかな？
民訴の相殺の抗弁と既判力の所で質問です
「１００万円の請求に対して１５０万円の反対債権による相殺の抗弁が提出されたが、
反対債権不存在として相殺の抗弁が排斥された。」
という事案において、とある教材に、この場合債務不存在の既判力が生じるのは１００万円の限度で、
その余の５０万円の部分には既判力は生じない、とあったのですが、これは間違いではないでしょうか。
たしかに民訴法１１４条２項は「相殺をもって対抗した額について」と規定していますが、
これはあくまで反対債権の認定額が請求額を超えた場合について定めたものであって、
反対債権が不存在の場合にも既判力の及ぶ範囲が請求額に限定されるという趣旨ではないように思うのですが。
「１００万円の請求に対して１５０万円の反対債権による相殺の抗弁が提出されたが、
反対債権不存在として相殺の抗弁が排斥された。」
という事案において、とある教材に、この場合債務不存在の既判力が生じるのは１００万円の限度で、
その余の５０万円の部分には既判力は生じない、とあったのですが、これは間違いではないでしょうか。
たしかに民訴法１１４条２項は「相殺をもって対抗した額について」と規定していますが、
これはあくまで反対債権の認定額が請求額を超えた場合について定めたものであって、
反対債権が不存在の場合にも既判力の及ぶ範囲が請求額に限定されるという趣旨ではないように思うのですが。
>>318
はいはい。ｸﾏｰ
はいはい。ｸﾏｰ
>>321
？？講義案のＰ２７３の注３には訴訟物は違うと書いてるんですけど。。。
？？講義案のＰ２７３の注３には訴訟物は違うと書いてるんですけど。。。
実務によれば、当該土地の所有権が訴訟物じゃないだろJK
研修所もそうじゃないの？
研修所もそうじゃないの？
>>323
研修所の見解については問題研究５７頁参照
研修所の見解については問題研究５７頁参照
>>319 たいとうがく野意味りかいしろ
たとえばだなその事例で120万存在すると認定して、相殺により原告の請求が全部棄却なら
相殺債権の１００マンにつき不存在に既判力
たとえばだなその事例で70万存在すると認定して、相殺により原告の請求が一部人用なら
相殺債権の70マンにつき不存在・30マンにつき存在に既判力
たとえばだなその事例で120万存在すると認定して、相殺により原告の請求が全部棄却なら
相殺債権の１００マンにつき不存在に既判力
たとえばだなその事例で70万存在すると認定して、相殺により原告の請求が一部人用なら
相殺債権の70マンにつき不存在・30マンにつき存在に既判力
>>323 jkてじょしこうせい？
重点講義以外で「訴訟物は同一」と言っている基本書は見当たらない
>>329 ぴろ紙はさいこうだぞ
藤田370頁は，はっきり「前訴訴訟物はXの所有権であるのに対し，後訴訴訟物は
Yの所有権ですから，両者の訴訟物は異なる」と書いてあるが，これは誤りなの？
Yの所有権ですから，両者の訴訟物は異なる」と書いてあるが，これは誤りなの？
>>330 あっつえるよ
当事者違うだろ それぞれおれにしょゆうけんあるといってる
当事者違うだろ それぞれおれにしょゆうけんあるといってる
訴訟物とは、裁判所の審判対象であり
裁判所が判断するのは「その土地が誰の所有に属するか」ではなく
「●は甲土地の所有権」の有無。
通説、実務はこの考え方。
だから訴訟物は別
裁判所が判断するのは「その土地が誰の所有に属するか」ではなく
「●は甲土地の所有権」の有無。
通説、実務はこの考え方。
だから訴訟物は別
332はまったく話についてこれてないな…
>>333
10行目のカッコ内
10行目のカッコ内
この訴訟物の議論はどこで意味あるわけ？どこで書く必要があるわけ？
>>338
君はこういうことが気にならないのだね。。。
君はこういうことが気にならないのだね。。。
てかさー訴訟物てどうかくよ？XのYに対する所有権確認なら
XのYに対する甲土地の所有権確認だろ これが訴訟物だ
XのYに対するもふくめて
XのYに対する甲土地の所有権確認だろ これが訴訟物だ
XのYに対するもふくめて
たとえばだな 甲が乙丙がA土地を不法に占有してるとして所有権確認したいとき
このとき甲が乙丙にそれぞれ土地の所有権確認する場合、実務の考えでは訴訟物おなじでしょうか？
このとき甲が乙丙にそれぞれ土地の所有権確認する場合、実務の考えでは訴訟物おなじでしょうか？
「XのYに対する甲土地の所有権確認」が訴訟物！？
…ビックリやわ
…ビックリやわ
>>339
すまん。書き損じ
●の甲土地に対する所有権
きちんと見ている奴は居るんだね。
>>341
訴訟物と当事者、既判力の及ぶ範囲がごっちゃになっている。
旧訴、実務によれば、訴訟物とは実体法上の権利・法律関係。
XのYに対する所有権の確認においては
当事者はXとY
訴訟物は、Xの所有権
既判力は、XとYの間で、訴訟物についての判断について生じる。
だから、「XのYに対する」は入らない。
むろん、君が独自説を採用しているなら、結果は異なるが
すまん。書き損じ
●の甲土地に対する所有権
きちんと見ている奴は居るんだね。
>>341
訴訟物と当事者、既判力の及ぶ範囲がごっちゃになっている。
旧訴、実務によれば、訴訟物とは実体法上の権利・法律関係。
XのYに対する所有権の確認においては
当事者はXとY
訴訟物は、Xの所有権
既判力は、XとYの間で、訴訟物についての判断について生じる。
だから、「XのYに対する」は入らない。
むろん、君が独自説を採用しているなら、結果は異なるが
>>342
それは同じだろ
それは同じだろ
主要事実とは、実体法に具体的に該当する事実なのかそれとも、実体法の要件に記載された抽象的な事実なのかがよくわからないのですが判例通説はどのように考えているのでしょうか??
仮に前者ということとなると、例えば民法709条の過失の主要事実は具体的な客観的注意義務違反行為となるので、準主要事実という概念の存在意義はなくなるのでしょうか??
よろしくお願いします。
仮に前者ということとなると、例えば民法709条の過失の主要事実は具体的な客観的注意義務違反行為となるので、準主要事実という概念の存在意義はなくなるのでしょうか??
よろしくお願いします。
299:11/08(土) 22:36 ??? [sage]
前訴：XがYを被告としてある土地の所有権確認の訴えを提起
後訴：YがXを被告として同一土地の所有権確認の訴えを提起
この場合、前訴と後訴の訴訟物は同一なのでしょうか？
超初学者です。どうぞよろしくお願いします。
>> ①この事例で前訴がX勝訴と確定
後訴提起するとどうなる？
②逆に前訴でY勝訴と確定
後訴提起するとどうなる？
③前訴継続中に後訴ならどうなる？
それわかればどうでもいいだろ
前訴：XがYを被告としてある土地の所有権確認の訴えを提起
後訴：YがXを被告として同一土地の所有権確認の訴えを提起
この場合、前訴と後訴の訴訟物は同一なのでしょうか？
超初学者です。どうぞよろしくお願いします。
>> ①この事例で前訴がX勝訴と確定
後訴提起するとどうなる？
②逆に前訴でY勝訴と確定
後訴提起するとどうなる？
③前訴継続中に後訴ならどうなる？
それわかればどうでもいいだろ
351 ：氏名黙秘：2008/11/09(日) 00:41:21 ID:p1yKAUu0
スッゲー、消費激しいな、おい！！！！！！！！
急激にやる気出てきたってか？？
急激にやる気出てきたってか？？
あと、訴訟物と、既判力の生じる範囲は異なってくる。
Xが、Yに対して、Xの甲土地に対する所有権の確認を求め提訴し
裁判所がそれを認容した場合、XY間で、口頭弁論終結時に
Xが甲土地の所有権を有する点について
既判力が生じる。
その結果、Yがその後、Xに対して、甲土地がYの所有に属する確認を求めた場合
訴訟物はYの甲土地に対する所有権になるが
XY間では、口頭弁論終結時に甲土地がXの所有に属することについて、法的な拘束力が生じているので
Yは、その後の自己の所有権取得原因を主張しなければならない。
既判力というのは、訴訟物が別の訴訟においても問題になる。
そこら辺の仕組みが解らないから混乱しているのでは。
Xが、Yに対して、Xの甲土地に対する所有権の確認を求め提訴し
裁判所がそれを認容した場合、XY間で、口頭弁論終結時に
Xが甲土地の所有権を有する点について
既判力が生じる。
その結果、Yがその後、Xに対して、甲土地がYの所有に属する確認を求めた場合
訴訟物はYの甲土地に対する所有権になるが
XY間では、口頭弁論終結時に甲土地がXの所有に属することについて、法的な拘束力が生じているので
Yは、その後の自己の所有権取得原因を主張しなければならない。
既判力というのは、訴訟物が別の訴訟においても問題になる。
そこら辺の仕組みが解らないから混乱しているのでは。
ごちゃごちゃしてきたけど
前訴：Ｘの甲土地所有権
後訴：Ｙの甲土地所有権
で訴訟物は別というのが多数説
「Ｘの」「Ｙの」を取っ払って「甲土地の所有権」というのが
高橋、実務の考え方
ってことですか？
前訴：Ｘの甲土地所有権
後訴：Ｙの甲土地所有権
で訴訟物は別というのが多数説
「Ｘの」「Ｙの」を取っ払って「甲土地の所有権」というのが
高橋、実務の考え方
ってことですか？
>>344
それがいいたかった
それがいいたかった
>>353 よくみているな感心だ
試験とは関係ないが
「Ｘの」「甲土地に対する所有権」というとき
「Ｘの」という部分は権利の帰属主体を示す気がするんだ
訴訟物は実体法上の権利または法律関係であると定義するとき
「『甲土地の所有権』はＸに帰属する」ことをＹは確認するとの判決要求のうち
「『甲土地の所有権』はＸに帰属する」が権利主張で
『甲土地の所有権』が権利
個人的には344に賛成する。
「Ｘの」「甲土地に対する所有権」というとき
「Ｘの」という部分は権利の帰属主体を示す気がするんだ
訴訟物は実体法上の権利または法律関係であると定義するとき
「『甲土地の所有権』はＸに帰属する」ことをＹは確認するとの判決要求のうち
「『甲土地の所有権』はＸに帰属する」が権利主張で
『甲土地の所有権』が権利
個人的には344に賛成する。
>>359
XがYに金を貸した。
Yが返さないので，Xが返還請求訴訟を起こした。
という場合の訴訟物は，
「XのYに対する金銭消費貸借契約に基づく貸金返還請求権」
ということで問題ないですよね？
この場合も，「Xの」という部分は「権利の帰属主体を示す」ものであるから，
訴訟物（権利）は「金銭消費貸借契約に基づく貸金返還請求権」である，と考えるのですか？
XがYに金を貸した。
Yが返さないので，Xが返還請求訴訟を起こした。
という場合の訴訟物は，
「XのYに対する金銭消費貸借契約に基づく貸金返還請求権」
ということで問題ないですよね？
この場合も，「Xの」という部分は「権利の帰属主体を示す」ものであるから，
訴訟物（権利）は「金銭消費貸借契約に基づく貸金返還請求権」である，と考えるのですか？
>>361 X→Y売買で XがYに売買契約に基づいて目的物引渡請求するときのコアは？
XがYに所有権に基づいて目的物引渡請求するときのコアは？
XがYに所有権に基づいて目的物引渡請求するときのコアは？
>>364 そういうこった おれの考えにがたがた抜かすな＞＜
>>366
359に聞いてるんです。
359に聞いてるんです。
>>362
そうやって混乱させておりますな。
権利の移転とは、所有権をXからYに移転させることで
「Xの所有権を移転させる」ことじゃないでしょう。
財産権を移転させることは、権利のコアな内容である
帰属主体を変更させるということです。
まあ、質問からずれるから、この話はここで打ち止める。
>>364
それは債権ですからね。
債権においては、「債務者」「債権者」「発生原因」「権利内容」が特定要素になります。
だから「XのYに対する」は重要な訴訟物の要素です。
そうやって混乱させておりますな。
権利の移転とは、所有権をXからYに移転させることで
「Xの所有権を移転させる」ことじゃないでしょう。
財産権を移転させることは、権利のコアな内容である
帰属主体を変更させるということです。
まあ、質問からずれるから、この話はここで打ち止める。
>>364
それは債権ですからね。
債権においては、「債務者」「債権者」「発生原因」「権利内容」が特定要素になります。
だから「XのYに対する」は重要な訴訟物の要素です。
>>364
そうだよ
そうだよ
>>370 おまえは天才だな
刑法の質問です。
ＸＹＺは窃盗目的で留守中のＡ宅に侵入し、現金のありそうな寝室に入ったところＡが帰宅して「泥棒」と叫んだため、
Ｘは直ちに窓から逃げたがＹはとっさにＡを殴打し気絶させ、立ち尽くしていたＺに金目のものを持ち出して先に逃げる
よう指示した。Ｚがこれに従いＡ宅を後にしたところで、Ｙは犯行の発覚を防ぐためにＡを殺害した。
ＸＹＺの罪責を述べよ。(住居侵入は除く)
Ｙは窃盗未遂、強盗、強盗殺人で強盗殺人に包括一罪。
Ｚは窃盗未遂とＹが殴ることには共謀なかったが承継的共同正犯によって強盗罪の包括一罪。
Ｘは共犯からの離脱が認められなくて客観的な強盗殺人という結果と主観的な窃盗という重なりあいの限度で窃盗罪。
と考えたのですがどーでしょうか。誰かご指導お願いします。
ＸＹＺは窃盗目的で留守中のＡ宅に侵入し、現金のありそうな寝室に入ったところＡが帰宅して「泥棒」と叫んだため、
Ｘは直ちに窓から逃げたがＹはとっさにＡを殴打し気絶させ、立ち尽くしていたＺに金目のものを持ち出して先に逃げる
よう指示した。Ｚがこれに従いＡ宅を後にしたところで、Ｙは犯行の発覚を防ぐためにＡを殺害した。
ＸＹＺの罪責を述べよ。(住居侵入は除く)
Ｙは窃盗未遂、強盗、強盗殺人で強盗殺人に包括一罪。
Ｚは窃盗未遂とＹが殴ることには共謀なかったが承継的共同正犯によって強盗罪の包括一罪。
Ｘは共犯からの離脱が認められなくて客観的な強盗殺人という結果と主観的な窃盗という重なりあいの限度で窃盗罪。
と考えたのですがどーでしょうか。誰かご指導お願いします。
Yは窃盗未遂 Zは強盗致傷 Yは強盗殺人とおれは考えたぞおお もちろんやわらかい行為共同だ
↑強盗致死だすまんん
住居侵入罪を落とすなは鉄則
あああ＞＜
>>372
>「ＹはとっさにＡを殴打し気絶させ、立ち尽くしていたＺに金目のものを持ち出して先に逃げる
よう指示した。Ｚがこれに従いＡ宅を後にした」
ここで，ＹＺ間で現場共謀が成立し，強盗の共同正犯が成立としたほうが
素直なような気がするな。
Ｙがその後Ａを殺したのは共犯と錯誤の問題として処理か。
事案の読み方次第だけど，Ｘが逃げるまでと逃げてからを分けるかどうかで，
構成が変わりそうだな。
>「ＹはとっさにＡを殴打し気絶させ、立ち尽くしていたＺに金目のものを持ち出して先に逃げる
よう指示した。Ｚがこれに従いＡ宅を後にした」
ここで，ＹＺ間で現場共謀が成立し，強盗の共同正犯が成立としたほうが
素直なような気がするな。
Ｙがその後Ａを殺したのは共犯と錯誤の問題として処理か。
事案の読み方次第だけど，Ｘが逃げるまでと逃げてからを分けるかどうかで，
構成が変わりそうだな。
↑「言葉にして」ですね。すいません。。
場合わけ氏他方がよさそうだ
まず当初の事前凶暴の範囲確定だな 窃盗ぽいな
そんで強盗の現場凶暴ぽいな
大一番大事なのはあてはめだな
んでXにつき故意論と三社につき共同正犯の成立範囲だ
まず当初の事前凶暴の範囲確定だな 窃盗ぽいな
そんで強盗の現場凶暴ぽいな
大一番大事なのはあてはめだな
んでXにつき故意論と三社につき共同正犯の成立範囲だ
>>377
強盗につき現場共謀が成立する？
強盗につき現場共謀が成立する？
>>381 その2人の間で普通するとおもわない？闘争したやつはしないおもうけど
あっ強盗傷害の現場強暴だ すまんかぅた
>>369
「権利」の「帰属主体」が「権利」の内容になるとするのは論理矛盾ではないか？
「権利」の「帰属主体」が「権利」の内容になるとするのは論理矛盾ではないか？
>>382>>383
すまん。勉強不足でごめん。
現場共謀を認めた判例があるらしいってことは記憶にあるんだけど
俺がひっかかったのは
Ｙがとっさに殴り、Ｚは「立ち尽くしていた」ということだ。
判例を知らないから、間違ってるかもしれないが
現場共謀ってのは「さあ、やるぞ」という共謀が現場でなされるって場合じゃないのか？
つまり、上のケースでは、Ｙは「殴り倒すこと」についての共謀はなく、
気絶したＡ（宅）から金品を奪うことにつき共謀が成立するってことになるのではとオモた
間違ってたらすまん
おしえて
すまん。勉強不足でごめん。
現場共謀を認めた判例があるらしいってことは記憶にあるんだけど
俺がひっかかったのは
Ｙがとっさに殴り、Ｚは「立ち尽くしていた」ということだ。
判例を知らないから、間違ってるかもしれないが
現場共謀ってのは「さあ、やるぞ」という共謀が現場でなされるって場合じゃないのか？
つまり、上のケースでは、Ｙは「殴り倒すこと」についての共謀はなく、
気絶したＡ（宅）から金品を奪うことにつき共謀が成立するってことになるのではとオモた
間違ってたらすまん
おしえて
闘争したやつについて？？
強盗殺人の結果が発生したでしょ？窃盗既遂の結果は発生してない。
当初凶暴は窃盗だとする。窃盗既遂の結果が生じてないから、一部実行全部責任によっも闘争したやつにつき窃盗既遂は責任おわない。闘争したやつについて共犯からの離脱みとめられるかは関係ないとおれはおもう
強盗殺人の結果が発生したでしょ？窃盗既遂の結果は発生してない。
当初凶暴は窃盗だとする。窃盗既遂の結果が生じてないから、一部実行全部責任によっも闘争したやつにつき窃盗既遂は責任おわない。闘争したやつについて共犯からの離脱みとめられるかは関係ないとおれはおもう
まずだな現場凶暴は、黙示であれ瞬時であれ成立するんだ
そして実務は共犯はほぼきょうどうせいはんだ
すまん。勉強不足でごめん。
立ち尽くしたがその後どうした？なにもいいかえさなかった。のみならず、すぐ殴っていわれたとおりにやってる。それまで窃盗に入ることを共謀してた間柄だろ。
そして実務は共犯はほぼきょうどうせいはんだ
すまん。勉強不足でごめん。
立ち尽くしたがその後どうした？なにもいいかえさなかった。のみならず、すぐ殴っていわれたとおりにやってる。それまで窃盗に入ることを共謀してた間柄だろ。
390 ：氏名黙秘：2008/11/09(日) 02:03:11 ID:mpOfBmHn
じあんよみちがえた ごめん
殴る点につき現場凶暴ないね
殴る点につき現場凶暴ないね
391 ：氏名黙秘：2008/11/09(日) 02:12:31 ID:mpOfBmHn
殴ったのが仮に強盗の実行行為だとすると、
最初に闘争したやつ 窃盗未遂 行為共同で窃盗未遂成立
次に闘争したやつ→承継的共同正犯で強盗→離脱は認められない（認められればもちろん強盗でとまる）→主観 抽象的事実の錯誤→強盗 成立範囲は行為共同で強盗致傷（結果的カチョウの論点）成立
最後までいたやつ→強盗殺人成立
全員住居侵入
最初に闘争したやつ 窃盗未遂 行為共同で窃盗未遂成立
次に闘争したやつ→承継的共同正犯で強盗→離脱は認められない（認められればもちろん強盗でとまる）→主観 抽象的事実の錯誤→強盗 成立範囲は行為共同で強盗致傷（結果的カチョウの論点）成立
最後までいたやつ→強盗殺人成立
全員住居侵入
>>391
Ｘが窃盗未遂に止まるのは抽象的事実の錯誤で強盗殺人と窃盗の重なり合いを認めないからなんでしょうか。
又は離脱が認められるからでしょうか。それともＹの強盗は事前の共謀とは因果性がないからなんでしょうか。
Ｘが窃盗未遂に止まるのは抽象的事実の錯誤で強盗殺人と窃盗の重なり合いを認めないからなんでしょうか。
又は離脱が認められるからでしょうか。それともＹの強盗は事前の共謀とは因果性がないからなんでしょうか。
393 ：氏名黙秘：2008/11/09(日) 02:25:27 ID:mpOfBmHn
>>389 殴って気絶させた後に、物奪う点につき2人の間で
当初の窃盗の凶暴とは異なる新たな強盗の凶暴が成立なら
そこで離脱が認められるから（その後の結果は６０で追わない）、はじめに闘争したやつについては、故意論（抽象的事実の錯誤）については問題とならないよね。共同正犯の成立範囲についてだけ書けばいいんじゃないかな。
この問題は殴って気絶させた点が強盗の実行行為か否かがポイン泣きがする。
当初の窃盗の凶暴とは異なる新たな強盗の凶暴が成立なら
そこで離脱が認められるから（その後の結果は６０で追わない）、はじめに闘争したやつについては、故意論（抽象的事実の錯誤）については問題とならないよね。共同正犯の成立範囲についてだけ書けばいいんじゃないかな。
この問題は殴って気絶させた点が強盗の実行行為か否かがポイン泣きがする。
>>391 真ん中の人は強盗致傷でなく強盗致死ですよ。バカじゃないの。
もちつけ
>>372
ＸＹＺは窃盗目的で留守中のＡ宅に侵入し、現金のありそうな寝室に入った
→①XYZ窃盗罪未遂
ところＡが帰宅して「泥棒」と叫んだため、
Ｘは直ちに窓から逃げたが
→Xの離脱は認められない
ＹはとっさにＡを殴打し気絶させ、立ち尽くしていたＺに金目のものを持ち出して先に逃げる
よう指示した。
→YZの共謀
Ｚがこれに従い
→XYZに強盗罪既遂
Ａ宅を後にしたところで、Ｙは犯行の発覚を防ぐためにＡを殺害した。
→Yに強盗殺人、XYが、Aの死の結果にもめを負うとして強盗致死罪
ＸＹＺは窃盗目的で留守中のＡ宅に侵入し、現金のありそうな寝室に入った
→①XYZ窃盗罪未遂
ところＡが帰宅して「泥棒」と叫んだため、
Ｘは直ちに窓から逃げたが
→Xの離脱は認められない
ＹはとっさにＡを殴打し気絶させ、立ち尽くしていたＺに金目のものを持ち出して先に逃げる
よう指示した。
→YZの共謀
Ｚがこれに従い
→XYZに強盗罪既遂
Ａ宅を後にしたところで、Ｙは犯行の発覚を防ぐためにＡを殺害した。
→Yに強盗殺人、XYが、Aの死の結果にもめを負うとして強盗致死罪
訂正
ＸＹＺは窃盗目的で留守中のＡ宅に侵入し、現金のありそうな寝室に入った
→①XYZ窃盗罪未遂
ところＡが帰宅して「泥棒」と叫んだため、
Ｘは直ちに窓から逃げたが
→Xの離脱は認められない
ＹはとっさにＡを殴打し気絶させ、立ち尽くしていたＺに金目のものを持ち出して先に逃げる
よう指示した。
→YZの共謀
Ｚがこれに従い
→②XYZに強盗傷害罪既遂
Ａ宅を後にしたところで、Ｙは犯行の発覚を防ぐためにＡを殺害した。
→③Yに強盗殺人、XYが、Aの死の結果にも責めを負うとして④強盗致死罪
ＸＹＺは窃盗目的で留守中のＡ宅に侵入し、現金のありそうな寝室に入った
→①XYZ窃盗罪未遂
ところＡが帰宅して「泥棒」と叫んだため、
Ｘは直ちに窓から逃げたが
→Xの離脱は認められない
ＹはとっさにＡを殴打し気絶させ、立ち尽くしていたＺに金目のものを持ち出して先に逃げる
よう指示した。
→YZの共謀
Ｚがこれに従い
→②XYZに強盗傷害罪既遂
Ａ宅を後にしたところで、Ｙは犯行の発覚を防ぐためにＡを殺害した。
→③Yに強盗殺人、XYが、Aの死の結果にも責めを負うとして④強盗致死罪
400 ：氏名黙秘：2008/11/09(日) 12:00:14 ID:OcC8e9gv
刑訴の質問です。
検察官が「XはAに対し殺意をもってピストルを発射し、傷害を負わせた」と起訴。
Xは「ピストルをもてあそんでいたら暴発した」と弁解した。
裁判所は事実はXの弁解通りだとの心証を得た。
この場合、殺人未遂の訴因のままで、重過失傷害罪でXを有罪にできるか。
お願いします。
検察官が「XはAに対し殺意をもってピストルを発射し、傷害を負わせた」と起訴。
Xは「ピストルをもてあそんでいたら暴発した」と弁解した。
裁判所は事実はXの弁解通りだとの心証を得た。
この場合、殺人未遂の訴因のままで、重過失傷害罪でXを有罪にできるか。
お願いします。
>>400
まず自分がどう考えたのか書けよ
まず自分がどう考えたのか書けよ
>>400
こういう問題を考えるときに、
「訴因とは」とか「法律説と事実説があったよな」
とかかから、抽象的に考えちゃダメだよ
まず、具体的に公訴事実は何か
次に、その公訴事実を争う上で、具体的にどう防御するのか
すぐに、抽象的防御説とか、飛んじゃダメだよ
最後に、縮小認定できるのか
順番に考えてね
コツは、抽象的な規範定立→具体的な当てはめ、みたいな
旧試験ベテの思考回路にはまらないこと
こういう問題を考えるときに、
「訴因とは」とか「法律説と事実説があったよな」
とかかから、抽象的に考えちゃダメだよ
まず、具体的に公訴事実は何か
次に、その公訴事実を争う上で、具体的にどう防御するのか
すぐに、抽象的防御説とか、飛んじゃダメだよ
最後に、縮小認定できるのか
順番に考えてね
コツは、抽象的な規範定立→具体的な当てはめ、みたいな
旧試験ベテの思考回路にはまらないこと
>>402
,.--∀‐-.､
/.: : : : : : : .ヽ
R: : : :. : ｐq: :i}
|:.i} : : : :_{: :.ﾚ′
ﾉr┴-＜｣: :j|
/:r仁ニ= ﾉ:.ﾉ|! _
/:/ ＝ /: :/ }! |〕）
{;ﾊ＿＿,ｲ: :f | ／´
/ }rﾍ ├--r─y／ ﾊ_∧ お断りします
／ r'‐-| ├-┴〆 〃(ﾟωﾟ ) ﾐ ﾊ
仁二ﾆ_‐-イ | ｜ (ﾟωﾟ ) O(ﾟωﾟ ) ﾋｭﾝﾋｭﾝﾋｭﾝ
| l i 厂 ￣ニﾆ￢ Oヽ( )〃ノO "
,ゝ､ ＼ ＼ ＿＿厂`ヽ ∪＼)
/ /＼_i⌒ﾄ､_ ノrr- } " ""
└-'￣. | |＿二二._｣｣__ノ
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窮しベテは、いまや絶滅危惧種だから
あまり、追い詰めて棲家を奪わないように
あまり、追い詰めて棲家を奪わないように
406 ：氏名黙秘：2008/11/09(日) 13:04:06 ID:UK+ms11K
憲法判例を勉強していて疑問に思いました。
憲法は各種の人権を保障していますが、罰則規定はありません。
それにもかかわらず、判例には～の行為はプライバシー権侵害で不法行為を形成するので
損害賠償を払えって判決があります。
憲法に違反すると不法行為になり、それに罰則があるという根拠はなんですか？
お願いしますm(_ _)m
憲法は各種の人権を保障していますが、罰則規定はありません。
それにもかかわらず、判例には～の行為はプライバシー権侵害で不法行為を形成するので
損害賠償を払えって判決があります。
憲法に違反すると不法行為になり、それに罰則があるという根拠はなんですか？
お願いしますm(_ _)m
>>406
>プライバシー権侵害で不法行為を形成するので損害賠償を払えって判決
は憲法に違反したことを理由にはしていません。
民法709条の言うとおりに判決しただけです。
たまたま、憲法がプライバシー権を保護しているのと、
民法がプライバシー侵害に制裁を与えるのとが重なってるだけです。
まあ、たまたまというかわざとなんですけど、
それにしても憲法が「直接」根拠になってる訳じゃないのです。
>プライバシー権侵害で不法行為を形成するので損害賠償を払えって判決
は憲法に違反したことを理由にはしていません。
民法709条の言うとおりに判決しただけです。
たまたま、憲法がプライバシー権を保護しているのと、
民法がプライバシー侵害に制裁を与えるのとが重なってるだけです。
まあ、たまたまというかわざとなんですけど、
それにしても憲法が「直接」根拠になってる訳じゃないのです。
>>406
原告の請求申立てがあるので、その申し立てた請求が妥当かどうか個別検討します。
その際には、原告請求のある件につき、関連する法規にあたることになり、軽犯罪法
であったり、私法の関連分野に落とし込んでいきます。
ですので、原告の請求次第といえるでしょう。
憲法は最高法規なので、私法の規定によるところの違法行為というものも、憲法に
根拠があるわけです。それが大前提。
憲法はおっしゃる通り個別具体的な罰則規定がないために、解釈論が主流となり、
そのために判例が重要になります。
原告の請求申立てがあるので、その申し立てた請求が妥当かどうか個別検討します。
その際には、原告請求のある件につき、関連する法規にあたることになり、軽犯罪法
であったり、私法の関連分野に落とし込んでいきます。
ですので、原告の請求次第といえるでしょう。
憲法は最高法規なので、私法の規定によるところの違法行為というものも、憲法に
根拠があるわけです。それが大前提。
憲法はおっしゃる通り個別具体的な罰則規定がないために、解釈論が主流となり、
そのために判例が重要になります。
409 ：氏名黙秘：2008/11/09(日) 13:14:06 ID:UK+ms11K
>>407
それは違うでしょ。
憲法に大前提としての根拠とされ得る法益があるのであって、それを個別具体的な
措置として私法で具体論を定めているのであって、憲法に保護法益の及ばない規定
に関しては、私人間の争訟については例えば民法に照合することはあるけども。
それは違うでしょ。
憲法に大前提としての根拠とされ得る法益があるのであって、それを個別具体的な
措置として私法で具体論を定めているのであって、憲法に保護法益の及ばない規定
に関しては、私人間の争訟については例えば民法に照合することはあるけども。
>>407
そういう形式的な解釈理解だと、本試験は厳しいだろう。
そういう形式的な解釈理解だと、本試験は厳しいだろう。
>>411
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●） 全く誤りだろ人権の前国家的性質的に考えて・・・
| （_人_）) 大前提としての根拠とされうる法益があるのであって
＼. ｀⌒ノ その侵害を憲法によって国家に対し禁じ
ﾊﾞﾝ／ Y ＼ その侵害に対する賠償を不法行為法で侵害者に命じているのだ
☆ イ . | | 法実証主義者乙
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●） 全く誤りだろ人権の前国家的性質的に考えて・・・
| （_人_）) 大前提としての根拠とされうる法益があるのであって
＼. ｀⌒ノ その侵害を憲法によって国家に対し禁じ
ﾊﾞﾝ／ Y ＼ その侵害に対する賠償を不法行為法で侵害者に命じているのだ
☆ イ . | | 法実証主義者乙
>>411
「全方位性」を認める見解ですか。
それでも良いと思いますが、>>406さんの勉強深度からは
まずは間接適用～新無適用説くらいに共通する
おおざっぱな説明が適切だと思ったので。
>>412
そうですね、合格まで4回かかりました。
「全方位性」を認める見解ですか。
それでも良いと思いますが、>>406さんの勉強深度からは
まずは間接適用～新無適用説くらいに共通する
おおざっぱな説明が適切だと思ったので。
>>412
そうですね、合格まで4回かかりました。
>>413
英米法論者乙
英米法論者乙
憲法は、制限規範だから国家の行為を規制しているだけだぞ。
憲法１３条がプライバシーを人権としているとしても、
それは、国家から守られる人権であって、私人からの
プライバシー侵害を違憲とするわけではないぞ。
更に、授権規範ではないから、国家が私人間のプライバシー侵害を
防止すべき義務を国に課しているわけでもない。
こーゆー基本的な理解をしていないと、憲法でとんでもない答案
（自分ではA評価のつもりが、最低評価）になるぞ
憲法１３条がプライバシーを人権としているとしても、
それは、国家から守られる人権であって、私人からの
プライバシー侵害を違憲とするわけではないぞ。
更に、授権規範ではないから、国家が私人間のプライバシー侵害を
防止すべき義務を国に課しているわけでもない。
こーゆー基本的な理解をしていないと、憲法でとんでもない答案
（自分ではA評価のつもりが、最低評価）になるぞ
多分、予備校本メインで勉強した人、基本書メイン、とかで解釈や説明の仕方がかわると思う。
>>160,162
流れぶった切りで申し訳ない。これ以上コメントする気はないのですが，
法律行為の「適法性」の要件につき，私が書いた「伝統的見解」の紹介だけしますね。
＞「私法につき，任意規定と強行規定、公法につき，取締規定と効力規定
＞に区分」のソースはなんですか。ソースを示してください
とのころですので…。
「 民法91条は「公の秩序に関せざる規定」と異なる意思表示をした
当事者はその意思に従うと規定しているので，これと反対に「公の秩序に
関する規定が強行規定であり，かつ，同条はこれに違反する法律行為
は無効であるという趣旨を含んでいると解するのが伝統的な解釈である。」
（中舎寛樹「公序良俗違反と強行法規違反」法セミ577-17の19P）
「強行規定違反については民法91条の反対解釈が条文上の根拠として
あげられることが多い」（大村敦志「契約内容の私法的規制」NBL437-34の注38)
「 1 民法91条を根拠規定とする伝統的理解
…以上に説明した理解は，法令違反の効力の効果を判断するために，
法規定を次のように分類する。まず，私法と公法とを分ける。ついで，
私法規定は任意規定と強行規定に，公法規定は（単なる）取締規定
と効力規定に分ける。そして，91条に従って，強行規定や効力規定と
異なる内容の契約は無効だが，内容が任意規定や取締規定と異なる
からといって，契約が無効になるわけではないとする」
（佐久間「民法の基礎１」第3版，P190）
流れぶった切りで申し訳ない。これ以上コメントする気はないのですが，
法律行為の「適法性」の要件につき，私が書いた「伝統的見解」の紹介だけしますね。
＞「私法につき，任意規定と強行規定、公法につき，取締規定と効力規定
＞に区分」のソースはなんですか。ソースを示してください
とのころですので…。
「 民法91条は「公の秩序に関せざる規定」と異なる意思表示をした
当事者はその意思に従うと規定しているので，これと反対に「公の秩序に
関する規定が強行規定であり，かつ，同条はこれに違反する法律行為
は無効であるという趣旨を含んでいると解するのが伝統的な解釈である。」
（中舎寛樹「公序良俗違反と強行法規違反」法セミ577-17の19P）
「強行規定違反については民法91条の反対解釈が条文上の根拠として
あげられることが多い」（大村敦志「契約内容の私法的規制」NBL437-34の注38)
「 1 民法91条を根拠規定とする伝統的理解
…以上に説明した理解は，法令違反の効力の効果を判断するために，
法規定を次のように分類する。まず，私法と公法とを分ける。ついで，
私法規定は任意規定と強行規定に，公法規定は（単なる）取締規定
と効力規定に分ける。そして，91条に従って，強行規定や効力規定と
異なる内容の契約は無効だが，内容が任意規定や取締規定と異なる
からといって，契約が無効になるわけではないとする」
（佐久間「民法の基礎１」第3版，P190）
>>417
それは勿論そうだけど、個人の尊重を保障するのは国家と私人の相互間の
問題なのは当然であるけども、憲法という最高法規に基づかない一切の法律、法令
などを排除するという最高法規性が明白なのであって、憲法の個人の尊重というもの
や国民の権利及び義務とされている事項については、私人間でも侵害されては
ならない、という考えがあって私法の根本規定概念となっているのは当たり前の話。
法律はそれぞれ相互関係により繋がっているのであって、私人間の争訟については
別個で民法のみ、という考え方の方が応用力、つまり実践的な力とならず試験でも
危険といえるのではないか。
要件効果だけの学習メインだと、その背景及び根拠について類推及び判断する
能力が養われず、表面的な理解に留まり応用が効かなくなる。
それは勿論そうだけど、個人の尊重を保障するのは国家と私人の相互間の
問題なのは当然であるけども、憲法という最高法規に基づかない一切の法律、法令
などを排除するという最高法規性が明白なのであって、憲法の個人の尊重というもの
や国民の権利及び義務とされている事項については、私人間でも侵害されては
ならない、という考えがあって私法の根本規定概念となっているのは当たり前の話。
法律はそれぞれ相互関係により繋がっているのであって、私人間の争訟については
別個で民法のみ、という考え方の方が応用力、つまり実践的な力とならず試験でも
危険といえるのではないか。
要件効果だけの学習メインだと、その背景及び根拠について類推及び判断する
能力が養われず、表面的な理解に留まり応用が効かなくなる。
このスレの質問者の多くは、ロー生であろうと推察できる。
ロー生はそれまでの現行試験の受験生よりも、基本書メインによる学習が
主流であり、現行生は予備校メインが多いことは自明の理であろう。
理解や知識の習得の過程が、本質的理解からのものと、効率的体系的理解のもの
とあるのであってそこの差異を理解しないと、回答者も質問者も混乱することになる。
ロー生はそれまでの現行試験の受験生よりも、基本書メインによる学習が
主流であり、現行生は予備校メインが多いことは自明の理であろう。
理解や知識の習得の過程が、本質的理解からのものと、効率的体系的理解のもの
とあるのであってそこの差異を理解しないと、回答者も質問者も混乱することになる。
最高裁の判旨を読めば、公法と私法を織り交ぜて回答していることは明白であり、
原告がどんな権利を主張するかによって判旨はかわるのであり、権利の所在、
主張がポイント。
民法の範囲だけでシンプルで済む話は、民法の条文適用で必要十分であるが
今回の質問者は憲法の判例からの質問であったため、このような説明となる。
原告がどんな権利を主張するかによって判旨はかわるのであり、権利の所在、
主張がポイント。
民法の範囲だけでシンプルで済む話は、民法の条文適用で必要十分であるが
今回の質問者は憲法の判例からの質問であったため、このような説明となる。
>>420
私人間でも侵害されては
ならない、という考えがあって私法の根本規定概念となっているのは当たり前の話
ぜんぜん、あたり前じゃないんだよね。
確かに、私人Aという人の人権が尊重されるべきで侵害されるべきじゃない
ということ自体は、憲法の精神として私法でも尊重されるべき。
しかし、私法で尊重すると、私人Aの人権を侵害した私人B
（国家なら問題ない）の人権を国家が制限せざるを得ないという問題が生じる。
後者の問題が、正に憲法問題なのであって（その合理性から肯定されりとしても）
私人Aと私人Bの人権侵害自体が憲法問題ではないのだ。
分かった？
私人間でも侵害されては
ならない、という考えがあって私法の根本規定概念となっているのは当たり前の話
ぜんぜん、あたり前じゃないんだよね。
確かに、私人Aという人の人権が尊重されるべきで侵害されるべきじゃない
ということ自体は、憲法の精神として私法でも尊重されるべき。
しかし、私法で尊重すると、私人Aの人権を侵害した私人B
（国家なら問題ない）の人権を国家が制限せざるを得ないという問題が生じる。
後者の問題が、正に憲法問題なのであって（その合理性から肯定されりとしても）
私人Aと私人Bの人権侵害自体が憲法問題ではないのだ。
分かった？
>>417
>>420
保護義務論は有力に主張されていますし
憲法と民法を完全に切り離した論議は誰もしていないと思います。
そういう(>>406さんにとって恐らく不毛な)論争になるのを恐れて
スタートライン設定として>>407程度の説明にとどめたんですが、
おさめていただけないでしょうか。
>>420
保護義務論は有力に主張されていますし
憲法と民法を完全に切り離した論議は誰もしていないと思います。
そういう(>>406さんにとって恐らく不毛な)論争になるのを恐れて
スタートライン設定として>>407程度の説明にとどめたんですが、
おさめていただけないでしょうか。
>>423
そんなの基本事項じゃん。
そんなの基本事項じゃん。
だから、憲法で出版社のプライバシー心外の問題がでたら、
あくまでも、出版社と国家の問題（表現の自由、検閲）に
答えるべきで、出版社とプライバシー侵害された個人の関係は
解答の前提条件にすぎない。
憲法で保障された出版社が違憲なのではなく、
そのような出版社に裁判所が損害賠償や差し止めしを認めても
違憲ではないのか、という問題として答案を作る必要がある。
あくまでも、出版社と国家の問題（表現の自由、検閲）に
答えるべきで、出版社とプライバシー侵害された個人の関係は
解答の前提条件にすぎない。
憲法で保障された出版社が違憲なのではなく、
そのような出版社に裁判所が損害賠償や差し止めしを認めても
違憲ではないのか、という問題として答案を作る必要がある。
> （自分ではA評価のつもりが、最低評価）になるぞ
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) トンデモ発言すぎるだろ常識的に考えて・・・
＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) トンデモ発言すぎるだろ常識的に考えて・・・
＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
訂正
だから、憲法で出版社のプライバシー侵害の問題がでたら、
あくまでも、出版社と国家の問題（表現の自由、検閲）に
答えるべきで、出版社とプライバシー侵害された個人の関係は
解答の前提条件にすぎない。
憲法で保障されたプライバシーを侵害した出版社が違憲なのではなく、
そのような出版社に裁判所が損害賠償を認めても違憲ではないが、
差し止めは違憲とかいう答案を作る必要がある。
だから、憲法で出版社のプライバシー侵害の問題がでたら、
あくまでも、出版社と国家の問題（表現の自由、検閲）に
答えるべきで、出版社とプライバシー侵害された個人の関係は
解答の前提条件にすぎない。
憲法で保障されたプライバシーを侵害した出版社が違憲なのではなく、
そのような出版社に裁判所が損害賠償を認めても違憲ではないが、
差し止めは違憲とかいう答案を作る必要がある。
>>423
そもそも、憲法の判例の話だろｗ
それを憲法問題ではないとか言うところが、そもそもの質問からズレている。
実際に事実として、憲法の判例として上がっている事案から疑問が生じて
いるのであって、話がズレているだろ。
そもそも、憲法の判例の話だろｗ
それを憲法問題ではないとか言うところが、そもそもの質問からズレている。
実際に事実として、憲法の判例として上がっている事案から疑問が生じて
いるのであって、話がズレているだろ。
>>426
それはレアなケースであって多数論即ち一般的事象とはいえない。
学者文献中心だけである必要なないのであって、要するに使い方次第だよな。
何年も試験に時間かけても仕方ないわけであって、学説や解釈論議は実務家
になってから行えば良いのであってね。
それはレアなケースであって多数論即ち一般的事象とはいえない。
学者文献中心だけである必要なないのであって、要するに使い方次第だよな。
何年も試験に時間かけても仕方ないわけであって、学説や解釈論議は実務家
になってから行えば良いのであってね。
別のスレで解答があまりなかったのでこっちにきました。
Bの所有する塀が地震でお隣のAの土地に倒れこんだ場合、
元に戻す費用は先に我慢できなくなった方の負担ですか？？？
さらに４つ質問ですが、
１．Aの訴えが先の場合、AはBにこの費用分のお金を何らかの形で払わせることはできますか？
２．そもそも塀は通常、地震でも倒れないものだと思います。どこか変ではありませんか？
３．塀がAとBの土地のちょうど境に等しく建っていて、AとBの共有の塀で、Aの訴えが先の場合、
お金の負担はどうなりますか？
４．塀が全部Aの土地の上に建っているが、AとBの共有の塀で、Aの訴えが先の場合、
お金の負担はどうなりますか？
Bの所有する塀が地震でお隣のAの土地に倒れこんだ場合、
元に戻す費用は先に我慢できなくなった方の負担ですか？？？
さらに４つ質問ですが、
１．Aの訴えが先の場合、AはBにこの費用分のお金を何らかの形で払わせることはできますか？
２．そもそも塀は通常、地震でも倒れないものだと思います。どこか変ではありませんか？
３．塀がAとBの土地のちょうど境に等しく建っていて、AとBの共有の塀で、Aの訴えが先の場合、
お金の負担はどうなりますか？
４．塀が全部Aの土地の上に建っているが、AとBの共有の塀で、Aの訴えが先の場合、
お金の負担はどうなりますか？
>>429
だから、>>424さんは、根本的説明をしようとしていないわけだよ。
質問者の質問内容から察するに、表層的理解の整理に努めるべきであるとの
判断を行い、>>407の意見に留めた、と>>406で述べている。
実質的回答を旨とするのは個人的に同意だが、ただ>>424曰く不毛な議論に
なるケースが多い虞があるのであって、学者間でも意見が違う事項をここで
われらが論じるのはいかがなものか、ということになる。
ただし、>>429が言うところの根本的説明及び>>430にあるところの、答案戦略論
に繋がる部分を内包しているために、議論がかのように活発化するのであると
解する。
実際問題、答案評価を高める解釈展開をするのか、守り即ち一般的妥当な答案
内容を論じるのか、つまるところこのような意識から向けられた議論になるために
収集がつかなくなることは当然といえるのであるから、今ココでこれ以上の議論
は「初学者」のためのスレであるので行わないことが妥当と解する。
中上級による議論などのスレを立てることを申し立てる。
だから、>>424さんは、根本的説明をしようとしていないわけだよ。
質問者の質問内容から察するに、表層的理解の整理に努めるべきであるとの
判断を行い、>>407の意見に留めた、と>>406で述べている。
実質的回答を旨とするのは個人的に同意だが、ただ>>424曰く不毛な議論に
なるケースが多い虞があるのであって、学者間でも意見が違う事項をここで
われらが論じるのはいかがなものか、ということになる。
ただし、>>429が言うところの根本的説明及び>>430にあるところの、答案戦略論
に繋がる部分を内包しているために、議論がかのように活発化するのであると
解する。
実際問題、答案評価を高める解釈展開をするのか、守り即ち一般的妥当な答案
内容を論じるのか、つまるところこのような意識から向けられた議論になるために
収集がつかなくなることは当然といえるのであるから、今ココでこれ以上の議論
は「初学者」のためのスレであるので行わないことが妥当と解する。
中上級による議論などのスレを立てることを申し立てる。
法律解釈には厳密には正解というものはないのであって、勿論誰も意義のない論争のないものを除くが、かような論点及び解釈を自説の展開を確固にシンプルに論じることは重要なことであり採点がはねるポイントになる
旧試験では憲法答案が一番、主観と客観の差が大きかった。
その理由は、二つあったと思っている。
その一つが、憲法問題とは何か理解していない答案が多かったこと。
私人間での人権侵害そのものを、
（間接適用とか称して）そのまま違憲かとか処理している人が多かった。
もう一つは、規範定立を厚くし「当てはめ」をおろそかにした答案、
こういう人は審査基準をたてることが憲法解釈と思っているんだろうが、
「当てはめ」といわれていた立法事実の合理性の判断こそが
、憲法解釈の命・本論だということに気が着いていない人だったように
思ったことがある。
その理由は、二つあったと思っている。
その一つが、憲法問題とは何か理解していない答案が多かったこと。
私人間での人権侵害そのものを、
（間接適用とか称して）そのまま違憲かとか処理している人が多かった。
もう一つは、規範定立を厚くし「当てはめ」をおろそかにした答案、
こういう人は審査基準をたてることが憲法解釈と思っているんだろうが、
「当てはめ」といわれていた立法事実の合理性の判断こそが
、憲法解釈の命・本論だということに気が着いていない人だったように
思ったことがある。
>>441
お前の存在は誰も求めていない
お前の存在は誰も求めていない
パチンコは、賭博罪の構成要件に当たらないのでしょうか？
現状、三店方式をとっていることを根拠に警察・検察が
裁判所の判断を仰ぐのを阻止しているらしいのですが、
賭博罪であるかどうかの判断を裁判所に求めるには
どのような訴えが可能でしょうか？
昔、パチンコパーラーが、証券取引所上場を求めたところ
違法性の疑義があることを理由に拒否されたことがあるようです。
ここで、パチンコパーラーが所見取引所を訴えなかったのは、
やっぱり、裁判で負ける可能性があったからでしょうか？
現状、三店方式をとっていることを根拠に警察・検察が
裁判所の判断を仰ぐのを阻止しているらしいのですが、
賭博罪であるかどうかの判断を裁判所に求めるには
どのような訴えが可能でしょうか？
昔、パチンコパーラーが、証券取引所上場を求めたところ
違法性の疑義があることを理由に拒否されたことがあるようです。
ここで、パチンコパーラーが所見取引所を訴えなかったのは、
やっぱり、裁判で負ける可能性があったからでしょうか？
いよいよわが国の問題の核心部分に足を踏み入れたね
>>443
告発しても、警察・検察ににぎりつぶされるとすれば、
パチンコパーラーとなんらかの取引をして、
パチンコパラーの違法性を理由に当該取引の無効確認を
訴えるのはどうでしょうか？
つまり、パチンコ屋に建物を貸したりし家主が、
パチンコ屋が賭博場開帳（１８６条２項）か
賭博罪幇助に当たる違法営業するために賃貸契約を
しており、これは公序良俗に反する契約で無効だから
、今すぐ出て行ってくれと。
勝てるかな？
負けるとすれば、裁判所はどのような理由をつけてくるのだろう?
