公共の福祉と違憲審査基準について2

ここは、公共の福祉と違憲審査基準について語るスレッドです。

主として、公共の福祉の意味と審査基準の論証方法が論じられているが、
対立利益との関係や利益衡量との関係を巡って、さらには新司法試験の
出題形式のあり方との関連で、その整理が困難を極めている。

前スレ
公共の福祉と違憲審査基準について1
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1152374576/

スレ立て完了しました。

>>1
乙

>>1
乙

丙

丁

なんか話題ないんかい

戊

まずは前スレを使い切りましょう。

保守

もう一元的内在制約説は維持できないんだって
お決まりの文句の「公共の福祉=人権相互の矛盾衝突を調整するための実質的公平の原理」って言い回しはあかんって
法学セミナーに書いてあった

>>11
＞「公共の福祉=人権相互の矛盾衝突を調整するための実質的公平の原理」

そんなこと書いてるやつなんて今どきいるの？伊藤塾だけだろ。

じゃほかになんて問題定期する？
違憲審査基準をたてるただのまえぶりなんに
公共の福祉なんて言わずもがなで、憲法上の権利は本来的に内在的制約があるとでもいうのかね

>>12
芦部くらいよもうね

俺は公共の福祉は公益や他人の人権との調整だって書いてるけどね。

>>14
おまえは芦部説が通説だとでも思ってるのか？

>>13
そういう問題じゃなくて公共の福祉の定義の問題だろ。

>>15
それ、高橋先生の考え方に近いな。

> 12 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/03/14(金) 02:20:24 ID:???
> >>11
> ＞「公共の福祉=人権相互の矛盾衝突を調整するための実質的公平の原理」
>
> そんなこと書いてるやつなんて今どきいるの？伊藤塾だけだろ。

> 14 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/03/14(金) 04:26:46 ID:???
> >>12
> 芦部くらいよもうね

> 16 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/03/14(金) 11:35:29 ID:???
> >>14
> おまえは芦部説が通説だとでも思ってるのか？



>>16は日本語を解しないバカか？

つーか実際、芦部説を通説と考えてる奴は多いだろ
受験生では

渋谷先生なんかは新内在・外在二元的制約説（浦部・佐藤幸）を批判して、
制約は権利ごとに異なって検討すべきだって言ってる（渋谷憲法156頁以下）けど、
その点に関しては場当たり的な解決だって批判されるんじゃないか？と思ったけど、どうなんだろ？

人権制約根拠に公益を入れるなら何でもありって感じするけどね
公益が問題にならないことなんて殆どないし

>>22
だから高橋和之は「重要な」公益ってしばりかけてんじゃんか。

ちょっと高橋読んでくる

内在制約説でも人権の範囲を広げて解釈するんだから
一緒だと思うけどね

>>25
安価つけろ

高橋センセのいう措置ってどういうイメージですか？

>>23
しばりなんかかけなくていい。

>>25
対立利益全てを人権と捉えるには無理があるってことでしょう

無理があるなしではなくて、無理やり人権まで還流させるのはいくらなんでもという感覚なだけ

内在制約の場合は対抗利益を考える必要あるの？
ないから内在制約なんじゃないの？

現実の事案で考えてみれば？
対立利益はあるでしょ

>>31
人権相互の調整を図る実質的公平の原理が公共の福祉であり、
公共の福祉による制約を内在的制約というのだから、
これを言い抱えると、内在的制約とは、人権という対立利益
によって、人権を制約し、もって実質的公平を確保すること。

だから人権という名の対立利益なくして、内在的に制約する
ことを想定するのは不可能だろうな。

>>31
たしかに、内在的に制約された部分は、もともとないものだと
言われているが、これは利益調整の結果として、結論から逆算して、
後知恵的に、その部分は、人権としては保障されませんよ、と
言っているだけのこと。
　
内在的、という語感だけで考えると誤解してしまうのではないか？

最近の学説は、公共の福祉の定義、内容はさほど重要ではなくて、
いかなる手法でいかなる利益衡量をするかが重要って感じなのかね

松本和彦教授と渋谷秀樹教授の、一見すると両極の意見があって困るよな、


松本教授→法学セミナー増刊2007
渋谷教授→体系書のまえがき

良スレage

被制約利益が憲法上の人権として保障されている
　　　　　↓
しかし公共の福祉による制約をうける
　　　　　↓
「公共の福祉=人権相互の矛盾衝突を調整するための実質的公平の原理」
　　　　　↓
対立利益を人権に還元することができない
　　　　　↓
憲法上の人権を、憲法上の価値とはいえない法律上の利益によって
制限することはできないから、本問の人権制限立法は違憲である

公共の福祉は下手するとていうか最初乱発されて法律の留保みたいになったからさ
判例では、公共の福祉は触れずに
侵害される利益と保護される利益を比較して、侵害される権利の態様や侵害の内容、程度、などをそうごうこうりょして判断すべきである

>>38
それは答案に書けないよな

>>31
神を信じない人も良心によって自制して生きている。
つまりはそういうことだ。

>>39
分かってないうちは無理して書くな

じゃ書いてみろ

無理だけどな

>>43
> じゃ書いてみろ

ハァ？

書くべきことがあって初めて書き込むもんだろ
なに意味不明な脊椎反射レスしてんだ
バカかお前は

見栄はってごめんなさい。
能力的に判例の審査基準は書くことがないので書くことができません

と言えないゆ と り
脊髄も漢字変換しないと無理。就職も対人関係がアホだから無理

可能性はにちゃんに１日はりつくこと。

>>44は典型的ニイト

>>45-46
だから書き込むべきこともないのに書き込むなよバカが

>>45
脊椎反射という言葉を知らないのか？ｗ
まさか脊髄反射が正しいとでも？ｗ

リアルバカだな
死ねよ低学歴は

どうでもいい脊髄か脊椎かにはなしをすりかえ、
にいと無職をカバーするため学歴をつくろい、どうせ私大のばかだろが、
なぜ判例の審査基準知りませんと
言えないのか
理由は、知らないから書くことがない

判例の審査基準はね、こうなってるんだよ。

内在的制約とは
憲法上の人権と、憲法上の人権ないし価値を調整することであり、
この制約の場合には【判例は審査基準を定立してない】。

外在的制約とは、
憲法上の人権と、法律上の利益を調整することであり、
この制約の場合には【判例の審査基準を定立している】。
必要かつ合理的な制約が許されるとか、その下位基準としての
制限により得られる利益の内容と制限される人権の内容、制限の程度
という利益衡量の基準など。

だから、判例と学説とでは、内在・外在の意味が異なるってわけだ。

>>50のネタ元は、
百選�T（第四版？）の猥褻事件での阪本昌成の解説と、
香城敏麿の憲法論文集。

あとね、森林法事件判決の判旨にも、内在的制約云々が
学説と異なる文脈で使用されているのを見かけると思うよ。

ところで、公益と人権って種類の違うものと
考えているのが通常なのかな。
私は、単に人権といえば、その人の人権
公益といえば、抽象化された人権の束
と考えている。
たとえば、薬局設置許可の距離制限について、
制約される人権は、好きなところに薬局を設置して
薬局「営業を遂行する自由」
公益は、競争のため質の悪い薬が蔓延するのをふせぐ
目的なのだとすると、
その公益は、実質的には
薬局にいく個人個人の質の良い薬を手に入れる
ことのできる権利の集合物とならないでしょうか。

>>50
良くわからないな。
たとえば寺西判事補事件と猿払事件最高裁は
合理的関連性の基準を定立していると理解しているが、
その場合、法律上の利益とは？
公務員は憲法の構成要素として政治的中立性を求められる。
裁判官が強度に政治的中立であることを要請されることは
憲法の定めた三権分立からくるものであって、法律上の利益
ではないと思う。

判例の基準っていろんな要素で判断している気がするのだが。
整理しきれん
�@制約の目的で判断している場合→積極だと明白っぽい
（公衆浴場、市場、薬など）
�A制約の強度で判断している場合→強度だとLRAっぽい
（薬局、公安条例の「許可」は実質的に届出）
�B公益の性質→理由なく合憲か、合理的関連性か
（憲法の構成要素←最近はんまりない）
�C制約される人権の重要性→受任限度内だと無条件
（大分県のビラ貼り、ため池）

>>53
人権というと憲法上保障される権利ってことになっちゃうよね

>>56
うむ。そこに争いはないと思うが。

そうすると人権の束って何か変じゃないかい
公益はもっと広いものだと思うけど

>>58
たとえば、人権に全く関係ない公益というのは何がありますか。
公益＝公共の利益
公共＝個々人の集合
と考えているのですが。

表現の自由に対する制約→猿払基準

緩すぎるだろって思う

>>60
合理的関連性の基準だ。
精神的自由の重要性を考えればゆるいとおもえるが、
対立利益は、表現の重要性を支える
憲法の構成要素である公務員の政治的中立性の維持と考えれば、
ゆるく考えざるを得ない。
と判例の意思は読める。

>>59
関係ないっていうか人権までいかないってのはあるんじゃないの
よく言われるのが美観利益

表現の重要性を支える→表現の自由などを支える

>>61
公務員以外の場合は？
判例は表現の自由一般に用いようとしているとも考えられるが

>>62
美観利益は、個々人が美観を感じるその観光的価値、
個々人が自然や文化的遺産を審美する利益ではないか。
そして、それが、他の人権、たとえば
高い建物を建てるという財産権を行使する自由に比べると、
まだ、財産権を制約するにたる価値を備えるだけの
権利の実質を備えていない＝人権まで行かない
ということではないか。

>>65
うん、そう思うけど
公益=人権の束って主張じゃないの？

>>64
判例は、
制約される自由が表現の自由の場合、
その内実によって
基準を定立しているわけではないのでは、と思える。
一般的に禁止し、許可制にする→憲法の趣旨に反する
公安条例
表現のせん動性に着目して集会所を使わせない
明白かつ現在の危険
表現の自由に関する刑罰法規
明確性など
名誉毀損的な言論VS名誉権
原則　制約可能
例外　「真実」「公共性」「公益目的」がそろえばOK
真実でなくても、相当の理由により真実と信じるにつき
相当であればOK
公務員であれば「公共性」要件はいらない。

>>66
個々人が審美する利益
＝ΣAという個人が景観を審美する利益＋Bという個人が・・審美する利益
審美する権利の束＝景観規制条例がある場合の「公益」

>>67
猿払基準を使った広島市条例の判決はどう考えますか？
あれの位置づけがよく分からないんですよね

いや、単に人権を制約できるのは他者の人権のみ
という他者危害原理を貫徹しようと思うたら、
公益で人権を制約するという言葉を正当化する際、
その公益もまた人権であるといわねばならない。
そのために、公益＝人権の束と考えればいかがかと思っただけ。

>>69
広島市暴走族追放条例事件ですか。
ちょっと考えてみます。

>>70
言ってることは分かる
ただ美観利益の場合、それは憲法上保障される人権とは言えないから、人権の束にもならんのじゃいかって思う

まず「暴走族」の定義が広汎で、集団デモをする人も
処罰範囲にふくまれないかという広汎性が問題となる。
22条1項、31条の明確性の問題
これは暴走族の限定解釈で、合憲と。

で、次に、暴走族を
「本条例が規制の対象としている「暴走族」は、
本条例2条7号の定義にもかかわらず，
暴走行為を目的として結成された集団である
本来的な意味における暴走族の外には、
服装、旗、言動などにおいてこのような
暴走族に類似し社会通念上これと同視することができる集団に
限られるものと解され、」
と限定してしまった時点で、
これは21条1項を制約する問題といえるのか。

とりあえず明確性、限定解釈のとこはいいです
そこを合憲としたあとで、規制について猿払と同じ基準がでてきますよね

>>72
憲法13条によって、景観権なるものが
認められる余地は十分にある。
ただそれは、プライバシー権、肖像権などと同様に、
歴史的な流れの中で、重要な価値として国民に
承認されるか、人権カタログに入るかはこの先の話。
だとしても、人権の周辺の利益
（髪型の自由、バイクに乗る自由と同等）
として理由なく制約されない程度には保障される。
かたまってない弱い人権とはいえるのではないか。

>>74
確かに合理的関連性の基準を出した後に、
猿払と成田の「趣旨に徴して」
といってます。
成田新法事件の名前が出ている点、
「趣旨に徴して」といっている点、
暴走行為あるいはこれに類似する行為を
明確に表現の自由で保障される集会の自由にあたるとはいっていない
（ですよね？）
点を考えると、
限定解釈以後の後半部分は、
表現の自由VS周辺地域住民の平穏に生活する自由等
ではなく、
暴走行為などをする自由VS周辺・・平穏に生活する自由等
という話ではないだろうか。

>>75
わいせつ規制はどうですかね
対立利益を何でも人権と構成すると人権のインフレ化を招くという批判がある

>>77
はっきりいって、わいせつ、賭博、パターナリスティックな制約
についての説明は難しいですね。
わいせつ規制については、
普通人の性的羞恥心を害されたくないという利益の集合が
社会的道義観念という公益と考えられます。
具体的には、県庁に働いている人がポルノ雑誌を職場にもっていって
開いてみてる。それを周りの職員や女性職員がみて気分を害する。
こういった気分を害する職員たちの害されたくないという利益の
集合が公益であると考えます。

また、人権のインフレ化といいますが、
明文にある人権は厳格に保障され、
そうでない人権はゆるやかに保障されるとするとなんら問題ない。
むしろ、現在は福祉国家行政の肥大化を食い止めるために、
人権保障の程度を強く、その範囲は広くすべきことが要請されると
考えます。

私は左翼ではないですが、なんか人権人権というと左翼っぽくなっちゃいますね。
ただ、まあ、このスレでは、
答案戦略上書きやすく自分の論理上スキッと頭に入る
審査基準の判定方法と、審査基準について模索したいと思う次第。

>>76
暴走族の集会の自由に対する規制と思われます
主体が暴走族だからという理由で基準を緩くすることは可能なんですかね

ポルノ雑誌が持ちこまれることで気分を害されないというのを人権とするのは難しいかなと思います
一元的内在説を貫徹させようという立場だと人権とせざるを得ないってなるんでしょうね

ええと、事案は
指定暴力団の関係者で暴走族である観音連合の面倒見をしていた被告人が，
判示の広場において，引退式と称する集会を強行して
暴走族の存在を誇示しようと考え，観音連合などの暴走族構成員
約４０名と共謀し，判示のような服を着用し，
顔面の全部又は一部を覆い隠し，円陣を組み，
旗を立てる等の威勢を示して，公衆に不安又は恐怖を覚えさせるような
集会を行い，市長からの中止・退去命令に従わなかった事案です。

ここでいう集会は、自分たちのいいたいことをいうという集会ではなく、
暴走族を引退する行為を派手にするという集会であって
21条1項で保障される「集会」ではないでしょう。
引退行為を派手にする自由として、13条の周辺で保障されるものではないか
と考えます。

本事案のもっとも重要な争点は、
本条例自体が、そもそも文言から、表現の自由の一つである集会の自由を
侵害するものではないか、であって、それを合憲と解釈された以降の
本事案に即した判旨とは別に解すべきものだと思います。

>>81
どんな情報を摂取するかの自由も表現の自由の一つとして考えられませんか。
自分の摂取したくないポルノ表現の摂取を強制されるということではないかと
考えられれば、人権といいうるのでは。

>>82
うーんどうかな
判例評釈なんかでは後半部分も21条の集会の自由に対する規制と捉えられているよ
ただ判例は付随的規制だから緩い基準を使ったっていう感じ
付随的規制だとしても基準が緩いって感じがするんだけどね

>>85
まあ、私の意見ですから。
ただ、反対意見をみると、法令違憲ですね。
法令を合憲としてみた場合、
対象行為はいかなる自由について保障されるかを検討している
ようにはよみとれない。
ただ、田原さんの反対意見では、
ボディペインティングなどの特異な服装で集合する行為も
憲法21条1項の集会の自由に含まれてそうなニュアンスですね。
ここはよくわからない。
たとえば、暴走族の暴走行為は、反戦デモのように
動く集会と考えるのが通常なのですか？
（政治的表現であることが集会の自由の要件ではないことは承知ですが）
あるいは、暴力団が、葬式などの義理ごとでおおがかりに
ロールスロイスで大量に乗りつけ、無断駐車などで問題になった際、
葬式などの義理ごとを盛大にやるのも、集会の自由だといいきれるものなのか。

ちょっと検討してみます

>>78
それは人権の相対化として問題視されるよね。
明文があるかで判断するとすれば
プライバシー権・名誉権は経済的自由より緩やかになるのかな？

>>88
実質的に明文化されたものと同視しうる人権という概念があると
定義して、それにプライバシー、名誉はあたるとすればどうか。

人権のインフレ化がいうのは、重要な人権の価値を希薄化するというが、
しかし、本来的には人権は対国家権である。
むしろ人権規定の持つ国家権力の抑止性を重視して、人権のインフレは
好ましいものとすべきではないか。
ただ、人権同士が対立した場合に、人権の価値の高低判断は必要である。

