初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ102
１）本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
前スレ
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ101
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1189664488/
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
前スレ
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ101
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1189664488/
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>1乙
>>1
乙です。
乙です。
民法90条違反の無効は絶対的無効だそうですが、取引の安全は一切考えなくていいのでしょうか。
（思いついた設例）
AはBからB所有の甲地を2000万円で買い、Bは甲地をAに引き渡したが、登記は移転しなかった。
この売買代金の支払方法として、Aは自己の娘CをBの拘束下で強制的に芸娼妓として稼動させ、Cの収入を支払いに充てることを約した。
Aはすぐに、事情に善意かつ無過失のDに甲地を3000万円で売却し、甲地をDに引き渡した。そこでDがAに登記の移転を求めると、
「登記はいまだBにある。自分は同意するから、直接Bから中間省略登記を経由してほしい。」
と言うので、Dは、Bに登記の移転を求めた。するとBは、
「Cの稼働契約は公序良俗に反し無効（90条）であり、自分とAとの売買契約はかかる稼動契約と密接不可分であるから、全体として公序良俗に反し無効である。
よって、甲地の所有権はいまだ自分にあるから、所有権に基づき甲地の明渡しを求める。」
と主張した。DはBに対し甲地の所有権の取得を対抗できるか。
こういう場合にはDを保護してあげたいのですが。
（思いついた設例）
AはBからB所有の甲地を2000万円で買い、Bは甲地をAに引き渡したが、登記は移転しなかった。
この売買代金の支払方法として、Aは自己の娘CをBの拘束下で強制的に芸娼妓として稼動させ、Cの収入を支払いに充てることを約した。
Aはすぐに、事情に善意かつ無過失のDに甲地を3000万円で売却し、甲地をDに引き渡した。そこでDがAに登記の移転を求めると、
「登記はいまだBにある。自分は同意するから、直接Bから中間省略登記を経由してほしい。」
と言うので、Dは、Bに登記の移転を求めた。するとBは、
「Cの稼働契約は公序良俗に反し無効（90条）であり、自分とAとの売買契約はかかる稼動契約と密接不可分であるから、全体として公序良俗に反し無効である。
よって、甲地の所有権はいまだ自分にあるから、所有権に基づき甲地の明渡しを求める。」
と主張した。DはBに対し甲地の所有権の取得を対抗できるか。
こういう場合にはDを保護してあげたいのですが。
却下と棄却の意味がよくわからないのでご教授ください。
訴えの場合は、一応、本案判決なら棄却、訴訟判決なら却下みたいですが、
異議申立てや競売申立てなどの申立てと即時抗告などでは、
訴訟要件を満たしている場合でも、棄却という言葉ではなく却下という言葉が使われるようです。
条文でいうと、民事執行法45条3項「強制競売の申立てを却下する裁判に対しては」、
民事保全法19条2項「前項の即時抗告を却下する裁判に対しては」、
判例でいうと、最高裁平成15年1月31日第二小法廷決定（民集57-1-74）では
「不動産仮差押え命令申立て『却下』決定に対する抗告『棄却』決定に対する許可抗告事件」
となっています。
これらの周辺分野でも、却下＝実体審理せず、棄却＝実体審理済みということでいいのでしょうか？
訴えの場合は、一応、本案判決なら棄却、訴訟判決なら却下みたいですが、
異議申立てや競売申立てなどの申立てと即時抗告などでは、
訴訟要件を満たしている場合でも、棄却という言葉ではなく却下という言葉が使われるようです。
条文でいうと、民事執行法45条3項「強制競売の申立てを却下する裁判に対しては」、
民事保全法19条2項「前項の即時抗告を却下する裁判に対しては」、
判例でいうと、最高裁平成15年1月31日第二小法廷決定（民集57-1-74）では
「不動産仮差押え命令申立て『却下』決定に対する抗告『棄却』決定に対する許可抗告事件」
となっています。
これらの周辺分野でも、却下＝実体審理せず、棄却＝実体審理済みということでいいのでしょうか？
6 ：氏名黙秘：2007/10/01(月) 18:43:27 ID:ivTYtl8q
>>4
まず事情に善意かつ～という文章がおかしい。減点対象になるぞ、試験では。
ついでに中間省略登記は不登法の改正でできなくなっただろ。
登記事項証明情報の提出が必要になったからな。
きちんと説例でいうならＢからＡへ、そしてＡからＤへ移転しなければならなくなった。
それが説例で可能だとかそこで債権者代位権が行使できるかはここでは別問題だが。
それと説例後段から最後にかけては不法原因給付を忘れているんじゃないか？
まず事情に善意かつ～という文章がおかしい。減点対象になるぞ、試験では。
ついでに中間省略登記は不登法の改正でできなくなっただろ。
登記事項証明情報の提出が必要になったからな。
きちんと説例でいうならＢからＡへ、そしてＡからＤへ移転しなければならなくなった。
それが説例で可能だとかそこで債権者代位権が行使できるかはここでは別問題だが。
それと説例後段から最後にかけては不法原因給付を忘れているんじゃないか？
>>5
不動産仮差押命令申立「却下」決定に対する広告「棄却」決定に対する許可抗告事件を例にとるとすると
不動産仮差押を申し立てたが、訴訟要件を満たしていなかったのだから却下されたんだろ？
そこでは訴訟要件を満たしているかが審理されたわけだ。
そしてその決定に対して今度は訴訟要件を満たした抗告を行ったから、不動産仮差押申立の却下が
適法であったか否かを審理した。
要は訴訟要件を満たしているか否かを機軸に考えているわけだ。
却下＝実態審理せず、棄却＝実態審理済みという理解は違う。
不動産仮差押命令申立「却下」決定に対する広告「棄却」決定に対する許可抗告事件を例にとるとすると
不動産仮差押を申し立てたが、訴訟要件を満たしていなかったのだから却下されたんだろ？
そこでは訴訟要件を満たしているかが審理されたわけだ。
そしてその決定に対して今度は訴訟要件を満たした抗告を行ったから、不動産仮差押申立の却下が
適法であったか否かを審理した。
要は訴訟要件を満たしているか否かを機軸に考えているわけだ。
却下＝実態審理せず、棄却＝実態審理済みという理解は違う。
>>6
＞ついでに中間省略登記は不登法の改正でできなくなっただろ。
＞
＞登記事項証明情報の提出が必要になったからな。
そうだったのですか。ごめんなさい。
＞それと説例後段から最後にかけては不法原因給付を忘れているんじゃないか？
登記移転がないので終局的給付があったとはいえないと思いました。
>>8
クリーンハンズの法理で端的にBの主張は認められない、でいいでしょうか。
＞ついでに中間省略登記は不登法の改正でできなくなっただろ。
＞
＞登記事項証明情報の提出が必要になったからな。
そうだったのですか。ごめんなさい。
＞それと説例後段から最後にかけては不法原因給付を忘れているんじゃないか？
登記移転がないので終局的給付があったとはいえないと思いました。
>>8
クリーンハンズの法理で端的にBの主張は認められない、でいいでしょうか。
>>10
保全の裁判は全部却下だよ。
保全の裁判は全部却下だよ。
なんか最近、不動産登記法の改正で中間省略登記ができなくなったとか
知ったか（ぶり）
する奴が多いな。
AからBを飛ばしてCに売却した場合に、Bの登記を省略することなんて簡単だよ。
AからCへの登記原因証明情報を添付しさえすればいいんだから。
別に判決でなくてもいい（というか売買契約書でもいいし、報告形式の書面でもok）んだから、
そんなもんいくらでも偽装できるだろ。
もちろん、刑法上はやばいことになるかもしれんけど、
そもそも民法で頻出問題となってる二重譲渡だって刑法上問題ありまくりなんだから、
刑法上問題になるということと、およそ不可能といことは別問題だと思。
相続人が勝手に単独所有登記を経由して
という問題でも、その相続人は刑法上処罰されるしな。
（というか、刑法に引っかからずに単独所有登記はできない。）
中間省略登記の問題はまだまだありうるよ。
ただ、刑法上何の問題もなかった改正前に比べて、やる人が減るだろうというだけのこと。
その証拠に、できなくなった、といって解説をやめた基本書なんてないだろ。
知ったか（ぶり）
する奴が多いな。
AからBを飛ばしてCに売却した場合に、Bの登記を省略することなんて簡単だよ。
AからCへの登記原因証明情報を添付しさえすればいいんだから。
別に判決でなくてもいい（というか売買契約書でもいいし、報告形式の書面でもok）んだから、
そんなもんいくらでも偽装できるだろ。
もちろん、刑法上はやばいことになるかもしれんけど、
そもそも民法で頻出問題となってる二重譲渡だって刑法上問題ありまくりなんだから、
刑法上問題になるということと、およそ不可能といことは別問題だと思。
相続人が勝手に単独所有登記を経由して
という問題でも、その相続人は刑法上処罰されるしな。
（というか、刑法に引っかからずに単独所有登記はできない。）
中間省略登記の問題はまだまだありうるよ。
ただ、刑法上何の問題もなかった改正前に比べて、やる人が減るだろうというだけのこと。
その証拠に、できなくなった、といって解説をやめた基本書なんてないだろ。
というのはですね、甲が土地を乙に売り、さらに乙が丙に転売した場合において
甲乙間の売買契約が公序良俗違反で無効（90条）なときには
この無効は絶対的無効なので丙は甲に土地の所有権を対抗できない、となるらしいのですが、
売買が90条無効で丙が対抗できない具体的場合ってどんな場合だろう、
と疑問に感じた次第です。
甲乙間の売買契約が公序良俗違反で無効（90条）なときには
この無効は絶対的無効なので丙は甲に土地の所有権を対抗できない、となるらしいのですが、
売買が90条無効で丙が対抗できない具体的場合ってどんな場合だろう、
と疑問に感じた次第です。
中間省略登記って、判決を利用したら
合法的にできるんじゃない？
合法的にできるんじゃない？
>>14
登記官が認めないだろ。
登記官が認めないだろ。
裁判代と司法書士代との比較衡量
それは中間省略登記が行われ、途中の人間が異議を求めたから提起できただけじゃないのか？
上の方で解説してくれてた人が言うように、刑法上違法の誹りを免れ得ないのだから、中間省略登記を
わざわざ行って、真ん中の者に異議を申立させるのもどうかと。
上の方で解説してくれてた人が言うように、刑法上違法の誹りを免れ得ないのだから、中間省略登記を
わざわざ行って、真ん中の者に異議を申立させるのもどうかと。
ん？
関係者全員の同意があれば中間省略登記もなしうるっていう判決があったような。
評価規範の方じゃなくて行為規範のほう。
今からやるっていうんなら、全員の同意が必要。
っていうことは、全員の同意があれば今からできるっていう話。
関係者全員の同意があれば中間省略登記もなしうるっていう判決があったような。
評価規範の方じゃなくて行為規範のほう。
今からやるっていうんなら、全員の同意が必要。
っていうことは、全員の同意があれば今からできるっていう話。
ＡＢＣが同意しているから登記官に中間省略登記を認めるように裁判所に訴えることは
できないが、三者が同意して中間省略登記を行い、登記官に認められれば後にこれを無効とすることは
できないという理解でおｋ？
できないが、三者が同意して中間省略登記を行い、登記官に認められれば後にこれを無効とすることは
できないという理解でおｋ？
>>20
間違い。全員の同意があれば訴求することは可能。
間違い。全員の同意があれば訴求することは可能。
>>23
最判昭和４０年９月２１日民集１９巻６号１５６０頁
判決要旨
不動産の所有権が甲乙丙と順次移転したのに、登記名義は依然として甲にある場合において、
丙が甲に対し直接自己に移転登記を請求することは、甲および乙の同意がないかぎり、許され
ない。
最判昭和４０年９月２１日民集１９巻６号１５６０頁
判決要旨
不動産の所有権が甲乙丙と順次移転したのに、登記名義は依然として甲にある場合において、
丙が甲に対し直接自己に移転登記を請求することは、甲および乙の同意がないかぎり、許され
ない。
>>20
登記官に対する請求を立ててどうすんだよｗ
ABの同意があれば（Cを請求者とすればCの同意の立証不要）、
CはAに対して直接自己に移転登記すべき旨請求することができる余地がある。
もし仮にその請求が認容されたら、
登記官は淡々と処理するだけ。
たぶん登記官に対する請求は被告適格の欠缺により訴え却下だよ。
登記官に対する請求を立ててどうすんだよｗ
ABの同意があれば（Cを請求者とすればCの同意の立証不要）、
CはAに対して直接自己に移転登記すべき旨請求することができる余地がある。
もし仮にその請求が認容されたら、
登記官は淡々と処理するだけ。
たぶん登記官に対する請求は被告適格の欠缺により訴え却下だよ。
どうやらこのスレには煽動家がいるようですね。ＲＯＭっていますと勉強になりますが。
ってかバカばっか
司法書士会ができないって言ってるのは、
自分達の収入を考えての事だからな。
真に受けるなよ。
自分達の収入を考えての事だからな。
真に受けるなよ。
w
良スレ
要するに、新不動産登記法が登記原因証明情報要求で中間省略登記ができなくなるなら、
原因証書を要求した旧不動産登記法でもできないはず、
新旧問わず、登記原因は記載するから刑法関連の論点も同じことになる。
原因証書を要求した旧不動産登記法でもできないはず、
新旧問わず、登記原因は記載するから刑法関連の論点も同じことになる。
>>32
旧法だと書類転付不要だったからバレなかったんだよ。
旧法だと書類転付不要だったからバレなかったんだよ。
>>13
土地をかけて甲乙が賭博をし
乙が買ったので、甲が土地を乙に譲渡し、
乙は丙に土地を転売したような事例。
ただ、クリーンハンズの原則があるので、
多くの場合丙は対抗できるでしょう。
対抗できないのは、丙が賭博の開帳者などで、
違法性が甲に比して大きい場合です。
土地をかけて甲乙が賭博をし
乙が買ったので、甲が土地を乙に譲渡し、
乙は丙に土地を転売したような事例。
ただ、クリーンハンズの原則があるので、
多くの場合丙は対抗できるでしょう。
対抗できないのは、丙が賭博の開帳者などで、
違法性が甲に比して大きい場合です。
35 ：氏名黙秘：2007/10/02(火) 07:45:47 ID:4QVQZ4Nz
行政法の質問ですよろしくお願いします
行政行為と行政処分の違いは何ですか？
判例では行政行為→行政処分とありますが、その逆を判旨しておりません
学問概念と争訟概念の違いだけなのでしょうか？
行政行為と行政処分の違いは何ですか？
判例では行政行為→行政処分とありますが、その逆を判旨しておりません
学問概念と争訟概念の違いだけなのでしょうか？
すいません、今更今年の紳士の問題なんですが、
民事系の民法部分で
ＸからＹへの履行遅滞による解除の主張というのがあったと思います。
これについて疑問なんですが、Ｙ側が反論で書くとおり
甲は特定物であって履行提供の時点から履行遅滞の責任を免れるということになるかと思うんですが、
①Ｘとしては履行遅滞の事実（甲の受け取りを拒否した）を証明するけれど、
それは実は履行遅滞になっていないということになると、これはＸの主張自体失当ということなんでしょうか？
②また、仮に債務不履行解除が認められるとしたらどういう構成になるのでしょうか
甲は実は種類物であったというか、あるいは履行期に完全な物を持参することが債務の内容だったと主張するのでしょうか
以上お願いします。
民事系の民法部分で
ＸからＹへの履行遅滞による解除の主張というのがあったと思います。
これについて疑問なんですが、Ｙ側が反論で書くとおり
甲は特定物であって履行提供の時点から履行遅滞の責任を免れるということになるかと思うんですが、
①Ｘとしては履行遅滞の事実（甲の受け取りを拒否した）を証明するけれど、
それは実は履行遅滞になっていないということになると、これはＸの主張自体失当ということなんでしょうか？
②また、仮に債務不履行解除が認められるとしたらどういう構成になるのでしょうか
甲は実は種類物であったというか、あるいは履行期に完全な物を持参することが債務の内容だったと主張するのでしょうか
以上お願いします。
㌧
nurupo
罪刑法定主義の派生原則として、
大谷先生の基本書では絶対的“不確定”（不定期ではない）刑
シケタイでは“不定期”刑
の禁止とあります。
この違いはなんですか？
大谷先生の基本書では絶対的“不確定”（不定期ではない）刑
シケタイでは“不定期”刑
の禁止とあります。
この違いはなんですか？
初心者のため低レベルの質問をお許し下さい。
履行又は履行の提供
と
弁済又は弁済の提供
とは、全く同じ意味なのでしょうか？
全く同じ意味だとしても、この場合には「履行」を、この場合には「弁済」をと
使い分ける必要があるのでしょうか？
某基本書の賃料不払いによる賃貸借契約の解除の当否について、
賃借人側が賃貸人の解除の意思表示の前に賃料を支払ったことを立証すれば、
解除はできなくなることを説明してあるのですが、
この賃借人の抗弁を「解除前の賃料債務の履行又は履行の提供」と書いたり
別ベージでは「解除前の賃料債務の弁済又は弁済の提供」と書いたり
使い方に統一が見られないのです。
そのため、本来の使い方ではどちらが正しいのか混乱しております。
以上、よろしくお願いします。
履行又は履行の提供
と
弁済又は弁済の提供
とは、全く同じ意味なのでしょうか？
全く同じ意味だとしても、この場合には「履行」を、この場合には「弁済」をと
使い分ける必要があるのでしょうか？
某基本書の賃料不払いによる賃貸借契約の解除の当否について、
賃借人側が賃貸人の解除の意思表示の前に賃料を支払ったことを立証すれば、
解除はできなくなることを説明してあるのですが、
この賃借人の抗弁を「解除前の賃料債務の履行又は履行の提供」と書いたり
別ベージでは「解除前の賃料債務の弁済又は弁済の提供」と書いたり
使い方に統一が見られないのです。
そのため、本来の使い方ではどちらが正しいのか混乱しております。
以上、よろしくお願いします。
>>41
条文にあるのは弁済の提供でしょう
条文にあるのは弁済の提供でしょう
法律学小事典を引いたところ
履行→弁済と同じ意味で使われるが、履行が債務者の給付行為に焦点を置いているのに対して、
弁済は債権消滅という結果に重点があるというニュアンスの違いがある。
とありました。
すると、先程の賃貸借契約解除の項で考えれば、賃借人の賃料支払行為に焦点が
置かれているように思えるので、本来は履行という言葉を使う方が正しいと
思えるのですが、いかがなものでしょうか？
続けての質問ですがお願いします。
履行→弁済と同じ意味で使われるが、履行が債務者の給付行為に焦点を置いているのに対して、
弁済は債権消滅という結果に重点があるというニュアンスの違いがある。
とありました。
すると、先程の賃貸借契約解除の項で考えれば、賃借人の賃料支払行為に焦点が
置かれているように思えるので、本来は履行という言葉を使う方が正しいと
思えるのですが、いかがなものでしょうか？
続けての質問ですがお願いします。
44 ：氏名黙秘：2007/10/02(火) 14:34:44 ID:UPGL4sgm
憲法の質問です
最高裁裁判官が国民審査でクビになった例はなくて、もはや存続の意味があるのか？
批判ありますよね
そもそも法律の知識に乏しい一般人が審査するに値するかは疑問とも批判されていいのに、なぜこういう批判はないのでしょうか？
最高裁裁判官が国民審査でクビになった例はなくて、もはや存続の意味があるのか？
批判ありますよね
そもそも法律の知識に乏しい一般人が審査するに値するかは疑問とも批判されていいのに、なぜこういう批判はないのでしょうか？
質問です。前スレで検討したのですがわからなかったので再度質問させてください。
民訴ニ重起訴についてです。
ＡはＢに所有権に基づく目的物引渡請求訴訟の係属中に、Ａがさらに当該所有権の
確認を求める別訴を提起することは、１４２条のニ重起訴に該当し不適法である。
答え 142条に該当せず適法
この理由がわかりません。
確かに訴訟物は別個ですが、通常は訴訟物の同一性につき、訴訟物の内容をなす権利関係まで含むと
考えるので、この場合はこれを充たし、かつ当事者の同一性も充たすので142条にあたりますよね？
すみません、アドバイスお願いします。
民訴ニ重起訴についてです。
ＡはＢに所有権に基づく目的物引渡請求訴訟の係属中に、Ａがさらに当該所有権の
確認を求める別訴を提起することは、１４２条のニ重起訴に該当し不適法である。
答え 142条に該当せず適法
この理由がわかりません。
確かに訴訟物は別個ですが、通常は訴訟物の同一性につき、訴訟物の内容をなす権利関係まで含むと
考えるので、この場合はこれを充たし、かつ当事者の同一性も充たすので142条にあたりますよね？
すみません、アドバイスお願いします。
>>44
そうだね。政治の知識に乏しい一般人が国会議員を選定できるのもおかしいよね。
そうだね。政治の知識に乏しい一般人が国会議員を選定できるのもおかしいよね。
47 ：35：2007/10/02(火) 17:41:23 ID:aRfkwudt
どなたか>>35の質問に回答願えませか？お願いします。
動機の不法による契約は、不法動機が表示された場合に限って９０条無効となるらしいですが
「表示されなければ契約は有効」だとしたら困る人が出てきませんか？
例
Ａは違法賭博の軍資金として５００万欲しい。そこで友人Ｂを
「今度新しい会社を起業するから５００万ほど融資を受けたい。連帯保証人になってくれ」
と説得し、Ｂはそれならと引き受けたので、
ＡはＢを連帯保証人としてＣ銀行と５００万の消費貸借契約を結んだ。
（なお、Ｃ銀行はＡＢ間でどんな話合いがあったかは知らない。）
しかし、後日ＢはＡの真意を知り、
そんな博打目的で借りた金の連帯保証人になるなどまっぴらごめんだと思っている。
Ｂは、本件消費貸借契約は動機が不法であるから９０条無効だと主張できないか。
「表示されなければ契約は有効」だとしたら困る人が出てきませんか？
例
Ａは違法賭博の軍資金として５００万欲しい。そこで友人Ｂを
「今度新しい会社を起業するから５００万ほど融資を受けたい。連帯保証人になってくれ」
と説得し、Ｂはそれならと引き受けたので、
ＡはＢを連帯保証人としてＣ銀行と５００万の消費貸借契約を結んだ。
（なお、Ｃ銀行はＡＢ間でどんな話合いがあったかは知らない。）
しかし、後日ＢはＡの真意を知り、
そんな博打目的で借りた金の連帯保証人になるなどまっぴらごめんだと思っている。
Ｂは、本件消費貸借契約は動機が不法であるから９０条無効だと主張できないか。
退任取締役に競業ヒシ義務は退職何ヵ月までおうという規定はぁりますか？
>>51
それはいいから答えてやれよ
それはいいから答えてやれよ
>>54
俺も馬鹿だから答えない。
俺も馬鹿だから答えない。
w
良スレ
他スレ見てて疑問に思ったので教えてください、民法の質問です
（マルチではないです）
目的物が動産の場合について、強迫取消前の第三者を192条を適用して保護することは当然にできますか？
できれば理由も教えていただけると助かります。
（マルチではないです）
目的物が動産の場合について、強迫取消前の第三者を192条を適用して保護することは当然にできますか？
できれば理由も教えていただけると助かります。
>>58
できない。即時取得は、無権利者から。
できない。即時取得は、無権利者から。
>>59
ありがとうございます！
だとすると１つ疑問があるのですが、
その場合、善意・悪意の対象は何になりますか？
基本書などでは「善意とは前主の無権利について知らなかったこと」
となっていて、だとすると、取消前の場合は前主の無権利についての認識というものはありえず、
１９２の要件を満たさないようにも思えるのですが。。
ありがとうございます！
だとすると１つ疑問があるのですが、
その場合、善意・悪意の対象は何になりますか？
基本書などでは「善意とは前主の無権利について知らなかったこと」
となっていて、だとすると、取消前の場合は前主の無権利についての認識というものはありえず、
１９２の要件を満たさないようにも思えるのですが。。
>>60
第三者
第三者
>>60
あ、ありがとうございます！
そうなんです、>>61にも書かせて頂いたのですが、
「前主の無権利を知らなかった」とは当然には言えないように思えるのです。。
９４条２項類推適用の場面でも、取消前には類推できないように思いましたし。。
あ、ありがとうございます！
そうなんです、>>61にも書かせて頂いたのですが、
「前主の無権利を知らなかった」とは当然には言えないように思えるのです。。
９４条２項類推適用の場面でも、取消前には類推できないように思いましたし。。
>>58なんですが、やっぱり難しい問題なんでしょうか。。
諦めて寝ます。
諦めて寝ます。
65 ：氏名黙秘：2007/10/03(水) 00:14:13 ID:/3h37a5p
は？
は？
は？
70 ：氏名黙秘：2007/10/03(水) 00:24:54 ID:/3h37a5p
難しい問題ではないな
初心者の質問を初心者があつまってわいわいがやがやするスレになってまいりました
難しい質問ではないから、初心者でも簡単に答えられる
youkenn jijitsu de kanngaeru
>>70-73
じゃあ、回答してやって
じゃあ、回答してやって
>>45
[確かに訴訟物は別個ですが、]と、自分でいってるじゃん。
[確かに訴訟物は別個ですが、]と、自分でいってるじゃん。
相手方が第三者詐欺について善意有過失のとき、96条2項では取り消せませんか？
初心者質問ですいません。
初心者質問ですいません。
㌧クス。
>>58
この問題、昔かなり悩んだけど俺の見た範囲ではどの本も突っ込んで書いてなかった。
遡及効で無権利者からの取得ともできるし、取得時には無権利でなく要件
満たさんとも。論文なら筋とおして書けばいいだけだろ。
ちなみに旧試択一過去2年２０－１９ です。
この問題、昔かなり悩んだけど俺の見た範囲ではどの本も突っ込んで書いてなかった。
遡及効で無権利者からの取得ともできるし、取得時には無権利でなく要件
満たさんとも。論文なら筋とおして書けばいいだけだろ。
ちなみに旧試択一過去2年２０－１９ です。
俺なら、遡及的無権利者として、１９２の類推の可能性考えるが、
（主観的要件は、強迫があったことについて）
この場面で、静的安全より動的安全を保護してよいものか悩むかな。答案で。
（主観的要件は、強迫があったことについて）
この場面で、静的安全より動的安全を保護してよいものか悩むかな。答案で。
類推？？？？？？？？？？？？？？？
即時取得では、善意無過失に加え、取引による取得も要件とされている。
取消による効果は、契約の無効に関しては遡及効がある。
したがって、実体法上は有効な取引という要件を欠くので
192条を直接適用することはできない。
ここまでは基本かつ常識で、争いはないと思うんだがなあ
取消による効果は、契約の無効に関しては遡及効がある。
したがって、実体法上は有効な取引という要件を欠くので
192条を直接適用することはできない。
ここまでは基本かつ常識で、争いはないと思うんだがなあ
Ａ→Ｂ→Ｃ
ＡＢ間の契約が取り消された場合にＣが即時取得できるかって話でしょ。
ＡＢ間の契約が取り消されたところでＢＣ間の契約が無効になるわけじゃないから，
その点で類推になるわけじゃない。
ただ，ＡＢ間の契約が取り消される前にＣが取得した場合，
ＢはＣが取得した時点では権利者だから，
無権利者からの取得という要件（これが要件かどうかには見解の相違あり）を欠いて類推になるのではないか，という話。
ＡＢ間の契約が取り消された場合にＣが即時取得できるかって話でしょ。
ＡＢ間の契約が取り消されたところでＢＣ間の契約が無効になるわけじゃないから，
その点で類推になるわけじゃない。
ただ，ＡＢ間の契約が取り消される前にＣが取得した場合，
ＢはＣが取得した時点では権利者だから，
無権利者からの取得という要件（これが要件かどうかには見解の相違あり）を欠いて類推になるのではないか，という話。
立場は二つあって
192条は無権利を要件事実としていないから適用できるという立場(実務はこっち)
もう一つは類推という立場
192条は無権利を要件事実としていないから適用できるという立場(実務はこっち)
もう一つは類推という立場
>>78-79
すいません。どっちですか？初心者質問ですいません。
すいません。どっちですか？初心者質問ですいません。
>>88
ありがとうございます！
ありがとうございます！
>>85
サンクス。
サンクス。
>>76
４５です。
レスありがとうございます。
確かに訴訟物は別個ですが、
教科書を読むと、訴訟物の同一性につき、訴訟物の内容をなす権利関係まで
広く含むと考えるのが通常なので、このように考えると場合は訴訟物の同一性
を充たしますよね。
たとえば、同一債権に基づく給付請求と債務不存在確認請求の場合は訴訟物は
別だけど同一債権に基づくので、訴訟物の同一性はありとされますよね。
この観点から考えると本問の場合にも同一性ありとなりませんでしょうか？
ここが悩み中です。もしよろしければアドバイスいただけるとありがたいです。
４５です。
レスありがとうございます。
確かに訴訟物は別個ですが、
教科書を読むと、訴訟物の同一性につき、訴訟物の内容をなす権利関係まで
広く含むと考えるのが通常なので、このように考えると場合は訴訟物の同一性
を充たしますよね。
たとえば、同一債権に基づく給付請求と債務不存在確認請求の場合は訴訟物は
別だけど同一債権に基づくので、訴訟物の同一性はありとされますよね。
この観点から考えると本問の場合にも同一性ありとなりませんでしょうか？
ここが悩み中です。もしよろしければアドバイスいただけるとありがたいです。
だから馬鹿は答えるなよ。
俺みたいに自重しろ。
俺みたいに自重しろ。
>>93
お前のせいで絵描いたじゃねーか！
お前のせいで絵描いたじゃねーか！
じゃあ俺もお口にチャック
>>87を混乱させちゃだめだろ
>>92
アドバイスありがとうございます。
ただ、賃貸借の事例でも同じようなものがあるため、
物権と債権では同じように扱うみたいです。
となると、訴訟物の同一性につき、訴訟物の内容をなす権利関係まで
広く含むと考えるのは小数説なのかな？そう考えないと
判例と整合しませんよね。
すみません、４５ですが再度アドバイスいただければと思います。
アドバイスありがとうございます。
ただ、賃貸借の事例でも同じようなものがあるため、
物権と債権では同じように扱うみたいです。
となると、訴訟物の同一性につき、訴訟物の内容をなす権利関係まで
広く含むと考えるのは小数説なのかな？そう考えないと
判例と整合しませんよね。
すみません、４５ですが再度アドバイスいただければと思います。
㌧
101
NEXT
良スレ
>>99
①たしかに、多数説（ないし通説）は、「訴訟物たる権利関係」によって判断するのですが・・・
②「その賃借権のケース」をあなたの質問のケースに演繹しただけの問題じゃないのかな。
つまり、最高裁昭和33年3月25日判決は、賃借権にもとづく土地明渡請求訴訟が係属していても、
その基本たる賃借権の存否内容につき即時確定の利益が認められる限り、賃借権確認の訴えは
許されるものとしています（民集12巻4号589頁）。
そこで、その考え方をベースにして答えれば二重起訴に当たらず適法となる・・・・・・・と
（なお、伊藤眞・民訴の脚注では、同最高裁判決の年月日だけが掲げられていて、まるで判例が
二重起訴にあたるとしたかのように読んでしまいかねません）。
少なくとも、あなたの質問についての解答は、上記判例によって答えることになりますよね。
③なお、同一債権について給付の訴えを提起した者が、さらに同一債権について確認の訴えを提起
した場合、同一の訴えにはならないとした大審院昭和7年9月22日判決もあります（民集11巻1989頁）。
①たしかに、多数説（ないし通説）は、「訴訟物たる権利関係」によって判断するのですが・・・
②「その賃借権のケース」をあなたの質問のケースに演繹しただけの問題じゃないのかな。
つまり、最高裁昭和33年3月25日判決は、賃借権にもとづく土地明渡請求訴訟が係属していても、
その基本たる賃借権の存否内容につき即時確定の利益が認められる限り、賃借権確認の訴えは
許されるものとしています（民集12巻4号589頁）。
そこで、その考え方をベースにして答えれば二重起訴に当たらず適法となる・・・・・・・と
（なお、伊藤眞・民訴の脚注では、同最高裁判決の年月日だけが掲げられていて、まるで判例が
二重起訴にあたるとしたかのように読んでしまいかねません）。
少なくとも、あなたの質問についての解答は、上記判例によって答えることになりますよね。
③なお、同一債権について給付の訴えを提起した者が、さらに同一債権について確認の訴えを提起
した場合、同一の訴えにはならないとした大審院昭和7年9月22日判決もあります（民集11巻1989頁）。
質問です。郵便物へ押印された日付印の偽造は、
公文書偽造罪（刑法155条１項）・私文書偽造罪（刑法159条１項）のどちらにあたるのでしょうか。
教えて下さい。
公文書偽造罪（刑法155条１項）・私文書偽造罪（刑法159条１項）のどちらにあたるのでしょうか。
教えて下さい。
即時取得と詐欺強迫の取り消しは後者が優先する
まず有効な取引行為ではないし、
民法が後者の規定を置いた意味がなくなってしまうから。だと思う
まず有効な取引行為ではないし、
民法が後者の規定を置いた意味がなくなってしまうから。だと思う
↑債権行為と処分行為を混同してませんか？
第三者保護優先
>>104
アドバイスありがとうございます。
完全に納得できました。判例も検討させていただきました。以下の結論に至りました。
②判例の当事者主張では二重起訴にあたると主張されていますが
結局、判例結論のとおりあたらないとされている。
そこで、その判例につき訴訟物たる権利関係まで広く含むと解する多数説（ないし通説）
の立場にたてば、ニ重起訴にあたるのでは？というのが今回の悩みでした。
この判例はあたらないとしています。
さらに、
>③なお、同一債権について給付の訴えを提起した者が、さらに同一債権について確認の訴えを提起
>した場合、同一の訴えにはならないとした
の判例を検討したところこちらも上記判例と同じく訴訟物の同一性を厳格に捉えていますね。
「訴訟物たる権利関係」説を採用されている立場ではこの場合も訴訟物の同一性を広げて考えて
同一性ありとしていますし。
以上の２判例を検討すると、「訴訟物たる権利関係」多数説（ないし通説）は判例とは違った
説ということになりますよね。論文試験で当該判例が出たときは、この多数説で書くときは、
判例と異なるということを意識して、二重起訴に該当する、というように論じていくことにします。
以上です。アドバイス本当にありがとうございました。
アドバイスありがとうございます。
完全に納得できました。判例も検討させていただきました。以下の結論に至りました。
②判例の当事者主張では二重起訴にあたると主張されていますが
結局、判例結論のとおりあたらないとされている。
そこで、その判例につき訴訟物たる権利関係まで広く含むと解する多数説（ないし通説）
の立場にたてば、ニ重起訴にあたるのでは？というのが今回の悩みでした。
この判例はあたらないとしています。
さらに、
>③なお、同一債権について給付の訴えを提起した者が、さらに同一債権について確認の訴えを提起
>した場合、同一の訴えにはならないとした
の判例を検討したところこちらも上記判例と同じく訴訟物の同一性を厳格に捉えていますね。
「訴訟物たる権利関係」説を採用されている立場ではこの場合も訴訟物の同一性を広げて考えて
同一性ありとしていますし。
以上の２判例を検討すると、「訴訟物たる権利関係」多数説（ないし通説）は判例とは違った
説ということになりますよね。論文試験で当該判例が出たときは、この多数説で書くときは、
判例と異なるということを意識して、二重起訴に該当する、というように論じていくことにします。
以上です。アドバイス本当にありがとうございました。
>>105
民営化されたので私文書
民営化されたので私文書
>>109
強迫に第三者保護規定ないぞ
強迫に第三者保護規定ないぞ
即時取得が優先ってことだろ。
㌧
>>105
私文書の変造でしょうね
私文書の変造でしょうね
>>113取消後ならわかるが取消前は即時取得優先とする根拠がないやろ
>>117
即時取得のどの要件を欠くと考えているの？
それとも、即時取得の要件は満たすが取消前には同規定は適用されないという考えなの？
上のレスからすれば、即時取得の要件は満たすと思われるが、それでも即時取得が適用されないとする理由は何？
即時取得のどの要件を欠くと考えているの？
それとも、即時取得の要件は満たすが取消前には同規定は適用されないという考えなの？
上のレスからすれば、即時取得の要件は満たすと思われるが、それでも即時取得が適用されないとする理由は何？
>>118
粘着乙
粘着乙
ちょっと整理しよう
① ②
Ａ → Ｂ → Ｃ
最初の質問は、Ｃが取得後に、Ａが強迫を理由に取り消した事例（①）
この場合が本筋の質問（後述する）
で、途中で勘違いした奴が「Ｂに意思表示の瑕疵がある場合」を想定して
第三者Ｃの保護を優先すべき、と言い出した（②）
この場合については、即時取得は、前主の行為無能力、代理権の欠缺、錯誤、
詐欺・強迫による意思表示など前主からの譲渡行為の瑕疵そのものに存する瑕疵
まで治癒するものではない、ということで異論はないんじゃないかな。
さて、本筋の質問たる、①が取り消された事例だが
(1)この場合（問題の所在は）、形式論理でいくと、Ｃの買受当時、前主Ｂは
動産の所有権者であって無権利者ではなかった。だから、その後、ＡのＢに対する
意思表示が取り消されてもＢが所有権者であったという事実そのものまでが遡及的に
なくなるわけではない。したがって、Ｃは即時取得しないのでは・・と。
裁判例にもそのような解決を示したものがある（東京高判昭和32．12．24）
(2)しかし、次のような批判がある
もし、ＡＢ間の契約が初めから無効であるならば、Ｃは無権利者からの譲受人として
即時取得による保護が与えられる。取消は、かかる無効を遡及的に招来させようとする
ものにほかならないから、Ｃには結果的に同様の保護が与えられてもよい。しかも、
ＡのＢに対する取消がＢからＣへの譲渡の前か後かで、Ｃの保護が全く異なるのも問題
である。むしろ、かかる場合には即時取得を「類推ないし拡大」してＣの権利は当然には
消滅せず、Ｃが譲受当時にＡＢ間の譲渡行為に取消原因のあることを知り、または知りう
べかりし場合にのみ、Ｃの保護は否定されると考えるべし(旧版注釈民法・物権、192条の箇所)。
付言しておくと、勘違いではなくて、本筋の質問の場合を指して、即時取得優先といったつもりであれば
それは、「優先」という表現をする方が悪い
① ②
Ａ → Ｂ → Ｃ
最初の質問は、Ｃが取得後に、Ａが強迫を理由に取り消した事例（①）
この場合が本筋の質問（後述する）
で、途中で勘違いした奴が「Ｂに意思表示の瑕疵がある場合」を想定して
第三者Ｃの保護を優先すべき、と言い出した（②）
この場合については、即時取得は、前主の行為無能力、代理権の欠缺、錯誤、
詐欺・強迫による意思表示など前主からの譲渡行為の瑕疵そのものに存する瑕疵
まで治癒するものではない、ということで異論はないんじゃないかな。
さて、本筋の質問たる、①が取り消された事例だが
(1)この場合（問題の所在は）、形式論理でいくと、Ｃの買受当時、前主Ｂは
動産の所有権者であって無権利者ではなかった。だから、その後、ＡのＢに対する
意思表示が取り消されてもＢが所有権者であったという事実そのものまでが遡及的に
なくなるわけではない。したがって、Ｃは即時取得しないのでは・・と。
裁判例にもそのような解決を示したものがある（東京高判昭和32．12．24）
(2)しかし、次のような批判がある
もし、ＡＢ間の契約が初めから無効であるならば、Ｃは無権利者からの譲受人として
即時取得による保護が与えられる。取消は、かかる無効を遡及的に招来させようとする
ものにほかならないから、Ｃには結果的に同様の保護が与えられてもよい。しかも、
ＡのＢに対する取消がＢからＣへの譲渡の前か後かで、Ｃの保護が全く異なるのも問題
である。むしろ、かかる場合には即時取得を「類推ないし拡大」してＣの権利は当然には
消滅せず、Ｃが譲受当時にＡＢ間の譲渡行為に取消原因のあることを知り、または知りう
べかりし場合にのみ、Ｃの保護は否定されると考えるべし(旧版注釈民法・物権、192条の箇所)。
付言しておくと、勘違いではなくて、本筋の質問の場合を指して、即時取得優先といったつもりであれば
それは、「優先」という表現をする方が悪い
>>120
いつも思うのだが、即時取得は、前主が無権利であるときに機能するのは否定しないが
即時取得の要件事実からすると、
前主の無権利は請求原因ではないし
抗弁において前主が権利者であるという抗弁が立つというのも変な話。
もともと、即時取得は「即時時効取得」ともいわれたように、時効制度の一類型の性格もある。
そして、時効制度では「自己の所有物に対する」取得も認められている。
実体法としても即時取得を適用できると思う。
いつも思うのだが、即時取得は、前主が無権利であるときに機能するのは否定しないが
即時取得の要件事実からすると、
前主の無権利は請求原因ではないし
抗弁において前主が権利者であるという抗弁が立つというのも変な話。
もともと、即時取得は「即時時効取得」ともいわれたように、時効制度の一類型の性格もある。
そして、時効制度では「自己の所有物に対する」取得も認められている。
実体法としても即時取得を適用できると思う。
殺意ありで人殴って脳死になったら殺人罪ですか？
㌧くす
>>120
粘着乙
粘着乙
民法575条について質問があります。
売買において買主は引渡しの日から利息の支払い義務があるとのことですが、
この利息は、損害賠償としての利息の事でしょうか？
初学なため、利息について全然よくわかりません。
誰かお願いします。
売買において買主は引渡しの日から利息の支払い義務があるとのことですが、
この利息は、損害賠償としての利息の事でしょうか？
初学なため、利息について全然よくわかりません。
誰かお願いします。
128 ：氏名黙秘：2007/10/04(木) 15:13:03 ID:786x8vC3
127
通説、実務では、遅延損害金としているわけですね。
ありがとうございました。
通説、実務では、遅延損害金としているわけですね。
ありがとうございました。
殺意をもって常人なら死ぬ程度の毒薬を飲ませたが、奇跡的に即死はせず意識不明の重体で入院。
殺人未遂で起訴され、求刑通りに殺人未遂で判決確定。
しかし被害者は意識不明から一度も目覚めないまま、判決確定後に病院で死亡。
これって何罪？
殺人未遂で起訴され、求刑通りに殺人未遂で判決確定。
しかし被害者は意識不明から一度も目覚めないまま、判決確定後に病院で死亡。
これって何罪？
殺人未遂
そーなんだ
まりがとー
まりがとー
133 ：氏名黙秘：2007/10/04(木) 17:16:07 ID:BtEiua+E
問題
懸賞サイトで懸賞金100万円当選しました。が、受取期限満了
請求できるか
請求出来ないか？
回答には根拠条文を示せ
懸賞サイトで懸賞金100万円当選しました。が、受取期限満了
請求できるか
請求出来ないか？
回答には根拠条文を示せ
134 ：氏名黙秘：2007/10/04(木) 18:28:00 ID:EP6Gg5D7
債権の放棄とか求償権の放棄という言葉がありますが
５１９条の免除と完全同義と考えていいのでしょうか？
それとも
無名の免除契約に債務者が黙示の同意をしたと考えるべきでしょうか？
５１９条の免除と完全同義と考えていいのでしょうか？
それとも
無名の免除契約に債務者が黙示の同意をしたと考えるべきでしょうか？
放棄は一方的意思表示じゃなかったかな？
おｋ
?