告発しても、警察・検察ににぎりつぶされるとすれば、
パチンコパーラーとなんらかの取引をして、
パチンコパラーの違法性を理由に当該取引の無効確認を
訴えるのはどうでしょうか？
つまり、パチンコ屋に建物を貸したりし家主が、
パチンコ屋が賭博場開帳（１８６条２項）か
賭博罪幇助に当たる違法営業するために賃貸契約を
しており、これは公序良俗に反する契約で無効だから
、今すぐ出て行ってくれと。
勝てるかな？
負けるとすれば、裁判所はどのような理由をつけてくるのだろう?
質問させてください。
例えば、AがBを殺害したとします。
ただ、それが、Cによる誹謗中傷の手紙によりAが激怒したことによって、
Aは腹いせにBを殺害した場合だったら、Cは何らかの罪責を負わないのでしょうか？
例えば、AがBを殺害したとします。
ただ、それが、Cによる誹謗中傷の手紙によりAが激怒したことによって、
Aは腹いせにBを殺害した場合だったら、Cは何らかの罪責を負わないのでしょうか？
>>446
負わない。
負わない。
Ｃが、Ａが腹いせにＢを殺害することを知っていて
Ｂを殺害する意図で手紙を書いたなら
殺人罪の教唆犯になりうる
Ｂを殺害する意図で手紙を書いたなら
殺人罪の教唆犯になりうる
>>449
バロスｗｗｗ
バロスｗｗｗ
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 侮辱罪を侵したつもりで殺人既遂の教唆になったのだから
＼. ｀⌒ノ 抽象的事実の錯誤だろ常識的に考えて￥・・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 侮辱罪を侵したつもりで殺人既遂の教唆になったのだから
＼. ｀⌒ノ 抽象的事実の錯誤だろ常識的に考えて￥・・・・
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
Aがチンピラヤクザで、常にCから「オマエは臆病者だ」
「どうせ口だけで殺しなんかできないだろう」とバカに
されていた状況で、CはAの単純短気な性格を熟知しながら
Bを殺す目的で、Aに「オマエは臆病者だ、くやしかったら
Cを殺ってみろ、できねえだろ、バーか」という誹謗中傷の
手紙を出したのなら、微妙だな。
「どうせ口だけで殺しなんかできないだろう」とバカに
されていた状況で、CはAの単純短気な性格を熟知しながら
Bを殺す目的で、Aに「オマエは臆病者だ、くやしかったら
Cを殺ってみろ、できねえだろ、バーか」という誹謗中傷の
手紙を出したのなら、微妙だな。
Aがチンピラヤクザで、常にCから「オマエは臆病者だ」
「どうせ口だけで殺しなんかできないだろう」とバカに
されていた状況で、CはAの単純短気な性格を熟知しながら
Bを殺す目的で、Aに「オマエは臆病者だ、くやしかったら
Bを殺ってみろ、できねえだろ、バーか」という誹謗中傷の
手紙を出したのなら、微妙だな。
でした
「どうせ口だけで殺しなんかできないだろう」とバカに
されていた状況で、CはAの単純短気な性格を熟知しながら
Bを殺す目的で、Aに「オマエは臆病者だ、くやしかったら
Bを殺ってみろ、できねえだろ、バーか」という誹謗中傷の
手紙を出したのなら、微妙だな。
でした
>>452
バロスｗｗｗｗ
バロスｗｗｗｗ
Ａがその子であるＢを普段から虐待していること知っているＣが、
Ｂを殺害する目的で、誹謗中傷によるストレスで飲酒に行為に走ることを意図して
手紙を書いたところ、計画どおり誹謗中傷の手紙による
過度のストレスで飲酒行為に読んだＡは、心神喪失状態に陥り
Cを虐待し、死亡させた
Ｂを殺害する目的で、誹謗中傷によるストレスで飲酒に行為に走ることを意図して
手紙を書いたところ、計画どおり誹謗中傷の手紙による
過度のストレスで飲酒行為に読んだＡは、心神喪失状態に陥り
Cを虐待し、死亡させた
>>455
バロスｗｗｗｗ
バロスｗｗｗｗ
>>449
それはCに結果発生を認識・予見があって、かつ、それを意図して実行した場合に限られる。
それはCに結果発生を認識・予見があって、かつ、それを意図して実行した場合に限られる。
【担保権利者が担保取戻請求権を承継した場合】の担保取戻許可申立について教えてください。
そもそも、「担保権利者が担保取戻請求権を承継した場合」からしてよく分かっていません。
担保権利者（担保提供者＝債権者）が債務者の担保取戻請求権を承継したとき、ということなのでしょうか？
また、担保取戻許可申立には、
（１）差し押さえ・転付命令を得た場合、（２）法人の合併の場合、（３）債権譲渡の場合、（４）相続の場合があると思うのですが、
（１）の担保権利者(担保提供者＝債権者)が債務者の担保取戻権を差し押さえて、転付命令を得るときとはどのような場合に起こりうるのでしょうか？裁判に勝訴して、債務者の担保取戻権を得たということなのでしょうか？
（２）の法人の合併で、担保権利者（担保提供者＝債権者）が債務者の担保取戻請求権を承継するときとは、どのような場合に起こりうるのでしょうか？
（３）の債権譲渡は、裁判に勝訴して、債務者の担保取戻権を得た担保権利者(担保提供者＝債権者)が、第三者に権利を譲渡したときということなのでしょうか？
（４）相続で、担保権利者が担保取戻請求権を承継する場合があるのでしょうか？
まったく理解できていないので、支離滅裂なことを書いているかもしれませんが、よろしくお願いします。
そもそも、「担保権利者が担保取戻請求権を承継した場合」からしてよく分かっていません。
担保権利者（担保提供者＝債権者）が債務者の担保取戻請求権を承継したとき、ということなのでしょうか？
また、担保取戻許可申立には、
（１）差し押さえ・転付命令を得た場合、（２）法人の合併の場合、（３）債権譲渡の場合、（４）相続の場合があると思うのですが、
（１）の担保権利者(担保提供者＝債権者)が債務者の担保取戻権を差し押さえて、転付命令を得るときとはどのような場合に起こりうるのでしょうか？裁判に勝訴して、債務者の担保取戻権を得たということなのでしょうか？
（２）の法人の合併で、担保権利者（担保提供者＝債権者）が債務者の担保取戻請求権を承継するときとは、どのような場合に起こりうるのでしょうか？
（３）の債権譲渡は、裁判に勝訴して、債務者の担保取戻権を得た担保権利者(担保提供者＝債権者)が、第三者に権利を譲渡したときということなのでしょうか？
（４）相続で、担保権利者が担保取戻請求権を承継する場合があるのでしょうか？
まったく理解できていないので、支離滅裂なことを書いているかもしれませんが、よろしくお願いします。
そもそも担保取戻し請求権とは何か理解できてるのか？
憲法判例百選の４事件の解説で、改正外登法で指紋押捺制度が廃止されたと書いてあるのですが、
外登法以前に入管法で上陸時に指紋提供が義務付けられている（６条３項）ので、
あんまり意味がないと思うんですが。
入管法で指紋提供が義務付けられていても、外登法で指紋提供がなければ、
あまり人権侵害は問題にならないのでしょうか？
外登法以前に入管法で上陸時に指紋提供が義務付けられている（６条３項）ので、
あんまり意味がないと思うんですが。
入管法で指紋提供が義務付けられていても、外登法で指紋提供がなければ、
あまり人権侵害は問題にならないのでしょうか？
>>460
国際的な慣行の問題になるんじゃね
国際的な慣行の問題になるんじゃね
外登法ではまずいけど、
入管法では許されるということですか？
入管法では許されるということですか？
なるほど。
ありがとうございました。
ありがとうございました。
まあ入管法で個人識別情報を要求されるようになったのは平成18年改正によってであって、
結構問題にはなってるんだけどね。百選には、そこまで載せきれなかったんじゃないかな。
特別永住者等を除いて（永住者含む）、再入国する際にも漏れなく指紋提供が義務化されてるから、
外国人登録法並みに問題にはなるしね。
一応、本邦外に出国しない外国人には問題にならないという点において、外国人登録法に比べると
規制態様に変化はあるけど、問題としては再燃してる。
結構問題にはなってるんだけどね。百選には、そこまで載せきれなかったんじゃないかな。
特別永住者等を除いて（永住者含む）、再入国する際にも漏れなく指紋提供が義務化されてるから、
外国人登録法並みに問題にはなるしね。
一応、本邦外に出国しない外国人には問題にならないという点において、外国人登録法に比べると
規制態様に変化はあるけど、問題としては再燃してる。
会社法の質問です。
特に有利な発行価格について、わざわざ公正な価格の定義を述べて
公正な価格に比して著しく引受人に有利な価格とするのはなぜですか？
ダイレクトに資金調達の目的が達せられる限度で旧株主にとって最も有利な価格より特に低い価格
としないのはなぜでしょうか？
120条1項は利益供与について、当該株式会社又はその子会社の計算に限るとしていますが、
逆に、子会社の株式を取得している者から親会社が子会社株式を高額で取得し、友好的な株主に安価に渡した場合、利益供与に
あたらないとの理解でいいのでしょうか？
あたらないなら、なぜあたらないのでしょうか？
特に有利な発行価格について、わざわざ公正な価格の定義を述べて
公正な価格に比して著しく引受人に有利な価格とするのはなぜですか？
ダイレクトに資金調達の目的が達せられる限度で旧株主にとって最も有利な価格より特に低い価格
としないのはなぜでしょうか？
120条1項は利益供与について、当該株式会社又はその子会社の計算に限るとしていますが、
逆に、子会社の株式を取得している者から親会社が子会社株式を高額で取得し、友好的な株主に安価に渡した場合、利益供与に
あたらないとの理解でいいのでしょうか？
あたらないなら、なぜあたらないのでしょうか？
なるほど。
債権者代位訴訟の民事訴訟における問題について聞かせてください。
まず、論証を予備校本にとらわれず、
条文解釈を視座として、作成してみました。
ご批判ください。
１ 独立当事者訴訟の提起について
（１）債権者代位訴訟は、民法４２３条に基づいて与えられた財産管理権に基
づいて提起されるものである。
そして、債務者が、当事者適格の基礎となる被保全債権の存在を争うことは
、財産管理権の帰属を争うという意味において、両立しない権利の主張を争う
ということとなる。
そこで、４７条１項前段の権利主張参加の要件を満たす。
（２）以上より、Ｘは、被保全債権の存在を争う場合、独
立当事者参加という形態を利用することができる。
ところで、高橋先生は、請求の趣旨において両立しない関係があれば、
権利主張参加できるとしています。
とすると、代位訴訟の場合においては、不動産の場合と動産の場合とで、
債権者に対して直接移転することができるかの結論がわかれるため、
動産については、参加ＯＫ，不動産については、参加否定ということになる
のでしょうか。
まず、論証を予備校本にとらわれず、
条文解釈を視座として、作成してみました。
ご批判ください。
１ 独立当事者訴訟の提起について
（１）債権者代位訴訟は、民法４２３条に基づいて与えられた財産管理権に基
づいて提起されるものである。
そして、債務者が、当事者適格の基礎となる被保全債権の存在を争うことは
、財産管理権の帰属を争うという意味において、両立しない権利の主張を争う
ということとなる。
そこで、４７条１項前段の権利主張参加の要件を満たす。
（２）以上より、Ｘは、被保全債権の存在を争う場合、独
立当事者参加という形態を利用することができる。
ところで、高橋先生は、請求の趣旨において両立しない関係があれば、
権利主張参加できるとしています。
とすると、代位訴訟の場合においては、不動産の場合と動産の場合とで、
債権者に対して直接移転することができるかの結論がわかれるため、
動産については、参加ＯＫ，不動産については、参加否定ということになる
のでしょうか。
>>466
>資金調達の目的が達せられる限度で旧株主にとって最も有利な価格より特に低い価格
こういう風にすると問題がある。
前段は、資金調達の目的が達せられるかどうかなんてものは、曲がりなりにも対価があれば証明されるので、法文に書く意味がない。
後段は、旧株主にとって最も有利な価格と言うのは、譲渡の条件・時期・相手すべてを考慮した上での話になる。公正な価格も場合によっては基準にならずかえって不平等だ。
> 120条1項は利益供与について、当該株式会社又はその子会社の計算に限るとしていますが、
> 逆に、子会社の株式を取得している者から親会社が子会社株式を高額で取得し、友好的な株主に安価に渡した場合、利益供与に
> あたらないとの理解でいいのでしょうか？
> あたらないなら、なぜあたらないのでしょうか？
あたらないと言うよりも、この場合あたりようがない。
株主に安価に対価を渡す場合は、事前に、株式会社のそれなりの機関によって決議される。
>資金調達の目的が達せられる限度で旧株主にとって最も有利な価格より特に低い価格
こういう風にすると問題がある。
前段は、資金調達の目的が達せられるかどうかなんてものは、曲がりなりにも対価があれば証明されるので、法文に書く意味がない。
後段は、旧株主にとって最も有利な価格と言うのは、譲渡の条件・時期・相手すべてを考慮した上での話になる。公正な価格も場合によっては基準にならずかえって不平等だ。
> 120条1項は利益供与について、当該株式会社又はその子会社の計算に限るとしていますが、
> 逆に、子会社の株式を取得している者から親会社が子会社株式を高額で取得し、友好的な株主に安価に渡した場合、利益供与に
> あたらないとの理解でいいのでしょうか？
> あたらないなら、なぜあたらないのでしょうか？
あたらないと言うよりも、この場合あたりようがない。
株主に安価に対価を渡す場合は、事前に、株式会社のそれなりの機関によって決議される。
×安価に対価を
○安価に株式を
はぁぁぁぁぁぁぁぁぁぁぁあぁぁぁぁぁぁぁ
○安価に株式を
はぁぁぁぁぁぁぁぁぁぁぁあぁぁぁぁぁぁぁ
>>469
会社の機関で決定されたとしても，利益供与に該当すると思うのだが。
>>466
自分は，株主の権利の行使に関して，
子会社株式が安価で譲渡された場合には，
当然利益供与の問題は生じると思う。
会社の機関で決定されたとしても，利益供与に該当すると思うのだが。
>>466
自分は，株主の権利の行使に関して，
子会社株式が安価で譲渡された場合には，
当然利益供与の問題は生じると思う。
ああ、親会社株式じゃないのか。
株式譲渡というヤヤコシイことにするからヤヤコシイ問題が出てくるんだけど、
要は、親会社が、子会社の株主の権利の行使に関して財産上の利益の供与をしても問題ないのか？
ということでいいのか？
例えば、親会社が45％の支配株主である場合に、
子会社の株主のうち５％超の株式を有する者に現金を供与しても、
120条には引っかからないのか？
という問題意識でいいのか？
それとも、あくまで、株式譲渡に拘りたいのか？
基本的に、論点は一つに絞るべし。
行数制限もあるんだから。
要は、親会社が、子会社の株主の権利の行使に関して財産上の利益の供与をしても問題ないのか？
ということでいいのか？
例えば、親会社が45％の支配株主である場合に、
子会社の株主のうち５％超の株式を有する者に現金を供与しても、
120条には引っかからないのか？
という問題意識でいいのか？
それとも、あくまで、株式譲渡に拘りたいのか？
基本的に、論点は一つに絞るべし。
行数制限もあるんだから。
>>474
それが120条の問題にならないはずがない。
それが120条の問題にならないはずがない。
>>476
おまえあたまいいな
おまえあたまいいな
>>468
Xって、債権者なの？債務者なの？
問題設定がされてないから、これだけじゃ
何を言っているのか分からない。
債権者が代位者の適格喪失を争ったような設定なのかしら？
それとも、「債務者が、当事者適格の基礎となる
被保全債権の存在を争う」というから、債務者が代位権者の
適格を争う訴訟なのかしら。
いずれにしても、（多分）権利主張参加の要件が問題になっている
んじゃなく、当事者適格に問題がある独立当事者参加のケースじゃないの？
そうであれば、当事者適格についての考察がないと無意味な論証になってしまう。
Xって、債権者なの？債務者なの？
問題設定がされてないから、これだけじゃ
何を言っているのか分からない。
債権者が代位者の適格喪失を争ったような設定なのかしら？
それとも、「債務者が、当事者適格の基礎となる
被保全債権の存在を争う」というから、債務者が代位権者の
適格を争う訴訟なのかしら。
いずれにしても、（多分）権利主張参加の要件が問題になっている
んじゃなく、当事者適格に問題がある独立当事者参加のケースじゃないの？
そうであれば、当事者適格についての考察がないと無意味な論証になってしまう。
それくらいのことがわからない人には回答を求めていません
>>482
その割には質問のレベルが低すぎる。
その割には質問のレベルが低すぎる。
>>479
親切に御回答していただいてありがとうございます。
債務者が代位権者の適格を争う訴訟についての質問です。
結論において、独立当事者参加を認めるべきなのは、
度の見解も一致していることとは思いますが、
要件をいちいち認定していく答案が手元になかったので、
自分なりに独立当事者参加の要件にあてはめ、
どうして、これが許されるのかを考えてみたつもりです。
親切に御回答していただいてありがとうございます。
債務者が代位権者の適格を争う訴訟についての質問です。
結論において、独立当事者参加を認めるべきなのは、
度の見解も一致していることとは思いますが、
要件をいちいち認定していく答案が手元になかったので、
自分なりに独立当事者参加の要件にあてはめ、
どうして、これが許されるのかを考えてみたつもりです。
>>486
まず、なぜこれが問題になるかを、ちゃんと理解しないと
いくら要件にあてはめてもだめだよ。
独立当事者参加の要件は権利主張参加の場合に
請求の両立があるけど、その前提として、
そもそも当事者適格がないとダメだし、二重起訴に
あたらいことも必要。
本問題は、実は、その当事者適格と二重起訴の問題なんだよ。
つまり、債権者が代位権を行使した段階で、代位債権者に
処分権は移るだろ。そうだからこそ、代位債権者に訴訟担当として
当事者適格が認められるわけだが、もともとの債権者に起訴は、
同一事件・同一当事者の二重起訴にあたるよな。
また、債務者に処分権がなくなれば、そもそも、当事者的適格も
あるのか問題になるだろ。その場合は、当事者適格がなくてもできる
訴訟参加形態（何か分かる？）で参加すれば
いいという議論もありうるよな。
それをあえて独立当事者参加を認める必要性、認めてよい根拠、
それを論じないと答案にならないよ。
まず、なぜこれが問題になるかを、ちゃんと理解しないと
いくら要件にあてはめてもだめだよ。
独立当事者参加の要件は権利主張参加の場合に
請求の両立があるけど、その前提として、
そもそも当事者適格がないとダメだし、二重起訴に
あたらいことも必要。
本問題は、実は、その当事者適格と二重起訴の問題なんだよ。
つまり、債権者が代位権を行使した段階で、代位債権者に
処分権は移るだろ。そうだからこそ、代位債権者に訴訟担当として
当事者適格が認められるわけだが、もともとの債権者に起訴は、
同一事件・同一当事者の二重起訴にあたるよな。
また、債務者に処分権がなくなれば、そもそも、当事者的適格も
あるのか問題になるだろ。その場合は、当事者適格がなくてもできる
訴訟参加形態（何か分かる？）で参加すれば
いいという議論もありうるよな。
それをあえて独立当事者参加を認める必要性、認めてよい根拠、
それを論じないと答案にならないよ。
土地を賃借しているＢが社会通念上まったく価値をもたないと思われる岩石を土地に
付合させた場合、Ｂは土地賃貸人に対してその岩石の所有を主張することはできますか？
植栽した場合には242条但し書きが適用されるとしても、このようなケースにまでそれは妥当するのでしょうか？
付合させた場合、Ｂは土地賃貸人に対してその岩石の所有を主張することはできますか？
植栽した場合には242条但し書きが適用されるとしても、このようなケースにまでそれは妥当するのでしょうか？
誤）もともとの債権者に起訴は、
正）もともとの債務者に起訴は、
正）もともとの債務者に起訴は、
誤）もともとの債権者の起訴は、
正）もともとの債務者の起訴は、
正）もともとの債務者の起訴は、
すみません。刑訴初学者です。以下の問題は現在でも生きてますか。
先輩から頂いたレジュメを整理しているのですが、まだ勉強が中途半端な
ところですので・・・・改正とかあったみたいだし・・・
ということで、よろしくお願いします。
被告人甲に対する傷害致死被告事件の起訴状には
公訴事実として「被告人甲は、乙と共謀のうえ、平成20年8月20日、・・・において
Ａに対して、・・・の暴行を加えて同人に内臓破裂の傷害を負わせ、・・・死亡するに
至らせたものである」との記載がある。
検察官が起訴状を朗読した後、甲の弁護人は公訴事実にいう「共謀のうえ」は、
共謀共同正犯か実行共同正犯か、前者なら、共謀の日時・場所及びその具体的内容を
後者ならその分担行為を明らかにされたいと述べた。これに対し、検察官は、それらの点については
冒頭陳述で明らかにすると述べた。この手続きの適否について論ぜよ。
先輩から頂いたレジュメを整理しているのですが、まだ勉強が中途半端な
ところですので・・・・改正とかあったみたいだし・・・
ということで、よろしくお願いします。
被告人甲に対する傷害致死被告事件の起訴状には
公訴事実として「被告人甲は、乙と共謀のうえ、平成20年8月20日、・・・において
Ａに対して、・・・の暴行を加えて同人に内臓破裂の傷害を負わせ、・・・死亡するに
至らせたものである」との記載がある。
検察官が起訴状を朗読した後、甲の弁護人は公訴事実にいう「共謀のうえ」は、
共謀共同正犯か実行共同正犯か、前者なら、共謀の日時・場所及びその具体的内容を
後者ならその分担行為を明らかにされたいと述べた。これに対し、検察官は、それらの点については
冒頭陳述で明らかにすると述べた。この手続きの適否について論ぜよ。
２５６条３項の問題として、現在も生きていますよ。
質問がわかりにくてすいませんでした。
>120条1項は利益供与について、当該株式会社又はその子会社の計算に限るとしていますが、
>逆に、子会社の株式を取得している者から親会社が子会社株式を高額で取得し、友好的な株主に安価に渡した場合、利益供与に
>あたらないとの理解でいいのでしょうか？
は、
親会社Ａが子会社Ｂの株式を有するＣから高額で買取をし、Ａと友好的な金融機関Ｄに安価で売り渡した場合利益供与に当たるかという質問です。
つまり>>476さんのいうように
「当該株式会社の親会社の計算において」は利益供与にあたるのかという質問です。
>120条1項は利益供与について、当該株式会社又はその子会社の計算に限るとしていますが、
>逆に、子会社の株式を取得している者から親会社が子会社株式を高額で取得し、友好的な株主に安価に渡した場合、利益供与に
>あたらないとの理解でいいのでしょうか？
は、
親会社Ａが子会社Ｂの株式を有するＣから高額で買取をし、Ａと友好的な金融機関Ｄに安価で売り渡した場合利益供与に当たるかという質問です。
つまり>>476さんのいうように
「当該株式会社の親会社の計算において」は利益供与にあたるのかという質問です。
>>487
なるほど。予備校本に書かれている論証は、やや冗長に過ぎる気がした
ので条文から入った論証を作成したわけですが、
予備校の論証が現実にいいのかを別にしても、
触れるべきことに触れたものだったのですね。
参加形態は、当事者適格がない以上、補助参加によるのが原則と考えます。
しかし、債務者は、１１５条１項１号により、判決の効力が主観的に及ぼされる
ものでありますので、いわゆ共同訴訟的補助参加が可能であると考えます。
後者を認めることによって、補助参加における訴訟行為の制限が解除される
ためです。
共同訴訟的補助参加を認めるのであれば、なしうる訴訟行為としては、
独立当事者として変わらないようにも思えます。そうすると、それにもかかわらず、
独立当事者参加を認める必要性に疑問が生じますが、これは、
請求を定立することにより、合一的に紛争をたて、債務者が、第三債務者
に対して債権を訴求してしまうということを意味するように思えます。
なるほど。予備校本に書かれている論証は、やや冗長に過ぎる気がした
ので条文から入った論証を作成したわけですが、
予備校の論証が現実にいいのかを別にしても、
触れるべきことに触れたものだったのですね。
参加形態は、当事者適格がない以上、補助参加によるのが原則と考えます。
しかし、債務者は、１１５条１項１号により、判決の効力が主観的に及ぼされる
ものでありますので、いわゆ共同訴訟的補助参加が可能であると考えます。
後者を認めることによって、補助参加における訴訟行為の制限が解除される
ためです。
共同訴訟的補助参加を認めるのであれば、なしうる訴訟行為としては、
独立当事者として変わらないようにも思えます。そうすると、それにもかかわらず、
独立当事者参加を認める必要性に疑問が生じますが、これは、
請求を定立することにより、合一的に紛争をたて、債務者が、第三債務者
に対して債権を訴求してしまうということを意味するように思えます。
…2号です
あ、債務不存在確認訴訟を提起することによって、以後、既判力をもって、
債権者の請求を封じ、場合には、既判力を持って第三債務者に対する
再建を実現するため、給付訴訟を提起するのですね？
連続投稿すいません。以後考えてから書き込みます。。
債権者の請求を封じ、場合には、既判力を持って第三債務者に対する
再建を実現するため、給付訴訟を提起するのですね？
連続投稿すいません。以後考えてから書き込みます。。
>>493
その事例にこだわるということは、その事例が判例ないし何かの問題で問われてるわけ？
その事例を問題にする場合には、
①Cからの買取り、Dへの売渡しのいずれをもって利益供与とするか、
②株式譲渡がそもそも「株主の権利の行使に関し」といえるか、
③子会社の株主に対して財産上の利益を供与することが120条に触れるか、
が問題になりうるわけ。
ここで質問するのに①～③すべて答えさせるのは不適切でしょ。
だから、③を知りたいのであれば、>>473みたいに絞れというのに。
その事例にこだわるということは、その事例が判例ないし何かの問題で問われてるわけ？
その事例を問題にする場合には、
①Cからの買取り、Dへの売渡しのいずれをもって利益供与とするか、
②株式譲渡がそもそも「株主の権利の行使に関し」といえるか、
③子会社の株主に対して財産上の利益を供与することが120条に触れるか、
が問題になりうるわけ。
ここで質問するのに①～③すべて答えさせるのは不適切でしょ。
だから、③を知りたいのであれば、>>473みたいに絞れというのに。
>>496>>494
自分の頭で考えるのは必要だと思うし、いいことだと思うけど、
まだまだあなたの頭はそれに追いついていないということを自覚した方がいいと思うよ。
だからといって予備校の論証丸覚えを推奨するわけではないけど、
自分の考えを必ず修正する機会（例えば教授に聞くなり頭のいい友人に聞いてもらうなりする）
は必ず設けるべきだと思う。
補助参加（共同訴訟的補助参加も含む）と独立当事者参加の違いがまったくわかってない。
共同訴訟的補助参加ができるならば独立当事者参加を認めてもあまり意味がない、
なんて主張を、だれぞの基本書なりで見たことがありますか？
両者は、全然意味が違います。
共同訴訟的補助参加はあくまで補助参加です。
大雑把に言ってしまえば、勝ったところで、得をするのは被参加者のみです（反射的利益は受けますが）。
独立当事者参加では、勝てば、自分が得をすることになるのです。
例えば、金銭債権について代位訴訟を提起した場合、
共同訴訟的補助参加をした場合、勝訴しても、代位債権者の給付請求が認められるだけです。
他方、独立当事者参加をして勝訴すれば、債務者の給付請求が認められるわけです。
全然違うでしょ。
債務不存在の確認は二次的産物です。
俺も自分の頭で考える派だけど、最低限これくらいのことは理解してないと厳しいということは自覚してるつもり。
自分の頭で考えるのは必要だと思うし、いいことだと思うけど、
まだまだあなたの頭はそれに追いついていないということを自覚した方がいいと思うよ。
だからといって予備校の論証丸覚えを推奨するわけではないけど、
自分の考えを必ず修正する機会（例えば教授に聞くなり頭のいい友人に聞いてもらうなりする）
は必ず設けるべきだと思う。
補助参加（共同訴訟的補助参加も含む）と独立当事者参加の違いがまったくわかってない。
共同訴訟的補助参加ができるならば独立当事者参加を認めてもあまり意味がない、
なんて主張を、だれぞの基本書なりで見たことがありますか？
両者は、全然意味が違います。
共同訴訟的補助参加はあくまで補助参加です。
大雑把に言ってしまえば、勝ったところで、得をするのは被参加者のみです（反射的利益は受けますが）。
独立当事者参加では、勝てば、自分が得をすることになるのです。
例えば、金銭債権について代位訴訟を提起した場合、
共同訴訟的補助参加をした場合、勝訴しても、代位債権者の給付請求が認められるだけです。
他方、独立当事者参加をして勝訴すれば、債務者の給付請求が認められるわけです。
全然違うでしょ。
債務不存在の確認は二次的産物です。
俺も自分の頭で考える派だけど、最低限これくらいのことは理解してないと厳しいということは自覚してるつもり。
>>473の事例
＞例えば、親会社が45％の支配株主である場合に、
＞子会社の株主のうち５％超の株式を有する者に現金を供与しても、
＞120条には引っかからないのか？
でいうと、
120条には触れない。
なぜならば、条文上触れないことが明白だから。
ただし、968条に該当する可能性はある。
＞例えば、親会社が45％の支配株主である場合に、
＞子会社の株主のうち５％超の株式を有する者に現金を供与しても、
＞120条には引っかからないのか？
でいうと、
120条には触れない。
なぜならば、条文上触れないことが明白だから。
ただし、968条に該当する可能性はある。
債権者代位訴訟において、被保全債権について争う場合には、
第三債務者の方に参加するのではないですか。
参加した理由によるとは思いますが、参加人とって勝訴するということは、
被保全債権の不存在の立証に成功したことを意味するように思えます。
理解の不十分さについては、ほんとに情けないほどです。謝る話ではないですが
すいません。
第三債務者の方に参加するのではないですか。
参加した理由によるとは思いますが、参加人とって勝訴するということは、
被保全債権の不存在の立証に成功したことを意味するように思えます。
理解の不十分さについては、ほんとに情けないほどです。謝る話ではないですが
すいません。
>>502
まず、その場合に第三者側に補助参加する利益が認められるのかは疑問。
少なくとも、典型的に補助参加できる場合として挙げられている事例ではない。
次に、仮に認められるとしても、
補助参加は、宜しくやっている第三債務者に対して請求を立てる必要がない場合であり、
ついでだからと言って第三債務者に対して請求を立てる場合とは全然類型が違うから、
補助参加が認められるから独立当事者参加を認める必要がない、ということにはならんでしょ。
まず、その場合に第三者側に補助参加する利益が認められるのかは疑問。
少なくとも、典型的に補助参加できる場合として挙げられている事例ではない。
次に、仮に認められるとしても、
補助参加は、宜しくやっている第三債務者に対して請求を立てる必要がない場合であり、
ついでだからと言って第三債務者に対して請求を立てる場合とは全然類型が違うから、
補助参加が認められるから独立当事者参加を認める必要がない、ということにはならんでしょ。
です。
なるほど。ありがとうございます。人に見てもらないがら、今後もがんばっていき
たいと思います。おつきあいありがとうございました。
たいと思います。おつきあいありがとうございました。
>>504
補助参加は認められるだろう。補助参加の制度は、本訴における判決主文中、
あるいはその理由がもたらす事実上の影響力を排除することによって、
自己の権利を保全しようとするものだろ。
事実上の影響力で補助参加が認められるのに、判決効が及ぶ場合に、
補助参加を否定する理由はない。
補助参加は認められるだろう。補助参加の制度は、本訴における判決主文中、
あるいはその理由がもたらす事実上の影響力を排除することによって、
自己の権利を保全しようとするものだろ。
事実上の影響力で補助参加が認められるのに、判決効が及ぶ場合に、
補助参加を否定する理由はない。
被保全債権がない場合には、判決効は及ばないらしいぞ。
事実上の影響力はあるかもしれんが。
事実上の影響力はあるかもしれんが。
＞＞５０７
どのあたりかしてきされよ。
どのあたりかしてきされよ。
>>509
不利な判決がなされる恐れがあることを理由とするもの。
被保全債権がない場合に判決効がないの、これ当然。
裁判所がいかなる判断を理由とするかなど、補助参加の時点で、
確定的なことはあり得ないのだから、判決がなされることによって
参加人がうける不利益はもともと、予測に基づいたものにすぎない。
不利な判決がなされる恐れがあることを理由とするもの。
被保全債権がない場合に判決効がないの、これ当然。
裁判所がいかなる判断を理由とするかなど、補助参加の時点で、
確定的なことはあり得ないのだから、判決がなされることによって
参加人がうける不利益はもともと、予測に基づいたものにすぎない。
>>509
不利な判決がなされる恐れがあることを理由とするもの。
被保全債権がない場合に判決効がないの、これ当然。
裁判所がいかなる判断を理由とするかなど、補助参加の時点で、
確定的なことはあり得ないのだから、判決がなされることによって
参加人がうける不利益はもともと、予測に基づいたものにすぎない。
不利な判決がなされる恐れがあることを理由とするもの。
被保全債権がない場合に判決効がないの、これ当然。
裁判所がいかなる判断を理由とするかなど、補助参加の時点で、
確定的なことはあり得ないのだから、判決がなされることによって
参加人がうける不利益はもともと、予測に基づいたものにすぎない。
>>509
不利な判決がなされる恐れがあることを理由とするもの。
被保全債権がない場合に判決効がないの、これ当然。
裁判所がいかなる判断を理由とするかなど、補助参加の時点で、
確定的なことはあり得ないのだから、判決がなされることによって
参加人がうける不利益はもともと、予測に基づいたものにすぎない。
不利な判決がなされる恐れがあることを理由とするもの。
被保全債権がない場合に判決効がないの、これ当然。
裁判所がいかなる判断を理由とするかなど、補助参加の時点で、
確定的なことはあり得ないのだから、判決がなされることによって
参加人がうける不利益はもともと、予測に基づいたものにすぎない。
514 ：氏名黙秘：2008/11/10(月) 19:33:31 ID:???