>>86
限定解釈が可能と判断したら、次は規制内容の合憲性の判断になります。
ここで猿払基準が用いられているということは、21条の合憲性を判断していると思います。
暴走族（類似集団）がする集会に対してこのような規制をすることが許されるかという。

本件条例は、
「公共の場所において，当該場所の所有者又は管理者の承諾又は許可を得ないで，
公衆に不安又は恐怖を覚えさせるようない集又は集会を行う」
という行為が
「特異な服装をし，顔面の全部若しくは一部を覆い隠し，
円陣を組み，又は旗を立てる等威勢を示すことにより行われた」
ときは、退去命令を出すことができ、従わないと罰則をうけると規定しています。

つまり、
暴走行為を禁止するというより、暴走族ないし類似集団が特異な格好で公衆に
不安、恐怖を与えるような集会をすることを禁止するということでしょう。
これは集会の自由に含まれるような気がしますね。
格好、態様が威圧的なものであったとしても21条が保障する集会になりうると思われるので。

暴走行為が集会の自由に含まれるかという点は、共通の目的がないという点で
きれるような気がします。（意見交換や意見表明の手段ではない）

で結論なんですが、判例は表現の自由の規制について、それが内容中立規制であれば、
合理性の基準でいいとしているのでしょう。そして、猿払や本件の場合のように、ほとんどの場合が、
内容中立規制になるでしょうから、表現の自由に対する規制の殆どが合理性の基準でいいことになってしまいますね。

判例は、内容中立規制であれば、合理的関連性の基準としているのは同意
戸別訪問の事例でもそうですよね。

「暴走族ないし類似集団が特異な格好で公衆に
不安、恐怖を与えるような集会をする」
個人的には集会の自由で保障するのは広すぎな気がします。
多数意見でそれには言及してない（と思うんですが）
のもそういう考慮があったからのような気がします。
ハロウィンの集会や成人式でヤンキーが特異なスーツを着て
やんちゃをする行為が憲法21条で保障されて、
経済的自由よりも重要な価値を有すると考えるのはちときつい気もします。

特異な服装をする集団が集会の自由として21条で保障されるかどうかは、
集会の動機まで考慮すべきのような気もします。
単に目立つことが趣旨であれば、それはパーマをかける自由と同じような。

>>49
べてこか？？

>>92
全部に丁寧なレスありがとう
色々勉強になりました

違憲審査基準を考える上で、
原告の主張する行為がいかなる理由でいかなる自由に属すか
というのは司法試験でもよく問われる所だと思います。
私はその自由規定ごとの射程（集会の自由はおよそ集会なら何でも含むのか
そうではないのか）を考えると、答案政策上役に立つと思います。

>>89
そこまでして「序列の低い人権」を認めるのが
内在制約説を貫徹するためだけということなら、
あえてこだわる必要はないように思うけど。

端的に公益によって人権は制約されうるとすればいいのでは
ということになる。
内在的制約説は、公益による人権の制約という文言を嫌う
心情的なものが大きいと思うね。

憲法13条「は、公共の福祉という基本原則に反する場合には
生命に対する国民の権利といえども、立法上制限ないし
剥奪されることを当然予想している」（最大判れ昭23・3・12）
内在制約説での説明は困難きわまる。

>>97
どういう意味？

>>98
命を制約するに足る他者の人権とはなんだろうか。

命でしょう（13条）
生命の安全は最大限に保証されるべきものでしょう

人権と対立する公益は、あえて人権に還元することなく、真正面から
公益、公共の利益だと性格づけたうえで、人権と公益の衡量をするのが
いいのではないか？

公益を人権に還元する議論は、公権力の行使を正当化する理由を限定
するなど実践的意図は分からなくもないが、仮に上手くいったとしても、
それほど実りのあるものではないように思う。

ただ、憲法上の価値であることの論証は一言あったほうがいいような
気もするから、悩ましいところではあるな。美観風致の利益は、１３条
や２５条に位置づけることができれば、それでいいのではないかな？
あえて人権という形に変換するような無理はしない。公共の福祉の定義
は高橋和之説で行くと。

まあ試験では公共の福祉の定義を書かなくてもいいと思うけどね
〜の権利も無制限に保障されるものではなく公共の福祉による制約を受けるって書いて基準論にうつれば

被告の反論
本件条例の目的は○○である。
○○という利益は○条に根拠付けられる
重要な公益である。
原告のいう自由はこの公益により合理的に制約される。
ってな感じ？

基準論は難しい。
伝統的な二重の基準論で適用されないだろう
教育権あたりだとどういう基準になる？

>>100
命を制約するに足るのは他者の命とするならば、
死刑制度によって誰の命が助かるのかという話
（すでに失われた命は他者の命を絶つことでは戻らない）

>>105
制度による抑止の点はどう

制度があることにより守られるかもしれない命
（ぼうばくとしている）
＜絞首台の前で今、目前にある命

>>107
しかしそれは既に死刑規定のある殺人罪等の罪を犯しているわけで
他者の命を奪うと自らの命が剥奪されるという法について、
対立利益が他者の生命と考えることはおかしくないのでは

>>104
具体的事案で考えるしかないような気がするね

>>108
まるでハンムラビかカントと話をしているようだ。
だが、もちろんそういえるから、死刑制度は合憲なのでしょう。

試験的にいえば、「公共の福祉」を定義する必要から
内在制約説を採らざるを得ない（効率的）くらいで、
実際は、張りぼての城みたいなもんよ。

へー
結構盛り上がっているのな。

>>112
そら、そうだよ。
分かりそうで分からない、分からないんだけど分かりそうな気がする、
という論点だから、エヴァンゲリオンの謎解きのようなものだな。
しかも、この部分に新旧司法試験の配点があることが明らかだから、
なおさらだよ。面白いし。

参考文献としては、
�@浦部法穂→芦部信喜・佐藤幸治→高橋和之→松井茂記→内野正幸・渋谷秀樹
�A長谷部恭男
�B香城敏麿

浦部は、一元的内在制約説に最も忠実。公益を人権に還元する。棟居快行も同じ立場。
芦部は、一元的内在制約説に立脚するが、これを曖昧にして合憲性判定基準論を展開。
佐藤は、内在・政策の二元的制約説。看板が違うだけで中身は芦部とほぼ同じ。
高橋は、一元的内在制約説を修正。人権相互の調整から、人権と人権・重要な公益との調整へ。
松井は、人権と公益の調整と割り切る。内在・外在の区別を放棄。
内野も、人権と公益の調整と割り切り、公益の類型化を行う。渋谷秀樹も同じ立場。
長谷部は？？？
香城は、学説とは異なる独自の内在・外在制約論。判例を整理して出来た積極規制・消極規制と
　　直接規制・付随規制のマトリックス整理。森林法判決登場までが香城説の寿命。

>>114
貴君はそれを全部読んだというのですか。
学者肌ですね。

>>113
エヴァンゲリオンにそのような大層ななぞがあったとは。
あれは、ID（インテリジェント・デザイン）や、
ムーのような滅亡人（？）類の話が背後にあるようだけど、
そのような裏設定は話の中にほとんどでてこないからわからなくて当然でしょう。

>>115
スレタイに関係ある部分だけ読んだんじゃね
全部を呼んでたら憲法学者志望レベルだな

ネルフの本部が地上に出るときに第三東京市が折りたたまれて下に
沈むが、あれは建物の敷地利用権や地上をかけまわって遊ぶ身体の自由
に対する強度の制約だ。
ネルフという公益によりゆるやかな基準で制約されてしまうのか。

重要な公益説は、
公益の重要性の判断基準を何と考えるのか。
単に重要といいきってしまえばすむのならば、それもまた恣意に流れよう

法セミ４月号に宍戸先生が「公共の福祉」について書いてるお。眼からうろこが落ちた。
宮澤ドグマに毒されている方に一読をオススメしまつ。

それもう読んだ

自由国家的公共の福祉＝他者の人権の束＝内在的
社会国家的公共の福祉＝重要な公益＝積極目的＝外在的
と考えたら自分的に腑に落ちる。

>>120
私は読んでないから、明後日あたり本屋で読んでみる

法律が　盗むな殺すな騙すな　しかなければ
法曹になるのも簡単であったろうに。

>>120
ところでその法セミで
懲役刑に処せられる者が刑事収容施設に拘禁されることについて、
この場合、「事物自然の性質」からして、
居住移転の自由はそもそも憲法上の権利として保護されない
って結論になってるんだけどこれはどう思う？

児ポ法は、表現内容が児ポにあたるかどうかに着目する表現内容規制で
あって、厳格審査基準で判断されるべきと考える。
判例の趨勢だと、合理的関連性基準で判断されるということになろうか。
そのさいの公益は、児童の権利保護と社会の性的道義観念の維持か。

おまえら最低限これくらいは熟読してから議論しろよ。

戸松秀典『憲法訴訟　第２版』
http://www.yuhikaku.co.jp/bookhtml/014/014210.html

新正幸『憲法訴訟論』
http://www.shinzansha.co.jp/080228kenpososhouron.html

>>127
確かに定評ある本でしょうが、芦辺先生や憲法1では足りませんか。

>>125
「懲役刑に処せられる者が刑事収容施設に拘禁されない自由」は
「居住移転の自由」の沿革に照らしてそれとは無関係であるから
憲法上の権利（「居住移転の自由」）として保護されない、と理解した。
包括的基本権として考えた場合はどうか？とふと思った。

漏れは設問を見たとき、その制約が、公共の福祉による制約ではなく、
「憲法が在監関係の存在とその自律性を憲法的秩序の構成要素として承認していること」に由来する
制約と考えた。

>>114
長谷部　
公共財としての権利←「公共の福祉」の実現のために政策的制約に服する
切り札としての人権←「公共の福祉」の実現のための制約を認めない

>>130
てことは、要するに、人権は、
人権を理由とする制約のみ許される人権と、
人権のほかに公益を理由とする制約をも認める人権とがあるって、ことだな。

でも、切り札的人権と公共財的権利をどうやって区別するのだ？

精神的自由は切り札的人権だろうな。

放送の自由は、公共財としての権利だと思うが、どうかな。
そうすると、放送法は、政策的制約となるが。

だって、放送の自由を無制限に許しても、本来は、害悪は生じないはず。
それは、放送の自由市場論からして、明らか。
しかし、放送制度の下とでの情報弱者を救済するために、
放送内容に一定の規制をする必要がある。よって放送法制定。

>>129
居住移転の自由は、
農村から自由に町へ出て行くということが、
当時の工場をもつ資本家たちにとっても都合がいいからこそ
近代憲法で特に明記され、保障されたものである。
引き換え、法律で定められた手続きにより拘禁された者の、
拘禁されない自由は、沿革的には22条で保障されるものではない。
31条を反対解釈すれば、憲法は、法律の手続きによれば、自由の剥奪を
みとめている。その際の「法律」は法内容の正当性のある法律という意味であるが。

放送法が国民の知る権利に奉仕するといっても、それは、知る権利の
社会権的側面・請求権的側面が問題となっているから、やはり、放送法は
積極的・政策的規制だと考える。

よって、精神的自由は切り札としての人権だとは、一概には言えない。

在監者には居住移転の自由なんてねーよってことですかね
自分は人権はあるとしたうえで制約されると思ったんだけど

>>133
本来は放送は自由に許していいもの。
電波は自然物の一種である。
しかし、波長は有限。
だからこそ公共財にしているだけ。
デジタル技術が進み、数100チャンネル以上の放送局を用いれる
現代に至っては、許可制にする理由がなくなったと私は思う。
とはいえ、政府側は、放送局免許を「許可」ではなく「特許」と
考えているのだろうね。「特許」ならば、公益による制約は
みとめられがちになるだろうね。

>>136
未決拘禁者なら、無罪推定の原則が働いているでしょう。
だとしたら、居住移転の自由はあるけど制約されている
と考えるのが素直だと思う。

>>137
精神的自由は切り札としての人権だとは、一概には言えない
ってことですね？

放送法の射程は、地上波のみならず、
youtubeみたいなインターネット上の放送も入れようとする動きがある。
そこまで考えれば、従来の放送＝公共財
社会国家的公共の福祉に服すと考えることの危険性がわかると思う。
文字で書いたブログならば制約がされにくく、
ハンディビデオでとった動画をのせると制約に服されやすくなるという
おかしな未来が待っている。

長谷部さんは、切り札的人権をどう定義しているの？
個別具体的な判断しかできないの？

答案に、原告の主張するのはいわゆる「切り札的人権」であるから、
重要な価値を持ち、厳格な基準によらねばならない。
とか論証する場合があるのか、想像つかないな。

>>119
人権保障の重要性も、公共の利益の重要性も、どちらもいかに論証
されているか、どれだけの説得性があるか、という主観の問題だよ。

ただ、素人と異なり、法的議論の枠組みの中で、法的に承認される
論証を重ねられていることが、法律のプロの強みだよな。

長谷部の切り札・公共財なる概念は使用しないほうがいいよ。
長谷部の独自説は採用しないが、従来の議論や判例を整理した
ところは、使えると思うよ。

ドイツじゃ、
制約が絶対に困難な人権があって明文にはそうかかれているって
聞いたことがあるな。そういうのが切り札なのかもねえ。

話題を投下する。
たとえば、昨年の新司法試験の信教の自由関連では、
あなたならばどのような基準を定立します？

話題を回収します。
ごめんなさい。

何やねん

「経済的自由権の規制立法に関する審査基準についても、小売市場の許可制
を合憲とした最大判昭４７・１１・２２刑集２６巻９号５８６頁と薬局の距離
制限を違憲とした最大判昭５０・４・３０民集２９巻４号５７２頁を引用して、
『積極的規制と消極的規制の２つに分けられ、それぞれが合憲となりうるため
の基準には相違がある』（芦部信喜・司法のあり方と人権７８頁）ことが
最高裁大法廷の判例上明らかにされたといわれることがあるが、経済的自由に
対する規制が、アプリオリに、積極的規制と消極的規制に二分できるという
ものではなく、規制される経済的自由権の性質、規制措置の内容及び態様等の
具体的事案に応じて、具体的事案にふさわしい審査基準が適用され（経済的
自由権の規制について、積極的規制については一律にＡ基準、消極的規制に
ついては一律にＢ基準が適用されるというものではない）、柔軟な対処が
なされているものと理解すべきであろう」

二分論はもう終わってんな

>>149
それ芦部説を少し丸くしただけでは。

＞「規制される経済的自由権の性質」、「規制措置の内容及び態様」等の
＞「具体的事案」に応じて「審査基準」が適用されている

ここから分かることは、
１　審査基準の適用そして定立は、具体的事案に応じて、行われている。
２　具体的事案は、人権の性質だけでなく、規制措置の内容・態様をも含んでいる。
３　従って、審査基準の定立そして論証は、人権と規制措置の双方を視野に入れるべきだ。

問題は、こうした審査基準の定立の方法を、経済的自由のみならず、
精神的自由を含めた人権一般に当てはまると考えてよいかどうかである。

>>1にもあるように、やはり審査基準の論証において、対立利益を考慮
すべきかどうかが問題なのである。

判例は考慮している

審査基準の定立と審査の中身は区別されなければならない。
具体的事案において審査基準を定立するとすれば
それはまさに利益衡量論ではないのか。
審査基準の定立において対立利益を考慮するとすれば
審査基準の基準が必要となるのではないか？

具体的事案に則して基準を適用するってのは、新たに定立するのとは違うってことでいいんだよね

そうすると>>149の意味が良く分からなくなる。
これは適用とは言っているが定立のことだぞ。

ちなみに>>149は調査官解説の一部だね。

そう？
単純な二分論を否定しただけじゃないの
規制態様によって基準が変わったりするんでしょ

>>154
その文章読んで、おれの脳みそが腸捻転を起こしてもうた。

ええと、薬局距離事案の判旨は、
制約の目的は、消極的で、制約は強度だから、という理由で
LRA的な基準を採用しているよ。

「経済的自由に対する規制が、アプリオリに、
積極的規制と消極的規制に二分できるという
ものではなく」→公衆浴場のこと。あるいは酒税のこと。
「規制される経済的自由権の性質、規制措置の内容及び態様等の
具体的事案に応じて、具体的事案にふさわしい審査基準が適用され」
→薬局がそう。
調査官さんのいうことは納得がいく。
あくまで判例の基準の立て方は、具体的な事案を考慮し、
柔軟に考慮しているといえましょう。