NEXT
>>120
（２）のようにに考えることも一見合理的ではある
しかし、
それだと取消権を強迫に認めた意義が没却される
取消後なら復帰的物権変動出処理するのもやむをえないが
なぜそこまで動的保護を貫こうとするのか疑問である。
無効と違い取消は権利である。類推の根拠を効果が似ていることだけに求めるのは不当ともいえよう。
学者に多いよね無効と取消に対する（２）のこういう考え方。
（２）のようにに考えることも一見合理的ではある
しかし、
それだと取消権を強迫に認めた意義が没却される
取消後なら復帰的物権変動出処理するのもやむをえないが
なぜそこまで動的保護を貫こうとするのか疑問である。
無効と違い取消は権利である。類推の根拠を効果が似ていることだけに求めるのは不当ともいえよう。
学者に多いよね無効と取消に対する（２）のこういう考え方。
なるへそ
既登記建物の不法原因給付について質問です。
708条の「給付」があったと言えるためには、利益が受益者に履行の余地を残さず終局的
に移転することを要するから（給付者に後戻りの余地を残すことで不法原因給付が行わ
れるのを抑止するため）、既登記建物については引渡しだけでなく登記も必要、という
ふうに理解してします。
となると、既登記建物の不法原因給付の場合、「不法原因があっても、登記（＝終局的
な移転）がなければ708条の適用がない。よって、給付者は不当利得or物権的請求権で返
還請求ができる」という理解でよいのでしょうか？
また、708条の適用がなく、受益者が反射的に所有権を得ることもないとすれば、給付者
と善意の第三者ではどちらが勝つでしょうか？ 例えば、
Aは自己の子Bに、「私の所有する既登記建物をお前に贈与する。その代わり、ある
人物を殺害してほしい」と持ちかけ、Bはこれを承諾した。そこで、Aは「本日付でAは Bに本件建物を贈与する。某年某月某日 A」と自書した便箋をBに手交し、Bに本件建
物を引き渡した上で、殺人に成功した暁には登記もBに移転すると約束した。
本件建物の引渡しを受けたBは、事情を知らないCに、親Aから贈与された建物だとのみ
説明して、本件建物の売却を申し込んだ。登記簿を確認したところ、登記上の所有者
が依然Aであったが、Cは「家族に登記名義が残っているのはしばしばあることだ」と
納得し、購入を承諾した。そこで、CがBに代金を支払うと同時に、Bは、Cに本件建物
を引き渡して、Aから自己へ登記を経由してからCに登記を得させると約束した。
しかし、Bが殺人計画の準備にとりかかる前に、Aはやはり殺人は許されないことだ
と悔い改め、「殺人の話はなかったことにする。本件建物を返せ」とBに要求した。と
ころが、Bは「殺人をやめるのは構わないが、本件建物はもうCに売って引き渡した。
取り返したければ勝手にCと交渉しろ」として応じず、まもなく売却代金を持ったまま
行方をくらました。
Aは、本件建物の所有権は自己にあるとして、Cに対し本件建物の明渡しを求めた。C は明け渡さなければならないか。
という事例があったとしたら、
708条の「給付」があったと言えるためには、利益が受益者に履行の余地を残さず終局的
に移転することを要するから（給付者に後戻りの余地を残すことで不法原因給付が行わ
れるのを抑止するため）、既登記建物については引渡しだけでなく登記も必要、という
ふうに理解してします。
となると、既登記建物の不法原因給付の場合、「不法原因があっても、登記（＝終局的
な移転）がなければ708条の適用がない。よって、給付者は不当利得or物権的請求権で返
還請求ができる」という理解でよいのでしょうか？
また、708条の適用がなく、受益者が反射的に所有権を得ることもないとすれば、給付者
と善意の第三者ではどちらが勝つでしょうか？ 例えば、
Aは自己の子Bに、「私の所有する既登記建物をお前に贈与する。その代わり、ある
人物を殺害してほしい」と持ちかけ、Bはこれを承諾した。そこで、Aは「本日付でAは Bに本件建物を贈与する。某年某月某日 A」と自書した便箋をBに手交し、Bに本件建
物を引き渡した上で、殺人に成功した暁には登記もBに移転すると約束した。
本件建物の引渡しを受けたBは、事情を知らないCに、親Aから贈与された建物だとのみ
説明して、本件建物の売却を申し込んだ。登記簿を確認したところ、登記上の所有者
が依然Aであったが、Cは「家族に登記名義が残っているのはしばしばあることだ」と
納得し、購入を承諾した。そこで、CがBに代金を支払うと同時に、Bは、Cに本件建物
を引き渡して、Aから自己へ登記を経由してからCに登記を得させると約束した。
しかし、Bが殺人計画の準備にとりかかる前に、Aはやはり殺人は許されないことだ
と悔い改め、「殺人の話はなかったことにする。本件建物を返せ」とBに要求した。と
ころが、Bは「殺人をやめるのは構わないが、本件建物はもうCに売って引き渡した。
取り返したければ勝手にCと交渉しろ」として応じず、まもなく売却代金を持ったまま
行方をくらました。
Aは、本件建物の所有権は自己にあるとして、Cに対し本件建物の明渡しを求めた。C は明け渡さなければならないか。
という事例があったとしたら、
CはAに対し本件建物の所有権取得を対抗できるか。
本問において、AはBに書面による贈与をしているが、この贈与は公序良俗違反で無効
なので、本件建物の所有権は初めからBに移転しない。よって、Cは無権利者Bと取引をし
たにすぎないから、原則としてはCが所有権を取得することはない。
しかしCとしては、Bの権利者であるかのような外観を信頼したから、94条2項の類推適
用で保護されると主張したいところである。これは認められるか。
思うに、94条2項の趣旨は真実と異なる外観を信頼した第三者を保護する点にあるか
ら、①真実と異なる外観存在、②外観作出につき本人に帰責性、③第三者がその外観を
善意で信頼、の要件を満たした場合に94条2項を類推できると解する。
本問について見れば、AB間の贈与は無効なので本件建物の所有権は当初の通りAにある
から、登記上の所有者がAであるという外観は、何ら真実と異なるものではない。よっ
て、要件①を欠き、94条2項の類推適用は認められない。
したがって、CはAに対し本件建物の所有権取得を対抗できない。
かかる結論は一見Cの保護を欠くように思える。しかし、Cは登記簿を確認して他人名
義になっていることを知りながら、これを「家族だからしばしばあること」と看過して
いるところ、Cは売買の締結前に「贈与によって所有権者になったなら、まず登記を具備
せよ」とBに求め、確実に自己へ登記移転がなされるような手段を講ずることもできたは
ずである。こう見ると、Cはいまだ権利取得のためになすべきことをしていないから、所
有権を取得できないとしても不当とまでは言えない。
という筋書きでよいのでしょうか？
本問において、AはBに書面による贈与をしているが、この贈与は公序良俗違反で無効
なので、本件建物の所有権は初めからBに移転しない。よって、Cは無権利者Bと取引をし
たにすぎないから、原則としてはCが所有権を取得することはない。
しかしCとしては、Bの権利者であるかのような外観を信頼したから、94条2項の類推適
用で保護されると主張したいところである。これは認められるか。
思うに、94条2項の趣旨は真実と異なる外観を信頼した第三者を保護する点にあるか
ら、①真実と異なる外観存在、②外観作出につき本人に帰責性、③第三者がその外観を
善意で信頼、の要件を満たした場合に94条2項を類推できると解する。
本問について見れば、AB間の贈与は無効なので本件建物の所有権は当初の通りAにある
から、登記上の所有者がAであるという外観は、何ら真実と異なるものではない。よっ
て、要件①を欠き、94条2項の類推適用は認められない。
したがって、CはAに対し本件建物の所有権取得を対抗できない。
かかる結論は一見Cの保護を欠くように思える。しかし、Cは登記簿を確認して他人名
義になっていることを知りながら、これを「家族だからしばしばあること」と看過して
いるところ、Cは売買の締結前に「贈与によって所有権者になったなら、まず登記を具備
せよ」とBに求め、確実に自己へ登記移転がなされるような手段を講ずることもできたは
ずである。こう見ると、Cはいまだ権利取得のためになすべきことをしていないから、所
有権を取得できないとしても不当とまでは言えない。
という筋書きでよいのでしょうか？
９４条2項の適用で90条の瑕疵が治癒されというのはどうだろ？
信義則を用いるんじゃないかな。
信義則を用いるんじゃないかな。
誰か履行利益と信頼利益の違いを教えてください
数量不足の足りない分は信頼利益で
購入時の時価を基準に算定って
普通に本来の履行を観念してませんか？？
数量不足の足りない分は信頼利益で
購入時の時価を基準に算定って
普通に本来の履行を観念してませんか？？
>>146
履行利益と信頼利益の違いは、学者によっても違うし、
そもそもあいまいなもの。
よく問題になる修補費用を履行利益に入れる人もいれば信頼利益に入れる人もいる。
で、結局一般的に言われている具体例を矛盾なく説明するために、
俺は、
瑕疵を知っていたときに払った金額との差額＝信頼利益
と考えている。
だいたい一般的に言われているものはこれで処理できるはず。
前述の修穂費用だと、瑕疵を知っていたときからみて余分に払うのは、
修補費用ではなくて、正規の代金との差額だから、
その差額が信頼利益になるのであって、修補費用が信頼利益になるのではない。
で、購入時の時価を基準に算定って言うのは、
瑕疵（数量不足）を知っていれば、購入時の時価を払ったはずだから、
信頼利益は、購入時の時価を基準に算定することになる。
（逆に、賠償時の時価ってした方が、履行利益になるんじゃないかな。）
ちなみに、この考え方は、信頼利益と履行利益の割振りに使うだけで、
その理由付けとしては、学者の使ってる定義（二義を許す）に当てはめないと点数こないよ。
履行利益と信頼利益の違いは、学者によっても違うし、
そもそもあいまいなもの。
よく問題になる修補費用を履行利益に入れる人もいれば信頼利益に入れる人もいる。
で、結局一般的に言われている具体例を矛盾なく説明するために、
俺は、
瑕疵を知っていたときに払った金額との差額＝信頼利益
と考えている。
だいたい一般的に言われているものはこれで処理できるはず。
前述の修穂費用だと、瑕疵を知っていたときからみて余分に払うのは、
修補費用ではなくて、正規の代金との差額だから、
その差額が信頼利益になるのであって、修補費用が信頼利益になるのではない。
で、購入時の時価を基準に算定って言うのは、
瑕疵（数量不足）を知っていれば、購入時の時価を払ったはずだから、
信頼利益は、購入時の時価を基準に算定することになる。
（逆に、賠償時の時価ってした方が、履行利益になるんじゃないかな。）
ちなみに、この考え方は、信頼利益と履行利益の割振りに使うだけで、
その理由付けとしては、学者の使ってる定義（二義を許す）に当てはめないと点数こないよ。
なるほど。
乙です。
定義が異なるとは言ってないよな。
153 ：氏名黙秘：2007/10/05(金) 12:58:41 ID:SERsybUi
検察・裁判官になるには年齢制限があるって聞いたんですが、何歳ですか
良スレ
155 ：氏名黙秘：2007/10/05(金) 15:20:10 ID:h9we7Bux
放置して「このまま死んでしまえばいい」という不作為には殺人犯の「故意」があると考えると、
保護責任者遺棄の故意はなくなるのでしょうか？
抽象的事実の錯誤になるんでしょうか？
排他的支配がないから殺人罪不成立→では保護責任者遺棄は・・という答案があったので疑問に思ったのですが・・
保護責任者遺棄の故意はなくなるのでしょうか？
抽象的事実の錯誤になるんでしょうか？
排他的支配がないから殺人罪不成立→では保護責任者遺棄は・・という答案があったので疑問に思ったのですが・・
シャクティ最高裁判例の塩見解説（重判2006年版）によると、不作為の殺人罪と保護
責任者遺棄致死罪との区別については、①作為義務の程度に求める見解（義務の程度
が軽ければ殺人の故意があっても保護責任者遺棄致死罪となる。平野龍一）と、②殺
意の有無とに求める見解がある。
同解説によると、シャクティ判決は一見②っぽいが、しかし最決S63・1・19のように
確定的な殺意があったとしかいいようのない事案に保護責任者遺棄致死罪を適用した
判例もあり、純粋に②とは言い切れないとのこと。
最高裁の立場はさておき、②の立場に立てば、殺意あれば保護責任者遺棄の故意は無
いということになるが、①の立場に立てば、殺意あっても保護責任者遺棄の故意はな
くならないとの結論になりそう。
おそらくその答案は①の立場ではないでしょうか。
責任者遺棄致死罪との区別については、①作為義務の程度に求める見解（義務の程度
が軽ければ殺人の故意があっても保護責任者遺棄致死罪となる。平野龍一）と、②殺
意の有無とに求める見解がある。
同解説によると、シャクティ判決は一見②っぽいが、しかし最決S63・1・19のように
確定的な殺意があったとしかいいようのない事案に保護責任者遺棄致死罪を適用した
判例もあり、純粋に②とは言い切れないとのこと。
最高裁の立場はさておき、②の立場に立てば、殺意あれば保護責任者遺棄の故意は無
いということになるが、①の立場に立てば、殺意あっても保護責任者遺棄の故意はな
くならないとの結論になりそう。
おそらくその答案は①の立場ではないでしょうか。
㌧クス
>>155
保護責任者遺棄の故意と殺人の故意は重なり合います。
殺人の故意があったら保護責任者遺棄の故意がなくなる、なんてことはありません。
なぜなら、その対象がまったく異なるからです。
殺人の故意は、人の死という結果の認容です。
保護責任者遺棄の故意とは、保護責任者であること＋遺棄という（身分＋）行為の認容です。
遺棄行為を認容しつつ人の死を認容することも全然不思議ではないでしょ。
だから、両者の故意が同時に認められることは全然不思議ではありません。
保護責任者遺棄罪＋殺人罪の故意とかなると、
「俺は殺人罪だ」という故意は、「俺は保護責任者遺棄罪だ」という故意を排斥するのかもしれませんが。
いうなれば、傷害と暴行の関係に近いものがあるといえるかもしれません。
以上より、厳密には典型的な抽象的事実の錯誤の話ではないといえるかもしれませんが、
広義の抽象的事実の錯誤といえるかもしれませんね。
とりあえず質問に答えるとすると、
＞放置して「このまま死んでしまえばいい」という不作為には殺人犯の「故意」があると考えると、
＞保護責任者遺棄の故意はなくなるのでしょうか？
→なくなりません。
というところでしょうか。
ちなみに>>156の①の立場であろうが②の立場であろうが、上記考えに違いはないと思います。
保護責任者遺棄の故意と殺人の故意は重なり合います。
殺人の故意があったら保護責任者遺棄の故意がなくなる、なんてことはありません。
なぜなら、その対象がまったく異なるからです。
殺人の故意は、人の死という結果の認容です。
保護責任者遺棄の故意とは、保護責任者であること＋遺棄という（身分＋）行為の認容です。
遺棄行為を認容しつつ人の死を認容することも全然不思議ではないでしょ。
だから、両者の故意が同時に認められることは全然不思議ではありません。
保護責任者遺棄罪＋殺人罪の故意とかなると、
「俺は殺人罪だ」という故意は、「俺は保護責任者遺棄罪だ」という故意を排斥するのかもしれませんが。
いうなれば、傷害と暴行の関係に近いものがあるといえるかもしれません。
以上より、厳密には典型的な抽象的事実の錯誤の話ではないといえるかもしれませんが、
広義の抽象的事実の錯誤といえるかもしれませんね。
とりあえず質問に答えるとすると、
＞放置して「このまま死んでしまえばいい」という不作為には殺人犯の「故意」があると考えると、
＞保護責任者遺棄の故意はなくなるのでしょうか？
→なくなりません。
というところでしょうか。
ちなみに>>156の①の立場であろうが②の立場であろうが、上記考えに違いはないと思います。
>>144
権利外観法理は、「権利」があるかのような外観への信頼を保護するものと理解していま
す。
不動産の場合、所有権という「権利」を公示するために登記という制度が整備されている
のですから、そのような制度がないゆえに占有で所有権が公示される動産と違い、所有権
があるとの信頼を置くべき外観とは、登記に他ならないと思うのです（ただし、仮にBがA
代理の代理権の外観を使っていたとしたら事情は異なりますが）。そう考えないと、なぜ
わざわざ登記制度を作って不動産の静的安全を厚く保護してるのかわからないのです。
そこで、Bが本件建物の事実上の支配者らしく振る舞っても、それは所有権という権利の
外観にはならないと考えました。
というのは、初学者で恐縮なのですが、不動産物権変動で所有権について虚偽の外観あり
とした根拠として「不実の登記があるから」とした事例しかお目にかかったことがないの
です。不動産の事実上の支配をもって外観とした例があれば、ぜひご教授頂けませんか。
>>145
「公序良俗違反者が自ら無効を主張することは信義則に反し許されないから、AはCに何ら
の主張もできない」とするのでしょうか。
しかし、708条の解釈としては、本件建物の終局的な給付はまだ行われていませんから、B
にはまだ本件建物の所有権は移っていないと解するべきです。としたら、Cはどこから所
有権を所得すると考えればいいでしょうか？
権利外観法理は、「権利」があるかのような外観への信頼を保護するものと理解していま
す。
不動産の場合、所有権という「権利」を公示するために登記という制度が整備されている
のですから、そのような制度がないゆえに占有で所有権が公示される動産と違い、所有権
があるとの信頼を置くべき外観とは、登記に他ならないと思うのです（ただし、仮にBがA
代理の代理権の外観を使っていたとしたら事情は異なりますが）。そう考えないと、なぜ
わざわざ登記制度を作って不動産の静的安全を厚く保護してるのかわからないのです。
そこで、Bが本件建物の事実上の支配者らしく振る舞っても、それは所有権という権利の
外観にはならないと考えました。
というのは、初学者で恐縮なのですが、不動産物権変動で所有権について虚偽の外観あり
とした根拠として「不実の登記があるから」とした事例しかお目にかかったことがないの
です。不動産の事実上の支配をもって外観とした例があれば、ぜひご教授頂けませんか。
>>145
「公序良俗違反者が自ら無効を主張することは信義則に反し許されないから、AはCに何ら
の主張もできない」とするのでしょうか。
しかし、708条の解釈としては、本件建物の終局的な給付はまだ行われていませんから、B
にはまだ本件建物の所有権は移っていないと解するべきです。としたら、Cはどこから所
有権を所得すると考えればいいでしょうか？
ちょっと横道にそれるんだけど、
>>156で、
＞同解説によると、シャクティ判決は一見②っぽいが、しかし最決S63・1・19のように
確定的な殺意があったとしかいいようのない事案に保護責任者遺棄致死罪を適用した
判例もあり、純粋に②とは言い切れないとのこと。
とあるんだけど、
検察官が保護責任者遺棄罪で起訴したら、基本的に殺人罪の成否って問題にならないんじゃないの？
医師が未成熟児を保護者の同意を得て放置するのって、
社会的に殺人罪に問議しなければならないほどの重罪とも言い切れないし、
検察官が職権を濫用してるほどの訴因構成とも思えないんだけど。
それとも、殺人罪の適用を予備的にであれ主張してたんですかね？
一応一流の学者（京大教授）が書いてるみたいなんで、
まさか刑訴法を考慮してないということはないと思うんですが。
>>156で、
＞同解説によると、シャクティ判決は一見②っぽいが、しかし最決S63・1・19のように
確定的な殺意があったとしかいいようのない事案に保護責任者遺棄致死罪を適用した
判例もあり、純粋に②とは言い切れないとのこと。
とあるんだけど、
検察官が保護責任者遺棄罪で起訴したら、基本的に殺人罪の成否って問題にならないんじゃないの？
医師が未成熟児を保護者の同意を得て放置するのって、
社会的に殺人罪に問議しなければならないほどの重罪とも言い切れないし、
検察官が職権を濫用してるほどの訴因構成とも思えないんだけど。
それとも、殺人罪の適用を予備的にであれ主張してたんですかね？
一応一流の学者（京大教授）が書いてるみたいなんで、
まさか刑訴法を考慮してないということはないと思うんですが。
>>161
だから認定された事実を分析すると殺意は免れないような事案ってことだろ
だから認定された事実を分析すると殺意は免れないような事案ってことだろ
>>162
殺意の有無で両罪の区別をするにしても、
検察官が殺人罪で起訴してなかったら殺人罪は成立しないんだし、
最高裁が②の立場をとってることを否定する理由にはなりえないんじゃないか、
と思ったのですが。
殺意の有無で両罪の区別をするにしても、
検察官が殺人罪で起訴してなかったら殺人罪は成立しないんだし、
最高裁が②の立場をとってることを否定する理由にはなりえないんじゃないか、
と思ったのですが。
>>164
やっぱり結局はそういうことになるんでしょうかね。
殺意が明確に認められても、
殺人罪を適用すべきとも言い切れない事案において、
検察官が保護責任者遺棄罪で起訴してる場合に、
そこまで強く訴因変更を促したりするとも思えないんですがね。
しかも、殺人罪が問題になってないということは、
殺意あり→保護責任者遺棄の故意あり、という流れでもなければ、
殺意の有無は、裁判所の事実認定としてはなされていないでしょうしね。
講学上はどうか知りませんがｗ
やっぱり結局はそういうことになるんでしょうかね。
殺意が明確に認められても、
殺人罪を適用すべきとも言い切れない事案において、
検察官が保護責任者遺棄罪で起訴してる場合に、
そこまで強く訴因変更を促したりするとも思えないんですがね。
しかも、殺人罪が問題になってないということは、
殺意あり→保護責任者遺棄の故意あり、という流れでもなければ、
殺意の有無は、裁判所の事実認定としてはなされていないでしょうしね。
講学上はどうか知りませんがｗ
なるほど・・・
age
ＡとＢは夫婦で破綻状態
土地甲上の建物乙に居住
土地甲Ａ名義 建物乙Ｂ名義
ＡはＢに収去、明渡しの請求できる？
土地甲上の建物乙に居住
土地甲Ａ名義 建物乙Ｂ名義
ＡはＢに収去、明渡しの請求できる？
ぽ
>>169
夫婦なんだから名義だけでは特有財産なのか共有財産か判断できない。
夫婦なんだから名義だけでは特有財産なのか共有財産か判断できない。
夫婦である限り７５２条の同居義務がある
ＡとＢは内縁でＡはＸと別の場所で同居してる
169と同じような状況で内縁が不仲になったらどうなりますか？
土地甲はＡの特有財産、建物乙はＢの特有財産とします
（ex.Ａが相続で得た土地上に、Ｂが相続で得た金で家を立てた場合）
土地甲はＡの特有財産、建物乙はＢの特有財産とします
（ex.Ａが相続で得た土地上に、Ｂが相続で得た金で家を立てた場合）
>>174
まず乙の占有権限を調査する。使用貸借なのか賃貸借なのか。
賃貸契約が結ばれていなければ乙建物の占有権限は使用貸借
この場合建物収去しなきゃいけない
だから現実的にはＡに対して乙建物を買わせる
まず乙の占有権限を調査する。使用貸借なのか賃貸借なのか。
賃貸契約が結ばれていなければ乙建物の占有権限は使用貸借
この場合建物収去しなきゃいけない
だから現実的にはＡに対して乙建物を買わせる
＞だから現実的にはＡに対して乙建物を買わせる
これは可能ですか？収去費用は使用借人Ｂが負担しないといけないと思いますが
これは可能ですか？収去費用は使用借人Ｂが負担しないといけないと思いますが
建物買っちゃう方が裁判代より安くつきますか？
>>178
費用かけて更地になるより家があったほうがいいだろ
費用かけて更地になるより家があったほうがいいだろ
それもそうですね
ありがとうございます
ありがとうございます
>>156
の②の見解は、実行行為の点においては、殺人行為も遺棄致死行為も同じだ
という立場、言い方を変えると、過失行為も故意行為も違法性においては違いはない
という立場から導かれている（だから故意において区別することになる。）。
さらに、保護責任者遺棄致死において、保護法益はなにか、保護責任というのはどのような性質なのか
にも関わる。
遺棄罪の保護法益を身体・生命への危険となると、実行行為も異なることになるので
構成要件も別個となり（包摂関係に立たなくなる）、その認識の違いは抽象的事実の錯誤となる。
遺棄罪の保護法益を生命への危険に限定し、
過失行為も故意行為も違法性においては同じ（つまり法益侵害の危険性では同じ）と考え
保護責任の本質を作為義務と同じに考える見解に立ち
構成要件を違法類型と考える立場になると
殺人罪と保護責任者遺棄致死は構成要件においては区別されないことになり
両者は故意において区別される（②の立場）。
他方、いずれかにおいて殺人罪と保護責任者遺棄致死は異なると考えれば
両者は故意の前段階の構成要件ないし違法性で区別され
あとは抽象的事実の錯誤の処理となる。
現在の判例の立場では、おそらく両者は故意ではなく、その前である
構成要件からして異なると考えていると思うけどね。
の②の見解は、実行行為の点においては、殺人行為も遺棄致死行為も同じだ
という立場、言い方を変えると、過失行為も故意行為も違法性においては違いはない
という立場から導かれている（だから故意において区別することになる。）。
さらに、保護責任者遺棄致死において、保護法益はなにか、保護責任というのはどのような性質なのか
にも関わる。
遺棄罪の保護法益を身体・生命への危険となると、実行行為も異なることになるので
構成要件も別個となり（包摂関係に立たなくなる）、その認識の違いは抽象的事実の錯誤となる。
遺棄罪の保護法益を生命への危険に限定し、
過失行為も故意行為も違法性においては同じ（つまり法益侵害の危険性では同じ）と考え
保護責任の本質を作為義務と同じに考える見解に立ち
構成要件を違法類型と考える立場になると
殺人罪と保護責任者遺棄致死は構成要件においては区別されないことになり
両者は故意において区別される（②の立場）。
他方、いずれかにおいて殺人罪と保護責任者遺棄致死は異なると考えれば
両者は故意の前段階の構成要件ないし違法性で区別され
あとは抽象的事実の錯誤の処理となる。
現在の判例の立場では、おそらく両者は故意ではなく、その前である
構成要件からして異なると考えていると思うけどね。
>>178
建物収去・土地明渡はめちゃくちゃ金がかかるよ。
絶対に建物を買う方が安い。
建物収去土地明渡は、更地にする方が良い（上に新たにビルを建てるか
建物が古すぎて価値が無い場合）ときに用いられる。
建物収去・土地明渡はめちゃくちゃ金がかかるよ。
絶対に建物を買う方が安い。
建物収去土地明渡は、更地にする方が良い（上に新たにビルを建てるか
建物が古すぎて価値が無い場合）ときに用いられる。
>>>156
>の②の見解は、実行行為の点においては、殺人行為も遺棄致死行為も同じだ
>という立場、言い方を変えると、過失行為も故意行為も違法性においては違いはない
横やりを入れるようですが、「言い方を変えると」のところの論理をもう少し詳しく説明していただけないでしょうか
>の②の見解は、実行行為の点においては、殺人行為も遺棄致死行為も同じだ
>という立場、言い方を変えると、過失行為も故意行為も違法性においては違いはない
横やりを入れるようですが、「言い方を変えると」のところの論理をもう少し詳しく説明していただけないでしょうか
>>183
殺人罪の実行行為は「法益侵害（死という結果）の具体的危険」だよね。
他方、遺棄罪においても、保護法益を生命への危険に限定したうえで
謙抑性の原則から、具体的危険が生じる行為を実行行為と考えれば
殺人罪と遺棄罪において、実行行為は異ならなくなる。
殺人罪の実行行為は「法益侵害（死という結果）の具体的危険」だよね。
他方、遺棄罪においても、保護法益を生命への危険に限定したうえで
謙抑性の原則から、具体的危険が生じる行為を実行行為と考えれば
殺人罪と遺棄罪において、実行行為は異ならなくなる。
不作為の場合は別の考慮もありうるんじゃないかな。
傷害罪と殺人未遂罪
確かに
質問です。
行政法の塩野先生の基本書で一つ前の版が安くネットで売られてる（２００３年版で５００円）んですが
やはり、最新のを買った方がよいでしょうか？
行政法の塩野先生の基本書で一つ前の版が安くネットで売られてる（２００３年版で５００円）んですが
やはり、最新のを買った方がよいでしょうか？
質問です。
行政法の塩野先生の基本書で一つ前の版が安くネットで売られてる（２００３年版で５００円）んですが
やはり、最新のを買った方がよいでしょうか？
行政法の塩野先生の基本書で一つ前の版が安くネットで売られてる（２００３年版で５００円）んですが
やはり、最新のを買った方がよいでしょうか？
改正前のものでよければ買えよｗ
ありがとうございます。
法改正があったんですか？それでは古いのはまずいですよね。
法改正があったんですか？それでは古いのはまずいですよね。
>>193
改正なんて毎年ある。判例もどしどし出る。
最新版かっとけ。そういう金をけちってもいいことないぞ。
俺がいる、とある最底辺ローでは、改正前民訴の基本書を古本屋で買って、その本だけで民訴をやってるみだいだけど。
改正なんて毎年ある。判例もどしどし出る。
最新版かっとけ。そういう金をけちってもいいことないぞ。
俺がいる、とある最底辺ローでは、改正前民訴の基本書を古本屋で買って、その本だけで民訴をやってるみだいだけど。
>>194
おまえ、そこのローやめたほうがいいんじゃない？ｗ
おまえ、そこのローやめたほうがいいんじゃない？ｗ
㌧クス
>>193
行訴の改正は半端無いだろｗ
行訴の改正は半端無いだろｗ
行訴はかなり改正があったからなあ。
抗告訴訟の部分を改正前の本で勉強してたら、初学者が墓穴掘ることが丸分かりだなｗ
抗告訴訟の部分を改正前の本で勉強してたら、初学者が墓穴掘ることが丸分かりだなｗ
200 ：氏名黙秘：2007/10/06(土) 17:08:01 ID:afQnbZ/+
択一に帝国憲法とか旧刑法が出るとか聞いたことがあるんですけど
本当？
本当？
現憲法との比較という形で明治憲法の知識が問われるのは頻出。
旧刑法ってなに？
旧刑法ってなに？
w
?