>>509
不利な判決がなされる恐れがあることを理由とするもの。
被保全債権がない場合に判決効がないの、これ当然。
裁判所がいかなる判断を理由とするかなど、補助参加の時点で、
確定的なことはあり得ないのだから、判決がなされることによって
参加人がうける不利益はもともと、予測に基づいたものにすぎない。
>>509
不利な判決がなされる恐れがあることを理由とするもの。
被保全債権がない場合に判決効がないの、これ当然。
裁判所がいかなる判断を理由とするかなど、補助参加の時点で、
確定的なことはあり得ないのだから、判決がなされることによって
参加人がうける不利益はもともと、予測に基づいたものにすぎない。
嵐か
確かに補助参加だったら手数料は安いし、
できるだけ補助参加でいきたいよなあ。
第三債務者から絶対払うという約束を取り付けられれば、
第三債務者側に立って補助参加というのもありかもしれん。
できるだけ補助参加でいきたいよなあ。
第三債務者から絶対払うという約束を取り付けられれば、
第三債務者側に立って補助参加というのもありかもしれん。
>>510
>>511
それはぁ・・・
例えば、下三法は、択一後に勉強しただけで受かった人もいるでしょ？
そーゆー人は、補助参加（ましてや共同訴訟的補助参加みたいな）など
多数当事者訴訟なんて勉強する余裕もなく、受かっちゃううんだよね
みんなは、たぶん、それは出題範囲のラッキーと思うかもしれないけど、
でも、この問題がでたときに、多数当事者訴訟まで勉強してなくとも、
二重起訴や当事者適格だけでも、ちゃんと勉強していた人が受かると
思うんだよね
かえって、>500 みたいな人が、落ちちゃう
この不合理？が、司法試験の妙なんだ・・・と
>>511
それはぁ・・・
例えば、下三法は、択一後に勉強しただけで受かった人もいるでしょ？
そーゆー人は、補助参加（ましてや共同訴訟的補助参加みたいな）など
多数当事者訴訟なんて勉強する余裕もなく、受かっちゃううんだよね
みんなは、たぶん、それは出題範囲のラッキーと思うかもしれないけど、
でも、この問題がでたときに、多数当事者訴訟まで勉強してなくとも、
二重起訴や当事者適格だけでも、ちゃんと勉強していた人が受かると
思うんだよね
かえって、>500 みたいな人が、落ちちゃう
この不合理？が、司法試験の妙なんだ・・・と
昔から言われていることだけど、
「基本」が大事（でも、典型論点のことじゃないよ）
何が「基本」かは難しいでけど、少なくとも
この「基本」の論理の積み重ねで解ける問題を
出題者は、必ず、出すんだよ
逆に言えば、多くの複雑な問題が生じる根本原因になっているような
そもそもの概念、今回で言えば、二重起訴とか当事者適格・・・
それを押さえているか、それを使えるか、試されるんだよね
「基本」が大事（でも、典型論点のことじゃないよ）
何が「基本」かは難しいでけど、少なくとも
この「基本」の論理の積み重ねで解ける問題を
出題者は、必ず、出すんだよ
逆に言えば、多くの複雑な問題が生じる根本原因になっているような
そもそもの概念、今回で言えば、二重起訴とか当事者適格・・・
それを押さえているか、それを使えるか、試されるんだよね
４８８お願いします
>>488
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 当然適用はあるだろう242条但書的に考えて・・・
＼. ｀⌒ノ 社会通念上無価値だがBにとって価値がある場合のみ問題となり
ﾊﾞﾝ／ Y ＼ かつその場合はBを保護する必要があるから結論も妥当だろ
☆ イ . | |
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) 当然適用はあるだろう242条但書的に考えて・・・
＼. ｀⌒ノ 社会通念上無価値だがBにとって価値がある場合のみ問題となり
ﾊﾞﾝ／ Y ＼ かつその場合はBを保護する必要があるから結論も妥当だろ
☆ イ . | |
>>518
>>519
なんだ。内容面でなく方法論の苦言かいな。
やっぱり、文句は、ちゃんと内容を言わんとだめですね。誤解を招くおそれ高杉でしょう。
＞自分の頭で考えるのは必要だと思うし、いいことだと思うけど、
ここだよね。
俺は、どっちかいうと、譲歩という感じで受け止めて、
考えるのもいいけど、今はその段階じゃないだろ、
と言ってるのかと思った。
きちんと自分の頭で考えないとだめだぞ、
と言ってるとは思わなかった。
受け止め方はひとそれぞれだね。
>>519
なんだ。内容面でなく方法論の苦言かいな。
やっぱり、文句は、ちゃんと内容を言わんとだめですね。誤解を招くおそれ高杉でしょう。
＞自分の頭で考えるのは必要だと思うし、いいことだと思うけど、
ここだよね。
俺は、どっちかいうと、譲歩という感じで受け止めて、
考えるのもいいけど、今はその段階じゃないだろ、
と言ってるのかと思った。
きちんと自分の頭で考えないとだめだぞ、
と言ってるとは思わなかった。
受け止め方はひとそれぞれだね。
民法545条1項但し書きの第三者の「権利を害することはできない」とは具体的にどういうことなのでしょうか？
例えば、
ＡがＢに建物を売却し、ＢがそれをＣに賃貸した（Ｃが545条1項の「第三者」にあたるとする）
という場合で、Ａは所有権が戻ったことをＣに対して主張できますか？所有権が戻ったことを主張してもＣの賃借権の存在を否定しなければ、「害する」とは言えないのでできそうにも思えるのですが…
それとも「害することはできない」を「（この場合でいえば）Ａは解除による効果それ自体をＣに主張することできない」と解するべきなのでしょうか？
例えば、
ＡがＢに建物を売却し、ＢがそれをＣに賃貸した（Ｃが545条1項の「第三者」にあたるとする）
という場合で、Ａは所有権が戻ったことをＣに対して主張できますか？所有権が戻ったことを主張してもＣの賃借権の存在を否定しなければ、「害する」とは言えないのでできそうにも思えるのですが…
それとも「害することはできない」を「（この場合でいえば）Ａは解除による効果それ自体をＣに主張することできない」と解するべきなのでしょうか？
「 1 民法91条を根拠規定とする伝統的理解
…以上に説明した理解は，法令違反の効力の効果を判断するために，
法規定を次のように分類する。まず，私法と公法とを分ける。ついで，
私法規定は任意規定と強行規定に，公法規定は（単なる）取締規定
と効力規定に分ける。そして，91条に従って，強行規定や効力規定と
異なる内容の契約は無効だが，内容が任意規定や取締規定と異なる
からといって，契約が無効になるわけではないとする」
（佐久間「民法の基礎１」第3版，P190）
************************************************
わざわざソースありがとうございます。ディベートとして議論に勝つために
書くわけではないのですが、わたしは、あなたの誤読だと思います。ほんとうに
申し訳ありません。佐久間「民法の基礎1」の誤読だと思います。
わたしは、つぎのように思います。
そもそも、法学の専門書を読むとき、何を基準に読むべきなのか。つまり、法学者
は、どのように学説をひきだすのかという問題です。まず、問題となる事件について
具体的妥当な結論を決める。そして、それを正当化する法的三段論法=法律構成を考える。
つまり、まず条文があって、それを法解釈学で定められた解釈技術(文理・反対・拡大・縮小
・類推・勿論・補正・論理・文字 以上9とおりの解釈技術)をつかって、法規範を定立します。
これは、法の創造、広い意味で「立法論」といっていいでしょう。このとき、基準となる
のは、やはり、条文だとおもいます。つまり、まず、条文があって法の創造があるのです。
したがって、法学の専門書を読むときの基準は、条文だとおもう。あくまで
条文に即して読むべきたどおもう。
…以上に説明した理解は，法令違反の効力の効果を判断するために，
法規定を次のように分類する。まず，私法と公法とを分ける。ついで，
私法規定は任意規定と強行規定に，公法規定は（単なる）取締規定
と効力規定に分ける。そして，91条に従って，強行規定や効力規定と
異なる内容の契約は無効だが，内容が任意規定や取締規定と異なる
からといって，契約が無効になるわけではないとする」
（佐久間「民法の基礎１」第3版，P190）
************************************************
わざわざソースありがとうございます。ディベートとして議論に勝つために
書くわけではないのですが、わたしは、あなたの誤読だと思います。ほんとうに
申し訳ありません。佐久間「民法の基礎1」の誤読だと思います。
わたしは、つぎのように思います。
そもそも、法学の専門書を読むとき、何を基準に読むべきなのか。つまり、法学者
は、どのように学説をひきだすのかという問題です。まず、問題となる事件について
具体的妥当な結論を決める。そして、それを正当化する法的三段論法=法律構成を考える。
つまり、まず条文があって、それを法解釈学で定められた解釈技術(文理・反対・拡大・縮小
・類推・勿論・補正・論理・文字 以上9とおりの解釈技術)をつかって、法規範を定立します。
これは、法の創造、広い意味で「立法論」といっていいでしょう。このとき、基準となる
のは、やはり、条文だとおもいます。つまり、まず、条文があって法の創造があるのです。
したがって、法学の専門書を読むときの基準は、条文だとおもう。あくまで
条文に即して読むべきたどおもう。
(つづき)
そこで、
91条「…公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは、
その意思にしたがう」
ここで、公の秩序に関しない規定を任意規定とよぶ。
91条を反対解釈すると、
公の秩序に関する規定と異なる意思表示をしたときは、その意思にしたがわない(＝無効)。
ということになる。
そうすると、公の秩序に関する規定＝強行規定になる。つまり、まず91条の「公の秩序に関
しない規定」を任意規定とすると、その反対は強行規定になる。
よって、「公の秩序に関する規定」の外延を"強行規定および効力規定"にすること
はできない。あくまでも、その外延は「強行規定」のみだとおもう。あまでも
「任意規定」の反対解釈だからです。
したがって、91条反対解釈は、強行規定違反＝無効(効力規定違反はふくまれない)
(つづき)
********************************************
この見解は，公法/私法2分論を採った上で，
・私法につき，任意規定と強行規定
・公法につき，取締規定と効力規定
に区分します。91条の「公の秩序に関」する規定というのは，
私法のうちの強行規定と，公法のうちの効力規定を差すことになります。
********************************************
佐久間「民法の基礎1」には、ここまで明確に書いていない。そこが問題
なんだとおもう。
********************************************
この見解は，公法/私法2分論を採った上で，
・私法につき，任意規定と強行規定
・公法につき，取締規定と効力規定
に区分します。91条の「公の秩序に関」する規定というのは，
私法のうちの強行規定と，公法のうちの効力規定を差すことになります。
********************************************
佐久間「民法の基礎1」には、ここまで明確に書いていない。そこが問題
なんだとおもう。
>>526
＞そもそも、法学の専門書を読むとき、何を基準に読むべきなのか。つまり、法学者
は、どのように学説をひきだすのかという問題です。まず、問題となる事件について
具体的妥当な結論を決める。そして、それを正当化する法的三段論法=法律構成を考える。
つまり、まず条文があって、それを法解釈学で定められた解釈技術(文理・反対・拡大・縮小
・類推・勿論・補正・論理・文字 以上9とおりの解釈技術)をつかって、法規範を定立します。
これは、法の創造、広い意味で「立法論」といっていいでしょう。このとき、基準となる
のは、やはり、条文だとおもいます。つまり、まず、条文があって法の創造があるのです。
したがって、法学の専門書を読むときの基準は、条文だとおもう。あくまで
条文に即して読むべきたどおもう。
★これは、あなたが「出発点は条文だ。」という固定観念があるから
そういう読み方をするべきだ、というだけであって、
そして、本来、そうあるべきだとは思うけど
学者が、十文を出発点にして書いているとは限らない。
だから、専門書を読むときには、その学者がどういうスタンスで書いているか
を注意深く探りながら、読むのが本来の読み方だと思う。
＞そもそも、法学の専門書を読むとき、何を基準に読むべきなのか。つまり、法学者
は、どのように学説をひきだすのかという問題です。まず、問題となる事件について
具体的妥当な結論を決める。そして、それを正当化する法的三段論法=法律構成を考える。
つまり、まず条文があって、それを法解釈学で定められた解釈技術(文理・反対・拡大・縮小
・類推・勿論・補正・論理・文字 以上9とおりの解釈技術)をつかって、法規範を定立します。
これは、法の創造、広い意味で「立法論」といっていいでしょう。このとき、基準となる
のは、やはり、条文だとおもいます。つまり、まず、条文があって法の創造があるのです。
したがって、法学の専門書を読むときの基準は、条文だとおもう。あくまで
条文に即して読むべきたどおもう。
★これは、あなたが「出発点は条文だ。」という固定観念があるから
そういう読み方をするべきだ、というだけであって、
そして、本来、そうあるべきだとは思うけど
学者が、十文を出発点にして書いているとは限らない。
だから、専門書を読むときには、その学者がどういうスタンスで書いているか
を注意深く探りながら、読むのが本来の読み方だと思う。
紛争類型別についての質問をさせて下さい。
１．p6について、民法575条2項本文を「利息」と解する理由は何なんでしょうか？
２．p8について、同時履行の抗弁権の権利主張は、「引渡しをするまで」ではなくて、「引渡しの提供をするまで」ではないでしょうか？
３．p14について、履行不能が違法でないことの具体例は何でしょうか？
４．p19からp20について、停止期限付解除の点で、停止条件を解すると、なぜ債権者が債務者の催告期間内に代金を支払わなかったことを主張立証責任を負うのでしょうか？停止条件と解すると当然にそのように解することになるのでしょうか？
５．p34について、下から11行目の記述なのですが、両抗弁の関係は選択的でいいのでしょうか？
６．p37について、下から8行目あたりの議論は、明示の時効の利益の放棄には妥当しない議論と考えていいのでしょうか？
７．p47について、占有権限が抗弁と位置づけられる理由は何でしょうか？
８．p52について、上から6行目ですが、現在給付の訴えと将来給付の訴えとは訴訟物として１個でいいのでしょうか？
９．p56について、第三者抗弁説の批判なのですが、占有権限の抗弁を主張したつもりが、対抗要件の抗弁をも主張した扱いとなり妥当でないという理解でいいのでしょうか？
詳しい方、ご教授お願い致します。
１．p6について、民法575条2項本文を「利息」と解する理由は何なんでしょうか？
２．p8について、同時履行の抗弁権の権利主張は、「引渡しをするまで」ではなくて、「引渡しの提供をするまで」ではないでしょうか？
３．p14について、履行不能が違法でないことの具体例は何でしょうか？
４．p19からp20について、停止期限付解除の点で、停止条件を解すると、なぜ債権者が債務者の催告期間内に代金を支払わなかったことを主張立証責任を負うのでしょうか？停止条件と解すると当然にそのように解することになるのでしょうか？
５．p34について、下から11行目の記述なのですが、両抗弁の関係は選択的でいいのでしょうか？
６．p37について、下から8行目あたりの議論は、明示の時効の利益の放棄には妥当しない議論と考えていいのでしょうか？
７．p47について、占有権限が抗弁と位置づけられる理由は何でしょうか？
８．p52について、上から6行目ですが、現在給付の訴えと将来給付の訴えとは訴訟物として１個でいいのでしょうか？
９．p56について、第三者抗弁説の批判なのですが、占有権限の抗弁を主張したつもりが、対抗要件の抗弁をも主張した扱いとなり妥当でないという理解でいいのでしょうか？
詳しい方、ご教授お願い致します。
今思い出したけど、こりきって、以前暴れまくってた人でしょ。
相手にする必要ないと思うけど。
相手にする必要ないと思うけど。
>>530
＞１．p6について、民法575条2項本文を「利息」と解する理由は何なんでしょうか？
法定利息説は，
575条1項によって，目的物の引渡があった時から果実が買主に属するので
2項は「買主の履行遅滞の有無にかかわらず」，引渡があったときから
買主に代金の「利息」（条文上の文言）支払義務を負わせたものと
理解します。
つまり，575条2項の「利息」は，買主の履行遅滞が無くても
発生すると考えるので，遅延損害金ではない「法定利息」になります。
＃いわゆる「利息契約」の利息とは別の意味です。
なお，一般には遅延損害金説が採られています。
＞２．p8について、同時履行の抗弁権の権利主張は、「引渡しをするまで」ではなくて、「引渡しの提供をするまで」ではないでしょうか？
解除ではなく，本旨履行を求められている局面においては
最判S34.5.14[27]が「履行の提供をしたに過ぎない場合については，
双務契約の当事者の一方は，相手方の履行の提供があっても，その提供
が継続されない限り，同時履行の抗弁権を失わない」とするからです。
条文の文言からは「引渡の提供」になるはずですが，
判例が提供では足りず，主張自体失当になるといっているので，「引渡」まで必要としているのでしょう。
＞３．p14について、履行不能が違法でないことの具体例は何でしょうか？
売主が小売店で，目的物が製造元で突然製造停止になったために給付できなくなった時とからしいです（大江忠「要件事実ノート」ｐ４６）
＞４．p19からp20について、停止期限付解除の点で、停止条件を解すると、なぜ債権者が債務者の催告期間内に代金を支払わなかったことを主張立証責任を負うのでしょうか？停止条件と解すると当然にそのように解することになるのでしょうか？
？負いません（P20の図は，X→Y代金の提供をRにしてますよね）。
停止期限付解除は「催告期間が経過した時に売買契約を解除する」
という意思表示と解釈されます。したがって，この意思表示と，
停止期限（催告期間）の経過を主張すれば足ります。
＞１．p6について、民法575条2項本文を「利息」と解する理由は何なんでしょうか？
法定利息説は，
575条1項によって，目的物の引渡があった時から果実が買主に属するので
2項は「買主の履行遅滞の有無にかかわらず」，引渡があったときから
買主に代金の「利息」（条文上の文言）支払義務を負わせたものと
理解します。
つまり，575条2項の「利息」は，買主の履行遅滞が無くても
発生すると考えるので，遅延損害金ではない「法定利息」になります。
＃いわゆる「利息契約」の利息とは別の意味です。
なお，一般には遅延損害金説が採られています。
＞２．p8について、同時履行の抗弁権の権利主張は、「引渡しをするまで」ではなくて、「引渡しの提供をするまで」ではないでしょうか？
解除ではなく，本旨履行を求められている局面においては
最判S34.5.14[27]が「履行の提供をしたに過ぎない場合については，
双務契約の当事者の一方は，相手方の履行の提供があっても，その提供
が継続されない限り，同時履行の抗弁権を失わない」とするからです。
条文の文言からは「引渡の提供」になるはずですが，
判例が提供では足りず，主張自体失当になるといっているので，「引渡」まで必要としているのでしょう。
＞３．p14について、履行不能が違法でないことの具体例は何でしょうか？
売主が小売店で，目的物が製造元で突然製造停止になったために給付できなくなった時とからしいです（大江忠「要件事実ノート」ｐ４６）
＞４．p19からp20について、停止期限付解除の点で、停止条件を解すると、なぜ債権者が債務者の催告期間内に代金を支払わなかったことを主張立証責任を負うのでしょうか？停止条件と解すると当然にそのように解することになるのでしょうか？
？負いません（P20の図は，X→Y代金の提供をRにしてますよね）。
停止期限付解除は「催告期間が経過した時に売買契約を解除する」
という意思表示と解釈されます。したがって，この意思表示と，
停止期限（催告期間）の経過を主張すれば足ります。
>>530
＞５．p34について、下から11行目の記述なのですが、両抗弁の関係は選択的でいいのでしょうか？
はい。予備的抗弁にはなりません。
＞６．p37について、下から8行目あたりの議論は、明示の時効の利益の放棄には妥当しない議論と考えていいのでしょうか？
はい。明示の時効利益の放棄の場合，時効完成後の債務の承認に当たる事実が
基礎付け事実となったりしないので。
＞７．p47について、占有権限が抗弁と位置づけられる理由は何でしょうか？
物権的請求権の成立には，当該物の所有権と，それに対する妨害（占有）
が主張されれば十分だからです。
所有権者は原則として，その物を占有できます。
例外的に，賃貸借などの関係があり他人に占有権原があることがあります。
この「例外」たる他人の占有権原は，その主張によって利益を
受ける者が主張すべきです。
＞８．p52について、上から6行目ですが、現在給付の訴えと将来給付の訴えとは訴訟物として１個でいいのでしょうか？
不法行為に基づく損害賠償請求権1個な気がします。
自信はありません…。
＞９．p56について、第三者抗弁説の批判なのですが、占有権限の抗弁を主張したつもりが、対抗要件の抗弁をも主張した扱いとなり妥当でないという理解でいいのでしょうか
その通りです。
＞５．p34について、下から11行目の記述なのですが、両抗弁の関係は選択的でいいのでしょうか？
はい。予備的抗弁にはなりません。
＞６．p37について、下から8行目あたりの議論は、明示の時効の利益の放棄には妥当しない議論と考えていいのでしょうか？
はい。明示の時効利益の放棄の場合，時効完成後の債務の承認に当たる事実が
基礎付け事実となったりしないので。
＞７．p47について、占有権限が抗弁と位置づけられる理由は何でしょうか？
物権的請求権の成立には，当該物の所有権と，それに対する妨害（占有）
が主張されれば十分だからです。
所有権者は原則として，その物を占有できます。
例外的に，賃貸借などの関係があり他人に占有権原があることがあります。
この「例外」たる他人の占有権原は，その主張によって利益を
受ける者が主張すべきです。
＞８．p52について、上から6行目ですが、現在給付の訴えと将来給付の訴えとは訴訟物として１個でいいのでしょうか？
不法行為に基づく損害賠償請求権1個な気がします。
自信はありません…。
＞９．p56について、第三者抗弁説の批判なのですが、占有権限の抗弁を主張したつもりが、対抗要件の抗弁をも主張した扱いとなり妥当でないという理解でいいのでしょうか
その通りです。
すごいいい人や。
俺はこういう列挙を見ただけで答える気が失せる。
俺はこういう列挙を見ただけで答える気が失せる。
>>534
俺は、こういう列挙をした人は、回答者を都合よく使おう
という気持ちが見えすぎて「そうはいくか」って思ってしまう。
可愛げがないんだよな。
確かに、このスレは、そういう人もＯＫなんだけど
回答する気になれない。
俺は、こういう列挙をした人は、回答者を都合よく使おう
という気持ちが見えすぎて「そうはいくか」って思ってしまう。
可愛げがないんだよな。
確かに、このスレは、そういう人もＯＫなんだけど
回答する気になれない。
なかーま
もちつけ
民法です。
94条2項と110条の法意により第三者の信頼を保護する場面と、
94条2項と110条の類推適用する場面の違いがいまいち分かりません。
両者の使い分けはどこに着目してすればいいのでしょうか。
94条2項と110条の法意により第三者の信頼を保護する場面と、
94条2項と110条の類推適用する場面の違いがいまいち分かりません。
両者の使い分けはどこに着目してすればいいのでしょうか。
えーと，別に意識しなくてもいいです（たぶん判例は区別してません）。
意識する人は，次のように言うようです。
94条2項＋110条の法意型
真正権利者が承認した不実の外形を元にして他人が別の外形を作出した場合。
94条2項＋110条の類推適用型
真正権利者は不実の外観作出に全く関与しておらず，承認してもいない。
しかし，真正権利者の帰責性の程度が，自ら外観の作出に積極的に関与した場合や
これを知りながら放置した場合と同視しうるほど重い場合。
つまり，
不実の外形を一部でも承認したか（法意型），まったく承認していないか（類推適用型）
という違いです。
意識する人は，次のように言うようです。
94条2項＋110条の法意型
真正権利者が承認した不実の外形を元にして他人が別の外形を作出した場合。
94条2項＋110条の類推適用型
真正権利者は不実の外観作出に全く関与しておらず，承認してもいない。
しかし，真正権利者の帰責性の程度が，自ら外観の作出に積極的に関与した場合や
これを知りながら放置した場合と同視しうるほど重い場合。
つまり，
不実の外形を一部でも承認したか（法意型），まったく承認していないか（類推適用型）
という違いです。
そもそも法意って何？って話だな。
他のところで「法意」と「類推適用」を区別して使わない
（判例が「法意」といってても「類推適用」と置き換える）のに、
９４条２項と１１０条だけ区別しようってのもおかしいよな。
（判例が「法意」といってても「類推適用」と置き換える）のに、
９４条２項と１１０条だけ区別しようってのもおかしいよな。
>>540
はにまるだろ
はにまるだろ
はにゃぁ？
>>539
そもそも、なんで９４条２項だけでダメなのか、
その場合、なぜ１１０条も持ち出したのか
持ち出しても、類推適用じゃなく法意なのか
理解しないと、丸暗記じゃ意味ないよ
まず、判例は９４条２項の要件を善意だけにしちゃったのが
そもそもの出発点
それでは、過失のある人も救っちゃう
つまり、９４条２項を類推だと善意の人であればすべて救う
しかし、本人の帰責性の程度によって、善意無過失の要件が立てたい
ときは、１１０条を持ち出したいのだが、類推すると
善意で（無過失とは違う）正当事由という要件になるわな
ここで、正当事由じゃなく無過失とするために、法意を表現したわけよ
そもそも、なんで９４条２項だけでダメなのか、
その場合、なぜ１１０条も持ち出したのか
持ち出しても、類推適用じゃなく法意なのか
理解しないと、丸暗記じゃ意味ないよ
まず、判例は９４条２項の要件を善意だけにしちゃったのが
そもそもの出発点
それでは、過失のある人も救っちゃう
つまり、９４条２項を類推だと善意の人であればすべて救う
しかし、本人の帰責性の程度によって、善意無過失の要件が立てたい
ときは、１１０条を持ち出したいのだが、類推すると
善意で（無過失とは違う）正当事由という要件になるわな
ここで、正当事由じゃなく無過失とするために、法意を表現したわけよ
お話になりません
だれか会社法事例演習回答交換しない？それぞれ回答する問題決めて どう？もししてくれるひといたらアドレスのっけるよ。
>>539
ありがとうございます。よく分かりました。
>>544
94条2項が使えない理由、110条を持ち出す理由は理解しています。
ちなみに、判例は94条2項と110条の類推適用という事例でも
相手方の要件を善意無過失としているので、その指摘はあたらないと思います。
ありがとうございます。よく分かりました。
>>544
94条2項が使えない理由、110条を持ち出す理由は理解しています。
ちなみに、判例は94条2項と110条の類推適用という事例でも
相手方の要件を善意無過失としているので、その指摘はあたらないと思います。
だれかメールで会社法事例演習しましょうよ。パート担当しながら、回答つくろう。してくれます？
>>550 うんやろう すぐ集まるでしょ
>>551 そうだな すぐ集まりそうだ
俺も参加するぜ
>>552 ありがとう これでおれ合わせて2人かあ。メール張ったほうがいい？
おれも参加するぜ。よろしく。
>>547
>判例は94条2項と110条の類推適用という事例でも
相手方の要件を善意無過失としているので
どの判例でしょうか？
判例は、ちゃんと「類推適用」と「法意や趣旨の類推適用」
とを分けて使ってますよ
最高裁４３・１０・１７や４５・１１・２９
９４条ではないですが、７６１条の有名な判例でも
わざわざ「１１０条の趣旨を類推適用して」としています。
これは、単なる類推適用だと行為について一般的な代理権が
あるとするとあまりにも範囲が広くなり広くなり、
夫婦の財産的独立をそこなうため、趣旨だけを類推適用して、
あくまでも、日常家事に関する範囲に限定したわけです。
同様に、９４条との関係でも、単なる類推適用で正当事由と
広く（つまり、善意無過失だと相手方の事情のみの判断だが、
正当事情だと、本人の事情も含めて総合的に判断できる）とるか、
法意のみを類推して狭い善意無過失に押し込めるか、の違いになります。
>判例は94条2項と110条の類推適用という事例でも
相手方の要件を善意無過失としているので
どの判例でしょうか？
判例は、ちゃんと「類推適用」と「法意や趣旨の類推適用」
とを分けて使ってますよ
最高裁４３・１０・１７や４５・１１・２９
９４条ではないですが、７６１条の有名な判例でも
わざわざ「１１０条の趣旨を類推適用して」としています。
これは、単なる類推適用だと行為について一般的な代理権が
あるとするとあまりにも範囲が広くなり広くなり、
夫婦の財産的独立をそこなうため、趣旨だけを類推適用して、
あくまでも、日常家事に関する範囲に限定したわけです。
同様に、９４条との関係でも、単なる類推適用で正当事由と
広く（つまり、善意無過失だと相手方の事情のみの判断だが、
正当事情だと、本人の事情も含めて総合的に判断できる）とるか、
法意のみを類推して狭い善意無過失に押し込めるか、の違いになります。
なるほど
>>556
詳しくは判解の原典（法曹時報５９巻４号２２１頁）にあたっていただきたいのですが，さしあたり
ボツネタをコピペします。
http://d.hatena.ne.jp/okaguchik/20070626/p1
「
[司法]民法９４条２項，１１０条類推の最高裁判決の判例解説が出ました＠法曹時報５９巻４号２２１頁
最判平成１８年２月２３日民集６０巻２号５４６頁
民法９４条２項類推事例のうち，いわゆる意思外観非対応型については，従前，
「民法９４条２項，民法１１０条の法意に照らし」と表現されていました。
今回の事例は，従来の意思外観非対応型とはまた異なる事例（権利者の積極的な
関与又は承認がない）ではあるのですが，「民法９４条２項，１１０条の類推適用により」
と表現したため，「法意に照らし」と「類推適用」は，意味が違うのではないかという指摘
があったところです。
今回の判例解説では，従前の判例（法意に照らしと表現しているもの）についても，
民法９４条２項，民法１１０条の類推適用事例であったとした上で，今回は，さらに，
その範囲を広げたものとされています。つまり，「法意に照らし」と「類推適用」については，
言葉を使い分けているわけではないということのようです。
」
詳しくは判解の原典（法曹時報５９巻４号２２１頁）にあたっていただきたいのですが，さしあたり
ボツネタをコピペします。
http://d.hatena.ne.jp/okaguchik/20070626/p1
「
[司法]民法９４条２項，１１０条類推の最高裁判決の判例解説が出ました＠法曹時報５９巻４号２２１頁
最判平成１８年２月２３日民集６０巻２号５４６頁
民法９４条２項類推事例のうち，いわゆる意思外観非対応型については，従前，
「民法９４条２項，民法１１０条の法意に照らし」と表現されていました。
今回の事例は，従来の意思外観非対応型とはまた異なる事例（権利者の積極的な
関与又は承認がない）ではあるのですが，「民法９４条２項，１１０条の類推適用により」
と表現したため，「法意に照らし」と「類推適用」は，意味が違うのではないかという指摘
があったところです。
今回の判例解説では，従前の判例（法意に照らしと表現しているもの）についても，
民法９４条２項，民法１１０条の類推適用事例であったとした上で，今回は，さらに，
その範囲を広げたものとされています。つまり，「法意に照らし」と「類推適用」については，
言葉を使い分けているわけではないということのようです。
」
>>558
これは知りませんでした。
しかし、引用の
「最高裁 2007/06/26 21:55
ともあろう役所が，特に意味もなく「法意に照らし」を使ったとは思えませんが……」
という意見に賛成の立場です。
これは知りませんでした。
しかし、引用の
「最高裁 2007/06/26 21:55
ともあろう役所が，特に意味もなく「法意に照らし」を使ったとは思えませんが……」
という意見に賛成の立場です。
上記で書いた７６１条の判例や
平成１１年の抵当権に基づく妨害排除請求権の代位行使の大法廷判決で，
「４２３条の法意に従い」というくだりがあって，
奥田昌道判事（当時）は，後に「類推適用という言葉を使わずに法意に従い」
というところに留意して欲しいと，講演で述べられています（司法研修所論集・１１０号・６頁）。
とかを考えるとやっぱり、違いはあるのでは・・
平成１１年の抵当権に基づく妨害排除請求権の代位行使の大法廷判決で，
「４２３条の法意に従い」というくだりがあって，
奥田昌道判事（当時）は，後に「類推適用という言葉を使わずに法意に従い」
というところに留意して欲しいと，講演で述べられています（司法研修所論集・１１０号・６頁）。
とかを考えるとやっぱり、違いはあるのでは・・
主観的に使い分けていても、客観的に
差異がなければやはり同じということになりますね。
諸説あるので、結論はでないと思います。
差異がなければやはり同じということになりますね。
諸説あるので、結論はでないと思います。
>主観的に使い分けていても、客観的に
差異がなければやはり同じということになりますね。
なるかーぁ
ただ、裁判所が使い分けても、ほとんどの受験生にとって
差異がなければ同じことになるかもしれませんね
差異がなければやはり同じということになりますね。
なるかーぁ
ただ、裁判所が使い分けても、ほとんどの受験生にとって
差異がなければ同じことになるかもしれませんね
94条2項＋110条の類推適用と法意は違う使い分けるべきだとする学者さんも
いらっしゃるところですし（佐久間先生とか），立場としては>>556さんの見解も全然アリだと思います。
ただ，調査官解説に，あそこまで書かれてしまうと，
すくなくとも94条2項＋110条について，現在の裁判所が使い分けているとは言えない気がします。
>>556,544さんは，110条の正当事由について，
総合判断説（正当事由≠善意無過失。内田先生あたりですかね）をとっておられるようですが
判例は，「正当事由＝善意無過失」と考えているという理解もまた，一般的だと思います。
（最判S35.12.27民集14.14.3234)。
この立場から>>556,544さんの見解をみれば，区別する理由がないということになりましょうか。
いらっしゃるところですし（佐久間先生とか），立場としては>>556さんの見解も全然アリだと思います。
ただ，調査官解説に，あそこまで書かれてしまうと，
すくなくとも94条2項＋110条について，現在の裁判所が使い分けているとは言えない気がします。
>>556,544さんは，110条の正当事由について，
総合判断説（正当事由≠善意無過失。内田先生あたりですかね）をとっておられるようですが
判例は，「正当事由＝善意無過失」と考えているという理解もまた，一般的だと思います。
（最判S35.12.27民集14.14.3234)。
この立場から>>556,544さんの見解をみれば，区別する理由がないということになりましょうか。
使い分けてるとするのは全然ありだと思う。
ただ、普段判例が「法意」と言ってても意に介さず「類推適用」と書いてるくせに、
９４条２項・１１０条の場合だけ使い分けるとすると、
判例の立場とは齟齬が出てきてしまう。
それなら、学者も使い分けてないと言っているくらいだから、
使い分けないで全部類推適用で統一した方が楽。
また、>>544のように、勝手な解釈をしてしまって学者のお怒りを買うよりは、
素直に類推適用で統一した方がお利口。
ただ、普段判例が「法意」と言ってても意に介さず「類推適用」と書いてるくせに、
９４条２項・１１０条の場合だけ使い分けるとすると、
判例の立場とは齟齬が出てきてしまう。
それなら、学者も使い分けてないと言っているくらいだから、
使い分けないで全部類推適用で統一した方が楽。
また、>>544のように、勝手な解釈をしてしまって学者のお怒りを買うよりは、
素直に類推適用で統一した方がお利口。
>先日，ボツネタの書き込み欄において，管理人が，犯罪被害者となり，
>捜査当局も巻き込み，大変な騒ぎとなりました。
て何があったんですか？
>捜査当局も巻き込み，大変な騒ぎとなりました。
て何があったんですか？
>>564が、また訳の分からないことをのたまっているが、スルーで
他のとこでも法意って使った方がいいのかなあ？
116条但書の法意とか。
116条但書の法意とか。
中途半端に最高裁をまねても碌なことはない
★これは、あなたが「出発点は条文だ。」という固定観念があるから
そういう読み方をするべきだ、というだけであって、
そして、本来、そうあるべきだとは思うけど
学者が、十文を出発点にして書いているとは限らない。
だから、専門書を読むときには、その学者がどういうスタンスで書いているか
を注意深く探りながら、読むのが本来の読み方だと思う。
**********************************
我妻栄「民法総則(民法講義１)」(岩波書店)p263
に91条の解説があります。
あなたの主張する「伝統的理解」とは条文の解釈の仕方が異なる(規範定立は、ほとんどおなじ)。ようするに、伝統的理解とは、我妻説のことでしょう。原典にあって確認してください。
あなたが引用する佐久間「民法の基礎1」は、学説を整理したもので、そのまま我妻説を引用したものではない。原典の内容と一致しない誤った引用だとおもう。
我妻説は単純で、
強行規定違反ならば、無効
そして、
取締法規には、強行規定の場合(効力規定という)と、強行規定でない場合(たんなる取締法規という)がある。
ただそれだけ。要するに、91条を反対解釈してるだけで、公の秩序に関しない規定＝任意規定として公の秩序に関する規定＝強行規定にしてるだけ。
そして、強行規定は、たくさんあるので、すべて羅列できないから、判例でみとめられたものだけを書いている。
そういう読み方をするべきだ、というだけであって、
そして、本来、そうあるべきだとは思うけど
学者が、十文を出発点にして書いているとは限らない。
だから、専門書を読むときには、その学者がどういうスタンスで書いているか
を注意深く探りながら、読むのが本来の読み方だと思う。
**********************************
我妻栄「民法総則(民法講義１)」(岩波書店)p263
に91条の解説があります。
あなたの主張する「伝統的理解」とは条文の解釈の仕方が異なる(規範定立は、ほとんどおなじ)。ようするに、伝統的理解とは、我妻説のことでしょう。原典にあって確認してください。
あなたが引用する佐久間「民法の基礎1」は、学説を整理したもので、そのまま我妻説を引用したものではない。原典の内容と一致しない誤った引用だとおもう。
我妻説は単純で、