柔軟に判断しているといえましょう。　の間違い。

具体的な事案を考慮して立てた基準って意味あるのかね？
>>154の指摘のとおり，基準を立てるための基準が必要になるだけだと思うけど。

ええと、ちゃんと問題を分けないと。
�@理論的には、基準定立はどうあるべきか
�A判例はどのような基準定立をしているか
私は�Aについて、話していて、�Aについて考えると、
当然ながら、調査官の考えは納得いくものだよといっているんだ。
仮に基準を立てるための基準が必要となるという考えがあったとしても、
判例はそのような考え方をそもそもしていない。
判例は、
比較考量のみによって判断する基準だって、捨ててるわけじゃないからね。

で、新司法試験が実務家登用試験であるからには、
比較考量のみによって判断してダメというわけではない。
ただ基準定立にも点が入るから、そこをどうするか。
私の場合は、基準定立は、
�@規制される自由の重要性、�A制約の強度性から、
原告の権利の要保護性が導かれる。これが重要であればあるほど厳格な
基準であらねばならない。
そして、�B制約目的の消極性が強ければ裁判所の審査能力的に厳格に
判断しうるし、�C対立利益の重要性、これがあればあるほど制約は
ゆるされるべきだから、ゆるやかであらねばならない。
大体はこの4つの要素の比較考量によって基準を定立すべきと思う。
学説ではなく、判例をみて俺が思ったこと。

対立利益の重要性までは考慮してないんじゃないかね。少なくとも判例は。

あと比較考量の批判ってのは、裁判所の示威的判断の抑制を根拠にしている
と思う。で、客観的な基準定立が必要だと。
しかし、客観的な基準ってやつが、二重の基準のような明快な基準だと。
であるが、現代は複雑多様だから、典型的な規制、
典型的な自由が問題になるケースってあんまり多くない。
単純な基準の判断はダメ→総合考量が必要と、でもそうなるとえ？
比較考量と変わんないんじゃ？てはなしになる。

試験の対策という観点抜きで、
俺が提案するには、純粋な客観的視点に立つのは無理なのをみとめる。
なので、科学的再現性（その紙に書かれた思考過程を下にすると、
当該事案においてはだれでも同じ結論に至るであろう事）を
中心にすえるべきだ。

示威的判断→恣意的判断ね。　どうも打ち間違える。

>>164
判例は全般的に
基準定立の理由自体が明確でないような気がする。
（当該事案のことを考慮要素に入れているとは思うが・・）
小売市場が積極目的である理由に、社会の調和的発展を
目指したものだとかいってるから、これが対立利益をもいっていると
考えられないこともない。
うーん、原告の利益と規制態様、規制目的の3点なのかなあ？
ちょっと調べてみよう。

審査基準定立の段階で対立利益を強調するのは危険だと思うけどね

では聞くがどこで対立利益を強調するの？
目的のところ？　手段と目的の関連性のところ？

判例は，得られる利益と失われる利益の比較みたいな基準を立てるよね。
ということは，基準定立段階では，対立利益は考慮しないものなのでは。

基準定立後に比較考量だな

保守

公共の福祉論
ばりばりですね。

しかし、比較考量の基準をとると宣言して、
比較考量をするって、合格答案どっかにあったっけ？
あったような気もするが・・。

それは見たことないなあ

さてと、結局、どんな基準がいいんでしょう。

事例によるんよ

>>169
君は判例をしっかり読んだことがあるのかね？


�@　憲法２１条の保障する表現の自由は、民主主義国家の政治的基盤をなし、国民の基本的人権の
うちでもとりわけ重要なものであり、法律によつてもみだりに制限することができないものである。
　　　　↓そして、
�A　およそ政治的行為は、行動としての面をもつほかに、政治的意見の表明としての面をも有する
ものであるから、その限りにおいて、憲法二一条による保障を受けるものであることも、明らかである。
　　　　↓
�B　国公法１０２条１項及び規則によって公務員に禁止されている政治的行為も多かれ少なかれ
政治的意見の表明を内包する行為であるから、もしそのような行為が国民一般に対して禁止される
のであれば、憲法違反の問題が生ずることはいうまでもない。
　　　　↓しかしながら、
�C　国公法１０２条１項及び規則による政治的行為の禁止は、もとより国民一般に対して向けられて
いるものではなく、公務員のみに対して向けられているものである。

　　　　↓ところで、
�D　国民の信託による国政が国民全体への奉仕を旨として行われなければならないことは当然の理
であるが、「すべて公務員は、全体の奉仕者であつて、一部の奉仕者ではない。」とする憲法１５条
２項の規定からもまた、公務が国民の一部に対する奉仕としてではなく、その全体に対する奉仕
として運営されるべきものであることを理解することができる。
　　　　↓
�E　公務のうちでも行政の分野におけるそれは、憲法の定める統治組織の構造に照らし、議会制
民主主義に基づく政治過程を経て決定された政策の忠実な遂行を期し、もつぱら国民全体に対する
奉仕を旨とし、政治的偏向を排して運営されなければならないものと解されるのである。
　　　　↓そのためには、
�F　個々の公務員が、政治的に、一党一派に偏することなく、厳に中立の立場を堅持して、その職務の
遂行にあたることが必要となるのである。
　　　　↓すなわち、
�G　行政の中立的運営が確保され、これに対する国民の信頼が維持されることは、憲法の要請にかなう
ものであり、公務員の政治的中立性が維持されることは、国民全体の重要な利益にほかならないという
べきである。
　　　　↓したがつて、
�H　公務員の政治的中立性を損うおそれのある公務員の政治的行為を禁止することは、それが合理的で
必要やむをえない限度にとどまるものである限り、憲法の許容するところであるといわなければならない。
　　　　↓
�I　国公法１０２条１項及び規則による公務員に対する政治的行為の禁止が右の合理的で必要やむを
えない限度にとどまるものか否かを判断するにあたっては、禁止の目的、この目的と禁止される政治的
行為との関連性、政治的行為を禁止することにより得られる利益と禁止することにより失われる利益
との均衡の三点から検討することが必要である。

以上は、猿払事件最高裁大法廷判決の規範定立部分なのだが、
�Dから�Gの部分は、まさに対立利益を考慮して、�H、�Iで、
合理的関連性の基準を導いているといえるのではないかな？

比較考量は基準の三つ目の要件だな

>>179
猿払基準って公務員の場合以外でも使われるよね

�H　公務員の政治的中立性を損うおそれのある公務員の政治的行為を禁止することは、それが合理的で
必要やむをえない限度にとどまるものである限り、憲法の許容するところであるといわなければならない。
　　　　↓
�I　国公法１０２条１項及び規則による公務員に対する政治的行為の禁止が右の合理的で必要やむを
えない限度にとどまるものか否かを判断するにあたっては、禁止の目的、この目的と禁止される政治的
行為との関連性、政治的行為を禁止することにより得られる利益と禁止することにより失われる利益
との均衡の三点から検討することが必要である。

ここ論理の飛躍で石川にﾌﾟｷﾞｬ-されてるね

�D〜�Gから�H�Iを導き出してるわけじゃないから
主張としてずれてると思う

判例は、理由の述べず何もないところから�Iの規範を
持ってきてる（かつそれでいいと考えている）のであって
対立利益を考慮して基準を導いてるわけじゃないでしょう。

>>183
それでは、�D〜�Gは、何のための議論なのだろうか？

>>177-178は、全体として、
人権保障→対立利益→規範定立
という流れのように読めるが。

�Hを導き出す論拠と読める

「合理的で必要やむをえない限度にとどまるものである限り」
というのも少なくとも規範の一部である。

とすれば、規範定立に関して、対立利益を考慮していると
いうことができるはずだ。

でも他の基準になることないよね

>>184
�Hと�Iは、ワンセットになっていると考えれば、論理の飛躍とは
ならない。多分そうだと思う。

判例は、必要かつ合理的hな範囲内で、というときは、そのあとに
合理的関連性ではなく、制限の必要、制限される人権、制限の程度
という利益衡量の基準を持ってくることが多い。ここにも論理の
飛躍があると考えることもできるが、判例は飛躍とは考えてない
だろう。ワンセットだと考えているだろうから。

結局、「判例は」対立利益を踏まえて、審査基準を定立している
と言ってよいだろう。学者は、あれこれ批判するだろうが、その
前に判例の立場というものを知るべきだと思う。

なるほど

問題は答案でどう書くかだ

こうやって判例の論理を追求することは大事だね。

そうでもない

択一にゃあ、効くと思うぜ、ベイブ。

おまえも判例分析の結果をここに書いてみろってんだ！

それは内緒です

（「四畳半襖の下張」事件）
　なお、文書のわいせつ性の判断にあたつては、当該文書の性に関する露骨で詳細な描写
叙述の程度とその手法、右描写叙述の文書全体に占める比重、文書に表現された思想等と
右描写叙述との関連性、文書の構成や展開、さらには芸術性・思想性等による性的刺激の
緩和の程度、これらの観点から該文書を全体としてみたときに、主として、読者の好色的
興味にうつたえるものと認められるか否かなどの諸点を検討することが必要であり、これら
の事情を総合し、その時代の健全な社会通念に照らして、それが「徒らに性欲を興奮又は
刺激せしめ、かつ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するもの」
（前掲最高裁昭和三二年三月一三日大法廷判決参照）といえるか否かを決すべきである。
本件についてこれをみると、…（以下省略）

ここを見ると、
�@猥褻要件に該当するかどうか＝審査基準に該当するかどうか
�A要件（＝審査基準）該当性判断の基礎事情は何か
を区別することができる。

これは、刑法上の因果関係における、相当性基準と相当性判断の基礎事情との区別に類似
している。

判例は、審査基準の後に、何ら理由を附することなく、基礎事情をドッキングさせている。
刑法上の基礎事情には学説による論証が用意されている。石川健治が憲法判例を批判して
いるのも、むべなるかな。

GJ

（猿払事件）
�I　国公法１０２条１項及び規則による公務員に対する政治的行為の禁止が右の合理的で必要やむを
えない限度にとどまるものか否かを判断するにあたっては、禁止の目的、この目的と禁止される政治的
行為との関連性、政治的行為を禁止することにより得られる利益と禁止することにより失われる利益
との均衡の三点から検討することが必要である。

猿払事件においても、
審査基準は、「合理的で必要やむをえない限度にとどまるものである限り」
基礎事情は、「禁止の目的、この目的と禁止される政治的行為との関連性、政治的行為を禁止
することにより得られる利益と禁止することにより失われる利益との均衡の三点」
となる。

（よど号事件）
そして、この場合において、これらの自由に対する制限が必要かつ合理的なものとして是認されるか
どうかは、右の目的のために制限が必要とされる程度と、制限される自由の内容及び性質、これに
加えられる具体的制限の態様及び程度等を較量して決せられるべきものである

よど号事件においても、
審査基準は、「制限が必要かつ合理的なものとして是認されるかどうか」
基礎事情は、「目的のために制限が必要とされる程度と、制限される自由の内容及び性質、
これに加えられる具体的制限の態様及び程度等」
となる。

ここにいう審査基準と基礎事情の間に、石川が言うような論理の飛躍があるということは可能。
しかし、この部分について、根拠を呈示した判例は、一件も存在しない。

練習問題
以下の「津地鎮祭事件」の判旨を読んで、審査基準と基礎事情を区別してみなさい。
なお、審査基準の複合的構造を指摘することがあってもよい。


憲法二〇条三項は、「国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。」
と規定するが、ここにいう宗教的活動とは、前述の政教分離原則の意義に照らしてこれをみれば、
およそ国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いをもつすべての行為を指すものではなく、
そのかかわり合いが右にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであつて、
当該行為の目的が宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、
干渉等になるような行為をいうものと解すべきである。その典型的なものは、同項に例示される
宗教教育のような宗教の布教、教化、宣伝等の活動であるが、そのほか宗教上の祝典、儀式、行事等
であつても、その目的、効果が前記のようなものである限り、当然、これに含まれる。そして、
この点から、ある行為が右にいう宗教的活動に該当するかどうかを検討するにあたつては、当該行為
の主宰者が宗教家であるかどうか、その順序作法（式次第）が宗教の定める方式に則つたものであるか
どうかなど、当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく、当該行為の行われる場所、当該行為に
対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の
有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従つて、
客観的に判断しなければならない。

判例をこうして１行１行論理展開を追っていきながら、解説をも
加えていく参考書があったら、売れるだろうな。

百選で、日比野が、津地鎮祭判決の
当該行為の行われる場所、
当該行為に対する一般人の宗教的評価、
当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、
当該行為の一般人に与える効果、影響
という事情について、これらの相互関係が不明だ、と批判しているが、
これは石川の基礎事情批判とも問題意識は共通しているだろう。

だた、答案においては、判例のような書き方で構わない。

>>202
低得点だけどな！

判例のように書いて低得点だとは！！！ｗ

そういう試験だからな

今まで、合憲性審査基準の論証に際して、対立利益を考慮する必要は
ないと言い切ってきた人たち、判例の論法を見て、黙ってしまったね。

ちゅうか、審査基準論定立の段階で、立法目的を考慮するってことは、反対利益を考慮してるんじゃねーの。
その反対利益をどこまで具体的に論証するかだけの問題に過ぎない気がするんだが。

>>206
比較衡量的立場をとる判例と、それを批判して審査基準論をとる学説では
相容れない部分があるのは仕方ない。
学説にあわせて判例を解釈するのは愚の骨頂。

>>207
表現の自由に対する規制立法の意見審査基準の論証において、
対立利益＝規制目的＝立法目的を盛り込んでいるものを
見たことがないのだが、俺の勉強不足かな？

>>209
猿払は違うかな？
一応、反対利益（≒立法目的？）を考慮してなかった？

泉佐野にしても、対立利益は「一応」考慮はしてたりしなかった？
ま、集会の自由の重要性でごり押しはしてるが。

>>210
いや、判例は人権と対立利益の重要性を比較して審査基準を
導いているんだけど、二重の基準をベースとする学説（受験用？）
の論証では、対立利益を考慮してないのでは？

比較衡量に対する批判がそのまま返ってくるからでしょうね。
対立利益で審査基準を操作するとすれば、
定義的衡量を目指す方向と真逆になるような気もする

>>212
経済的自由の規制では、対立利益を考慮してますね。
規制の目的のみならず、規制の態様を含めて。

いくら経済的自由とはいえ、精神的自由と同じく、
自由権の一種なんだし、この場合にも、そうした
比較衡量に対する批判が当てはまるでしょ。

にも関わらず、学説はこの場合に対立利益を考慮
している。これいかに？

中国から餃子を輸入して商売するという営業の自由に対して、
待ったをかける規制は、国民の生命・安全の確保を目的として
いるから、消極規制だよな。そうすると、学説によれば厳格な
合理性の基準を適用することになる。これを適用すると、規制
は違憲という結論になるのが素直のように思う。

しかし、
国民の生命・安全という重要な公益のためには、合理性の基準
でもいいような気がする。この基準を適用すると、規制は合憲
となり、餃子の輸入に待ったをかけることができる。

これなどは、直感的に、中国から餃子を輸入して商売することに
対して、規制を加えてもいいのではないか、その程度の重要性
しかないとしてもいいのではないか、と考えられるからであって、
営業の自由に対する消極規制だから厳格な合理性の基準の出番だ、
しかし、結論は合憲だ、というのは、何のための基準定立なのか
ということになる、ような気がする。

>>212
>比較衡量に対する批判
というのは、
１　比較の基準が不明確
２　場当たり的な結論、公益優先となりがち
３　結論を先取りする答案になる
というところですかね？

最近疑問なのは、憲法で、原告や被告の主張で、
違憲審査基準を出す答案だな。
おかしかねえかい？

普通だろ

>>213
規制目的二分論自体批判があるところですけど、擁護する立場からいえば
人権を保護する方向（違憲の方向）で作用するならいいということではないでしょうか。
そうであれば比較考量論への批判は二分論にはあてはまらないでしょう。
経済的自由は合理性の基準が妥当するところをどうにか厳しい審査をしたいという理屈
ですから。理論的な面では苦しいですけど、二分論自体そういうものだと思ってます。

審査基準は、法律判断でしょう？

法律上の主張をすることがおかしいとは思わないが、
答案政策的にいえば２１６のいいたいことは分かる

理論的にいえば、原告は、人権に該当する具体的事実をいえばいいのであって、
○条にあたるまではいわなくてもいいのだろうが。
そこまで徹底すると、ほねがわすじえもんになっちゃうね。

>>216
本気で言ってるのか？
時間との関係で、書かないんなら理解できるが・・
確かに、理論的には、訴訟上、法律上の主張は、裁判所に対して無意味だが、
事実しか書かない答案なんか、単なる作文以下の駄文だろう。
三段論法あっての法律学の答案だろ。
時間不足で仕方がない場合でも、当てはめの中で一応規範は理解してるところを示すべきだと思うし。
こういうのが実務のままごとの『弊害』なんだろうな。