終生遠島を申し付ける。
EEE
初学者です
憲法の択一について質問させてください。
肢別問を一周させたのですが、特に近年の問題で、百選に載っていない判例からの出題が時々出るようなので、その部分をどうカバーしていこうかと苦慮しています。
そのような問題については、合格者の皆さんは現場思考で対応していたのですか？
それともより詳しい判例集を買ったりなどして潰していきましたか？
特に憲法は未知の問題がよく出るように思えるので、労力をどのくらいかけるべきなのか悩んでいます、アドバイス頂けたら嬉しいです。
憲法の択一について質問させてください。
肢別問を一周させたのですが、特に近年の問題で、百選に載っていない判例からの出題が時々出るようなので、その部分をどうカバーしていこうかと苦慮しています。
そのような問題については、合格者の皆さんは現場思考で対応していたのですか？
それともより詳しい判例集を買ったりなどして潰していきましたか？
特に憲法は未知の問題がよく出るように思えるので、労力をどのくらいかけるべきなのか悩んでいます、アドバイス頂けたら嬉しいです。
208 ：氏名黙秘：2007/10/06(土) 19:09:00 ID:pnf8YdXX
基本的なことですが恥をしのんで…。
『条例』と『法規命令』の違いを教えてください。
『条例』と『法規命令』の違いを教えてください。
>>210
基本書とか予備校本とかの索引くらい見ろよ
基本書とか予備校本とかの索引くらい見ろよ
>>210
法規命令とは，行政機関の定める法規のこと。
条例は地方公共団体が制定する法規のこと。
ちなみに、法規とは、国民の権利義務に関する法規範のこと。
よって条例と法規命令は法規という点で共通するが、地方議会は行政機関ではないので、条例は法規命令の定義に当たらない。
法規命令とは，行政機関の定める法規のこと。
条例は地方公共団体が制定する法規のこと。
ちなみに、法規とは、国民の権利義務に関する法規範のこと。
よって条例と法規命令は法規という点で共通するが、地方議会は行政機関ではないので、条例は法規命令の定義に当たらない。
条例の定義によるだろ
>>214
ありがとうございました。
ありがとうございました。
引渡しと明渡しってどこが違うんでしょうか？
動産 ← 引渡し
不動産← 明渡し
じゃないの
不動産← 明渡し
じゃないの
ああ、引越しと引渡しを間違えた口か
バロス
みなさま、ありがとうございますた。
引渡し：単に不動産等の直接支配を移転すること。
明渡し：不動産等に債務者等が居住し、また家財道具や商品などが存在する場合に、
債務者等を退去させ、またこれらの動産類を撤去させた上で、
不動産等の直接支配を移転すること。
明渡し：不動産等に債務者等が居住し、また家財道具や商品などが存在する場合に、
債務者等を退去させ、またこれらの動産類を撤去させた上で、
不動産等の直接支配を移転すること。
民法ですが、よろしくお願いしますｍ（＿＿）ｍ
「（善意の）第三者に対抗することができない。」（民法９６条３項など）
「第三者の権利を害することはできない。」（民法５４５条１項ただし書など）
の文言の違いについて、何らかの説明をしている基本書などはありますでしょうか？
前者の場合は、「第三者」であることについて対抗要件を具備する必要はないそうですが、
後者の場合は、「第三者」であることを主張するには（判例によると）対抗要件を具備する必要があるみたいです。
なんか文言の違いが関係してくるのかとも思ったのですが、内田とか見てものってません。
過去に同じことで悩んだ経験のある方いらっしゃいましたら、ぜひご助言ください。
よろしくお願いします。
「（善意の）第三者に対抗することができない。」（民法９６条３項など）
「第三者の権利を害することはできない。」（民法５４５条１項ただし書など）
の文言の違いについて、何らかの説明をしている基本書などはありますでしょうか？
前者の場合は、「第三者」であることについて対抗要件を具備する必要はないそうですが、
後者の場合は、「第三者」であることを主張するには（判例によると）対抗要件を具備する必要があるみたいです。
なんか文言の違いが関係してくるのかとも思ったのですが、内田とか見てものってません。
過去に同じことで悩んだ経験のある方いらっしゃいましたら、ぜひご助言ください。
よろしくお願いします。
文言は関係ない。実質的な問題だよ。
おまいら条文解釈の基本は文言解釈だぞ。
文言解釈→修正？ってのは超ちょーちょーーーー基本じゃねーか。
制度趣旨はこの修正をするか否かの判断に当たって考慮されるもの。
だと我輩は心得ている。
文言解釈→修正？ってのは超ちょーちょーーーー基本じゃねーか。
制度趣旨はこの修正をするか否かの判断に当たって考慮されるもの。
だと我輩は心得ている。
㌧
>>229
質問をよく嫁。
質問をよく嫁。
>>226
初学者のうちはそういう文言がよく理解できなくて大変だったんだよな。
お前もそのうちなれてくるさ。
「対抗することができない」と「第三者の権利を害することができない」
の違いについてだが、対抗というのは簡単に言えば自己の権利を相手方に主張できないことだな。
それに対して「権利を侵害することは出来ない」とは、第三者の権利を侵害しない限りは
一定の法律効果を主張できるという意味にとるとわかりやすいのでは？
初学者のうちはそういう文言がよく理解できなくて大変だったんだよな。
お前もそのうちなれてくるさ。
「対抗することができない」と「第三者の権利を害することができない」
の違いについてだが、対抗というのは簡単に言えば自己の権利を相手方に主張できないことだな。
それに対して「権利を侵害することは出来ない」とは、第三者の権利を侵害しない限りは
一定の法律効果を主張できるという意味にとるとわかりやすいのでは？
bonorum possessio
あくまで俺のイメージだけど、
対抗できないってのは
実際には無効だけど、取り消されてるけど、
その相手方には主張できない
で、害することはできないってのは
その害さない範囲で義務を負っているって考えてる
まあ帰結に違いがでるかはわからんがｗ
対抗できないってのは
実際には無効だけど、取り消されてるけど、
その相手方には主張できない
で、害することはできないってのは
その害さない範囲で義務を負っているって考えてる
まあ帰結に違いがでるかはわからんがｗ
afoka
?
238 ：氏名黙秘：2007/10/07(日) 19:19:03 ID:W8sHkoq2
質問です。けいそです。証拠保全請求（１７９条）が第１回公判期日前に
限定されているのは、なぜですか？
証拠保全請求の主体は被告人と弁護士です。実質的当事者対等の観点からは
第１回公判期日後でも、必要があれば、証拠保全請求（保全という言葉には合わないが）を
認めてよいようにも思えるのですが。
条文どおり第１回公判期日後に強制処分を求めることが許されないとして、
その後に、ぜひとも、強制処分してほしい！と弁護人等が思った場合にはどうすればよいのでしょうか？
裁判所の職権（９９条以下）を促すという方法がありうるとしても、それはあくまで裁判所の裁量となってしまうと思われるのですが。
第１回公判期日後にぜひとも、証拠収集の必要性が生じた場合について、どなた教えてください。
限定されているのは、なぜですか？
証拠保全請求の主体は被告人と弁護士です。実質的当事者対等の観点からは
第１回公判期日後でも、必要があれば、証拠保全請求（保全という言葉には合わないが）を
認めてよいようにも思えるのですが。
条文どおり第１回公判期日後に強制処分を求めることが許されないとして、
その後に、ぜひとも、強制処分してほしい！と弁護人等が思った場合にはどうすればよいのでしょうか？
裁判所の職権（９９条以下）を促すという方法がありうるとしても、それはあくまで裁判所の裁量となってしまうと思われるのですが。
第１回公判期日後にぜひとも、証拠収集の必要性が生じた場合について、どなた教えてください。
>>238
裁判所に対して証拠調べの請求をすればいい。
裁判所に対して証拠調べの請求をすればいい。
240 ：氏名黙秘：2007/10/07(日) 19:44:09 ID:W8sHkoq2
>>239
なるほど。しかし、なぜその場合だけ裁判所主導になるのでしょうか？当事者主義との関係を教えていただけますか
なるほど。しかし、なぜその場合だけ裁判所主導になるのでしょうか？当事者主義との関係を教えていただけますか
裁量論について質問。
信仰上の理由に基づいて剣道の履修を拒否したために留年となりその後退学となった
事件があるけど、退学処分を採るか否かって原則、校長の裁量に任されるべきことじゃないんですか？
信仰上の理由に基づいて剣道の履修を拒否したために留年となりその後退学となった
事件があるけど、退学処分を採るか否かって原則、校長の裁量に任されるべきことじゃないんですか？
>>242
裁判所は裁量権の逸脱を認めて処分を取り消してる
裁判所は裁量権の逸脱を認めて処分を取り消してる
244 ：氏名黙秘：2007/10/07(日) 19:56:23 ID:W8sHkoq2
>>245
君が最高裁判事になってからその意見を発表してください
君が最高裁判事になってからその意見を発表してください
わかりました。最高裁判事目指します。
こうして一人の初学者が裁判官を目指す険しき道の第一歩がここに始まった
－糸冬-
－糸冬-
?
250 ：氏名黙秘：2007/10/08(月) 01:30:30 ID:ARB5yt6H
見当違いな質問だと思いますが、初学なためお願いします。
民法562条において、悪意の売主には解除権が認められていません。
素朴な疑問なのですが、
履行が不能な以上、買主としても解除するしか方法がないとしたら、悪意の売主にも解除を認めてもいいような気がします。
勝手な考えの気がしますので、間違いを指摘していただけたら助かります。
民法562条において、悪意の売主には解除権が認められていません。
素朴な疑問なのですが、
履行が不能な以上、買主としても解除するしか方法がないとしたら、悪意の売主にも解除を認めてもいいような気がします。
勝手な考えの気がしますので、間違いを指摘していただけたら助かります。
>>161-167
なんか蒸し返して悪いんだけどさ、最高裁って法律審だから殺意の有無は認定出来ないんじゃ…
なんか蒸し返して悪いんだけどさ、最高裁って法律審だから殺意の有無は認定出来ないんじゃ…
252 ：氏名黙秘：2007/10/08(月) 01:52:14 ID:XCHYTNFt
>>250
履行不能でも解除するかしないかは買主の自由。
履行不能でも解除するかしないかは買主の自由。
解除を単に巻戻しの制度と考えればそういう考え方も成り立つと思う。
でも「解除」ってそれだけじゃなくて、制裁的意味もあるでしょ。
だから本来、買主に帰責性がないかぎり売主の解除はできないはず。
それを特に善意の売主に限って認めたもの・・・ だと思うよ。
本来、善意の売主の解除権は担保責任じゃないから、562条をここに
置く意味はないそうだけれど、「善意の売主を特に保護するために、
民法は便宜上ここに規定したのである」
って、我妻先生の本には書いてあるよ。
でも「解除」ってそれだけじゃなくて、制裁的意味もあるでしょ。
だから本来、買主に帰責性がないかぎり売主の解除はできないはず。
それを特に善意の売主に限って認めたもの・・・ だと思うよ。
本来、善意の売主の解除権は担保責任じゃないから、562条をここに
置く意味はないそうだけれど、「善意の売主を特に保護するために、
民法は便宜上ここに規定したのである」
って、我妻先生の本には書いてあるよ。
↑ごめん>>250 って入れ忘れた
255 ：氏名黙秘：2007/10/08(月) 02:08:16 ID:ARB5yt6H
252
解除は買主の自由ですか。やっぱりそうですよね。ただ、履行不能のケースで、悪意の売主からの解除を認めない趣旨がいまいちピンときません。
重要なとこではないと思われますので、
ご指摘の理解でとどめようと思います。
回答ほんと助かりました。
解除は買主の自由ですか。やっぱりそうですよね。ただ、履行不能のケースで、悪意の売主からの解除を認めない趣旨がいまいちピンときません。
重要なとこではないと思われますので、
ご指摘の理解でとどめようと思います。
回答ほんと助かりました。
256 ：氏名黙秘：2007/10/08(月) 02:20:18 ID:ARB5yt6H
253
ご指摘のとおり、制裁的意味あいが抜け落ちていたような気がします。
本来は、買主に帰責性があって初めて売主は解除できるわけですよね。
納得できました。
ありがとうございました。
ご指摘のとおり、制裁的意味あいが抜け落ちていたような気がします。
本来は、買主に帰責性があって初めて売主は解除できるわけですよね。
納得できました。
ありがとうございました。
売買で考えるとアレだけど、交換とかだと解除しないメリットもある
甲壷（時価１００万円）と乙絵画（時価１００万円）の交換契約の場合で
甲壷が他人物であった場合
他方当事者は乙絵画について履行して、損害賠償を請求することもできるし、
契約を解除して、損害賠償を請求することもできる。
この場合では損害賠償の額が違う。
甲壷が他人物であった場合
他方当事者は乙絵画について履行して、損害賠償を請求することもできるし、
契約を解除して、損害賠償を請求することもできる。
この場合では損害賠償の額が違う。
>>259
それ５６２条の議論じゃないような気がするんだけど。
それ５６２条の議論じゃないような気がするんだけど。
４１５条
265 ：氏名黙秘：2007/10/08(月) 08:03:04 ID:QZ8cWy6m
平等違反の違憲審査基準における厳格審査と合理性の基準という具体的な意味、内容を教えて頂けませんか？
よく理解できません。
よく理解できません。
１、履行の引き受けは準委任であるというのは、正しいでしょうか？
準委任以外の契約である場合もあるのでしょうか。
2、Aが自己のCに対する債務をBに立て替えてくれるよう依頼した場合、代理の話が出てくるのでしょうか？
弁済が準法律行為である以上、代理ではないと思うのですが。
準委任以外の契約である場合もあるのでしょうか。
2、Aが自己のCに対する債務をBに立て替えてくれるよう依頼した場合、代理の話が出てくるのでしょうか？
弁済が準法律行為である以上、代理ではないと思うのですが。
>>264
横レスだが、
「一般論」として言うと、
準用とは，ある事項に関する規定を，他の類似事項について，
「必要な修正を加えつつ」当てはめることをいう。
準用は，規定を繰り返さずにすむため，立法技術上しばしば用いられる。
横レスだが、
「一般論」として言うと、
準用とは，ある事項に関する規定を，他の類似事項について，
「必要な修正を加えつつ」当てはめることをいう。
準用は，規定を繰り返さずにすむため，立法技術上しばしば用いられる。
orz
?
傍観者より。
>>263
なんでやねん。
>>264
確かに売主と買主の立場は相互に入れ替わりうるけど、
「他人物交換」の売主と買主の地位は不動といえる。
すなわち、甲壷が他人物の場合、
甲壷引渡義務者が売主で、
甲壷引渡権利者が買主。
562条は、甲壷引渡義務者の解除権という形で準用される。
あと、解除するかしないか自由なら、
解除権なんていう権利ではなくて、危険負担みたいに意思表示なくして適用されるはず。
解除権を買主に留保しつつ、売主に特別に解除権を認めたのが562条。
だから、悪意の場合にも売主に解除権を認めるのはやりすぎ。
>>271
条文を深く読んでもわからんと思う。
もうちょっと適格なアドバイスはできんの？
>>263
なんでやねん。
>>264
確かに売主と買主の立場は相互に入れ替わりうるけど、
「他人物交換」の売主と買主の地位は不動といえる。
すなわち、甲壷が他人物の場合、
甲壷引渡義務者が売主で、
甲壷引渡権利者が買主。
562条は、甲壷引渡義務者の解除権という形で準用される。
あと、解除するかしないか自由なら、
解除権なんていう権利ではなくて、危険負担みたいに意思表示なくして適用されるはず。
解除権を買主に留保しつつ、売主に特別に解除権を認めたのが562条。
だから、悪意の場合にも売主に解除権を認めるのはやりすぎ。
>>271
条文を深く読んでもわからんと思う。
もうちょっと適格なアドバイスはできんの？
○的確、○適確
>>273
他人物売買なら415条で請求できるじゃろ
他人物売買なら415条で請求できるじゃろ
>>275
他人物売買なんだから、まずは561条でいってくれよ。
561条の検討もせずに415条って、センスないのもほどほどに。
事実上415条でほぼすべてカバーできるとかいう問題ではない。
原則はあくまで561条だ。
他人物売買なんだから、まずは561条でいってくれよ。
561条の検討もせずに415条って、センスないのもほどほどに。
事実上415条でほぼすべてカバーできるとかいう問題ではない。
原則はあくまで561条だ。
なにこの初学者同士の井戸端会議…。
受験生全体が初学者化してるからな。最近は。
この時期にこんなところ来るのって初学者しかおらんよ
それでも他より良スレ
>>277
どこがどう初学者ちっく？
どこがどう初学者ちっく？
単なる煽り
>>266もよろしくお願いします。
1は概念整理です。
履行の引き受けは契約としか書かれていないのですが、もっと具体的には準委任ではないかと。
他の契約類型（請負とか？）にあたる場合もあるのでしょうか？
2の元の問題は、Aが自己のCに対する債務をBに立て替えてくれるよう依頼した場合の法律構成を考えろ、というものです。
自分は
ア、諾成的消費貸借と第三者弁済
イ、準委任によるAの債務の弁済
という構成を考えました。
解説をみると、代理の問題として構成していたので、なぜ代理？というのが疑問です。
履行の引き受けは契約としか書かれていないのですが、もっと具体的には準委任ではないかと。
他の契約類型（請負とか？）にあたる場合もあるのでしょうか？
2の元の問題は、Aが自己のCに対する債務をBに立て替えてくれるよう依頼した場合の法律構成を考えろ、というものです。
自分は
ア、諾成的消費貸借と第三者弁済
イ、準委任によるAの債務の弁済
という構成を考えました。
解説をみると、代理の問題として構成していたので、なぜ代理？というのが疑問です。
手形の無因性について質問です。
手形が、「支払いの担保のため」に振り出された場合
原因債権と手形債権は並存しますよね。
その場合、手形債権が先に行使され、債務者が弁済をした場合、
原因債権は当然消滅する。と川村及びシケタイの教科書には書いてあるのですが
これは「手形債権は原因債権に対して影響を与える」という「有因性」から導かれる結論なのですか？
いまいち法的な構成が分からなくて・・・。
手形が、「支払いの担保のため」に振り出された場合
原因債権と手形債権は並存しますよね。
その場合、手形債権が先に行使され、債務者が弁済をした場合、
原因債権は当然消滅する。と川村及びシケタイの教科書には書いてあるのですが
これは「手形債権は原因債権に対して影響を与える」という「有因性」から導かれる結論なのですか？
いまいち法的な構成が分からなくて・・・。
291 ：氏名黙秘：2007/10/09(火) 01:15:44 ID:bmuY1m/7
>>265
合理性の基準は、明白な違反が無い限り云々っちゅうゆるゆるの基準。
厳格な基準ってのは、やむをえない利益のための必要不可欠の差別じゃなきゃあかんっていうガチガチに厳しい基準。
いずれにしても、平等違反はたいてい、「なんの権利」について、「どのような差別事由」に基づく差別なのか
っていうのを考慮する必要がある
合理性の基準は、明白な違反が無い限り云々っちゅうゆるゆるの基準。
厳格な基準ってのは、やむをえない利益のための必要不可欠の差別じゃなきゃあかんっていうガチガチに厳しい基準。
いずれにしても、平等違反はたいてい、「なんの権利」について、「どのような差別事由」に基づく差別なのか
っていうのを考慮する必要がある
292 ：法律知識ゼロ：2007/10/09(火) 01:20:41 ID:Mw+Rcyhf
これから、旧司法試験に向けて頑張ろうと思っています。（法律知識ゼロ。）
LECかWセミナーで通信教育（MD）で勉強しようと思っているのですが、LECとWセミナーで通信教育でお勧めの先生（講座）を教えて下さい。
お願いいたします。出来れば、授業の進め方・講義の仕方・お勧めの理由も書いて頂ければ幸いです。よろしく、お願いいたします。
LECかWセミナーで通信教育（MD）で勉強しようと思っているのですが、LECとWセミナーで通信教育でお勧めの先生（講座）を教えて下さい。
お願いいたします。出来れば、授業の進め方・講義の仕方・お勧めの理由も書いて頂ければ幸いです。よろしく、お願いいたします。
>>292
講座のことは分からんが
初めて勉強するのなら、これからの講座を採るより
昨年度実施された講座を購入して、短い期間で回せ
例えば、１年間の予定の講座なら３～４ヶ月で回すという具合に
入門や基礎知識の修得にチンタラ時間を掛けてやっている暇はない
いや、勿論、基礎的理解というのはもの凄く重要なんだがね
矛盾するようなことを言っているようにも思えるだろうが
「基礎を正確に深く理解する」ことが重要
講座のことは分からんが
初めて勉強するのなら、これからの講座を採るより
昨年度実施された講座を購入して、短い期間で回せ
例えば、１年間の予定の講座なら３～４ヶ月で回すという具合に
入門や基礎知識の修得にチンタラ時間を掛けてやっている暇はない
いや、勿論、基礎的理解というのはもの凄く重要なんだがね
矛盾するようなことを言っているようにも思えるだろうが
「基礎を正確に深く理解する」ことが重要
>>290
原因債権は通常有因だから、担保実行により主債務消滅でよいのだとおもいますが。
原因債権は通常有因だから、担保実行により主債務消滅でよいのだとおもいますが。
295 ：氏名黙秘：2007/10/09(火) 07:35:04 ID:4coCAphT
つまらない質問ですが、有名判例「全○プラカード事件」の○(しんにょうに庸みたいな字)
の読み方教えていただけますか。
の読み方教えていただけますか。
ぜんてい 全逓
>>295
典型的ゆとりですね。
典型的ゆとりですね。
299 ：295：2007/10/09(火) 08:10:48 ID:4coCAphT
どうもです☆
300 ：氏名黙秘：2007/10/09(火) 09:05:57 ID:f/CaJD44
「債務の履行を受けること」（民法413条参照）と「弁済の受領」（民法494条参照）は同一概念ですか？
素人考えには、債務の履行と弁済って同じなんじゃないのかと思ってしまうのですが。
あと、種類債権の特定時期＝弁済の提供＋αをした時という理解で大丈夫でしょうか？
素人考えには、債務の履行と弁済って同じなんじゃないのかと思ってしまうのですが。
あと、種類債権の特定時期＝弁済の提供＋αをした時という理解で大丈夫でしょうか？
>>300
弁済は金銭の支払いに限らず、不動産の引渡しや登記の移転も含む。
つまり、債務の本旨に従った給付をなすことであり、履行と同じ意味と考えてよい。
（内田民法Ⅲ第2版34ページ）
種類債権の特定時期
「債務者が物の給付を為すに必要な行為を完了した時」
または
「債権者の同意を得てその給付すべきものを指定したとき」
（民401条2項）
自分で調べた方が身につくと思う。
弁済は金銭の支払いに限らず、不動産の引渡しや登記の移転も含む。
つまり、債務の本旨に従った給付をなすことであり、履行と同じ意味と考えてよい。
（内田民法Ⅲ第2版34ページ）
種類債権の特定時期
「債務者が物の給付を為すに必要な行為を完了した時」
または
「債権者の同意を得てその給付すべきものを指定したとき」
（民401条2項）
自分で調べた方が身につくと思う。
302 ：300：2007/10/09(火) 10:26:08 ID:f/CaJD44
>>301
ありがとうございます。
前半は、結局同じということですね。
後半は、、、
そういえば、指定による特定もありましたね。
聞きたかったのは、「必要な行為を完了した時」のことです。
持参債務→現実の提供時
取立債務→準備、通知＋分離
とはあったのですが、弁済の提供との関係は書いてなくて。。。
一般的見解としては、弁済の提供がなされたことを前提に、
さらに分離等が必要と解してるんですかね？
それとも、弁済の提供とはまったく異なる視点から、準備、通知、分離
が必要と解してるんですかね？
取立債務→分離のみ
という見解の場合は、当然弁済の提供とは切り離して考えてると思うのですが、
準備、通知、分離の場合は、
口頭の提供＋分離なのか、準備、通知、分離なのかがわかりません。
持参債務のときに現実の提供が必要と考えてることからすると、
口頭の提供＋分離でいいんでしょうか？
ありがとうございます。
前半は、結局同じということですね。
後半は、、、
そういえば、指定による特定もありましたね。
聞きたかったのは、「必要な行為を完了した時」のことです。
持参債務→現実の提供時
取立債務→準備、通知＋分離
とはあったのですが、弁済の提供との関係は書いてなくて。。。
一般的見解としては、弁済の提供がなされたことを前提に、
さらに分離等が必要と解してるんですかね？
それとも、弁済の提供とはまったく異なる視点から、準備、通知、分離
が必要と解してるんですかね？
取立債務→分離のみ
という見解の場合は、当然弁済の提供とは切り離して考えてると思うのですが、
準備、通知、分離の場合は、
口頭の提供＋分離なのか、準備、通知、分離なのかがわかりません。
持参債務のときに現実の提供が必要と考えてることからすると、
口頭の提供＋分離でいいんでしょうか？
>>302
>一般的見解としては、弁済の提供がなされたことを前提に、
>さらに分離等が必要と解してるんですかね？
この文が理解できないです。
弁済の提供があれば債務は消滅して、もはや分離云々の問題ではないのでは？
>一般的見解としては、弁済の提供がなされたことを前提に、
>さらに分離等が必要と解してるんですかね？
この文が理解できないです。
弁済の提供があれば債務は消滅して、もはや分離云々の問題ではないのでは？
304 ：300：2007/10/09(火) 10:44:33 ID:f/CaJD44
>>303
弁済の提供があれば債務って消滅するんでしたっけ？
弁済の提供があれば債務って消滅するんでしたっけ？
弁済の提供があれば債務は消滅して、もはや分離云々の問題ではないのでは？
ok
結局聞きたいことは、
＞口頭の提供＋分離なのか、準備、通知、分離なのかがわかりません。
なんだろ。
なんで基本書読めとかいってごまかすのかがわからん。
少なくとも俺の手持ちの基本書には載ってない。
＞口頭の提供＋分離なのか、準備、通知、分離なのかがわかりません。
なんだろ。
なんで基本書読めとかいってごまかすのかがわからん。
少なくとも俺の手持ちの基本書には載ってない。
なにこの初学者同士の井戸端会議…。
>>311
それは。。。。。。
それは。。。。。。
>>311
弁済と弁済の提供は別概念なんだけど。
弁済と弁済の提供は別概念なんだけど。
誰かまとめてよ！
初学者しかいないwww
318 ：氏名黙秘：2007/10/09(火) 12:17:19 ID:qFxL7j5Q
結婚している男性が結婚している事実を隠したまま交際が続き妊娠、中絶、会社を休まざるを得ず、社会的信用を失い、精神的、肉体的な苦痛を受けたことに対し、後からの慰謝料、もしくは損害賠償等の請求できますか？
判例、裁判事例を知っている方はいませんか？
教えてください
判例、裁判事例を知っている方はいませんか？
教えてください
男を見る目を鍛えよう。おしまい。
乙
弁済と弁済の提供を混同してる回答者がいるのはびっくりした。
これって、弁済のあたりを習ったら、予備校でも習うよね？
弁済の提供で債務が消滅するって、単なるうっかり？
でも、このスレのおかげで誤解に気づけたんだから、
やっぱり良スレ。
質問に対する答えは出てないけどｗｗｗｗ
これって、弁済のあたりを習ったら、予備校でも習うよね？
弁済の提供で債務が消滅するって、単なるうっかり？
でも、このスレのおかげで誤解に気づけたんだから、
やっぱり良スレ。
質問に対する答えは出てないけどｗｗｗｗ
有名なブログ「黒猫のつぶやき」が無くなってしまったのはなぜですか？
>>323
おまいらが荒らしたから。
おまいらが荒らしたから。
Ｕターン禁止の場所でＵターンしようとしたトラックと、右後方から進行してきたオートバイが衝突したという事例について質問です。
バックミラー事件では被告の注意義務違反が認められているんですが、これを不作為犯における作為義務違反と考えて、作為義務違反はあったが結果回避可能性が無かったため不作為犯における因果関係が否定されている、という理解は正しいのでしょうか？
また、このような事例を作為犯として構成することは可能でしょうか？
Ｕターンした行為を実行行為として。
その場合、結果回避可能性がないという事情はどのように考慮されるのでしょう？
よろしくお願いします。
バックミラー事件では被告の注意義務違反が認められているんですが、これを不作為犯における作為義務違反と考えて、作為義務違反はあったが結果回避可能性が無かったため不作為犯における因果関係が否定されている、という理解は正しいのでしょうか？
また、このような事例を作為犯として構成することは可能でしょうか？
Ｕターンした行為を実行行為として。
その場合、結果回避可能性がないという事情はどのように考慮されるのでしょう？
よろしくお願いします。
「○○条の法意に照らし」っていうのは、類推適用とは別物ですか？
>>326
別。
別。
「発起設立においては～。この場合、発起人が、設立前に払込取扱銀行等から払込金の払戻しを受けることができる～」(葉玉100問２版 P.113)
とあるのですが、なぜ可能なのですか？
払い込んだ意味がないような気がするのですが…
とあるのですが、なぜ可能なのですか？
払い込んだ意味がないような気がするのですが…
>>325
ノリックか。ショックだよ。本当に。
ノリックか。ショックだよ。本当に。
>>328
その記述，いいとか悪いとかではなくて，保管証明制度がないから，
そういうことができるよねっていう意味しかないでしょう。
のぞましくないといえばないかもだけど，現状そういう風になっていると。
なぜ可能かという質問に対する答えは，結果的に可能な制度になってしまっているというしかないと思いますけど。
その記述，いいとか悪いとかではなくて，保管証明制度がないから，
そういうことができるよねっていう意味しかないでしょう。
のぞましくないといえばないかもだけど，現状そういう風になっていると。
なぜ可能かという質問に対する答えは，結果的に可能な制度になってしまっているというしかないと思いますけど。
otu
紳士で５０番で受かったけど全然わからないや
333 ：氏名黙秘：2007/10/09(火) 18:43:30 ID:05svm0Ld
現住建造物放火罪についての質問です。
成立要件において燃焼させた範囲が一番最初に来るのでしょうか？或いは実行した段階で罪にあたるのでしょうか？
成立要件において燃焼させた範囲が一番最初に来るのでしょうか？或いは実行した段階で罪にあたるのでしょうか？
335 ：333：2007/10/09(火) 19:48:18 ID:EmrodJDE
ありがとうございます。
336 ：氏名黙秘：2007/10/09(火) 19:50:01 ID:97HVZa/L
--------------------------------------------------------------------------------
6726 OHT 自社株買っている？ 投稿者：50 10/09(火)19:48 マザーズが暴騰しているのに、なかなか上げないし…
自社株、買っているんでしょうかね？
弁済の提供と特定をごっちゃにしてるのか
二つはまったく別の制度でたまたま要件が重なっただけ
どちらかが前提となる、なんてことはない
二つはまったく別の制度でたまたま要件が重なっただけ
どちらかが前提となる、なんてことはない
要件事実問題集
岡口基一
発行所：商事法務
定価（税込）：\3,300
発刊：2007/10/22
岡口基一
発行所：商事法務
定価（税込）：\3,300
発刊：2007/10/22
339 ：氏名黙秘：2007/10/09(火) 21:39:11 ID:EmrodJDE
憲法の質問です。
精神的自由を制限する厳格な審査基準と経済的自由を制限する合理性基準
よくわかりません
教えてくださいお願いします。
精神的自由を制限する厳格な審査基準と経済的自由を制限する合理性基準
よくわかりません
教えてくださいお願いします。
tonkusu
労働基本権の制約原理はなんですか？
>>337
っていわれるよね。予備校では。
っていわれるよね。予備校では。
w
>>325
前半については、その理解でいいと思います。
判例は、安全確認義務を尽くさないことを指摘しつつ、相当因果関係がないとしているので、
過失は認めながらも結果回避可能性がないのではとして因果関係を否定するロジックを用いていると言えます。
後半については、「安全確認をしないでのＵターン」は、期待された行為をしていないので、不作為だとするのが
普通だと思いますが。
道交法のＵターン禁止は、生命侵害行為の禁止規範を提示しませんから、
Ｕターン自体を安全確認と切り離してとりだした場合は、過失致死罪の「過失」が認められないと思います。
ここは、故意・過失責任の対象（いわゆる抽象的付合説とか法定的付合説とかの対立）の議論の問題です。
ここで、仮に、過失を検討する余地があるとの立場に立たれた場合には、オートバイの速度違反は、
いわゆる信頼の原則の問題となると思います。信頼の原則の位置づけについては、また争いがあるところです。
ということで、「結果回避可能性がないという事情はどのように考慮されるのでしょう？」の質問に対する答えは、
「信頼の原則の問題になると思う」というところでとどめておきたいと思います。
前半については、その理解でいいと思います。
判例は、安全確認義務を尽くさないことを指摘しつつ、相当因果関係がないとしているので、
過失は認めながらも結果回避可能性がないのではとして因果関係を否定するロジックを用いていると言えます。
後半については、「安全確認をしないでのＵターン」は、期待された行為をしていないので、不作為だとするのが
普通だと思いますが。
道交法のＵターン禁止は、生命侵害行為の禁止規範を提示しませんから、
Ｕターン自体を安全確認と切り離してとりだした場合は、過失致死罪の「過失」が認められないと思います。
ここは、故意・過失責任の対象（いわゆる抽象的付合説とか法定的付合説とかの対立）の議論の問題です。
ここで、仮に、過失を検討する余地があるとの立場に立たれた場合には、オートバイの速度違反は、
いわゆる信頼の原則の問題となると思います。信頼の原則の位置づけについては、また争いがあるところです。
ということで、「結果回避可能性がないという事情はどのように考慮されるのでしょう？」の質問に対する答えは、
「信頼の原則の問題になると思う」というところでとどめておきたいと思います。
民訴についての質問です
「原告が当事者とすべき者を誤った場合、そのまま手続を進めても、
請求棄却または訴え却下の判決がなされるだけである」という記述
（某答案）についてですが
この場合、「訴え却下」となるのではないのですか