強行規定違反ならば、無効
そして、
取締法規には、強行規定の場合(効力規定という)と、強行規定でない場合(たんなる取締法規という)がある。
ただそれだけ。要するに、91条を反対解釈してるだけで、公の秩序に関しない規定＝任意規定として公の秩序に関する規定＝強行規定にしてるだけ。
そして、強行規定は、たくさんあるので、すべて羅列できないから、判例でみとめられたものだけを書いている。
>>569
それで刑法は強行規定になってた？
それで刑法は強行規定になってた？
>>569
まったく論点がずれている。
あなたの論旨は、「法律専門書を読む時、出発点は条文で
その解釈が書かれているのだから、そのことを念頭に読め」ということ。
だけど、それは、ステレオタイプな指導者の思い込みの受け売りだ
ということ。基本的には、解釈は条文が出発点なのだが、必ずしも
出発点が条文ということから書かれたものばかりではない。
著者のスタンスを注意深く見極めながら読むべし、というのがレスの趣旨。
あなたが、一見考えているようで、実は先人の一部にしか当てはまらない命題を
すべてであるかのように書いたから、物申しただけ。
ところで、上の９１条の解釈論の人とは別人だから。
まったく論点がずれている。
あなたの論旨は、「法律専門書を読む時、出発点は条文で
その解釈が書かれているのだから、そのことを念頭に読め」ということ。
だけど、それは、ステレオタイプな指導者の思い込みの受け売りだ
ということ。基本的には、解釈は条文が出発点なのだが、必ずしも
出発点が条文ということから書かれたものばかりではない。
著者のスタンスを注意深く見極めながら読むべし、というのがレスの趣旨。
あなたが、一見考えているようで、実は先人の一部にしか当てはまらない命題を
すべてであるかのように書いたから、物申しただけ。
ところで、上の９１条の解釈論の人とは別人だから。
他スレで質問しましたが、回答してもらえなかったので撤回してきました。
こちらで聞きます。
因果的共犯論としての修正惹起説は、
正犯の不法から共犯の不法が根拠づけられるとする惹起説ですが、
そうだとすれば、この修正惹起説によれば、共同正犯において犯罪共同説
をとることになると思われます。
しかし、修正惹起説をとる学説の多くは行為共同説をとっています。
これは、どういうことなのでしょうか。
こちらで聞きます。
因果的共犯論としての修正惹起説は、
正犯の不法から共犯の不法が根拠づけられるとする惹起説ですが、
そうだとすれば、この修正惹起説によれば、共同正犯において犯罪共同説
をとることになると思われます。
しかし、修正惹起説をとる学説の多くは行為共同説をとっています。
これは、どういうことなのでしょうか。
転付命令のところで、券面額という言葉が出てくるのですが、いまいち理解できません。
差し押さえた金銭債権を、支払いに代えて券面額（債権の目的として表示される一定の額）
で差し押さえ債権者に転付する決定と本には書かれているのですが、転付命令は理解できるのですが、
券面額がどうにもよくわかりません。
差し押さえた金銭債権を、支払いに代えて券面額（債権の目的として表示される一定の額）
で差し押さえ債権者に転付する決定と本には書かれているのですが、転付命令は理解できるのですが、
券面額がどうにもよくわかりません。
>>575
出発点の捉え方でしょ。
まず、その条文文言があって・・・と考える場合がほとんどだとは思うけど
原理原則の中に条文を位置づける場合だってあるでしょ。
弁論主義はどう？
まあ、条文はあるんだけど（そして、その条文の存在から措定されているんだけど）
出発点の捉え方でしょ。
まず、その条文文言があって・・・と考える場合がほとんどだとは思うけど
原理原則の中に条文を位置づける場合だってあるでしょ。
弁論主義はどう？
まあ、条文はあるんだけど（そして、その条文の存在から措定されているんだけど）
>>577
回答ありがとうございます。
100万円の債権があるけれど、実際に差し押さえできた金銭債権は30万円だった。
しかし、もう見るべき資産（債権）もないので、30万円だけでも回収しておこう。
↓ということで
差し押さえた３０万円の金銭債権を、１００万の券面額で差押債権者に転付するということでよろしいのでしょうか？
回答ありがとうございます。
100万円の債権があるけれど、実際に差し押さえできた金銭債権は30万円だった。
しかし、もう見るべき資産（債権）もないので、30万円だけでも回収しておこう。
↓ということで
差し押さえた３０万円の金銭債権を、１００万の券面額で差押債権者に転付するということでよろしいのでしょうか？
>>579
A → B → C
100万 50万
上の図で、債権者AがBのCに対する債権の転付を受けると
５０万円の券面額相当額でBに対する債権は消滅する。
AがCから２０万円しか回収できなくてもAに対する債権の残額は５０万円。
A → B → C
100万 50万
上の図で、債権者AがBのCに対する債権の転付を受けると
５０万円の券面額相当額でBに対する債権は消滅する。
AがCから２０万円しか回収できなくてもAに対する債権の残額は５０万円。
刑訴について質問させて頂きたいのですが、
訴因変更のところで、抽象的防御説への批判ってどのようなものがあるでしょうか？
訴因変更のところで、抽象的防御説への批判ってどのようなものがあるでしょうか？
584 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 01:08:11 ID:CeGFhvu1
>>579
券面額っつうのは、難しい事を考える必要はなくて
要は、「債権の名目の額」。
代金百万円の売買契約の代金債権ならば、
券面額は１００万円になるし
百万円の貸金債権なら、券面額は１００万円になる。
ところで、
＞100万円の債権があるけれど、実際に差し押さえできた金銭債権は30万円だった
という記述は、債権者は、債務者の第三債務者に対する債権（差押債権）１００万円を差し押さえたが
第三債務者は任意に１００万円を支払うことなく、３０万円しか払わなかった。
という事案を想定していますよね？
（違うなら違うといってください）。
この場合、債権者は任意に取り立てた３０万円分について弁済を受けたことになります。
さらに７０万円の弁済を受けたければ、取立訴訟（民執１５７条）を提起し
第三債務者に対する債務名義を取得することになります。
さて、転付命令の特徴は、第三者の割り込みを防ぐことが出来る点にあります。
転付命令は、第三債務者への送達前に他の債権者の配当要求があれば空振りますが、
そのまま確定すれば、債権者が独占することができるのです。
その代わり、債権者の債権は、転付命令が確定した段階で、弁済と同じく
「券面額」の限度で消滅することになります。
債権者は、この段階では、まだ第三債務者がお金を受け取ってないのですから
現実には１円も回収してないのですが、弁済をうけたと扱われるわけです。
その扱いですから、当然、それ以後は、裁判所の助力を得ることは出来ず、
任意に回収することだけ許され、第三債務者が任意に払わないリスクを負うことになります。
券面額っつうのは、難しい事を考える必要はなくて
要は、「債権の名目の額」。
代金百万円の売買契約の代金債権ならば、
券面額は１００万円になるし
百万円の貸金債権なら、券面額は１００万円になる。
ところで、
＞100万円の債権があるけれど、実際に差し押さえできた金銭債権は30万円だった
という記述は、債権者は、債務者の第三債務者に対する債権（差押債権）１００万円を差し押さえたが
第三債務者は任意に１００万円を支払うことなく、３０万円しか払わなかった。
という事案を想定していますよね？
（違うなら違うといってください）。
この場合、債権者は任意に取り立てた３０万円分について弁済を受けたことになります。
さらに７０万円の弁済を受けたければ、取立訴訟（民執１５７条）を提起し
第三債務者に対する債務名義を取得することになります。
さて、転付命令の特徴は、第三者の割り込みを防ぐことが出来る点にあります。
転付命令は、第三債務者への送達前に他の債権者の配当要求があれば空振りますが、
そのまま確定すれば、債権者が独占することができるのです。
その代わり、債権者の債権は、転付命令が確定した段階で、弁済と同じく
「券面額」の限度で消滅することになります。
債権者は、この段階では、まだ第三債務者がお金を受け取ってないのですから
現実には１円も回収してないのですが、弁済をうけたと扱われるわけです。
その扱いですから、当然、それ以後は、裁判所の助力を得ることは出来ず、
任意に回収することだけ許され、第三債務者が任意に払わないリスクを負うことになります。
>>584
転付命令してるのになんで取立訴訟になるんだよ。普通の通常訴訟だろ
転付命令してるのになんで取立訴訟になるんだよ。普通の通常訴訟だろ
586 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 01:19:45 ID:CeGFhvu1
>>579
もう少し説明すると
債務が消滅原因として弁済がありますが、金銭債権においては
債務者が債権者（差し押さえた場合は差押債権者）に金銭を支払うことを意味します。
差押の効力は、処分を禁止じるということですから、弁済とは何ら関係ないのです。
通常の債権差押は、差押えに伴い、差押債権者に取立権が与えられ（民執１５５条）
債権者がその権利として弁済を受けたとき、差押債権者の債権（請求債権）が消滅します。
転付命令というのは、この「取立前」に弁済を受けたという扱いをすることを許すものなのです。
差押債権者は、転付命令を申し立てて、その決定を得、それが確定すれば
弁済を受けたのと同じ効果が生じます。
しかし、実際に幾ら払われるのかは、解りません。
したがって、差し押さえられた債権（差押債権）の名目上の額を基準とすることにしたのです。
もう少し説明すると
債務が消滅原因として弁済がありますが、金銭債権においては
債務者が債権者（差し押さえた場合は差押債権者）に金銭を支払うことを意味します。
差押の効力は、処分を禁止じるということですから、弁済とは何ら関係ないのです。
通常の債権差押は、差押えに伴い、差押債権者に取立権が与えられ（民執１５５条）
債権者がその権利として弁済を受けたとき、差押債権者の債権（請求債権）が消滅します。
転付命令というのは、この「取立前」に弁済を受けたという扱いをすることを許すものなのです。
差押債権者は、転付命令を申し立てて、その決定を得、それが確定すれば
弁済を受けたのと同じ効果が生じます。
しかし、実際に幾ら払われるのかは、解りません。
したがって、差し押さえられた債権（差押債権）の名目上の額を基準とすることにしたのです。
588 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 01:21:58 ID:CeGFhvu1
紛らわしい説明するなよ
紛らわしいというか、普通に読んだら間違えてるとしか思えなかった。
因果関係で行為後に第三者の介在事情によって結果が発生した事案
では、やはり因果関係の錯誤についても論じるべきですよね！？？？
では、やはり因果関係の錯誤についても論じるべきですよね！？？？
>>591
学説による。
自分の説（堀内説）では論じない。
行為後に第三者の介在事情によって結果が発生した事案
において、因果関係の錯誤が問題となりうるのは、因果関係が認められた場合
すなわち相当な因果の流れと判断された場合。
そして、故意論においては、因果関係の認識が必要であるが、
詳細に認識する必要はないのだから、改めて錯誤を論じる実益はない、としている。
学説による。
自分の説（堀内説）では論じない。
行為後に第三者の介在事情によって結果が発生した事案
において、因果関係の錯誤が問題となりうるのは、因果関係が認められた場合
すなわち相当な因果の流れと判断された場合。
そして、故意論においては、因果関係の認識が必要であるが、
詳細に認識する必要はないのだから、改めて錯誤を論じる実益はない、としている。
券面額について質問したものです。
みなさんの回答でよくわかることができました。
ありがとうございます。
みなさんの回答でよくわかることができました。
ありがとうございます。
>>594
今は堀内先生の本が手元にないから、自分の理解に過ぎないが
故意論と錯誤論の境目は、「どこまで具体的な事情を認識しないといけないか」」
という議論。そして、故意とは客観的構成要件要素の認識・認容だから
少なくとも、構成要件として要求されている程度以上の認識は不要。
したがって、因果関係の認識は、相当性の程度で構わないし、それ以上は要求されていない。
そして、行為者は、故意犯のにおいては、「自分の行為は結果発生をもたらす野に、十分な行為である」
と認識した上で行為に及んでいる(仮に、そうでないなら、行為者は行為の危険性を認識していないのであり
実行行為の認識がないことになる。）。
そして、因果関係があるというのは、行為から結果がもたらされた、ということなのだから
結果と認識の齟齬を論じる必要はない、ということ。
今は堀内先生の本が手元にないから、自分の理解に過ぎないが
故意論と錯誤論の境目は、「どこまで具体的な事情を認識しないといけないか」」
という議論。そして、故意とは客観的構成要件要素の認識・認容だから
少なくとも、構成要件として要求されている程度以上の認識は不要。
したがって、因果関係の認識は、相当性の程度で構わないし、それ以上は要求されていない。
そして、行為者は、故意犯のにおいては、「自分の行為は結果発生をもたらす野に、十分な行為である」
と認識した上で行為に及んでいる(仮に、そうでないなら、行為者は行為の危険性を認識していないのであり
実行行為の認識がないことになる。）。
そして、因果関係があるというのは、行為から結果がもたらされた、ということなのだから
結果と認識の齟齬を論じる必要はない、ということ。
なるほど！サンクス。
被疑者には捜索立会い権がなく、住居主には立会い権があるようですが、
被疑者の住居に捜索するときは立会い権はありますか？
被疑者の住居に捜索するときは立会い権はありますか？
ない。222条6項。
夜型かい？なんか司法受験生と雑談とかしてぇな。
人の居るチャットとかないのかな
人の居るチャットとかないのかな
>>569
こりきさんの主張が、説得力ないのは
９１条を明示して取引を無効にした判例が
あまり見当たらないからじゃないかな。
そのような判例を示せなければ、
実際に、試験や実務で利用する機会や必要もないわけだし、
あまり議論する意味もなく、
単なる学説オタになっちゃう。
こりきさんの主張が、説得力ないのは
９１条を明示して取引を無効にした判例が
あまり見当たらないからじゃないかな。
そのような判例を示せなければ、
実際に、試験や実務で利用する機会や必要もないわけだし、
あまり議論する意味もなく、
単なる学説オタになっちゃう。
手形法の質問です
最判昭和44.4.3について、代理権濫用での手形行為を相手方との関係では民法93条但書類推によって無効としながら第３取得者との関係では手形法17条を適用する点に批判があるとのことですが、どういう意味で批判されてるんでしょうか
最判昭和44.4.3について、代理権濫用での手形行為を相手方との関係では民法93条但書類推によって無効としながら第３取得者との関係では手形法17条を適用する点に批判があるとのことですが、どういう意味で批判されてるんでしょうか
>>600
つーか９１条の解釈論の人とこりきさんは
「公の公序に関する規定」＝強行規定（広義）とするか
「公の公序に関する規定」＝強行規定（狭義。私法に限定）＋効力規定とするか
で対立してるだけっぽい。
意味のある議論じゃないな
つーか９１条の解釈論の人とこりきさんは
「公の公序に関する規定」＝強行規定（広義）とするか
「公の公序に関する規定」＝強行規定（狭義。私法に限定）＋効力規定とするか
で対立してるだけっぽい。
意味のある議論じゃないな
人の命を狙ってるやつから銃を奪うために後ろから殴りかかるのは、構成要件は強盗、違法性は正当防衛？
604 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 14:42:27 ID:96CRdJFv
初学者で基本的なことですが教えてください。
例えばABCが債権者Dに対し各100万連帯債務を負っているとします。
そこでAが全額の債務の免除を受けるとBCは200万の負担となる…とあるのですがAは負担ゼロになったのだから連帯債務者からはずされるのでしょうか？それともABCで200万の連帯債務となるのでしょうか？
例えばABCが債権者Dに対し各100万連帯債務を負っているとします。
そこでAが全額の債務の免除を受けるとBCは200万の負担となる…とあるのですがAは負担ゼロになったのだから連帯債務者からはずされるのでしょうか？それともABCで200万の連帯債務となるのでしょうか？
昔、「上級者・合格者の質問に初級者が答えるよ」ってスレがあって
スゲー笑えたんだけどなw
スゲー笑えたんだけどなw
>>603
正しい。
>>604
まず意識して言葉を正しく使おう。
債務と負担部分は別の概念だから使い分けないとだめ。
例えば「各100万連帯債務」「BCは200万の負担となる」「Aは負担ゼロ」って言ってるけど、
それぞれ「各100万の負担部分で300万の連帯債務」「BCは200万の連帯債務を負う」「Aは債務ゼロ」のはず。
逆になってるところがある。
これに気をつけたら、もう自分で437条に当てはめて解けるのではないかな？
437条で『債務』の免除があったときは『負担部分』についてのみ
「他の連帯債務者の利益のためにもその効力を生ずる」となっている。
Aは債務の全額＝300万円の免除を受けたわけだから、Aが負う債務は0円。
その負担部分が100万円だから437条で他の連帯債務者たるBCにもその部分についてのみ利益が及び
Bの債務300万円から100万円が免除されて債務は200万円、
Cの債務300万円から100万円が免除されて債務は200万円。
んで、ここまでの数字の話はわかってるんだと思う。
Aがどういう地位になるかだけど、Aは負担ゼロではなくて、債務ゼロ。
債務がないものは債務者とは言わないよね。
多分連帯という性質について、人の結合によると考えているのだと思うけど
そうではなくて連帯というのはあくまで債務の性質だから、債務のないところには存在しない。
正しい。
>>604
まず意識して言葉を正しく使おう。
債務と負担部分は別の概念だから使い分けないとだめ。
例えば「各100万連帯債務」「BCは200万の負担となる」「Aは負担ゼロ」って言ってるけど、
それぞれ「各100万の負担部分で300万の連帯債務」「BCは200万の連帯債務を負う」「Aは債務ゼロ」のはず。
逆になってるところがある。
これに気をつけたら、もう自分で437条に当てはめて解けるのではないかな？
437条で『債務』の免除があったときは『負担部分』についてのみ
「他の連帯債務者の利益のためにもその効力を生ずる」となっている。
Aは債務の全額＝300万円の免除を受けたわけだから、Aが負う債務は0円。
その負担部分が100万円だから437条で他の連帯債務者たるBCにもその部分についてのみ利益が及び
Bの債務300万円から100万円が免除されて債務は200万円、
Cの債務300万円から100万円が免除されて債務は200万円。
んで、ここまでの数字の話はわかってるんだと思う。
Aがどういう地位になるかだけど、Aは負担ゼロではなくて、債務ゼロ。
債務がないものは債務者とは言わないよね。
多分連帯という性質について、人の結合によると考えているのだと思うけど
そうではなくて連帯というのはあくまで債務の性質だから、債務のないところには存在しない。
>>607
自分は最初>>603を読んだときには「奪う」と書いてあったのを見て
「銃を入手したがっている甲が、たまたまAを拳銃で撃とうとしているBを見つけ
これを好機としてBから銃を入手しようと後ろから殴りかかった」
と読めた。あまりにも答案作成にひたったひねくれてる思想だなｗ
いやいやそういう意味じゃないだろうと一度思い直したが
「奪う」とだけ書いてあるのではどうにも判断できないので
質問者も強盗前提だし、不法領得の意思ありだと思っていた。
救助目的なら確かにご指摘の通りだと思います。
自分は最初>>603を読んだときには「奪う」と書いてあったのを見て
「銃を入手したがっている甲が、たまたまAを拳銃で撃とうとしているBを見つけ
これを好機としてBから銃を入手しようと後ろから殴りかかった」
と読めた。あまりにも答案作成にひたったひねくれてる思想だなｗ
いやいやそういう意味じゃないだろうと一度思い直したが
「奪う」とだけ書いてあるのではどうにも判断できないので
質問者も強盗前提だし、不法領得の意思ありだと思っていた。
救助目的なら確かにご指摘の通りだと思います。
610 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 15:40:29 ID:96CRdJFv
>>609
具体的な事例が出ている場合にあてはめは頑張るでしょうけど、
救助事例で無理に不法領得の意思を認める実益はないわけで
「奪う」→「銃を手放させる」というように読んだほうが素直。
そうだとしたら苦しいあてはめに固執する必要はないかと。
「この事例で不法領得の意思あり説でも強盗構成を取れないか」という
知的ゲームに面白さを見出してしまうのはそれこそ愚かでしょう。
被告弁護で無理筋を言わなきゃいけない場面とは違うと思います。
具体的な事例が出ている場合にあてはめは頑張るでしょうけど、
救助事例で無理に不法領得の意思を認める実益はないわけで
「奪う」→「銃を手放させる」というように読んだほうが素直。
そうだとしたら苦しいあてはめに固執する必要はないかと。
「この事例で不法領得の意思あり説でも強盗構成を取れないか」という
知的ゲームに面白さを見出してしまうのはそれこそ愚かでしょう。
被告弁護で無理筋を言わなきゃいけない場面とは違うと思います。
こりきさんの主張が、説得力ないのは
９１条を明示して取引を無効にした判例が
あまり見当たらないからじゃないかな。
そのような判例を示せなければ、
実際に、試験や実務で利用する機会や必要もないわけだし、
あまり議論する意味もなく、
単なる学説オタになっちゃう。
*********************************
わたしが、試験で答案書くなら「90条違反で社会的妥当性を欠くので、契約は
無効である」と書くよ。しかし、「91条違反、すなわち強行法規違反により、契約は無効」
であるというのは、とうなんだろう？という質問があったので、それでも正しいと言っただけ。
そもそも、遠藤浩は、「90条は、強行法規」だと明言している。だから、90条違反は、91条違反である。
また、犯罪は、90条違反である。
つまり、犯罪ならば、90条違反。90条違反ならば91条違反。
よって、犯罪は、91条違反。
だから、最初の質問は、正しいよ。でも、わたしは、答案には書かない。
基本書を引用する答案しか書かない。採点基準＝基本書だから。
９１条を明示して取引を無効にした判例が
あまり見当たらないからじゃないかな。
そのような判例を示せなければ、
実際に、試験や実務で利用する機会や必要もないわけだし、
あまり議論する意味もなく、
単なる学説オタになっちゃう。
*********************************
わたしが、試験で答案書くなら「90条違反で社会的妥当性を欠くので、契約は
無効である」と書くよ。しかし、「91条違反、すなわち強行法規違反により、契約は無効」
であるというのは、とうなんだろう？という質問があったので、それでも正しいと言っただけ。
そもそも、遠藤浩は、「90条は、強行法規」だと明言している。だから、90条違反は、91条違反である。
また、犯罪は、90条違反である。
つまり、犯罪ならば、90条違反。90条違反ならば91条違反。
よって、犯罪は、91条違反。
だから、最初の質問は、正しいよ。でも、わたしは、答案には書かない。
基本書を引用する答案しか書かない。採点基準＝基本書だから。
、「法律専門書を読む時、出発点は条文で
その解釈が書かれているのだから、そのことを念頭に読め」ということ。
だけど、それは、ステレオタイプな指導者の思い込みの受け売りだ
ということ。
**************************
受け売りじゃないよ。最近、そういう境地に達したんだよ。学説にうんざりして
いったい法律の勉強ってなんなんだろう？という疑問からね。最近は、基本書
を読むとき、解釈論と立法論をわけて読むようにしている。
その解釈が書かれているのだから、そのことを念頭に読め」ということ。
だけど、それは、ステレオタイプな指導者の思い込みの受け売りだ
ということ。
**************************
受け売りじゃないよ。最近、そういう境地に達したんだよ。学説にうんざりして
いったい法律の勉強ってなんなんだろう？という疑問からね。最近は、基本書
を読むとき、解釈論と立法論をわけて読むようにしている。
＞基本書を引用する答案しか書かない。採点基準＝基本書だから。
*********************************
ちゃんとわかっていらっしゃるｗ
独自の解釈を答案に書けないから、こういうところで披露して発散していらっしゃるわけね。
*********************************
ちゃんとわかっていらっしゃるｗ
独自の解釈を答案に書けないから、こういうところで披露して発散していらっしゃるわけね。
601です
ぜひお願いします
ぜひお願いします
617 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 18:30:18 ID:EefkCISE
甲は氏名不詳のものと共謀し強盗したという訴因はと特定してますでしょうか？
>>617
「強盗した」では特定されてない。
「強盗した」では特定されてない。
>618 ありがとうです
共謀の点について
1 氏名不詳の点は大丈夫でしょうか？
2 仮に被告人は共謀の上、というように、誰も明示しない場合はどうでしょうか？
共謀の点について
1 氏名不詳の点は大丈夫でしょうか？
2 仮に被告人は共謀の上、というように、誰も明示しない場合はどうでしょうか？
民法109と110条の重畳適用の場面がよくわかりません。ほとんど
110条のみで済みますよね？このあたり難しいです。
あと109条の白紙委任状がごちゃごちゃしてて混乱してます。
みなさん、どうやって整理してますか？
110条のみで済みますよね？このあたり難しいです。
あと109条の白紙委任状がごちゃごちゃしてて混乱してます。
みなさん、どうやって整理してますか？
>620 たしかにむつい どうすればいいんだろ
>>619
訴因特定の問題はその訴因によって被告人の防御が可能な程度に
他の犯罪事実と区別することができるかどうかが大事な点だから、
「強盗した」に当たる部分がとにかく問題だよ。
よく論点で出てくるような表現はそこが分岐点ではないことが多い。
今回の質問も、「強盗した」の部分がどういう内容であるかで、
おそらく「氏名不詳」がどれぐらい影響を及ぼすかという判断になるはずだから。
強盗の態様によっては共犯関係が重要かもしれないし、重要でないかもしれない。
「強盗した」の部分が適切に書かれているという前提であれば
氏名不詳が「氏名が不詳なだけで特定人」の意だったら多分問題にならない。
「何者か」のレベルだったら、一般論としてそれに答えるのは無理だと思う。
訴因特定の問題はその訴因によって被告人の防御が可能な程度に
他の犯罪事実と区別することができるかどうかが大事な点だから、
「強盗した」に当たる部分がとにかく問題だよ。
よく論点で出てくるような表現はそこが分岐点ではないことが多い。
今回の質問も、「強盗した」の部分がどういう内容であるかで、
おそらく「氏名不詳」がどれぐらい影響を及ぼすかという判断になるはずだから。
強盗の態様によっては共犯関係が重要かもしれないし、重要でないかもしれない。
「強盗した」の部分が適切に書かれているという前提であれば
氏名不詳が「氏名が不詳なだけで特定人」の意だったら多分問題にならない。
「何者か」のレベルだったら、一般論としてそれに答えるのは無理だと思う。
623 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 20:12:46 ID:bujZ3Vuo
「（裁判上の和解の無効）裁判で和解をしたときに、
和解よりも判決のほうが有利であることが万人の目に明らかであって
そのことを知っていたならばそのような和解はしなかったであろうと
認められる場合には、その和解は要素の錯誤により無効である」という話
ttp://detail.chiebukuro.yahoo.co.jp/qa/question_detail/q108057775
があるそうですが、これは誰の説なんでしょうか？
和解よりも判決のほうが有利であることが万人の目に明らかであって
そのことを知っていたならばそのような和解はしなかったであろうと
認められる場合には、その和解は要素の錯誤により無効である」という話
ttp://detail.chiebukuro.yahoo.co.jp/qa/question_detail/q108057775
があるそうですが、これは誰の説なんでしょうか？
624 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 20:16:13 ID:EefkCISE
>622 ありがとうです
625 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 20:21:33 ID:e0MpeAZu
今憲法判例100選の
＜39 使用者による労働者の政党所属調査と思想の自由＞を読んでいて、
>>＜解説＞
１.思想の自由と信条調査
本件は、憲法１９条の保障する思想の自由の一内容として学説上確立している
沈黙の自由が、労使関係論という私人間の関係でどこまで保障されるかに関わる。
その際、政党所属や指示政党は本人の思想内容と付可分であるため、
こうした点の表明を強いられない権利は思想の自由そのものを確保するうえで
必然的に保障されると解される。
まずこの文の「その際」は沈黙の自由が私人間でどこまで保障されるか関わるか考える時
と読んでいいですか？また、「その際」以降の文では、私人間でも思想の自由そのものを確保する権利は保障される。と読んでいいですか？
よろしくお願いしますm(_ _)m
＜39 使用者による労働者の政党所属調査と思想の自由＞を読んでいて、
>>＜解説＞
１.思想の自由と信条調査
本件は、憲法１９条の保障する思想の自由の一内容として学説上確立している
沈黙の自由が、労使関係論という私人間の関係でどこまで保障されるかに関わる。
その際、政党所属や指示政党は本人の思想内容と付可分であるため、
こうした点の表明を強いられない権利は思想の自由そのものを確保するうえで
必然的に保障されると解される。
まずこの文の「その際」は沈黙の自由が私人間でどこまで保障されるか関わるか考える時
と読んでいいですか？また、「その際」以降の文では、私人間でも思想の自由そのものを確保する権利は保障される。と読んでいいですか？
よろしくお願いしますm(_ _)m
626 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 20:23:59 ID:e0MpeAZu
すみません
>>まずこの文の｢その際｣は沈黙の自由が私人間でどこまで保障されるか関わるか考える時
は
まずこの文の｢その際｣は沈黙の自由が私人間でどこまで保障されるか考える時
>>まずこの文の｢その際｣は沈黙の自由が私人間でどこまで保障されるか関わるか考える時
は
まずこの文の｢その際｣は沈黙の自由が私人間でどこまで保障されるか考える時
訴訟承継について質問があります。
当事者が引受承継の申し立てをしようとする場合、当事者として、
請求を定立する必要があるかという話があると思いますが、
伊藤や山木戸は、請求の定率を必要とするとしています。
新堂も、請求の定率が必要であることを前提に、請求の定立を擬制しているように
思えます。質問の内容は、請求の定率が必要なことを条文の適用のみによって
導き出すことはできないのかということです。
義務の引受承継について法５０条３項は「前２条」を準用することとし、
４８条の規定を準用しています。そして、４８条は、「前条第１項の規定により」
として４７条１項を準用します。４７条１項の規定する独立当事者参加について
請求の定率が必要なのは当然です。
以上の解釈により、義務承継に関する引き受けについて請求の定立が必要である
ということを導けないのでしょうか。
当事者が引受承継の申し立てをしようとする場合、当事者として、
請求を定立する必要があるかという話があると思いますが、
伊藤や山木戸は、請求の定率を必要とするとしています。
新堂も、請求の定率が必要であることを前提に、請求の定立を擬制しているように
思えます。質問の内容は、請求の定率が必要なことを条文の適用のみによって
導き出すことはできないのかということです。
義務の引受承継について法５０条３項は「前２条」を準用することとし、
４８条の規定を準用しています。そして、４８条は、「前条第１項の規定により」
として４７条１項を準用します。４７条１項の規定する独立当事者参加について
請求の定率が必要なのは当然です。
以上の解釈により、義務承継に関する引き受けについて請求の定立が必要である
ということを導けないのでしょうか。
>>627
「前条第一項の規定により」というのは、通常は、
「前条第一項の規定を準用する」とは読まない。
権利承継の場合の参加の根拠条文は48条ではなく47条。
48条によって準用される47条でもない。
というか、請求の向いている方向が違うから、
47条を準用するなんて話は出てこないと思うんだが。
「前条第一項の規定により」というのは、通常は、
「前条第一項の規定を準用する」とは読まない。
権利承継の場合の参加の根拠条文は48条ではなく47条。
48条によって準用される47条でもない。
というか、請求の向いている方向が違うから、
47条を準用するなんて話は出てこないと思うんだが。
＞＞６２７
権利承継の場合の条文は＞＞
義務引受承継について聞かせてください。何か僕が６２７のいうところを
理解していないのでしょうか。
あと、条文の読み方として、法律は変わりますが、ケイ素の逮捕前置について
「前３条の規定」によるとしているところ化と思います。
権利承継の場合の条文は＞＞
義務引受承継について聞かせてください。何か僕が６２７のいうところを
理解していないのでしょうか。
あと、条文の読み方として、法律は変わりますが、ケイ素の逮捕前置について
「前３条の規定」によるとしているところ化と思います。
あと、当事者の申し立てであり、参加ではない場合でお願いします。
631 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 21:08:16 ID:e0MpeAZu
すみません>>625-626もんお願いしますm(_ _)m
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633 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 21:41:39 ID:e0MpeAZu
age
>>629
48条は、47条によって参加する場合の規定であって、
47条を準用（して参加）できる、という規定ではない。
というか、請求を実際にイメージしてみろよ。
どうやって47条を準用するんだよ。
逮捕前置ところは、
準用の根拠は「裁判所又は裁判長と同一の権限を有する」だ。
「前三条の規定による」は、勾留が認められる場合を限定しているだけだ。
48条は、47条によって参加する場合の規定であって、
47条を準用（して参加）できる、という規定ではない。
というか、請求を実際にイメージしてみろよ。
どうやって47条を準用するんだよ。
逮捕前置ところは、
準用の根拠は「裁判所又は裁判長と同一の権限を有する」だ。
「前三条の規定による」は、勾留が認められる場合を限定しているだけだ。
635 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 22:16:06 ID:/AkiJRgy
すみませんなぜ>>625には誰も答えていただけないんですか？
このあとさらに質問したいのに・・・・・・・・・・
このあとさらに質問したいのに・・・・・・・・・・
637 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 22:31:44 ID:2iVa9dNy
質問させてください。
百選25のどぶろく裁判についてです。
解説によると原審は酒を作る自由を、財産権の一内容として判断しています。ただ13条によっても保証される余地があるとあります（掲載位置が13条関連）。
これを論文で書く場合13条と29条の複合的権利とする方が13条と29条で項目分けするより端的でスマート！？になると思います。が、このような書き方でもいいのでしょうか？13条は包括的だから29条とともに書くとだぶってしまい×、とはならないのでしょうか？
百選25のどぶろく裁判についてです。
解説によると原審は酒を作る自由を、財産権の一内容として判断しています。ただ13条によっても保証される余地があるとあります（掲載位置が13条関連）。
これを論文で書く場合13条と29条の複合的権利とする方が13条と29条で項目分けするより端的でスマート！？になると思います。が、このような書き方でもいいのでしょうか？13条は包括的だから29条とともに書くとだぶってしまい×、とはならないのでしょうか？
638 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 22:38:06 ID:/AkiJRgy
>>636
ありがとうございます！！！！！
ありがとうございます！！！！！
640 ：氏名黙秘：2008/11/12(水) 23:05:55 ID:N7aONIQ8
税務専門の弁護士って儲かるのでしょうか？
そういう弁護士っていますか
そういう弁護士っていますか
得意分野にしている人はいるが儲からないと思うよ。
単に儲けたいなら債務整理が一番良い。
単に儲けたいなら債務整理が一番良い。
過払いバブルも先行きが見えてきたと言われてるよね
>>620
私は，基本的には以下のようなイメージで整理をしています。
■民法109と110条の重畳適用の場面
109条の代理権授与表示：無権代理人に基本代理権がない場合でも適用OK
110条の基本代理権外の行為：無権代理人に基本代理権がある場合のみ
無権代理人に基本代理権がない場合(109条を適用したくなる場面）で，
(a) 権限授与表示された代理権の内容＞＝無権代理人の代理行為の場合: 109条
(b) 権限授与表示で表示された代理権の内容＜無権代理人の代理行為 :109条＋110条。
このときのイメージは [ [代理権授与表示→109条の表見代理]＝基本代理権 →110条の表見代理]
■委任状と表見代理
白紙委任状の場合を含めて，委任状と表見代理については
(1)代理行為が本人の想定した委任事項外の場合と，(2)無権代理人が本人の想定した代理人以外の場合
がありえます。この組み合わせ。
代理人＝想定内・行為＝想定内
有権代理
代理人＝想定内・行為＝想定以上
代理人には，委任状交付時にあたえた基本代理権があるから110条○
権限授与表示しているから109条○
代理人＝想定外・行為＝想定内