ん？あなたの考え方じゃ、書くよ？
あと、上位答案10名ってやつのうち2名は書いてないよ。
だから、弊害とまでいうのはおかしくないかい？

あと、念のためだけど、
われわれは、「法律学の論文」を書くのではなく、
かつての前期修習が終わった程度の知識があることを示す
書面を論文形式で提出するということだと思うよ。
もちろん、こう考えても、三段論法は必要なんだけど、どうも
「学」といっちゃうと、おれたちは助手になるための試験を受けてるんだとか
いう印象を受けてしまうから。

上位答案10名って上から10人じゃないよね
紛らわしい

>>222
原告・被告・裁判所で書くんだから、
裁判所の段階で書けばいいって話だろ。
いちいち二分論とる説と採らない説書いて最後に
どっちを取るべきてのが無駄という話。

あなたがたが憲法訴訟で上告趣意を書くとしたら
審査基準は書くでしょ？趣意書に書くのは、
必ずしも証明責任と結びついた事実だけじゃない
わけだし。

転用物訴権の７年判決でも、上告趣意に加藤説を
書いて４５年判決の一部修正がなされたんだし。

必ずしも、原告や被告の部分だけ切り取って１つの論文として成り立つように
すべきものではないだろうっていう主張だろう。
それはそれでありではないか？
1通でも、それで上位答案があるのであればさ。
もちろん、問題文の問い自体に、審査基準を書けなんてあったら、
それに従うわけだけどさ。

原告、被告の意見でそれぞれ審査基準書いた方がいいよ
ローの授業でもそうやらなかった？
実際の訴訟でも審査基準まで出てくるでしょ

>>178の判例は、反対利益を考慮して基準を定立しているのではなく、
制約される人権の性質を考慮して基準を定立しているとはいえない？

>>230
それでは、�D〜�Gは、何のための議論なのだろうか？

>>231
自分も、確信を持って述べているわけではないです。
�D〜�Gは、制約される側の権利が全体の奉仕者たる公務員としての自由である、
ということを確定しているように読めないかな、と思ったわけです。

反対利益を考慮して基準立てたのって猿払以外に何かある？

>>225
上位１０名答案じゃないからな。

なるほど。

age

審査基準の定立に関していえることは、
学説→人権の性質だけから基準を導く一元論
判例→人権の性質と対立する公益の性質との双方を根拠に基準を導く二元論
という関係にある。そうだとすると、
学説は、人権の重要性についての段階を設定して、それぞれに基準の程度を
変えていく、という方法論を採用することになる。学説は、人権の性質だけ
で基準を定立できる場合には、対立利益を考慮しない。定立できない場合には、
そのときだけ対立利益を考慮する（経済的自由参照）。
判例は、人権の重要性と公益の重要性の双方を呈示したうえで、基準を定立
するが、ここで二元論の難問が露になる。つまり、人権と公益のどちらが、
どの程度優越するのか、その基準なり根拠なりが不明のまま、一刀両断に、
（都合のいい）基準を設定してしまっている。

一元論か二元論かという基本問題は、刑法において、結果無価値一元論か
行為無価値二元論かと同類であろう。二元論に対する最大の問題点が、
行為無価値と結果無価値の関係をどのように設定するのかが不明確、恣意的
というものだから、判例の審査基準定立の論法に対する批判と同じというわけ。

そして、学説は二元論のこの根本問題を見てみぬふりである。

経済的自由権も規制される人権側だけで基準を定立できるよ

積極目的規制か、消極目的規制かってやつは、対立利益を考慮しないと判断できないよ。
積極目的＝福祉国家的理念の下の政策と解釈できる規制目的、工業振興とか、弱者保護とか
消極目的＝自由国家的理念の下の政策と解釈できる規制目的、治安、防衛、衛生

環境などが目的であったら、中間的な基準でいいとかそんな感じ。

規制される人権は、経済的自由に属するか？
↓→no→積極・消極二元論以外の観点からみてくれ
yes
↓
対立利益は、積極目的といえる？
↓→no→合理性の基準
↓→どちらでもない→んー合理性の基準？
yes
↓
明白性の基準

という感じだから、経済的自由の制約の合憲性判定基準は、
対立利益の考慮をしているよ。判例は。

目的二分論はもう通説じゃないっしょ
重要なのは規制態様だと思う
それと二分論が基準を分けるのは審査能力の点にあるけど、
これは対立利益の考慮とは違うのでは
比較考量的な考えじゃないからね

基準の厳しい緩やかを分けるのは審査能力や、非民主政という機関論であるが、
その前提の、何ゆえその規制目的を積極と判断するか、消極と判断するかは、
規制目的の根拠となる対立利益を探らざるを得ない。
また、判例と芦辺さんを中心に教えるロースクールもまだまだ多く、
二分論が通説でないかどうかは、判断できません。
少なくとも、判例は、二分論的な立場に立っていると解釈できる判例があることはたしかなのですし。

二分論に対しては批判の方が多いって感じがするけどな

多分もう判例もとってないんじゃないかな
そういうルールに縛られるの嫌だろうし
まあ断定はできないけどね
財産権の判例では積極、消極の文言が削られたことが話題になったよね
ローでもそういうことを指摘する人が多いし、機械的な二分論を教える人は少ないと思うよ

それと二分論が対立利益を探るといっても、その対立利益の重要性と基準の厳格度は結びつかないよね
学説が対立利益を考慮するなっていってるのは、対立利益が重要だから簡単に人権を制約できるってのを
防ぐためだと思う。

対立利益の重要性というよりは、
対立利益の性質をみるといった程度であろうと思う。
二分論云々に関しての意見は、いったいどのような学者におそわったものか、
どのような本を読んでいるのかによるのだろう。
俺などはクラシック（芦辺さん4人組）を読んでいたから、通説ではないという
感覚はない。そういう人も多いだろうな。

まあ通説かどうかというのは曖昧だからね
消極、積極の区別がつきやすい問題なら二分論が書きやすいね
あえて紛らわしい問題を出してきたときは違うアプローチも聞いているのかなと思う

私が試験委員とするならば、積極とも消極ともとれない、
環境等の目的による規制を問題として出すけどもね。
典型事例は、必ずといっていいほどメインテーマとして出ない。
その場合どうするか。
規制態様で基準を決めるのであれば、その考え方は知らないが、
許可→厳格　届出→ゆるやか　とかそういうふうにするの？

>>246
そういうふうに規制態様（制約の程度）で決める
職業を選択すること自体への規制か、職業を遂行する上で何らかの制約を受けるにすぎない規制か
本人の能力に基づく規制か、本人ではどうすることもできないことに基づく規制か
などで厳格度を決める


財産権の場合なら判例の言い回し（規制の目的、必要性、内容、その規制によって
制限される財産権の種類、性質、制限の程度等を比較考量）をそのまま使って当てはめるのが書きやすそう

その調子でいくとすれば、
１．精神的自由ではどうかね。
２．生存権、学習権などはどうかね。

んーたとえば、最近のポルノ単純所持規制問題を参考にすれば、おれだったらこんな問題を作るかなあ。
問題：以下2つの規制の合憲性いかん
単純所持の程度を実数を確認するための施策として（注：刑事手続きに直接結びつかない）
１．ポルノにあたる本を販売している本屋に、販売している本の種類と量、
購入者の数と属性（年齢、性別等個人が特定できない程度）について、届出をすることを条例で義務付けた。
２．性教育のための教科書制作を教育出版社がA教授に依頼した。A教授はポルノ系の自主的団体の理事も
しているため、ポルノ規制に反対する趣旨ととれる文言を掲載した教科書を執筆した。
文科省は、検定について、ポルノ規制に反対する趣旨ととれる文言の削除を条件として科した。
A教授は、ポルノ規制に反対する趣旨ととれる文言が、文科省検定の本に記載されているところに意義が
あるのだとして、この条件（ふかん）について、取消訴訟を提起した。

よく10分でこんな問題思いつくなｗ
ちょっと夕飯食べてから考えてみる

>>243
学説はそうだけど、判例はちがうよね。
対立利益の重要性を考慮して審査基準を定立している。
このスレの上のほうにある猿払の判旨によればさ。

猿払だけでなく、合理的関連性の基準をとってる
寺西さんなどの事件もそうだと思うよ。
寺西さんの場合は、
裁判官の政治的中立に対する要請（通常の公務員より強度）が
対立利益となって、これと、政治的表現の自由との考量で、
合理的関連性の基準である、猿払を引っ張り出してきたと考えられないかな。

>>249
１は本屋の営業の自由の問題か
単にそれらの事項を通知する義務が課せられるのは規制態様としては弱い
事後規制であり少々事務が煩雑になるという程度のものだろう
当然基準は緩くなるだろう
条例というてんに意味を持たせる意図なのだろうか

学説が判例の論法に批判的なのはともかくとして、では、判例の論法を
正当化する理論というのはあるのかな？

>>252
そのように考えられるね。

あと、よど号事件では、閲読の自由の重要性を（判例にしては珍しく）
強調して、基準を若干厳格化しているよね。合理的関連性では駄目で、
相当の蓋然性がなければいけない、という感じで。

やはり対立利益の重要性（←これは憲法上の価値の重要性でしょう）を
考慮して基準を設定しているように見える。ということは二重の基準の
理論のような、民主政の過程論などは、判例には現れていないとも言える。

判例は審査基準論とは別なのでは

>>255
？？？

問題１の出題趣旨として、
１．本屋の営業の自由
２．購入者のプライバシー権（江沢民事件参照）
について問題がある条例について、法令違憲であるか否かを問わせる問題である。
１については、規制態様が届出で原則自由であること、
問題文には刑事手続きに結びつかないとあることから、刑罰規則もないであろうことの指摘があるとよい。
そして、営業の自由といっても、営業の遂行の自由を阻害するものではなく、届出を罰則なしに科すことからすると
その規制の程度は、非常に弱い。そこから、明白の基準をとると当然、厳格な基準からも合憲性を導けよう。
そして、プライバシー権である。
これに関しては、個人を特定されない程度の男・女という性別や、10代２０代といった年齢という資料であって、
それ自体は、個人のプライバシーとして保護するには弱い情報であることの指摘があると良い。
このような、購入情報は、コンビニのPOSシステムなどで、マーケティング情報として常時営業者により
使用されるのが通常であるから、プライバシーとして保護される必要性が強いとして違憲とするのは
厳しい。しかし、この情報は、条例に基づき地方自治体に提出するという特徴があるので、そこをもって
購入者は、営業者に対して与えられた、自分の属性に関する情報を営業者以外にみだりに提供されない
期待権があると構成することができる。しかし、こうするとしても、江沢民事件のように、氏名、学籍番号と
いった、特定情報に重要性として及ばないと解されるから、違憲判断をするには厳しい。
（１０分で考えた問題の後づけ出題趣旨・・汗）

問題２についても、回答があればうれしいです。

プライバシー権が問題になるか？
顧客が訴えるってこと？

全く特定されてないのに権利侵害あるの？

>>260
損害はない。そこは問題としてまずかったか。プライバシー権もといたいという趣旨だったが・・。

訴訟形態までは考慮していなかった。

第三者の所有物没収事件と同じように、
本屋が国賠して、自分に関係ない他者の利益を
侵害しているその法令は違憲ということもできるかと思ったが。
やはり10分問題はぼろがでますね。

>>261
OK
２について
まず検定制度の合憲性については判例どおりで合憲でいいよね
それでこの事例で適用違憲、裁量権逸脱があるかを論じよってことかな

うーん。判例と同じような事案だと面白くないから、
教育出版社は、売れない本は出したくないから、
A教授に、検定をもらえることが本を出版する条件だとして出版契約を結んだという設定を加えるとどうでしょうか。
つまり、教科書検定事件の、「教科書という特殊な形態での発行を禁ずるものにすぎない」という
理由付けを封じてみる。

>>256
「審査基準論」という考え方自体に疑問を示す見解を知らない？

>>263
その契約は意味を持ちますかね
他の出版社から出す途は残されているので、結局表現の自由の一部が制限されているにすぎないのでは

>>263
別の出版社にするか同人誌にするかブログにすればよい

審査基準論は裁判所を縛る目的がある
裁判所（判例）はフリーハンドで具体的解決を図りたいので学説の審査基準論に組みしない

そうかもしれない。というか、発表したければ、インターネットでも、自分の授業で口述することだって
可能だ。
でも、A教授としては、なんとか、自分の意見を記載した教科書を通したいところだろうね。
なので、原告の主張としては、検定もらえなければ、発表の場を失うと主張したいところだ。

具体的解決→具体的事案での妥当な解決

>>268
検定もらえなければ、発表の場を失うって主張は難しいな
まあ現実的には読み手の数が激減するので発表の禁止に等しいという主張になるんだろうが
ネットの普及は判例の理由を強化させるだろうね

なんか>>249が糞問投下してから急に糞スレになったような。
ここは違憲審査基準において対立利益はどう考慮されるか、判例はどうであるかを一般的に考えるスレであって
てきとうな事例問題を議論するスレじゃないと思うんだが。

誰だよお前
スレタイに関係ありゃ別に対立利益や判例以外もいいんだよ

失礼。単に思いつきで投下しただけなので、ご迷惑ならばひかえます。

>>273
いや別にいい
ネタが振られないと誰も書き込まないスレだからな

ところで、重判も出たことだし、これは試験にでそうと言う意味で危険な判例はありますか。

あるけど教えない

論文では判例ベースの事例は出ないんじゃないかなあ
択一では百選、重判全部重要

判例なら判例，学説なら学説で書かないと論理が一貫しない場合が出てくるのでは。
対立利益が重要だから厳格度を下げる，みたいな表現だと，
学説に都合よく判例を混ぜてるようにも見える。

審査基準をある程度はっきりさせたい学説と，
はっきりした審査基準を作りたくない判例と混ぜるのはどうなのかと。

井上典之「憲法判例に聞く」を、今少しずつ読んでるわけだが、
判例は審査基準論に必ずしも拘ってはいない、むしろ実体論を
重視してるみたいなことを前書きで、井上が書いている。

でも、どうも意味が良く分からん。

憲法上の人権といえるかどうか、どの程度保障されているのか
ということを、判例が重視していて、そのことだけで結論を
出そうとしているのか？というと、必ずしもそうではないような。

分かる人がいたら、教えてくれ。

>>280
>憲法上の人権といえるかどうか、どの程度保障されているのか
>ということを、判例が重視していて、そのことだけで結論を
>出そうとしているのか？というと、必ずしもそうではないような。
いってることがよくわからんけど、>>264みたいな見解のことを指摘しているのでは？
http://d.hatena.ne.jp/tower-of-babel/20080401/
こんな感じに。

>>278
同意

二重の基準論はまだ通説といっていいの？

278のいいたいことは、
判例で論文を書くならば、基準の明確性にこだわるなということをいいたいのか。

学説と混同するなってことじゃね

違憲審査基準論が万能ではなく、事案の特殊性を捨象したモデル論に
近いことから、妥当な論証過程と結論の呈示をなしえないのではないか、
という批判は、それなりに肯首できるものである。

しかし、新旧司法試験の出題趣旨を参観するに、合憲性審査基準の
文脈を踏まえた多面的な論証が求められていることが判明する。

とすると、受験生サイドとしては、違憲審査基準の論証・呈示のほかに、
当てはめの充実を図るしかないのではないのか。そして、その際に、
判例の当てはめにおける論法を借用することが、正直に言って関の山
と考えるべきなのではないだろうか？

なお、答案においては、ドイツ判例にいう基本権ドグマーティクの
方法を展開しても、それは違憲審査基準の展開との違いを示すことは
できないだろう。（松本和彦教授の論文参照）

判例の審査基準論は、次のようなものかな。

１　憲法上の人権と憲法上の人権その他の価値との調整の場面では、
　　審査基準を定立したりしなかったりする。定立しないときは、
　　双方の重要性を提示したうえで、一方を重視して結論を出して
　　いるから、アドホック・バランシングの手法となる。

２　憲法上の人権と法律上の利益との調整の場面では、違憲審査基準を
　　定立していることが、最近の傾向である。双方の重要性を示して、
　　審査基準を定立している。

３　以上のことから、人権と公益の、それぞれの重要性を論証する
　　ことに判例が力点を置いているということは、可能であろう。
　　これが基準論ではなく、実体論重視ということだろうか？

>>280
申し訳ないが、そして、失礼ながら、そのサイトの人は、
もう少し咀嚼してから、書くべきかと。

審査基準を出さない利益考量だけの答案も、
判例基準としては十分ありえるということだな。
その代わり、その際は、両方の利益を十分に論証しなければ。

ぶっちゃけ試験の現実もふまえつつやった方がいいよ
研究熱心な人が狭義の試験対策怠って足下すくわれる試験だから

みんな難しいことやってんだなー

法科大学院の３年間で、膨大な基本書と論文と判例を読み込んだからね。
法律的な議論の作法はある程度分かった。

まあ確かに試験対策となるとどうかな。ただ昨年、一昨年の程度の再現
レベルでいいのなら、なんとかなりそうだが。どうでしょ。

>>291
レベルは低いがまとまりのある答案を時間内にきっちり書くのは、それはそれで難しいもんよ
審査基準のところで悩んでいては、たとえ高度な思考が出来ていても時間食って逆に書き足りないということに
そういう試験です

