平成20年度旧司法試験論文試験受験者専用スレ3

刑法２
乙が甲に指輪の売却を命じたやつ
詐欺未遂の共謀共同正犯にしたんだけどどうだろ

>>952
ちゃんと論証できてたら教唆でも共同正犯でも関係ないよ。
俺はさらっと教唆にしておいた。
仮にその論点に気付いてても論証する時間なんか余ってやしない。

>>951
禿同
環境団体に寄付して環境保護に貢献するかどうかは自主決定に委ねるべき
とか適当に流した

詐欺？
財物の処分に向けられたギモウ行為なくね？

>>950
特定目的のための寄付を強要されないことも立派な思想良心の自由だろ。

おれは盗品の処分を不可罰的事後行為として、詐欺も不成立にしたが。

>>955
盗品であることを秘して売却

刑法１
乙→行為の危険が直接実現した→因果関係あり、殺人罪
甲→保護責任者遺棄致死罪の共同正犯
丙→殺人罪(保護責任者遺棄致死の限度で共同正犯)

LS未修１年が期末試験の勉強の息抜きに見て感じ。
最後の丙のＸを陰に運んで放置した行為の評価どうするかよくわからぬです

何で択一落ちたんだろ。
このスレに参加したかった・・・
マジで涙が出てきた・・・

思うんだが、丙は殺人罪の作為犯だろ

第1　小問1
1　検察官は、本件Ｃの供述録取書を、犯罪事実の認定のため(317条)ではなく、「供述の
証明力を争うため」(328条)に証拠調べ請求している。そこで裁判所は、本件供述録取書
を328条により証拠として採用することができるであろうか。検察官はＢの証言の証明力を
争うためにＣの供述録取書の証拠調べを請求しているところ、328条にいう「書面または
供述」に公判準備又は公判期日において供述をした者以外の書面・供述が含まれるかが
問題となる。
2　328条は、公判準備又は公判期日において供述をした者が他日これに矛盾・抵触する
供述をした場合には、かかる矛盾・抵触する供述の存在自体により公判準備又は公判期
日においてなした供述の証明力が低下することから、かかる矛盾・抵触する供述には弾劾
証拠としての証拠能力が認められるということを注意的に記した規定であり、伝聞法則
(320条1項)の例外を定めた規定ではない。とすると、同条で証拠能力が認められる「書面
または供述」とは、同一人の矛盾・抵触する書面・供述に限られるというべきであり、他人の
書面・供述はこれに含まれないと解するのが相当である。
3　本件書面は、公判廷における供述者Ｂとは異なるＣの供述を録取した書面であり、328条
の「書面または供述」には含まれない。したがって、裁判所は本件書面を328条により証拠
として採用することはできない。

第2　小問2
1　本件Ｂの供述録取書を裁判所は328条の書面として採用できるか。
本件書面は、公判廷における供述者と同一のＢがなした供述を内容とするものであり、
公判廷においては「Ａが、自分で勝手につまずいて転倒した」と供述したのに対し、
本件書面には「甲がＡを背後から手で突き飛ばし、Ａが転倒した」と記載されており、
相互に矛盾抵触している。したがって、同一人の矛盾抵触する供述として、328条により
証拠能力が認められそうである。しかしながら、本件供述録取書には警察官の署名押印
はあるものの、Ｂの署名押印がない。そこで、同一人の矛盾・抵触する供述を内容とする
書面であっても、原供述者の署名押印のない供述録取書が328条の「書面」に当たるか
が問題となる。
2　前述のように、328条の趣旨は、同一人の矛盾・抵触する証言はその存在自体で公判
廷における供述の証明力を減殺することから伝聞法則が適用される場面ではなく、証拠
能力が認められるという点にある。かかる趣旨からすると、同一人の矛盾・抵触する証言
の存在が認められる場合には伝聞法則の適用を受けず当該供述・書面に証拠能力が
肯定されるが、当該矛盾・抵触する証言が存在することについてはなお伝聞性は払拭
されておらず、厳格な証明の対象事項であるというべきである。したがって、同一人の矛盾・
抵触する供述を内容とする書面であっても、供述録取書については、原供述が正確に
書面に録取されていることを担保するために原供述者の署名押印が必要であって、これを
欠く供述録取書は328条の「書面」に当たらないと解するのが相当である。
3　これを本件についてみるに、本件書面はＢの証言を録取した供述録取書であり、328条
により証拠能力が認められるためには原供述者Ｂの署名押印があることが必要であるが、
本件書面はこれを欠いている。したがって、裁判所は本件書面を328条により証拠として
採用することはできない。