権限授与表示しているから109条○
代理行為をした人に基本代理権を与えてないから110条×
代理人＝想定外・行為＝想定以上
権限授与表示をしているが，授与表示の範囲を超えるから109条×
代理した人に基本代理権を与えていないから110条×
権限授与表示を110条の基本代理権に変わるものとみれば109+110条○
私は，基本的には以下のようなイメージで整理をしています。
■民法109と110条の重畳適用の場面
109条の代理権授与表示：無権代理人に基本代理権がない場合でも適用OK
110条の基本代理権外の行為：無権代理人に基本代理権がある場合のみ
無権代理人に基本代理権がない場合(109条を適用したくなる場面）で，
(a) 権限授与表示された代理権の内容＞＝無権代理人の代理行為の場合: 109条
(b) 権限授与表示で表示された代理権の内容＜無権代理人の代理行為 :109条＋110条。
このときのイメージは [ [代理権授与表示→109条の表見代理]＝基本代理権 →110条の表見代理]
■委任状と表見代理
白紙委任状の場合を含めて，委任状と表見代理については
(1)代理行為が本人の想定した委任事項外の場合と，(2)無権代理人が本人の想定した代理人以外の場合
がありえます。この組み合わせ。
代理人＝想定内・行為＝想定内
有権代理
代理人＝想定内・行為＝想定以上
代理人には，委任状交付時にあたえた基本代理権があるから110条○
権限授与表示しているから109条○
代理人＝想定外・行為＝想定内
権限授与表示しているから109条○
代理行為をした人に基本代理権を与えてないから110条×
代理人＝想定外・行為＝想定以上
権限授与表示をしているが，授与表示の範囲を超えるから109条×
代理した人に基本代理権を与えていないから110条×
権限授与表示を110条の基本代理権に変わるものとみれば109+110条○
まちがえた。。。
代理人＝想定内・行為＝想定以上
権限授与表示をしているが，授与表示の範囲を超えるから109条×
代理人には，委任状交付時にあたえた基本代理権があるから110条○
です。。。
代理人＝想定内・行為＝想定以上
権限授与表示をしているが，授与表示の範囲を超えるから109条×
代理人には，委任状交付時にあたえた基本代理権があるから110条○
です。。。
>>623
「和解よりも判決のほうが有利であることが万人の目に明らかであって
そのことを知っていたならば，そのような和解はしなかったであろうと
認められる場合」
を要素の錯誤にする説があるとは考えにくいですね。
そもそも和解って互譲ですし。
一方当事者にとっては必ず判決より不利とも言いうるわけで。
「和解よりも判決のほうが有利」という文言は引用の質問者か
質問者に話をした人が，参考にした文献を勝手に翻訳したんじゃないですかね。
「和解よりも判決のほうが有利であることが万人の目に明らかであって
そのことを知っていたならば，そのような和解はしなかったであろうと
認められる場合」
を要素の錯誤にする説があるとは考えにくいですね。
そもそも和解って互譲ですし。
一方当事者にとっては必ず判決より不利とも言いうるわけで。
「和解よりも判決のほうが有利」という文言は引用の質問者か
質問者に話をした人が，参考にした文献を勝手に翻訳したんじゃないですかね。
>>645
ありがとうございます。
ありがとうございます。
647 ：氏名黙秘：2008/11/13(木) 06:17:12 ID:+CKHNAkh
開業弁護士と勤務弁護士だとどっちが多いのでしょうか？
債権譲渡の原因契約に
①詐欺があった場合、②錯誤があった場合、
債務者が弁済した後にそれらの事由が主張されて認められた場合、
債務者の弁済の効力はどうなるのでしょうか？
前に、弁済をした債務者は94条2項の「第三者」に該当すると聞いた記憶があるのですが、
そうすると、
①詐欺については、96条3項の「第三者」に該当するから、
善意で弁済したのであれば弁済は有効だが、悪意であれば弁済は無効、
②錯誤については第三者保護規定がないから、
善悪問わず弁済は無効（ただし478条の適用の余地あり）
ということになるのでしょうか？
①詐欺があった場合、②錯誤があった場合、
債務者が弁済した後にそれらの事由が主張されて認められた場合、
債務者の弁済の効力はどうなるのでしょうか？
前に、弁済をした債務者は94条2項の「第三者」に該当すると聞いた記憶があるのですが、
そうすると、
①詐欺については、96条3項の「第三者」に該当するから、
善意で弁済したのであれば弁済は有効だが、悪意であれば弁済は無効、
②錯誤については第三者保護規定がないから、
善悪問わず弁済は無効（ただし478条の適用の余地あり）
ということになるのでしょうか？
>>648
私は，その理解が正しいと思います。
私は，その理解が正しいと思います。
>>649
ありがとうございます。
ちょっと弁済者がかわいそうかなあと思ったのですが、
それは、第三者保護論一般に言えることであって、
特に弁済者だから、という考慮は478条で十分、
ということなんでしょうか。
>>651
それは、>>648に対するレスでしょうか？
質問の意図がわかりかねるのですが。
ありがとうございます。
ちょっと弁済者がかわいそうかなあと思ったのですが、
それは、第三者保護論一般に言えることであって、
特に弁済者だから、という考慮は478条で十分、
ということなんでしょうか。
>>651
それは、>>648に対するレスでしょうか？
質問の意図がわかりかねるのですが。
>>652
弁済者は、自分の善意過失と準占有者であることを
主張・立証すればよいだけで、わざわざ、詐欺や錯誤の
主張・立証をするのは余計な手間にすぎなから
わざわざ詐欺や錯誤の法律効果について考える必要はないのでは？
４７８条は、そのためにあるから、この問題が出ても、
わざわざ詐欺や錯誤について論じるのは、無意味じゃないかと思えるんですが・・・
弁済者は、自分の善意過失と準占有者であることを
主張・立証すればよいだけで、わざわざ、詐欺や錯誤の
主張・立証をするのは余計な手間にすぎなから
わざわざ詐欺や錯誤の法律効果について考える必要はないのでは？
４７８条は、そのためにあるから、この問題が出ても、
わざわざ詐欺や錯誤について論じるのは、無意味じゃないかと思えるんですが・・・
>>653
要件事実的なことは別途考えなければいけませんが、
一応民法上の要件を検討するだけなら、
善意無過失の立証を必要とする478条よりは、
善意で足りる96条3項の方が立証が簡単なのではないでしょうか。
また、たぶんこれが問題となりうるのは、
詐欺取消を主張して債権譲渡人が債務者に対して弁済を要求した場合に、
債務者が弁済の抗弁を出すという事例が多いと思うので、
詐欺取消の主張関係は、すでに俎上に載っているのではないでしょうか。
取消をしなければ、債務の履行を要求することなどできないわけですから。
錯誤無効は、第三者が保護される規定がないので、
わざわざ主張する必要がない、というのは、そうだと思います。
ただ、答案上は検討する必要はあると思っています。
（第三者が無条件ないし478条よりも緩い要件の下で保護されるのであれば、それによるべきだから。）
要件事実的なことは別途考えなければいけませんが、
一応民法上の要件を検討するだけなら、
善意無過失の立証を必要とする478条よりは、
善意で足りる96条3項の方が立証が簡単なのではないでしょうか。
また、たぶんこれが問題となりうるのは、
詐欺取消を主張して債権譲渡人が債務者に対して弁済を要求した場合に、
債務者が弁済の抗弁を出すという事例が多いと思うので、
詐欺取消の主張関係は、すでに俎上に載っているのではないでしょうか。
取消をしなければ、債務の履行を要求することなどできないわけですから。
錯誤無効は、第三者が保護される規定がないので、
わざわざ主張する必要がない、というのは、そうだと思います。
ただ、答案上は検討する必要はあると思っています。
（第三者が無条件ないし478条よりも緩い要件の下で保護されるのであれば、それによるべきだから。）
要件事実的に考えるとこうなりそうな予感。ただし、感覚なので、正確ではない。
ＡがＣに対する売買代金債権をＢに譲渡。（Ｂによる詐欺）
Ｋｇ：ＡＣ債権発生原因事実（ＡＣ売買契約締結）
Ｅ：ＡＢ間債権譲渡契約（原因行為説とかの争い省略。適当に）
Ｒ：ＡＢ間債権譲渡契約を詐欺取消し
Ｄ：96条3項の「第三者」である旨の（再々）抗弁として、
＜取消前に＞
善意で
弁済したこと
478条だと、
Ｋｇ：ＡＣ債権発生原因事実
Ｅ：478条による準占有者への弁済の抗弁
準占有者を基礎づける事実として、ＡＢ間債権譲渡契約
弁済
善意
＜無過失＞
取消前の弁済という事実を主張しなければならない分96条3項構成はちょっとしんどいが、
取消を債務者に対抗するにも通知・承諾が必要だとすると、
通知前の弁済は債権譲受人（Ａ）に対抗できるから、
あまり苦ではない。
ＡがＣに対する売買代金債権をＢに譲渡。（Ｂによる詐欺）
Ｋｇ：ＡＣ債権発生原因事実（ＡＣ売買契約締結）
Ｅ：ＡＢ間債権譲渡契約（原因行為説とかの争い省略。適当に）
Ｒ：ＡＢ間債権譲渡契約を詐欺取消し
Ｄ：96条3項の「第三者」である旨の（再々）抗弁として、
＜取消前に＞
善意で
弁済したこと
478条だと、
Ｋｇ：ＡＣ債権発生原因事実
Ｅ：478条による準占有者への弁済の抗弁
準占有者を基礎づける事実として、ＡＢ間債権譲渡契約
弁済
善意
＜無過失＞
取消前の弁済という事実を主張しなければならない分96条3項構成はちょっとしんどいが、
取消を債務者に対抗するにも通知・承諾が必要だとすると、
通知前の弁済は債権譲受人（Ａ）に対抗できるから、
あまり苦ではない。
事案は、ＡがＣに対して売買代金の支払請求をしてきたという事案＞＞656
192条は、わざわざ善意無過失を立証する必要がないから、
96条3項よりも好まれたりする。
これは事実。
だけど、478条は、わざわざ善意無過失を立証する必要があるから、
善意者保護規定があるのならそれの方が立証は一般的に容易だろう。
96条3項よりも好まれたりする。
これは事実。
だけど、478条は、わざわざ善意無過失を立証する必要があるから、
善意者保護規定があるのならそれの方が立証は一般的に容易だろう。
>>654
いや、言いたいことは、個別のケースではなく、
４７８条の趣旨として、債権譲渡が詐欺・錯誤によって無効に
なった場合も含んで、弁済者を救済する要件を定めているのでは
ないかということ。
だから、まず４７８条を検討して、それで救済できない場合に
９６条など、より一般的な条文による救済を検討するのが、
答案的に正しい気がするのですが。
まず、詐欺・錯誤から検討するるのは、４７８条の趣旨に反して、
積極的な誤りに近い気がしているのですが。
いや、言いたいことは、個別のケースではなく、
４７８条の趣旨として、債権譲渡が詐欺・錯誤によって無効に
なった場合も含んで、弁済者を救済する要件を定めているのでは
ないかということ。
だから、まず４７８条を検討して、それで救済できない場合に
９６条など、より一般的な条文による救済を検討するのが、
答案的に正しい気がするのですが。
まず、詐欺・錯誤から検討するるのは、４７８条の趣旨に反して、
積極的な誤りに近い気がしているのですが。
いや、違うな。
478条が96条3項の特則なら、
478条で保護されない以上、96条3項で保護されてはいけないことになる。
478条が96条3項の特則なら、
478条で保護されない以上、96条3項で保護されてはいけないことになる。
そうはならないだろ。
４７８条は、９６条３項の特則というより
弁済者の主張立証責任を緩和する救済条項
だから、９６条３項の方がいい場合には、
救済されても問題ない
４７８条は、９６条３項の特則というより
弁済者の主張立証責任を緩和する救済条項
だから、９６条３項の方がいい場合には、
救済されても問題ない
債権の譲渡人X，譲受人B，債務者Yとしたときに
XがYに請求をかけるというシチュエーションですよね。
請求要件事実的には次のような構造になるのではないでしょうか。
Kg(債権の発生) X→Y 債権発生原因
E1（債権譲渡＋弁済） X→B Kgの債権を譲渡＋Y→B 弁済
R1(錯誤無効) 債権譲渡が無効
D1(Xの重過失)
R2(詐欺取消) 債権譲渡を取消
D2(善意の第三者)96条3項
E2(債権の準占有者への弁済）478
>>653
詐欺・錯誤の主張立証責任はRに位置づけられ相手方である原告にあるので，
ご指摘はあたらないと思います。
478が立証されれば，判決的には478だけで処理するでしょう
（ご指摘のとおり，詐欺錯誤の点を判断する必要がなくラクだから）。
しかし，YとしてはXに主張された錯誤や詐欺の手当をする必要があります。
したがって，答案的にも詐欺錯誤あたりやその後にも配点があるんじゃないですかね，
通常は。
>>654
債権の譲渡人は，債務者に対して債務の履行を請求する際，あらかじめ詐欺取消の
主張を必要としないと思います。
478条と96条3項の立証の容易性については，事案によって変わるので
なんともいえないと思いますが…
XがYに請求をかけるというシチュエーションですよね。
請求要件事実的には次のような構造になるのではないでしょうか。
Kg(債権の発生) X→Y 債権発生原因
E1（債権譲渡＋弁済） X→B Kgの債権を譲渡＋Y→B 弁済
R1(錯誤無効) 債権譲渡が無効
D1(Xの重過失)
R2(詐欺取消) 債権譲渡を取消
D2(善意の第三者)96条3項
E2(債権の準占有者への弁済）478
>>653
詐欺・錯誤の主張立証責任はRに位置づけられ相手方である原告にあるので，
ご指摘はあたらないと思います。
478が立証されれば，判決的には478だけで処理するでしょう
（ご指摘のとおり，詐欺錯誤の点を判断する必要がなくラクだから）。
しかし，YとしてはXに主張された錯誤や詐欺の手当をする必要があります。
したがって，答案的にも詐欺錯誤あたりやその後にも配点があるんじゃないですかね，
通常は。
>>654
債権の譲渡人は，債務者に対して債務の履行を請求する際，あらかじめ詐欺取消の
主張を必要としないと思います。
478条と96条3項の立証の容易性については，事案によって変わるので
なんともいえないと思いますが…
ああ。半角スペースは削られるのか
Kg(債権の発生) X→Y 債権発生原因
....E1（債権譲渡＋弁済） X→B Kgの債権を譲渡＋Y→B 弁済
......R1(錯誤無効) 債権譲渡が無効
............D1(Xの重過失)
.......R2(詐欺取消) 債権譲渡を取消
............D2(善意の第三者)96条3項
....E2(債権の準占有者への弁済）478
なお，478と96条3項は，条文的には想定している場面が違うので，
別々のものと理解すべきだと思います。
Kg(債権の発生) X→Y 債権発生原因
....E1（債権譲渡＋弁済） X→B Kgの債権を譲渡＋Y→B 弁済
......R1(錯誤無効) 債権譲渡が無効
............D1(Xの重過失)
.......R2(詐欺取消) 債権譲渡を取消
............D2(善意の第三者)96条3項
....E2(債権の準占有者への弁済）478
なお，478と96条3項は，条文的には想定している場面が違うので，
別々のものと理解すべきだと思います。
＞まず、詐欺・錯誤から検討するるのは、４７８条の趣旨に反して、
＞積極的な誤りに近い気がしているのですが。
論じる順番で、積極的な誤りにまでなるかなあ。
オレの認識としては、積極的な誤りといえるのは、
学者に聞いて、10人が10人「そうだ」と答えるレベルで、
「そんなことはちゃんと学生にも教えてるよ」というレベル。
「後法は前法を廃する」とか。
あと、信義則を一番最初に適用するとか。
ここで賛否があるくらいのものなら、
印象が悪くなることはあるかもしれないけど、
積極的な誤りとは言えないような気がする。
＞積極的な誤りに近い気がしているのですが。
論じる順番で、積極的な誤りにまでなるかなあ。
オレの認識としては、積極的な誤りといえるのは、
学者に聞いて、10人が10人「そうだ」と答えるレベルで、
「そんなことはちゃんと学生にも教えてるよ」というレベル。
「後法は前法を廃する」とか。
あと、信義則を一番最初に適用するとか。
ここで賛否があるくらいのものなら、
印象が悪くなることはあるかもしれないけど、
積極的な誤りとは言えないような気がする。
横から失礼。
形式的に善意と善意無過失の差を気にしている人が多いようだが
この違いを論ずるときによく言われる、両者にどれほどの差があるのかという指摘、
すなわち債権譲渡の詐欺・錯誤事例において債権譲渡通知がなされている場合に
善意だが無過失要件を満たすかが問題となる場面は実際には存在しないのではないか、
という点を考えたほうがよいと思うよ。
いったいどのような場合に過失があったと観念できるか。
個人的には初手478条でよいと思う。一般にこちらのほうが通りやすいと思う。
それが通らない場合には96条に行くんだろうが、
478条が通らないときに96条が通る場面はほとんどない気がするので。
96条通らず→478条通るで答案を書くとセンスないしスペースの無駄かと。
>>659ほどの過激主張には組しないなぁ。
債権譲渡が無効である時の譲受人はそもそも準占有者か、
というのは一応争いがあった点（肯定だけど。大判大7・12・７）だったりするし
債務者保護という観点に出ているのは96条でも478条もこの場面では同じなのだから
478条が優先的に判断されるべきとの趣旨ではないはず。
形式的に善意と善意無過失の差を気にしている人が多いようだが
この違いを論ずるときによく言われる、両者にどれほどの差があるのかという指摘、
すなわち債権譲渡の詐欺・錯誤事例において債権譲渡通知がなされている場合に
善意だが無過失要件を満たすかが問題となる場面は実際には存在しないのではないか、
という点を考えたほうがよいと思うよ。
いったいどのような場合に過失があったと観念できるか。
個人的には初手478条でよいと思う。一般にこちらのほうが通りやすいと思う。
それが通らない場合には96条に行くんだろうが、
478条が通らないときに96条が通る場面はほとんどない気がするので。
96条通らず→478条通るで答案を書くとセンスないしスペースの無駄かと。
>>659ほどの過激主張には組しないなぁ。
債権譲渡が無効である時の譲受人はそもそも準占有者か、
というのは一応争いがあった点（肯定だけど。大判大7・12・７）だったりするし
債務者保護という観点に出ているのは96条でも478条もこの場面では同じなのだから
478条が優先的に判断されるべきとの趣旨ではないはず。
>>667
別にこだわるつもりもないので、迷惑なら無視してもらってもいいけど、
＞無過失を立証するのは面倒だろ。
判例は無過失を簡単には認めてない。
は、ちょっと納得できない。
債権譲渡の通知がきて、それに従って弁済したら、
普通、無過失だろ？
詐欺や錯誤があったから払うなみたいな通知があったのに
漫然と払ったみたいな事情がない限り、
詐欺錯誤の取消権者が通知した譲渡通知を信用している限り、
無過失じゃないの？
別にこだわるつもりもないので、迷惑なら無視してもらってもいいけど、
＞無過失を立証するのは面倒だろ。
判例は無過失を簡単には認めてない。
は、ちょっと納得できない。
債権譲渡の通知がきて、それに従って弁済したら、
普通、無過失だろ？
詐欺や錯誤があったから払うなみたいな通知があったのに
漫然と払ったみたいな事情がない限り、
詐欺錯誤の取消権者が通知した譲渡通知を信用している限り、
無過失じゃないの？
俺も、この場合の無過失については、
あんまり厳密に考えなくてもいいような気はするなあ。
一々錯誤とか詐欺について調査する義務を債務者が負うかというと、
たぶん負わないだろうし。
ただ、96条が問題になる場面なのにそれを書かないというのも怖いわけで。
例えば、上にもあったけど、
192条でいけるから、動産についての詐欺取消前の96条3項を書かないかといわれると、
俺は書くし、配点もあると思う。
あんまり厳密に考えなくてもいいような気はするなあ。
一々錯誤とか詐欺について調査する義務を債務者が負うかというと、
たぶん負わないだろうし。
ただ、96条が問題になる場面なのにそれを書かないというのも怖いわけで。
例えば、上にもあったけど、
192条でいけるから、動産についての詐欺取消前の96条3項を書かないかといわれると、
俺は書くし、配点もあると思う。
不当利得と不法行為のレベルじゃね？
詐欺でかつ弁済なんだから、どっちでもいいと思うよ。
どっちかで書いたらセンスない、って、
まああるかもしれんけど、
ないと思う。
詐欺でかつ弁済なんだから、どっちでもいいと思うよ。
どっちかで書いたらセンスない、って、
まああるかもしれんけど、
ないと思う。
ありがとうございました。
株式の名義書換え失念の場合に、
①会社は、株式譲受人を株主として取り扱うことも「できる」。
②会社は、株式譲渡人から権利行使があれば、譲渡人を株主として取り扱わ「なければならない」。
という理解でよろしかったでしょうか？
判例があったような気もするのですが、
譲渡制限の判例とかぶってうまく整理できてません。
よろしくご教授お願いします。
①会社は、株式譲受人を株主として取り扱うことも「できる」。
②会社は、株式譲渡人から権利行使があれば、譲渡人を株主として取り扱わ「なければならない」。
という理解でよろしかったでしょうか？
判例があったような気もするのですが、
譲渡制限の判例とかぶってうまく整理できてません。
よろしくご教授お願いします。
原因において自由な行為の理論(以下「理論」)についての質問です。
結果的加重犯(ここでは傷害致死)について重い結果に過失を必要との前提で、
暴行時には完全な責任能力がありつつも暴行と同時に飲酒を続け、結果心神こうじゃくになり、その後致命傷の暴行をふるい被害者が死亡したという事案で理論を適用する場合を考えるとするとします。
このとき…
質問①
過失の前提となる予見可能性が要求されるのは致命傷となる暴行時になるのですか？
質問②
①を肯定するならば、理論を適用して傷害致死罪の成立を認めることはできますか？(自分はできないように思うのですが…)
よろしくお願いします。
結果的加重犯(ここでは傷害致死)について重い結果に過失を必要との前提で、
暴行時には完全な責任能力がありつつも暴行と同時に飲酒を続け、結果心神こうじゃくになり、その後致命傷の暴行をふるい被害者が死亡したという事案で理論を適用する場合を考えるとするとします。
このとき…
質問①
過失の前提となる予見可能性が要求されるのは致命傷となる暴行時になるのですか？
質問②
①を肯定するならば、理論を適用して傷害致死罪の成立を認めることはできますか？(自分はできないように思うのですが…)
よろしくお願いします。
>>675
質問①
そこは説が分かれている。
何説を取るかの指定があればともかく、「何説を採ったらいいですか」では答えようがない。
質問②
なぜ成立しないと思ったのか理由を書いてください。
質問①にかかわらず成立すると思いますよ。
質問①
そこは説が分かれている。
何説を取るかの指定があればともかく、「何説を採ったらいいですか」では答えようがない。
質問②
なぜ成立しないと思ったのか理由を書いてください。
質問①にかかわらず成立すると思いますよ。
677 ：氏名黙秘：2008/11/13(木) 13:24:52 ID:ncw65vIa
刑法の緊急避難における法益権衡の要件についての質問です。
たとえば、侵害法益が人の生命、保全法益が、百万円の壷だとした場合、
二つの法益を比べる基準について、どのような学説があるのでしょうか。
よろしくお願いします。
たとえば、侵害法益が人の生命、保全法益が、百万円の壷だとした場合、
二つの法益を比べる基準について、どのような学説があるのでしょうか。
よろしくお願いします。
>>676
レスありがとうございます。
質問①について
わかりました、説を検討してみます。
質問②について
確かに、暴行と同時になされた原因行為である飲酒行為時に加重結果について予見可能であれば理論を適用して傷害致死は成立しますね。
質問①とは関係ないですね。すみません。
でも、この場合は過失犯の場合としての理論の適用と故意犯(傷害の部分)の場合としての理論の適用を二重に考えなければならないのでしょうか？
レスありがとうございます。
質問①について
わかりました、説を検討してみます。
質問②について
確かに、暴行と同時になされた原因行為である飲酒行為時に加重結果について予見可能であれば理論を適用して傷害致死は成立しますね。
質問①とは関係ないですね。すみません。
でも、この場合は過失犯の場合としての理論の適用と故意犯(傷害の部分)の場合としての理論の適用を二重に考えなければならないのでしょうか？
>>678
自分が質問②について「常に成立する」といったのはそういう問題ではなくて
「心神耗弱だと傷害致死罪は成立しないの？」というレベルの話。
原因行為なんて関係ないですよ。
原因において自由な行為は、本設問で「貴方が言うような形で」問題となるだろうか。
結論が不当だと考えた人が解釈論を作り、それが複数あるところが論点となるわけです。
まず条文通りに、素直に解釈してみてください。それであなたが「結論が不当だ」と思ったら、
自分なりの解決法を１つ考えてから、もう一度お越しください。
自分が質問②について「常に成立する」といったのはそういう問題ではなくて
「心神耗弱だと傷害致死罪は成立しないの？」というレベルの話。
原因行為なんて関係ないですよ。
原因において自由な行為は、本設問で「貴方が言うような形で」問題となるだろうか。
結論が不当だと考えた人が解釈論を作り、それが複数あるところが論点となるわけです。
まず条文通りに、素直に解釈してみてください。それであなたが「結論が不当だ」と思ったら、
自分なりの解決法を１つ考えてから、もう一度お越しください。
>>675
あなたの問題意識を一般化して言うと、
「重い結果発生に対する予見可能性」の存在時期は
原因行為時に必要なのか、結果行為時に必要なのか
ということでしょう。
そこで、次の問題を考えてみてください。
原因行為時には、飲酒して暴行を加えて少し懲らしめてやろう、と思っていたが
結果行為時（心神耗弱時）には、殺意が芽生えていて、そのまま殺害してしまった。
あなたの問題意識を一般化して言うと、
「重い結果発生に対する予見可能性」の存在時期は
原因行為時に必要なのか、結果行為時に必要なのか
ということでしょう。
そこで、次の問題を考えてみてください。
原因行為時には、飲酒して暴行を加えて少し懲らしめてやろう、と思っていたが
結果行為時（心神耗弱時）には、殺意が芽生えていて、そのまま殺害してしまった。
誰かお願いできませんか。
訴訟承継について質問があります。
当事者が引受承継の申し立てをしようとする場合、当事者として、
請求を定立する必要があるかという話があると思いますが、
伊藤や山木戸は、請求の定率を必要とするとしています。
新堂も、請求の定率が必要であることを前提に、請求の定立を擬制しているように
思えます。質問の内容は、請求の定率が必要なことを条文の適用のみによって
導き出すことはできないのかということです。
義務の引受承継について法５０条３項は「前２条」を準用することとし、
４８条の規定を準用しています。そして、４８条は、「前条第１項の規定により」
として４７条１項を準用します。４７条１項の規定する独立当事者参加について
請求の定率が必要なのは当然です。
以上の解釈により、義務承継に関する引き受けについて請求の定立が必要である
ということを導けないのでしょうか。
訴訟承継について質問があります。
当事者が引受承継の申し立てをしようとする場合、当事者として、
請求を定立する必要があるかという話があると思いますが、
伊藤や山木戸は、請求の定率を必要とするとしています。
新堂も、請求の定率が必要であることを前提に、請求の定立を擬制しているように
思えます。質問の内容は、請求の定率が必要なことを条文の適用のみによって
導き出すことはできないのかということです。
義務の引受承継について法５０条３項は「前２条」を準用することとし、
４８条の規定を準用しています。そして、４８条は、「前条第１項の規定により」
として４７条１項を準用します。４７条１項の規定する独立当事者参加について
請求の定率が必要なのは当然です。
以上の解釈により、義務承継に関する引き受けについて請求の定立が必要である
ということを導けないのでしょうか。
>>634を嫁バカ
口述の発表となりました。
ありがとうございました。
ありがとうございました。
685 ：氏名黙秘：2008/11/13(木) 16:50:15 ID:p0goS/a2
民訴の、将来給付の訴えにおける訴えの利益について質問です。
継続的不法行為において将来発生する損害を賠償請求する場合に、将来の給付の訴えが許されるための要件として、最判56.12.16は、
①請求権発生の基礎をなす事実上・法律上の関係が存在し、その継続が予測されるとともに、
②右請求権の成否およびその内容につき債務者に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動としては、予め明確に予測しうる事由に限られ、しかも
③これについては請求異義の訴えによりその発生を証明してのみ強制執行を阻止しうるという負担を債務者に課しても格別不当とはいえない場合に限られる。
としています。
このうち、①③の要件については良いのですが、②の要件が理解できません。
なぜこのような要件が必要なのかがわからないし、そもそも『右請求権の成否およびその内容につき債務者に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動』とは具体的にどのようなものを指すのかも、いまひとつ良くわかっていません。
様々な教科書を読んで時間をかけて調べたのですが、結局わかりませんでした。どなたか教えてくれたら幸いです。
継続的不法行為において将来発生する損害を賠償請求する場合に、将来の給付の訴えが許されるための要件として、最判56.12.16は、
①請求権発生の基礎をなす事実上・法律上の関係が存在し、その継続が予測されるとともに、
②右請求権の成否およびその内容につき債務者に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動としては、予め明確に予測しうる事由に限られ、しかも
③これについては請求異義の訴えによりその発生を証明してのみ強制執行を阻止しうるという負担を債務者に課しても格別不当とはいえない場合に限られる。
としています。
このうち、①③の要件については良いのですが、②の要件が理解できません。
なぜこのような要件が必要なのかがわからないし、そもそも『右請求権の成否およびその内容につき債務者に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動』とは具体的にどのようなものを指すのかも、いまひとつ良くわかっていません。
様々な教科書を読んで時間をかけて調べたのですが、結局わかりませんでした。どなたか教えてくれたら幸いです。
そうか？質問者の引受承継が独立当事者参加になるという理解からして、
間違ってないか？
５０条３項で、通常共同訴訟にんるだけで、
非承継人が脱退しない場合の同時審判の申出ができるようになったんだろ？
それをうまく条文操作説明できなかっただけに見える。
間違ってないか？
５０条３項で、通常共同訴訟にんるだけで、
非承継人が脱退しない場合の同時審判の申出ができるようになったんだろ？
それをうまく条文操作説明できなかっただけに見える。
>>685
ちょっと長いですが，判決文の原文をみていただければ分かるのではないかと(^^)
この大阪空港事件の判決は
現行で言えば民訴法135条の趣旨を述べたのち，
「このような規定の趣旨に照らすと、
継続的不法行為に基づき将来発生すべき損害賠償請求権についても、例えば
【不動産の不法占有者に対して明渡義務の履行完了までの賃料相当額の損害金の支払を訴求する場合】のように、
①右請求権の基礎となるべき事実関係及び法律関係が既に存在し、
その継続が予測されるとともに、
②右請求権の成否及びその内容につき
債務者に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動としては、
【債務者による占有の廃止、新たな占有権原の取得等】のあらかじめ明確に予測しうる事由に限られ、
③しかもこれについては請求異議の訴えにより
その発生を証明してのみ執行を阻止しうるという負担を債務者に課しても格別不当とはいえない点において【前記の期限付債権等と同視しうる】ような場合には」
将来の給付の訴えが許容されると判示しています。
具体例は明示に判示してますね。
ちなみに，「前記の期限付債権」とは上では省略した135条の趣旨について
基本的に期限付債権をイメージしてるんだよと判示した部分を受けたものです。
135条の趣旨は「主として、いわゆる期限付請求権や条件付請求権のように、
既に権利発生の基礎をなす事実上及び法律上の関係が存在し、ただ、
これに基づく具体的な給付義務の成立が将来における一定の時期の到来や
債権者において立証を必要としないか又は容易に立証しうる別の一定の事実の発生
にかかつているにすぎず、将来具体的な給付義務が成立したときに改めて訴訟により
右請求権成立のすべての要件の存在を立証することを必要としないと考えられるよう
なものについて、
例外として将来の給付の訴えによる請求を可能ならしめた」ものである。
ちょっと長いですが，判決文の原文をみていただければ分かるのではないかと(^^)
この大阪空港事件の判決は
現行で言えば民訴法135条の趣旨を述べたのち，
「このような規定の趣旨に照らすと、
継続的不法行為に基づき将来発生すべき損害賠償請求権についても、例えば
【不動産の不法占有者に対して明渡義務の履行完了までの賃料相当額の損害金の支払を訴求する場合】のように、
①右請求権の基礎となるべき事実関係及び法律関係が既に存在し、
その継続が予測されるとともに、
②右請求権の成否及びその内容につき
債務者に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動としては、
【債務者による占有の廃止、新たな占有権原の取得等】のあらかじめ明確に予測しうる事由に限られ、
③しかもこれについては請求異議の訴えにより
その発生を証明してのみ執行を阻止しうるという負担を債務者に課しても格別不当とはいえない点において【前記の期限付債権等と同視しうる】ような場合には」
将来の給付の訴えが許容されると判示しています。
具体例は明示に判示してますね。
ちなみに，「前記の期限付債権」とは上では省略した135条の趣旨について
基本的に期限付債権をイメージしてるんだよと判示した部分を受けたものです。
135条の趣旨は「主として、いわゆる期限付請求権や条件付請求権のように、
既に権利発生の基礎をなす事実上及び法律上の関係が存在し、ただ、
これに基づく具体的な給付義務の成立が将来における一定の時期の到来や
債権者において立証を必要としないか又は容易に立証しうる別の一定の事実の発生
にかかつているにすぎず、将来具体的な給付義務が成立したときに改めて訴訟により
右請求権成立のすべての要件の存在を立証することを必要としないと考えられるよう
なものについて、
例外として将来の給付の訴えによる請求を可能ならしめた」ものである。
なるほどね。
>>682
どこで間違っちゃたかというと、
>義務の引受承継について法５０条３項は「前２条」を準用することとし、
４８条の規定を準用しています。
ここまではいいんだが、
>そして、４８条は、「前条第１項の規定により」
として４７条１項を準用します。
しているのは、参加承継の場合だけで、引受承継の場合は
４８条訴訟脱退の場合の４１条同時審判の規定を
準用しているだけなんだよね。
分かるかなぁ・・・
どこで間違っちゃたかというと、
>義務の引受承継について法５０条３項は「前２条」を準用することとし、
４８条の規定を準用しています。
ここまではいいんだが、
>そして、４８条は、「前条第１項の規定により」
として４７条１項を準用します。
しているのは、参加承継の場合だけで、引受承継の場合は
４８条訴訟脱退の場合の４１条同時審判の規定を
準用しているだけなんだよね。
分かるかなぁ・・・
>>674をお願いします
承継のところは口述で何度も聞かれる重要知識だから、
しっかり抑えといた方がいいぞえ。
しっかり抑えといた方がいいぞえ。
>>685
ざっくりと説明をします。
ただ，判決文を読んだ結果，かってに思ったことで，裏付けは何もありません。
不法行為の将来請求(給付）についての、判例の考え方は
必要性（①）と許容性(②.③）の二つに分解可能だと思います。
1.必要性について：
「①基礎となる事実・法律関係の存在」→将来請求の必要性がありそう。認めたいな。
2.許容性について：
もし勝訴して債務名義ができちゃったら、
債務者が債務名義の効力を覆すには自ら請求異議とかして立証の負担を負うよね。
公平上、それでも不当にならないようにしなきゃいけないね。
→ 「③請求異義の訴えによりその発生を証明してのみ強制執行を阻止しうるという負担を債務者に課しても格別不当とはいえない」場合限定
→だけど，③の判断は，将来請求の訴えの中で行なうから，
この裁判が確定して債務名義ができた後におこなれる請求異議の訴えで
債務者が主張することになりそうな事実が予測できなきゃ
不当かどうか判断できない
→ 判断対象を明確にするためには
「②右請求権の成否およびその内容につき債務者に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動としては、予め明確に予測しうる事由に限られ」るとした。
つまり，②が不明確であれば，債務者が将来主張すべき事情も不明であって，
だとすれば，債務者に立証責任を負わせても③「格別不当とはいえない」かどうか
判断しようがない，という感じです。
ざっくりと説明をします。
ただ，判決文を読んだ結果，かってに思ったことで，裏付けは何もありません。
不法行為の将来請求(給付）についての、判例の考え方は
必要性（①）と許容性(②.③）の二つに分解可能だと思います。
1.必要性について：
「①基礎となる事実・法律関係の存在」→将来請求の必要性がありそう。認めたいな。
2.許容性について：
もし勝訴して債務名義ができちゃったら、
債務者が債務名義の効力を覆すには自ら請求異議とかして立証の負担を負うよね。
公平上、それでも不当にならないようにしなきゃいけないね。
→ 「③請求異義の訴えによりその発生を証明してのみ強制執行を阻止しうるという負担を債務者に課しても格別不当とはいえない」場合限定
→だけど，③の判断は，将来請求の訴えの中で行なうから，
この裁判が確定して債務名義ができた後におこなれる請求異議の訴えで
債務者が主張することになりそうな事実が予測できなきゃ
不当かどうか判断できない
→ 判断対象を明確にするためには
「②右請求権の成否およびその内容につき債務者に有利な影響を生ずるような将来における事情の変動としては、予め明確に予測しうる事由に限られ」るとした。
つまり，②が不明確であれば，債務者が将来主張すべき事情も不明であって，
だとすれば，債務者に立証責任を負わせても③「格別不当とはいえない」かどうか
判断しようがない，という感じです。
694 ：氏名黙秘：2008/11/13(木) 18:41:41 ID:p0goS/a2
>>685
ご丁寧にありがとうございます。お恥ずかしい話、何冊かの基本書や判例集の該当部分を読んで調べているうちに、原文にあたるという当然の手段が頭から抜けていました。