「請求棄却」となる場合がよく分かりません
つまり、当事者でない者→被告適格を欠く者を相手に訴え提起→訴訟要件を欠く→却下
ああ、それとも、学説によるのかな？
どなたか、お願いします
「原告が当事者とすべき者を誤った場合、そのまま手続を進めても、
請求棄却または訴え却下の判決がなされるだけである」という記述
（某答案）についてですが
この場合、「訴え却下」となるのではないのですか
「請求棄却」となる場合がよく分かりません
つまり、当事者でない者→被告適格を欠く者を相手に訴え提起→訴訟要件を欠く→却下
ああ、それとも、学説によるのかな？
どなたか、お願いします
350 ：氏名黙秘：2007/10/10(水) 02:21:03 ID:Onhc0zji
Xは軽井沢にあるA別荘を、その眺望のよさから気に入り、付近一帯の別荘地
を管理するY不動産から購入し引渡しを受けた。その後Xは海外赴任となり、
A別荘購入後15年経ってはじめてA別荘を訪れた。ところが、A別荘引渡し後
すぐに、Y不動産がA別荘の隣地に商業施設を建設・完成させ、そのためA別荘
からの眺望は妨げられていた。
この場合って論点として、契約責任と不法行為責任についてどうなりますか？
メインは９５、９６、７０９でいいんですかね？
を管理するY不動産から購入し引渡しを受けた。その後Xは海外赴任となり、
A別荘購入後15年経ってはじめてA別荘を訪れた。ところが、A別荘引渡し後
すぐに、Y不動産がA別荘の隣地に商業施設を建設・完成させ、そのためA別荘
からの眺望は妨げられていた。
この場合って論点として、契約責任と不法行為責任についてどうなりますか？
メインは９５、９６、７０９でいいんですかね？
351 ：氏名黙秘：2007/10/10(水) 02:40:03 ID:4eRmACfH
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>>349
「原告が当事者とすべき者を誤った場合」にもいろいろあるよね。
たとえば、甲が乙に貸し金債権をもっていて、これを訴求しようとしたとする。
①甲が、乙を訴えるつもりで、丙を訴えてしまった、ならば、当事者適格の問題でいいよね。
ところが、
②甲が、貸したのは丙だと思っていた場合なら、甲丙間には貸し金債権はなく、甲の請求には理由がないことになるよね。
ちょっと、こじ付けだが、「某答案」を善意解釈すると、こうよめなくもない。
学説による、という点は、特に訴訟承継との関係で問題となるよ。
訴訟承継のあと、承継原因がなった場合に、当事者適格の問題とするか、請求の理由の有無とするかは学説のわかれるところだよね。
これとの関連で考えてみるといいよ。
「原告が当事者とすべき者を誤った場合」にもいろいろあるよね。
たとえば、甲が乙に貸し金債権をもっていて、これを訴求しようとしたとする。
①甲が、乙を訴えるつもりで、丙を訴えてしまった、ならば、当事者適格の問題でいいよね。
ところが、
②甲が、貸したのは丙だと思っていた場合なら、甲丙間には貸し金債権はなく、甲の請求には理由がないことになるよね。
ちょっと、こじ付けだが、「某答案」を善意解釈すると、こうよめなくもない。
学説による、という点は、特に訴訟承継との関係で問題となるよ。
訴訟承継のあと、承継原因がなった場合に、当事者適格の問題とするか、請求の理由の有無とするかは学説のわかれるところだよね。
これとの関連で考えてみるといいよ。
俺は請求棄却派だな
355 ：氏名黙秘：2007/10/10(水) 16:27:01 ID:7d42TL/p
法科大学院に行って新司法試験を受験する予定の学部一年生です。
とりあえず、法科大学院の過去問に目を通したいのですが、代表的な
過去問ってどれですか？
（大学受験で言えば「赤本」みたいな）
とりあえず、法科大学院の過去問に目を通したいのですが、代表的な
過去問ってどれですか？
（大学受験で言えば「赤本」みたいな）
357 ：氏名黙秘：2007/10/10(水) 17:25:01 ID:AdAlN/ML
ＡＢ間の物の売買契約で、
物引渡し債務者の帰責性ありで消滅した場合、
損害賠償請求に「転化する」という表現があったのですが、
これは意味がなにか意味があるのでしょうか？
代金債権は消滅してないけど、帰責性ありだから、解除して損害賠償することになると思うのですが、
「転化する」という表現だと、引渡し債権が損害賠償請求権に形をかえて、双務関係が残る？というイメージになってしまって混乱してます。それだと解除じゃなくて相殺だとか同時履行の話もでてきそうな・・
物引渡し債務者の帰責性ありで消滅した場合、
損害賠償請求に「転化する」という表現があったのですが、
これは意味がなにか意味があるのでしょうか？
代金債権は消滅してないけど、帰責性ありだから、解除して損害賠償することになると思うのですが、
「転化する」という表現だと、引渡し債権が損害賠償請求権に形をかえて、双務関係が残る？というイメージになってしまって混乱してます。それだと解除じゃなくて相殺だとか同時履行の話もでてきそうな・・
良スレ
>>357
そんなの論点でもなんでもないだろｗ
本来の給付が姿を変えて損害賠償請求権になったということを「転化」と表現している
意味がわからないって？
そのままだよ。転化した損賠債務の履行が本来の引渡債務の履行になるっていうだけ。
当然、同時履行の抗弁権も出てくるけど、損害賠償請求権の相殺については有名な
論点があるでしょ。つまりは元の債務→転化→損賠請求権→損賠請求権について双務契約の
についての規定が当然に考えられるって言う流れはあたりまえ。
君はそもそも「解除じゃなくて相殺だとか同時履行の話もでてきそうな」とか言ってる時点でずれてる。
でてくるのが当然だからねｗｗｗｗ
むしろそんなことよりも、元の債権が損害賠償請求権に転化
した場合の時効の起算点の方がいくらか論点らしいと思うけど？
そんなの論点でもなんでもないだろｗ
本来の給付が姿を変えて損害賠償請求権になったということを「転化」と表現している
意味がわからないって？
そのままだよ。転化した損賠債務の履行が本来の引渡債務の履行になるっていうだけ。
当然、同時履行の抗弁権も出てくるけど、損害賠償請求権の相殺については有名な
論点があるでしょ。つまりは元の債務→転化→損賠請求権→損賠請求権について双務契約の
についての規定が当然に考えられるって言う流れはあたりまえ。
君はそもそも「解除じゃなくて相殺だとか同時履行の話もでてきそうな」とか言ってる時点でずれてる。
でてくるのが当然だからねｗｗｗｗ
むしろそんなことよりも、元の債権が損害賠償請求権に転化
した場合の時効の起算点の方がいくらか論点らしいと思うけど？
まぁそういうな。
解除しなきゃ、債権債務関係はそのまんま。
解除しなきゃ、債権債務関係はそのまんま。
362 ：氏名黙秘：2007/10/10(水) 17:43:17 ID:AdAlN/ML
>>359
ありがとうございました。
つまり、帰責性ありの債務不履行だから、解除をして、元の代金請求権は消える、と思ってたのは勘違いで、
単に損害賠償請求権に「転化」して、その後は双務契約の規定が適用されるということでいいのでしょうか？
でもこの場合、解除を使わないのは何故なんでしょうか？
ありがとうございました。
つまり、帰責性ありの債務不履行だから、解除をして、元の代金請求権は消える、と思ってたのは勘違いで、
単に損害賠償請求権に「転化」して、その後は双務契約の規定が適用されるということでいいのでしょうか？
でもこの場合、解除を使わないのは何故なんでしょうか？
でも、請負で、債務者の責任で不能になったら、解除しなくても両債務とも消滅するんだよね。
ま、ちょっと不思議だが。
ま、ちょっと不思議だが。
あ、ダブりましたすみません。
>>362
だから、解除してもいいししなくてもいいのよ。
だから、解除してもいいししなくてもいいのよ。
>>362
民法５４５条の第３項を至急確認されたし。
民法５４５条の第３項を至急確認されたし。
>>363
潮見説ではそんなこたーない。
潮見説ではそんなこたーない。
ありがとうございました
>>367
そうなんです。それがあるから、解除しないことの意味がちょっとわからなってしまって。
解除しなくてもいいとしても、解除してしまえば、損害賠償できるのだから
わざわざ転化して残すことの意義が他にあるのかなあ、と混乱してしまったんです。
そもそも、転化する条文っていうのはないですよね。
>>367
そうなんです。それがあるから、解除しないことの意味がちょっとわからなってしまって。
解除しなくてもいいとしても、解除してしまえば、損害賠償できるのだから
わざわざ転化して残すことの意義が他にあるのかなあ、と混乱してしまったんです。
そもそも、転化する条文っていうのはないですよね。
あのね、
転化した損害賠償債務の内容は何？
解除しても出来る損害賠償の内容は何？
考えて見て。
転化した損害賠償債務の内容は何？
解除しても出来る損害賠償の内容は何？
考えて見て。
>>369
４１５条だよ
４１５条だよ
乙です
ちょっと割り込みすんません。
履行不能による損害賠償債務が履行遅滞となる時期っていつでしたっけ？
履行不能による損害賠償債務が履行遅滞となる時期っていつでしたっけ？
>>375日本語でおｋ
>>375
そりゃ不能になった時点だろふつー
そりゃ不能になった時点だろふつー
じゃあ、履行期前に債務者の責めに基ずく不能になったらどうかな？
遅滞は催告時。
時効起算点は不能時。
時効起算点は不能時。
催告時っていうのは、双務契約の場合なら、自ら履行の提供をした上
（もしくは相殺した上）での催告時だよね？
（もしくは相殺した上）での催告時だよね？
そうなるな
民法お願いします。
代物弁済についてなんですが、
所有権移転については、意思主義（176条）の原則どおり、代物弁済契約の意思表示だけで
所有権が移転する、と手持ちのテキストにあるのですが、
代物弁済契約は要物契約だから、代物弁済契約の意思表示だけでは、代物弁済契約は成立しないですよね？
ってことは、契約成立前に契約に基づいて所有権が移転するということになっておかしいことになりませんか？
代物弁済についてなんですが、
所有権移転については、意思主義（176条）の原則どおり、代物弁済契約の意思表示だけで
所有権が移転する、と手持ちのテキストにあるのですが、
代物弁済契約は要物契約だから、代物弁済契約の意思表示だけでは、代物弁済契約は成立しないですよね？
ってことは、契約成立前に契約に基づいて所有権が移転するということになっておかしいことになりませんか？
本来の債務の履行期前でも遅滞になるかな。
同一性をもって転化という点を考慮すると疑問に感じるが。
同一性をもって転化という点を考慮すると疑問に感じるが。
>>383
所有権の移転時期と債務の消滅時期について勘違いしてるな、お前。
所有権の移転時期と債務の消滅時期について勘違いしてるな、お前。
>>383
どのテキスト読んでいるのか知らないが・・・。
要物契約なら、引渡が契約成立の要件なので、引渡がないと所有権が移転しない。
でも、代物弁済は要物契約ではなく諾成契約だとする説もあるよ。
その場合、契約締結だけで所有権は移転する。
しかし、諾成契約だとしても代物弁済により債務が消滅するのは、
対抗要件を具備した時点だと解するのが通説。
通常の動産なら引渡、不動産なら登記移転
多分登記・登録済みの自動車や船舶は不動産と同様に登録移転しなくては
債務消滅しない。
どのテキスト読んでいるのか知らないが・・・。
要物契約なら、引渡が契約成立の要件なので、引渡がないと所有権が移転しない。
でも、代物弁済は要物契約ではなく諾成契約だとする説もあるよ。
その場合、契約締結だけで所有権は移転する。
しかし、諾成契約だとしても代物弁済により債務が消滅するのは、
対抗要件を具備した時点だと解するのが通説。
通常の動産なら引渡、不動産なら登記移転
多分登記・登録済みの自動車や船舶は不動産と同様に登録移転しなくては
債務消滅しない。
>>386
おまい債務の消滅と所有権移転時期の問題を混同してない？
おまい債務の消滅と所有権移転時期の問題を混同してない？
補足です。
＞代物弁済契約は要物契約だから、代物弁済契約の意思表示だけでは、代物弁済契約は成立しないですよね？
･･･代物弁済の意思表示＋物の引渡しが代物弁済契約の成立に必要だから。
＞ってことは、契約成立前に契約に基づいて所有権が移転するということになっておかしいことになりませんか？
①代物弁済契約の意思表示をした時点で物の引渡しがなければ契約は成立しない。
②所有権が移転するのは代物弁済契約の意思表示をした時点。
→代物弁済契約の意思表示をした時点では、契約は成立していない（①）が所有権は移転する（②）？
＞代物弁済契約は要物契約だから、代物弁済契約の意思表示だけでは、代物弁済契約は成立しないですよね？
･･･代物弁済の意思表示＋物の引渡しが代物弁済契約の成立に必要だから。
＞ってことは、契約成立前に契約に基づいて所有権が移転するということになっておかしいことになりませんか？
①代物弁済契約の意思表示をした時点で物の引渡しがなければ契約は成立しない。
②所有権が移転するのは代物弁済契約の意思表示をした時点。
→代物弁済契約の意思表示をした時点では、契約は成立していない（①）が所有権は移転する（②）？
>>388
たぶん、おまいの方がわかってない
たぶん、おまいの方がわかってない
馬鹿ばっかりで嫌気がさすな。
>>386みたいな…。
代物弁済契約は要物契約じゃねえよｗ
物の給付は代物弁済の要件であって代物弁済契約自体に影響を与えるものではない
ということぐらい気付けよ。
ちなみに先にも述べたが、債務の消滅と所有権の移転は別な。
最高裁判決昭５７年.6月4日嫁
>>386みたいな…。
代物弁済契約は要物契約じゃねえよｗ
物の給付は代物弁済の要件であって代物弁済契約自体に影響を与えるものではない
ということぐらい気付けよ。
ちなみに先にも述べたが、債務の消滅と所有権の移転は別な。
最高裁判決昭５７年.6月4日嫁
>>396
それは失礼した。
それは失礼した。
あれ？代物弁済って要物契約じゃなかったっけ？
>>399
代物弁済契約の成立と代物弁済の要件を勘違いするな。
代物弁済契約の成立と代物弁済の要件を勘違いするな。
要物契約だと解しても
所有権移転時期を契約時にすることはできるでしょ
所有権移転時期を契約時にすることはできるでしょ
まずは最高裁判決を読めということだな。
わざわざ判決年月日まで示してやってるんだから。
わざわざ判決年月日まで示してやってるんだから。
>>400
代物弁済契約の成立＝代物弁済の合意
と
代物弁済の要件＝債務消滅の要件＝物の引渡し
と言いたいのかもしれないが、
要物「契約」ってことは、契約成立の要件として物の引渡しが必要ってことじゃね？
代物弁済契約の成立＝代物弁済の合意
と
代物弁済の要件＝債務消滅の要件＝物の引渡し
と言いたいのかもしれないが、
要物「契約」ってことは、契約成立の要件として物の引渡しが必要ってことじゃね？
57.6.4って民集に載ってないから今読めねえ。
>>401
その 契約時 はいつ？
その 契約時 はいつ？
>>406
代物弁済を合意した時点
代物弁済を合意した時点
>>404
代物弁済を要物契約と解するのは判決と矛盾が出ないか？
契約成立と同時に所有権は移転し、物を給付したときに債務は消滅すると言うのが
最高裁の判決内容だが、要物契約とすると物を給付したときと所有権が移転するときが
同じになるだろ。
要物契約説は物を給付しないと成立しないんだろ？
成立していないなら所有権も移転しないだろｗ
この矛盾について最高裁の判決と整合性を保ちつつ説明するのは苦しくないか？
代物弁済を要物契約と解するのは判決と矛盾が出ないか？
契約成立と同時に所有権は移転し、物を給付したときに債務は消滅すると言うのが
最高裁の判決内容だが、要物契約とすると物を給付したときと所有権が移転するときが
同じになるだろ。
要物契約説は物を給付しないと成立しないんだろ？
成立していないなら所有権も移転しないだろｗ
この矛盾について最高裁の判決と整合性を保ちつつ説明するのは苦しくないか？
>>385
ちゃっちゃと答えないのは教育的配慮のつもりか？
ちゃっちゃと答えないのは教育的配慮のつもりか？
>>410
手元にデータベースがないので判旨を引用してくれると助かる・・
手元にデータベースがないので判旨を引用してくれると助かる・・
412 ：氏名黙秘：2007/10/10(水) 21:17:36 ID:ikK1NQV2
民法585条において、
分割の請求を他の共有者がした場合、売主は持分権の買戻しはできず、全部の所有権の取得しか認められないのは何故でしょうか？
基本書によると、この場合に持分の買戻しを認めるのは、買受人たる買主に酷との事ですが、
買主が分割を請求した場合も、買い受けた以上、共有状態は買主の意に反しないでしょうか？
条文の質問で申し訳ないのですが、
この場合分けの理由を教えて下さい。お願いします。
分割の請求を他の共有者がした場合、売主は持分権の買戻しはできず、全部の所有権の取得しか認められないのは何故でしょうか？
基本書によると、この場合に持分の買戻しを認めるのは、買受人たる買主に酷との事ですが、
買主が分割を請求した場合も、買い受けた以上、共有状態は買主の意に反しないでしょうか？
条文の質問で申し訳ないのですが、
この場合分けの理由を教えて下さい。お願いします。
>>411
俺も今判例集無いからデカデバとデバイスと判例六法あたり見てみたが
判例六法とデバイスに判例のってたね。
でも「債務の消滅と所有権の移転の効果は別であり、原則として代物弁済契約の意思表示により所有権は
移転する」って書いてた。
俺も今判例集無いからデカデバとデバイスと判例六法あたり見てみたが
判例六法とデバイスに判例のってたね。
でも「債務の消滅と所有権の移転の効果は別であり、原則として代物弁済契約の意思表示により所有権は
移転する」って書いてた。
>>414
なんで？判例も要物契約説でしょ？
なんで？判例も要物契約説でしょ？
>>415
どう読んだら要物契約ととれるｗ
要物契約とすると契約の成立は物を給付したときとなるだろ。
契約成立以前に所有権は移転しないのはずだよな？
にもかかわらず所有権の移転と債務の消滅の時期は別だと判例は言っている。
その証拠に「所有権の移転と債務の消滅の効果は別である」と種々の解説書には書いてある言っている。
要物契約説は判例との整合性が取れて無いよ。
どう読んだら要物契約ととれるｗ
要物契約とすると契約の成立は物を給付したときとなるだろ。
契約成立以前に所有権は移転しないのはずだよな？
にもかかわらず所有権の移転と債務の消滅の時期は別だと判例は言っている。
その証拠に「所有権の移転と債務の消滅の効果は別である」と種々の解説書には書いてある言っている。
要物契約説は判例との整合性が取れて無いよ。
そもそも質問者>>383の質問の前提となっている
＞＞代物弁済契約は要物契約だから、代物弁済契約の意思表示だけでは、代物弁済契約は成立しないですよね？
↑これが間違っているのにさも前提の様に話すから質問者自信もこんがらがってるんだよな。
この前提が間違いだと気付かないならそりゃいくら考えても質問者の人の疑問は解消できないだろうよ。
＞＞代物弁済契約は要物契約だから、代物弁済契約の意思表示だけでは、代物弁済契約は成立しないですよね？
↑これが間違っているのにさも前提の様に話すから質問者自信もこんがらがってるんだよな。
この前提が間違いだと気付かないならそりゃいくら考えても質問者の人の疑問は解消できないだろうよ。
>契約成立以前に所有権は移転しないのはずだよな？
この根拠は？
代物弁済契約が成立するためには現物の引渡し等を要することと
所有権移転の時期が合意時点と解することは矛盾するかな？
この根拠は？
代物弁済契約が成立するためには現物の引渡し等を要することと
所有権移転の時期が合意時点と解することは矛盾するかな？
代物弁済契約は、代物の所有権を移転させて、対抗要件を得させ、それで債務を消滅させる契約じゃない？
所有権の移転自体は先でもいいし、対抗要件と同時でもいい。
移転の意思表示が先行すれば、その時点で所有権移転。
これだけのことじゃね？
所有権の移転自体は先でもいいし、対抗要件と同時でもいい。
移転の意思表示が先行すれば、その時点で所有権移転。
これだけのことじゃね？
>>418
ん？もう少し具体的に。
お前が言うには所有権の移転はいつだと言いたいんだ？
普通は、相対立する意思表示が合致したとき、すなわち契約成立時に所有権が
移転すると考えるのが判例・通説だろ？
お前の考えには無理が無いか？
諾成契約と解するとすんなり判例との整合性もとれるんだが。
ん？もう少し具体的に。
お前が言うには所有権の移転はいつだと言いたいんだ？
普通は、相対立する意思表示が合致したとき、すなわち契約成立時に所有権が
移転すると考えるのが判例・通説だろ？
お前の考えには無理が無いか？
諾成契約と解するとすんなり判例との整合性もとれるんだが。
民法で「要件効果」という場合の要件とは要件事実とイコールなのでしょうか？
契約成立以前に所有権が移転するってことか？
>>417
間違いなら、どこが間違ってるかくらい指摘してやってもいいもんだと思うんだが･･･。
間違いなら、どこが間違ってるかくらい指摘してやってもいいもんだと思うんだが･･･。
>>423
そう。所有権の移転自体に「契約の成立」はいらないでしょ。
そう。所有権の移転自体に「契約の成立」はいらないでしょ。
>>426
契約の成立自体は先送りするけど、所有権は移転しとくってことか。
ありえない考えじゃないな。
ちなみに、潮見教授は、
「この判例法理（S40･3･11、S57･6･4、S60･12･20）は、代物弁済＝要物契約説を
基礎にしたとき、説明に窮することになる。わが国の物権法理論は物権行為の無因性
を認めていないのに、所有権移転原因（＝代物弁済契約）不成立の段階での所有権移転
を肯定するという論理矛盾をおかすことになってしまうからである。
そもそも、判例が代物弁済＝要物契約説を採用しているわけではない点に注意せよ。」（以下略）
と述べて、諾成契約説を支持しておられます。
契約の成立自体は先送りするけど、所有権は移転しとくってことか。
ありえない考えじゃないな。
ちなみに、潮見教授は、
「この判例法理（S40･3･11、S57･6･4、S60･12･20）は、代物弁済＝要物契約説を
基礎にしたとき、説明に窮することになる。わが国の物権法理論は物権行為の無因性
を認めていないのに、所有権移転原因（＝代物弁済契約）不成立の段階での所有権移転
を肯定するという論理矛盾をおかすことになってしまうからである。
そもそも、判例が代物弁済＝要物契約説を採用しているわけではない点に注意せよ。」（以下略）
と述べて、諾成契約説を支持しておられます。
>>421
岡口さんに聞けば？
岡口さんに聞けば？
429 ：氏名黙秘：2007/10/10(水) 22:03:46 ID:ikK1NQV2
425
回答ありがとうございます。
利益衡量するさい、
買主が分割請求したら共有状態もやむなし、の理由は何でしょうか？
何度もすみません。
回答ありがとうございます。
利益衡量するさい、
買主が分割請求したら共有状態もやむなし、の理由は何でしょうか？
何度もすみません。
>>427
うん、諾成契約論者からはそうなるだろう。
しかし、債権消滅の効果自体は対抗要件具備時でないと発生させるべきでないことに争いはないでしょ。
ここは、要物契約説の方が若干説明しやすいかも。
諾成契約説では、債務者が対抗要件を具備させる義務を負い、債権者が債務を消滅させる義務を負う、という説明になるのかな？（よく知らんが）
しかし、代物弁済も「弁済」であるから、債権者の債務を消滅させる行為を通じて債務が消滅するのではなく、代物の弁済によって消滅する、とするのが自然なんだよね。
まぁ、どっちもどっちで、一方に肩入れして熱くなるほどのもんでもないよ。
自説の弱点を押えておけばOKでは？
うん、諾成契約論者からはそうなるだろう。
しかし、債権消滅の効果自体は対抗要件具備時でないと発生させるべきでないことに争いはないでしょ。
ここは、要物契約説の方が若干説明しやすいかも。
諾成契約説では、債務者が対抗要件を具備させる義務を負い、債権者が債務を消滅させる義務を負う、という説明になるのかな？（よく知らんが）
しかし、代物弁済も「弁済」であるから、債権者の債務を消滅させる行為を通じて債務が消滅するのではなく、代物の弁済によって消滅する、とするのが自然なんだよね。
まぁ、どっちもどっちで、一方に肩入れして熱くなるほどのもんでもないよ。
自説の弱点を押えておけばOKでは？
>>429
簡単にいうと、他人が分割請求したときは、分割いやだから、自分で保全したわけでしょ。
それに対して、自分で分割言い出しっぺのときは、そもそも分割やむなしと考えてたわけなんじゃないかな。
こんなの、拘る条文じゃないよ。
簡単にいうと、他人が分割請求したときは、分割いやだから、自分で保全したわけでしょ。
それに対して、自分で分割言い出しっぺのときは、そもそも分割やむなしと考えてたわけなんじゃないかな。
こんなの、拘る条文じゃないよ。
>>430
諾成契約説では、おそらく、
債務者が引渡し（及び対抗要件を具備させる）義務を負い、
債権者は本来の反対債権の給付義務を負う。
債務消滅は、たぶん債務者が新債務の履行をした効果。
だから、あなたのいう「代物の弁済によって消滅する」という点では同じなんでしょう。
まあ、反対説をいかように勘違いしてても、どうでもいいんだけどね。
諾成契約説では、おそらく、
債務者が引渡し（及び対抗要件を具備させる）義務を負い、
債権者は本来の反対債権の給付義務を負う。
債務消滅は、たぶん債務者が新債務の履行をした効果。
だから、あなたのいう「代物の弁済によって消滅する」という点では同じなんでしょう。
まあ、反対説をいかように勘違いしてても、どうでもいいんだけどね。
>>432
なるほどね。
でも、債権者は、反対債務を負っていない場合もあるよね。（貸し金債務の代物弁済なんかがこれにあたる。）
まぁ、本筋には関係ないが。
おれは、どっち説でもいいけど、ものの本に書かれていることを整合的に説明するにはどうするかを考えて見ただけだよ。
なるほどね。
でも、債権者は、反対債務を負っていない場合もあるよね。（貸し金債務の代物弁済なんかがこれにあたる。）
まぁ、本筋には関係ないが。
おれは、どっち説でもいいけど、ものの本に書かれていることを整合的に説明するにはどうするかを考えて見ただけだよ。
434 ：氏名黙秘：2007/10/10(水) 22:36:12 ID:ikK1NQV2
431
他人が分割請求した場合の買受けは、保全したと解釈できるのですね。
何となく理解できました。
ご指摘によると、こだわる条文ではないとの事なので、このぐらいにしておきます。
大変助かりました。ありがとうございました。
他人が分割請求した場合の買受けは、保全したと解釈できるのですね。
何となく理解できました。
ご指摘によると、こだわる条文ではないとの事なので、このぐらいにしておきます。
大変助かりました。ありがとうございました。
諾成契約説だと
更改と大仏弁済の区別がつかなくなるね。
諾成契約説は最低だね。
更改と大仏弁済の区別がつかなくなるね。
諾成契約説は最低だね。
法律家が感情を表に出したらおしまいだぞｗ
>>436
おまい以外落ちついた議論だと思うが？
おまい以外落ちついた議論だと思うが？
>>421
その質問は突き詰めると極めて難しい。
要件事実を具体的事実という説（主要事実と同義）に立つと
法律要件と要件事実は違うことは明らか。
要件事実を抽象的・類型的事実という説（主要事実とは異なる）に立つと，
では法律要件とどう違うのか，という疑問が出てくる。
一般的には，法律要件は，主張立証責任を取捨したものであり，
要件事実は，主張立証責任に裏付けられたもの，ということになろう。
が，そう考えると，主張立証責任を取捨した法律要件とは何なのか，という疑問が生じる。
本当に主張立証責任を全部取捨したら，民法上の権利義務を考えるのに，
当事者が自然人又は法人であること，生存していること，などということから全部考えなければいけなくなる。
その質問は突き詰めると極めて難しい。
要件事実を具体的事実という説（主要事実と同義）に立つと
法律要件と要件事実は違うことは明らか。
要件事実を抽象的・類型的事実という説（主要事実とは異なる）に立つと，
では法律要件とどう違うのか，という疑問が出てくる。
一般的には，法律要件は，主張立証責任を取捨したものであり，
要件事実は，主張立証責任に裏付けられたもの，ということになろう。
が，そう考えると，主張立証責任を取捨した法律要件とは何なのか，という疑問が生じる。
本当に主張立証責任を全部取捨したら，民法上の権利義務を考えるのに，
当事者が自然人又は法人であること，生存していること，などということから全部考えなければいけなくなる。
441 ：氏名黙秘：2007/10/10(水) 22:56:17 ID:ikK1NQV2
439
了解しました
了解しました
裁判の傍聴は、司法勉強の勉強にどの程度役に立ちますか？
民事裁判、刑事裁判、行政裁判のそれぞれについて教えて下さい。
民事裁判、刑事裁判、行政裁判のそれぞれについて教えて下さい。
443 ：氏名黙秘：2007/10/11(木) 12:32:34 ID:zv9GEPBk
刑事訴訟法について質問です。
共犯者の自白に補強証拠は不要との立場です。
参考書を読んでいると、その後に「共犯者２名以上の供述を相互に補強証拠として
被告人を有罪とし得るか」という論点が出てきます。結局それを肯定することになる
のですが、なぜ、ここで相互に補強証拠とする必要があるのでしょうか。
そんなことしなくても共犯者の自白に補強証拠は不要、という点で決着がつくと思うのですが。
共犯者の自白に補強証拠は不要との立場です。
参考書を読んでいると、その後に「共犯者２名以上の供述を相互に補強証拠として
被告人を有罪とし得るか」という論点が出てきます。結局それを肯定することになる
のですが、なぜ、ここで相互に補強証拠とする必要があるのでしょうか。
そんなことしなくても共犯者の自白に補強証拠は不要、という点で決着がつくと思うのですが。
直接的にはほとんど役に立ちません。
社会勉強としては大いに役に立つけど。
社会勉強としては大いに役に立つけど。
わかりました
>>442
刑事は一回見ておくと、手続はまあ絶対間違わないようになる
刑事は一回見ておくと、手続はまあ絶対間違わないようになる
連帯保証は負担部分がないために、免除や時効などの連帯債務の規定は準用されない、
とありますが、共同保証では負担部分がありますよね？
負担部分のある共同保証でもこれらの規定は準用されないのですか？
この辺りがよく分かりません。
とありますが、共同保証では負担部分がありますよね？
負担部分のある共同保証でもこれらの規定は準用されないのですか？
この辺りがよく分かりません。
共同保証＝数人の保証人による保証
通常の保証・連帯保証・保証連帯がありますけど、
どれも債務者との関係で負担部分はない（保証人は主債務を分担しない）ですよ。
当然、連帯債務の相殺援用・免除・時効の規定は準用の余地がないです。
でも、連帯保証以外は、458条の対象とならないので、そもそもこのような問題自体生じませんけど。
通常の保証・連帯保証・保証連帯がありますけど、
どれも債務者との関係で負担部分はない（保証人は主債務を分担しない）ですよ。
当然、連帯債務の相殺援用・免除・時効の規定は準用の余地がないです。
でも、連帯保証以外は、458条の対象とならないので、そもそもこのような問題自体生じませんけど。
>>449
共同保証では、分別の利益がある場合であっても、
ない場合(連帯保証など)であっても自らの負担部分を越える範囲で
他の保証人に対し、求償を求める事ができるとあります。
ということは、共同保証人の間には負担部分があるのですよね。
とすれば、連帯保証の時に債権者が、共同保証でもある保証人一人に免除などをすれば、
他の保証人に対しては免除を受けた人の負担部分で免除されたりするのですか？
共同保証では、分別の利益がある場合であっても、
ない場合(連帯保証など)であっても自らの負担部分を越える範囲で
他の保証人に対し、求償を求める事ができるとあります。
ということは、共同保証人の間には負担部分があるのですよね。
とすれば、連帯保証の時に債権者が、共同保証でもある保証人一人に免除などをすれば、
他の保証人に対しては免除を受けた人の負担部分で免除されたりするのですか？
>>450
>連帯保証の時に債権者が、共同保証でもある保証人一人に免除などをすれば、
>他の保証人に対しては免除を受けた人の負担部分で免除されたりするのですか？
免除されます。解釈の問題になりますが、保証連帯の保証人間には、
434～438条が準用されると解されています。
>連帯保証の時に債権者が、共同保証でもある保証人一人に免除などをすれば、
>他の保証人に対しては免除を受けた人の負担部分で免除されたりするのですか？
免除されます。解釈の問題になりますが、保証連帯の保証人間には、
434～438条が準用されると解されています。
>>451
これでスッキリしました。どうもありがとうございました。
これでスッキリしました。どうもありがとうございました。
>>448
共同保障の場合はそれぞれが債務を全額弁済する必要は無い。
なぜなら、共同保障においては分別の利益があるからそれぞれ平等の割合を
もって債務を弁済する責任を負うからである。ということは負担部分があるということとなる。
これら負担部分がある場合には負担部分を前提とした連帯債務の規定の準用がある。
しかし、共同保障においても分別の利益がないという例外が３つある。
①主たる債務が不可分のとき
②保障人間に連帯がある場合
③共同保証人の各自が主たる債務者と連帯するとき
上記３つの場合には分別の利益を有せず、全額弁済の義務がある。
つまりは負担部分がないということである。これらの負担部分が無い場合は負担部分を前提とした
連帯債務の規定が準用されない。
共同保障の場合はそれぞれが債務を全額弁済する必要は無い。
なぜなら、共同保障においては分別の利益があるからそれぞれ平等の割合を
もって債務を弁済する責任を負うからである。ということは負担部分があるということとなる。
これら負担部分がある場合には負担部分を前提とした連帯債務の規定の準用がある。
しかし、共同保障においても分別の利益がないという例外が３つある。
①主たる債務が不可分のとき
②保障人間に連帯がある場合
③共同保証人の各自が主たる債務者と連帯するとき
上記３つの場合には分別の利益を有せず、全額弁済の義務がある。
つまりは負担部分がないということである。これらの負担部分が無い場合は負担部分を前提とした
連帯債務の規定が準用されない。
>>454
ｹﾞﾗｳﾄﾋｱｰｗ
ｹﾞﾗｳﾄﾋｱｰｗ
レベル高ス
>>453
>>454
共同保障において負担部分があるなら、負担部分を前提とした連帯債務の規定の
準用があるって言ってる人と、共同保障であっても434条～438条は準用されない
と言ってる人がいるけどどっちが正しいんですか？
>>454
共同保障において負担部分があるなら、負担部分を前提とした連帯債務の規定の
準用があるって言ってる人と、共同保障であっても434条～438条は準用されない
と言ってる人がいるけどどっちが正しいんですか？
>>457