答案の書き方をどうするかも重要問題だが、
理解したこと全部を答案に書くわけじゃない
から、気にせずにいこう。

法学セミナー増刊の学者答案見ればいいと
思うよ。学者にしてあの「凝縮」答案。
出来合いの論証暗記みたいな勉強以外も
あったほうがいい。

基本書で勉強する人間の秘伝は、圧縮らしいからな。

法セミナーの学者答案はお笑いレベル

ヒアリングで教員のレベルを指摘してたが法セミナーの答案をけなしてたんだな

（　＾ω＾）審査基準はいつもなやむお

試験用に前もってある程度パターン化しておいた方がいいのかな

自分の考え方はまとめておいたほうがよかろう

>>296
二重の基準を馬鹿の一つ覚えで適用してれば文句は言われないよ、多分

（　＾ω＾）昨年の問題は二重の基準では書きにくくはないかお

（　＾ω＾）おととしも、さくねんも、憲法のヒヤリングは、原告・被告の主張と異なる第三の道もありえる
といってるけど、どんな論文になるのか、想像難しいお

age

福島瑞穂のどきどき日記「ポルノ単純所持の処罰は妥当か」

>今の児童買春・児童ポルノ禁止法案の作成をするときは、弁護士として、堂本暁子さんなどと法案作りにがんばってきた。
>しかし、「単純所持」についてまで処罰していいのだろうか。
>わたしの一番の危惧は、拳銃や麻薬は、一義的にわかるけれども、ポルノは一義的に決まらないことだ。
>最近、最高裁判所は、ロバート・メイプルソープの写真をわいせつ物ではないと判決を出した。

>美術館で、写真は、展示されていたし、やっぱりそれはアートだった。
>ピカソの絵だって、わいせつなのはあるよと言いたくなる。
>最高裁は、わいせつではないと判決を出したけれど、争われてきた。
>つまり、人の価値観によっても変わってくるのだ。
>拳銃や麻薬は、それがそうであるとすぐわかる。
>「銃でないと思いました。」などという主張は、法廷で許されるわけはない。
>しかし、ポルノかどうかは、人によって違ってくる。

>水着だからいいと思った、ここまで写っていたらだめかなあ、わからないということがあるだろう。

>「単純所持」が処罰をされるということは、単純所持が、犯罪になるということであり、つまり、捜索が可能となるのである。
>捜索を受けて、自分の持っている雑誌のなかに、児童ポルノがあったとなったら、それで、有罪となる。

法案の危険性を真面目に指摘してくれる福島みずほ社民党党首を全力で応援します！

立川事件最高裁判決がでたところですが、
端的に言論の自由をもちだしてもいいのですが、
この場合、言論の自由市場・パブリックフォーラムという公共の福祉によって、
住民の私生活の平穏を制限してもよいと思うのですがどうなんでしょう。

> この場合、言論の自由市場・パブリックフォーラムという公共の福祉によって、
> 住民の私生活の平穏を制限してもよいと思うのですがどうなんでしょう。

無茶苦茶だな

>>304

言論の自由市場の点について
どうやって、住居権ないし私生活の平穏の侵害を、言論で対抗するんですか？

パブについて
どこがパブリックフォーラムなの？
官舎の敷地がパブ？
最近では、パブをそこまで拡大する見解があるんですか？

>>304には、才能すら感ずる。

>>304は、
住民の私生活の平穏を脅かすものであっても、表現活動として許容されなければならない場合がある、
ということかな？

君たちは原子力発電の許可に対し、許可地域の周辺住民が
土地収用に対し29条違反、健康被害のおそれを主張して13条違反で
憲法訴訟を起こしてきたら、どのような基準をだしますか。

対立利益は、財産権・生命身体ｖｓ国家のエネルギー政策（行政裁量あり）、か。

厳格な審査ですな

理由付けは？

健康被害（人格権）やから

１．厳格な審査というのは厳格審査基準ということ？
２．被告たる国が専門的技術的なものだから、
明らかに事実の基礎を欠くか、著しく裁量濫用・逸脱のない限り
合憲であるという基準をとるべきだと主張したら？

>>314
訴訟法的な観点から見ると、

原発許可なので、裁量（判例は裁量の語を意図的に避けているが）となる。
それゆえ、裁判上は、憲法上の審査基準は、真正面から出てこないだろう。
で、裁量基準の登場となるわけだが、ここでは伊方の判断過程合理性審査が出てこようか。
なお、裁量の範囲は、専門技術的事項ではあるものの、生命身体等の利益を考慮して、中間段階といわれてるね。

まあ、こんなとこか。
この辺で、憲法と行政法の乖離が見られるんだよな。
上記性質の処分であれば、憲法上の人権は、裁量の広狭の考慮要素として、扱われるに過ぎなくなる。
結局は、個別法の解釈に帰着するわけだ。

憲法問題では、原発系はでにくいということか。

収用に対して、なぜ健康被害が対立利益となるの？
収用されたら、他の場所に引っ越さなきゃいけなくなるんだよね。

対立利益ではないんじゃ
収容とは別の話をしてるんじゃね

土地収用なら当然憲法の問題だよね

収用決定がされる→土地収用の後そこに原発ができる→放射能もれのおそれ
ゆえに、収用決定に反対する周辺住民が、健康被害を理由に取り消し訴訟を提起する。

>>315
そういう話しても旧試一本の人には全く通じないんだよねぇｗ

>>317

もとの質問者は、たぶん、収容には29条、原発許可には13条、を意図してる気がする。

質問の仕方が悪いな
訴訟を起こしたらって聞かれると個別法の話になる

審査基準の論証過程も、旧試では、採点のポイントだろうけど、
新試では、それほどでもなかろう。

新旧に共通する点は、近隣住民への生命・健康への危険の中身
をどこまで具体的に論じられるか、それを審査基準の定立適用
にうまく反映させられるか、に重点を置くべきだ、ということ。

新試二回目の憲法の問題に似ているね。慶應のあの先生の得意問題。

うーむ。いいかげん疑惑のない公正な試験をやってみたいものだ。

結局、独善的な憲法学者が、実体法を無視して解釈論等を展開してるから、めちゃくちゃになるんだよな。
特に裁量処分の合憲性を論じさせる問題なんか。

エホバとか、マクリーンなんかいい例だよなｗ
憲法と行政法とで、答案のスタイルが全く違ってくるからｗ
そういうのって、望ましい状況なのだろうか・・

望ましくないだろう。
憲法学者と行政法学者は、年に1回温泉旅行をして一緒に湯につかる
ことを課したらどうか。

法学教室で頑張ってたよ

>>328
『憲法規範の実体化』だっけか？
が、成功してるとはとても思えないｗ

>>327
『公法学』というジャンルに統合して欲しい。
で、『公法学者』みたいなｗ
憲法学に根ざさない行政法学や、行政法学に根ざさない憲法が、どれほど空虚なことか・・
特に問題なのは、後者だな。

ちなみに、個人的な感覚としては、憲法のみ問題となる分野って、法令自体の合憲性だけな気がする。

新試１、２回の行政法の問題で、憲法上の問題についても論ぜよ、
といわれたら、うまく論点を抽出できますか？

部分社会の法理とか、司法権の限界のあたりは、憲法プロパーだとおもうがな。
私人間適用とか。

法令自体の合憲性は重要じゃん

最近の旧試１０年分をみると、処分の違憲性が結構問われてる。

だからなんだ

>>317
そうなら納得です。
収用の取消訴訟に対して健康被害を主張するって、なんか気持ち悪かった。

みす。
>>335は、>>322あて。

age

946 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2008/02/19(火) 23:10:55 ID:???
ぶっちゃけ、３つの基準を導くための論理なんか、アバウトで仕方ないんだよ。

確かに、厳しくすべき要素。例えば、表現の自由の重要性。
しかし、それを緩める要素。例えば、中立規制だとか、規制ではなく援助だとか。
また、それを緩める要素。
そこで、厳格な合理性の基準。

もっと緩やかにしたければ、さらに緩める要素を書きたす。
厳しくしたければ、その要素を組み込む。
参考となる要素については、高橋のアルゴリズムなんかが結構参考になる。

これ以外には、所詮受験生レベルだから、書けないんだよ、実際のところ。
別に、目的の重要性を、緩める一つの考慮要素とすることは、決して誤りとはいえない。
そんなことでぐだぐだ悩むよりも、もっと事実レベルで勝負した方がいい。
上位者答案検討したら、それぐらい分かるだろ。

いい意見ですが、それだけ緩めて厳格な合理性の基準ってのはちょっと
厳しすぎな気もしますね。

そこで戸松憲法訴訟ですよ。

３３８程度の発想が試験では現実的だね
むしろ規範は正確なのに理由付け書いてないとかは致命的

試験的には猿払一本でいくよ俺は。

それは被告用だろ
原告用過激版と自説用穏当版ももってないと

原告用は、二重の基準→厳格審査でいっとけば
問題ないだろう

>>338
懐かしきおれの説ｗ
実際これで十分だよな。
つかこれ以上深く書ける能力は俺にはないわｗ

こうだから厳格
でもこういう事情があるから少し緩やか

これ以上のことは答案には書けない

上位１０番２０番の答案見てみろよ
日本語も変だしあてはめもおかしなところがいっぱいある
刑訴なんか「屋根付きの駐車場だからプライバシーの期待が低い」とかアホかと思ったわ
でもさすがってところももちろんあるけどね

時間ないからそんな深いとこまで書く余裕ないよね

>>347
おいおい本当かよ？
おれは市販の答案はあんまりみてないからわからんが。

>>349
国語力では受験生中一桁だと思ってる俺の基準だとな
法律は知らんが・・

> 屋根付きの駐車場だからプライバシーの期待が低い
低いじゃ逆だな
オープン天井よりも少しは保護に値するとかだったか

>>338

３つの審査基準についての表現方法について悩んでいます。

高橋和之先生のテキスト（有斐閣「立憲主義と日本国憲法」）P１１６に、アメリカの審査基準論として以下の３つの基準が挙げられています。

厳格審査基準　
　目的　やむにやまれぬ利益　手段　目的達成のために必要最小限の手段であること

中間審査基準　LRA
　目的　立法目的の重要性・実質性　手段　人権を制約することがより少ない他の方法がないこと

合理性基準　明白性の原則
　目的　正当であること　手段　目的と合理的関連性を有すること

ここで、気がかりなのは、厳格審査基準と中間審査基準の手段の厳格さが同程度の様に読めてしまうのではないか？ということです。

「必要最小限」と「より少ない他の方法がないこと」では、ほぼ同じような厳格さの様に読めてしまう気がしてしまうのです…

>>352

語弊があるかもしれないが、その辺りはもう感覚的な世界なんだよ。
ＬＲＡを厳格審査基準の手段審査で利用してる人は、たくさんいるし。
中間審査基準で一般的な『実質的合理的関連性』ってのがあるが、結局それも中身がよくわかんないｗ
結局は、一応規範らしきものを書いて、後はぐちゃっと必要性・相当性の程度を切々と書いて、
『よって、実質的関連性が無い。』とかして逃げるのが、受験的には限界だろう。
ちなみに、手段審査でＬＲＡを出すのはあまりお勧めしない。
あくまでも『実質的（合理的）関連性』の中の一要素として使う方が、事案をふんだんに使いやすいから。

なお、
＞「必要最小限」と「より少ない他の方法がないこと」では、ほぼ同じような厳格さの様に読めてしまう気がしてしまうのです…
とあるが、
中間審査基準でＬＲＡを挙げる人からすると、理論的には、
�@ＬＲＡあれば、当然に必要最小限度ではないといえるが、
�AＬＲＡない場合でも、当然には必要最小限でないとはいえない、
が成立するんだろうね。
おれの能力では�Aの領域を説明しうるのは不可能だがｗ
だから、ＬＲＡは厳格審査基準て言う人もいるんだろうが。

↑
説明しうるのは不可能
訂正
説明するのは不可能

市ね

みんなはホコ天のオタクの「うちらにも表現の自由があるんです〜。」発言はどう思ってるの？

パンツを見せる自由があってもいいじゃないか

なるほど。失礼した。

>>353
＞ちなみに、手段審査でＬＲＡを出すのはあまりお勧めしない。
あくまでも『実質的（合理的）関連性』の中の一要素として使う方が、事案をふんだんに使いやすいから。

すみません
・ＬＲＡは「手段審査」なのですか？
立法目的の重要性とか正当性とか、判断しますよね
・実質的関連性の中の一要素って、どういう意味ですか？
　なんかごっちゃになりそう

パンティも見せられないこんな世の中じゃ

>>352
元ネタは英語で、日本語に訳したから不自然になる。
背景となる判例法理コミでその用語を使わないとだめ。

>>359
ポイズン

LRAのLはlessで比較級だろ。
「LRA」ってのは比較概念だよ
それに対して必要最小限ってのは、「必要最小限」ってのは
それがひとつの概念で、過大包摂だけでなく過小包摂も許されない

といった話を聞いたが忘れた
専門家に聞いてくれよ

>>353
丁寧な回答ありがとうございました！！
当面の試験に向けては、どうして審査基準が厳しくなるのか、緩くなるのかといったところを一言説明した上で、審査基準を定立すればそれで十分だと割り切って行きたいと思います。

>>360
ありがとうございます。高橋先生のテキストにも元ネタの英語は載っていて、それを見ると両者の違いのイメージが湧きます。
　判例法理については知りませんでした。試験後に調べたいと思います。

less restrictive alternativeが存在しない規制ということだから、
意味的には最上級だろう。
「必要最小限」と変わんないと思うよ。

個人的には、違憲審査基準論っていう方法論じたいが
ナンセンスなものだと思うんだよな。
そもそも、基準性の欠落した茫漠とした言い回しを
「基準」だと強弁するから、ムリが生じる。
だいたい、緻密さを旨とするはずの法律学の議論で、
厳格とか緩やかとかいった感覚的な語が飛び交うこと自体異常だろ？

憲法学者に民法学者の１０分の１でも脳みそがあれば、
こんな悲惨な状態にはなってなかったんじゃないかなーと思う。

……アルコールが入ってるんで、ついいつも思っている愚痴が出た。
暴言はスルーしてくれ。

感覚的な語の方が分かりやすくていいけど

それはだめだ

age

規制手段の必要性・合理性ってのは判例ではよく使われるね

で？

今回の新司は直球ど真ん中って感じの論点だったみたいね

ただ書きにくかったよ

>>371
構成よろ

age

やはり芦部しかない。

んなこたーないだろ

時代は、芦部ｖｓ石川。

死者と戦うのか

石川先生は何故基本権ドグマティークを採用しないか明らかにして欲しい。

芦部の違憲審査基準論は、アメリカの判例法利の紹介が中心であるのに対して、
石川の違憲審査基準論は、アメリカの審査基準論の否定と、ドイツの判例通説の
判断枠組の導入を狙いとするものである。

石川の意図は、被侵害利益である人権の性質の特定がダイレクトに審査基準の
選択に結びつくと、違憲判断の硬直化を招き、事案の特殊性に応じた妥当な判断
過程と審査密度を保障できないから、こうした思考を排除しようとすることにある。

>>378
ドグマティークではなく、ドクマーティクですよ。

初めて書き込むけど、石川の意図するところは二重の基準論に替えて
比例原則に一本化することのみではないか?
要は、経済的自由に対する規制の合憲性推定を否定したいだけで。

法律時報に書いた時の「憲法解釈学における論議の蓄積思考」という
タイトル通り従、石川は従来の審査基準論をそこまで否定しているわけ
ではないし従来の審査基準論も３７９が書いているような硬直的なもの
ではないよ

あ、ごめん「志向」ね。間違えた。

石川？

合憲性推定・違憲性推定みたいな、
意味のない概念を残しておくのも
いいかげんやめた方がいいと思うんだよな。

訴訟法の理論から言ってもおかしいし、
裁判実務上も完全に無視されているのに、
どうして憲法の先生は、こんな無意味な概念に拘るんだろうか？

>>384
無意味じゃないでしょ
訴訟法でいう推定じゃないけど、裁判官を拘束する概念として意味があるってことなんじゃないの？
違憲の推定が働くと、国側が「合理的な疑いを超える」（か否かどうかはしらないけど）立証をしないと
違憲とすべし、と
合憲性の推定の場合は、その逆