おかげさまで、具体例を理解することができました。
なぜこのような要件（この場合でいえば、『不法占拠者による占有の廃止』が明確に予測されること）が、当該訴訟における訴えの利益として要求されるのかが、まだよくわからないのですが、原文を読んでじっくり考えてみたいと思います。
……と書き込みをしようと思ったら、>>693さんにもレスいただきました。
なるほど！自分には②の要件が浮いているようで、なぜ必要なのかがサッパリわからなかったのですが、おかげさまでその存在理由がわかりそうです。
『→だけど、③の判断は……』以降がまだ完全には消化できないので（これからきっと私の頭が悪いからです）、もう少し時間をかけて考えます。
お二方とも、ありがとうございました。
ご丁寧にありがとうございます。お恥ずかしい話、何冊かの基本書や判例集の該当部分を読んで調べているうちに、原文にあたるという当然の手段が頭から抜けていました。
おかげさまで、具体例を理解することができました。
なぜこのような要件（この場合でいえば、『不法占拠者による占有の廃止』が明確に予測されること）が、当該訴訟における訴えの利益として要求されるのかが、まだよくわからないのですが、原文を読んでじっくり考えてみたいと思います。
……と書き込みをしようと思ったら、>>693さんにもレスいただきました。
なるほど！自分には②の要件が浮いているようで、なぜ必要なのかがサッパリわからなかったのですが、おかげさまでその存在理由がわかりそうです。
『→だけど、③の判断は……』以降がまだ完全には消化できないので（これからきっと私の頭が悪いからです）、もう少し時間をかけて考えます。
お二方とも、ありがとうございました。
公訴時効の起算点は犯罪行為が終わった時ですが、例えば、20年間監禁していれば
その間に監禁罪の公訴時効が完成してしまいます（セミナー答練より）。
そこで、継続犯の場合は、既遂に達した時ではなく、犯罪状態が終了した時を起算点に
するべきではないでしょうか。
その間に監禁罪の公訴時効が完成してしまいます（セミナー答練より）。
そこで、継続犯の場合は、既遂に達した時ではなく、犯罪状態が終了した時を起算点に
するべきではないでしょうか。
>>695
それはたぶん答練が間違ってるか、あなたが読み間違ってる。
それはたぶん答練が間違ってるか、あなたが読み間違ってる。
公訴時効の起算点として、判例は包括一罪、営業犯、継続犯ともに、
最終の犯罪行為の終わった時としているよ。
包括一罪については、水俣病事件判決（最判６３・２・２９）参照。
最終の犯罪行為の終わった時としているよ。
包括一罪については、水俣病事件判決（最判６３・２・２９）参照。
例えば、「お前を一生恨んでやる」という手紙を送りつけた場合、
これは脅迫罪に当たらないのでしょうか？
これは脅迫罪に当たらないのでしょうか？
>>698
脅迫罪における脅迫とは、一般人をして畏怖せしめるに足る害悪の告知を
言うが、その内容は、２２２条所定の法益に害を加えることである。
所定の法益（生命・身体・自由・名誉・財産）から考えて、その保護法益
は、広く生命身体等の安全感、私生活の平穏であるとの説（大谷など）
もあるが、意思決定の自由に対する危険犯と限定すべきであろう（西田）。
とすると、前説によっては、「お前を一生恨んでやる」ことが、一般人であっても
漠然として不安感を与え畏怖するものと解する余地もないではなく、
おな私生活の平穏に害を加えるとして害悪の告知にあたるともしうるが、
やはり広きに失して妥当ではない。
後者の説にたって、単に「恨」まれても、意思決定の自由に害を与える
とまでは言えないと認め、脅迫罪にはあたらないものと解する。
脅迫罪における脅迫とは、一般人をして畏怖せしめるに足る害悪の告知を
言うが、その内容は、２２２条所定の法益に害を加えることである。
所定の法益（生命・身体・自由・名誉・財産）から考えて、その保護法益
は、広く生命身体等の安全感、私生活の平穏であるとの説（大谷など）
もあるが、意思決定の自由に対する危険犯と限定すべきであろう（西田）。
とすると、前説によっては、「お前を一生恨んでやる」ことが、一般人であっても
漠然として不安感を与え畏怖するものと解する余地もないではなく、
おな私生活の平穏に害を加えるとして害悪の告知にあたるともしうるが、
やはり広きに失して妥当ではない。
後者の説にたって、単に「恨」まれても、意思決定の自由に害を与える
とまでは言えないと認め、脅迫罪にはあたらないものと解する。
>>674って結構難しい質問なんですか？
株券電子化で、株式の名義書換えもなくなっちゃったんですかね？
上場株式だけだけどw
株券があるから、名義変更が必要だろ、バーカ。
可哀想だから、>>701にコメントしとくと、
確かに、会社が取り扱うことも「できる」判例がある。
それは、会社法１３０条は対抗要件を定めたものだから。
一方、譲渡制限は効力要件の問題だから、必ず、譲り渡し人を
株主として「扱わなければならない」んだよ。
可哀想だから、>>701にコメントしとくと、
確かに、会社が取り扱うことも「できる」判例がある。
それは、会社法１３０条は対抗要件を定めたものだから。
一方、譲渡制限は効力要件の問題だから、必ず、譲り渡し人を
株主として「扱わなければならない」んだよ。
>>706
②についてもオネガイシマス。
②についてもオネガイシマス。
だから、会社法１３０条は対抗要件だから、
会社の株主名簿に記載の株主には、対抗できないんだよ。
つまり、会社のリスクで、譲請人を株主として扱うこともできるが、
譲渡人から株主として取り扱うように求められると、対抗できなんだよ。
それが、会社のリスク。その意味で「取り扱わなければならない」。
会社の株主名簿に記載の株主には、対抗できないんだよ。
つまり、会社のリスクで、譲請人を株主として扱うこともできるが、
譲渡人から株主として取り扱うように求められると、対抗できなんだよ。
それが、会社のリスク。その意味で「取り扱わなければならない」。
>>709
それは、
本当に株式が譲渡されている場合であっても、
株式譲受人を株主として取り扱ったときに
株式譲渡人から権利行使があれば、
それに対しても株主としての権利行使を認めなければいけないということですか？
会社のリスクというのは、
仮に株式譲渡がなかった場合に、株式譲受人を株主として取り扱っても免責されない、
という意味かと思っていたのですが。
それは、
本当に株式が譲渡されている場合であっても、
株式譲受人を株主として取り扱ったときに
株式譲渡人から権利行使があれば、
それに対しても株主としての権利行使を認めなければいけないということですか？
会社のリスクというのは、
仮に株式譲渡がなかった場合に、株式譲受人を株主として取り扱っても免責されない、
という意味かと思っていたのですが。
前者
登記なんかだと、登記もってても権利喪失してたら無権利者になるんだけどな。
結局は、自分で判例をまとめろということ。
判例でも、失念株（有効な譲受人が名義書換を失念したとき）にも、
会社はもちろん、当事者間でも譲渡人が株主としている（最判昭和３５・９・１５）
会社はもちろん、当事者間でも譲渡人が株主としている（最判昭和３５・９・１５）
訴因が予備的に追加された場合、単一性はどのように書けばいいのでしょうか？
たとえば、詐欺訴因に、寄付募集という条例違反を予備的に追加した事案(最決47，7，25）
では、
両者は併合罪関係にあると思うので、単一性がないように見える一方、
予備的だから認められてしかるべきだと思うのですが、どのように書いたらいいのか疑問です。
たとえば、詐欺訴因に、寄付募集という条例違反を予備的に追加した事案(最決47，7，25）
では、
両者は併合罪関係にあると思うので、単一性がないように見える一方、
予備的だから認められてしかるべきだと思うのですが、どのように書いたらいいのか疑問です。
じゃあ、誰の権利なのだ？
新株予約権は、株主名簿の名義人固有の権利なのか？バーカ
新株予約権は、株主名簿の名義人固有の権利なのか？バーカ
>>716
それは予備的追加ではなく追起訴と解釈する
それは予備的追加ではなく追起訴と解釈する
IDが出ないのがこれほど悔やまれる場面もないな。
一人どうしようもない馬鹿がいる。
一人どうしようもない馬鹿がいる。
>>718ワロタｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ
>>717
判旨によれば、「昭和２３年９月１５日午後４時現在の株主というのは、
その日時において実質上株主であるか否かを問わず会社が法的な立場に
おいて株主として処遇することができる者、すなわち株主名簿に登録
されていて会社に対抗できる株主という意味である」とされているから、
やっぱり、株主としている。
判旨によれば、「昭和２３年９月１５日午後４時現在の株主というのは、
その日時において実質上株主であるか否かを問わず会社が法的な立場に
おいて株主として処遇することができる者、すなわち株主名簿に登録
されていて会社に対抗できる株主という意味である」とされているから、
やっぱり、株主としている。
>>710はともかく、>>717 >>719 >>705 などは、同一人物なのだろうか？
一人の人間が大ボケかましているのなら、いいのだが、
全くの別人で、本当にそう信じているなら救いがたいレベルの低下だ。
善意に解釈すれば >>713のような発想からくる誤解なのだろうが、
株券と不動産を勝手に同じように考える非常識。
これも、ロースクールの弊害なのだろうか？
一人の人間が大ボケかましているのなら、いいのだが、
全くの別人で、本当にそう信じているなら救いがたいレベルの低下だ。
善意に解釈すれば >>713のような発想からくる誤解なのだろうが、
株券と不動産を勝手に同じように考える非常識。
これも、ロースクールの弊害なのだろうか？
>>725>>726
たぶん、株主名簿上の株主が権利行使してきたときは、
会社は、その者を株主として取り扱うことが「できる」と思うんだよね。
判例も、たぶんその事案（株主として処遇「できる」と言ってるんだよね。）。
で、実質上の株主（株式譲受人）が権利行使してきて、
対抗要件を備えてないけど、権利譲渡の有無を調査してＯＫとなったから
その権利行使を容認した場合に、
さらに、権利行使してきた株式譲渡人を株主として取り扱わなければならないかというと、
たぶんその必要はないんじゃないかなあ、っていうことだと思うよ。
そういう事案に関する判例はなかったと記憶してるけど。
判例がないとすると、何かと比較して自分で考えるということになる
（本当はその前に基本書に当たることになるけど、ぱっと見ないっぽいし）けど、
「対抗することができない」という対抗要件の解釈において
株式（株券じゃなく）と不動産登記を同じように考えるのが「非常識」なのかなあ。
俺は、何でもかんでもロースクールの弊害にする方が「非常識」だと思うけどなあ。
対抗要件の場合は、株主から真の権利者の権利行使を認めることができる、っていわれるけど、
これは、真の権利者の権利行使を認めても名簿上の株主からの権利行使は拒めないよ、
ってことじゃないでしょう。
そんなことする会社なんて１００％出てこない（あえて二重に債務を履行したい会社などあるはずがない）から、
そういう議論がなされると思わないし。
たぶん、株主名簿上の株主が権利行使してきたときは、
会社は、その者を株主として取り扱うことが「できる」と思うんだよね。
判例も、たぶんその事案（株主として処遇「できる」と言ってるんだよね。）。
で、実質上の株主（株式譲受人）が権利行使してきて、
対抗要件を備えてないけど、権利譲渡の有無を調査してＯＫとなったから
その権利行使を容認した場合に、
さらに、権利行使してきた株式譲渡人を株主として取り扱わなければならないかというと、
たぶんその必要はないんじゃないかなあ、っていうことだと思うよ。
そういう事案に関する判例はなかったと記憶してるけど。
判例がないとすると、何かと比較して自分で考えるということになる
（本当はその前に基本書に当たることになるけど、ぱっと見ないっぽいし）けど、
「対抗することができない」という対抗要件の解釈において
株式（株券じゃなく）と不動産登記を同じように考えるのが「非常識」なのかなあ。
俺は、何でもかんでもロースクールの弊害にする方が「非常識」だと思うけどなあ。
対抗要件の場合は、株主から真の権利者の権利行使を認めることができる、っていわれるけど、
これは、真の権利者の権利行使を認めても名簿上の株主からの権利行使は拒めないよ、
ってことじゃないでしょう。
そんなことする会社なんて１００％出てこない（あえて二重に債務を履行したい会社などあるはずがない）から、
そういう議論がなされると思わないし。
たいした株数持ってないのに
そんな知識今必死に詰め込んでも
役に立たないじょｗ
そんな知識今必死に詰め込んでも
役に立たないじょｗ
百選15事件の解説を見た感じでは、
名簿上の株主ではあっても、実質的にはもはや株主でない者の地位を否定することは妨げられないっぽい。
（１）譲渡人から権利行使があった場合
①譲渡人を株主として扱うことができる（免責力あり）
②譲受人を株主として扱うこともできる＝譲渡人の権利行使を拒絶することができる
ただし、この場合
株式譲渡が存在しない場合（実質的権利移転がない場合）に、会社は免責されない
株主平等原則違反の問題が生じる
（２）譲受人から権利行使があった場合
①権利行使を拒むことができる（対抗要件を備えていないため）
→この場合、譲渡人を株主として取り扱わなければならない
②譲受人の権利行使を認めることもできる
＝この場合、譲渡人からの権利行使は拒むことができる
ただし、上記②と同様の問題は生じる
ということじゃないだろうか。
名簿上の株主ではあっても、実質的にはもはや株主でない者の地位を否定することは妨げられないっぽい。
（１）譲渡人から権利行使があった場合
①譲渡人を株主として扱うことができる（免責力あり）
②譲受人を株主として扱うこともできる＝譲渡人の権利行使を拒絶することができる
ただし、この場合
株式譲渡が存在しない場合（実質的権利移転がない場合）に、会社は免責されない
株主平等原則違反の問題が生じる
（２）譲受人から権利行使があった場合
①権利行使を拒むことができる（対抗要件を備えていないため）
→この場合、譲渡人を株主として取り扱わなければならない
②譲受人の権利行使を認めることもできる
＝この場合、譲渡人からの権利行使は拒むことができる
ただし、上記②と同様の問題は生じる
ということじゃないだろうか。
>>727
百選15事件は、株券はもう売ったと自認している
（実質的には権利移転していることに争いはない）
譲り渡し人が、株主名簿に載っている以上、
株主として新株引受権を渡せと会社に請求して、
その請求が認められた判決じゃないかったっけ？
百選15事件は、株券はもう売ったと自認している
（実質的には権利移転していることに争いはない）
譲り渡し人が、株主名簿に載っている以上、
株主として新株引受権を渡せと会社に請求して、
その請求が認められた判決じゃないかったっけ？
>>727
Ｙｅｓ．
まあ、事案というか解説を見た感じなんだけどね。
この判決のアプローチが二つあると紹介されていて、
そのうちの「第１」が、譲渡人からの請求は否定することができる、
という考え方だと思った。
ところで、今問題になってるのは、権利移転してることに争いがある場合なの？
Ｙｅｓ．
まあ、事案というか解説を見た感じなんだけどね。
この判決のアプローチが二つあると紹介されていて、
そのうちの「第１」が、譲渡人からの請求は否定することができる、
という考え方だと思った。
ところで、今問題になってるのは、権利移転してることに争いがある場合なの？
株式は売った、けど名簿上は俺が株主なんだから俺に新株寄越せって、
えらい業突く張りなヤシやな。
これが合理的経済人というやつなんだろうか。
えらい業突く張りなヤシやな。
これが合理的経済人というやつなんだろうか。
というか、株式やっていると
基準日（例えば、３月３１日）前に、売った株式の配当を
貰える事は、よくあったよ。
それを、返せと言われない（言われても、裁判で勝てる）。
その結論が妥当なのは、名義書き換えを怠った譲受人にも
帰責性が認められるからじゃないかな（株主としての
権利保全のためにやれたはずなのに、やらなかった）。
ちょうど、登記を怠った二重譲渡の買主みたいに。
１５事件で問題になっているのは、対会社であれば
それでいいけど、株式の売買当事者間でさえ株主名簿の
記載がある方を株主とする（つまり不当利得の返還請求
すら認められなかった）のは、いきすぎでないかとうこと。
少なくとも、神田の教科書にはそう書いてあった。
基準日（例えば、３月３１日）前に、売った株式の配当を
貰える事は、よくあったよ。
それを、返せと言われない（言われても、裁判で勝てる）。
その結論が妥当なのは、名義書き換えを怠った譲受人にも
帰責性が認められるからじゃないかな（株主としての
権利保全のためにやれたはずなのに、やらなかった）。
ちょうど、登記を怠った二重譲渡の買主みたいに。
１５事件で問題になっているのは、対会社であれば
それでいいけど、株式の売買当事者間でさえ株主名簿の
記載がある方を株主とする（つまり不当利得の返還請求
すら認められなかった）のは、いきすぎでないかとうこと。
少なくとも、神田の教科書にはそう書いてあった。
>>734
（１）譲渡人から権利行使があった場合
①譲渡人を株主として扱うことができる（免責力あり）
と書いてあったね。上に。
＞（言われても、裁判で勝てる）
根拠がないと何とも。
ただ、一旦譲渡人を株主として扱った後に、
やっぱり譲受人を正当な株主として認めますので返してください、
といえるかどうかは、議論があり得ると思う。
＞その結論が妥当なのは、名義書き換えを怠った譲受人にも
＞帰責性が認められるからじゃないかな
問題にしているのは、対譲受人とのこと？
対会社とのことではなくて？
その二つは分けるべき、と学説は言ってますね。
＞１５事件で問題になっているのは、
１６事件？失念株の事件なら１６事件ですが。
というか、>>734の主張の骨子が見えてこないんですが、
対会社の関係で>>729に異論はないのかな？
＞対会社であれば
＞それでいいけど、
と書いてるから。
（１）譲渡人から権利行使があった場合
①譲渡人を株主として扱うことができる（免責力あり）
と書いてあったね。上に。
＞（言われても、裁判で勝てる）
根拠がないと何とも。
ただ、一旦譲渡人を株主として扱った後に、
やっぱり譲受人を正当な株主として認めますので返してください、
といえるかどうかは、議論があり得ると思う。
＞その結論が妥当なのは、名義書き換えを怠った譲受人にも
＞帰責性が認められるからじゃないかな
問題にしているのは、対譲受人とのこと？
対会社とのことではなくて？
その二つは分けるべき、と学説は言ってますね。
＞１５事件で問題になっているのは、
１６事件？失念株の事件なら１６事件ですが。
というか、>>734の主張の骨子が見えてこないんですが、
対会社の関係で>>729に異論はないのかな？
＞対会社であれば
＞それでいいけど、
と書いてるから。
>>735
会社が、自分で調査して、株主名簿に載っている譲渡人から
譲受人に権利が有効に移転していることを確認して、新株や
配当を譲受人に払っても、（その権利移転が正しいと自認している）
譲渡人から新株や配当をよこせと裁判されれば、
負けるという判例は確立しているということ。
会社が、自分で調査して、株主名簿に載っている譲渡人から
譲受人に権利が有効に移転していることを確認して、新株や
配当を譲受人に払っても、（その権利移転が正しいと自認している）
譲渡人から新株や配当をよこせと裁判されれば、
負けるという判例は確立しているということ。
それが、百選１５事件だったか１６事件に載っていた
判旨と解説と、俺は読んだのだが・・・
判旨と解説と、俺は読んだのだが・・・
>>739
15事件は、
譲渡人から会社に対する請求を否定してるね。
16事件は、
失念株の当事者間の事例。
ってことは、判例はないのかな？
ちなみに、譲渡人を株主として取り扱うべきとする判例もある（20事件）が、
それは譲渡制限株式の場合なので、対抗要件である名義書換えについては妥当しない。
まあ混同してるということはないと思うけど。
15事件は、
譲渡人から会社に対する請求を否定してるね。
16事件は、
失念株の当事者間の事例。
ってことは、判例はないのかな？
ちなみに、譲渡人を株主として取り扱うべきとする判例もある（20事件）が、
それは譲渡制限株式の場合なので、対抗要件である名義書換えについては妥当しない。
まあ混同してるということはないと思うけど。
思い込みで自信満々なやつが一人ないし二人以上いるな
受験生でよくある間違いで一番いけないのがそれだ。
違っているのに自信を持って「はい。判例です。」という。
そういう間違いは駄目だ。分かったね？
by 潮見（一部改変）
違っているのに自信を持って「はい。判例です。」という。
そういう間違いは駄目だ。分かったね？
by 潮見（一部改変）
俺の判例っていうのは、最判昭和３５・９・１５のこと。
そこで、判決文の中で、「昭和２３年９月１５日午後４時現在の株主というのは、
その日時において実質上株主であるか否かを問わず会社が法的な立場に
おいて株主として処遇することができる者、すなわち株主名簿に登録
されていて会社に対抗できる株主という意味である」とある。
その後、同じようなケース（株式譲渡後、名義書換前、に新株が
割り当てられた場合）でも、譲受人は譲渡人に当該株式の返還は
認められないとしている（東京地裁平成１６・７・１５）。
ただ、後者の読み方は微妙。興味のある人は読んでみたら。
そこで、判決文の中で、「昭和２３年９月１５日午後４時現在の株主というのは、
その日時において実質上株主であるか否かを問わず会社が法的な立場に
おいて株主として処遇することができる者、すなわち株主名簿に登録
されていて会社に対抗できる株主という意味である」とある。
その後、同じようなケース（株式譲渡後、名義書換前、に新株が
割り当てられた場合）でも、譲受人は譲渡人に当該株式の返還は
認められないとしている（東京地裁平成１６・７・１５）。
ただ、後者の読み方は微妙。興味のある人は読んでみたら。
みんなが混乱しているのは、登記があっても、
登記に公信力はないから、真の権利者は保護される
とのアナロジーだろ？
でも、１３０条の対抗力は、ちょうど不動産が第一買主に
権利が移転した後に、所有権もないのに第二買主に売却
したケースと同じなんだよ。
その場合に、第一買主を真の権利者にせず、登記の有無で
決めるというのが対抗主義の意味。
当事者の株式の売買は、合意と株式の移転で効力を生じるけど、
それだけで、会社にとってはどちらが真の権利者か決まらない。
それを決めるのに対抗要件主義をとったというのが、１３０条なんだ。
登記に公信力はないから、真の権利者は保護される
とのアナロジーだろ？
でも、１３０条の対抗力は、ちょうど不動産が第一買主に
権利が移転した後に、所有権もないのに第二買主に売却
したケースと同じなんだよ。
その場合に、第一買主を真の権利者にせず、登記の有無で
決めるというのが対抗主義の意味。
当事者の株式の売買は、合意と株式の移転で効力を生じるけど、
それだけで、会社にとってはどちらが真の権利者か決まらない。
それを決めるのに対抗要件主義をとったというのが、１３０条なんだ。
なんか、最近、１人か２人、えらそうに語るが、間違いの多いやつがおるな。
世にいう面倒くさいやつ。間違い多いし、その態度は、諸学者を混同させる
可能性が高いので、以後、退去求む。
世にいう面倒くさいやつ。間違い多いし、その態度は、諸学者を混同させる
可能性が高いので、以後、退去求む。
>>744
めちゃくちゃすぎてまったく意味がわからない。
めちゃくちゃすぎてまったく意味がわからない。
だったら、どこが間違っているのか、正確に指摘したら
できないなら、文句言える立場にないと思うけど
できないなら、文句言える立場にないと思うけど
対抗言論でつか
>>744
わけがわからない、と言っているのであって
間違っているなんて言ってないんだけど。
理解できないという点について、二重譲渡事例を引き合いに出して
＞でも、１３０条の対抗力は、ちょうど不動産が第一買主に
＞権利が移転した後に、所有権もないのに第二買主に売却
＞したケースと同じなんだよ。
＞その場合に、第一買主を真の権利者にせず、登記の有無で
＞決めるというのが対抗主義の意味。
といっているが、
・会社の側は真の譲受人を株主と取り扱うことは差し支えないという判例理論の説明ができない。
（登記がある側を絶対的に株主と取り扱うべきで、判例は誤りだと主張するならいいが）
・二重譲渡は第一買主と第二買主は所有権について相互間で対等の地位に立つが
株式の譲渡人と譲受人は株主権について相互間で対等の地位に立たないから
「177条のケースと同じ」などと言えるとは思えない。
177条と同じになるのは、それこそ株式の二重譲渡をした場合でしょう。
という点があるので、筋として文章がつながっておらず>>744は理解できないと言ったまでのこと。
あえて求める気はないけど、自説を押したいならもっと追加説明がいると思う。
そもそも、誰が登記のアナロジーなどと言い出したんだ？
そんなこと誰も言ってない気がするんだけど。
わけがわからない、と言っているのであって
間違っているなんて言ってないんだけど。
理解できないという点について、二重譲渡事例を引き合いに出して
＞でも、１３０条の対抗力は、ちょうど不動産が第一買主に
＞権利が移転した後に、所有権もないのに第二買主に売却
＞したケースと同じなんだよ。
＞その場合に、第一買主を真の権利者にせず、登記の有無で
＞決めるというのが対抗主義の意味。
といっているが、
・会社の側は真の譲受人を株主と取り扱うことは差し支えないという判例理論の説明ができない。
（登記がある側を絶対的に株主と取り扱うべきで、判例は誤りだと主張するならいいが）
・二重譲渡は第一買主と第二買主は所有権について相互間で対等の地位に立つが
株式の譲渡人と譲受人は株主権について相互間で対等の地位に立たないから
「177条のケースと同じ」などと言えるとは思えない。
177条と同じになるのは、それこそ株式の二重譲渡をした場合でしょう。
という点があるので、筋として文章がつながっておらず>>744は理解できないと言ったまでのこと。
あえて求める気はないけど、自説を押したいならもっと追加説明がいると思う。
そもそも、誰が登記のアナロジーなどと言い出したんだ？
そんなこと誰も言ってない気がするんだけど。
すまん訂正。
誤：（登記がある側を絶対的に株主と取り扱うべきで、判例は誤りだと主張するならいいが）
正：（名義がある側を絶対的に株主と取り扱うべきで、判例は誤りだと主張するならいいが）
誤：（登記がある側を絶対的に株主と取り扱うべきで、判例は誤りだと主張するならいいが）
正：（名義がある側を絶対的に株主と取り扱うべきで、判例は誤りだと主張するならいいが）
刑事訴訟法に関しての質問です。
違法収集証拠の排除に関して、判例は、
①令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、②将来における違法捜査
抑止の見地からして、相当でないと認められる場合においては、
その証拠能力は否定されると解するべきであるとしています。
さしておおきん疑問ではないのですが、①と②はいかなる関係に立つのでしょうか。
①のみ限定してみると、証拠能力の排除を認める場合は限定されているように思えます。
しかし②のみをみると、認定次第かとは思いますが、比較的排除の可能性を
認めているような気がします。
結局、②の要件は、「あてはめる」にしても、①の要件の判断により
「ほぼ当然」に認められると考えていいのでしょうか。
つまり、②は例外的な場合にのみ、意義を有する要件という理解です。
お願いします。
違法収集証拠の排除に関して、判例は、
①令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、②将来における違法捜査
抑止の見地からして、相当でないと認められる場合においては、
その証拠能力は否定されると解するべきであるとしています。
さしておおきん疑問ではないのですが、①と②はいかなる関係に立つのでしょうか。
①のみ限定してみると、証拠能力の排除を認める場合は限定されているように思えます。
しかし②のみをみると、認定次第かとは思いますが、比較的排除の可能性を
認めているような気がします。
結局、②の要件は、「あてはめる」にしても、①の要件の判断により
「ほぼ当然」に認められると考えていいのでしょうか。
つまり、②は例外的な場合にのみ、意義を有する要件という理解です。
お願いします。
おまいらもちつけ。
とりあえず、複数回指摘されている、最近、住人の面倒なやつ、
半年とは言わないが、ＲＯＭれ。
半年とは言わないが、ＲＯＭれ。
754 ：氏名黙秘：2008/11/14(金) 15:18:07 ID:TI2y5F7R
>>751
①と②の関係については
Ａ説①②の両方が認められる場合を言う、という考えと
Ｂ説①か②のどちらかが認められる場合をいう、という理解
に分かれています。
①については、過失（うっかりミス）で令状主義を没却した場合も含みます。
ただし、うっかりミスの場合、注意すれば将来の違法捜査を抑止できるので
②を満たさない可能性もでてきます。
①と②の関係については
Ａ説①②の両方が認められる場合を言う、という考えと
Ｂ説①か②のどちらかが認められる場合をいう、という理解
に分かれています。
①については、過失（うっかりミス）で令状主義を没却した場合も含みます。
ただし、うっかりミスの場合、注意すれば将来の違法捜査を抑止できるので
②を満たさない可能性もでてきます。
２要件とするか、いずれかの要件を満たせば足りるとする１要件とする見解がある
のですね。そして、①ＯＫでも②でＮＯＴな場合もあると。
分かりやすかったです。ありがとうございます。
のですね。そして、①ＯＫでも②でＮＯＴな場合もあると。
分かりやすかったです。ありがとうございます。
なるほどね。
イトマコのオリジナル問題集18問の答案例で最後に不当利得の検討をしているのですが
なぜこれが加点事由になるかが分かりません。
248条で検討したことを繰り返しているだけの気がします。
誰か教えてください・・・
なぜこれが加点事由になるかが分かりません。
248条で検討したことを繰り返しているだけの気がします。
誰か教えてください・・・
みんなもっと突き詰めて考えないとダメだよ
ベテになる最大の原因は、本当は理解していない
場合によっては、誤解しているのに
なんとなくこうだよね、良く分からないけどこう考えておけば
なんて曖昧のまま、最後の切り札は、どうせ試験に出ないよ
これ以上考えても学説オタになるだけ・・・
全部、考えることが面倒という言い分けなんだ
そんな、なんとなくでも択一は受かる
何となく○、何となく× でもベテはこれで５０点とれる
でも、それじゃあ論文は受からない
無駄でも、ああでもない、こうでもないと一つ一つの論理を
チェックしてどこで分からなくなっているのか、理解できないのか
確認していかないと、なんとなく○なんとなく×が続く限り
受からないよ
ベテになる最大の原因は、本当は理解していない
場合によっては、誤解しているのに
なんとなくこうだよね、良く分からないけどこう考えておけば
なんて曖昧のまま、最後の切り札は、どうせ試験に出ないよ
これ以上考えても学説オタになるだけ・・・
全部、考えることが面倒という言い分けなんだ
そんな、なんとなくでも択一は受かる
何となく○、何となく× でもベテはこれで５０点とれる
でも、それじゃあ論文は受からない
無駄でも、ああでもない、こうでもないと一つ一つの論理を
チェックしてどこで分からなくなっているのか、理解できないのか
確認していかないと、なんとなく○なんとなく×が続く限り
受からないよ
YES!
とりあえず、面倒なやつとか、アホ一人とか、
全然特定できてないのに特定してるふりして
非難するのはやめれ。
正当なレスをしてる人も被害者意識をもってしまう可能性がある。
面倒なやつ、アホ一人というのなら、
ちゃんと特定のレスを指して言ってくれ。>>726みたいに。
俺が思うに、たぶん、アホ一人は実はひとりではないと思う。
全然特定できてないのに特定してるふりして
非難するのはやめれ。
正当なレスをしてる人も被害者意識をもってしまう可能性がある。
面倒なやつ、アホ一人というのなら、
ちゃんと特定のレスを指して言ってくれ。>>726みたいに。
俺が思うに、たぶん、アホ一人は実はひとりではないと思う。
もちろん、初心者で全体像が分からないまま、細かい議論に
突っ込むと混乱する危険性はある
でも、その混乱を恐れて、それをいつの間にか
言い訳にしてしまう危険性の方がずっと怖い
分からないとき、理解できないときでも、無理に納得したり
結局こういうことだろと、疑問を無理矢理押し込むと
結局、何年勉強してもどうどう巡りの迷路に迷い込んじゃうよ
突っ込むと混乱する危険性はある
でも、その混乱を恐れて、それをいつの間にか
言い訳にしてしまう危険性の方がずっと怖い
分からないとき、理解できないときでも、無理に納得したり
結局こういうことだろと、疑問を無理矢理押し込むと
結局、何年勉強してもどうどう巡りの迷路に迷い込んじゃうよ
だから、みんなで、自由に、ああでもないこうでもないと
（それが理屈である限り）言い合った方がいいよ
間違った理屈は、必ず淘汰されるよ
それが、ネット判決でも必ず裁判所が言及する対抗言論
初心者が混乱するから、ヘンなこと言うな・・・
何のための掲示板なのか、少なくともオレは、そんな奴らに組しない
（それが理屈である限り）言い合った方がいいよ
間違った理屈は、必ず淘汰されるよ
それが、ネット判決でも必ず裁判所が言及する対抗言論
初心者が混乱するから、ヘンなこと言うな・・・
何のための掲示板なのか、少なくともオレは、そんな奴らに組しない
>>761
指定自体は同意だが、
>>726がアホだと指定している相手はどうみてもアホじゃないけどな。
それに特定は出来ているだろう。あんだけ特徴ある文体で一人だけageていれば…
そもそもここは中上級者が答える場所だから
回答者側の誰かにアホ疑惑が発生すること自体がおかしい。
ここでいうアホは単に説が受け入れがたいということではなく、
論理がおかしいということであって、それは皆理解している。
その上でアホがいるとこんな風に言われたことはなかった。
適正な自浄作用であって、萎縮効果を懸念する必要はないのではないか。
指定自体は同意だが、
>>726がアホだと指定している相手はどうみてもアホじゃないけどな。
それに特定は出来ているだろう。あんだけ特徴ある文体で一人だけageていれば…
そもそもここは中上級者が答える場所だから
回答者側の誰かにアホ疑惑が発生すること自体がおかしい。
ここでいうアホは単に説が受け入れがたいということではなく、
論理がおかしいということであって、それは皆理解している。
その上でアホがいるとこんな風に言われたことはなかった。
適正な自浄作用であって、萎縮効果を懸念する必要はないのではないか。
最近ageてる人がやたら多いのは気になってた
>>759
じゃあ、お前は何故、あてはめで工夫できないのか
と行った時「それは愚かだ」といったのか。
俺は、あてはめでも乗り切る議論をできないか、
という趣旨で言ったのだ。
何でも突き詰めてみないで、直感で切り捨てるのはお前のほうだろｗ
じゃあ、お前は何故、あてはめで工夫できないのか
と行った時「それは愚かだ」といったのか。
俺は、あてはめでも乗り切る議論をできないか、
という趣旨で言ったのだ。
何でも突き詰めてみないで、直感で切り捨てるのはお前のほうだろｗ
任意規定と強行規定に関しての質問です。
実際に強行規定の部類に分けられる法律ってどれですか？
またその分け方の基準が知りたいです。
自分は刑法のように守らなかったら罰則が与えられるか否かだと勝手に解釈しているのですが、初学者にもわかるように教えてください。
実際に強行規定の部類に分けられる法律ってどれですか？
またその分け方の基準が知りたいです。
自分は刑法のように守らなかったら罰則が与えられるか否かだと勝手に解釈しているのですが、初学者にもわかるように教えてください。
甲がＡに建物建築を請け負わせ、Ａが乙に下請けさせたが、まだ建前の段階で
甲Ａ間で請負契約が合意解除され、甲はＢに請負契約を新たに結びＢが建物を完成させた。
甲Ａ間で、契約が中途で解除された場合出来形部分の所有権は甲に帰属する旨の特約があった。
上記事案で甲乙間の法律関係について論ぜよ、という問題についての質問です。
答案例で乙は甲Ａ間の特約に拘束されるから、本件建前の所有権が乙に帰属することはない。
したがって、乙は、甲にたいして償金請求（248条）をすることができない。
なお、乙の損失によって受けた甲の利益は、甲Ａ間の請負契約という「法律上の原因」に基づく
ものである。
したがって、乙は、甲に対して不当利得（703条、704条）に基づいて利得金返還請求をすることもできない。
となっているのですが、「なお」以下が加点事由になっています。
なお以下で言っていることは248条で検討したことの繰り返しに過ぎないと思うのですが、
なぜ加点事由になるのでしょうか？
甲Ａ間で請負契約が合意解除され、甲はＢに請負契約を新たに結びＢが建物を完成させた。
甲Ａ間で、契約が中途で解除された場合出来形部分の所有権は甲に帰属する旨の特約があった。
上記事案で甲乙間の法律関係について論ぜよ、という問題についての質問です。
答案例で乙は甲Ａ間の特約に拘束されるから、本件建前の所有権が乙に帰属することはない。
したがって、乙は、甲にたいして償金請求（248条）をすることができない。
なお、乙の損失によって受けた甲の利益は、甲Ａ間の請負契約という「法律上の原因」に基づく
ものである。
したがって、乙は、甲に対して不当利得（703条、704条）に基づいて利得金返還請求をすることもできない。
となっているのですが、「なお」以下が加点事由になっています。
なお以下で言っていることは248条で検討したことの繰り返しに過ぎないと思うのですが、
なぜ加点事由になるのでしょうか？
刑法についてですが、
山口説によれば、過失犯について結果回避可能性がない場合は、
そもそも構成要件的行為がないのか、因果関係がないのかどちらでしょうか？
山口説によれば結果回避可能性とは条件公式のことであり、これを欠けば因果関係がないと判断をしてよいと因果関係のとこで説明があります。
一方過失犯の行為とは結果回避義務に反する行為としています。
回避義務の前提には回避可能性があるはずですが、
そうすると回避可能性が無い場合は行為がないのか因果関係がないのかわかりません。
もう一つ
山口説によると過失犯は不作為犯のようにとらえられている(行為の危険性を
減少させる操作をすべきなのにしなかった)ようにうに思います。
でも過失犯の記載箇所には作為可能性という言葉がでてきません。この要件はどこにいったのでしょうか？
不作為犯の作為義務を認める要件として危険源支配は過失犯を念頭においたように要件ですが過失犯の記載箇所には不作為との関係が全く説明されていません。
山口説によれば、過失犯について結果回避可能性がない場合は、
そもそも構成要件的行為がないのか、因果関係がないのかどちらでしょうか？
山口説によれば結果回避可能性とは条件公式のことであり、これを欠けば因果関係がないと判断をしてよいと因果関係のとこで説明があります。
一方過失犯の行為とは結果回避義務に反する行為としています。
回避義務の前提には回避可能性があるはずですが、
そうすると回避可能性が無い場合は行為がないのか因果関係がないのかわかりません。
もう一つ