451・453は私が書きましたが、我妻・有泉コンメンタール803頁に記述がありますよ。
よかったら，読んでみるといいと思います。
454の記述は，ちょっと私には内容がとれません。
私の記述と矛盾するのかしないのか･･･。
451・453は私が書きましたが、我妻・有泉コンメンタール803頁に記述がありますよ。
よかったら，読んでみるといいと思います。
454の記述は，ちょっと私には内容がとれません。
私の記述と矛盾するのかしないのか･･･。
>>459
コンメンタールには，結論が書いてあるのみで，理由は明示されてはいませんが，
保証連帯以外の場合には，保証人間に連帯関係がないからだと思います。
連帯保証は，主債務者との関係で連帯関係が成立するだけです。
434～438条は，連帯者間についての規定ですから，保証人間に連帯関係がなければ，当然準用はないです。
最判昭和43・11・15民集22巻2649も，保証連帯関係のない連帯保証人の場合について，準用を否定しています。
コンメンタールには，結論が書いてあるのみで，理由は明示されてはいませんが，
保証連帯以外の場合には，保証人間に連帯関係がないからだと思います。
連帯保証は，主債務者との関係で連帯関係が成立するだけです。
434～438条は，連帯者間についての規定ですから，保証人間に連帯関係がなければ，当然準用はないです。
最判昭和43・11・15民集22巻2649も，保証連帯関係のない連帯保証人の場合について，準用を否定しています。
>>460
ありがとうございました。
ありがとうございました。
公立高校の退学処分って憲法上何が問題となるのかイマイチ分かりません。
「このような処分は学校の裁量を超えたものである～、」っていうのは、
具体的には、退学処分が学生の何権を侵害するものと捉えればいいのでしょうか？
「このような処分は学校の裁量を超えたものである～、」っていうのは、
具体的には、退学処分が学生の何権を侵害するものと捉えればいいのでしょうか？
>>462
一律にはいえない。
何が原因で退学処分をされたかによる。
たとえば、宗教上の理由により剣道の授業を受講しなかったために単位認定を受けられず
よって退学処分をされたという事案では信教の自由の侵害が問題となった。
一律にはいえない。
何が原因で退学処分をされたかによる。
たとえば、宗教上の理由により剣道の授業を受講しなかったために単位認定を受けられず
よって退学処分をされたという事案では信教の自由の侵害が問題となった。
>>463
回答ありがとうございます。
例えば、公立高校の学生が「パーマをあててはいけない」という校則に反して退学処分を受けた、という事例で
その校則自体は合憲
↓しかし
退学処分の合憲性は別途検討を要する
という構成をとりたいのですが、処分の合憲性は、学生の何権と絡めて問題にすることになるのでしょうか？
回答ありがとうございます。
例えば、公立高校の学生が「パーマをあててはいけない」という校則に反して退学処分を受けた、という事例で
その校則自体は合憲
↓しかし
退学処分の合憲性は別途検討を要する
という構成をとりたいのですが、処分の合憲性は、学生の何権と絡めて問題にすることになるのでしょうか？
>>464
丸坊主判例で原告が主張したことを調べてみたら
丸坊主判例で原告が主張したことを調べてみたら
㌧
kusu
憲法の質問です
「内閣総理大臣と地方公共団体の長の憲法上の地位の比較」
についてですが
根本的な違いを示す良い視点はあるでしょうか
つまり、両者について項目ごとにいくつかの規定などを挙げながら、
その憲法上の地位（の扱い）について示しながら
最後に、このような差異がでるのは「云々」とまとめたいのですが
この「云々」というところの視点が？なのです
「内閣総理大臣と地方公共団体の長の憲法上の地位の比較」
についてですが
根本的な違いを示す良い視点はあるでしょうか
つまり、両者について項目ごとにいくつかの規定などを挙げながら、
その憲法上の地位（の扱い）について示しながら
最後に、このような差異がでるのは「云々」とまとめたいのですが
この「云々」というところの視点が？なのです
地方自治の本質（住民自治）→直接選挙
議院内閣制の本質→議院による選出
議院内閣制の本質→議院による選出
自分のことではないのですが
東大法まで現役できて
金や環境に不自由がない場合
自分の能力に見合った地位等を得るには
ロー行くという選択肢はまともですか？
ロー・旧試以外だとどんな選択肢がありますか？
東大法まで現役できて
金や環境に不自由がない場合
自分の能力に見合った地位等を得るには
ロー行くという選択肢はまともですか？
ロー・旧試以外だとどんな選択肢がありますか？
>>471
他人の人生詮索してる暇があったら自分の将来のことを考えろ
他人の人生詮索してる暇があったら自分の将来のことを考えろ
もちつけｗ
法曹になりたいのならローに行って受験資格を得て新司法試験を受けるという選択肢があり、殆どの人はこれ。
別の選択肢としては、今後廃止される旧試を受けるという手もあるし
数年後から開始される予備試験を受けて、新試の受験資格を得て、新試を受けるという選択肢もある。
別の選択肢としては、今後廃止される旧試を受けるという手もあるし
数年後から開始される予備試験を受けて、新試の受験資格を得て、新試を受けるという選択肢もある。
弁済と履行は同義語ですが
給付もまた同じですか？
給付もまた同じですか？
これこそ法律用語辞典でも引いてろって感じの質問だな
私は、不真正不作為犯の実行行為性について
①作為義務 ②作為の容易性・可能性 ③作為との構成要件的同価値性という３要件で判断してきました。
ところが、最近前田２５０選を読んでいたら、不作為犯の因果性の判例（十中八九の救命可能性の奴です）の評釈の中で、
不作為犯で因果性が認められない場合、そもそも不作為犯の実行行為性の所で否定される、旨の記述がありました。
この前田先生の立場と、冒頭にあげた自分の規範とは、両立可能なんでしょうか。
言い換えるなら、たとえば被害者に客観的な救命可能性がないという事例で、冒頭の規範だと、実行行為性を否定できないような気がするのです。
②作為の容易性・可能性で否定できそうな気もしますが、私見では②は「作為（ここで言うなら救命行為）を行うことの容易性・可能性」という意味で、
それによってどの程度救命が可能かという事とはちょっと違うような気がしますし・・・。
どなたか、お返事いただければ幸いです。よろしくお願いします。
①作為義務 ②作為の容易性・可能性 ③作為との構成要件的同価値性という３要件で判断してきました。
ところが、最近前田２５０選を読んでいたら、不作為犯の因果性の判例（十中八九の救命可能性の奴です）の評釈の中で、
不作為犯で因果性が認められない場合、そもそも不作為犯の実行行為性の所で否定される、旨の記述がありました。
この前田先生の立場と、冒頭にあげた自分の規範とは、両立可能なんでしょうか。
言い換えるなら、たとえば被害者に客観的な救命可能性がないという事例で、冒頭の規範だと、実行行為性を否定できないような気がするのです。
②作為の容易性・可能性で否定できそうな気もしますが、私見では②は「作為（ここで言うなら救命行為）を行うことの容易性・可能性」という意味で、
それによってどの程度救命が可能かという事とはちょっと違うような気がしますし・・・。
どなたか、お返事いただければ幸いです。よろしくお願いします。
>>478
①②③は、特に不作為を作為と同視とするための要件だよね。
そんで、前田説は基本的に因果関係を実行行為性に解消しようとしてるよね。
簡単にいうと、因果関係がないと、そもそも実行行為としての危険性がない、ってことでしょ。
別の次元の問題だと思うよ。
①②③は、特に不作為を作為と同視とするための要件だよね。
そんで、前田説は基本的に因果関係を実行行為性に解消しようとしてるよね。
簡単にいうと、因果関係がないと、そもそも実行行為としての危険性がない、ってことでしょ。
別の次元の問題だと思うよ。
>>480
な、なるほど！
つまり、前田説をとらないで私の規範で行く場合、
「ほとんど救命の可能性のない被害者を救助しないで死なせた」という事例において、
実行行為性については①②③で認めた上で、因果性を認めないという処理で良いと言うことでしょうか。
もっとも、前田先生のおっしゃるように、救命の可能性の無い被害者を救命しないことが、
はたして実行行為たり得るのかと言うことについては、いささか疑問を無しとしませんが…。
な、なるほど！
つまり、前田説をとらないで私の規範で行く場合、
「ほとんど救命の可能性のない被害者を救助しないで死なせた」という事例において、
実行行為性については①②③で認めた上で、因果性を認めないという処理で良いと言うことでしょうか。
もっとも、前田先生のおっしゃるように、救命の可能性の無い被害者を救命しないことが、
はたして実行行為たり得るのかと言うことについては、いささか疑問を無しとしませんが…。
因果性がない場合は作為可能性が欠けるに決まってるだろ
>>482
とすると、不真正不作為犯の処理については、因果性の判断が実行行為性の判断に先行する事になるのでしょうか？
とすると、不真正不作為犯の処理については、因果性の判断が実行行為性の判断に先行する事になるのでしょうか？
そうじゃない。まさしく実行行為性の中に含まれているんだよ
なるほど…。
では、不真正不作為犯を検討する場合、因果性の判断は別途必要ないのでしょうか。
つまり、実際このような事案を答案で書く場合、実行行為性の判断の中で因果性を検討して
因果性を肯定→実行行為性を肯定した場合、別途因果性の検討をする必要は無いと言うことでしょうか。
では、不真正不作為犯を検討する場合、因果性の判断は別途必要ないのでしょうか。
つまり、実際このような事案を答案で書く場合、実行行為性の判断の中で因果性を検討して
因果性を肯定→実行行為性を肯定した場合、別途因果性の検討をする必要は無いと言うことでしょうか。
だって不真正不作為犯に未遂犯はないだろ
>>486
あるよ。
あるよ。
理論的にはあり得るかもしれんけど、実際にはあり得ない
普通にあるだろ。
>>489
具体例出してよ
具体例出してよ
シャクティ事件ですんでの所で助かった、とか考えればいいだろ
別途検討したら
493 ：氏名黙秘：2007/10/13(土) 00:51:10 ID:lN5bJB/L
民法589条消費貸借の予約（本来の予約）についての質問です。
この予約による目的物交付請求権は、譲渡できないと参考書にあり、
その理由として、契約締結の意思表示の請求権と不可分なことがあげられています。
意思表示の請求権と一緒でも譲渡できないと理解したのですが、これは、義務者が権利者だったら貸すよ、という意思を重視しているからでしょうか？
だとすると、売買の一方の予約において、予約完結権が譲渡可能な事はどう理解すればよいのでしょうか？
初学なため、誰かお願いします。
この予約による目的物交付請求権は、譲渡できないと参考書にあり、
その理由として、契約締結の意思表示の請求権と不可分なことがあげられています。
意思表示の請求権と一緒でも譲渡できないと理解したのですが、これは、義務者が権利者だったら貸すよ、という意思を重視しているからでしょうか？
だとすると、売買の一方の予約において、予約完結権が譲渡可能な事はどう理解すればよいのでしょうか？
初学なため、誰かお願いします。
例えば、母親が、殺意を持って乳幼児に授乳をせず瀕死の状態に追い込んだが、
たまたま近所の人に助けられたような場合だな。
殺意がなければ保護責任者遺棄だが、殺意が有れば不作為による殺人未遂を検討すべき
ことになるんじゃないかな。
たまたま近所の人に助けられたような場合だな。
殺意がなければ保護責任者遺棄だが、殺意が有れば不作為による殺人未遂を検討すべき
ことになるんじゃないかな。
495 ：氏名黙秘：2007/10/13(土) 01:03:11 ID:lN5bJB/L
493で質問した者です。
今自分で考えたのですが、債権は譲渡可能が原則で、私と契約するというような権利は譲渡しようがないという事でしょうか？
一人相撲すみません。
だれかお願いします。
今自分で考えたのですが、債権は譲渡可能が原則で、私と契約するというような権利は譲渡しようがないという事でしょうか？
一人相撲すみません。
だれかお願いします。
>>495
ん？
「予約」ということだから「本契約を締結する権利」が発生するだけだろ
予約者は、相手方に対して「本契約を締結する権利」を有するだけで
その段階では、未だ目的物交付請求権は発生していない
その「本契約を締結する権利」を行使（意思表示）して初めて「目的物交付請求権」が発生する
だから、「本契約を締結する権利」（意思表示の請求権）と「目的物交付請求権」
とは不可分一体と書いてある
つまり、契約締結の意思表示の請求権と目的物交付請求権とは
不可分一体だから、両者ともになら譲渡可能だが、交付請求権だけを譲渡することはできない
・・・・・・・と
まあ、いま、書物を見ないで書いてるけど
大体そういう趣旨だろう
まちがってたらすまん たぶんあってると思うけど
もう一度、基本書を読み直してみてくれ
ん？
「予約」ということだから「本契約を締結する権利」が発生するだけだろ
予約者は、相手方に対して「本契約を締結する権利」を有するだけで
その段階では、未だ目的物交付請求権は発生していない
その「本契約を締結する権利」を行使（意思表示）して初めて「目的物交付請求権」が発生する
だから、「本契約を締結する権利」（意思表示の請求権）と「目的物交付請求権」
とは不可分一体と書いてある
つまり、契約締結の意思表示の請求権と目的物交付請求権とは
不可分一体だから、両者ともになら譲渡可能だが、交付請求権だけを譲渡することはできない
・・・・・・・と
まあ、いま、書物を見ないで書いてるけど
大体そういう趣旨だろう
まちがってたらすまん たぶんあってると思うけど
もう一度、基本書を読み直してみてくれ
上のやり取りを見て思ったことをちょっと
通説は、「因果性が欠ける場合」には「作為の可能性」がないとするのかな。
質問者が最初に素朴に指摘した「救命が容易か可能か」ということしか
通説は考えていないのではないかとも思うんだが。よく分からん。
たとえば、病院に運んでもその時点では死亡が確実であったという場合、
作為の可能性がないとするんでしたっけ？いや、それとも、
作為義務を負うか否かを検討している当の主体側に着目して、当の主体が
「病院に電話をすることが容易であった」とか「病院が直ぐ傍にあったので
病院に運ぶことは可能であった」とかというようなことをいうのかな。
通説は、「因果性が欠ける場合」には「作為の可能性」がないとするのかな。
質問者が最初に素朴に指摘した「救命が容易か可能か」ということしか
通説は考えていないのではないかとも思うんだが。よく分からん。
たとえば、病院に運んでもその時点では死亡が確実であったという場合、
作為の可能性がないとするんでしたっけ？いや、それとも、
作為義務を負うか否かを検討している当の主体側に着目して、当の主体が
「病院に電話をすることが容易であった」とか「病院が直ぐ傍にあったので
病院に運ぶことは可能であった」とかというようなことをいうのかな。
499 ：氏名黙秘：2007/10/13(土) 01:40:12 ID:lN5bJB/L
496
詳しく説明して下さり、ありがとうございます。
交付請求権だけでは譲渡できない、という意味だったのですね。基本書もそう読めば納得できました。
ただ、両方譲渡した場合、お前だから貸すみたいな義務者の信頼って、保護されないものなのでしょうか？
詳しく説明して下さり、ありがとうございます。
交付請求権だけでは譲渡できない、という意味だったのですね。基本書もそう読めば納得できました。
ただ、両方譲渡した場合、お前だから貸すみたいな義務者の信頼って、保護されないものなのでしょうか？
因果関係がないから構成要件に該当しない。
501 ：氏名黙秘：2007/10/13(土) 02:05:56 ID:lN5bJB/L
497
わざわざありがとうございます。
借主たるべき権利とは、消費貸借の予約においては、
意思表示請求権のことでしょうか？
だとしたら、この権利を譲渡できないとしたら、
不可分なわけですから、
交付請求権のみも譲渡できない、とならないでしょうか？
択一六法等にも、交付請求は譲渡できない風に書いてありますし。
いかんせん、勉強不足なため、ご指摘をもとに考えてみます。
わざわざありがとうございます。
借主たるべき権利とは、消費貸借の予約においては、
意思表示請求権のことでしょうか？
だとしたら、この権利を譲渡できないとしたら、
不可分なわけですから、
交付請求権のみも譲渡できない、とならないでしょうか？
択一六法等にも、交付請求は譲渡できない風に書いてありますし。
いかんせん、勉強不足なため、ご指摘をもとに考えてみます。
>>495
ちょっと整理しよう。
まず消費貸借の予約によって、借主は、消費貸借契約締結のための意思表示をする権利と目的物の交付を請求できる権利を手に入れる。
で、まずこれらの権利を一括して譲渡できるか。
これは否定される。消費貸借契約においては、誰が借主なのかということが重要だから。
じゃあ借主さえかわらなければいいのか？つまり、契約は当初の予約権利者との間で成立するけど、目的物の交付は他の人にしろと言えるのか？
これが、目的物交付請求権のみを譲渡できるかという問題。
結論から言うと、説が分かれてる。
具体的な理由については書いてなかったから、ここから先は推測になってしまうけど、おそらく肯定説は契約当事者が変わらないという事を強調し、否定説は契約締結のための意思表示と不可分一体だという事を理由とするんだと思う。
この不可分一体の意味は、消費貸借契約が要物契約であることから導かれるんではないかと。
すなわち、契約締結には目的物の交付が必要なんだから、そのうち目的物の交付だけを権利として譲渡出来るとするのは、消費貸借契約の本質に反するって考えるんじゃないかな？
予約によって二つの権利が発生したかのようにも見えるけど、これはあくまで観念的なモノであって、両者は不可分一体だ、と。
なんか諾成的消費貸借を認めるかどうかって事にも、少なからず関係しているような気がする。
各学説の理由付けをきちんと知りたいんだったら、図書館行って注釈民法でも見てみたらどうかな？
ちょっと整理しよう。
まず消費貸借の予約によって、借主は、消費貸借契約締結のための意思表示をする権利と目的物の交付を請求できる権利を手に入れる。
で、まずこれらの権利を一括して譲渡できるか。
これは否定される。消費貸借契約においては、誰が借主なのかということが重要だから。
じゃあ借主さえかわらなければいいのか？つまり、契約は当初の予約権利者との間で成立するけど、目的物の交付は他の人にしろと言えるのか？
これが、目的物交付請求権のみを譲渡できるかという問題。
結論から言うと、説が分かれてる。
具体的な理由については書いてなかったから、ここから先は推測になってしまうけど、おそらく肯定説は契約当事者が変わらないという事を強調し、否定説は契約締結のための意思表示と不可分一体だという事を理由とするんだと思う。
この不可分一体の意味は、消費貸借契約が要物契約であることから導かれるんではないかと。
すなわち、契約締結には目的物の交付が必要なんだから、そのうち目的物の交付だけを権利として譲渡出来るとするのは、消費貸借契約の本質に反するって考えるんじゃないかな？
予約によって二つの権利が発生したかのようにも見えるけど、これはあくまで観念的なモノであって、両者は不可分一体だ、と。
なんか諾成的消費貸借を認めるかどうかって事にも、少なからず関係しているような気がする。
各学説の理由付けをきちんと知りたいんだったら、図書館行って注釈民法でも見てみたらどうかな？
十中八九の判例見ればわかるだろ
因果関係がかけた場合の処理は
因果関係がかけた場合の処理は
>>503
その判例は、因果関係を肯定しているので「欠けた場合」の処理は不明。
疑問が生じた経緯は、
①前田先生は、「不作為犯の場合には、因果関係（条件関係）と実行行為性が
事実上重なり合っている」とされ、「結果を回避し得なかった場合には、因果関係
が欠けて結果を帰責できないので未遂となると考えるのではなく、実行行為性が欠け
無罪となる」と指摘されている。
「結果を防止することが具体的に可能な作為」を想定し得ない以上、
「期待された作為」を設定できないからだということだ。
②で、通説で書く場合、このような前田説の指摘をどう勘案したらよいのか、ということが
>>478の質問の趣旨だったはず、
回答者（>>482)は、そのような考慮は質問者が挙げた不真正不作為犯の実行行為の成立要件
の１つである「作為の可能性」で考慮すればいいとした。
③ところが、考えてみると、
通説は、そもそも「因果性が欠ける場合」を「作為の可能性」がないとするのかな、という疑問だ。
「作為の可能性」といった場合、そこで、通説が考えていることは、
結果から遡って結果発生を防止する行為が設定可能か否かということではなく、
「病院に電話をすることが容易であった」とか「病院が直ぐ傍にあったので病院に運ぶ
ことは可能であった」と
いうような場合ではないのかということ。
ただ、病院に運んでもその時点では死亡が確実であったという場合、
これを作為の可能性がないとするような気もする。
その判例は、因果関係を肯定しているので「欠けた場合」の処理は不明。
疑問が生じた経緯は、
①前田先生は、「不作為犯の場合には、因果関係（条件関係）と実行行為性が
事実上重なり合っている」とされ、「結果を回避し得なかった場合には、因果関係
が欠けて結果を帰責できないので未遂となると考えるのではなく、実行行為性が欠け
無罪となる」と指摘されている。
「結果を防止することが具体的に可能な作為」を想定し得ない以上、
「期待された作為」を設定できないからだということだ。
②で、通説で書く場合、このような前田説の指摘をどう勘案したらよいのか、ということが
>>478の質問の趣旨だったはず、
回答者（>>482)は、そのような考慮は質問者が挙げた不真正不作為犯の実行行為の成立要件
の１つである「作為の可能性」で考慮すればいいとした。
③ところが、考えてみると、
通説は、そもそも「因果性が欠ける場合」を「作為の可能性」がないとするのかな、という疑問だ。
「作為の可能性」といった場合、そこで、通説が考えていることは、
結果から遡って結果発生を防止する行為が設定可能か否かということではなく、
「病院に電話をすることが容易であった」とか「病院が直ぐ傍にあったので病院に運ぶ
ことは可能であった」と
いうような場合ではないのかということ。
ただ、病院に運んでもその時点では死亡が確実であったという場合、
これを作為の可能性がないとするような気もする。
505 ：氏名黙秘：2007/10/13(土) 03:33:24 ID:lN5bJB/L
502
大変勉強になりました。
交付請求権だけ譲渡できるか？という問題は、
要物とみるか、諾成的とみるかで、違うわけですね。
具体的に説明して下さり助かりました。
どうも言葉だけで考えてしまい、何が問題かを考えていなかったようです。解説書まで教えていただき感謝です。
大変勉強になりました。
交付請求権だけ譲渡できるか？という問題は、
要物とみるか、諾成的とみるかで、違うわけですね。
具体的に説明して下さり助かりました。
どうも言葉だけで考えてしまい、何が問題かを考えていなかったようです。解説書まで教えていただき感謝です。
なるほど
怪物訴訟とはどういういみでしょうか？
法律上の作為義務がないのでは？
>>509
作為義務は規範的構成要件要素だから、素人的評価における並行的認識で
作為義務の存在が認められれば、作為義務は発生するのでは？
この場合、一般人をして救命の必要性が認められるような状況であれば、
規範的構成要件要素としての作為義務は認められるだろう。
ん？これは故意の所でもっぱら論ずる論点だな。
ここでする議論としては適当なのか？？
書いてて混乱してきたわ。
作為義務は規範的構成要件要素だから、素人的評価における並行的認識で
作為義務の存在が認められれば、作為義務は発生するのでは？
この場合、一般人をして救命の必要性が認められるような状況であれば、
規範的構成要件要素としての作為義務は認められるだろう。
ん？これは故意の所でもっぱら論ずる論点だな。
ここでする議論としては適当なのか？？
書いてて混乱してきたわ。
511 ：氏名黙秘：2007/10/13(土) 14:07:19 ID:oqQy/Gh2
質問です
●弁済に関する次の記述は、誤っているか？
保証人は、弁済と同時に債権者の承諾を得れば、債権者に代位することができる
▼選択
正解は誤っていないと記述されています。
正解の解説には
「保証債務は保証人自身の債務であるが、その弁済は、実質的には第三者である主債務者の債務の弁済といえる。
そして、債務者のために弁済をした者は、その弁済と同時に債権者の同意を得て、債権者に代位することができる(民法４９９条１項)が、
弁済をするについて正当な利益を有する場合は、弁済によって当然に債権者に代位するものとされる(民法５００条)
ここで「弁済をするについて正当な利益を有する者」とは、弁済をしないと法律上何らかの不利益を被る地位にあるために、
弁済による代位を認めるに値する法律上の利益を有する者をいうが、保証人は、保証債務を負担するものであるから、これに当たる。よって保証人は、債権者の承諾を得なくても債権者に代位できる。」
と記されています。
が、しかし、
●債権者の承諾なくても当然に代位できるのであれば、
誤っている筈なのですが何故か「正しい」とされています
何故だかわかりますか？
●弁済に関する次の記述は、誤っているか？
保証人は、弁済と同時に債権者の承諾を得れば、債権者に代位することができる
▼選択
正解は誤っていないと記述されています。
正解の解説には
「保証債務は保証人自身の債務であるが、その弁済は、実質的には第三者である主債務者の債務の弁済といえる。
そして、債務者のために弁済をした者は、その弁済と同時に債権者の同意を得て、債権者に代位することができる(民法４９９条１項)が、
弁済をするについて正当な利益を有する場合は、弁済によって当然に債権者に代位するものとされる(民法５００条)
ここで「弁済をするについて正当な利益を有する者」とは、弁済をしないと法律上何らかの不利益を被る地位にあるために、
弁済による代位を認めるに値する法律上の利益を有する者をいうが、保証人は、保証債務を負担するものであるから、これに当たる。よって保証人は、債権者の承諾を得なくても債権者に代位できる。」
と記されています。
が、しかし、
●債権者の承諾なくても当然に代位できるのであれば、
誤っている筈なのですが何故か「正しい」とされています
何故だかわかりますか？
承諾を得れば代位できる≠承諾を得なければ代位できない
ってことなんじゃないの
承諾の有無は関係ないから承諾を得てもよいし得なくても良い
まああんまり良い肢ではないね
昭和の時代の択一って感じ
ってことなんじゃないの
承諾の有無は関係ないから承諾を得てもよいし得なくても良い
まああんまり良い肢ではないね
昭和の時代の択一って感じ
法律論以前の国語力の問題。
「君は、試験に合格すれば、ディズニーランドに行くことが出来る。」
という命題を考えよう。
もちろん、試験に合格しなくてもディズニーランドには行ける。
だが、だからといって「試験に合格したらディズニーランドに行ける」という命題が
間違っているわけではない。
試験に合格しなくても、試験に合格しても、ディズニーランドには行けるよな。
（「試験に合格しなければ、ディズニーランドに行けない」「債権者の承諾を得ないと代位できない」
等の命題は偽、つまり間違いだが）
「君は、試験に合格すれば、ディズニーランドに行くことが出来る。」
という命題を考えよう。
もちろん、試験に合格しなくてもディズニーランドには行ける。
だが、だからといって「試験に合格したらディズニーランドに行ける」という命題が
間違っているわけではない。
試験に合格しなくても、試験に合格しても、ディズニーランドには行けるよな。
（「試験に合格しなければ、ディズニーランドに行けない」「債権者の承諾を得ないと代位できない」
等の命題は偽、つまり間違いだが）
514 ：５１１：2007/10/13(土) 14:37:13 ID:3RPYZK34
すみません。意味がわかりません。
私はおバカなので、もう少し解説願えませんか？
お願いします
私はおバカなので、もう少し解説願えませんか？
お願いします
>>511
｢おっぱいにちんちんをはさんでパイズリをしてもらうと、
ぼくのちんちんは射精するよ｣
と言って手でナニをこすって射精すると矛盾になるかどうかだな。
話し言葉なら(これ以外は無理です。ちんちん反応しない)という
ニュアンスが込められている場合がある。
数学の中でも形式論理の中の一部は｢パイズリ以外でも射精する場合
がある。矛盾しない｣と言う人もいる。
どっちの話か判断しないと面倒くさい。判断せずに片方に決めつけて
｢これが論理的だ。日本語の基本だ。｣などと考えるように
なる人は言葉を扱ったり人と人の紛争や社会問題を処理したり
管理する人や人の上に立つ仕事に向いていない。
ニュアンスがわからないから。外国語が出来ないより性質が悪い。
本人は正しいと思って言っているから。
｢おっぱいにちんちんをはさんでパイズリをしてもらうと、
ぼくのちんちんは射精するよ｣
と言って手でナニをこすって射精すると矛盾になるかどうかだな。
話し言葉なら(これ以外は無理です。ちんちん反応しない)という
ニュアンスが込められている場合がある。
数学の中でも形式論理の中の一部は｢パイズリ以外でも射精する場合
がある。矛盾しない｣と言う人もいる。
どっちの話か判断しないと面倒くさい。判断せずに片方に決めつけて
｢これが論理的だ。日本語の基本だ。｣などと考えるように
なる人は言葉を扱ったり人と人の紛争や社会問題を処理したり
管理する人や人の上に立つ仕事に向いていない。
ニュアンスがわからないから。外国語が出来ないより性質が悪い。
本人は正しいと思って言っているから。
>>514
君は、「承諾を得なくても」当然に代位できるのだから、
「承諾を得れば」と表現されている本記述は、誤りだと判断している。
それは、本記述の「承諾を得れば」という表現を
「承諾を得なければ（代位できない」と読み替えているからだ。
しかし、本記述は、たんに「承諾を得れば」と表現しているのであり、
①承諾を得ない場合であっても当然に代位できるし、
②（もちろん）承諾を得れば代位できる（その承諾は不要なんだが）、
と読むんだよ。
君は、「承諾を得なくても」当然に代位できるのだから、
「承諾を得れば」と表現されている本記述は、誤りだと判断している。
それは、本記述の「承諾を得れば」という表現を
「承諾を得なければ（代位できない」と読み替えているからだ。
しかし、本記述は、たんに「承諾を得れば」と表現しているのであり、
①承諾を得ない場合であっても当然に代位できるし、
②（もちろん）承諾を得れば代位できる（その承諾は不要なんだが）、
と読むんだよ。
517 ：５１１：2007/10/13(土) 14:54:22 ID:3RPYZK34
なるほど
つまりは保証人が債権者の担保権を実行する場合、弁済後に第３者がいた場合、公示の必要があるから、代位の付記登記が必要になるからと言うことでしょうか？
つまりは保証人が債権者の担保権を実行する場合、弁済後に第３者がいた場合、公示の必要があるから、代位の付記登記が必要になるからと言うことでしょうか？
自演
>>511
自分は、「弁済と同時に債権者の承諾」がキーだと思うけどね。
解説に従い説明すれば
承諾による代位の場合は、「承諾を得たうえで弁済する」必要がある。
承諾を得ないで弁済しているのは、「承諾なき弁済」であって「法定代位」
で、こっから先は>>516と同じで
「保証人は、弁済と同時に債権者の承諾を得れば、債権者に代位することができる」
という命題において、結論に影響を与えるのは
「保証人は、弁済すれば、債権者に代位することができる」
の部分で
「同時に債権者の承諾を得れば」の部分は、法的には意味がない。
この違いは、すごく細かくて、どうでもいいように思えて
実は、法律家としては非常に重要な違い。
ここに気づける人は法律家としてセンスがあると思うよ。
自分は、「弁済と同時に債権者の承諾」がキーだと思うけどね。
解説に従い説明すれば
承諾による代位の場合は、「承諾を得たうえで弁済する」必要がある。
承諾を得ないで弁済しているのは、「承諾なき弁済」であって「法定代位」
で、こっから先は>>516と同じで
「保証人は、弁済と同時に債権者の承諾を得れば、債権者に代位することができる」
という命題において、結論に影響を与えるのは
「保証人は、弁済すれば、債権者に代位することができる」
の部分で
「同時に債権者の承諾を得れば」の部分は、法的には意味がない。
この違いは、すごく細かくて、どうでもいいように思えて
実は、法律家としては非常に重要な違い。
ここに気づける人は法律家としてセンスがあると思うよ。
いやいやいやいや。
悪口ではなくて、君、国語の成績悪くなかった？
これは、法律とは関係ない国語の問題。法律に関する君の理解は問題ないよ。
いいかい。
①「債権者の承諾なくても当然に代位できる」
場合、
②「承諾を得れば、債権者に代位することができる」
を、君は間違いだと思ってるみたいだけど、間違いじゃない。
承諾なんて無い場合すら代位できるんだから、承諾を得た場合でも代位できるだろ？
ってことは、間違いじゃないんだ。
言い方を変えよう。
君の所に、保証人の人が来て、②と同じ質問。つまり「債権者に承諾は得たんですが、代位出来ますよね？」と
相談してきた。
この場合、「承諾なくても当然に代位できるんだから、貴方の言っていることは間違いです」
とは言わないでしょ。
「承諾なくても当然に代位できるんだから、貴方の場合はもちろん代位できますよ！」
と言うだろう。
そういうことだよ。
悪口ではなくて、君、国語の成績悪くなかった？
これは、法律とは関係ない国語の問題。法律に関する君の理解は問題ないよ。
いいかい。
①「債権者の承諾なくても当然に代位できる」
場合、
②「承諾を得れば、債権者に代位することができる」
を、君は間違いだと思ってるみたいだけど、間違いじゃない。
承諾なんて無い場合すら代位できるんだから、承諾を得た場合でも代位できるだろ？
ってことは、間違いじゃないんだ。
言い方を変えよう。
君の所に、保証人の人が来て、②と同じ質問。つまり「債権者に承諾は得たんですが、代位出来ますよね？」と
相談してきた。
この場合、「承諾なくても当然に代位できるんだから、貴方の言っていることは間違いです」
とは言わないでしょ。
「承諾なくても当然に代位できるんだから、貴方の場合はもちろん代位できますよ！」
と言うだろう。
そういうことだよ。
５１１は、
問題文の意味を
「保証人が代位するための条件に
債権者の承諾が必要である」と読んでるし
回答者は、その読み方は違うとしている。
５２１は単なる馬鹿
問題文の意味を
「保証人が代位するための条件に
債権者の承諾が必要である」と読んでるし
回答者は、その読み方は違うとしている。
５２１は単なる馬鹿
「張振海事件」（東京高裁決定H2.4.20）を調べているのですが、
中国刑法典を見ることができるウェブサイトはありますか？
ググったのですがどうもその条文と決定理由の条文が整合していないので・・・