まさに３８５の言うとおり。
この議論が無意味だというやつは「三段階審査」の意味を
まったく理解してないことになる

無意味だよ。

>385氏は"立証"というが、裁判において立証の対象になるのは、
司法事実だけだ。
……厳密に言えば、立法事実も立証の対象になるかもしれないが、
「いかなる範囲の事実であれば、当該法令の合憲性を基礎付けるに足りるだけの
立法事実といえるか」という判断自体が裁判所の専権的判断を要する法律問題
なので、立法事実の"立証"を議論する意味はない。

そもそも、法令の合憲性は、純粋な法律問題なのだから、
裁判所の専権的判断に属する領域の問題だ。これが出発点だよ。
憲法学説が「合憲性推定」と呼ぶものは、
裁判所がそのような専権的判断をする際に自らに課した政策的な自制に過ぎない。
「違憲性推定」に至っては存在すらしないものだ。

実際、憲法判例で、精神的自由権の規制立法には違憲の推定が働くが、
国が合憲性を立証したから合憲だ……というような判断をした判例はほとんどない。
おそらく、裁判官は誰もそんな思考枠組みをとっていないんだよ。

実務に指針を与えられない学説なんて、ほとんど無意味だよ。

判例の論理構造は外在説の延長みたいなもんだから、違憲性推定
なんていう発想はないのも無理はない。
一度保障された人権が後から「公共の福祉」によって制約される
と考えたうえ、さらに対立利益をほとんど制限しないんだから、
それは内在説とは異質だろ。
強いて言うならみんなが書いてる答案もそうだよ。

学説的な（少なくとも石川が言うところの）「違憲性推定」や
「三段階審査」の発想はそれとは全く発想の違うものだから、
判例を根拠に無意味だといわれても批判になってないんだよ

実務が学説の影響を受けるかは学説の問題だけでなく、実務の
側の不勉強の問題であることもある
実務に指針を与えられない学説が無意味だと言ったら、詰まる
ところ、単なる実務の追認しかできなくなるだろ

朝は出がけだったので続きを。
３８７の言わんとしていることはもちろん理解できるよ。
確かに憲法学者が使っている「論証責任」という概念は
わかりにくい概念ではあるな。

ただ、事実についての主張立証責任の問題と、憲法でいう
ところの論証責任は矛盾するものではないし、論証責任を
考えることが裁判所の法的判断を侵すことにもならないん
じゃないか。
先例を覆そうとする側は自説の正当性を説得的に論証する
必要性があると考えたとして、その論証ができたか否かを
裁判所が判断するなら問題ないでしょ

実際、訴訟でも先例を覆そうとする側は司法事実を立証する
だけでなく、自説の正当性を「論証」しようとするよね。
それを事実上の問題と考える必要はなく、法的な論証責任
の問題として考えることに問題はないだろ。三段階審査な
んかでいうところの論証責任もこれと同じことだと思う。

なんか、この辺のところは、最近出た新正幸の本に書いて
あった気がする。高くてまだ買えてないけど。

訴訟の場において当事者が行う論証行為は、あくまでも事実上のものであって、
法的な論証責任の問題と考えるのは、誤り――少なくとも、訴訟の基本構造には
背馳するものだよ。

当然のことだけど、法令の解釈・適用および事実の当てはめは、
裁判所の専権的判断に属する領域のことであって、
当事者がこれらの事項について、準備書面等によって論証を行うのは、
参考意見の提出に過ぎない。
つまり、提出しておいた方が事実上有利になる可能性があるから
提出しているだけのものであって、
その提出の有無や内容が、法的な責任云々に結びつけられることはないよ。

「論証責任」という用語法は、おそらく法哲学等からの引用ではないかと推測するのだけど、
そこでいう、「責任」と言うのは「法的議論のルールとして、参加者に課せられるべき責任」
という程度の抽象的な内容のものであって、
具体的な法律効果・法的責任と結び付けられるようなものではないと思う。

むろん「論証責任」という用語法は、「合憲性推定・違憲性推定」という
致命的なまでにミスリーディングな用語法よりは遥かにマシだけれども、
そこでいう「責任」は、事実上のものに過ぎず、法的責任ではありえない
ということには自覚的でなければならないと思うよ。

「合憲性推定・違憲性推定」というネーミングがどうかではなく
問題はその中身だろ。その用語法のみで致命的というのはちょっと
ヒステリックだよ。
で、その中身の話だけど、今ここでしてるのは憲法の話であって民
訴やなんかの話ではないだろ。憲法学者が言ってることをどう理解し、
どう答案化するかを考えるのがこのスレなんじゃないのか。
民訴的な立場から誤りだと言われると反論のしようがないよ。

強いて言うと、民訴的に考えたとしても、論証責任を考えることは
「誤り」ではないんじゃないか。事実について主張立証責任を考え
ることと、事実についてしか主張立証責任を考えちゃいけないことと
は別問題じゃないか。
何が言いたいかって、これは「正誤」の問題じゃないってこと。

>>391
おちんちんって響きがエロくていいよな。
チンコやちんぽじゃだめなんだ…おちんちんじゃないと駄目なんだ。

>>391のいうとおり
>>387は理解が浅い
殊更に訴訟法上の概念に切り結ぼうとしている。
頭が固すぎる

＞裁判所がそのような専権的判断をする際に自らに課した政策的な自制に過ぎない。
「違憲性推定」に至っては存在すらしないものだ

だから、その裁判官の憲法判断に拘束をかけようとする「解釈論の呈示」だろ
憲法学者がやってるのは。

間違えてあげてしまった。ほんとうにごめん。

>391
立証責任論というのは、「真偽不明になったときは証明責任規範の適用がある」
という具体的な効果・規律内容があるからこそ意味を持つものだよ。
具体的な効果・規律内容もはっきりしないのに、法的責任だどうだという議論を
しても全く意味はない。

そして、事実については真偽不明ということがありうるが、法令の解釈・適用および
あてはめについては真偽不明ということは論理的にありえない。これらを判断する
ことこそが裁判所の職責なのだから、真偽不明ということは許されない。
したがって、憲法学説がいう、法令の憲法適合性についての「論証責任」というものは、
いわゆる主張立証責任とは完全に異なるものでしかありえないことになる。
それはどこまでいっても、事実上のものであって、法的規律とは無縁のものだ。
その程度の意味しか持たない議論に対して「合憲性推定・違憲性推定」という用語を
あてるのは、致命的といってもまだ言い足りない位ミスリーディングな用語法だと思うよ。

「論証責任」が何らかの法的責任であるかのような議論をするのは、民訴だけでなく
刑訴的にも行訴的にも誤りだよ。よくは知らないけれど、法哲学の議論だって、
「論証責任」が直ちに何らかの法的効果に結びつくとは言わないだろう。
要するに、憲法学説の中でだけなぜか通用している特殊憲法学的な言説に過ぎない。

とはいえ、受験生である以上、どんなに間違っていると思っていても、とりあえず、
学者の言うことは憶えてその通りに書かないといけないからね。
どうせ憶えるなら、実務に行ってから「 (ﾟДﾟ)ﾊｧ? 」と言われないような、
最低限、訴訟法的にもまともに通用するような理屈を憶えたいな……ということだよ。
スレのテーマとはややズレてしまったのは申し訳ない。

>393
解釈論ではありえないよ。解釈の対象がない。

裁判官の違憲審査権に対して、
理論的な制約枠組みを呈示しようとする試みであるということなら、
たしかにその通りだと思う。

そして、その試みが失敗していることも言を俟たないと思う。

おれも「論証責任」という概念をあんまり理解できてないから、反論が
しにくいんだけど、多分、論証責任というのは、対象が事実でない以上、
当然真偽に関する問題ではなく、論証の説得性の問題だと思う。だから
真偽不明を観念しえないから間違いだとはいえないはず。
そして、そういう意味での論証責任を観念したとして、どうして裁判所
の判断を侵すことになるんだ？
事実でなく法解釈に係る問題だとしても、論証の説得性を裁判所が判断
するなら問題はないだろうし、そうだとすれば事実についての「法律上
の推定規定」に裁判所の判断の侵害の問題がないのと同様、憲法の人権
条項に論証責任についての法的意味を含ませたとしても何ら問題は生じ
ないんじゃないか？

まあ、確かに (ﾟДﾟ)ﾊｧ?といいたくなるような概念ではあるかも知れんけど

>>393
憲法の解釈論でしょ
面倒くさいなあ　もう
ちょっとは、学術書読めよ。

>397
法的意味を持つ論証責任というのが、どういうものか観念できない。
法的責任というのであれば、その効果・規律内容は？　発生根拠は？

たとえば、国対私人の訴訟において、私人の側から、精神的自由権の規制立法が
違憲であるとの主張が出たとする。これに対し、相手方当事者である国は、
その主張は全く取るに足らない主張であるとして完全に黙殺したが、
裁判所は憲法判断に踏み込むべきだと判断したとする。
この場合、違憲性推定により、当該規制立法は違憲とされるのか。

まさか、そうはならないでしょ。

たぶん、憲法学説がいう「論証責任」といってるものは、
裁判所が専権的判断権を有する事項について、
当事者が自己の法的解釈を説得的な形にまとめて提出しておけば、
裁判所が違憲審査権を行使する際に、
それを参考にしてくれるかもしれないというだけのことだと思うよ。
そのような内容のものを法的責任として観念することは不可能だよ。

>398
解釈論ねぇ……。
憲法のどこを解釈すれば、あんな内容が出てくるのか謎だけど。

その、「まさかそうはならないでしょ」を「そうすべきだ」と考えるのが
論証責任の考え方なんじゃないかと思う。
何度も言うが、これは正誤の問題でなくどうすべきかを理論的に考える
問題なので。

付言すると、目的手段審査の考量の寛厳だけでなく、論証責任の所在につ
いて準則化するのが審査基準論だと言われている。少なくとも石川もそう
言っていたと思う（ホーンブック）。たぶん。
こういう論証責任の準則化によって人権保障の実効性を確保しようという
のが審査基準論の意図であり、強いていうなら個々の人権条項がその法的
根拠なんだと思う（言うまでもなく13条が根拠ではない）。

で、ごめん。その論証責任を法的責任として観念することが「不可能」
だと399さんがいう根拠がよくわからなかった。
398さんが誰に言っているのかよくわかりませんが、おれは憲法の話しか
していませんよ

え、それ本気？
いくら憲法学説がアレだといっても、そこまでは言わないと思うんだけど。

とりあえず、実体的な人権条項から
解釈論としてそこまで引き出すのは無理でしょ。

だから、具体的な被侵害利益が個々の人権条項の保障範囲に捕捉される
ということを、刑法でいうところの構成要件該当性と同じように考える
んでしょ。だから、みんな「基本権の構成要件」とか「違憲の構成要件」
とかいってるんでしょ。

>>401
だから、憲法学者はそこまで考えて言ってるんでしょ

>>400
自己レスしてました　テヘ

>402-403
それだと、法令の憲法適合性が、当事者の訴訟活動によって
左右されることになるよ。

はっきり言ってありえない。
本当にそこまで言ってる学説があるのなら救い難いと思う。

hage

>>404
されないだろ

違憲性の推定が働くんだから、違憲で構わないという判断がある

その推定を覆すべく正当化の論証が出来れば、違憲ではなくなる
というだけだろ（もちろん訴訟法上の主張・立証の意味ではない）

たとえば>399の例では、国が合憲性の論証をしなければ、
裁判所の判断は違憲に拘束されるということになるのだろうか。
しかしそれでは、法令の憲法適合性について、当事者の処分権を認めたに
等しくなってしまうから、そんな考え方を採り得ないのは明らかだ。
法令の憲法適合性が当事者の訴訟活動に左右されることになってしまう
といったのはそういう意味だよ。

ついでにいえば、違憲審査の判断資料を当事者の主張に限定する
理由もよく分からない。何で職権で知りえた事実じゃだめなの？

>>407
＞たとえば>399の例では、国が合憲性の論証をしなければ、
裁判所の判断は違憲に拘束されるということになるのだろうか。

まさに、そういうことを「学者は主張している」のだと思うよ。
国側が立法事実の存在及び妥当性を違憲性の推定を覆す程度に説得的に
裁判所に理解させなければならない、ということ。

＞しかしそれでは、法令の憲法適合性について、当事者の処分権を認めたに
等しくなってしまうから、そんな考え方を採り得ないのは明らかだ。

別に、法令の憲法適合性につき当事者の処分権を認めたのと同等とはならないだろ
というのは、あくまで裁判所が憲法適合性を当事者の論証によって説得されるか否か
ということであって、裁判所（官）は自ら憲法と良心に従って判断するのみ

＞ついでにいえば、違憲審査の判断資料を当事者の主張に限定する
理由もよく分からない。何で職権で知りえた事実じゃだめなの？

そんな事は誰も言っていないと思うけど。
アメリカ法にいう司法的確知(Judicial　notice)的なものは
認められると考えている。

そもそも、「訴訟資料は当事者の主張・立証にかぎる」というのが
訴訟法に囚われすぎだと思う。

だから、法令の憲法適合性につき、職権による判断を認めることと、
論証責任に基づく裁判所に対する拘束効を認めることとは
完全に矛盾するじゃない。

>399のような例で、国が合憲性を論証しない場合には、
裁判所は違憲判断をすることに拘束されるのか、
それとも、なお、職権で合憲判断を下せるのか、どっちなのかということだよ。

あと、付随的審査制なんだから、訴訟法の規律を前提に考えるのは当然じゃないか？
訴訟法上の原則もろくに踏まえずに、外国直輸入の制度論を振り回す憲法学説が
多いから、実務に全く相手にされないんだと思うけど。

＞だから、法令の憲法適合性につき、職権による判断を認めることと、
論証責任に基づく裁判所に対する拘束効を認めることとは
完全に矛盾するじゃない。

「職権による判断を認める」ということをどういう意味で使用しているのか
が不明確だけど、職権による立法を正当化する事実の収集は出来るということだろ。
だからといって、職権で収集した事実のみで確信を得るには至らない場合も否定できない。
「規制する側が積極的に論証しなければやはり違憲とすべし」というのが違憲の推定だろ・

>399のような例で、国が合憲性を論証しない場合には、
裁判所は違憲判断をすることに拘束されるのか、
それとも、なお、職権で合憲判断を下せるのか、どっちなのかということだよ

違憲判断をすることに拘束されるということ。

＞あと、付随的審査制なんだから、訴訟法の規律を前提に考えるのは当然じゃないか？

付随的違憲審査制というのは、あくまで事件の解決に「付随して」憲法判断を行う
というものであって、何も手続や手続準則まで同一にしようというものではない。
最高裁判所に憲法裁判部を設けて、下級審に継続した事件で憲法判断をする必要が出てきた時に、事件と切り離し最高裁に送付する制度（具体的規範統制）は付随的意見審査制の下でも採り得るというのが学会の支配的な考え方だろ。旧司法試験にも出ただろ。

>399のような場合に、違憲判断することに拘束されるのであれば、
職権調査なんてする必要ないじゃない。

言っちゃ悪いけど、細かいところが詰め切れてないんじゃない？
憲法学者の空疎な提言に殉教するのは結構だけど、
雑駁な法律論なんて何の役にも立たないよ。

>具体的規範統制〜
そういう法律ができたら、それに即した議論は必要になるね。
だけど、現状では訴訟法の規律を前提とした考慮が必要になるんじゃないの。
まさか、論証責任云々という議論は、現状の付随的審査制の下では、
妥当しない議論だとは言わないでしょ。

>>411
前半部分だけど

１つ具体例を挙げて、一体、憲法訴訟がどういうふうに行われるのか
について、あなたの考えているところを、訴訟手続の流れに乗せて
書いて見てくれないか？
どうも、噛みあわない気がする。細かい訴訟手続でなくてもいいからさ。

どういうことを書けばいいのか良く分からないけれど、
今はなき刑法２００条の場合で考えると、

a. 尊属殺人罪で被告人Ａが起訴される。

b. 罪状認否において、弁護人Ｌは、「事実関係は争わないが、尊属殺重罰規定は
　 憲法１４条に反し違憲無効」との意見を述べる。

c. 尊属殺重罰規定の合憲性の点も含む検察官Ｐの立証

d. 尊属殺重罰規定の違憲性の点も含む弁護人Ｌの立証

e. 論告求刑――検察官Ｐは尊属殺重罰規定の合憲性の点も含め有罪の論告

ｆ. 最終弁論――弁護人Ｌは尊属殺重罰規定の違憲性の点も含め無罪の弁論

g. 判決において、尊属殺重罰規定の憲法適合性も含め判決された。

刑事事件ならこんな感じ？　実際に憲法訴訟をやったことはないので、
完全に想像の世界だけど。
話を単純化するため、公判前整理とか、裁判員裁判制度とかは無視してます。