山口説によると過失犯は不作為犯のようにとらえられている(行為の危険性を
減少させる操作をすべきなのにしなかった)ようにうに思います。
でも過失犯の記載箇所には作為可能性という言葉がでてきません。この要件はどこにいったのでしょうか？
不作為犯の作為義務を認める要件として危険源支配は過失犯を念頭においたように要件ですが過失犯の記載箇所には不作為との関係が全く説明されていません。
択一の問題での質問です。よろしくお願いします！
問題が、
ＡがＢに対して貸金返還請求訴訟(前訴)を提起し、Ｂの弁済の抗弁が認められて請求棄却判決が確定した。その後Ｂはそもそも貸金債権は不成立であったとして、弁済に充てられた金は不当利得であるとして返還請求訴訟(後訴)提起した。
Ｂの不当利得の主張は前訴の既判力によって排斥されるか。
というもので、解答の要旨が「既判力は判決理由中の判断(弁済の抗弁)には既判力が認められないから、Ｂの主張は排斥されない」となっていました。
しかし、Ｂの不当利得返還請求は前訴の貸金債権の不成立を前提としているため、前訴と後訴がいわゆる「矛盾関係にある」のだから、既判力によってＢの主張は排斥されないのでしょうか？
問題が、
ＡがＢに対して貸金返還請求訴訟(前訴)を提起し、Ｂの弁済の抗弁が認められて請求棄却判決が確定した。その後Ｂはそもそも貸金債権は不成立であったとして、弁済に充てられた金は不当利得であるとして返還請求訴訟(後訴)提起した。
Ｂの不当利得の主張は前訴の既判力によって排斥されるか。
というもので、解答の要旨が「既判力は判決理由中の判断(弁済の抗弁)には既判力が認められないから、Ｂの主張は排斥されない」となっていました。
しかし、Ｂの不当利得返還請求は前訴の貸金債権の不成立を前提としているため、前訴と後訴がいわゆる「矛盾関係にある」のだから、既判力によってＢの主張は排斥されないのでしょうか？
>>769
任意規定と強行規定は、当事者の合意で法の規定と異なった効果をもたらすことが許されるか否か
という区分であって、基本的には私法上の問題です。
罰則が与えられるかどうかは基準ではないですね。
強行規定である旨が明示されていることもあれば（例：借地借家法30条、消費者契約法10条）
そうでないものもあります。（例：民法678条の解釈について
「やむを得ない事情があっても一切脱退できない旨の組合契約は無効」とする判例）
明定されていないものは、民法91条が
「公の秩序に関しない規定」については任意規定とする旨を定めているので、
民法90条に照らして「規定と異なった合意をすることが公序良俗に反しないか」
という形で事例ごとに考えていくしかないと思います。
強行法規はある規定がその文言以外の合意を一切許さないという意味ではなく、
その規定をある方向（公序良俗に反する方向）に変更することが問題になるので。
借地借家法は賃借人に有利な変更をするのであれば強行法規性を持ちませんし
民法678条も「やむを得ない事情がなくてもいつでも脱退できる」という合意は有効になるでしょう。
任意規定と強行規定は、当事者の合意で法の規定と異なった効果をもたらすことが許されるか否か
という区分であって、基本的には私法上の問題です。
罰則が与えられるかどうかは基準ではないですね。
強行規定である旨が明示されていることもあれば（例：借地借家法30条、消費者契約法10条）
そうでないものもあります。（例：民法678条の解釈について
「やむを得ない事情があっても一切脱退できない旨の組合契約は無効」とする判例）
明定されていないものは、民法91条が
「公の秩序に関しない規定」については任意規定とする旨を定めているので、
民法90条に照らして「規定と異なった合意をすることが公序良俗に反しないか」
という形で事例ごとに考えていくしかないと思います。
強行法規はある規定がその文言以外の合意を一切許さないという意味ではなく、
その規定をある方向（公序良俗に反する方向）に変更することが問題になるので。
借地借家法は賃借人に有利な変更をするのであれば強行法規性を持ちませんし
民法678条も「やむを得ない事情がなくてもいつでも脱退できる」という合意は有効になるでしょう。
>>770
条文が違うから、訴訟物も違うからでは？
>>771
一段目
山口説はわからないが、山口の親玉一派の場合
構成要件的行為（実行行為）は「法益侵害の危険を伴う行為」と定義されていて
「義務違反」とか「回避可能性」そのものは考えられていない（それは、過失の有無や因果関係の問題）。
山口説はわからないけど、旧過失論のオーソドックスな一派は
「結果回避義務違反」を実行行為とはしていないはず。
それは、行為ではなく、過失という責任の問題。
二段目。山口説は相変わらずわからん（そもそも、青本？）。
過失犯を不作為犯と捕らえたり、不作為犯を過失犯と捕らえたりするのは昔から良くある。
ただ、今のオーソドックスな一派は、過失犯と不作為犯は別物と捕らえている。
>>772
既判力は判決理由中の判断には及ばない。
既判力は、基準時（口頭弁論終結時）における
訴訟物（請求債権）の有無だけに及ぶ。
いずれにしろ、貸金債権が口頭弁論時には無い（不成立なのか、消滅したのかは理由中判断）。
だから矛盾していない。
条文が違うから、訴訟物も違うからでは？
>>771
一段目
山口説はわからないが、山口の親玉一派の場合
構成要件的行為（実行行為）は「法益侵害の危険を伴う行為」と定義されていて
「義務違反」とか「回避可能性」そのものは考えられていない（それは、過失の有無や因果関係の問題）。
山口説はわからないけど、旧過失論のオーソドックスな一派は
「結果回避義務違反」を実行行為とはしていないはず。
それは、行為ではなく、過失という責任の問題。
二段目。山口説は相変わらずわからん（そもそも、青本？）。
過失犯を不作為犯と捕らえたり、不作為犯を過失犯と捕らえたりするのは昔から良くある。
ただ、今のオーソドックスな一派は、過失犯と不作為犯は別物と捕らえている。
>>772
既判力は判決理由中の判断には及ばない。
既判力は、基準時（口頭弁論終結時）における
訴訟物（請求債権）の有無だけに及ぶ。
いずれにしろ、貸金債権が口頭弁論時には無い（不成立なのか、消滅したのかは理由中判断）。
だから矛盾していない。
>>771
山口説だと、通説が実行行為概念に期待する機能を
因果関係や責任に分解するから、
過失犯における結果回避可能性（故意犯もだけど）は因果関係の問題。
「過失犯の行為とは結果回避義務に反する行為として」いるというけど、
これたぶん山口説ではないのでは・・・。
また、山口説に限らず不作為犯と過失犯の関係というのは議論になるのだが、
とりあえず、作為義務＝保証人的地位をみとめるための要素は
まさに故意作為犯との同価値性を確保するためのものだから、
過失犯には関係ないと考えるべし。
山口説だと、通説が実行行為概念に期待する機能を
因果関係や責任に分解するから、
過失犯における結果回避可能性（故意犯もだけど）は因果関係の問題。
「過失犯の行為とは結果回避義務に反する行為として」いるというけど、
これたぶん山口説ではないのでは・・・。
また、山口説に限らず不作為犯と過失犯の関係というのは議論になるのだが、
とりあえず、作為義務＝保証人的地位をみとめるための要素は
まさに故意作為犯との同価値性を確保するためのものだから、
過失犯には関係ないと考えるべし。
>>775
わかりました！ありがとうございます！
わかりました！ありがとうございます！
ありがとうございます。
山口は危険を避ける操作をしなかったことが過失の行為である回避義務違反と捉えているようです。
回避義務を履行しても結果発生の場合は回避可能性(＝条件関係)が否定され、
よって構成要件該当性が否定される、書いてあります。
可能性が前提になっていないように見えるのは気持ち悪いですね
山口は危険を避ける操作をしなかったことが過失の行為である回避義務違反と捉えているようです。
回避義務を履行しても結果発生の場合は回避可能性(＝条件関係)が否定され、
よって構成要件該当性が否定される、書いてあります。
可能性が前提になっていないように見えるのは気持ち悪いですね
見ておきな。
REPORT-無形的・証拠収集困難な方法での犯罪(電磁波犯罪)・・・URL貼れないのでタイトルのみ。
REPORT-無形的・証拠収集困難な方法での犯罪(電磁波犯罪)・・・URL貼れないのでタイトルのみ。
YES
刑訴初学者です。教えてください。
一事不再理の効力が及ぶ範囲について、演習刑事訴訟法（有斐閣ライブラリ）ｐ２２７の以下の記述に
関する理解について質問です。
「検察官が審判対象を変更することが可能であった以上、確定判決後に
再度の訴追が妨げられる範囲も、訴因変更が法律上可能であった範囲に及ぶ
と解するのが一貫する。したがって、訴因変更により審判される可能性の
なかった事実には一事不再理の効力が及ばない。」
私の読解
① まず、第一に「裁判所が審判可能だったから」ではなく、「検察官が訴追可能だったから」
ということが重要なのですね？
② 第二に、①とも対応するのですが
上記記述の「一貫する」の意味するところは、
一事不再理の本質論ともかかわって
被告人を二重起訴の危険に晒さない（憲法３９条後段）という要請に合致するという
意味で一貫する、という意味でしょうか。
翻れば、この意味で①が重要だということでしょうか。
＊ この部分については、最初、民訴の既判力の客観的範囲の話を想起していました。
民訴では、訴えの変更があったからといって、当初の訴え及び訴え変更後の訴訟物の双方を合算した範囲にまで
既判力が及ぶということにはなりませんよね。
そこで、①②のような理解に至ったのですが・・・・
よろしくお願いします
一事不再理の効力が及ぶ範囲について、演習刑事訴訟法（有斐閣ライブラリ）ｐ２２７の以下の記述に
関する理解について質問です。
「検察官が審判対象を変更することが可能であった以上、確定判決後に
再度の訴追が妨げられる範囲も、訴因変更が法律上可能であった範囲に及ぶ
と解するのが一貫する。したがって、訴因変更により審判される可能性の
なかった事実には一事不再理の効力が及ばない。」
私の読解
① まず、第一に「裁判所が審判可能だったから」ではなく、「検察官が訴追可能だったから」
ということが重要なのですね？
② 第二に、①とも対応するのですが
上記記述の「一貫する」の意味するところは、
一事不再理の本質論ともかかわって
被告人を二重起訴の危険に晒さない（憲法３９条後段）という要請に合致するという
意味で一貫する、という意味でしょうか。
翻れば、この意味で①が重要だということでしょうか。
＊ この部分については、最初、民訴の既判力の客観的範囲の話を想起していました。
民訴では、訴えの変更があったからといって、当初の訴え及び訴え変更後の訴訟物の双方を合算した範囲にまで
既判力が及ぶということにはなりませんよね。
そこで、①②のような理解に至ったのですが・・・・
よろしくお願いします
>>782
①、②ともそれでいいと思うよ。
①、②ともそれでいいと思うよ。
民法について教えて下さい
利息の合意もある消費貸借契約で
例えば、１０月１５日に借りて、翌日１６日に返したときは、
利息は、２日分払うのでしょうか？
１４０条によれば、期限は初日不参入ですが、５８７条の判例を見ると
消費貸借成立の日から約定利息を払うというものもあるようです。
１日の金銭契約貸借では、特別な合意なき限り
２日分の利息が発生するということなのでしょうか？
利息の合意もある消費貸借契約で
例えば、１０月１５日に借りて、翌日１６日に返したときは、
利息は、２日分払うのでしょうか？
１４０条によれば、期限は初日不参入ですが、５８７条の判例を見ると
消費貸借成立の日から約定利息を払うというものもあるようです。
１日の金銭契約貸借では、特別な合意なき限り
２日分の利息が発生するということなのでしょうか？
利息制限法すっきり
248条で償金請求できない場合、703条も次に検討すべきなのでしょうか？
248条が703条の規定に従いとあるので・・
248条が703条の規定に従いとあるので・・
瑕疵担保責任で解除があった場合、物を送り返す送料は売主に
なるのでしょうか？
また、そうだとしてその根拠は何ですか？
なるのでしょうか？
また、そうだとしてその根拠は何ですか？
解除により、売主は原状回復を買主に請求できる。
具体的には、売主は、買主の原状回復行為を請求できるのであって、
買主はその行為の一環として、売主に対する送付行為を行う必要があり、
送付に必要な送料もまた、売主が負担する必要がある。
具体的には、売主は、買主の原状回復行為を請求できるのであって、
買主はその行為の一環として、売主に対する送付行為を行う必要があり、
送付に必要な送料もまた、売主が負担する必要がある。
また、そうだとしてその根拠は何ですか？
持参債務なのである。
条文上の根拠はないの？
根拠は？
>>782
> 「検察官が審判対象を変更することが可能であった以上、確定判決後に
> 再度の訴追が妨げられる範囲も、訴因変更が法律上可能であった範囲に及ぶ
> と解するのが一貫する。したがって、訴因変更により審判される可能性の
> なかった事実には一事不再理の効力が及ばない。」
これ通説・判例じゃないよ
> 「検察官が審判対象を変更することが可能であった以上、確定判決後に
> 再度の訴追が妨げられる範囲も、訴因変更が法律上可能であった範囲に及ぶ
> と解するのが一貫する。したがって、訴因変更により審判される可能性の
> なかった事実には一事不再理の効力が及ばない。」
これ通説・判例じゃないよ
保護責任を有する者が有しない者と共同して病者を遺棄した場合には、
犯罪共同説からは「単純遺棄罪の限度で共同正犯が成立する」というのでしょうか？
それとも、犯罪共同説からも、
保護責任者遺棄罪の共同正犯、単純遺棄罪の共同正犯が成立するのでしょうか？
犯罪共同説からは「単純遺棄罪の限度で共同正犯が成立する」というのでしょうか？
それとも、犯罪共同説からも、
保護責任者遺棄罪の共同正犯、単純遺棄罪の共同正犯が成立するのでしょうか？
>>797
積極否認でお願いしまつ
積極否認でお願いしまつ
>>791に対する回答としては、概ね>>792でよいのですが、
条文上の根拠としては、485条が欲しいですね。
持参債務だからというのは、
直接には弁済費用の負担者を誰にするかという問題に対する解答になりません。
条文上の根拠としては、485条が欲しいですね。
持参債務だからというのは、
直接には弁済費用の負担者を誰にするかという問題に対する解答になりません。
>>802
俺もそう思う。
俺もそう思う。
うん。費用がかかったのは、損害賠償で調整だろう。
単に売主と買主を書き間違えただけでしょ
それだと結論が不当だけど
最後の一行だけだよ
単元未満株主は総会決議取消の訴えを起こせますか起こせませんか
起せま千円
◆早稲田大学当局よる大麻事件の握り潰し、組織的隠蔽！
調査は東大、京大、阪大の国立３大学と早稲田、慶応など関東地区の１３私大、関西地区の８私大を対象に実施し、
２２大学から回答があった。明治、帝京の２大学は未回答。
その結果、０３年４月以降に学生が大麻取締法違反容疑などで逮捕・書類送検されたと回答したのは、
関東学院（１４人）、慶応（８人）、法政（５人）、上智、中央（各４人）、東京（３人）、関西（２人）、同志社、関西学院、龍谷（各１人）の１０大学。
逮捕者が「ゼロ」と回答したのは 早 稲 田 など１２大学だったが、
うち５大学の担当者は「大学として 把 握 で き て い な い ケースがあるかもしれない」と話した。
http://osaka.yomiuri.co.jp/university/topics/20081109-OYO8T00266.htm
早大広報室によると、この事件とは別に、国際教養学部の２２歳のマレーシア人男子学生と２０歳の男子学生が
６ 月 と ７ 月 に 同法違反容疑で逮捕され、 退 学 処 分 に し た という。
→上記調査の時点では把握していたことになる。
http://www.yomiuri.co.jp/national/news/20081115-OYT1T00413.htm?from=top
今回は「自宅栽培」と「密輸」の２件で早大生３人が逮捕されたが(一人は逃亡中)、数年前には
早大女子学生が麻薬樹脂をコンドームにつめ膣内に隠して入国を試み逮捕された事件があった。
他大のように単なる使用者と違い、早稲田の麻薬関係は悪質なケースが目に付く、退学者数名を出しながら
調査にゼロと回答していた早大当局が一番悪質だったというお粗末。 やはり校風なんだな。
調査は東大、京大、阪大の国立３大学と早稲田、慶応など関東地区の１３私大、関西地区の８私大を対象に実施し、
２２大学から回答があった。明治、帝京の２大学は未回答。
その結果、０３年４月以降に学生が大麻取締法違反容疑などで逮捕・書類送検されたと回答したのは、
関東学院（１４人）、慶応（８人）、法政（５人）、上智、中央（各４人）、東京（３人）、関西（２人）、同志社、関西学院、龍谷（各１人）の１０大学。
逮捕者が「ゼロ」と回答したのは 早 稲 田 など１２大学だったが、
うち５大学の担当者は「大学として 把 握 で き て い な い ケースがあるかもしれない」と話した。
http://osaka.yomiuri.co.jp/university/topics/20081109-OYO8T00266.htm
早大広報室によると、この事件とは別に、国際教養学部の２２歳のマレーシア人男子学生と２０歳の男子学生が
６ 月 と ７ 月 に 同法違反容疑で逮捕され、 退 学 処 分 に し た という。
→上記調査の時点では把握していたことになる。
http://www.yomiuri.co.jp/national/news/20081115-OYT1T00413.htm?from=top
今回は「自宅栽培」と「密輸」の２件で早大生３人が逮捕されたが(一人は逃亡中)、数年前には
早大女子学生が麻薬樹脂をコンドームにつめ膣内に隠して入国を試み逮捕された事件があった。
他大のように単なる使用者と違い、早稲田の麻薬関係は悪質なケースが目に付く、退学者数名を出しながら
調査にゼロと回答していた早大当局が一番悪質だったというお粗末。 やはり校風なんだな。
「お前の恥ずかしい写真がばら撒かれていたぞ」と実際には起こっていないことを言って、
相手に大きな不安を感じさせた場合、何らかの罪責を負うでしょうか？
相手に大きな不安を感じさせた場合、何らかの罪責を負うでしょうか？
>>811
負わない。
負わない。
山本敬三総則Ｐ２０１は、錯誤者の債権者が錯誤を主張することができるか
という論点の中で、無効主張肯定説と債権者代位説とをあげ、両者の要件を
異なる者としています。
しかし、形式的ではありますが、判例時法では４２３条を参照条文として
あげるところですし、
また、４２３条の中で、「債務者の一身に専属する権利」の解釈の中で、
９５条に基づく主張と同一の議論ができると思います。
山本先生が、この議論の対立を２つの見解にわけ、
見解によって要件が異なるとすることは間違いにはならないのでしょうか。
という論点の中で、無効主張肯定説と債権者代位説とをあげ、両者の要件を
異なる者としています。
しかし、形式的ではありますが、判例時法では４２３条を参照条文として
あげるところですし、
また、４２３条の中で、「債務者の一身に専属する権利」の解釈の中で、
９５条に基づく主張と同一の議論ができると思います。
山本先生が、この議論の対立を２つの見解にわけ、
見解によって要件が異なるとすることは間違いにはならないのでしょうか。
>>813
そこは非常におもろいところです。
結論からいうと、間違いではありません。
無効主張説（判例）は、債権者代位権行使の前提として無効主張を認めます。
この無効主張は、あくまで第三者のなしうる「主張」であって、権利行使ではありません。
代位行使するのは、不当利得返還請求権であって、その前提として無効主張をするのです。
不当利得返還請求権が対象ですから、「債務者の一身に専属する権利」の問題は生じません。
いうなれば、「債務者の一身に専属する主張」の問題（＝無効主張適格の問題）が生じるのみです。
他方、債権者代位説は、無効主張を取消権行使と同様に考え、
まるで「主張」を代位行使の対象となる「権利」のように考える説です。
この説によると、代位行使するのは、「無効主張」ということになります。
理論的には、この説は苦しいところがあるので、判例はとらないのだと思います。
そこは非常におもろいところです。
結論からいうと、間違いではありません。
無効主張説（判例）は、債権者代位権行使の前提として無効主張を認めます。
この無効主張は、あくまで第三者のなしうる「主張」であって、権利行使ではありません。
代位行使するのは、不当利得返還請求権であって、その前提として無効主張をするのです。
不当利得返還請求権が対象ですから、「債務者の一身に専属する権利」の問題は生じません。
いうなれば、「債務者の一身に専属する主張」の問題（＝無効主張適格の問題）が生じるのみです。
他方、債権者代位説は、無効主張を取消権行使と同様に考え、
まるで「主張」を代位行使の対象となる「権利」のように考える説です。
この説によると、代位行使するのは、「無効主張」ということになります。
理論的には、この説は苦しいところがあるので、判例はとらないのだと思います。
今後手形小切手法の出題が無いと言われるのは何故ですか？
勉強したくない一部の受験生が言ってるだけです
>>817
その変化は平成１８年（手形法出題）から平成２０年の２年間で生じたのですか？
その変化は平成１８年（手形法出題）から平成２０年の２年間で生じたのですか？
>>818
もっと前からそうなってる。
もっと前からそうなってる。
>>820
もっと前からそうなってるのに、平成１８年は手形法が出題された。平成１６年にも出題されている。
それにもかかわらず、今後手形小切手法の出題が無いというのであれば、
平成１８年以降の理由をあげる必要があるのでは？
もっと前からそうなってるのに、平成１８年は手形法が出題された。平成１６年にも出題されている。
それにもかかわらず、今後手形小切手法の出題が無いというのであれば、
平成１８年以降の理由をあげる必要があるのでは？
今は合格者が屯してる時期だからね。
質問にまともな回答がつく可能性が低くない。
質問にまともな回答がつく可能性が低くない。
と…屯してる…
ネタにマジレスm9(^Д^)プギャー
↑ こいつあちこち荒らしてるｵｻｰﾝだから要注意なｗ
なんでも、ローの三振者だってよ
なんでも、ローの三振者だってよ
これははずかしいｗ
学部生ですが、対抗要件の抗弁について教えて下さい。
甲が乙と丙に二重譲渡した場合、乙が原告として丙を訴えれば
丙が抗弁として、丙に対抗要件があることの立証責任が
かかるのですか？逆なら、甲になりますよね。
不動産の場合なら立証も容易でしょうが、債権の二重譲渡とか
立証が困難な場合には、（本来同じ立場なのに）先に訴えた方が
立証責任を軽減できるという不合理なことになってしみますよね。
これは、どうやって解決されているのでしょうか？
甲が乙と丙に二重譲渡した場合、乙が原告として丙を訴えれば
丙が抗弁として、丙に対抗要件があることの立証責任が
かかるのですか？逆なら、甲になりますよね。
不動産の場合なら立証も容易でしょうが、債権の二重譲渡とか
立証が困難な場合には、（本来同じ立場なのに）先に訴えた方が
立証責任を軽減できるという不合理なことになってしみますよね。
これは、どうやって解決されているのでしょうか？
訴えられた側が，抗弁として，
自己が「第三者」に当ること，それから，
原告が対抗要件を具備するまで権利者として認めないという
主張（権利抗弁）を行う。
これに対して原告側は，自己が対抗要件を具備していることを
再抗弁として主張する。
結局，対抗要件を具備したことは，
原告側の証明責任にかかるから，
問題は生じないんだと思います。
自己が「第三者」に当ること，それから，
原告が対抗要件を具備するまで権利者として認めないという
主張（権利抗弁）を行う。
これに対して原告側は，自己が対抗要件を具備していることを
再抗弁として主張する。
結局，対抗要件を具備したことは，
原告側の証明責任にかかるから，
問題は生じないんだと思います。
>>828
どうしても知りたければ、紛争類型別という本を読めば理解できます。
立証責任の所在及び立証の難易を語るには、
訴訟物及び登記の所在等が絡み、
とても一レスで語りつくせるものではありません。
要件事実論をやれば解消される疑問なので、
要件事実論をやるか、やるまで待つかが得策だと思います。
どうしても知りたければ、紛争類型別という本を読めば理解できます。
立証責任の所在及び立証の難易を語るには、
訴訟物及び登記の所在等が絡み、
とても一レスで語りつくせるものではありません。
要件事実論をやれば解消される疑問なので、
要件事実論をやるか、やるまで待つかが得策だと思います。
刑法の65条2項を論ずる際に、
65条の「共犯」に共同正犯が含まれるか、という論点を論じる必要はありますか？
65条の「共犯」に共同正犯が含まれるか、という論点を論じる必要はありますか？
>>828
> 丙が抗弁として、丙に対抗要件があることの立証責任が
かかるのですか？
そうではない。
乙が丙を訴えた場合、丙が177条の第三者だとなったら
乙が対抗要件があることを立証しないと対抗できない。
丙が乙を訴えた場合も同様。
要するに先に訴えた方が立証する必要がある。
どちらも立証できないなら両すくみになる
> 丙が抗弁として、丙に対抗要件があることの立証責任が
かかるのですか？
そうではない。
乙が丙を訴えた場合、丙が177条の第三者だとなったら
乙が対抗要件があることを立証しないと対抗できない。
丙が乙を訴えた場合も同様。
要するに先に訴えた方が立証する必要がある。
どちらも立証できないなら両すくみになる
みなさま、早速のご回答、ありがとうございます。
>>829 権利抗弁説が、実務らしいですね。ありがとうございます。
>>830 そうなんですよ。占有改定と即時取得のケースでは、
同じような早いもの勝ち・遅いもの勝ち議論が、民法の教科書に
のっていました。しかし、事実抗弁か権利抗弁かの点にかかわる議論は
見当たらなかったし、民事訴訟法の教科書にも見当たらなかったので。
なぜ、要件事実論だけでしか問題にならないのか不思議で。
>>833 その「どちらも立証できないなら両すくみになる」ことを
避けるための技術として、立証責任があると、つい最近習ったのですが。
これでは、解決できてないですよね。
>>834 フォローありがとうございます。
>>829 権利抗弁説が、実務らしいですね。ありがとうございます。
>>830 そうなんですよ。占有改定と即時取得のケースでは、
同じような早いもの勝ち・遅いもの勝ち議論が、民法の教科書に
のっていました。しかし、事実抗弁か権利抗弁かの点にかかわる議論は
見当たらなかったし、民事訴訟法の教科書にも見当たらなかったので。
なぜ、要件事実論だけでしか問題にならないのか不思議で。
>>833 その「どちらも立証できないなら両すくみになる」ことを
避けるための技術として、立証責任があると、つい最近習ったのですが。
これでは、解決できてないですよね。
>>834 フォローありがとうございます。
>>834
つ内容証明と配達記録
つ内容証明と配達記録
権利を主張する側が，証明責任を負うわけで，
対抗要件を具備していることはいわば自分のこと。
自分のことについて証明できないのであれば，
不利益を受けても仕方ないだろう。
対抗要件を具備していることはいわば自分のこと。
自分のことについて証明できないのであれば，
不利益を受けても仕方ないだろう。
↑議論についてきてない
債権譲渡通知って、普通は配達記録付内容証明郵便で送られてくるもの？
もしそうなら、到達日時の先後不明なんてことはめったに無いと思うんだが。
もしそうなら、到達日時の先後不明なんてことはめったに無いと思うんだが。
それに、配達記録付内容証明郵便じゃなくとも
普通郵便でも対抗要件を具備したことになるだろ
普通郵便でも対抗要件を具備したことになるだろ
上の人も指摘してたけど、動産の二重譲渡で、
占有による対抗要件で勝つか、即時取得で勝つか
が問題になる場合には、占有改定を証明するのは
結構、タイヘンだお。
占有による対抗要件で勝つか、即時取得で勝つか
が問題になる場合には、占有改定を証明するのは
結構、タイヘンだお。
>>840
ならない。
民法施行法5条。これは列挙事由。
内容証明郵便は当然。
だけど、内容証明郵便だけでは、二者以上具備している場合の先後（＝優劣）関係は、
配達記録がないと証明は容易とはいえないだろ。
ならない。
民法施行法5条。これは列挙事由。
内容証明郵便は当然。
だけど、内容証明郵便だけでは、二者以上具備している場合の先後（＝優劣）関係は、
配達記録がないと証明は容易とはいえないだろ。
内容証明と配達記録があれば少なくとも同時到達になるのかな
先後不明というのはどういう状態なんだろう
先後不明というのはどういう状態なんだろう
内容証明による通知と
公正証書による承諾とが同日の場合とか？
公正証書による承諾とが同日の場合とか？
847 ：氏名黙秘：2008/11/16(日) 12:12:14 ID:CKW8Hd2T
同じ日でも、時間が違えば優劣がつくわけだよね。
同時到達という事実認定がされることはまずないはず。２枚重ねて受け取ったとかのみ。
判例がいう同時到達は、正確な時間的な先後関係が不明だから、同時到達とみなしているだけ。
同時到達という事実認定がされることはまずないはず。２枚重ねて受け取ったとかのみ。
判例がいう同時到達は、正確な時間的な先後関係が不明だから、同時到達とみなしているだけ。
＞＞８４７
それは誰に対するレスですか？
それは誰に対するレスですか？
刑法の65条2項を論ずる際に、
65条の「共犯」に共同正犯が含まれるか、という論点を論じる必要はありますか？
お願いします。
65条の「共犯」に共同正犯が含まれるか、という論点を論じる必要はありますか？
お願いします。
すいません。
ものすごーく当たり前のことだと思うのですが、
相手方が詐欺師で騙して取引を持ちかけてきたとしても、
こちら側がその騙してる部分を知ってそれでいいと思って契約を結んだ場合は、
後にやっぱやめると言って詐欺取消っていうのはできないんですよね？
ものすごーく当たり前のことだと思うのですが、
相手方が詐欺師で騙して取引を持ちかけてきたとしても、
こちら側がその騙してる部分を知ってそれでいいと思って契約を結んだ場合は、
後にやっぱやめると言って詐欺取消っていうのはできないんですよね？
実体法的にはそうだと思いますが
訴訟法的にはどう解消されますか
訴訟法的にはどう解消されますか
>>828ですが、>>832さんに対する答えがみつかりました。
確かに、不動産では登記簿謄本などで簡単に、被告でも
対抗要件を具備していることを証明できます。
そのような場合、だから被告の抗弁として認めてもいいと考えるのではなく、
被告は対抗要件の抗弁としてではく、原告の所有権喪失の抗弁をしたと
考えればいいらしいです。念のため書き添えておきます。
確かに、不動産では登記簿謄本などで簡単に、被告でも
対抗要件を具備していることを証明できます。
そのような場合、だから被告の抗弁として認めてもいいと考えるのではなく、
被告は対抗要件の抗弁としてではく、原告の所有権喪失の抗弁をしたと
考えればいいらしいです。念のため書き添えておきます。
憲法の質問なんですけど、
国政では国会は全国民の代表で、免責特権が与えられているのに
地方ではリコールまであるのはなぜでしょうか？旧司の過去問なんですが
今のところ
①民主主義は構成員の政治決定への参加が本質なんだけど、その程度は国家規模や
対象となる問題の複雑性、国民の能力により異なる
②国政、地方ともに代表民主制をとった。
③ただし、国政は代表民主を徹底したのに対して、地方は直接民主制的な制度を設けた（リコール）
理由は地方においては「民主主義の学校」が強調されるから。
④結局国政で国会が「全国民の代表」でかつ免責特権がもうけられたのは選ぶ段階では国民によりコントロールされるけど
選ばれた国会は国家百年の大計を図るべきという代表民主を徹底した代表観をとったからで、地方においては選出に加えて、解職まで
国民によるコントロールが及ぶべきっていう代表観がとられたから。
みたいな感じでおさえているんですが全然違いますか？難しくてよくわかりません。
国政では国会は全国民の代表で、免責特権が与えられているのに
地方ではリコールまであるのはなぜでしょうか？旧司の過去問なんですが
今のところ
①民主主義は構成員の政治決定への参加が本質なんだけど、その程度は国家規模や
対象となる問題の複雑性、国民の能力により異なる
②国政、地方ともに代表民主制をとった。
③ただし、国政は代表民主を徹底したのに対して、地方は直接民主制的な制度を設けた（リコール）
理由は地方においては「民主主義の学校」が強調されるから。
④結局国政で国会が「全国民の代表」でかつ免責特権がもうけられたのは選ぶ段階では国民によりコントロールされるけど
選ばれた国会は国家百年の大計を図るべきという代表民主を徹底した代表観をとったからで、地方においては選出に加えて、解職まで
国民によるコントロールが及ぶべきっていう代表観がとられたから。
みたいな感じでおさえているんですが全然違いますか？難しくてよくわかりません。
age
現住放火の「人」に犯人が含まれないのはなぜですか
自殺や自傷の不可罰の根拠にもつながる疑問だよね。
行政法についてお聞きしたいのですが
ある行政活動が、自由裁量を認められるののか、キソクされるのかという議論がありますが、
これは法律留保が必要な行政活動であることが前提でしょうか。
もしもそうだとしたら、法律の留保も要せずに認められる行政活動もあるはずなのですが(全部留保ではなければ)、
そのような活動には一切司法審査は及ばなくなってしまうのでしょうか。
ある行政活動が、自由裁量を認められるののか、キソクされるのかという議論がありますが、
これは法律留保が必要な行政活動であることが前提でしょうか。
もしもそうだとしたら、法律の留保も要せずに認められる行政活動もあるはずなのですが(全部留保ではなければ)、
そのような活動には一切司法審査は及ばなくなってしまうのでしょうか。
862 ：氏名黙秘：2008/11/16(日) 17:58:35 ID:tSAw86P2
裁判員制度と憲法上の問題点について論証風に書いて教えてください。
宿題丸投げは勘弁してくれよｗ
>>859
何いってんだよｗ
何いってんだよｗ
>>861
まず、現在では「自由裁量か覊束行為か」なんて議論は絶滅している。
行政庁の裁量行為にも司法審査が及ぶことについては明文（行訴法30条）がある。
次に、法律の根拠を要するか（法律の留保）と裁量の有無は直接の関係はない。
ただし一般論としては、「法律の根拠を要しない行政活動は裁量が広い」とはいえる。
まず、現在では「自由裁量か覊束行為か」なんて議論は絶滅している。
行政庁の裁量行為にも司法審査が及ぶことについては明文（行訴法30条）がある。
次に、法律の根拠を要するか（法律の留保）と裁量の有無は直接の関係はない。
ただし一般論としては、「法律の根拠を要しない行政活動は裁量が広い」とはいえる。
司法試験委員会からの成績通知の成績内容を改竄してブログにうｐしたら、
公文書偽造関係の罪が成立しますか？
公文書偽造関係の罪が成立しますか？
868 ：氏名黙秘：2008/11/16(日) 20:52:28 ID:tSAw86P2
>>864 32条に関して小陪審では一般的に被告人に裁判官による裁判を受ける権利
を保障していると考えられてる中で被告人が陪臣による裁判を受けることを選択できる場合
には反しないと習ったんですが、確か裁判員」制度では強制だったと思うんですが、その点
は憲法に反しないですか？
あと76条に関して陪臣の事実認定に無条件に拘束されると裁判官の職権行使の独立に反する
とされていますが、裁判員制度では多数決でなされる場合もあり、このときは、裁判官
の意見に反する判決がなされることになると思うんですが、憲法に反しないですか？
最後に21条はどのように抵触するんですか？
文章長くてすいません。。
を保障していると考えられてる中で被告人が陪臣による裁判を受けることを選択できる場合
には反しないと習ったんですが、確か裁判員」制度では強制だったと思うんですが、その点
は憲法に反しないですか？
あと76条に関して陪臣の事実認定に無条件に拘束されると裁判官の職権行使の独立に反する
とされていますが、裁判員制度では多数決でなされる場合もあり、このときは、裁判官
の意見に反する判決がなされることになると思うんですが、憲法に反しないですか？
最後に21条はどのように抵触するんですか？
文章長くてすいません。。
１９条が主戦場ですが、消極的表現の自由の侵害という考え方もあると思います
>>869
すみません８５５を書いたものなんですが教えていただけませんか・・・
すみません８５５を書いたものなんですが教えていただけませんか・・・
>>855
根本的には、現憲法は国家統治について、
国民主権（権力性、①正当性のうち正当性を重視）の表れととして
①間接民主主義を基本としているよね。
直接民主主義は例外（何条か調べて）。
これに対して、地方自治は、地方自治の本旨
（住民自治・団体自治だが、②住民自治も重視）
の表れとして、②直接民主主義も重視している。
その違いの根拠は、どこからくるのか（生活への密着度、国家行為）
その違いの結果として、議会の性格にも違いがでてくるよね。
つまり、国家の議員内閣制と地方の首長制との違いや国権の最高機関性。
そこから、構成員の議員の性格の違いも、直接民主制の度合いと関連付けて
述べていけばいいと思う。
根本的には、現憲法は国家統治について、
国民主権（権力性、①正当性のうち正当性を重視）の表れととして
①間接民主主義を基本としているよね。
直接民主主義は例外（何条か調べて）。
これに対して、地方自治は、地方自治の本旨
（住民自治・団体自治だが、②住民自治も重視）
の表れとして、②直接民主主義も重視している。
その違いの根拠は、どこからくるのか（生活への密着度、国家行為）
その違いの結果として、議会の性格にも違いがでてくるよね。
つまり、国家の議員内閣制と地方の首長制との違いや国権の最高機関性。
そこから、構成員の議員の性格の違いも、直接民主制の度合いと関連付けて
述べていけばいいと思う。
窃盗罪の質問です
店内で食料品を自分のバックに入れるという態様で万引き行為をした場合に
そのまま店の外に出ると、どの段階で既遂になるのでしょうか？
店内で食料品を自分のバックに入れるという態様で万引き行為をした場合に
そのまま店の外に出ると、どの段階で既遂になるのでしょうか？
>>872
店を出た辺り
店を出た辺り
バック
>>873
レジを通過した時点ではないのですかね？
レジを通過した時点ではないのですかね？
芦別であれだけど、万引きについてポケットや上衣の下に隠した時点で既遂らしい
今LEX無理なので詳細わからんが、大判大１２．４．９や広島高岡山支判昭２８．２．１２参照だってさ
今LEX無理なので詳細わからんが、大判大１２．４．９や広島高岡山支判昭２８．２．１２参照だってさ
>>872
結論だけじゃ、ダメだよ.
窃盗罪の既遂は他人の占有を侵害して財物を自己の占有に移したとき。
設例の場合、「自分のバックに入れた」段階でも店内にいる限り
占有は店から移転していないのかの問題になるね。
判例は、ポケットに入れた段階で既遂にしたものがある。
目的物の大小や自分のバッグの形状などから、占有移転と認められるか微妙だね。
現実には、トラブルを避けるため店外に出るのを待って、注意しているみたい
だけど、刑法的にはバックに入れた段階でも十分に既遂に出来ると思う。
結論だけじゃ、ダメだよ.