中国刑法典を見ることができるウェブサイトはありますか？
ググったのですがどうもその条文と決定理由の条文が整合していないので・・・
初歩的な質問ですみませんが教えてください
ある土地に債権（抵当権）が設定され場合、その土地が転々流通したとして
その債権（抵当権）も土地とくっついて土地の所有権が変わっても
行使できるものなのでしょうか？
ある土地に債権（抵当権）が設定され場合、その土地が転々流通したとして
その債権（抵当権）も土地とくっついて土地の所有権が変わっても
行使できるものなのでしょうか？
できる。
>>524
＞＞ある土地に債権（抵当権）が設定され場合
日本語おかしくないか？
「ＡＢ間である土地の売買契約を締結し、それによって生じた売買代金債権αを
担保するために、Ａは当該売買契約の目的である土地甲に抵当権の設定を受けた。
その後Ｂは土地を第三者Ｃに売却し、さらにＣはＤへと転々売買した。
この場合、抵当権者Ａは転々取得者Ｄに対して抵当権を行使することが出来るか？」
ってことを言いたいということでおｋ？
抵当権を登記してれば当然出来るよ。この場合、抵当権が設定されているという負担付きの土地をＤが取得
するだけだからね。
＞＞ある土地に債権（抵当権）が設定され場合
日本語おかしくないか？
「ＡＢ間である土地の売買契約を締結し、それによって生じた売買代金債権αを
担保するために、Ａは当該売買契約の目的である土地甲に抵当権の設定を受けた。
その後Ｂは土地を第三者Ｃに売却し、さらにＣはＤへと転々売買した。
この場合、抵当権者Ａは転々取得者Ｄに対して抵当権を行使することが出来るか？」
ってことを言いたいということでおｋ？
抵当権を登記してれば当然出来るよ。この場合、抵当権が設定されているという負担付きの土地をＤが取得
するだけだからね。
言ってることはわかるが、論文でそう書いたら躊躇なくバツにするぞ。
>>528
わからないの？（笑）
わからないの？（笑）
憲法20条2項は私人間に直接適用されますか？
>>526書いたの俺だけどなんかまずかった？理由付けが簡単すぎたとか？
民法の質問です。
Ⅹは、甲地・乙地の所有者であり、Ａに両地の管理を任せていた。
ＹからＡに甲乙の両地を借り受けたい旨の申出があったので、
ＡはⅩにその旨を伝えたところ、Ⅹは甲地についてのみこれを了承し、
乙地については将来改めて貸すことがありうる旨の返事をした。
ところが、Ａは乙地を自己の所有地であると偽り、甲地については
Ｘ名義で、乙地については自己名義でＹに賃貸した。Ｙは甲乙の両地を
借り受けたものと誤信し、昭和５０年５月５日、両地にまたがる形で
建物を建てた。Ｙは賃料をＡに支払い続けたが、Ａは乙地賃料相当部分
を着服してⅩに交付しなかった。Ｘは、平成７年末に至り、Ｙに対し
不法占拠を理由に乙地上の建物収居土地明渡を求めた。
この場合、Ｙが賃借権の時効取得を主張できるか、ということが１つの論点
として出てきますが
賃料の支払先は乙地の真の所有者Ｘでなければ、賃借権の時効取得の要件の
１つたる「賃借の意思に基づくものであることが客観的に表現されている」
（最判昭和４３．１０．８）とはいえないのでしょうか。
つまり、賃料の支払先は誰になるのでしょうか。
Ⅹは、甲地・乙地の所有者であり、Ａに両地の管理を任せていた。
ＹからＡに甲乙の両地を借り受けたい旨の申出があったので、
ＡはⅩにその旨を伝えたところ、Ⅹは甲地についてのみこれを了承し、
乙地については将来改めて貸すことがありうる旨の返事をした。
ところが、Ａは乙地を自己の所有地であると偽り、甲地については
Ｘ名義で、乙地については自己名義でＹに賃貸した。Ｙは甲乙の両地を
借り受けたものと誤信し、昭和５０年５月５日、両地にまたがる形で
建物を建てた。Ｙは賃料をＡに支払い続けたが、Ａは乙地賃料相当部分
を着服してⅩに交付しなかった。Ｘは、平成７年末に至り、Ｙに対し
不法占拠を理由に乙地上の建物収居土地明渡を求めた。
この場合、Ｙが賃借権の時効取得を主張できるか、ということが１つの論点
として出てきますが
賃料の支払先は乙地の真の所有者Ｘでなければ、賃借権の時効取得の要件の
１つたる「賃借の意思に基づくものであることが客観的に表現されている」
（最判昭和４３．１０．８）とはいえないのでしょうか。
つまり、賃料の支払先は誰になるのでしょうか。
537 ：家出猫：2007/10/13(土) 20:00:35 ID:pKgHiuWo
切符買った駅のトイレで携帯充電したら違法かね？
電気の使用について誰が許可したよ。
誰か>>536に答えてやれよ。上級者限定でな。
>>536
おまいほんとに初学釈迦？
最高裁昭和６２年６月５日判決では真の所有者にでなく賃貸借契約の相手方に
賃料を払い続けてれば 賃借の意思に基づくものであると客観的に表現されている としてるね
真の所有者に対する時効中断の機会についてはこの場合は保証されてないけど どうなんかね
おまいほんとに初学釈迦？
最高裁昭和６２年６月５日判決では真の所有者にでなく賃貸借契約の相手方に
賃料を払い続けてれば 賃借の意思に基づくものであると客観的に表現されている としてるね
真の所有者に対する時効中断の機会についてはこの場合は保証されてないけど どうなんかね
ちょっと調べてきたので 続き
賃借権の時効取得は
１、土地の継続的な用益という客観的事実の存在があり
２、賃借の意思に基づくものであることが客観的に表現されていれば足り、
２の要件である賃料支払いは真の権利者に対してする必要はないと解する
けだし、真の権利者に賃料支払いをしなければ賃借権の時効取得できないとすると
賃借権の時効取得の場面が極めて限定され、かような場合、黙示の賃貸借があった場合と等しく
「永続した事実状態の尊重」という時効制度の趣旨に反する。
真の所有者に対する時効中断の機会は 権利行使の公然性、平穏性、対抗し得ない賃貸借権を阻止しうる法定の時効期間によって担保されているとされ
権利の上に眠らない限り その保護にかけることも無いと解する
賃借権の時効取得は
１、土地の継続的な用益という客観的事実の存在があり
２、賃借の意思に基づくものであることが客観的に表現されていれば足り、
２の要件である賃料支払いは真の権利者に対してする必要はないと解する
けだし、真の権利者に賃料支払いをしなければ賃借権の時効取得できないとすると
賃借権の時効取得の場面が極めて限定され、かような場合、黙示の賃貸借があった場合と等しく
「永続した事実状態の尊重」という時効制度の趣旨に反する。
真の所有者に対する時効中断の機会は 権利行使の公然性、平穏性、対抗し得ない賃貸借権を阻止しうる法定の時効期間によって担保されているとされ
権利の上に眠らない限り その保護にかけることも無いと解する
↑ 真の所有者に対する×
真の所有者の ○
日本語が・・
真の所有者の ○
日本語が・・
質問します。
Ｘ→Ａ→Ｙ
ＸはＡから１０００万円を借り、担保としてＸ所有の甲土地（時価５０００万円）に
譲渡担保を設定した。
弁済期経過後、ＡはＹに甲土地を３０００万円で売却した。
Yの売買代金は未払いである。Ａは破産した。
この場合、Ｘはどのような主張ができるんでしょうか
Ｘ→Ａ→Ｙ
ＸはＡから１０００万円を借り、担保としてＸ所有の甲土地（時価５０００万円）に
譲渡担保を設定した。
弁済期経過後、ＡはＹに甲土地を３０００万円で売却した。
Yの売買代金は未払いである。Ａは破産した。
この場合、Ｘはどのような主張ができるんでしょうか
>>544
譲渡担保権者はＡでいいのかな？
Ａは譲渡担保権を実行したということでよいのかな？
そうすると、ＸはＡに対し清算金４０００万円の債権を有することになるな。
んでＡが破産したのなら破産債権として届けるしかないのでは？
譲渡担保権者はＡでいいのかな？
Ａは譲渡担保権を実行したということでよいのかな？
そうすると、ＸはＡに対し清算金４０００万円の債権を有することになるな。
んでＡが破産したのなら破産債権として届けるしかないのでは？
XはAの清算義務に基づく金銭債権を有する。
これを被保全債権としてAの代金債権に代位できる。
これを被保全債権としてAの代金債権に代位できる。
>>546
何の先取特権を類推するの？
何の先取特権を類推するの？
不動産売買の先取特権とかですかね？
>>549
不動産転売されてるじゃん。
不動産転売されてるじゃん。
あ、物上代位すりゃいいな。スマソ。
>>534
間接適用によると「憲法は歴史的には対国家防御権であったが
現代では強大な社会的権力を持った私人が弱い個人の人権を侵害できるので、
弱者救済のために私的自治の原則を修正する必要がある」から
私法の一般条項を通じて憲法の規定を私人間にも間接的に適用しよう、
となるわけですよね？
となると、隣の家が突然新興宗教の教祖を名乗ってウチの儀式に参加しろー参加しろーと
しつこく勧誘してきて無神論者の自分としては宗教的行為を行いたくないから甚だ迷惑、
という場合、隣の家は社会的権力というほどのものではないから
憲法20条2項の間接適用の対象にはならず、
単に民法上の不法行為が成り立つかどうかの問題になる、という理解でいいですか？
間接適用によると「憲法は歴史的には対国家防御権であったが
現代では強大な社会的権力を持った私人が弱い個人の人権を侵害できるので、
弱者救済のために私的自治の原則を修正する必要がある」から
私法の一般条項を通じて憲法の規定を私人間にも間接的に適用しよう、
となるわけですよね？
となると、隣の家が突然新興宗教の教祖を名乗ってウチの儀式に参加しろー参加しろーと
しつこく勧誘してきて無神論者の自分としては宗教的行為を行いたくないから甚だ迷惑、
という場合、隣の家は社会的権力というほどのものではないから
憲法20条2項の間接適用の対象にはならず、
単に民法上の不法行為が成り立つかどうかの問題になる、という理解でいいですか？
あと、間接適用説は、その批判にもあるように
同じ間接適用説の中でも振幅が激しい。
同じ間接適用説の中でも振幅が激しい。
>>553
私人間の社会的権力の差が大きすぎて私的自治に任せていたら人権侵害を止められない、
という場合に私的自治を修正して弱者を守るために憲法を持ち出しましょう、
とする理屈が間接適用説ですよね？
そこで、隣の住人はそんなに社会的強者とは言えないから
私的自治の修正を施すほどの相手とは思えないわけです。
>>554
このような私人間の力の差が微々たる場合にも
間接適用ができる、とする論法にはどのようなものがありますか？
私人間の社会的権力の差が大きすぎて私的自治に任せていたら人権侵害を止められない、
という場合に私的自治を修正して弱者を守るために憲法を持ち出しましょう、
とする理屈が間接適用説ですよね？
そこで、隣の住人はそんなに社会的強者とは言えないから
私的自治の修正を施すほどの相手とは思えないわけです。
>>554
このような私人間の力の差が微々たる場合にも
間接適用ができる、とする論法にはどのようなものがありますか？
そもそも、隣の家は他人の人権を侵害する程に
社会的権力というものがないという前提なら
勧誘されたって人権侵害はないんだろう。
憲法とか使う必要ねえじゃん。
社会的権力というものがないという前提なら
勧誘されたって人権侵害はないんだろう。
憲法とか使う必要ねえじゃん。
私人間効力は私的自治を修正するわけではないよ。
あくまで、私人間で権力差の生じることが多いから、
権力格差への憲法的な配慮を私法の解釈の際に使ってみましょうという話だから。
その例で言えば、隣が大宗教だろうが個人だろうが、不法行為の「他人の権利」性は肯定されて、
権力差は権利侵害または違法性とかの要件を満たすかの問題になるだけ。
あくまで、私人間で権力差の生じることが多いから、
権力格差への憲法的な配慮を私法の解釈の際に使ってみましょうという話だから。
その例で言えば、隣が大宗教だろうが個人だろうが、不法行為の「他人の権利」性は肯定されて、
権力差は権利侵害または違法性とかの要件を満たすかの問題になるだけ。
>>555
あなたのいう間接適用説はかなり直接適用説に近い考え方
だと思います。
間接適用説では、憲法の規定が適用ないしは類推適用されることはありません。
「社会的許容性の限度を超える侵害」であるかの判断において
憲法の趣旨を反映させることになります。
この場合だと、２０条２項の趣旨から、宗教行事を強制することは
人格権の侵害となりうるということができます。
あなたのいう間接適用説はかなり直接適用説に近い考え方
だと思います。
間接適用説では、憲法の規定が適用ないしは類推適用されることはありません。
「社会的許容性の限度を超える侵害」であるかの判断において
憲法の趣旨を反映させることになります。
この場合だと、２０条２項の趣旨から、宗教行事を強制することは
人格権の侵害となりうるということができます。
侵害がないんだから、不法行為も無理。
間接適用の問題とならず、民法上の不法行為が成り立つかどうかの
問題になる ということは間接適用説からは妥当ではありません。
民法上の不法行為が成り立つか（あるいは人格権に基づく差止請求）
の判断において、憲法の趣旨を反映させることになります。
当然本件のような場合には、受忍限度論も問題となります。
適用否定説からの批判として、間接適用説とは無内容でないか
というものがあります。あとは感覚の問題でしょう。
>>557>>559
私人間には権力の差があるから「私的自治を修正」するために
憲法を「適用」するのが間接適用だとずっと思っていました。
今後答案を書くさいには気を付けます。
本当にありがとうございました
私人間には権力の差があるから「私的自治を修正」するために
憲法を「適用」するのが間接適用だとずっと思っていました。
今後答案を書くさいには気を付けます。
本当にありがとうございました
言葉あそびかもしれないけど
90条やら709条を使って社会的権力者の活動に制限を及ぼしていくとしても、
それらの制限以前のフリーな状態を私的自治と呼び、
制限することを私的自治の修正と呼んでもいいと思うし、
制限された後に残された領域を私的自治と呼ぶのも間違いじゃないと思うので、
「私的自治の修正」と思うことは必ずしも間違いじゃない
90条やら709条を使って社会的権力者の活動に制限を及ぼしていくとしても、
それらの制限以前のフリーな状態を私的自治と呼び、
制限することを私的自治の修正と呼んでもいいと思うし、
制限された後に残された領域を私的自治と呼ぶのも間違いじゃないと思うので、
「私的自治の修正」と思うことは必ずしも間違いじゃない
(つд⊂)ｺﾞｼｺﾞｼｺﾞｼ
_, ._
（；ﾟ Дﾟ） …「私的自治の修正」と思うことは必ずしも間違いじゃない？
不法行為の話なのに？
_, ._
（；ﾟ Дﾟ） …「私的自治の修正」と思うことは必ずしも間違いじゃない？
不法行為の話なのに？
不法行為に限らない間接適用の話ですが？
民法９０条が私的自治の修正っていってるのと変わらんけどな
不法行為の話は、私的自治の修正の結果として出てくる。
568 ：氏名黙秘：2007/10/14(日) 01:39:44 ID:roDwXW7o
民法の質問です。
極度額を超える金額の被担保債権を請求債権とする根抵当権が実行された
場合に、被担保債権について消滅時効の効力が生じる範囲について(平成11．9．9)
被担保債権の消滅時効中断の効力は、当該極度額の範囲にとどまらず、
請求債権として表示された当該被担保債権全部について生ずる
となっていますが、
債権の一部についての訴え提起は、残部の消滅時効を中断しない(昭34．2.20)
と相反すると思うのですが、どうなんでしょうか？
教えて下さい。
極度額を超える金額の被担保債権を請求債権とする根抵当権が実行された
場合に、被担保債権について消滅時効の効力が生じる範囲について(平成11．9．9)
被担保債権の消滅時効中断の効力は、当該極度額の範囲にとどまらず、
請求債権として表示された当該被担保債権全部について生ずる
となっていますが、
債権の一部についての訴え提起は、残部の消滅時効を中断しない(昭34．2.20)
と相反すると思うのですが、どうなんでしょうか？
教えて下さい。
平成11年9月9日 最高裁 消滅時効その3 で ググッた
最高裁は、この結論を導くための実質的な理由や、
上記の訴訟や仮差押の場合との整合性について何ら
述べていないのですが、おそらく、根抵当権に基づ
く競売申立の場合には、２０００万円の範囲でしか
競売ができないのは、極度額という制限があるため
であり、訴訟や仮差押のように債権者の意思で一部
を選んだためではないことが大きく考慮されている
ものと思われます。
要するに一部請求じゃないから、ってことかな。
最高裁は、この結論を導くための実質的な理由や、
上記の訴訟や仮差押の場合との整合性について何ら
述べていないのですが、おそらく、根抵当権に基づ
く競売申立の場合には、２０００万円の範囲でしか
競売ができないのは、極度額という制限があるため
であり、訴訟や仮差押のように債権者の意思で一部
を選んだためではないことが大きく考慮されている
ものと思われます。
要するに一部請求じゃないから、ってことかな。
w
間接適用説って三菱樹脂とか日産自動車とかのような
それなりにでかい私的団体を規律するもんでしょ？
（∵私人間に人権保障を及ぼす必要があるのは、
大企業のような巨大な社会集団が社会的な力を濫用して
国家に匹敵する人権制約を行うようになってきたから）
憲法は対国家規範なんだから。
隣の家がうるさいとかそんなぐらいの個人の揉め事に
対国家規範であるはずの憲法の趣旨が反映できるのはなぜ？
それなりにでかい私的団体を規律するもんでしょ？
（∵私人間に人権保障を及ぼす必要があるのは、
大企業のような巨大な社会集団が社会的な力を濫用して
国家に匹敵する人権制約を行うようになってきたから）
憲法は対国家規範なんだから。
隣の家がうるさいとかそんなぐらいの個人の揉め事に
対国家規範であるはずの憲法の趣旨が反映できるのはなぜ？
>>571
少なくとも判例の立場は違う
（事実上の支配関係は）はこのような裏付けないしは
基礎を欠く単なる社会的事実としての力の優劣の関係に
すぎず、その間に画然たる性質上の区別が存するからである。
間接適用とは「社会的許容性の限度を超える侵害に対し基本的な
自由や平等の利益を保護し、その間の適切な調整を図る方途」
にすぎない
少なくとも判例の立場は違う
（事実上の支配関係は）はこのような裏付けないしは
基礎を欠く単なる社会的事実としての力の優劣の関係に
すぎず、その間に画然たる性質上の区別が存するからである。
間接適用とは「社会的許容性の限度を超える侵害に対し基本的な
自由や平等の利益を保護し、その間の適切な調整を図る方途」
にすぎない
573 ：氏名黙秘：2007/10/14(日) 13:36:42 ID:fdKzvPvp
国民年金支給額が生活保証額以下の理由は何でしょうか？
>>573
生活保護を受給するヤクザを保護するためです
生活保護を受給するヤクザを保護するためです
年金は＋αにすぎないから
三菱樹脂の判例だと
・憲法は国に対して個人の自由を保障するもので
もっぱら国と個人との関係を規律するものであり
私人相互の関係を直接規律しない。
・１条、９０条や不法行為法の運用によって
一面で私的自治の原則を尊重しながら他面で社会的許容性の限度を超える侵害に対し基本的な自由や平等の利益を保護し、
その間の適切な調整を図る方途も存する。
てなことを言ってるがこれは本当に間接適用説なの？
憲法は適用しません、私人間は専ら民法で適切な調整を図ります
って聞こえるんだけど
・憲法は国に対して個人の自由を保障するもので
もっぱら国と個人との関係を規律するものであり
私人相互の関係を直接規律しない。
・１条、９０条や不法行為法の運用によって
一面で私的自治の原則を尊重しながら他面で社会的許容性の限度を超える侵害に対し基本的な自由や平等の利益を保護し、
その間の適切な調整を図る方途も存する。
てなことを言ってるがこれは本当に間接適用説なの？
憲法は適用しません、私人間は専ら民法で適切な調整を図ります
って聞こえるんだけど
旧司も新司も受験票成績表が普通郵便で届くって本当ですか？
届かなかった場合どうなるんでしょうか。
届かなかった場合どうなるんでしょうか。
一応の根拠は、日産自動車事件が憲法一四条一項を参照していること
>>578
免責
免責
582 ： ◆ZnBI2EKkq. ：2007/10/14(日) 15:00:40 ID:9rLd8IZZ
初学者で1ヶ月で行政書士合格できる力あれば1年あれば旧試の短答試験は受かりますかね？
５年前ならYES
来年はどうだか
来年はどうだか
>>571
その社会的権力云々は私人間適用の必要性が認識されるようになった契機だろ
で、根拠は憲法は公法・私法を通じた価値秩序だから、でいいだろ
あと、上の質問者の書込みにもあった「社会的弱者の救済」というのも
気になる
そんなことは、言われていない
その社会的権力云々は私人間適用の必要性が認識されるようになった契機だろ
で、根拠は憲法は公法・私法を通じた価値秩序だから、でいいだろ
あと、上の質問者の書込みにもあった「社会的弱者の救済」というのも
気になる
そんなことは、言われていない
>>584
しじんかん-こうりょく【私人間効力（人権の）】
憲法の人権に関する諸規定は、基本的には国家権力と私人との関係を規律するものであるが、
社会的弱者を救済する見地から、この規定を労使関係などのような私人間にも適用して憲法の効力を認めようとする考え。
私人間にも人権規定が直接適用されるとする説があるが、
学界では、民法90条の公序良俗規定などを通じて間接的に適用されるとする説が多数説となっている。
有斐閣『法律用語辞典第3版』595ページ
しじんかん-こうりょく【私人間効力（人権の）】
憲法の人権に関する諸規定は、基本的には国家権力と私人との関係を規律するものであるが、
社会的弱者を救済する見地から、この規定を労使関係などのような私人間にも適用して憲法の効力を認めようとする考え。
私人間にも人権規定が直接適用されるとする説があるが、
学界では、民法90条の公序良俗規定などを通じて間接的に適用されるとする説が多数説となっている。
有斐閣『法律用語辞典第3版』595ページ
586 ：氏名黙秘：2007/10/14(日) 15:42:32 ID:9rLd8IZZ
ここ最近の司法試験（旧）って20年～30年位前の試験と比べるとはるかに難しくなってるの？
憲法は今も昔も対国家規範であって、
実際99条は天皇・摂政・公務員にのみ守る義務を課してるけど
「憲法は公法・私法を通じた価値秩序だ」という話はどこから出てきますか？
実際99条は天皇・摂政・公務員にのみ守る義務を課してるけど
「憲法は公法・私法を通じた価値秩序だ」という話はどこから出てきますか？
>>587
芦部・憲法（四版）Ｐ１０７
「憲法は、個人の尊厳の原理を軸に自然権思想を背景に実定化されたもので、
その価値は実定法秩序の最高の価値であり、公法・私法を包括した全法秩序の
基本原則であって、すべての法領域に妥当すべきものである」
芦部・憲法（四版）Ｐ１０７
「憲法は、個人の尊厳の原理を軸に自然権思想を背景に実定化されたもので、
その価値は実定法秩序の最高の価値であり、公法・私法を包括した全法秩序の
基本原則であって、すべての法領域に妥当すべきものである」
判例は芦部説？
もう初学者の雑談スレだな、ここは…。
判例は違う
ただ、私人間効力論を論じる時は、芦部に立つのがいいだろ
そのあたりは好きなようにすればよい
ただ、私人間効力論を論じる時は、芦部に立つのがいいだろ
そのあたりは好きなようにすればよい
憲法尊重擁護義務があるのは天皇・摂政・公務員だけだと思ったのですが
憲法が「公法・私法を包括した全法秩序の基本原則」だとすれば
結局私人もを憲法を守らないといけないということですか。
初学者ですみません。
憲法が「公法・私法を包括した全法秩序の基本原則」だとすれば
結局私人もを憲法を守らないといけないということですか。
初学者ですみません。
たとえばある団体の内部規定というのは
司法権の定義である「法を解釈・適用し・・の」の「法」にあたるのでしょうか？
司法権の定義である「法を解釈・適用し・・の」の「法」にあたるのでしょうか？
>>595
私人に憲法上課せられる義務として、保護する子女に教育を受けさせる義務（26条2項前段）、勤労の義務（27条1項）、児童酷使の禁止（27条3項）、納税の義務（30条）。
私人間でも直接憲法で守られる権利として、奴隷的拘束及び苦役からの自由（18条）、通信の秘密（21条2項後段）、労働基本権（28条）があると思います。
「このように憲法が国家との関係で私人に認められる権利ばかりを列挙したわけでは必ずしもないから、対国家規範である憲法の規定を私人に適用しても問題ない」
でいいですか？
私人に憲法上課せられる義務として、保護する子女に教育を受けさせる義務（26条2項前段）、勤労の義務（27条1項）、児童酷使の禁止（27条3項）、納税の義務（30条）。
私人間でも直接憲法で守られる権利として、奴隷的拘束及び苦役からの自由（18条）、通信の秘密（21条2項後段）、労働基本権（28条）があると思います。
「このように憲法が国家との関係で私人に認められる権利ばかりを列挙したわけでは必ずしもないから、対国家規範である憲法の規定を私人に適用しても問題ない」
でいいですか？
>>568に便乗質問です。
根抵当っていうのがよくわからないのですが、
たとえば1,500万円の金銭債権に極度額1,000万円の根抵当権を設定した場合、
その根抵当が実行された後に1,000万円の弁済がされたら、
競売手続は停止・取り消されることになるのでしょうか？
最判平成11年9月9日の事案では、根抵当権者が申し立てを取り下げてるため気になりました。
根抵当っていうのがよくわからないのですが、
たとえば1,500万円の金銭債権に極度額1,000万円の根抵当権を設定した場合、
その根抵当が実行された後に1,000万円の弁済がされたら、
競売手続は停止・取り消されることになるのでしょうか？
最判平成11年9月9日の事案では、根抵当権者が申し立てを取り下げてるため気になりました。
>>594
元はどういう問題？
元はどういう問題？
>>596
違う
違う
>>597
民執１８３Ⅰ③参照
民執１８３Ⅰ③参照
>>568
抵当権の不可分性が影響していると考えれば、理解できるだろ。
抵当権の不可分性が影響していると考えれば、理解できるだろ。
無理みたいですね。
ありがとうございました。
ありがとうございました。
こう、条文にかかれてる内容しか把握しない奴が最近多いが、そういう弊害を
防ぐためにも学部１年の頃は法哲学や政治学と言った幅広い講義も
きちんと受けとけよ。
防ぐためにも学部１年の頃は法哲学や政治学と言った幅広い講義も
きちんと受けとけよ。
そうだね
>>594
私見だが、
法の解釈・適用というのは、「その規範を適用するか否かを含めて」と
いうことを含意すると考えられるから
団体内部の規範も「法」に当たると考えていいと思う。
この点について、明確に書いてある文献を見たことはないが、
共産党袴田事件最高裁判決では、「団体の規範が公序良俗に反しない限り、
その団体の規範に照らし」という判示をしている
つまり、「団体内部の規範を適用するか否か」を含めて
「法」の適用・解釈をしているといえる
私見だが、
法の解釈・適用というのは、「その規範を適用するか否かを含めて」と
いうことを含意すると考えられるから
団体内部の規範も「法」に当たると考えていいと思う。
この点について、明確に書いてある文献を見たことはないが、
共産党袴田事件最高裁判決では、「団体の規範が公序良俗に反しない限り、
その団体の規範に照らし」という判示をしている
つまり、「団体内部の規範を適用するか否か」を含めて
「法」の適用・解釈をしているといえる
>>598
遅くなりましたすみません。
共産党袴田事件です。
「政党の自律的に定めた規範が・・・右規範に照らし、・・・・、適正な手続に則ってされたか否かによって決すべきであり」というところです。
団体が勝手につくった規則を、裁判所が判断するものなのか、疑問に思いました。
遅くなりましたすみません。
共産党袴田事件です。
「政党の自律的に定めた規範が・・・右規範に照らし、・・・・、適正な手続に則ってされたか否かによって決すべきであり」というところです。
団体が勝手につくった規則を、裁判所が判断するものなのか、疑問に思いました。
登記の具備による物権変動の対抗力に遡及効はあるのでしょうか。
登記の具備により物権変動の時点に遡って対抗力を備えることになるのか、
それとも登記を具備したときから将来効として対抗力を備えることになるのか。
登記の具備により物権変動の時点に遡って対抗力を備えることになるのか、
それとも登記を具備したときから将来効として対抗力を備えることになるのか。
>>609
１７７条がなんのためにあるんだよｗ
１７７条がなんのためにあるんだよｗ
609ですが、できれば基本書などの該当ページも教えていただけると幸いです。
甘えるな
>>614
公示の原則でググれ。
公示の原則でググれ。
つまり遡及効があるわけですね。
アホ
基本書嫁
基本書嫁
だから遡及効とか言ってる時点で…、いや俺はもう何も言うまい。
仮登記については争いがあったはず。
民398条の22の「抵当権の消滅請求」と、同379条以下の「抵当権消滅請求」は同じですか？
つまり、民法398条の22に基づいて行う「抵当権の消滅請求」には、同382条以下の規定は
適用されるのでしょうか？
398条の22第3項でわざわざ380条と381条を準用するといってることからすると
382条や383条等は準用されないような気もするのですが、
398条の22では何ら行使の方法等が規定されていないことからすると
382条や383条等の手続規定が適用されるような気もします。
つまり、民法398条の22に基づいて行う「抵当権の消滅請求」には、同382条以下の規定は
適用されるのでしょうか？
398条の22第3項でわざわざ380条と381条を準用するといってることからすると
382条や383条等は準用されないような気もするのですが、
398条の22では何ら行使の方法等が規定されていないことからすると
382条や383条等の手続規定が適用されるような気もします。
>>622
同じものだ。
398条の22第3項でわざわざ380条と381条を準用しているのは、こういうことだ。
398条の22が消滅請求権者の特則を定めている。
そうなると、通常なら、３８０と３８１はその特則によって適用除外となりそうだ。
だが、ココの部分は通常通りだよと、そういう意味で準用している。
そして、398条の22が消滅請求権者の特則である以上、
手続などについては、382条や383条等の手続規定がそのまま適用される。
同じものだ。
398条の22第3項でわざわざ380条と381条を準用しているのは、こういうことだ。
398条の22が消滅請求権者の特則を定めている。
そうなると、通常なら、３８０と３８１はその特則によって適用除外となりそうだ。
だが、ココの部分は通常通りだよと、そういう意味で準用している。
そして、398条の22が消滅請求権者の特則である以上、
手続などについては、382条や383条等の手続規定がそのまま適用される。
チキンラーメンがうめー
共犯の処罰根拠について質問です。
共犯の処罰根拠については
①責任共犯論②違法共犯論③因果的共犯論（惹起説）の３つがあり、③が通説とされています。
①への「堕落」という道徳を刑法に持ち込むべきでないという批判はわかりますが、
②の違法共犯論への批判がイマイチしっくりきません。
そこで、質問なのですが
違法共犯論と、惹起説、特に修正惹起説との違いはなんでしょうか？
修正惹起説において、要素従属性で制限従属性説をとるなら、違法共犯論と結論が変わらない気がするのですが。
共犯の処罰根拠については
①責任共犯論②違法共犯論③因果的共犯論（惹起説）の３つがあり、③が通説とされています。
①への「堕落」という道徳を刑法に持ち込むべきでないという批判はわかりますが、
②の違法共犯論への批判がイマイチしっくりきません。
そこで、質問なのですが
違法共犯論と、惹起説、特に修正惹起説との違いはなんでしょうか？
修正惹起説において、要素従属性で制限従属性説をとるなら、違法共犯論と結論が変わらない気がするのですが。
>>630
違法共犯論においては、共犯の違法性は、
正犯を違法な行為を行わせた点にあると把握する。
従って、正犯違法と共犯違法を区別されることになるな。
因果的共犯論は、共犯は正犯の違法に因果的に関わったことに
共犯の違法性があると考える。
従って、法益侵害結果惹起という違法は、正犯と共犯に共通のものと把握することになる。
つまり、共犯の違法性の把握が違うと言う事になるのだ。
違法共犯論においては、共犯の違法性は、
正犯を違法な行為を行わせた点にあると把握する。
従って、正犯違法と共犯違法を区別されることになるな。
因果的共犯論は、共犯は正犯の違法に因果的に関わったことに
共犯の違法性があると考える。
従って、法益侵害結果惹起という違法は、正犯と共犯に共通のものと把握することになる。
つまり、共犯の違法性の把握が違うと言う事になるのだ。
>>631
ありがとうございます。
違法共犯論と因果的共犯論の区別はよくわかりました。
では、なぜ違法共犯論が今日では排斥されつつあり、因果的共犯論が通説の地位を得るに至ったのでしょうか。
まだ、違法共犯論への決定的な批判がわかりません。
ありがとうございます。
違法共犯論と因果的共犯論の区別はよくわかりました。
では、なぜ違法共犯論が今日では排斥されつつあり、因果的共犯論が通説の地位を得るに至ったのでしょうか。
まだ、違法共犯論への決定的な批判がわかりません。
>>632
違法共犯論は正犯に違法行為をさせた点に共犯違法を見出す。
その前提には、行為無価値的発想があるだろ。
正犯の違法行為を誘発するという規範違反的側面を重視するわけだから。
今日では、結果無価値一元論までは行かなくても、
法益侵害性を重視する立場が有力になっている。
ってことは、共犯も結果惹起の点を違法の本質として把握したい。
そうなると、正犯の結果惹起に因果的影響を及ぼすという
因果的共犯論の方が親和性がある。
こういう説明になるだろう。
違法共犯論は正犯に違法行為をさせた点に共犯違法を見出す。
その前提には、行為無価値的発想があるだろ。
正犯の違法行為を誘発するという規範違反的側面を重視するわけだから。
今日では、結果無価値一元論までは行かなくても、
法益侵害性を重視する立場が有力になっている。
ってことは、共犯も結果惹起の点を違法の本質として把握したい。
そうなると、正犯の結果惹起に因果的影響を及ぼすという
因果的共犯論の方が親和性がある。
こういう説明になるだろう。
>>634
条文の適用上はそうなるな。
ただ、その適用を否定するような見解があるかどうかは知らない。
実質的に考えても、実行されるに至った時点で消滅請求させるのは、
手続的に問題だから、条文通りでいいと思うが。
条文の適用上はそうなるな。
ただ、その適用を否定するような見解があるかどうかは知らない。
実質的に考えても、実行されるに至った時点で消滅請求させるのは、
手続的に問題だから、条文通りでいいと思うが。
>>635
最後までありがとうございました。感謝します。
最後までありがとうございました。感謝します。
638 ：■強姦は昭和40年の3分の1。殺人は昭和30年の3分の1。騙されるな！！：2007/10/15(月) 00:04:29 ID:???