論証責任を否定派で書きこんでいるひとは、肯定派が複数いることに
気づいていないかも知れないんですが、私は、一応３８１から４０２
くらいまで、ずっと肯定派の立場から書いていた者です。以降は別の
方の書き込みですが、筋は変わってないと思います。
久しぶりにきたら議論が進んでいたので、さいごにひと言だけ加えさ
せてほしいです。

否定派のかたは「違憲審査の判断資料を当事者の主張に限定するのか」
という趣旨の批判をされていると思うんですが、これがまさに誤解の
象徴だと思うんです。事実の主張立証の話と、我々が言っている論証の
話は違うんです。当事者の提出資料以外から結論が下される場合という
のは、イコール当事者が説得的な論証をできなかったということになり
うるだけで、当事者に論証責任を認めることと矛盾しないんだと思いま
す。裁判所の判断を侵すことにもなりません。

さらに加えると、憲法上の人権とは認められない利益も比例原則によっ
て憲法上保護されうると考えるのが通説（少なくとも芦部説）ですが、
比例原則の適用の寛厳だけでなく、論証責任の所在によって人権と非人
権とを区別しようとするのが論証責任の考え方であり、これは、例えば
表現の自由の重要性から審査基準を厳格化するというのと同じように、
個々の人権条項の解釈として導かれる問題です。
で、芦部説は二重の基準論から経済的自由規制についての合憲性の推定
を認めましたが、石川説では違憲性阻却の論証はすべて国家の側に課す
べきだと考える。そこに違いがあるだけじゃないかということを３８１
で言おうとしていました。

>>414
381を見る限り、石川は芦部流の二重の基準の理論は使い物にならない
から、これを廃棄処分にして、比例原則というドイツ流の審査基準論を
提唱しているわけでしょ。

合憲性推定というのには、法的な意味はないというのは
一致してるのか？

肯定派は合憲性推定というものに法的効果を認めるのか
認めるとしてその内容は何か
その点が分からないなぁ。
結局裁判官が判断する際の一応の基準に過ぎないってことなのか

>414
法的責任としての論証責任について、否定的な立場で書いてきた者ですが、
肯定的な立場の方が、少なくともお二方いることは認識しております。

私が、法的責任としての論証責任を肯定する立場に対して感じる最大の疑問点は、
「論証責任を負う当事者が、論証責任を果たせなかった場合の法的効果」が
不相当であること、ないし、不明確であることです。

論証責任を法的責任としてとらえる立場の方のうち、>410氏は、
合憲の論証責任を負う国がその論証責任を果たせなかった場合は、
裁判所は違憲判断に拘束されるとし、結論を明確に述べておられます。
この理解は、「合憲性推定・違憲性推定」あるいは「違憲性阻却」といった用語法とも
整合的なものといえるでしょう。
しかし、反面、このように裁判所に対する拘束効を認めるのであれば、
裁判所が違憲審査に際して職権探知する必要はないはずであり、
結果として、違憲審査の判断資料は当事者の主張に限定されることになります。
これが不相当であることは言うまでもありません。
逆に、裁判所が独自に収集した資料に基づき結論を下せるのであれば、
論証責任を対裁判所拘束効を有する法的責任として観念することとは矛盾するでしょう。

これに対して、論証責任を法的責任としてとらえる立場の方のうち、>381氏は、
このような不都合性を意識されてか、結論をうまくぼやかしておられます。

そもそも、法令の憲法適合性は、全面的に裁判所の専権的判断権が支配する
領域の問題であるにもかかわらず、当事者の論証「責任」を観念すること自体に
無理があるのだと思われます。

>>418
あなたは
�@「裁判所に対する拘束効を認めるのであれば、裁判所が違憲審査に際して職権探知する必要はない」
�A「結果として、違憲審査の判断資料は当事者の主張に限定される」
�B逆に、裁判所が独自に収集した資料に基づき結論を下せるのであれば、論証責任を対裁判所拘束効を有する
　法的責任として観念することとは矛盾する」
といいますが

�@�A�Bは、別のことを書いているようにも見えますが、�@から�Aが導出されており、�Bは�@の裏返しです。
そこで、核心は�@にありますね。
では、�@は、どうして矛盾するのか、そこの論理がよく分からないのです。

あなたは、「裁判所拘束力の肯定→裁判所の職権探知の否定」あるいは
「職権探知の肯定→裁判所拘束力の否定」という論理の枠を御自分に嵌め込んでおられるようです。
が、そこの論理はどう説明なさいますか。「矛盾だ」といっても、どこがどういう意味で論理として
矛盾しているのか、
そこを説明して下されば幸いです。

そもそも、ここでいう職権探知は、訴訟法でいうところの訴訟資料に関して採られる建前
ではありません。
また、立法事実に関して裁判所が資料を職権で可能な限り収集した。収集したはいいが、
当該規制が明確に立法事実の存在・妥当性に支えられているとの合理的な確信が持てない。
その場合に、規制する側が、さらに関連資料を追加提出するなり、
科学的知見を駆使するなりして裁判所を説得する。それが成功しない限り、
お約束として違憲としましょう（一言で言えば、重要な人権だから）ということでしょ。

稚拙な説明で説明になっているか心もとないのですが、時間が出来たらお願いします。

>419
そもそも「論証責任」や「違憲性推定・合憲性推定」といった用語について、
肯定される立場の方から、正確な定義・規律内容等を示して頂いていないのが
問題だと思うのですが、
とりあえず、私としては、
　　たとえば、ある法令に違憲性推定が働く場合であれば、
　　国が当該法令の合憲性についての論証責任を負い、
　　国が裁判所に対して、当該法令が合憲であることを説得できない限り、
　　裁判所は違憲の判断に拘束されること
という程度に理解しています。

たとえば、ある法令に違憲性推定が及ぶとして、
（Ａ）国側は当該法令の合憲性について論証を行ったが、それだけでは、裁判所は
　　　合憲という判断には至らなかった。しかし、裁判所は独自に収集した資料も加えて、
　　　トータルで当該法令は合憲であるという結論に至った。

（Ｂ）国側は当該法令の合憲性について全く論証しようとしなかったが、
　　　裁判所は独自に収集した資料に基づき、当該法令は合憲であるという結論に至った。

という２つのケースを考えます。
私自身としては、法令の憲法適合性は、裁判所の専権的判断事項である以上、
上記（Ａ）（Ｂ）のように裁判所が独自に収集した資料にも基づき、判断を下すことには
何ら問題はなく、むしろ望ましいことだと考えます。

しかしながら、対裁判所拘束効を有する法的責任として「論証責任」を観念する立場からは、
上記（Ａ）（Ｂ）のケースでは、いずれも国側は、その論証によっては、裁判所に対して当該法令の
合憲性を説得できていないことになるのですから、裁判所は違憲の判断に拘束されるのでは
ないですか？
対裁判所拘束効を肯定しながら、拘束される裁判所自身による資料収集を認めるロジックが、
よく分かりません。
それは正に、「論証責任」と呼ばれるものの内実が、裁判所が専権的判断権を
行使する際の自制に過ぎないことを示しているのではないでしょうか。

さらにいえば、>419氏が示唆される
> また、立法事実に関して裁判所が資料を職権で可能な限り収集した。収集したはいいが、
> 当該規制が明確に立法事実の存在・妥当性に支えられているとの合理的な確信が持てない。
> その場合に、規制する側が、さらに関連資料を追加提出するなり、
> 科学的知見を駆使するなりして裁判所を説得する。それが成功しない限り、
> お約束として違憲としましょう（一言で言えば、重要な人権だから）ということでしょ。
という審理方法もよく分かりません。

憲法判断に必要な資料収集については、職権探知が先行するというご趣旨でしょうか？

裁判所が憲法判断の要否、及び、その結論についての暫定的心証――法的判断について
「心証」を観念することが適当かは甚だ疑問ですが――を、当事者に開示することを
想定しておられるのでしょうか？

「論証責任」は、裁判所が判断に迷ったときだけ発動されるということでしょうか？

裁判所が、職権で収集した資料だけで結論が出ると判断した場合に、
それだけで判断することは認められるのでしょうか？
その場合、「論証責任」との関係はどう説明されるのでしょうか？


個人的な意見ですが、
「論証責任」を無理に法的責任と構成して、対裁判所拘束効をでっち上げるよりも、
通常の訴訟事件における法令の解釈・適用及びあてはめについての当事者の論証
と同じ性質のものとして整理する方が、よほど簡明だと思うのですが……。

さいごといいつつ、もう一回だけ書き込ませてください。
なんとなく対立のポイントがわかってきた気がするので。
なお、420,421はまだ読んでいません。これを書いている
途中に出てきてしまったので・・・

410（419）氏と私との微妙なニュアンスの相違の有無はと
もかくとして、418氏と我々との対立点は以下の2点にある
と思います。

�@私人の側が憲法上の権利の侵害についての論証を行わな
かった場合にも、裁判所は憲法判断ができるか
�A私人の側が憲法上の権利侵害の論証を果たした後、国家
の側が違憲性阻却の論証をなんら行わなかった場合にも裁
判所は独自に合憲判断ができるか

上記�@�Aをともに否定するのが我々の側で、ともに肯定す
るのが418氏であると思われます。418氏のようにこれを肯
定すれば論証「責任」というものを観念できなくなります
が、我々のようにこれを肯定すれば、「責任」を観念する
余地が生じます。
つまり、当事者の論証プロセスと裁判所の法的判断が交錯
する部分を除いた両端の部分を観念するかどうかに対立点
があると思われます。

では、この問題についてどのように考えるべきか。

前にも書きましたが（391）、少なくとも私が（おそらく410氏も）ここで言おうとしているのは「憲法学説が
どのようなことをいっているのか」であって、憲法学説 が妥当かどうかではありません。
だから、「憲法学説はそんなことを言ってない」という 批判に対しては議論の余地があるのですが、「憲法学説
は妥当ではない」という趣旨の批判をされても困るのです。
そして、我々の述べてきたことが憲法学説に合致しているならば、上の問題を肯定するかどうかは憲法学説の当否
の問題であることになります。
だから、418氏と我々との議論は基本的に噛み合っていない のです。

もうひとつ、418氏は我々のように上の�@�Aの問題を否定する
のは「不可能」「矛盾」などと何度も書かれていました。これ
に対し、私は「当否」の問題はともかくなぜこれが「不可能」
なのかと問うていました（400あたり）が、その答えはまだ頂
いておりません。
私自身の論証責任に対する理解が不十分であり、わかりにくい
書き込みをしていたせいで418氏も答えを出しにくかったのだろ
うとは思いますが、ここまで書けば、これが「不可能」ではな
いことを理解して頂けたと思います。
何度もいっていましたが、これは正誤の問題ではないのです。

要するに、418氏がこれを不可能といっていた以外は、我々も
418氏もどちらも「間違い」ではなかったのです。
ただ議論が噛み合っていなかっただけです。

こんな感じの理解で論証責任の「正誤」の話は終わりにしませ
んか？

改行が読みづらく申し訳ありませんでした。基本的に書き込みなれてないので・・・

終わっては困る

422下から5行目の「肯定」は「否定」の間違いでした。すみません。

>422-423
>422の整理については留保を留めさせて頂きますが、
>399のような場合について、裁判所が独自に合憲判断する可能性を
肯定する立場なのはその通りです。

まず、議論が噛み合っているか否かという点についてですが、
私は、「いくら憲法学説でも、そこまでアレなことは言わないでしょう。」
というスタンスですから、
>414氏が「憲法学説は、本当にそういうアレなことを言っているのです。
（しかし、その当否の問題については、私の直接関知するところではないので、
批判されても困ります。）」とおっしゃるのであれば、
「左様ですか」と言うしかありません。


次に、不可能〜という点についてですが、
私が「不可能」と申し上げたのは、論理的に不可能という趣旨です。
つまり、既に述べてきたとおり、
対裁判所拘束効を有する法的な「論証責任」という概念は、
現在の訴訟の基本構造とは相容れないものですから、
両者を両立しうるものとして主張することは、
論理的には不可能であるということです。
「論理的に破綻していても、主張すること自体は不可能ではない。」と
おっしゃるのであれば、やはり「左様ですか」と言うしかありません。

>いくら憲法学説でも、そこまでアレなことは言わないでしょう

なぜそう思われるのでしょうか。誰のどのような記述に基づいてそう
おっしゃられるのでしょうか。

>現在の訴訟の基本構造とは相容れないものですから

これは結論であって理由ではありません。どこがどう相容れないので
しょうか。

私も別に自分の考えに固執しようと思っているわけではありませんが
根拠のない主観的な感想だけ示されると正直困ります。

>428
私の方の考え方については、既にくどいほど申し上げていたつもりだったので、
そういう反応を頂くのは、正直言って意外です。
さすがに、ここまで書いてきたことをもう一度繰り返してというのは勘弁して頂きますが、
舌足らずのところがあれば補足させていただきます。

逆に伺いたいのですが、>414氏は、対裁判所拘束効を有する法的責任としての
論証責任という概念を、現在の憲法訴訟の中でも採り得るというお立場なのでしょうか。

仮にそうだとすると、具体的な審理イメージはどのような感じになるのでしょうか？
私が>421で引用した>419氏と同じイメージということでよろしいのでしょうか。
また、>420（Ａ）（Ｂ）のようなケースでは、裁判所が拘束されることを
認めるのでしょうか、認めないのでしょうか？
その場合、「論証責任」との関係はどう説明されるのでしょうか。
そもそも、「論証責任」とは、どういう規律内容を持ち、どう定義される責任なのでしょうか。

私としては、むしろ、>414氏のお立場の方が、
抽象論の域を出ず、なかなか具体的な内容の全貌が明らかにならない、
という印象を持っているのですが、その点はいかがでしょうか。

すみませんが、質問が多すぎます。

ただ、私が理解している論証責任の中身について、若干説明不足の点があったかもしれません。
この点については捕捉します。
まず、当事者がある程度の説得的論証をし、裁判所が何らかの法的判断をしたとして、その状態
を裁判所の側から見れば、「専権的な法的判断をした」ということになるでしょうし、有利な結
果をえた当事者からすれば、「論証責任を果たした」ということになる。で、この状態だけを見
れば論証責任といっても事実上のものではないか、言葉の問題にすぎないではないか、責任の内
容が不明確ではないかなどといわれます。現に418までで言われていた批判もそういう趣旨だと
思います。ただ、私が理解する論証責任はもう少し広いケースを含んでおり、それが422で書いた
�@�Aの場合です。この部分について、明確な裁判所拘束力が生じることは今まで述べていた以上
には説明のしようがありません。

以上を前提に、「論証責任という概念を、現在の憲法訴訟の中でも採り得るというお立場なので
しょうか」というご質問についてですが、現在の判例は論証責任という概念を全く採り入れてい
ませんので、「現在の憲法訴訟」が現在の判例・実務をさすのであれば、まっ
たく別の立場だということになります。ただ、これを採り入れることは理論的に可能であると思
いますし、現に憲法学説もそう言っています。429氏はそれを不可能であるとおっしゃるのでしょ
うが、おそらくそれは上記の�@�Aを除いた「裁判所の法的判断と当事者の論証プロセスとが交錯
する部分」のみを念頭に置いているからだろうと思います。�@�Aの部分をもう一度考えてみてく
ださい。

それともうひとつ、「いくら憲法学説でも、そこまでアレなことは言わないでしょう 」という
根拠はやはり見当たりませんでした。これは、423で書いたとおり議論の余地のある問題ですの
で、強いてここを問題にしたいのであれば根拠を示してください。

こんな感じでよろしいでしょうか。

>430
えーと……「論証責任を果たしたから勝った、果たさなかったから負けた」
というような関係（対裁判所拘束効）が成立するのは、
>422�@�Aみたいに当事者が論証を行わなかった場合だけということでしょうか？
つまり、それ以外の場合は、事実上のものと変わらないと。
これまでのご主張とは、全く整合しないように思いますが……。

また、>422�Aの場合（>399のような場合と仮定します。）に限っても、
対裁判所拘束効を肯定するのは不合理ではないですか？
対裁判所拘束効を肯定するということは、たとえば、
　（ａ）強姦罪の規定は平等原則違反だという主張
　（ｂ）謝罪広告・ポストノーティス命令等は内心の自由の侵害だという主張
等がされた場合であっても、
相手方である国等は一応の対応はしなければならず、無視すれば、
裁判所は違憲判断に拘束されるということになりそうですが、それが妥当ですか？
逆に、相手方が「そんなことないよー」と一応の挨拶をしておけば、
裁判所は自由に判断できるのでしょうか。

私の主張の根拠は、既に十分に示してあります。
不都合性の指摘を、そうと認識して頂けないのでつらいのですが、
「憲法学説もそう言っています」で思考停止せずに、
もう少し具体的な訴訟・審理に即して考えて頂けたらなと思います。