窃盗罪の既遂は他人の占有を侵害して財物を自己の占有に移したとき。
設例の場合、「自分のバックに入れた」段階でも店内にいる限り
占有は店から移転していないのかの問題になるね。
判例は、ポケットに入れた段階で既遂にしたものがある。
目的物の大小や自分のバッグの形状などから、占有移転と認められるか微妙だね。
現実には、トラブルを避けるため店外に出るのを待って、注意しているみたい
だけど、刑法的にはバックに入れた段階でも十分に既遂に出来ると思う。
>>872
「バック（back）」って背中に入れるんかい！というツッコミは置いといて、
バッグに入れた時点で事実上の支配が移転してるのでその時点で既遂。
外からパッと見て盗品を持ってるのが分からなければ既遂、というイメージ。
「バック（back）」って背中に入れるんかい！というツッコミは置いといて、
バッグに入れた時点で事実上の支配が移転してるのでその時点で既遂。
外からパッと見て盗品を持ってるのが分からなければ既遂、というイメージ。
872ですがみなさんありがとうございますね。
これ実は今日の法学検定2級試験ででたんですが、どうもわからなくて・・
大谷読むと店舗などでは原則小さいものでも店の外に出て既遂になるとあります。
理由は占有者の占有支配がいまだ及んでるから。
でも原則ということは例外があるわけなんですが、バッグに入れる行為が例外に
なるのか知りたくてですね。
別の参考書にそういう占有支配もレジを通過すれば失われるとありました。
これによると店の外に出なくてもレジを通過した時点で既遂ということでしょ？
２級の問題は店の外に出ない限り窃盗未遂であるか？というものでした。
答えはどっちなんでしょう？
これ実は今日の法学検定2級試験ででたんですが、どうもわからなくて・・
大谷読むと店舗などでは原則小さいものでも店の外に出て既遂になるとあります。
理由は占有者の占有支配がいまだ及んでるから。
でも原則ということは例外があるわけなんですが、バッグに入れる行為が例外に
なるのか知りたくてですね。
別の参考書にそういう占有支配もレジを通過すれば失われるとありました。
これによると店の外に出なくてもレジを通過した時点で既遂ということでしょ？
２級の問題は店の外に出ない限り窃盗未遂であるか？というものでした。
答えはどっちなんでしょう？
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●） >>877の言う判例があるし
| （_人_）) 店のなかのトイレに持ち込んで既遂になった判例もある
＼. ｀⌒ノ 「店の外に出ない限り窃盗未遂である」とは断言できない
ﾊﾞﾝ／ Y ＼ 答えは誤だろう。法検2級的に考えて・・・
☆ イ . | |
／ノ ＼
| (●)(●） >>877の言う判例があるし
| （_人_）) 店のなかのトイレに持ち込んで既遂になった判例もある
＼. ｀⌒ノ 「店の外に出ない限り窃盗未遂である」とは断言できない
ﾊﾞﾝ／ Y ＼ 答えは誤だろう。法検2級的に考えて・・・
☆ イ . | |
_ξ
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) かぶりすぎだろ常考…（藁
＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
／ノ ＼
| (●)(●）
| （_人_）) かぶりすぎだろ常考…（藁
＼. ｀⌒ノ
ﾊﾞﾝ／ Y ＼
☆ イ . | |
そうですね。こんなに丁寧に解説してくれるなんて感激ですよｗ
今までの窃盗既遂の理解がかなり甘かったです。助かりました
今までの窃盗既遂の理解がかなり甘かったです。助かりました
はじめまして。既判力がわからないんですが・・・どうか教えてください。
所有権に基づく明け渡し請求が認容された場合って所有権の存在については既判力生じないんですよね？
なんでですか？
主要事実のうち、抗弁事実の不存在に既判力が及ばないのはわかるんです。
だけど請求原因にあたる所有権の存在については既判力及んでいい気がするんですけど・・・
教えてやってください。
所有権に基づく明け渡し請求が認容された場合って所有権の存在については既判力生じないんですよね？
なんでですか？
主要事実のうち、抗弁事実の不存在に既判力が及ばないのはわかるんです。
だけど請求原因にあたる所有権の存在については既判力及んでいい気がするんですけど・・・
教えてやってください。
確かに所有権の存否を判断せずに請求を認容することなんてありえないんだから、
所有権の存在について既判力を否定すべき理由は乏しいように思える･･･。
所有権の存在について既判力を否定すべき理由は乏しいように思える･･･。
請求原因には及ばないとしてるんだから
所有権の場合だけ例外的に扱う理由がないとね。
所有権の場合だけ例外的に扱う理由がないとね。
所有権の存在は独立に認める必要性はある（確認の利益がある）が、
売買契約の有効な成立は独立に認める必要性はない（確認の利益もない）といえるわな。
売買契約の有効な成立は独立に認める必要性はない（確認の利益もない）といえるわな。
通説は既判力の画一性を重視するから、そういう考え方はとらないってだけだと思うよ
レスどうもです。
わかりました。既判力は訴訟物たる請求権のみに及ぶととりあえず覚えときます。
わかりました。既判力は訴訟物たる請求権のみに及ぶととりあえず覚えときます。
中間確認の訴でぱっちあててね。が通説
なぜ中間確認の訴えでぱっちあてる必要があるのか、が問題
ま、ここは理屈じゃなくて覚えるところだけどね
ま、ここは理屈じゃなくて覚えるところだけどね
債権担保のための買戻特約は、判例によって否定されたと考えていいのでしょうか？
895 ：氏名黙秘：2008/11/17(月) 04:51:15 ID:ysLwRBrU
>>885
既判力の及ぶ範囲を限定したのは、政策的理由からです。
裁判において認定される事実は、
当事者の主張し事実を、当事者が提出した証拠から認定されるものです（弁論主義）。
証拠のと取り調べ方法も法律によりなされます。
また、裁判官有する経験則も万能ではありません。
裁判官は、中立な第三者として、過去に起きたはずの出来事を体験していない者ですが
制限された証拠等に基づき、有限の能力で、認定しなければなりません。
だからこそ、真偽不明も生じます（そして、証明責任の概念が生じる）。
裁判では、事実認定に誤りが生じることは、仕方ないのです。
しかし、分からないからと言って裁判を拒否はできません。
間違ってるかもしれないからといって、裁判は拒否できません。
そして、事実が真実かにこだわれば、当然裁判は遅延します。
だから、裁判に誤りがつきものである以上、その悪影響を制限する必要もあります。
既判力の範囲は、法的安定性と、誤った判断の訂正の可能性、という２つの相反する要請のバランスから決められます。
そして、現行法は、「権利の有無」そのものについては、なんどもひっくり返されては法的安定性を確保できないことから
「既判力」を及ぼすことにしましたが
「権利の有無を基礎づける事実」については、既判力で遮断することは控えたのです。
以上の説明は、松本＝上野の教科書に準拠しました。
既判力の及ぶ範囲を限定したのは、政策的理由からです。
裁判において認定される事実は、
当事者の主張し事実を、当事者が提出した証拠から認定されるものです（弁論主義）。
証拠のと取り調べ方法も法律によりなされます。
また、裁判官有する経験則も万能ではありません。
裁判官は、中立な第三者として、過去に起きたはずの出来事を体験していない者ですが
制限された証拠等に基づき、有限の能力で、認定しなければなりません。
だからこそ、真偽不明も生じます（そして、証明責任の概念が生じる）。
裁判では、事実認定に誤りが生じることは、仕方ないのです。
しかし、分からないからと言って裁判を拒否はできません。
間違ってるかもしれないからといって、裁判は拒否できません。
そして、事実が真実かにこだわれば、当然裁判は遅延します。
だから、裁判に誤りがつきものである以上、その悪影響を制限する必要もあります。
既判力の範囲は、法的安定性と、誤った判断の訂正の可能性、という２つの相反する要請のバランスから決められます。
そして、現行法は、「権利の有無」そのものについては、なんどもひっくり返されては法的安定性を確保できないことから
「既判力」を及ぼすことにしましたが
「権利の有無を基礎づける事実」については、既判力で遮断することは控えたのです。
以上の説明は、松本＝上野の教科書に準拠しました。
所有権の有無は「事実」なのかい？
>>894
譲渡担保に一元化されたといわれてるね。
譲渡担保に一元化されたといわれてるね。
㌧
よく基本書を中心にした勉強、という場合は問題集を解きながら論点が登場する度に立ち返って理解を深めるのか
基本書を読み込んで関連した問題を解いていくのかどちらが一般的なんでしょうか？
基本書を読み込んで関連した問題を解いていくのかどちらが一般的なんでしょうか？
人それぞれ。
>>897
そうなんだ。
そうなんだ。
ロースクールのスレによくでてくるTKCって何なんでしょうか？
文脈から模試だというのはわかるのですが、ググっても申込みHPがでてくるわけでもなく
実体がよくわかりません。
文脈から模試だというのはわかるのですが、ググっても申込みHPがでてくるわけでもなく
実体がよくわかりません。
>>899
両方。
はじめのころ、問題集を解こうとおもっても歯が立たないから
基本書を読むことから始まる。
やがて問題集にあたるけど、それでも最初の頃はグダグダだから、
読んだところに関連する問題を解こうと試みて、答えを見る、を繰り返す。
やがて実力がつくと、問題集を解きながら、頭で基本書の該当場面を思い出し
実はあやふやだったりしている部分について、基本書に立ち返る。
両方。
はじめのころ、問題集を解こうとおもっても歯が立たないから
基本書を読むことから始まる。
やがて問題集にあたるけど、それでも最初の頃はグダグダだから、
読んだところに関連する問題を解こうと試みて、答えを見る、を繰り返す。
やがて実力がつくと、問題集を解きながら、頭で基本書の該当場面を思い出し
実はあやふやだったりしている部分について、基本書に立ち返る。
Ｔ＝東大
Ｋ＝京大
Ｃ＝中央
Ｋ＝京大
Ｃ＝中央
①上田先生は「当事者と第三者との実体私法上の法的地位の依存関係」としていますが、
具体的に「実体私法上の依存関係」の射程がよくわかりません。
主債務者と保証人では債務につき付従性があるといっても、「実体私法法の依存関係」があるとはいいませんよね？
②上田先生は適格承継説を「訴訟承継とは違い、口頭弁論終結後の承継人は独自の訴訟追行の余地の
なくなった時点で判決効を受ける者の範囲の決定基準であり、手続保障の観点から同視できない」
と批判しますが、適格承継説のほうが承継人にあたる範囲が依存関係説より狭いので、
第三者の手続保障が依存関係説より図れると思うのですが。。。批判として妥当なのでしょうか？
具体的に「実体私法上の依存関係」の射程がよくわかりません。
主債務者と保証人では債務につき付従性があるといっても、「実体私法法の依存関係」があるとはいいませんよね？
②上田先生は適格承継説を「訴訟承継とは違い、口頭弁論終結後の承継人は独自の訴訟追行の余地の
なくなった時点で判決効を受ける者の範囲の決定基準であり、手続保障の観点から同視できない」
と批判しますが、適格承継説のほうが承継人にあたる範囲が依存関係説より狭いので、
第三者の手続保障が依存関係説より図れると思うのですが。。。批判として妥当なのでしょうか？
>>905
何の話？文章からある程度推測は付くけど，はっきりしてくれたほうが助かる。
それから，引用が中途半端だと，上田を持ってない人は答えられない。
どういう文脈で書かれたことかわからないし。
解答が欲しいなら，もうちょっと詳しくお願い。
何の話？文章からある程度推測は付くけど，はっきりしてくれたほうが助かる。
それから，引用が中途半端だと，上田を持ってない人は答えられない。
どういう文脈で書かれたことかわからないし。
解答が欲しいなら，もうちょっと詳しくお願い。
①上田先生の承継人の定義では「実体私法上の依存関係」といいますが、
そもそも「依存関係」とは具体的に何なのかがよくわからなかったもので。。
例えば、上田先生は所有権に基づく家屋収去土地明渡判決や移転登記を命じる判決
の基準時後の賃貸人は、実体法上、家屋を明け渡しまたは登記をすべき義務者としての地位についたという関係にある。
と説明していますが、
それなら、金銭消費貸借契約に基づく返還請求の判決の基準時後に当債務の保証人となった者も
実体法上、主債務と付従性があり請求を受ければ保証債務を履行する義務者としての地位についたという関係にある。
といえるのでしょうか？
②は、民事訴訟法５版のＰ４８５に書いてあったものです。
「手続保障の観点から同視できない」とありますが、手続保障を図るなら承継人の範囲は狭いほうがいいのではないか。
とすれば、「手続保障の観点から」なら、逆に訴訟物の譲受人に承継人を限定する方向に作用しないかと思ったものですから。
そもそも「依存関係」とは具体的に何なのかがよくわからなかったもので。。
例えば、上田先生は所有権に基づく家屋収去土地明渡判決や移転登記を命じる判決
の基準時後の賃貸人は、実体法上、家屋を明け渡しまたは登記をすべき義務者としての地位についたという関係にある。
と説明していますが、
それなら、金銭消費貸借契約に基づく返還請求の判決の基準時後に当債務の保証人となった者も
実体法上、主債務と付従性があり請求を受ければ保証債務を履行する義務者としての地位についたという関係にある。
といえるのでしょうか？
②は、民事訴訟法５版のＰ４８５に書いてあったものです。
「手続保障の観点から同視できない」とありますが、手続保障を図るなら承継人の範囲は狭いほうがいいのではないか。
とすれば、「手続保障の観点から」なら、逆に訴訟物の譲受人に承継人を限定する方向に作用しないかと思ったものですから。
>>905
伊藤眞（そして伊藤眞が担当する大学双書）も依存関係説なので
わかりにくかったらそっちもあわせて読むといいかもしれない。
依存関係説の言わんとするところは、
すでに、ほかの論点で言うような手続保障の問題ではないんだから、
手続保障云々で押し切るのはおかしい、ということ。
伊藤眞（そして伊藤眞が担当する大学双書）も依存関係説なので
わかりにくかったらそっちもあわせて読むといいかもしれない。
依存関係説の言わんとするところは、
すでに、ほかの論点で言うような手続保障の問題ではないんだから、
手続保障云々で押し切るのはおかしい、ということ。
民事訴訟法についてなのですが、そして、あまり司法試験では不要なのかも
しれませんが、質問させてください。
原告の意思によって、訴訟を終了させるものとして、訴えの取り下げと
請求の放棄があるかと思います。しかし、両社は、後訴に対する効果が
異なります。言うまでもないかと思いますが、既判力と再訴禁止項の違いです。
疑問は、訴えの取り下げという法制度がありながら、なぜ、請求の放棄
という制度があるのかということです。もちろん、再度訴訟をする可能性
がある場合には、訴えの取り下げということを考えるのだとは思いますが、
それでは、「あえて」請求の放棄をする必要はあるのでしょうか。
原告にとって「自分に不利な終わり方」を避けるのが通常かと思いますので、
その観点からすると、請求の放棄が利用される化膿性は薄いような気がします。
請求の放棄をする必要がある場合、現実的な場面を教えていただけると嬉しいです。
しれませんが、質問させてください。
原告の意思によって、訴訟を終了させるものとして、訴えの取り下げと
請求の放棄があるかと思います。しかし、両社は、後訴に対する効果が
異なります。言うまでもないかと思いますが、既判力と再訴禁止項の違いです。
疑問は、訴えの取り下げという法制度がありながら、なぜ、請求の放棄
という制度があるのかということです。もちろん、再度訴訟をする可能性
がある場合には、訴えの取り下げということを考えるのだとは思いますが、
それでは、「あえて」請求の放棄をする必要はあるのでしょうか。
原告にとって「自分に不利な終わり方」を避けるのが通常かと思いますので、
その観点からすると、請求の放棄が利用される化膿性は薄いような気がします。
請求の放棄をする必要がある場合、現実的な場面を教えていただけると嬉しいです。
>>909
違う。何を言わんとしているのかしらないけど、「他の論点」と同様に、
公平の観点、手続保障の観点を調整している。嘘は言わない方がいい。
手続保障云々の問題だが、それは、前主に対する手続保障でよしとするもの。
保証債務については、見解がわかれる。附従性を重視する見解は、「承継人」とする。
これに対して、あくまで別個独立の債務であることや法主体、訴訟物の違い
などを強調すると、「承継人」ではなくなる。
違う。何を言わんとしているのかしらないけど、「他の論点」と同様に、
公平の観点、手続保障の観点を調整している。嘘は言わない方がいい。
手続保障云々の問題だが、それは、前主に対する手続保障でよしとするもの。
保証債務については、見解がわかれる。附従性を重視する見解は、「承継人」とする。
これに対して、あくまで別個独立の債務であることや法主体、訴訟物の違い
などを強調すると、「承継人」ではなくなる。
>>910
平成19年度の新司法試験の民事大々問を見ればイメージつかめると思う。
②ね。
「○○と引き換えに請求を放棄する」ということがなされることがある。
この場合に、「○○と引き換えに訴えを取り下げる」なんて交渉を相手方が受け入れてくれるわけないでしょ。
平成19年度の新司法試験の民事大々問を見ればイメージつかめると思う。
②ね。
「○○と引き換えに請求を放棄する」ということがなされることがある。
この場合に、「○○と引き換えに訴えを取り下げる」なんて交渉を相手方が受け入れてくれるわけないでしょ。
なるほど、そういうことですよね。原告にとって必要があるかという視点よりは、
被告にとって必要があるために、原告がこれをせられるという関係ですよね。
逆に言うと、やはり、その限度でのひつようせいということになりますかね。
被告にとって必要があるために、原告がこれをせられるという関係ですよね。
逆に言うと、やはり、その限度でのひつようせいということになりますかね。
>>905
依存関係説は、訴訟遂行の経緯や結果を承継する範囲を
形式的ではなく、実質的に考えようとする説。
もともと、訴訟承継や既判力を承継者に及ぼすのは、
訴訟経済の必要性からでた話（今までの努力を無駄にしないため）。
ただ、通説といわれる適格承継説は、その必要性を重視して
あまりにも形式的に（つまり、手続き保証をある程度犠牲にして）
承継範囲を決めてしまったことに対する批判となる説なんだ。
訴訟承継して前当事者の訴訟のやり方を継承したり
ましてや、前当事者の訴訟結果をそのまま受け継がなくてはならない
という承継者にとっては、単に、訴訟を追行しその結果をもとめる資格
を「伝来的に」継承したから仕方ないというのは酷じゃないかということ。
（既判力＝結果の方をおしつけられる方が、進行中の訴訟経過を訴訟承継と
して押し付けられるより、より酷だよね→適格承継説は同じ扱い）
適格承継説が通説とか言うけど、判例も承継人が固有の抗弁を持っている
場合にも形式的に承継を認める適格説はとらずに、実質的に考えて（それを
上田先生は依存関係の有無の判断と見ている）承継を認めてないじゃないかと。
依存関係説は、訴訟遂行の経緯や結果を承継する範囲を
形式的ではなく、実質的に考えようとする説。
もともと、訴訟承継や既判力を承継者に及ぼすのは、
訴訟経済の必要性からでた話（今までの努力を無駄にしないため）。
ただ、通説といわれる適格承継説は、その必要性を重視して
あまりにも形式的に（つまり、手続き保証をある程度犠牲にして）
承継範囲を決めてしまったことに対する批判となる説なんだ。
訴訟承継して前当事者の訴訟のやり方を継承したり
ましてや、前当事者の訴訟結果をそのまま受け継がなくてはならない
という承継者にとっては、単に、訴訟を追行しその結果をもとめる資格
を「伝来的に」継承したから仕方ないというのは酷じゃないかということ。
（既判力＝結果の方をおしつけられる方が、進行中の訴訟経過を訴訟承継と
して押し付けられるより、より酷だよね→適格承継説は同じ扱い）
適格承継説が通説とか言うけど、判例も承継人が固有の抗弁を持っている
場合にも形式的に承継を認める適格説はとらずに、実質的に考えて（それを
上田先生は依存関係の有無の判断と見ている）承継を認めてないじゃないかと。
>>913
訴訟係属した時点で、被告側にも判決を受ける利益が生じるからな。
請求の放棄が認められないとすれば、当事者が認めてるにもかかわらず
必ず判決をしなければならないことになり、当事者にとっても手続的な負担が大きい
訴訟係属した時点で、被告側にも判決を受ける利益が生じるからな。
請求の放棄が認められないとすれば、当事者が認めてるにもかかわらず
必ず判決をしなければならないことになり、当事者にとっても手続的な負担が大きい
>>916
質問の意味不明
質問の意味不明
>>914
依存関係説は，むしろ既判力の拡張を実体法関係に求めた見解で，
適格承継説は手続法的観点から説明する見解。
形式／実質という対立は少し違うと思う。
適格承継説は，訴訟承継とパラレルに説明できて，明快で体系的だったんだけど，
訴訟物が異なる場合は説明できていない。
兼子先生の説明も，どうもそこのところは曖昧だったらしい。
それで，紛争の主体たる地位の移転として説明されるようになった。
依存関係説は，以上の説に対して，そもそもなぜ訴訟が終了しているにもかかわらず，
訴訟法的な地位の移転が既判力の拡張を肯定できるのか（訴訟が終了している以上は，
手続保障はありえないはず）といった疑問を呈している。
この問題に対し，依存関係説からは，その者の実体法上の地位が訴訟当事者から
派生・展開している以上既判力の拡張を受けてもやむをえないと説明される。
自分が伊藤を読んで理解したところはこんな感じ。
ぶっちゃけ説明の問題であって，結論はどの説に立っても変わらないと思う。
依存関係説は，むしろ既判力の拡張を実体法関係に求めた見解で，
適格承継説は手続法的観点から説明する見解。
形式／実質という対立は少し違うと思う。
適格承継説は，訴訟承継とパラレルに説明できて，明快で体系的だったんだけど，
訴訟物が異なる場合は説明できていない。
兼子先生の説明も，どうもそこのところは曖昧だったらしい。
それで，紛争の主体たる地位の移転として説明されるようになった。
依存関係説は，以上の説に対して，そもそもなぜ訴訟が終了しているにもかかわらず，
訴訟法的な地位の移転が既判力の拡張を肯定できるのか（訴訟が終了している以上は，
手続保障はありえないはず）といった疑問を呈している。
この問題に対し，依存関係説からは，その者の実体法上の地位が訴訟当事者から
派生・展開している以上既判力の拡張を受けてもやむをえないと説明される。
自分が伊藤を読んで理解したところはこんな感じ。
ぶっちゃけ説明の問題であって，結論はどの説に立っても変わらないと思う。
>>918
なにか昔風の解説ですね。
もともとは、そういう体系の問題だったかもしれない。
でも、最近ではそーゆー概念的解釈ははやらないですよ。
なぜなら、結局、「ぶっちゃけ説明の問題であって，
結論はどの説に立っても変わらないと思う。」となってしまうから。
最近の法解釈は、必要な効果をどう導くかに目がむいてますから、
（複雑になっても）実質的に解釈して必要な効果を達成する方が
はやっていますよね。
ちょうど、昔の刑法が体系にこだわったり、構成要件は形式的にとか
唱えたりしたのと似てますね。
なにか昔風の解説ですね。
もともとは、そういう体系の問題だったかもしれない。
でも、最近ではそーゆー概念的解釈ははやらないですよ。
なぜなら、結局、「ぶっちゃけ説明の問題であって，
結論はどの説に立っても変わらないと思う。」となってしまうから。
最近の法解釈は、必要な効果をどう導くかに目がむいてますから、
（複雑になっても）実質的に解釈して必要な効果を達成する方が
はやっていますよね。
ちょうど、昔の刑法が体系にこだわったり、構成要件は形式的にとか
唱えたりしたのと似てますね。
だな。判例と高橋が紛争主体説だもんな。
>>916
なもんで、意味不明ではないが、実益不明ということだ。
判例は、当時の通説であった的確承継説では狭過ぎると考えて、
扮装主体との文言を使ったとも言われているな。言われているだけで、
どうでもいいけど。
>>916
なもんで、意味不明ではないが、実益不明ということだ。
判例は、当時の通説であった的確承継説では狭過ぎると考えて、
扮装主体との文言を使ったとも言われているな。言われているだけで、
どうでもいいけど。
…が、保証人というあてはめを皆し切れていない県。
923 ：名無しさんの次レスにご期待下さい：2008/11/17(月) 21:47:20 ID:In0yz4Yr
初心者はまず法学検定2級受ければいいのですか？
民法の質問です！
Ａ（賃貸人）がＢ（賃借人・転貸人）に甲建物を賃貸し、ＢがさらにこれをＣ（転借人）に転貸している。
その後ＣがＡから甲建物の所有権を取得した場合、混同の例外（520条但書）として賃貸借関係及び転貸借関係は当事者の合意の無い限り消滅しないとされますが、このとき「第三者の権利」（520条但書）は具体的にはなんですか？「Ｂの賃借権」と考えていいのですか？
Ａ（賃貸人）がＢ（賃借人・転貸人）に甲建物を賃貸し、ＢがさらにこれをＣ（転借人）に転貸している。
その後ＣがＡから甲建物の所有権を取得した場合、混同の例外（520条但書）として賃貸借関係及び転貸借関係は当事者の合意の無い限り消滅しないとされますが、このとき「第三者の権利」（520条但書）は具体的にはなんですか？「Ｂの賃借権」と考えていいのですか？
今まで法律の勉強してきたけどこんな悪い奴見た事ないな
927 ：氏名黙秘：2008/11/17(月) 22:42:43 ID:poedI/mP
要件事実の話です。権利自体失当とされるときは却下ですか、棄却ですか？
権利自体失当とは何かね？？
お前がごときが権利を語るとは片腹痛いわ 出なおしてこい（cv海原雄山）
って状況じゃね
って状況じゃね
930 ：氏名黙秘：2008/11/17(月) 22:59:16 ID:poedI/mP
>>928、929
御免なさい。出直してきました。主張自体失当です。
御免なさい。出直してきました。主張自体失当です。
TKC12月短答模試申込み開始
全国最大規模の短答式テストを実施します。新司法試験を６カ月後に控えたこの時期に、全国での実力確認と試験までの学習計画にお役立てください。
［申込締切］ 平成20年12月15日（月）
［試 験 日］ 平成20年12月20日（土）～12月26日（金）
お申し込みは、［基礎学力強化サービス］ページの画面右上［サービス申込］からお申し込みください。
※一部の法科大学院では試験日程を調整中のため、申込ができない場合があります。
＜出題形態＞ 新司法試験と同じ３科目１５０問前後の出題
＜ 料金 ＞ ８，４００円（税込）
＜受験方法＞ 「会場受験」または「インターネット受験」
※申込時に選択してください。
＜申込期限＞ １２月１５日（月）２４：００まで（お振込み期限は、１２月１６日（火）の１５：００まで）
※申込受付は、実施日・試験会場が決まった法科大学院から、順次開始しております。
申込開始の際には「法科大学院教育研究支援システム（ロー・ライブラリー）」のログイン画面にてご案内いたします。
○「第１回［短答式］全国実力確認テスト」お申込はこちらから
https://www.lexsupport.com/lgsbin/LoginForm.aspx
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お申し込みは、［基礎学力強化サービス］ページの画面右上［サービス申込］からお申し込みください。
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＜ 料金 ＞ ８，４００円（税込）
＜受験方法＞ 「会場受験」または「インターネット受験」
※申込時に選択してください。
＜申込期限＞ １２月１５日（月）２４：００まで（お振込み期限は、１２月１６日（火）の１５：００まで）
※申込受付は、実施日・試験会場が決まった法科大学院から、順次開始しております。
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請求原因について主張自体失当って場合だね
請求棄却じゃないかな。
そういう権利自体ないわけだから
請求棄却じゃないかな。
そういう権利自体ないわけだから
933 ：氏名黙秘：2008/11/17(月) 23:25:22 ID:4SC1IMPP
抵当権の追及力を論ずる場面と物上代位権の範囲を論ずる場面の違いがよく分かりません｡
>>928
主張自体失当が必ず棄却になるわけじゃない。
主張実体失当の主張をしたことによって
請求原因事実のどの要件が満たされないかを考えるんだ。
例えば、債権者代位の場合において、被保全債権の発生原因事実という
当事者適格を基礎付ける事実のところで主張実体失当の主張をした場合は
訴え却下になる。
主張自体失当が必ず棄却になるわけじゃない。
主張実体失当の主張をしたことによって
請求原因事実のどの要件が満たされないかを考えるんだ。
例えば、債権者代位の場合において、被保全債権の発生原因事実という
当事者適格を基礎付ける事実のところで主張実体失当の主張をした場合は
訴え却下になる。
実務上は、請求原因に書いてるが、
実際には、請求原因事実じゃなくて、本案前の主張だからなぁ…＞被保全債権
実際には、請求原因事実じゃなくて、本案前の主張だからなぁ…＞被保全債権
>>933
追及力は抵当権目的物の全部または一部の返還を求めるとき、
物上代位の範囲は、目的物が売却、賃貸、滅失又は損傷ことによって
債務者が受けるべき金銭その他の物を抵当権者に渡すことを求めるときに
論じる
追及力は抵当権目的物の全部または一部の返還を求めるとき、
物上代位の範囲は、目的物が売却、賃貸、滅失又は損傷ことによって
債務者が受けるべき金銭その他の物を抵当権者に渡すことを求めるときに
論じる
>>935
「実際には」ってどういう意味？
「実際には」ってどういう意味？
>>937
請求原因とは、訴訟物である権利又は法律関係を発生させるために必要な
最小限の事実である（問研p11）。
この定義に厳密に従うと、債権者代位における被保全権利の発生原因事実は、
請求原因ではないってこと。債権者代位の訴訟物は被代位債権だから
請求原因とは、訴訟物である権利又は法律関係を発生させるために必要な
最小限の事実である（問研p11）。
この定義に厳密に従うと、債権者代位における被保全権利の発生原因事実は、
請求原因ではないってこと。債権者代位の訴訟物は被代位債権だから
>>938
なるほど。ありがとう。
なるほど。ありがとう。
>>909、911、914、918、919、920、921
ありがとうございました。
ところで、依存関係説だと債権的請求権だと既判力の拡張が及ぶかとの論点は
生じないのでしょうか？
（依存関係説は実体法に基づく判断だから、債権的か物権的かで判断に差は生じないのでしょうか？）
ありがとうございました。
ところで、依存関係説だと債権的請求権だと既判力の拡張が及ぶかとの論点は
生じないのでしょうか？
（依存関係説は実体法に基づく判断だから、債権的か物権的かで判断に差は生じないのでしょうか？）
Ｂは、Ａに怪我をさせてもいいから乗用車を接近させて進行を妨害しようと考え、道路上のＡに向けて猛スピードで乗用車を接近させたため、乗用車がＡに衝突した。
という論文問題集の事案で、参考答案では危険運転致傷罪を成立させているんですが、Ｂに傷害の故意がある以上、傷害罪となるんではないんでしょうか？
この参考答案が正しいんでしょうか？
という論文問題集の事案で、参考答案では危険運転致傷罪を成立させているんですが、Ｂに傷害の故意がある以上、傷害罪となるんではないんでしょうか？
この参考答案が正しいんでしょうか？
ツンデレまだか。
>>941
山口各論57頁によると、
・危険運転罪は傷害の特別類型なので、危険運転だけが成立する（西田）
・傷害の故意があれば、傷害が成立する（井上）
の2説があるらしい。
法定刑は同じなので、どちらの説でも不都合はない。
山口各論57頁によると、
・危険運転罪は傷害の特別類型なので、危険運転だけが成立する（西田）
・傷害の故意があれば、傷害が成立する（井上）
の2説があるらしい。
法定刑は同じなので、どちらの説でも不都合はない。
Ｘが強盗の目的でＡを反抗できない状態にし、Ｙに財物奪取の協力を求め、それに応じて財物を単独あるいはＸと共同で奪取した場合についての質問です。
この場合、承継的共同正犯を認めなければＸには強盗罪、Ｙには窃盗罪が成立すると教科書ではなっていますが、Ｙが単独で奪取した場合でもなぜＸに強盗罪が成立するのですか？
財物奪取についてＸは行っていないのだから、Ｘは強盗未遂・Ｙは窃盗罪とならないのですか？
この場合、承継的共同正犯を認めなければＸには強盗罪、Ｙには窃盗罪が成立すると教科書ではなっていますが、Ｙが単独で奪取した場合でもなぜＸに強盗罪が成立するのですか？
財物奪取についてＸは行っていないのだから、Ｘは強盗未遂・Ｙは窃盗罪とならないのですか？
>>945
「それに応じて財物を単独（ｒｙ）で奪取した場合」とあるので、
共犯に必要な意思連絡はあるという意味なんじゃないの？
その上で、物理的にYだけが奪った場合を「単独」、
XとYが一緒に奪った場合を「共同」と表現してるのでは。
「それに応じて財物を単独（ｒｙ）で奪取した場合」とあるので、
共犯に必要な意思連絡はあるという意味なんじゃないの？
その上で、物理的にYだけが奪った場合を「単独」、
XとYが一緒に奪った場合を「共同」と表現してるのでは。
詐害行為取り消しの論証として、端的に論じるなら、このようなものに
なりますか。誤りや、誤解を生む表現を含んでいますか。ご教示ください。
法が４２４条１項が、「取消」という手段を通じて、強制執行の準備を可能
としていることに照らせば、詐害行為取消の制度は、債務者のした行為を取
消し、かつ、逸失した財産の返還を請求できることを規定したものと解する
のが相当である。
なりますか。誤りや、誤解を生む表現を含んでいますか。ご教示ください。
法が４２４条１項が、「取消」という手段を通じて、強制執行の準備を可能
としていることに照らせば、詐害行為取消の制度は、債務者のした行為を取
消し、かつ、逸失した財産の返還を請求できることを規定したものと解する
のが相当である。
追加の質問なのですが…
９４７の議論の実益の１つとして、訴訟の相手方をだれにするべきかという
ものがあるかと思います。しかし、折衷説をとるとしても、形成的効果を
認める「部分」は残っておりますので、請求建設的な発想のいずれを重視
する論証が必要なように思えます。
どのように、論理展開することにより、被告を受益者のみ…というか、
債務者を加えないとすることができるのでしょうか。
９４７の議論の実益の１つとして、訴訟の相手方をだれにするべきかという
ものがあるかと思います。しかし、折衷説をとるとしても、形成的効果を
認める「部分」は残っておりますので、請求建設的な発想のいずれを重視
する論証が必要なように思えます。
どのように、論理展開することにより、被告を受益者のみ…というか、
債務者を加えないとすることができるのでしょうか。
詐害行為取消では、判例の立場をどのように考えるのか、が焦点なので、
①短く書きたいとき：端的に判例の立場を書く
②長く書きたいとき：形成権説、請求権説への批判を書いて、判例の立場を書く
でおｋ
>>947だと、責任財産の保全は、形成権説・請求権説・判例のどの立場でも共通しているし、
「取消」という言葉を強調することは、むしろ形成権説につながるので、よくないでしょう。
①短く書きたいとき：端的に判例の立場を書く
②長く書きたいとき：形成権説、請求権説への批判を書いて、判例の立場を書く
でおｋ
>>947だと、責任財産の保全は、形成権説・請求権説・判例のどの立場でも共通しているし、
「取消」という言葉を強調することは、むしろ形成権説につながるので、よくないでしょう。
勅許解答権と引用法の関係について、教えてください。
>>946
ということは、単純な共同正犯における「部分的に重なり合う限度」で共同正犯が成立する場合（一応、教科書の著者はいわゆる「やわらかい部分的犯罪共同説」の見解の立場です）として、
「Ｘには強盗罪、Ｙには窃盗罪、二人は窃盗罪の範囲で共同正犯」
となるということですか？
ということは、単純な共同正犯における「部分的に重なり合う限度」で共同正犯が成立する場合（一応、教科書の著者はいわゆる「やわらかい部分的犯罪共同説」の見解の立場です）として、
「Ｘには強盗罪、Ｙには窃盗罪、二人は窃盗罪の範囲で共同正犯」
となるということですか？
実際上も・・・ってwww
馬鹿だなあ倭猿は
答案の「実際」を考慮しないで、
工学上問題とりうる者はすべて列挙する姿勢だからｒｙ
工学上問題とりうる者はすべて列挙する姿勢だからｒｙ
>>947の論証で十分だと思うよ。実際ほとんど書くことないし。
スレの消化が早い
まあ、全部俺の自演だからな
>>947
まあ、それでもいいけど、、
「折衷説」（判例の立場）を完全に理解はしていない、と思う。
折衷説というのは、「取消」＆「返還請求」＆「相対的取消」
の合わせ技で、「現在の法律の隙間を突いて、責任説と同じ結論に達する」
という技術なのです。
それを書ける力があればいいけど、、無いなら>>947でいいと思う。
「被告は受益者、転得者だけ」というのは、請求権説を採用すればいい。
（折衷説も、請求権説が出発点）。
ここは請求権説と全く同じで良い。
そのうえで、「その請求権を生じさせるため、取消権が認められている」ということ。
折衷説というのは、両者の間というより、両方とも認める、という趣旨。
まあ、それでもいいけど、、
「折衷説」（判例の立場）を完全に理解はしていない、と思う。
折衷説というのは、「取消」＆「返還請求」＆「相対的取消」
の合わせ技で、「現在の法律の隙間を突いて、責任説と同じ結論に達する」
という技術なのです。
それを書ける力があればいいけど、、無いなら>>947でいいと思う。
「被告は受益者、転得者だけ」というのは、請求権説を採用すればいい。
（折衷説も、請求権説が出発点）。
ここは請求権説と全く同じで良い。
そのうえで、「その請求権を生じさせるため、取消権が認められている」ということ。
折衷説というのは、両者の間というより、両方とも認める、という趣旨。
当てはめ厨のロー教員が多い中、解釈論を学ぶ上でこのスレは不可欠ですな
学者に質問しにいけば嬉々として教えてくれるよ
答案の中で「─である○○説を前提として─」や「○○事件判決に同旨」みたいなことはどこまで書いていいんでしょうか？
そう書くなら自分で説明するべきだという気もしますし、そもそも書くべきでも書く意味もないものですか？
そう書くなら自分で説明するべきだという気もしますし、そもそも書くべきでも書く意味もないものですか？
「請求権」と「求償権」の違いってなんでしょうか？
文献を調べましたが差異はあるのでしょうか？
ヨロシクお願いします。
文献を調べましたが差異はあるのでしょうか？
ヨロシクお願いします。
全然違う。求償権は請求権の一種でしかない
請求権の中に、求償を内容とするものと、そうでないもの（賃金支払請求とか）がある
㌧クス
>>962
○○説は、必ず内容を書くこと。内容書いた後で、
この○○説の立場であれば～ともなりうるが、～なので妥当でない、そこで
と続けていけばいい。逆に、このような論理の展開に必要なければ、
書く必要もないし、書くべきでもない。
判例の立場に言及することは必須。主題者は必ず知っているか聞きたがる。
自説を述べるにしても、判例の立場を踏まえてますよとアピールすること。
ただ、判例の立場で書くときは、根拠を述べたあと（判例に同旨）
と書くのは微妙。判例があることを知っていて、その立場で書いてます
ということは、内容が正しければ採点者には分かるから。
判例そのまま書いているつもりか、判例をベースに自説を加味した説明なのか、
それをはっきりさせるためには、判例同旨と書いておいたほうが、
コイツは判例の結論は知っていても、その内容は分かっていないな
と採点者には親切でも、書いた人は正直するぎるかも。
○○説は、必ず内容を書くこと。内容書いた後で、
この○○説の立場であれば～ともなりうるが、～なので妥当でない、そこで
と続けていけばいい。逆に、このような論理の展開に必要なければ、
書く必要もないし、書くべきでもない。
判例の立場に言及することは必須。主題者は必ず知っているか聞きたがる。
自説を述べるにしても、判例の立場を踏まえてますよとアピールすること。
ただ、判例の立場で書くときは、根拠を述べたあと（判例に同旨）
と書くのは微妙。判例があることを知っていて、その立場で書いてます
ということは、内容が正しければ採点者には分かるから。
判例そのまま書いているつもりか、判例をベースに自説を加味した説明なのか、
それをはっきりさせるためには、判例同旨と書いておいたほうが、
コイツは判例の結論は知っていても、その内容は分かっていないな
と採点者には親切でも、書いた人は正直するぎるかも。
週刊誌【週刊文春】11月27日号(最新号)
⇒告発大スクープ：＜「教え子女性」が涙の告発＞上智大法科大学院長・長沼範良氏（司法試験考査委員）に押し倒されて……
ttp://www.bunshun.co.jp/mag/shukanbunshun/adv/081127.htm
ttp://www.bunshun.co.jp/mag/shukanbunshun/index.htm
ホテルに入ったこと その後、教授が謝罪文を送ったこと については争いがない模様
ただ、ホテルに入った理由が双方で食い違っていて、
教授は学生から誘われたと主張 嫌がるのを無理やり、などということはない
学生は単位を落とされるかもしれないとの恐怖 考査委員の自分があなたを指導する
メリットは大きい、と言われ（漏洩問題もあったので）どんな話をするか聞いてみたいと
の好奇心があった 変な雰囲気になればすぐ帰ればいいと思ったが…
こんな感じだったかな
長沼 範良（ながぬま のりよし、1955年-）は、群馬県出身の法学者。
専門は刑事訴訟法。松尾浩也の弟子。成蹊大学講師、金沢大学助教授、
成蹊大学教授を経て、上智大学大学院法学研究科教授。 新司法試験考査委員（刑事訴訟法）。
⇒告発大スクープ：＜「教え子女性」が涙の告発＞上智大法科大学院長・長沼範良氏（司法試験考査委員）に押し倒されて……
ttp://www.bunshun.co.jp/mag/shukanbunshun/adv/081127.htm
ttp://www.bunshun.co.jp/mag/shukanbunshun/index.htm
ホテルに入ったこと その後、教授が謝罪文を送ったこと については争いがない模様
ただ、ホテルに入った理由が双方で食い違っていて、
教授は学生から誘われたと主張 嫌がるのを無理やり、などということはない
学生は単位を落とされるかもしれないとの恐怖 考査委員の自分があなたを指導する
メリットは大きい、と言われ（漏洩問題もあったので）どんな話をするか聞いてみたいと
の好奇心があった 変な雰囲気になればすぐ帰ればいいと思ったが…
こんな感じだったかな
長沼 範良（ながぬま のりよし、1955年-）は、群馬県出身の法学者。
専門は刑事訴訟法。松尾浩也の弟子。成蹊大学講師、金沢大学助教授、
成蹊大学教授を経て、上智大学大学院法学研究科教授。 新司法試験考査委員（刑事訴訟法）。
971 ：氏名黙秘：2008/11/19(水) 13:45:57 ID:H+MtdRya
危険負担で｢後発的不能で債権者に帰責性ない場合、債権は消滅する｣とあります。
当て嵌めると、例えばAがBから家を買った場合、どちらが｢債権者｣になるのでしょうか？
どなたか教えてください。混乱してます。
当て嵌めると、例えばAがBから家を買った場合、どちらが｢債権者｣になるのでしょうか？
どなたか教えてください。混乱してます。
ＡがＢから土地を借り、土地上に建物を建築した。その後、ＡはＣから融資を受ける際に建物に抵当権を設定した。
この時、借地権も従たる権利として抵当権の効力が及びますが、ＢがＡの債務不履行を理由に賃貸借契約を解除し、それを抵当権者Ｃに主張できますか？
この時、借地権も従たる権利として抵当権の効力が及びますが、ＢがＡの債務不履行を理由に賃貸借契約を解除し、それを抵当権者Ｃに主張できますか？
お礼が大変遅れてしまいましたが、ありがとうございます。
詐害行為について論証を張ったものです。
何か僕の質問を機に、「いざこざ」が多少起きていますが、
２ｃｈだし、みな、気にしていないんですかね。
御回答いただいたみなさまに感謝したいと思います
詐害行為について論証を張ったものです。
何か僕の質問を機に、「いざこざ」が多少起きていますが、
２ｃｈだし、みな、気にしていないんですかね。
御回答いただいたみなさまに感謝したいと思います
みんな誤解してるけど、弁護士志望なら、解釈論なんていらないんだよ。
そして、司法試験（新はもちろん、旧でも）解釈論なんてしなくても、
（それが言いすぎなら、理由付けは簡単な一つだけで）いいんだよ。
司法試験の論文とかいうと、昔は、「・・・争いがあるので問題となる・・・
この点、・・との説もある・・・しかし・・妥当でない・・・一方、・・・
思うに・・・・（判例同旨）・・・これを当てはめると・・・」なんて
はやっていた時期もあったけど、いまどき、こんな答案を書く受験生はいない。
昔の教材を使って、間違った勉強はしないように。
今は、ひたすら、事例の処理（民法なら要件事実論をベースに、刑法なら
構成要件へのあてはめ、憲法でも立法事実の合理性の実質的解釈）が
論文で求められていること。これを、忘れて、条文解釈なんかしちゃうと、
タイヘンだよ！
そして、司法試験（新はもちろん、旧でも）解釈論なんてしなくても、
（それが言いすぎなら、理由付けは簡単な一つだけで）いいんだよ。
司法試験の論文とかいうと、昔は、「・・・争いがあるので問題となる・・・
この点、・・との説もある・・・しかし・・妥当でない・・・一方、・・・
思うに・・・・（判例同旨）・・・これを当てはめると・・・」なんて
はやっていた時期もあったけど、いまどき、こんな答案を書く受験生はいない。
昔の教材を使って、間違った勉強はしないように。
今は、ひたすら、事例の処理（民法なら要件事実論をベースに、刑法なら
構成要件へのあてはめ、憲法でも立法事実の合理性の実質的解釈）が
論文で求められていること。これを、忘れて、条文解釈なんかしちゃうと、
タイヘンだよ！
>>976
いちいちあげんなよ。
いちいちあげんなよ。
>>973
できるよ。
できるよ。
>>978
できれば理由も教えていただけますか？
借地権にも抵当権の効力が及び、それが抵当権登記で第三者に対抗できるなら、第三者である賃貸人は解除を主張できないのではと疑問に思ったですが(確かに解除権の主張を制限するのも不当にも感じますが)…
できれば理由も教えていただけますか？
借地権にも抵当権の効力が及び、それが抵当権登記で第三者に対抗できるなら、第三者である賃貸人は解除を主張できないのではと疑問に思ったですが(確かに解除権の主張を制限するのも不当にも感じますが)…
>>976
これぞG答案というお話をありがとう。
これぞG答案というお話をありがとう。
>>979
前提として、抵当権者としては、借地権はない方が良いよね。
更地の方がいい。
もし借地権をつけたいなら、新たに交渉して設定すればいい。
借地権がないならば、賃料相当額の損害賠償も請求できる。
従たる権利として及ぶというのは、土地の所有権の処分について
借地権も一緒に効力が及ぶということであり
「借地権契約そのものが抵当権に拘束される」ということではない。
前提として、抵当権者としては、借地権はない方が良いよね。
更地の方がいい。
もし借地権をつけたいなら、新たに交渉して設定すればいい。
借地権がないならば、賃料相当額の損害賠償も請求できる。
従たる権利として及ぶというのは、土地の所有権の処分について
借地権も一緒に効力が及ぶということであり
「借地権契約そのものが抵当権に拘束される」ということではない。
>>979
いくら抵当権が及んでいても、もともとの借地権が
有効な解除によって消滅すれば、誰も、抵当権の効力を
主張できないだろ。
ただし、例外として、設定者が勝手に地上権を消滅することを
許さないというのが、３０８条。
設定者の勝手じゃない賃貸人の有効な解除で借地権が消滅することは、
原則の通り、消滅させてなんら問題ない。
いくら抵当権が及んでいても、もともとの借地権が
有効な解除によって消滅すれば、誰も、抵当権の効力を
主張できないだろ。
ただし、例外として、設定者が勝手に地上権を消滅することを
許さないというのが、３０８条。
設定者の勝手じゃない賃貸人の有効な解除で借地権が消滅することは、
原則の通り、消滅させてなんら問題ない。
新しい人権と、人格権と個々の人格権（名誉権・肖像権）との関係について教えてください。
名誉権というのは、１３条に基礎づけられると思うのですが
名誉権を導き出すのに、いわゆる新しい人権の議論（人格的利益説・一般的行為説）をする必要がありますか？
名誉権→人格的価値に関わる→１３条により保護されている
というような、簡潔な論証でもいいのでしょうか。
よろしくお願いします。
名誉権というのは、１３条に基礎づけられると思うのですが
名誉権を導き出すのに、いわゆる新しい人権の議論（人格的利益説・一般的行為説）をする必要がありますか？
名誉権→人格的価値に関わる→１３条により保護されている
というような、簡潔な論証でもいいのでしょうか。
よろしくお願いします。
名誉権なんて、勝手に新しい人権を作っちゃうのは危険じゃないかな。
せいぜい肖像権については、判例も言及しているが・・・程度にとどめて
おかないと。
せいぜい肖像権については、判例も言及しているが・・・程度にとどめて
おかないと。
３９８条
987 ：979：2008/11/19(水) 19:43:15 ID:/5SRLdxs
条文番号を意味なく覚えてると308条と398条を間違えたりするんだろうな。
試験で書いたら逆鱗に触れそうだ。
試験で書いたら逆鱗に触れそうだ。
条文番号を意味なく覚えてると・・・ってw
どうやって、意味あるように覚えるんだ？www
どうやって、意味あるように覚えるんだ？www
普通に０と９の押し間違えだろ
だな
刑法について低レベルな質問ですがお願いします。
人を殺すつもりで硫黄を飲ませたけど硫黄で死ぬことはあり得ないとして殺人罪につき不能犯になったが、
何らかの生理的な害が生じたとして傷害の成否につき検討するとします。
この場合傷害罪の故意は認められるのでしょうか。
未必の故意があると説明するのか、殺人の故意の中に傷害の故意も当然に含まれるといってよいのか、
それとももっと他に説明の仕方があるのでしょうか。
よろしくお願いします。
人を殺すつもりで硫黄を飲ませたけど硫黄で死ぬことはあり得ないとして殺人罪につき不能犯になったが、
何らかの生理的な害が生じたとして傷害の成否につき検討するとします。
この場合傷害罪の故意は認められるのでしょうか。
未必の故意があると説明するのか、殺人の故意の中に傷害の故意も当然に含まれるといってよいのか、
それとももっと他に説明の仕方があるのでしょうか。
よろしくお願いします。
>>993
硫黄で何らかの生理的な害が生じて死ぬと認識していた以上、
『何らかの生理的な害が生じる』ことについて認識はある。
だから、傷害の故意はある。
というか、たぶんほとんどの場合で殺人の故意に傷害の故意は含まれると思う。
硫黄で何らかの生理的な害が生じて死ぬと認識していた以上、
『何らかの生理的な害が生じる』ことについて認識はある。
だから、傷害の故意はある。
というか、たぶんほとんどの場合で殺人の故意に傷害の故意は含まれると思う。
刑法で質問です。初歩的ですが・・・
実行行為って大谷説では
基礎事情は行為者＋一般人で
判断基準は一般人ですよね。
なんで判断基準は一般人なんでしょうか？
論証例などをみると「構成要件の判断だから」とか書いてありますがしっくりきません。
実行行為って大谷説では
基礎事情は行為者＋一般人で
判断基準は一般人ですよね。
なんで判断基準は一般人なんでしょうか？
論証例などをみると「構成要件の判断だから」とか書いてありますがしっくりきません。
民事訴訟法上の「任意代理人」＝（広義の）「訴訟代理人」でいいのでしょうか？
ダメ
㌧
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1001 ：１００１：
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もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。
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