※ロー入試とかで「最近凶悪犯罪が激増しており、、、」なんて吐いたらマジで嘲笑されます。
メディアに洗脳されたバカがまた一匹とね。
みんな騙されないで！！
レイプ強姦事件は、中期的に見たら、激減しています！
しかもレイプ殺人なんて実は年間０件。（殺人既遂は年700件、強盗殺人は年60件）
昭和40年には実に7000件近くもあった強姦事件は（むごい少女強姦も多発）
最近ではずーっと毎年2000～2400件ぐらいと（全て外国人含む）
中期的には実は★激減している★のが本当の真実です。騙されないで！！
●平成14年警察庁犯罪詳細統計
http://www.npa.go.jp/toukei/keiji8/H14_03_1.pdf 認知件数
http://www.npa.go.jp/toukei/keiji8/H14_05_2.pdf レイプ殺人なんて精々数年に1件
●昭和40年代の犯罪統計～強姦の激減が一目瞭然～
http://www.npa.go.jp/hakusyo/s49/s49s0401.html 認知件数
凶悪なレイプ犯罪が最近激増しているという虚偽の洗脳イメージのバックには、●日本最強力の圧力＆権力団体●になった
フェミニズムの凄まじい圧力と要求の一つ（男性に多い犯罪をことさらわめき立てること）があります。
フェミに汚染されたヒステリー報道に刷り込まれた虚像と、本当の真実の落差から色々なことに気付いて欲しい。
●●中期的には、強姦は激減しています（7000件⇒2300件）●●
また殺人等殆どの犯罪で実は被害者は男性の方が多く（統計）、犯罪の全体像が極めて歪んだ形で刷り込まれています。
【参考】内閣府男女共同参画局予算（年間９兆９千億円！！！毎年増額/国家総予算８２兆円中）
その実体は過激ﾊﾞﾊﾞｱフェミ学者＆団体員の巣窟。
既に国家・社会・生活の●ありとあらゆる面に●巨大かつｷﾁｶﾞｲじみた影響力を陰に陽に行使。
スーパー省庁として全ての官庁/審議会に過激メンバーが出向し、そこでも凶悪な害悪を撒き散らしています。
1997-99年にだまし討ち的に出来たばかりの局が（外野でわめいていたフェミ団体が権力中枢に殺到）
財政が火の車にも拘らず、毎年桁外れの●天文学的な●予算を浪費・支配。
「男＝悪・ﾀﾞﾒ」の洗脳＆一般女総フェミ化戦略。膨大なｱﾌｧｰﾏﾃｨﾌﾞｱｸｼｮﾝ下駄政策。
「女男」という表記に徹する検定教科書も既に複数本登場。※本投稿は保存希望です。
メディアに洗脳されたバカがまた一匹とね。
みんな騙されないで！！
レイプ強姦事件は、中期的に見たら、激減しています！
しかもレイプ殺人なんて実は年間０件。（殺人既遂は年700件、強盗殺人は年60件）
昭和40年には実に7000件近くもあった強姦事件は（むごい少女強姦も多発）
最近ではずーっと毎年2000～2400件ぐらいと（全て外国人含む）
中期的には実は★激減している★のが本当の真実です。騙されないで！！
●平成14年警察庁犯罪詳細統計
http://www.npa.go.jp/toukei/keiji8/H14_03_1.pdf 認知件数
http://www.npa.go.jp/toukei/keiji8/H14_05_2.pdf レイプ殺人なんて精々数年に1件
●昭和40年代の犯罪統計～強姦の激減が一目瞭然～
http://www.npa.go.jp/hakusyo/s49/s49s0401.html 認知件数
凶悪なレイプ犯罪が最近激増しているという虚偽の洗脳イメージのバックには、●日本最強力の圧力＆権力団体●になった
フェミニズムの凄まじい圧力と要求の一つ（男性に多い犯罪をことさらわめき立てること）があります。
フェミに汚染されたヒステリー報道に刷り込まれた虚像と、本当の真実の落差から色々なことに気付いて欲しい。
●●中期的には、強姦は激減しています（7000件⇒2300件）●●
また殺人等殆どの犯罪で実は被害者は男性の方が多く（統計）、犯罪の全体像が極めて歪んだ形で刷り込まれています。
【参考】内閣府男女共同参画局予算（年間９兆９千億円！！！毎年増額/国家総予算８２兆円中）
その実体は過激ﾊﾞﾊﾞｱフェミ学者＆団体員の巣窟。
既に国家・社会・生活の●ありとあらゆる面に●巨大かつｷﾁｶﾞｲじみた影響力を陰に陽に行使。
スーパー省庁として全ての官庁/審議会に過激メンバーが出向し、そこでも凶悪な害悪を撒き散らしています。
1997-99年にだまし討ち的に出来たばかりの局が（外野でわめいていたフェミ団体が権力中枢に殺到）
財政が火の車にも拘らず、毎年桁外れの●天文学的な●予算を浪費・支配。
「男＝悪・ﾀﾞﾒ」の洗脳＆一般女総フェミ化戦略。膨大なｱﾌｧｰﾏﾃｨﾌﾞｱｸｼｮﾝ下駄政策。
「女男」という表記に徹する検定教科書も既に複数本登場。※本投稿は保存希望です。
これなに？
スパム投稿です
初学者中の初学者ですが、
制限行為能力者の保護者が行う「追認」と「同意」ってどう違うんですか？
制限行為能力者の保護者が行う「追認」と「同意」ってどう違うんですか？
batu
同意してあげても被後見人はもとから意思能力がないから
単独で行為を行うことができない。だから後見人には後から被後見人が
行った行為を有効にしてあげられる「追認権」しかなく、事前に有効な行為を
被後見人が行えるようにしてあげられる「同意権」はないんだよ。
これが被保佐人や被補助人になってきたら、彼らは意思能力がないとまでは
言えないから、とりあえず同意を付与する権限を補助人・保佐人に与えて
被保佐人・被補助人に単独で有効な行為を為すことができるようにしてあげてるんだ。
単独で行為を行うことができない。だから後見人には後から被後見人が
行った行為を有効にしてあげられる「追認権」しかなく、事前に有効な行為を
被後見人が行えるようにしてあげられる「同意権」はないんだよ。
これが被保佐人や被補助人になってきたら、彼らは意思能力がないとまでは
言えないから、とりあえず同意を付与する権限を補助人・保佐人に与えて
被保佐人・被補助人に単独で有効な行為を為すことができるようにしてあげてるんだ。
㌧
強盗の際に
・殺すつもりはなかったがうっかり殺してしまった
・最初から殺して奪うつもりだった
のどちらも２４０条強盗致死傷でいいんでしょうか？
・殺すつもりはなかったがうっかり殺してしまった
・最初から殺して奪うつもりだった
のどちらも２４０条強盗致死傷でいいんでしょうか？
量刑は同じ？
>>647
真性のアホ？
真性のアホ？
>>651
意思能力と行為能力の違いを説明してくれてるんだよ。
意思能力と行為能力の違いを説明してくれてるんだよ。
>>652＝>>651だろうが、事理を弁識する能力＝意思能力なｗ
これが欠けてるから単独で有効な法律行為を行うことが原則できないっていうことぐらい理解してくれよ。
一瞬、釣りかと思って適当にレスしてしまったじゃないか…。
これが欠けてるから単独で有効な法律行為を行うことが原則できないっていうことぐらい理解してくれよ。
一瞬、釣りかと思って適当にレスしてしまったじゃないか…。
事理弁識能力って意志能力ともいうんだ
知らんかった
あと勘違いしてるっぽいけど
補佐補助は原則単独で行為できる、だからな
知らんかった
あと勘違いしてるっぽいけど
補佐補助は原則単独で行為できる、だからな
>>655
なんのために、日常生活に関する行為を被後見人が単独で行えるという
趣旨の規定を設けたのかをもう一度思い起こせばすぐわかりそうなものだが。
日常の行為ができないと不便だという政策的な観点から、被後見人に
不利益がさして及ばない行為については日常生活に必要な行為として単独で
行えるようにしたんだろ？そういう意味で、「原則」っていう制限をつけたわけだ。
理解してもらえたかな？
なんのために、日常生活に関する行為を被後見人が単独で行えるという
趣旨の規定を設けたのかをもう一度思い起こせばすぐわかりそうなものだが。
日常の行為ができないと不便だという政策的な観点から、被後見人に
不利益がさして及ばない行為については日常生活に必要な行為として単独で
行えるようにしたんだろ？そういう意味で、「原則」っていう制限をつけたわけだ。
理解してもらえたかな？
もちつけ
ダットサン46頁
> 成年被後見人はときどき正常な精神能力に復することがあってもすぐその後にまた
> その能力を欠くおそれのある者だから，あらかじめ同意を与えることも認められない。
>>645
> 同意してあげても被後見人はもとから意思能力がないから
> 単独で行為を行うことができない。だから後見人には後から被後見人が
> 行った行為を有効にしてあげられる「追認権」しかなく、事前に有効な行為を
> 被後見人が行えるようにしてあげられる「同意権」はないんだよ。
この二つの文章を良く見比べて違いを理解しておきましょう。
> 成年被後見人はときどき正常な精神能力に復することがあってもすぐその後にまた
> その能力を欠くおそれのある者だから，あらかじめ同意を与えることも認められない。
>>645
> 同意してあげても被後見人はもとから意思能力がないから
> 単独で行為を行うことができない。だから後見人には後から被後見人が
> 行った行為を有効にしてあげられる「追認権」しかなく、事前に有効な行為を
> 被後見人が行えるようにしてあげられる「同意権」はないんだよ。
この二つの文章を良く見比べて違いを理解しておきましょう。
>>657
君、ロー生、それとも、旧試受験生？
君、ロー生、それとも、旧試受験生？
>>660
君は？
君は？
>>661
旧試受験生.。
旧試受験生.。
>>645は「意思能力がないから」ではなく「日常生活に関する行為を超えた契約を締結する
意思能力を欠いているから」と書くべきだったな。
意思能力を欠いているから」と書くべきだったな。
嫡出否認の訴えって提訴期間が１年しかないけど、
推定される嫡出子にもかかわらず、生後数年経った後にやった血液検査などで
実子じゃないと確定的に分かったとしても
もはや嫡出性の否定はできないんですか？
推定される嫡出子にもかかわらず、生後数年経った後にやった血液検査などで
実子じゃないと確定的に分かったとしても
もはや嫡出性の否定はできないんですか？
>>664
君が違憲判決を奪取せよ。
君が違憲判決を奪取せよ。
ＡがＢに７０００万の債務を負っている時に、その債務を担保するため
自己保有の土地甲に抵当権を設定した。
他方でＡは一般債権者Ｃにも５０００万の債務を負っている。
ここでＡがＢに本件土地を代物弁済した場合、該代物弁済はＣに対する
詐害行為であるということはわかりますが、この場合、Ｃは土地価格から
抵当権の被担保債権額を控除した額を災害行為取消権により取り戻せる
らしいのですが、仮に抵当権を取り消しえていない場合は土地を詐害行為取消権に
よって取り戻せるのでしょうか？
自己保有の土地甲に抵当権を設定した。
他方でＡは一般債権者Ｃにも５０００万の債務を負っている。
ここでＡがＢに本件土地を代物弁済した場合、該代物弁済はＣに対する
詐害行為であるということはわかりますが、この場合、Ｃは土地価格から
抵当権の被担保債権額を控除した額を災害行為取消権により取り戻せる
らしいのですが、仮に抵当権を取り消しえていない場合は土地を詐害行為取消権に
よって取り戻せるのでしょうか？
くどいけど、成年被後見人＝意思無能力者ではないよ。
成年被後見人は、「類型的に」事理弁識能力が欠ける常況にあるもの、として、「行為能力」が制限されてるの。
しかし、「欠ける常況」にあるといっても、一瞬でも回復する場合はあるわけ（遺言の条文とかからわかるよね？）で、そのような時には意思無能力者ではない。
意思能力は、類型的にではなく、その行為の時点で判断されるものだよ。
成年被後見人は、「類型的に」事理弁識能力が欠ける常況にあるもの、として、「行為能力」が制限されてるの。
しかし、「欠ける常況」にあるといっても、一瞬でも回復する場合はあるわけ（遺言の条文とかからわかるよね？）で、そのような時には意思無能力者ではない。
意思能力は、類型的にではなく、その行為の時点で判断されるものだよ。
>>669さんその問題はすでに解決しています
くどかったね。ごめん。
横槍だけど、
意思能力はその行為当時の精神能力が問題となるわけで、
あったり無かったりする。
意思能力はその行為当時の精神能力が問題となるわけで、
あったり無かったりする。
>>674
遺言した時には意思能力はあったが、土地売買の時には無かった、というケースはあるよ。
遺言した時には意思能力はあったが、土地売買の時には無かった、というケースはあるよ。
すいません>>688もお願いします。
いいね
所有権移転登記を経由しなかったら代物弁済は成立しないだろ。
なるほど。そうだった。
>>676
じゃあ意思無能力者が日常生活に関する行為を行った場合、制限行為能力者
の日常生活に関する行為だから日用品を売っても良いと判断した売主が判断した場合も
意思無能力によって取り消せるのか？
意思能力があるかないかはその行為のときに判断するんだろ？
俺にはそこがひっかかるんだが。俺は成年後見制度によって
画一的に一定以上の行為についてはその審判の日から被後見人は意思能力を
失うという制度のように思うんだが。
じゃあ意思無能力者が日常生活に関する行為を行った場合、制限行為能力者
の日常生活に関する行為だから日用品を売っても良いと判断した売主が判断した場合も
意思無能力によって取り消せるのか？
意思能力があるかないかはその行為のときに判断するんだろ？
俺にはそこがひっかかるんだが。俺は成年後見制度によって
画一的に一定以上の行為についてはその審判の日から被後見人は意思能力を
失うという制度のように思うんだが。
>>682
そうでした。すいません変な質問して。ありがとうございました。
そうでした。すいません変な質問して。ありがとうございました。
意思無能力なら無効
何が引っかかるの？
立証が難しいから制限能力者制度がある
何が引っかかるの？
立証が難しいから制限能力者制度がある
>>685さんその問題はすでに解決しました（^-^）
>>684
基本だぞ。
基本だぞ。
>>687
成年被後見人が行った日常生活に関する行為でもか？
この時、民法の規定では成年後見の開始の審判を受けた者は
日常生活に関する行為なら行うことができるという旨の規定を
儲けているが、仮にこの後意思無能力に陥ったら、お前の言う
行為時に意思能力の有無を決定するという方式をとると、日常生活に
関する行為も取り消せることにならないか？それでは日常生活に関する
行為の相手方の取引の安全が害されるような。
だからこそ画一的に一定以上については意思能力を失うと考えた方がいいような。
成年被後見人が行った日常生活に関する行為でもか？
この時、民法の規定では成年後見の開始の審判を受けた者は
日常生活に関する行為なら行うことができるという旨の規定を
儲けているが、仮にこの後意思無能力に陥ったら、お前の言う
行為時に意思能力の有無を決定するという方式をとると、日常生活に
関する行為も取り消せることにならないか？それでは日常生活に関する
行為の相手方の取引の安全が害されるような。
だからこそ画一的に一定以上については意思能力を失うと考えた方がいいような。
>>684
意思能力は、単なる精神的な能力の基準と考えればいいのでは？
成年後見は行為能力の制限だよ。
その人の「意思能力」の状況とかみた上で、公権的に行為能力を画定する審判が後見審判なわけでしょ。
日用品の例だと、
健常者が泥酔して、日用品を買ったら無効で、
被後見人が泥酔して、日用品を買ったら有効、では不均衡でしょ。
９条但書きは、被後見人に能力を付与するわけではなく、行為能力の制限を解除するだけだよ。
これらなわかるでしょ。
意思能力は、単なる精神的な能力の基準と考えればいいのでは？
成年後見は行為能力の制限だよ。
その人の「意思能力」の状況とかみた上で、公権的に行為能力を画定する審判が後見審判なわけでしょ。
日用品の例だと、
健常者が泥酔して、日用品を買ったら無効で、
被後見人が泥酔して、日用品を買ったら有効、では不均衡でしょ。
９条但書きは、被後見人に能力を付与するわけではなく、行為能力の制限を解除するだけだよ。
これらなわかるでしょ。
>>690
取消せる、ではなくて、無効ね。
取消せる、ではなくて、無効ね。
みんな、ココは初心者を叩くスレ、ぢゃないから。
>>691
そこは書き間違えたが、意思無能力者かどうか外部からは一目ではわからないだろ？
だからこそ成年後見開始の決定を受けた者には日常生活に関する行為は
意思能力の有無に関わらず行えるとして、それ以上の行為については
審判を取り消さない限りは、意思能力を欠いていると扱うのが妥当なんじゃないか？
そこは書き間違えたが、意思無能力者かどうか外部からは一目ではわからないだろ？
だからこそ成年後見開始の決定を受けた者には日常生活に関する行為は
意思能力の有無に関わらず行えるとして、それ以上の行為については
審判を取り消さない限りは、意思能力を欠いていると扱うのが妥当なんじゃないか？
みんな一応答えてるからいいじゃないか
数が多いけどｗ
数が多いけどｗ
自己解決した。だからもういいわ。
じゃあなノシ
じゃあなノシ
納得したのか、自説が正しいとしたのか、ちょっと気になるな。ﾉｼ
まあ勉強が進めば絶対納得するところだから大丈夫だろう
いつから成年被後見人は意思能力を失うことになったのだろう？
行為能力を制限されるだけなのに。
行為能力を制限されるだけなのに。
しかし、そこまでいくまでに旧から撤退させられるか、新で合格してしまうのが今の制度。
理解できてないようだから、違う角度から説明しよう。
意思能力が無いと無効。
それは、意思表示ができないから。
結果を弁識する能力が無いから、
法律効果を欲するという効果意思を認めることができない。
だから、日常の行為であっても有効とはなり得ない。
私的自治の原則は、意思によってのみ法律関係の変動を認めるわけだけど、
これを逆から言えば、意思によらない法律関係の変動は認められない。
だから、内心的効果意思を持つことができない意思無能力者の
法律行為は無効となる。
意思能力が無いと無効。
それは、意思表示ができないから。
結果を弁識する能力が無いから、
法律効果を欲するという効果意思を認めることができない。
だから、日常の行為であっても有効とはなり得ない。
私的自治の原則は、意思によってのみ法律関係の変動を認めるわけだけど、
これを逆から言えば、意思によらない法律関係の変動は認められない。
だから、内心的効果意思を持つことができない意思無能力者の
法律行為は無効となる。
もう、おわりね。それは。
意思能力の概念って意思能力があるか無いかのオールオアナッシングの概念なの？
それとも意思能力が一定程度まで下がったり上がったりすることもあると考えられる
概念なの？
例えば日常生活に関する行為を行うことができるぐらいの意思能力はあるが
一般的な契約を締結するほどの意思能力は無いっていう例は成り立つの？
それとも意思能力が一定程度まで下がったり上がったりすることもあると考えられる
概念なの？
例えば日常生活に関する行為を行うことができるぐらいの意思能力はあるが
一般的な契約を締結するほどの意思能力は無いっていう例は成り立つの？
なんだ、まだいたのかｗ
意思能力がない俺が答えてやろうか。
意思無能力者と心神喪失者はどっちが偉いの？
>>711
成り立つ、成り立たないの問題じゃなくて、ふつーはどう理解されているか、を学んだほうがいいよ。
成り立つ、成り立たないの問題じゃなくて、ふつーはどう理解されているか、を学んだほうがいいよ。
>>715
でも内田には、「成年後見人は日常生活に関する行為を超えた契約を
締結する意思能力を欠いているから、たとえ成年後見人
の同意を得ても、単独で有効な契約の締結はできない。」
って書いてるぜ？
これって逆に言えば日常生活に関する行為には意思能力を有する場合も
あるということじゃない？
でも内田には、「成年後見人は日常生活に関する行為を超えた契約を
締結する意思能力を欠いているから、たとえ成年後見人
の同意を得ても、単独で有効な契約の締結はできない。」
って書いてるぜ？
これって逆に言えば日常生活に関する行為には意思能力を有する場合も
あるということじゃない？
>>717
内田は初学者を惑わすからねｗｗ。気の毒だ。
＞これって逆に言えば日常生活に関する行為には意思能力を有する場合も
＞あるということじゃない？
あ・る・よ。
だから、日常生活に関する行為は有効なんだろ。
意思能力が あ る から。
なけりゃ、無効じゃん。
おまいさんは、さっきから、無くても有効っていってるんだろ。それが間違いなの。
内田は初学者を惑わすからねｗｗ。気の毒だ。
＞これって逆に言えば日常生活に関する行為には意思能力を有する場合も
＞あるということじゃない？
あ・る・よ。
だから、日常生活に関する行為は有効なんだろ。
意思能力が あ る から。
なけりゃ、無効じゃん。
おまいさんは、さっきから、無くても有効っていってるんだろ。それが間違いなの。
>>718
しかし意思能力があるか否かは行為時に決するんだろ？
仮に成年被後見人の意思能力が一時的にもどったりしたら
お前の考えでは成年被後見人の行為は有効になるのか？
成年後見の審判を受けたからには日常生活に関する行為を
超えた契約については一律的に意思能力を欠いていると
扱われ、単独で有効な行為は為せないことになる気がするんだが。
しかし意思能力があるか否かは行為時に決するんだろ？
仮に成年被後見人の意思能力が一時的にもどったりしたら
お前の考えでは成年被後見人の行為は有効になるのか？
成年後見の審判を受けたからには日常生活に関する行為を
超えた契約については一律的に意思能力を欠いていると
扱われ、単独で有効な行為は為せないことになる気がするんだが。
通謀虚偽表示とは相手方と通謀してなす真意でない意思表示とされています。
ここで、効果意思といわず「真意」とするのはなぜでしょうか？
「真意」と効果意思は同義なのでしょうか？
お願いします。
ここで、効果意思といわず「真意」とするのはなぜでしょうか？
「真意」と効果意思は同義なのでしょうか？
お願いします。
お答えありがとうございます。
「真意でない」というのは、「虚偽の」ということを意味するにすぎないのですね。
感謝します。
「真意でない」というのは、「虚偽の」ということを意味するにすぎないのですね。
感謝します。
憲法は改正すべきでしょうか？
新司法試験合格者の方にお尋ねしたいのですが
勉強材料として、択一は旧試の過去問を使い
論文は旧試の過去問を使うというのは
勉強方針としてずれているでしょうか？
勉強材料として、択一は旧試の過去問を使い
論文は旧試の過去問を使うというのは
勉強方針としてずれているでしょうか？
>>726
すべきです
すべきです
730 ：氏名黙秘：2007/10/16(火) 00:38:23 ID:ZGNxtF+0
法定代理人がいない場合の未成年者の債権も消滅時効にかかるのはなぜでしょうか??
取り消されうるからであって、実際法律的問題なしに行使できるからなのでしょうか??
よろしくお願いします。
取り消されうるからであって、実際法律的問題なしに行使できるからなのでしょうか??
よろしくお願いします。
>>729
有益なアドバイスありがとうございます。
ローに入学は決まったものの、さてどういう勉強をしようか
旧試時代の勉強をこのまま続けて良いのだろうかと不安になり
質問させていただきました。
新試の過去問をまずは検討し、どこまでの論証を必要とされているのか確認し
それから、新試の傾向を意識したような勉強と論証を心がけたいと思います。
本当に有難うございました。
有益なアドバイスありがとうございます。
ローに入学は決まったものの、さてどういう勉強をしようか
旧試時代の勉強をこのまま続けて良いのだろうかと不安になり
質問させていただきました。
新試の過去問をまずは検討し、どこまでの論証を必要とされているのか確認し
それから、新試の傾向を意識したような勉強と論証を心がけたいと思います。
本当に有難うございました。
734 ：ﾋﾞｯﾌﾟから英知を頼ってきますた：2007/10/16(火) 07:27:24 ID:???
Aさんの所有する土地に知らない間に他人Bが家を建てて住んでいました
Aさんはそのことを知ると、土地の権利書をBに突き出し
「ここは俺の土地だぞ！出てけよカスが！！二度とくんな！！」
と立ち退きを迫りました
それに対しBは
「もう俺ここに20年も住んでるしｗｗｗｗ大体ここがお前の土地だっつーんなら看板でも立てとけよ、これだからゆとりはｗｗｗｗ」
と反論しました
AさんはBを無理矢理追い出すことができるでしょうか？
Aさんはそのことを知ると、土地の権利書をBに突き出し
「ここは俺の土地だぞ！出てけよカスが！！二度とくんな！！」
と立ち退きを迫りました
それに対しBは
「もう俺ここに20年も住んでるしｗｗｗｗ大体ここがお前の土地だっつーんなら看板でも立てとけよ、これだからゆとりはｗｗｗｗ」
と反論しました
AさんはBを無理矢理追い出すことができるでしょうか？
737 ：ﾋﾞｯﾌﾟから英知を頼ってきますた：2007/10/16(火) 07:37:59 ID:???
実は宅建受験者なんですけど、「この土地貰う」と宣言しないと
取得時効起算しないような気がしました
取得時効起算しないような気がしました
うん、取得時効には、所有の意思がいるんだけどね。
訴訟法的には、所有の意思は、それがないことをAの側で立証する必要があるんだよ。
民法１８６条で、Bには所有の意思があるものと推定されるからね。
訴訟法的には、所有の意思は、それがないことをAの側で立証する必要があるんだよ。
民法１８６条で、Bには所有の意思があるものと推定されるからね。
あと、Aが最近この土地を手に入れたんなら、Aの勝ちだね。権利書（登記の確認書？）があるから。
740 ：ﾋﾞｯﾌﾟから英知を頼ってきますた：2007/10/16(火) 08:47:21 ID:???
>>739
対抗の話でつな
対抗の話でつな
742 ：ﾋﾞｯﾌﾟから英知を頼ってきますた：2007/10/16(火) 09:08:01 ID:???
?
>>742
それは、元々人から借りた物だから。
他主占有では時効は完成する事はない、というか、起算が始まらない。
時効取得するためには他主占有を自主占有へと変える必要があるが、その為には以後自分の為に占有すると外部に表示する必要がある。
だから>>742は決して間違いではないし、初めから自主占有と思われる>>734とは違うというのもお分かりいただけると思うが。
それは、元々人から借りた物だから。
他主占有では時効は完成する事はない、というか、起算が始まらない。
時効取得するためには他主占有を自主占有へと変える必要があるが、その為には以後自分の為に占有すると外部に表示する必要がある。
だから>>742は決して間違いではないし、初めから自主占有と思われる>>734とは違うというのもお分かりいただけると思うが。
745 ：ﾋﾞｯﾌﾟから英知を頼ってきますた：2007/10/16(火) 10:29:22 ID:???
いやだ
VIPからH
748 ：氏名黙秘：2007/10/16(火) 13:39:02 ID:qrX/WPhf
よろしくお願いします。
株式の消却のイメージが掴めません。
手続きを経た上で自己株式を取得し－このあと＜消却＞するわけですが
消却って棄てることですか？
シュレッダにかけて？
株式の消却のイメージが掴めません。
手続きを経た上で自己株式を取得し－このあと＜消却＞するわけですが
消却って棄てることですか？
シュレッダにかけて？
>>748
株券と株式は違うよ。
誤解をおそれずにいうと
株式は会社のオーナーになれる権利
ふつうは人の頭数で多数決だけど
株式は持分の多さで多数決される。
んで株式の消却とはその権利を縮小すること。
そうすると、その反射的利益として他の株主の権利が相対的に広がるわけ。
株券と株式は違うよ。
誤解をおそれずにいうと
株式は会社のオーナーになれる権利
ふつうは人の頭数で多数決だけど
株式は持分の多さで多数決される。
んで株式の消却とはその権利を縮小すること。
そうすると、その反射的利益として他の株主の権利が相対的に広がるわけ。
750 ：氏名黙秘：2007/10/16(火) 15:45:33 ID:qrX/WPhf
混同ではない
でもイメージとしては共有物の持分権者が減るかんじ
株券発行会社が株式消却すれば当該株券は紙切れになる
でもイメージとしては共有物の持分権者が減るかんじ
株券発行会社が株式消却すれば当該株券は紙切れになる
建物の他人物賃貸借の場合に、真の権利者が、賃貸人に対して、明渡し請求することなんてあるのでしょうか？
過去問の参考答案で、賃貸人と賃借人の双方に明渡し請求しているものがあります(スタンダード100民法 平成４年度第１問)。
過去問の参考答案で、賃貸人と賃借人の双方に明渡し請求しているものがあります(スタンダード100民法 平成４年度第１問)。
別に賃貸人に請求してもいいだろう。
間接占有者だしね。
間接占有者だしね。
【○か×か】
１７８９年フランス人権宣言には結社の自由の保障規定はなかった
１７８９年フランス人権宣言には結社の自由の保障規定はなかった
○だろう。
知識問題はココにふさわしくないよ。
知識問題はココにふさわしくないよ。
てっきり現実に占有してる人に請求するものだと思ってました。
ありがとうございました。
ありがとうございました。
㌧くす。
株式の一部に譲渡制限がついている場合、公開会社になるのでしょうか？
僕は非公開会社になると思っていましたが、某有名大学の教授が
公開会社だといっていたので驚いています。
僕は非公開会社になると思っていましたが、某有名大学の教授が
公開会社だといっていたので驚いています。
委員会設置会社で、業務執行取締役を設けることは可能でしょうか?