元論文戦士の俺がざっと見た所
甲→保護責任者遺棄罪（行為後の事情により致死については不可罰）
乙→殺人未遂（行為後の事情により不可罰）
丙→保護責任者遺棄罪＋殺人罪の併合罪って感じかな？

第3　小問3
1　裁判所は録音テープを328条により証拠として採用することができるか。
2　本件録音テープは同一人の矛盾・抵触する証言を録取したものであり、328条により
証拠能力が認められるためには前述の通り原則として原供述者の署名押印が必要である。
しかしながら、署名押印が要求される趣旨は、原供述が正確に録取されていることを担保
するという点にある。そこで、性質上原供述の録取の正確性が担保されており原供述者の
供述と同視しうる特段の事情がある場合には、原供述者の署名押印がなくとも328条により
証拠能力が認められると解する。
3　そこで本件録音テープにつきこれをみるに、録音テープは機械的手法により音声という
一定の事実の痕跡が磁気テープに保存されるものであり、録音に際し録音者の意思が
介在する余地はなく、供述証拠特有の知覚・記憶・表現・叙述の各過程が含まれないという
特性がある。このため、性質上原供述の録取の正確性が担保されており、原供述者の供述と
同視しうる特段の事情があるといえる。したがって、本件録音テープはＢの署名押印を欠い
ているとしても328条により証拠能力が認められ、裁判所は証拠として採用することができる。
以上

>>964
現何者かは知らないけど、俺と全く同じ構成だ。
おそらく一番無難かつ多数派の構成だろう。
俺は各論から解くようにしてるので時間が足りなくて
総論は意識的に無難な構成を選んだ。
各論が割りとカッチリ書けたので、下手を打ってその分帳消しにしないように。

>>960
来年があるさ！

>>966
現司法書士試験転校生だが、刑法はA以外取ったこと無いから結論的にはこれで大丈夫のはずだよ。
ただあくまで論文だから結論に至る筋の方が大事だとは思うけど。
でもまあ基本論点の組み合わせだから大丈夫だろ。

>>968
まあ俺も刑法だけは出来るので、心強い援軍だ。
他は全然なんだけどね。
初日ほとんど徹夜になってしまって、憲法で軽くへこんでるところに
あの民法来られてパニックになって自爆したのが本当に悔やまれる。
商法のときはショックと披露で抜け殻だったしな。
家帰ったら髪の毛が全部真っ白になってたよ。

丙には殺意があったのに保護責任者遺棄とする構成が多数派なのですか。
私は最初の行為と後の行為は一連一体の殺人行為だと思ったのですが。

殺人認定は必須。
保護責任者遺棄との罪数関係は論じてれば結論自体は配点に大きな影響はないと思う。

>>970
その構成だと書きづらくて自爆する虞があるので無難に書いただけ。
その構成でしっかり書けてたら、行為を分けるより高評価を得られると思うよ。
あと、丙は第二行為で殺人になってるから。

>>970
第一行為は不真性不作為犯で殺人の実行行為なしと認定。
だから保護責任者遺棄にしたけど、抽象的事実の錯誤は忘れてたわ。
まあ時間がなかったから気付いてても書けたか怪しいけど。
大きく減点されてないことを祈る。

>>970
行為を一つと見るか二つと見るかは最近の流行で、どっちでも共犯者も含めて説得的に書けるなら問題は無いと思う。
ただ>>972の指摘通り、限られた時間の中で上手く処理するのはかなり難しいと思う。
行為共同説に立たないと論じにくいかな。

>>962-965はどうなの？

>>975
刑訴もA以外取ったこと無い俺だがこの時間に長文読むのはﾏﾝﾄﾞｸｾｗ
明日読ませてもらうわｗ

>>973
病院の前であれば死の危険がないと評価したのですか？
犯行状況が深夜であることを考えると厳しい気がするのですが。

>>977
どっちでもいいんじゃない？
丙がわざわざ戻ったのはやはり目に付くところに放置してきたからだろうし
具体的事情はわからないけど、夜勤の看護婦さんとかが行き来する可能性もあるしね。
少なくとも茂みに隠すよりは危険が少ないし、車で引き受けて山中に放置するよりは
発見される可能性もある。