あの・・・422�@�Aの場合だけだなんてどこに書きましたか？ちゃんと読ん
でください。「あなたが」事実上のものだという部分以外の部分が�@�Aだ
と言っただけです。また、私の今までの主張とどこが整合してないのでしょ
うか。ちゃんと読んでください。

>相手方である国等は一応の対応はしなければならず、無視すれば、 裁判所
は違憲判断に拘束されるということになりそうですが、それが妥当ですか？

これを今の議論の段階で言われると噛み合わなくなることはすでに言いまし
たが、強いて言えば「なぜそれが妥当ではないのでしょうか?」

>私の主張の根拠は、既に十分に示してあります。
私がいう�@�Aの部分の責任を観念するのが「不可能」だという主張はどこに
ありますか？憲法学説がそう言ってないという根拠はどこにありますか?
どこにもないじゃないですか。

もう少しお互いちゃんと読んでから書き込みをしましょう。批判ありき、反論
ありきの書き込みをしないでください

>432
大変失礼いたしました。私の感覚では、
> まず、当事者がある程度の説得的論証をし、裁判所が何らかの法的判断をしたとして、その状態
> を裁判所の側から見れば、「専権的な法的判断をした」ということになるでしょうし、有利な結
> 果をえた当事者からすれば、「論証責任を果たした」ということになる。
という記述からは、まさか、論証責任が、対裁判所拘束効を有する法的責任であるとの
主張とは思わなかったものですから、てっきり、>414氏が、>422�@�Aで述べた部分以外については、
従前のご主張を放棄されたのかと思ってしまいました。
で、「私が」事実上のものだという部分について、「あなたが」法的責任であると主張される
その具体的な内容・根拠をご開陳されるのは、いつ頃になるのでしょうか？

> 強いて言えば「なぜそれが妥当ではないのでしょうか?」

裁判所が専権的判断権を有する法律事項につき、
当事者の訴訟活動に基づいて、裁判所に対する拘束効が認められる事項は、他にどれくらいありますか？
なぜ、法令の憲法適合性については、そのような拘束効が認められるのですか。
憲法学説が言っているからですか？

この点が、最大の感覚の違いかもしれませんね。
私からすると、「それ本気？　頭大丈夫？」というレベルの話なのですが、
「なぜそれが妥当ではないのでしょうか?」とこられるとは参りました。
「汝事実を語れ、我法を語らん」という法諺は、ご存知ですよね？

> どこにもないじゃないですか。

論理的に両立不可能だとは申し上げたのですが、法律事項についても平気で裁判所拘束効を認めちゃう
>414氏にとっては両立不可能とは思えなかったのかもしれませんね。
ここまでアホなことを、仮にも学者が言うはずがないというニュアンスも
伝わらなかったのでしょうか。大変残念です。

> もう少しお互いちゃんと読んでから書き込みをしましょう。
そうですね。次に書き込むときは、そうしたいと思います。

>>433
横レスで恐縮ですが、

＞裁判所が専権的判断権を有する法律事項につき、
当事者の訴訟活動に基づいて、裁判所に対する拘束効が認められる（のはおかしいという主張ですよね）

つまり、これは、あなたが再三再四書いておられる、あなたの立論の核心ですよね。
平たく言い換えれば、「職権探知なのに裁判所が拘束されるのは矛盾だ」ということですよね。

ここで私は、首を傾げてしまうのです。
民訴・人訴でいえば、職権探知の下でも証明責任という観念は存在しますよね。
また、職権探知の下で、当事者が訴訟資料の収集・提出をしてはならない
理由はありませんよね。そうして、当事者が立証を尽くしても、さらに、職権探知
を尽くしても、真偽不明の場合には、証明責任による解決がなされますよね。
言い換えると、裁判所は客観的に定まった証明責任に拘束されて決断するのではないのですか？

あなたの核心部分の「論理」を説明してください。

>433
なぜ根拠も示さず結論だけ示しているあなたがそう感情的になるのか意味不明です。
頭に来てるのは私のほうなんですよ。
私の書き込みもろくに読まず、おそらく憲法の本もろくに読んでいないであろうあな
たと建設的な議論はできないでしょうから、一応これを最後の書き込みとします。
レスを頂いても読みません。

（論証責任を観念することの正誤について）
前にも書きましたが、あなたが責任を観念し得ないというのは裁判所の法的判断と
当事者の論証プロセスとが交錯する場面のみをさしています。憲法学説ではこの部
も含めて論証責任といいますが、あなたのようにこれを裁判所の専権的法的判断と
表現することは十分可能です。この部分は言葉の問題に過ぎないのかもしれない。
ただ、論証責任は私が言う�@�Aの場面を含めているので、この場面については単な
る言葉の問題を超えた裁判所拘束力が生じる。
この�@�Aの論証責任を観念することが「不可能」であるならば、論証責任を考える
ことは憲法学説の「当否」の問題を越えた「正誤」の問題であると考えうることに
なる（論証責任=裁判所拘束力と考えるなら）。しかし、あなたがこれを不可能だと
いう根拠は示されていない。

>で、「私が」事実上のものだという部分について、「あなたが」法的責任であると
主張されるその具体的な内容・根拠をご開陳されるのは、いつ頃になるのでしょう
か？

あなたは、法的責任＝裁判所拘束力＝職権判断の否定と考えておられる様ですが、
前にも書いたとおり、私は402までしか書き込んでおりませんので、法的責任＝裁判
所拘束力という議論はしていません。ただ、あえてあなたの言う裁判所拘束力を言う
とすれば、それは�@�Aの部分だということです。
いずれにせよ、法的責任＝裁判所拘束力という考えしかできないあなたには私がすで
に法的責任の話をしていたことは理解できなかったかもしれませんが・・・

（論証責任の当否について）
論証責任ルールを確立することは対立利益を明確にし、比較考量の過程を客観化する
利点があると石川は言っています。松本・基本権保障の憲法理論は人権の不可侵性・
制約の例外性からこれを基礎づけます。二重の基準論で言う精神的自由についての違
憲性の推定なんかも同じ話だと思うので、プロセス理論や精神的自由の優越性なんか
も根拠になるんでしょうか。いずれにせよ、憲法学説は以上のような理由から違憲性
の推定を基礎付け、妥当であると主張しています。違憲性の主張は一切認めないとい
う主張のほうが明らかに少ないはず。だから、上記の「不可能」うんぬんの主張以外
にその不当性を基礎付ける理由があるなら、あなたのほうがそれを示すべきでしょう。

>私からすると、「それ本気？　頭大丈夫？」というレベルの話なのですが

これも、法的責任＝裁判所拘束力としか考えていないからそうお考えなのでしょうが、
その言葉をそっくりそのままお返しします。

またどうせ的外れな、結論だけの反論をするのでしょうが、いちおう私はこれでこの
スレを去ります。強いて、433氏を擁護するなら、私以外の肯定派の書き込みのせい
なのかもしれませんね。よく読んでいませんが。

>>436
行為規範と評価規範の区別の問題ってことか?

>434
そりゃ、職権探知の対象事項は事実ですからね。証明責任の出番もあるでしょう。
私に説明を求めるより先に、教科書読んだ方が良いと思いますよ。

>435-436
さよなら〜。その憲法学説の知識がどこかで役に立つと良いですね。

>>438
ん？
「論理｣を説明できないんだろ。君は。

>>438
私の書込みから民訴の基礎くらい理解していることは分かると思うでしょうに。
そうやって逃げ回るのですね。

あなたが「立論の核心」としている「職権探知なのに、裁判所が拘束される
のはおかしい」という点についての根本的矛盾を指摘しただけですよ。

これに対して、あなたの返答は「それは事実だから」ときた。

ということは、あなたは
「職権探知なのに、裁判所が拘束されるのはおかしい」という
あなたの立論の根本的基礎を訂正し、「その立論は事実については妥当しない」
ということを認めるわけだ。
言い換えれば、あなたは「事実以外については、職権探知なのに裁判所が拘束されるのは
おかしい」ということを主張することになるね。
じゃあ、ここでいう職権探知って何を対象とする概念なのですか？
「事実以外」のものを対象として職権探知ってどれほどの意味があるの？

そもそもあなたは、浅薄な訴訟法の理解をそのまま憲法訴訟に
スライドさせて、「憲法学者は馬鹿じゃないの。実務を分かっていない」
などと悦に入っていたんじゃないの？
あなたは、思考停止していて、「論理的な」説明を求めても、
感情的な反応しかできないところまで来たようだね。

>>414さんが怒るのも無理はない。
私も、最後にしますね。

>440
>434でいえば、私の主張を「職権探知なのに裁判所が拘束されるのは矛盾だ」と
まとめている部分、
>440でいえば、『「職権探知なのに、裁判所が拘束されるのはおかしい」という
あなたの立論の根本的基礎』という部分が既に誤りなのですが……。

私としては、「法令の憲法適合性」と「事実」とを混同した議論は
していないつもりだったのですが、
その点、「民訴の基礎くらい理解している」>440氏はどう思われますか？

一度リセットして双方自分の主張をまとめてみたら
どうかなぁ。
肯定派も結局、何を法的効果としてするかの点には答えてないように
見える

尻切れトンボなのも悪いので、お開きにする前に
一応、私の方の立場をまとめて書いておきますね。

法令の憲法適合性は、（事実ではなく）法的判断の問題であって、
法的判断をすることは裁判所の職責だから、
裁判所は、法的判断の問題については、たとえ判断に迷っても、
証明責任的な処理に逃げることはできないし、実際にもそのような処理は行われていない。
したがって、合憲性推定・違憲性推定という概念を
証明責任的な拘束力あるものととらえることは、
少なくとも、現在の日本の憲法訴訟とは両立しえない理解である。

逆に、裁判所に対する拘束力を認めないのであれば、
どのような意味で法的責任たりうるのか、
その具体的な効果・規律内容・根拠等を明らかにすることが必要と考えられる。

法令の憲法適合性についての当事者の論証については、
通常の訴訟事件における法令の解釈・適用及びあてはめについての当事者の論証と
同じ性質のもの――つまり、事実上の意味を持つに過ぎないもの――と整理しておくのが、
理論的にも実際的にも穏当かつ妥当と思われる。

拝見させともらいました。ちょっと難しくてついていけませんでしたが…

端的に聞きたいんですが

なぜ二重の基準論は人権の性質に応じて（中心にして）違憲審査基準をたてるのでしょうか…？

わかったようでわかりません…

>>444
まず、なぜ二重の基準論を導入したのかというと、
精神的自由の価値>経済的自由の価値とすることによって、
精神的自由についての違憲審査基準を厳格なものとしたかったから。
でも輸入もとのアメリカは、憲法に社会権が無い。
→二重の基準論からは違憲審査基準を導き出せない
→精神的自由と経済的自由以外については、別途人権の性質に応じて違憲審査基準考えようぜ！となる。　　←芦部全盛期　

ただ、ここまでくると、別に最初から精神的自由と経済的自由の価値序列つける必要なくて、
精神的自由も全部ひっくるめて人権の性質に応じて違憲審査基準立てたほうが素直じゃない？となる。　　←今ここ

アメリカも二重の基準論から基準を導き出してるんじゃないの

>なぜ二重の基準論は人権の性質に応じて（中心にして）違憲審査基準をたてるのでしょうか…？

人権と公益が対立していて、公益実現のために人権制限立法の合憲性を
検討するにあたり、人権を原則として最大限に保障するためには、
例外である公益実現を可及的に、限定的に捉える必要がある。そこで、

１　公益よりも人権を重視するので厳格に審査するようにしたい
２　しかし、そのための一般的な根拠が打ち出せない
３　そこで、まずは、公益の重要性の程度については目をつぶる
４　人権のうち精神的自由は経済的自由よりも重要だというのは容易である
５　以上より二重の基準の理論が出来上がった

となる。３と４に着目してもらいたい。ハッキリ言えば、学説の独りよがり
の理論である。むろん、判例は審査基準を定立する際には、公益の重要性を
考慮している。>>177-179参照。

学説によると、

１　政治的言論の自由だけが二重の基準の理論を根拠とできる。
２　それ以外の人権は、その性質に応じて「重要性→基準の厳格度」がランク付けされされる。

判例は、公益の重要度を加味する。

１　公益よりも人権が重要な場合は、厳格な合理性、修正された明白且つ現在、裁量権逸脱など。
２　それ以外の場合は、人権・公益双方の重要性を指摘した上で、合理的関連性の基準や、比較衡量など。

こんなことはお偉いロー教授に質問すりゃいいのに。
憲法学者なんかヒマなのばかりだろ。

最近は受験生のレベルが下がっているから、理論的なことには弱いんだよ。

そんなもんかねぇ・・・

それほど難しい論理が必要とも思えないけどね。
つか基本中の基本じゃないか？

>>453
合憲性判定基準の論証見てみ。
人権の性質「だけ」から基準を導いているから。
対立利益なんてお構いなし。
新試の憲法に対応できないから。
スタン１００も、１２０選も、えんしゅう本も、塾オリも。

このスレの住人としては、ドイツ連邦裁判所の採用している比例原則はどういう評価なのかな？

>>454
そうなのかなーと思って予備校式の考えでちょっと思考実験してみたけど…

人権って大事だよね！公権力による制限なんて許せないよね！
え、でもその制限によって公益が得られるって？
ﾊﾞｶﾊﾞｶﾏﾝｺ！そうやって人権と公益を比較考量しちゃうと公益が勝ちがちに決まってるでしょ！
だからそういった比較考量ではなく、審査基準についてもっと別な根本原理が必要だよね！
ﾎﾞｸﾁｬﾝの灰色の脳細胞使って色々頑張って考えてみたんだけど、
人権の性質に目を向けて、それがどれだけ大事でどれだけの制限を許されるか考えて、
現実に発生している制限をその観点から審査してみるってのはどうかな！
とすると今回こういう制限、規制はﾎﾞｸﾁｬﾝの考えた許容範囲を超すものだよね！だから違憲だね！　　以上

おお、見事に対立利益(公益)を無視してるｗ

>>456
見事にキリフダ化しているのか？

切札化？

憲法判断は審査基準を定立しないと単なる比較衡量になってしまう。
これでいいのか？

>>454>>456
だけど、それはあなたたちの考えが、対立利益を考慮するという基本スタンスにあるからであって、
そもそも「対立利益の考慮をせずに、人権の性質から違憲審査基準を導出する」
ところに芦部学派の真骨頂があるんだろ？

比較考量は目的・手段審査で濃厚に表現

>>460
いろんなことを斟酌するのが裁判なんだから現実見て物事考えろよ。
こうきたらこう、こういう要素があったらこれ、なんて基準を大事にしたいんだったらアルゴリズムでも作って機械にでも判断させてろよ

という批判も含まれているんじゃないの

あげ

判例は概して比較較量アプローチだろ

そういえる

芦部以下がこぞって提唱する違憲審査基準ってのは、簡単に言っちゃうと
こういうときはこの基準使うのはどうだろうか、と提唱して裁判官の動きを拘束もしくは誘導する意図があるんだが、
現実問題、それに従わなきゃいけない理屈は無いんだよなぁ
なのに学者はどいつもこいつも従わない最高裁を批判する・・・。

最高裁判例は、個別的比較衡量の方法に従っている。
これは比較の基準が不明確だという批判に反論できないのが難点。

表現の自由とか集会結社の自由とかはたしか、類型的比較考量論じゃないだろうか、
と分析していた調査官解説があったな

検察側が主張すべき違憲審査基準って難しくね？

>>469
自分が検察側に立ったならば、全て合理的関連性の基準を定立し適用する
書面を作成するだろ。

原告＝学者側なら、人権の性質から厳格な審査基準を定立して違憲とし、
検察側なら、対立利益（規制目的）の重要性を指摘して緩やかな基準を
定立して合憲とする。

簡単なことだ。ただ、二重の基準の理論の取扱いは難しいだろうな。
原告側は真正面から論証すればいいが、検察側はそれには触れない主張となる。
で、裁判所の立場では、人権の重要性と規制目的の重要性をそれぞれの主張
から抽出して（双方のキーワードを取り出して）適当に基準を定立する。

なお、学者は対立利益の重要性を考慮して審査基準の厳格度を緩める
方法に反対している。あくまで人権の性質だけから審査基準を導く
ことが正しいと考えている。

これに対し、判例は必ずしもそうではない。対立利益の重要性のみならず、
問題となっている状況（例えば、刑事施設内での出来事であることなど）
をも審査基準定立の根拠としている。

>>471
判例を読むと、当時の社会情勢はもちろん、学説にもかなり配慮した苦心の判例とか多いけど、
憲法学者はそんなことお構い無しに批判一辺倒だもんなぁ。
あれどうにかならんかね。
憲法学者(と刑法学者)はどうしてああも現実を見ないで理論を構築するのか理解に苦しむ。