>>977
丙の故意を考えろよ。
病院前に放置する事で死の結果を発生させる意思があったか？
深夜の病院前ってのは認定が難しいかもしれないけど、
少なくとも丙はその時点では死の結果が発生するに足りる状況の認識は無いといえる。だからこそ後行行為に及んだ訳で。

>>979
問題文に、丙が最初から二度行為するつもりであることが推測される記述がなかったから
俺は一度目の行為の最中に丙は失敗したと自ら認識して二度目に及んだと解釈した。
だから甲と一緒に放置してる時には殺人の認識はなかったと。
まあ事情が曖昧だから、どっちの構成でもいいというのが俺の結論だ。

ちなみに刑訴２の１で３２１�T�Bの要件を
満たして実質証拠となり得るものを証明力を争うために
提出するのはありなの？

死ねばいいと思って病院前に放置することを提案したのだから死の結果発生させる意思はあったといえると思いますが。
ただ、その時点で第二行為を行う意思があった場合、第一行為の時点で殺人の故意はないので一体的評価をしないと保護責任者遺棄ということもできそうですね。
既遂故意と未遂故意を分ける見解だと第一行為時点で殺人未遂は成立させれそうですね。

丙は初めからＸが死ねばよいと考えていたけど甲が邪魔だから
もともと放置後に戻ってくるつもりだったんじゃまいか？

俺は甲の保護を排除した上で不作為の殺人行為に及んだと考えた。

寝る前に未収ロー生君に刑法の極意を教えてあげよう。
刑法はまず筋云々の前に国民的処罰感情に沿った犯罪を成立させる事が必要なんだよ。
本件の場合保護責任者遺棄致死罪で良いのか？殺人に問うべきではないのか？
これが案外結構大事な視点なんだよ。
ここが1番司法書士と違うんだけど、判例に当てはめるだけなら弁護士なんて要らないし検事も要らない。
お前は被害者の気持ちに立ってどんな解決を求めるのか。これが法曹を目指す人間に必要な素養じゃないだろうか？

>>981
321�T�B満たすなら321�T�Bでいけばいいでしょ
321じゃなくてどうしても328でいきたいっていうんなら（そんなことがあるのか？）
328でみとめられる限り別に提出するのに支障はない

>>984
ニュー速常駐民になれということですね？分かります。

>>986
ちょっと違うｗ

>>984
分かってますよ。LSでは結論重視ですからね。
まぁ自分は人権派なんで被害者より被告人有利ですが、答案上は空気読まなきゃな感じですが。
弁護士の場合どっちかというと被告人側ですしねぇ。
ｵﾔｽﾐです。

だめだこりゃｗ

刑法２問目で甲乙の詐欺行為を不可罰的事後行為とした方
いらっしゃいますか？
かなり少数説だと思いますが、先ほどブログで同じように
再現されている方がいらっしゃったので他にもいるかなと思いまして。。。

>>991
俺も一瞬悩んだけど、不可罰的事後行為って厳しくないかね？
窃盗の被害者と詐欺の被害者は別人だし、別人の法益が窃盗で評価しつくされているとは言えないかと。

>>991
そうなんですよね。
ただ学説の中に少数説であるのかなと。
どちらにしろ２問目の中でこの部分にふられている配点は
低いと思うので影響は小さいかなと思うんですけど。

今北
刑法で人権派ってｗｗｗ
刑訴と勘違いしてるんだろーか？
そんなんでも5割近く受かるなんてｳﾗﾔﾏｼｽｗ

下を見て満足する奴は上に行けない

俺も今来た産業。
どんな犯罪を成立さすべきかってお年どころがあるよ。
可能な限り軽くすんじゃなくて、可能な限り重くしないと。

平成20年度旧司法試験論文試験受験者専用スレ4
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1216761362/

梅

998ならこのスレに書き込んだ旧司受験生全員合格

択一落ちの漏れが1000ゲト

１０００取ったお

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もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。