だめだろ。
でも取締役が執行役を兼ねることはできるよ。
でも取締役が執行役を兼ねることはできるよ。
>>761
できない（415条）
できない（415条）
>>757判例あるよ
どんなに択一過去問を解いても30点くらいしかいきません。択一用の勉強法は皆さんどのような勉強をしていますか？よろしくお願いします。
旧試ならローに転向したほうがいい。
769 ：氏名黙秘：2007/10/17(水) 11:24:37 ID:zp/G9/D9
民法の債権問題から質問です教えてください。
問題
金銭消費貸借契約の利息に関する以下の記述は正しいか？
●法定利率５％民法４０４条を超える利息の定めをしても５％を超える部分については無効である
○か×かと言う問題です。
正解は×でして
解説によると、「民法には金銭消費貸借契約の利息について特段の規定が置かれていないが
利息制限法は、暴利行為の防止の為に制限利率を定め、それを超過する利息はその超過部分について無効としています（利息制限法１条１項）
借主が任意に超過利息を支払った場合については、同法１条２項は返還を請求出来ないとしていますが
最高裁判所によって超過利息の元本充当や返還請求が認められるようになりました
なお、貸金業の登録をした業者による金銭消費貸借については、所定の手続を踏んで利息を受け取った場合は
それが制限利率を超えていても、出資法の定める限度迄は有効な利息の債務の弁済として
みなされます（貸金業規制法４３条１項）」
法定利率とは利息の生ずべき債権について利息の算定方法に関する定めのない場合に適用される利率であり
利息制限法の利率とは趣旨が異なる
と記されていました。
●質問ですが
利息制限法にも年５分にはならないときがあるという例外（貸金業規制法）があるからでしょうか？
若しくは民法的に言えば別に年５分以上を定めても問題無いと言う話だからですか？
何卒教えてください御願いします。
問題
金銭消費貸借契約の利息に関する以下の記述は正しいか？
●法定利率５％民法４０４条を超える利息の定めをしても５％を超える部分については無効である
○か×かと言う問題です。
正解は×でして
解説によると、「民法には金銭消費貸借契約の利息について特段の規定が置かれていないが
利息制限法は、暴利行為の防止の為に制限利率を定め、それを超過する利息はその超過部分について無効としています（利息制限法１条１項）
借主が任意に超過利息を支払った場合については、同法１条２項は返還を請求出来ないとしていますが
最高裁判所によって超過利息の元本充当や返還請求が認められるようになりました
なお、貸金業の登録をした業者による金銭消費貸借については、所定の手続を踏んで利息を受け取った場合は
それが制限利率を超えていても、出資法の定める限度迄は有効な利息の債務の弁済として
みなされます（貸金業規制法４３条１項）」
法定利率とは利息の生ずべき債権について利息の算定方法に関する定めのない場合に適用される利率であり
利息制限法の利率とは趣旨が異なる
と記されていました。
●質問ですが
利息制限法にも年５分にはならないときがあるという例外（貸金業規制法）があるからでしょうか？
若しくは民法的に言えば別に年５分以上を定めても問題無いと言う話だからですか？
何卒教えてください御願いします。
質問を言いなおしてくれ。
いみがわからん。
いみがわからん。
771 ：769：2007/10/17(水) 11:47:24 ID:zp/G9/D9
>>770
ありがとうございます。
●法定利率５％民法４０４条を超える利息の定めをしても５％を超える部分については無効である
の問題の正解が×なのか意味がわかりません。
×の理由は
利息制限法にも年５分にはならないときがあるという例外（貸金業規制法）があるからでしょうか？
それとも民法的に言えば別に年５分以上を定めても問題無いと言う話だからですか？
何卒教えてください御願いします。
ありがとうございます。
●法定利率５％民法４０４条を超える利息の定めをしても５％を超える部分については無効である
の問題の正解が×なのか意味がわかりません。
×の理由は
利息制限法にも年５分にはならないときがあるという例外（貸金業規制法）があるからでしょうか？
それとも民法的に言えば別に年５分以上を定めても問題無いと言う話だからですか？
何卒教えてください御願いします。
無効の場合もあれば有効の場合もある。
だから、×。
だから、×。
>>769
民事法定利率が任意規定かどうかって話でしょ。
任意規定だから、5％超えたら即ち無効とは言えない。
その問題は、それだけを考えて解け。
君の二つの問いは、同根だと気付け。
民法上無効にならないから、利息制限法、貸金業規制法を通しても実質年五分にならないことがあるんだ。
民法上無効だと、そもそも利息制限法やらはいらなくなる。不当利得とか刑事罰・行政罰の問題がでてくるだけ。
業者・国会と裁判所のせめぎ合いは、小粥の『民法の世界』を読め。
ちょっと古いが広中『民法解釈方法に関する12講』もいい。
民事法定利率が任意規定かどうかって話でしょ。
任意規定だから、5％超えたら即ち無効とは言えない。
その問題は、それだけを考えて解け。
君の二つの問いは、同根だと気付け。
民法上無効にならないから、利息制限法、貸金業規制法を通しても実質年五分にならないことがあるんだ。
民法上無効だと、そもそも利息制限法やらはいらなくなる。不当利得とか刑事罰・行政罰の問題がでてくるだけ。
業者・国会と裁判所のせめぎ合いは、小粥の『民法の世界』を読め。
ちょっと古いが広中『民法解釈方法に関する12講』もいい。
利息制限法の利率を超えていても、貸金業規制法のみなし規定で5％を超える利子をゲットできる
だから、問題は×ってことが考えられるけどどうか？ってことかね
そもそも利息制限法自体5％を軽く超える利率を認めてるだろ？
その前提には>>773の言うように、民事利率は任意規定っていうことがあるだろ
だから、問題は×ってことが考えられるけどどうか？ってことかね
そもそも利息制限法自体5％を軽く超える利率を認めてるだろ？
その前提には>>773の言うように、民事利率は任意規定っていうことがあるだろ
ああ、そういう意味ね。あんた賢いねぇ。
とすると、どっちも同じことになるわけだね。
民事利率は、「任意規定」というよりは、「補充的規定」だから、のほうがいいかも。
とすると、どっちも同じことになるわけだね。
民事利率は、「任意規定」というよりは、「補充的規定」だから、のほうがいいかも。
切れるだろ、瞬殺で。
779 ：769：2007/10/17(水) 12:33:01 ID:zp/G9/D9
ありがとうございました。
スッキリです。
また質問するかも知れませんがそのときは宜しく御願いします。
スッキリです。
また質問するかも知れませんがそのときは宜しく御願いします。
あ
>>761 762 763
ローの先生によると、
委員会設置でも、業務執行取締役を設けることは可能だそうです。
理由として、取締役が執行役を兼ねることができることとのバランスを考えるとそうなるそうです。
ローの先生によると、
委員会設置でも、業務執行取締役を設けることは可能だそうです。
理由として、取締役が執行役を兼ねることができることとのバランスを考えるとそうなるそうです。
憲法21条2項で禁止される検閲の対象は、本や雑誌などの有体物に限られるのでしょうか。
例えば、現政権を批判する演説をしようとして街頭に立ったものの、
その前に演説原稿の内容が外に漏れていて、原稿を危険思想だと判断したＫ察が
街頭に現れて演説を始める前に解散させたというような場合、
この措置が検閲に当たる余地はないのでしょうか。
例えば、現政権を批判する演説をしようとして街頭に立ったものの、
その前に演説原稿の内容が外に漏れていて、原稿を危険思想だと判断したＫ察が
街頭に現れて演説を始める前に解散させたというような場合、
この措置が検閲に当たる余地はないのでしょうか。
>>781
くわしく。
委員会設置会社では執行役が業務執行権を握るんだよね。
取締役は監視者で執行役が業務執行者であるという二分の制度なわけだ。
取締役が執行役の地位を兼ねることができるのは、あくまである一人の人物が
取締役であり執行役でもあるというだけだと思うんだけど。
「取締役が執行役を兼ねることができることとのバランスを考えるとそうなる」
では、理由にならなくないかな。
むしろ、執行役兼務取締役以外に業務執行取締役を設ける必要性と許容性が説明されないと、
「取締役が執行役を兼ねることができること」は、業務執行取締役否定の論拠になりやすいと思うんだけど。
くわしく。
委員会設置会社では執行役が業務執行権を握るんだよね。
取締役は監視者で執行役が業務執行者であるという二分の制度なわけだ。
取締役が執行役の地位を兼ねることができるのは、あくまである一人の人物が
取締役であり執行役でもあるというだけだと思うんだけど。
「取締役が執行役を兼ねることができることとのバランスを考えるとそうなる」
では、理由にならなくないかな。
むしろ、執行役兼務取締役以外に業務執行取締役を設ける必要性と許容性が説明されないと、
「取締役が執行役を兼ねることができること」は、業務執行取締役否定の論拠になりやすいと思うんだけど。
>>783
ありがとうございます。
ありがとうございます。
判例は思想内容等の表現「物」でしょ？
まあ、演説原稿を表現物と、演説禁止を発表禁止と捕らえれば、
判例の定義でも検閲にあたりそうだけど。
まあ、演説原稿を表現物と、演説禁止を発表禁止と捕らえれば、
判例の定義でも検閲にあたりそうだけど。
>>786さん、その問題は解決しています。
>>784葉玉ブログで聞いたほうがいいだろ
どうせ執行役は取締役会で決めるんだから
直接、取締役が業務執行したっていい。
直接株主が監視できるし。
直接、取締役が業務執行したっていい。
直接株主が監視できるし。
791 ：氏名黙秘：2007/10/18(木) 08:10:25 ID:A8nExGDb
民法の質問です
A地上に建物を有するBが、その土地を時効取得しようとする場合において
Bの賃借人が時効の援用に対して有する利益とはあるのでしょうか？
私的にはなくて援用不可のように思えます。
どなたかおしえて下さいお願いします
A地上に建物を有するBが、その土地を時効取得しようとする場合において
Bの賃借人が時効の援用に対して有する利益とはあるのでしょうか？
私的にはなくて援用不可のように思えます。
どなたかおしえて下さいお願いします
学習上ふいに思ったのですが、
どうして司法試験のような面倒なことをしてまで
低収入の職業目指されたのですか？
試験の苦労とその後のあまりの収入の低さを
考えると割にあわないですよね？
どうして司法試験のような面倒なことをしてまで
低収入の職業目指されたのですか？
試験の苦労とその後のあまりの収入の低さを
考えると割にあわないですよね？
>>792
正直後悔してる…
正直後悔してる…
ありがとう
800 ：氏名黙秘：2007/10/18(木) 11:24:48 ID:wNaBAM/k
刑法判例からの質問です
非公務員による虚偽公文書作成罪の間接正犯について否定した判例があります
【最判昭27.12.25】
この判例において
非公務員の虚偽公文書作成罪の間接正犯とは例えばどのようなケースが非公務員の間接正犯なのでしょうか？
回答何卒宜しく御願いします。
非公務員による虚偽公文書作成罪の間接正犯について否定した判例があります
【最判昭27.12.25】
この判例において
非公務員の虚偽公文書作成罪の間接正犯とは例えばどのようなケースが非公務員の間接正犯なのでしょうか？
回答何卒宜しく御願いします。
>>800
意味がわからん。どんな事案の場合に問題となるかって事？？
意味がわからん。どんな事案の場合に問題となるかって事？？
803 ：800：2007/10/18(木) 11:55:42 ID:wNaBAM/k
>>803
そんくらい自分で調べなよ。力付かないよ？
公務員に虚偽の申し立てをして、公文書に事実と異なる記載をさせた場合。
ちなみに、公文書が157条所定のものだった場合は、157条の罪が成立する。
間接正犯が問題となるのは、157条所定のもの以外の公文書に不実を記載させた場合。
そんくらい自分で調べなよ。力付かないよ？
公務員に虚偽の申し立てをして、公文書に事実と異なる記載をさせた場合。
ちなみに、公文書が157条所定のものだった場合は、157条の罪が成立する。
間接正犯が問題となるのは、157条所定のもの以外の公文書に不実を記載させた場合。
805 ：800：2007/10/18(木) 12:28:38 ID:wNaBAM/k
806 ：800：2007/10/18(木) 13:26:36 ID:wNaBAM/k
>>804
すみませんもう１つ質問なんです。
虚偽公文書偽造罪の間接正犯事件
【最判昭32.10.4】の判例からですが
公文書作成の権限を持っている公務員（以下夫）の妻（妻は公務員では無い）が
夫に対しての判例【最判昭32.10.4】のような内容の事をやった場合
妻に間接正犯は認められないのでしょうか？
何卒教えてください御願いします。
すみませんもう１つ質問なんです。
虚偽公文書偽造罪の間接正犯事件
【最判昭32.10.4】の判例からですが
公文書作成の権限を持っている公務員（以下夫）の妻（妻は公務員では無い）が
夫に対しての判例【最判昭32.10.4】のような内容の事をやった場合
妻に間接正犯は認められないのでしょうか？
何卒教えてください御願いします。
>>806
結論だけ覚える勉強してたら、絶対受からないよ。新試はしらんけど。
判例が、なんで虚偽公文書作成罪の間接正犯を否定してるのか考えて下さい。
というか、判例なり参考書なりを読むという事もして下さい。
結論だけ覚える勉強してたら、絶対受からないよ。新試はしらんけど。
判例が、なんで虚偽公文書作成罪の間接正犯を否定してるのか考えて下さい。
というか、判例なり参考書なりを読むという事もして下さい。
>>807
わかりました。ありがとうございました。
わかりました。ありがとうございました。
㌧くす
ありがとうございます
建物を有するBの援用による利益では無くBの建物に賃借権を有する人の時効援用に対する利益は有るのでしょうか？
建物を有するBの援用による利益では無くBの建物に賃借権を有する人の時効援用に対する利益は有るのでしょうか？
>>810
その事例においてだが、他者の時効利益を援用できない者がどうして自ら時効を援用できようか。
その事例においてだが、他者の時効利益を援用できない者がどうして自ら時効を援用できようか。
813 ：氏名黙秘：2007/10/18(木) 20:30:42 ID:YcksA4QQ
要件事実論っていったい何なんですか？
>>813
せめて民訴勉強してから興味持てよ
せめて民訴勉強してから興味持てよ
実質的故意について教えてください
形式的故意は構成要件的事実を認識していることですよね？
それで、実質はその人の認識にこういう事実が含まれていたら故意
と思っているんですがやはり違いますか？
できれば具体例とともに教えてほしいです
形式的故意は構成要件的事実を認識していることですよね？
それで、実質はその人の認識にこういう事実が含まれていたら故意
と思っているんですがやはり違いますか？
できれば具体例とともに教えてほしいです
>>815
形式的故意論と実質的故意論の違いは「違法性の意識」にあらわれる。
形式的故意論者の中で違法性の意識を故意の要素とする論者は現在では
少ないと思われるけれども、厳格故意説に立つと、故意が成立するためには
違法性の意識を有することが必要。
実質的故意論（前田）は、違法性の意識という規範的評価を事実認識に還元させる。
一般人ならば違法性の意識を喚起し得る事実の認識があれば故意があるという。
（なお、構成要件的事実の認識があることは当然の前提になっていることに注意）
形式的故意論と実質的故意論の違いは「違法性の意識」にあらわれる。
形式的故意論者の中で違法性の意識を故意の要素とする論者は現在では
少ないと思われるけれども、厳格故意説に立つと、故意が成立するためには
違法性の意識を有することが必要。
実質的故意論（前田）は、違法性の意識という規範的評価を事実認識に還元させる。
一般人ならば違法性の意識を喚起し得る事実の認識があれば故意があるという。
（なお、構成要件的事実の認識があることは当然の前提になっていることに注意）
厳格故意説→構成要件的事実の認識＋違法性の意識＝故意
実質的故意論→構成要件的事実の認識
＋
違法性を喚起し得る事実a、違法性を喚起し得る事実b・・（以下略）。の認識
＝故意
実質的故意論→構成要件的事実の認識
＋
違法性を喚起し得る事実a、違法性を喚起し得る事実b・・（以下略）。の認識
＝故意
違法性を喚起し得る事実aの認識
違法性を喚起し得る事実ｂの認識
違法性を喚起し得る事実ｃの認識
・・・
を総合すると、
違法性を喚起し得る可能性がある
そのような場合は故意があると認めるのが実質的故意論
違法性を喚起し得る事実ｂの認識
違法性を喚起し得る事実ｃの認識
・・・
を総合すると、
違法性を喚起し得る可能性がある
そのような場合は故意があると認めるのが実質的故意論
刑法のコツはまず常識に立ち戻ること。
抽象的かつごちゃごちゃした理論に浸ってるとたまに
頭がこんがらがるからな。
抽象的かつごちゃごちゃした理論に浸ってるとたまに
頭がこんがらがるからな。
細かい部分は試験に不要だったりする。
>>821
規範的構成要件要素は、構成要件的事実にあたるわけだが？
規範的構成要件要素は、構成要件的事実にあたるわけだが？
あ、じゃあ実質的故意は
違法な意識が確実にあるというために違法な事実の認識を要求することで
故意の提訴機能を強化したって感じですか？
でもそれを強化したことのメリットって何ですか？
より強い非難をするためですか？
具体的に何かいいことでもあるんでしょうか
まだ何か勘違いしてたらすいません
違法な意識が確実にあるというために違法な事実の認識を要求することで
故意の提訴機能を強化したって感じですか？
でもそれを強化したことのメリットって何ですか？
より強い非難をするためですか？
具体的に何かいいことでもあるんでしょうか
まだ何か勘違いしてたらすいません
一般的な質問なんですがお願いします。
記憶と理解について悩んでます。
私は、中位LS未修３年（法学部卒）です。
学部の頃はろくに勉強せずLECの入門だけとって、消化不良でLS行きました。
基本書などはよく読んでいるほうだと思います。
LSの演習授業では、「自分のあたまで考えられている。」と、
実務家や学者にほめてもらえるようになってきました。
しかし、択一がまったく駄目です。
第1回・２回の新司やってみても、4割くらいなんです。
理解、理解、といわれ続け、暗記をまったくしてこなかったからだと思っています。
論文試験でも要件そのものが分からず、適宜確認しながら、問題文をとく感じです。
基本書に書いてないような考えさせる問題は、わりと上手に考えられているようです。
このような状況で、択一にまったく受かる気がしません。
択一六法を各社見て、また２ｃｈでの書き込みを見てみました。
情報がまとまっていて、とてもよさそうなのですが、
基本書ばっかり使っていたためか、逆に択一六法が使いづらくて本棚に眠ってます。
このような状況なのですが、現状を打開して、択一突破するためには、どうしたらよいでしょうか。
本当に悩んでいます。
忌憚ないご意見をお願いします。
記憶と理解について悩んでます。
私は、中位LS未修３年（法学部卒）です。
学部の頃はろくに勉強せずLECの入門だけとって、消化不良でLS行きました。
基本書などはよく読んでいるほうだと思います。
LSの演習授業では、「自分のあたまで考えられている。」と、
実務家や学者にほめてもらえるようになってきました。
しかし、択一がまったく駄目です。
第1回・２回の新司やってみても、4割くらいなんです。
理解、理解、といわれ続け、暗記をまったくしてこなかったからだと思っています。
論文試験でも要件そのものが分からず、適宜確認しながら、問題文をとく感じです。
基本書に書いてないような考えさせる問題は、わりと上手に考えられているようです。
このような状況で、択一にまったく受かる気がしません。
択一六法を各社見て、また２ｃｈでの書き込みを見てみました。
情報がまとまっていて、とてもよさそうなのですが、
基本書ばっかり使っていたためか、逆に択一六法が使いづらくて本棚に眠ってます。
このような状況なのですが、現状を打開して、択一突破するためには、どうしたらよいでしょうか。
本当に悩んでいます。
忌憚ないご意見をお願いします。
826 ：氏名黙秘：2007/10/18(木) 22:28:50 ID:iOGwikwf
憲法についてお願いします。
平成14年第一問について、
『図書館運営規則に基づき，同雑誌の閲覧を認めなかった。』
とありますが、そもそも行政規則で権利制限はできないと思うのですが
図書館運営規則に対する、法律の委任はあるのでしょうか？
地方自治法をざっとみたところ、
244条2項に、「普通地方公共団体は、正当な理由がない限り、
住民が公の施設を利用することを拒んではならない。 」
とあるのみで、拒否事由について政令に委任する、との文言が見つかりませんでした。
どなたが教えていただけないでしょうか。
（問題全文）
Ａ市の市民であるＢは，Ａ私立図書館で雑誌を借り出そうとした。
ところが，図書館長Ｃは，「閲覧用の雑誌，新聞等の定期刊行物について，
少年法第６１条に違反すると判断したとき，図書館長は，閲覧禁止にすることができる。」
と定めるＡ市の図書館運営規則に基づき，同雑誌の閲覧を認めなかった。
これに対し，Ｂは，その措置が憲法に違反するとして提訴した。
この事例に含まれる憲法上の問題点に就いて論ぜよ。。
平成14年第一問について、
『図書館運営規則に基づき，同雑誌の閲覧を認めなかった。』
とありますが、そもそも行政規則で権利制限はできないと思うのですが
図書館運営規則に対する、法律の委任はあるのでしょうか？
地方自治法をざっとみたところ、
244条2項に、「普通地方公共団体は、正当な理由がない限り、
住民が公の施設を利用することを拒んではならない。 」
とあるのみで、拒否事由について政令に委任する、との文言が見つかりませんでした。
どなたが教えていただけないでしょうか。
（問題全文）
Ａ市の市民であるＢは，Ａ私立図書館で雑誌を借り出そうとした。
ところが，図書館長Ｃは，「閲覧用の雑誌，新聞等の定期刊行物について，
少年法第６１条に違反すると判断したとき，図書館長は，閲覧禁止にすることができる。」
と定めるＡ市の図書館運営規則に基づき，同雑誌の閲覧を認めなかった。
これに対し，Ｂは，その措置が憲法に違反するとして提訴した。
この事例に含まれる憲法上の問題点に就いて論ぜよ。。
>>826
「私立」図書館
「私立」図書館
>>828
法律向いてないんでしょうか。
法律向いてないんでしょうか。
831 ：氏名黙秘：2007/10/18(木) 22:38:16 ID:iOGwikwf
>>829
例えば芦別で１つ１つ出されてしまうと、？？？の連続です。
「判例？どんなこといってるっけ？」って感じになってしまうんです。
論文でも論点あっただろ？って言われると、？？？になります。
逆に、どこにも書いてないから考えろ！といわれると、
こう考えたら妥当じゃないか、と考えてほめられることが多い、という感じなんです。
例えば芦別で１つ１つ出されてしまうと、？？？の連続です。
「判例？どんなこといってるっけ？」って感じになってしまうんです。
論文でも論点あっただろ？って言われると、？？？になります。
逆に、どこにも書いてないから考えろ！といわれると、
こう考えたら妥当じゃないか、と考えてほめられることが多い、という感じなんです。
834 ：氏名黙秘：2007/10/18(木) 23:07:50 ID:iOGwikwf
すいません、原判決当たろうと思ったんですが、年月日が分かりません。。
東大和市立図書館の犯罪少年本人推知記事閲覧禁止事件、東京高裁平成１３年(行コ)第２１２号判決
から、国家賠償に切り替えたってとこまでは分かったんですが。。
東大和市立図書館の犯罪少年本人推知記事閲覧禁止事件、東京高裁平成１３年(行コ)第２１２号判決
から、国家賠償に切り替えたってとこまでは分かったんですが。。
>>833
センスがない＝法律向いてない、って事ではないかと真剣に悩んでます。
旧試験の合格体験記では、「入門終わった段階で炊くいつ受けたので３０点中盤でした」とかを
何人か見た記憶があるのですが、わたしにとっては「入門終わったら２０点くらいだろ」って感じなんですね。
なぜ普通に勉強しながら知識もついてるのかわかんないですね。
理解する＝暗記の排除、と思ってる点に原因があったと思っています。
センスがない＝法律向いてない、って事ではないかと真剣に悩んでます。
旧試験の合格体験記では、「入門終わった段階で炊くいつ受けたので３０点中盤でした」とかを
何人か見た記憶があるのですが、わたしにとっては「入門終わったら２０点くらいだろ」って感じなんですね。
なぜ普通に勉強しながら知識もついてるのかわかんないですね。
理解する＝暗記の排除、と思ってる点に原因があったと思っています。
>>825
あなたを責めるわけじゃないけど、ある程度の知識がないと論文も解けないと思うんだが…
「よく考えられてる」という誉め言葉はそれ以上の意味でもそれ以下の意味でもないし、裏を返せば「よく書けてる」わけでもないわけで…
オレも学部時代、まだ法律勉強し始めた頃に、教授に「よく考えられてる」と評価された経験があるけど、決していい答案ってわけじゃなかったんだよね。
あなたの答案がそうだとは思わないし、初学者だった頃の自分と比較するのは失礼かもしれないけど、
択一が４割、特に旧試みたいに日本語問題がたくさんあるわけじゃない、純粋な知識問題である新試の択一で４割しか取れないっていう知識量で書ける論文は、受かる答案である可能性は低いような気がする。
特に新試では、判例の規範が重要だとも聞くし、勉強で意識する点を変えてみたらどうだろうか？
あなたを責めるわけじゃないけど、ある程度の知識がないと論文も解けないと思うんだが…
「よく考えられてる」という誉め言葉はそれ以上の意味でもそれ以下の意味でもないし、裏を返せば「よく書けてる」わけでもないわけで…
オレも学部時代、まだ法律勉強し始めた頃に、教授に「よく考えられてる」と評価された経験があるけど、決していい答案ってわけじゃなかったんだよね。
あなたの答案がそうだとは思わないし、初学者だった頃の自分と比較するのは失礼かもしれないけど、
択一が４割、特に旧試みたいに日本語問題がたくさんあるわけじゃない、純粋な知識問題である新試の択一で４割しか取れないっていう知識量で書ける論文は、受かる答案である可能性は低いような気がする。
特に新試では、判例の規範が重要だとも聞くし、勉強で意識する点を変えてみたらどうだろうか？
地方自治法15条1項
普通地方公共団体の長は、法令に違反しない限りにおいて、
その権限に属する事務に関し、規則を制定することができる。
普通地方公共団体の長は、法令に違反しない限りにおいて、
その権限に属する事務に関し、規則を制定することができる。
>>836
丁寧にありがとうございます。
知識がいつまでたっても定着しないので、いつまでも初学者のような感じがしてます。
なんとか打開せねば！とおもい、皆さんにアドバイスをいただければと、参ったしだいです。
たしかに、仰るとおりだと思います。
演習の際は、基本書等で要件を確認して、そこから先の具体的な事件処理過程を考えられます。
ほめられたことがあるのはそこの場面です。
定期試験などでは、いい評価はなかなかつきません。
その要因のひとつに、要件が出てこないという点にあると思っています。
要件が暗記できてないから、あてはめも当然出来ないわけで・・・。
今行っている勉強は、LS入学して以来一貫して、
基本書を意味をとりながら読んでいくというスタイルです。
憲法は、芦部・有斐閣4人組
民法は、山本敬三（総則・契約）、潮見（債権総論・不法行為）、佐久間（物権）、高木（担物）
刑法は、司法協会と大谷各論
と、オーソドックスな本を使っています。
＞特に新試では、判例の規範が重要だとも聞くし、勉強で意識する点を変えてみたらどうだろうか？
という点ですが、具体的にはどのような改善が必要、効果的だと思われますか？
丁寧にありがとうございます。
知識がいつまでたっても定着しないので、いつまでも初学者のような感じがしてます。
なんとか打開せねば！とおもい、皆さんにアドバイスをいただければと、参ったしだいです。
たしかに、仰るとおりだと思います。
演習の際は、基本書等で要件を確認して、そこから先の具体的な事件処理過程を考えられます。
ほめられたことがあるのはそこの場面です。
定期試験などでは、いい評価はなかなかつきません。
その要因のひとつに、要件が出てこないという点にあると思っています。
要件が暗記できてないから、あてはめも当然出来ないわけで・・・。
今行っている勉強は、LS入学して以来一貫して、
基本書を意味をとりながら読んでいくというスタイルです。
憲法は、芦部・有斐閣4人組
民法は、山本敬三（総則・契約）、潮見（債権総論・不法行為）、佐久間（物権）、高木（担物）
刑法は、司法協会と大谷各論
と、オーソドックスな本を使っています。
＞特に新試では、判例の規範が重要だとも聞くし、勉強で意識する点を変えてみたらどうだろうか？
という点ですが、具体的にはどのような改善が必要、効果的だと思われますか？
>>838
百選は？使ってないの？
百選は？使ってないの？
>>834
クレクレ厨イクナイ
クレクレ厨イクナイ
841 ：氏名黙秘：2007/10/19(金) 00:31:12 ID:GHcxw9BL
弁済の提供の効果について質問があります。
この効果の一つに、危険が債権者に映るとあるのですが、例えば特定物の引き渡しだと、もともと債権者負担ではないのでしょうか？
初学者なため、全くイメージがわかないので、お願いします。
この効果の一つに、危険が債権者に映るとあるのですが、例えば特定物の引き渡しだと、もともと債権者負担ではないのでしょうか？
初学者なため、全くイメージがわかないので、お願いします。
>>826 ここでいう「図書館運営規則」とは行政規則ではなくて法規命令に当たるもの。
条文については>>837を参照。もちろん、14条2項によれば「普通地方公共団体は、
義務を課し、又は権利を制限するには、法令に特別の定めがある場合を除くほか、条例に
よらなければならない。」となっているが、図書館の本の貸し出しは給付行政の一種であって、
権利の制限ではないから、規則で種々の定めを置くこともOK。
ちなみに政令は(国の)内閣の定める法規命令なので間違えないよーに。
条文については>>837を参照。もちろん、14条2項によれば「普通地方公共団体は、
義務を課し、又は権利を制限するには、法令に特別の定めがある場合を除くほか、条例に
よらなければならない。」となっているが、図書館の本の貸し出しは給付行政の一種であって、
権利の制限ではないから、規則で種々の定めを置くこともOK。
ちなみに政令は(国の)内閣の定める法規命令なので間違えないよーに。
>>843
①法規命令なら権利制限可能
②行政規則なら？
③図書館運営規則は法規命令
④図書の貸し出しは給付行政←規則で種々の定めＯＫ
以上からすると、
結局、図書の貸し出しは給付行政であるから、法規命令でなくても、種々の定めをおくことも可能だが
法規命令を置いているケースとして本問は設定されている
ってこと？
①法規命令なら権利制限可能
②行政規則なら？
③図書館運営規則は法規命令
④図書の貸し出しは給付行政←規則で種々の定めＯＫ
以上からすると、
結局、図書の貸し出しは給付行政であるから、法規命令でなくても、種々の定めをおくことも可能だが
法規命令を置いているケースとして本問は設定されている
ってこと？
846 ：氏名黙秘：2007/10/19(金) 01:46:58 ID:GHcxw9BL
842 返事が遅れました。レスありがとうございます。
弁済の提供によって債務者から債権者に危険が移るまでもなく、
特定物の引渡しってもともと債権者が危険を負担するんですよね。
危険が移転するケースが浮かばなくて困ってます。
弁済の提供によって債務者から債権者に危険が移るまでもなく、
特定物の引渡しってもともと債権者が危険を負担するんですよね。
危険が移転するケースが浮かばなくて困ってます。
債権者主義を排除する特約を結んでいた場合
848 ：氏名黙秘：2007/10/19(金) 02:02:25 ID:WLxYTlum
丁寧にどうもです
ただ閲覧拒否処分は、
・表現の自由の派生原理である知る権利
・地方自治法244Ⅰに基づく施設利用権
を侵害するから行政規則では出来ないんじゃないでしょうか
ちなみに裁判例は見つかりましたが（東京地裁平成13年9月12日判決（平成12年（行ウ）第175号））
データベースに未登載…。
また、東大和市の図書館運営規則を調べてみたところ
条例に基づくものとされていました。。
http://www.city.higashiyamato.lg.jp/reiki/reiki_honbun/ag14402681.html
さらに、条例は図書館法に基づくもの、と
http://www.city.higashiyamato.lg.jp/reiki/reiki_honbun/g1440267001.html#j4
ちなみに図書館法は、下の「法律・・・の特別の定め」に多分あたるのでしょうね
第二百四十四条の二
普通地方公共団体は、法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか、
公の施設の設置及びその管理に関する事項は、条例でこれを定めなければならない。
ただ閲覧拒否処分は、
・表現の自由の派生原理である知る権利
・地方自治法244Ⅰに基づく施設利用権
を侵害するから行政規則では出来ないんじゃないでしょうか
ちなみに裁判例は見つかりましたが（東京地裁平成13年9月12日判決（平成12年（行ウ）第175号））
データベースに未登載…。
また、東大和市の図書館運営規則を調べてみたところ
条例に基づくものとされていました。。
http://www.city.higashiyamato.lg.jp/reiki/reiki_honbun/ag14402681.html
さらに、条例は図書館法に基づくもの、と
http://www.city.higashiyamato.lg.jp/reiki/reiki_honbun/g1440267001.html#j4
ちなみに図書館法は、下の「法律・・・の特別の定め」に多分あたるのでしょうね
第二百四十四条の二
普通地方公共団体は、法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか、
公の施設の設置及びその管理に関する事項は、条例でこれを定めなければならない。
849 ：氏名黙秘：2007/10/19(金) 02:02:42 ID:GHcxw9BL
847 なるほど。そういう事でしたか。
アホな質問すみません。
ありがとうございました。
アホな質問すみません。
ありがとうございました。
850 ：氏名黙秘：2007/10/19(金) 02:09:16 ID:nddZ7y2Y
横からすみません。
わたくしも質問させていただきたいです。
よろしくお願いします。
2005年10月11日に、建物所有者Ａから、Ｘは、建物を借りる賃貸契約を結び、2006年4月1日から
「5年間」借りる契約をしました。敷金は10月15日に支払いました。
しかし、2006年1月12日に所有者Ａが亡くなり、Ａの唯一の相続人
Ｂが相続したが、上記賃貸契約について全く知らず、建物、敷地をＹに売却してしまいました。
１、ＸとＡの賃貸契約は、いつ成立したことになるのですか？
２、ＸはＹに賃貸契約を主張できるのでしょうか？
３、これは2重譲渡の類似で解決していいのでしょうか？
よろしくお願いします。
わたくしも質問させていただきたいです。
よろしくお願いします。
2005年10月11日に、建物所有者Ａから、Ｘは、建物を借りる賃貸契約を結び、2006年4月1日から
「5年間」借りる契約をしました。敷金は10月15日に支払いました。
しかし、2006年1月12日に所有者Ａが亡くなり、Ａの唯一の相続人
Ｂが相続したが、上記賃貸契約について全く知らず、建物、敷地をＹに売却してしまいました。
１、ＸとＡの賃貸契約は、いつ成立したことになるのですか？
２、ＸはＹに賃貸契約を主張できるのでしょうか？
３、これは2重譲渡の類似で解決していいのでしょうか？
よろしくお願いします。
851 ：氏名黙秘：2007/10/19(金) 02:37:29 ID:WLxYTlum
>>850
中級者ですが分かる範囲で
1
賃貸借契約は諾成契約（601条）なので2005年10月1日に成立
契約の効力（賃料支払債務、使用収益債務など）は2006年4月1日から
2
建物を売却した、というのなら、そもそも賃貸借契約の話にならないと思うのですが
賃借権の譲渡（売買）ないし転貸という前提ですが、
Yが使用収益を主張できるかどうかは、Aが承諾したかどうか（612条）によります
ちなみに主張立証責任はYの側になります
3
二重譲渡の関係にはならないと思いますよ
Bが「賃貸借契約について全く知らず」という以上
BY間はおそらく、建物所有権の売買契約ですよね（2では賃借権の譲渡としましたが）
とすると、全く無権利のBからの譲受人Yは、177条の第三者にはあたらないのではないでしょうか
もし保護されるとしたら94条2項類推じゃないでしょうか
中級者ですが分かる範囲で
1
賃貸借契約は諾成契約（601条）なので2005年10月1日に成立
契約の効力（賃料支払債務、使用収益債務など）は2006年4月1日から
2
建物を売却した、というのなら、そもそも賃貸借契約の話にならないと思うのですが
賃借権の譲渡（売買）ないし転貸という前提ですが、
Yが使用収益を主張できるかどうかは、Aが承諾したかどうか（612条）によります
ちなみに主張立証責任はYの側になります
3
二重譲渡の関係にはならないと思いますよ
Bが「賃貸借契約について全く知らず」という以上
BY間はおそらく、建物所有権の売買契約ですよね（2では賃借権の譲渡としましたが）
とすると、全く無権利のBからの譲受人Yは、177条の第三者にはあたらないのではないでしょうか
もし保護されるとしたら94条2項類推じゃないでしょうか
852 ：氏名黙秘：2007/10/19(金) 02:46:43 ID:nddZ7y2Y
ありがとうございます。
もう少しお伺いしたいのですが、
896条の相続で、Ａの権利、義務を全て引き継いだＢに、建物の賃貸契約を実行させる
義務はないのでしょうか？Ｂが何も知らないとしても、義務はないでしょうか？
ＢＹは、建物所有権の売買契約です。
もう少しお伺いしたいのですが、
896条の相続で、Ａの権利、義務を全て引き継いだＢに、建物の賃貸契約を実行させる
義務はないのでしょうか？Ｂが何も知らないとしても、義務はないでしょうか？
ＢＹは、建物所有権の売買契約です。
853 ：氏名黙秘：2007/10/19(金) 02:52:22 ID:WLxYTlum
ごめん、問題読み違えてた…
死んでくる。。
死んでくる。。
854 ：氏名黙秘：2007/10/19(金) 03:08:31 ID:WLxYTlum
すいません、すげー典型的な問題でした…
たぶんこんな感じになります
違ってたらすいません
訴訟物 YのXに対する建物所有権に基づく建物明渡請求
Kg
Ｙ 所有（Aもと所有、A死亡、BはAの相続人、B-Y売買）
X 占有
E1 対抗要件の抗弁
X-A 賃貸借契約（第三者性を基礎付ける事実）
Yが対抗要件を備えない限り、Yを所有者として認めない（権利主張）
E2 占有正権原の抗弁
X-A 賃貸借契約
＊この主張だけでは主張自体失当。なぜなら、賃貸借には債権的効力しかなく
Yに対しての占有正権原とならない
A 賃借権の登記（借地借家法で特別規定あり）
＊不動産においては、605条により、対抗力が備わる。
この主張をして、初めてYに対して賃借権を主張できることから
Rではなく、Eにおいて主張をすべき
たぶんこんな感じになります
違ってたらすいません
訴訟物 YのXに対する建物所有権に基づく建物明渡請求
Kg
Ｙ 所有（Aもと所有、A死亡、BはAの相続人、B-Y売買）
X 占有
E1 対抗要件の抗弁
X-A 賃貸借契約（第三者性を基礎付ける事実）
Yが対抗要件を備えない限り、Yを所有者として認めない（権利主張）
E2 占有正権原の抗弁
X-A 賃貸借契約
＊この主張だけでは主張自体失当。なぜなら、賃貸借には債権的効力しかなく
Yに対しての占有正権原とならない
A 賃借権の登記（借地借家法で特別規定あり）
＊不動産においては、605条により、対抗力が備わる。
この主張をして、初めてYに対して賃借権を主張できることから
Rではなく、Eにおいて主張をすべき
855 ：８５０：2007/10/19(金) 11:04:41 ID:nddZ7y2Y
ありがとうございます。
これでなんとか月曜日までの課題が終わりそうです。
これでなんとか月曜日までの課題が終わりそうです。
>>854
占有正権限の抗弁で、借地借家法31条1項に基づく主張なら、
登記は不要で、引き渡しを主張すれば足りる。
というか、民法605条が実際に使われることはほぼないだろう。
質問にはないが、ＹはＢに瑕疵担保責任を追及できる
(借地借家法31条2項、民法566条)
占有正権限の抗弁で、借地借家法31条1項に基づく主張なら、
登記は不要で、引き渡しを主張すれば足りる。
というか、民法605条が実際に使われることはほぼないだろう。
質問にはないが、ＹはＢに瑕疵担保責任を追及できる
(借地借家法31条2項、民法566条)
なるほど
甲が乙に「俺の小指を切断してくれ」と頼んで、
実際乙が甲の小指を切断した場合、
甲が傷害教唆、乙が傷害でいいんですよね？
実際乙が甲の小指を切断した場合、
甲が傷害教唆、乙が傷害でいいんですよね？
自傷行為が不可罰な理由は？
?
説による
種類物の引渡債務の履行遅滞で契約が解除された場合、
解除の効果について直接効果説をとると、
給付債務は未履行の場合は「消滅し」、既履行の場合は「不当利得となる」んですよね？
内田Ⅲｐ１６６に、
給付債務は解除により「損害賠償請求権に転化する」と書いてありますが、
これはおかしいのではないでしょうか？
解除の効果について直接効果説をとると、
給付債務は未履行の場合は「消滅し」、既履行の場合は「不当利得となる」んですよね？
内田Ⅲｐ１６６に、
給付債務は解除により「損害賠償請求権に転化する」と書いてありますが、
これはおかしいのではないでしょうか？
相続回復請求権って意味わかんね～～
という方いらっしゃいますよね。
予備校のテキストみても意味わかんないし。なに書いてあるか分かんないし。講師の説明もよくわけわかんないし・・・。
そこで、とりあえず 個別請求権総称説（個別的行使説）を覚えちゃってください。
個別請求権総称説（個別的行使説）というのは、「相続回復請求権は個々の財産に対する所有物返還請求権の集合にすぎない」とします。
所有権に基づく返還請求権がいっぱい集まったもの・・・という感じです。
ですので、要件事実は所有権に基づく返還請求権や妨害排除請求権と同じになります。
「なんで、こんな条文があるの？所有権に基づく返還請求権があるからいらないじゃん
」と思う方もいるかもしれません。
しかし、この制度の特色は、消滅時効、除斥期間が定められているところにあります。
所有権に基づく返還請求権に消滅時効はないのですが、相続回復請求として行使すると、消滅時効にかかります。
その趣旨は、相続関係の早期安定の要請から、短期消滅時効を設けて相続人の権利行使を制限し、財産の返還を請求される者を保護する点にあります。
つまり、所有権に基づく返還請求権の被告に特別の抗弁を認めたものと言ってしまってもよいと思います。被告のための制度というのがポイントです。
（ぎょうせい・要件事実マニュアル下・岡口基一P254以降参照、この本は特別研修の指定教材ではないです。しかし、とてもよくまとまった本ですので、受験生が購入しても良いかも。特別研修もこれ一冊あれば足ります。）
という方いらっしゃいますよね。
予備校のテキストみても意味わかんないし。なに書いてあるか分かんないし。講師の説明もよくわけわかんないし・・・。
そこで、とりあえず 個別請求権総称説（個別的行使説）を覚えちゃってください。
個別請求権総称説（個別的行使説）というのは、「相続回復請求権は個々の財産に対する所有物返還請求権の集合にすぎない」とします。
所有権に基づく返還請求権がいっぱい集まったもの・・・という感じです。
ですので、要件事実は所有権に基づく返還請求権や妨害排除請求権と同じになります。
「なんで、こんな条文があるの？所有権に基づく返還請求権があるからいらないじゃん
」と思う方もいるかもしれません。
しかし、この制度の特色は、消滅時効、除斥期間が定められているところにあります。
所有権に基づく返還請求権に消滅時効はないのですが、相続回復請求として行使すると、消滅時効にかかります。
その趣旨は、相続関係の早期安定の要請から、短期消滅時効を設けて相続人の権利行使を制限し、財産の返還を請求される者を保護する点にあります。
つまり、所有権に基づく返還請求権の被告に特別の抗弁を認めたものと言ってしまってもよいと思います。被告のための制度というのがポイントです。
（ぎょうせい・要件事実マニュアル下・岡口基一P254以降参照、この本は特別研修の指定教材ではないです。しかし、とてもよくまとまった本ですので、受験生が購入しても良いかも。特別研修もこれ一冊あれば足ります。）
>>862
内田の文章を詳しく書いてくれないと分からない
内田の文章を詳しく書いてくれないと分からない
>>864
損害賠償額の算定基準時のところで、
内田Ⅲｐ１６５～１６６に書いてある、最判28・12・28の判旨の紹介の部分なんですが、
「買主は解除のときまでは目的物の給付請求権を有し、解除によりはじめてこれを失うとともに、右請求権に代えて履行に代わる損害賠償請求権を取得する」
・・・ゆえに、損害賠償の額は解除当時の時価を基準として定めるべきである。
つまり、履行請求権が損害賠償請求権に転化する時点を基準にする、というわけである。
と書いてあります。
これに関係する疑問として、そもそも履行遅滞解除がされた場合、
損害賠償請求権が発生するのはいつの時点なんでしょうか？
損害賠償額の算定基準時のところで、
内田Ⅲｐ１６５～１６６に書いてある、最判28・12・28の判旨の紹介の部分なんですが、
「買主は解除のときまでは目的物の給付請求権を有し、解除によりはじめてこれを失うとともに、右請求権に代えて履行に代わる損害賠償請求権を取得する」
・・・ゆえに、損害賠償の額は解除当時の時価を基準として定めるべきである。
つまり、履行請求権が損害賠償請求権に転化する時点を基準にする、というわけである。
と書いてあります。
これに関係する疑問として、そもそも履行遅滞解除がされた場合、
損害賠償請求権が発生するのはいつの時点なんでしょうか？
>>866
「本来の給付に代わるもの」というのは填補賠償のことですよね？
しかし填補賠償というのは、履行不能の場合において、滅失した目的物の代わりとして賠償請求することが認められるものであり、
履行遅滞の場合には認められないのではありませんか？
「本来の給付に代わるもの」というのは填補賠償のことですよね？
しかし填補賠償というのは、履行不能の場合において、滅失した目的物の代わりとして賠償請求することが認められるものであり、
履行遅滞の場合には認められないのではありませんか？
単に給付請求権が消滅して、もはや給付請求ができないということをあらわすために
「給付請求権は消滅する」と説明されており、そのこととは別に、消滅した給付請求権は
損害賠償請求権に転化するわけだ。
まあ、誤解するわな初学者のうちは。
「給付請求権は消滅する」と説明されており、そのこととは別に、消滅した給付請求権は
損害賠償請求権に転化するわけだ。
まあ、誤解するわな初学者のうちは。
もう少し分かりやすい事例にしてみました。
買主が３００万円の物を売主から買ったとします。
ところが売主が履行期を過ぎても引き渡してくれません。
買主には遅延による損害が１００万円発生しています。
このような状態で買主は履行遅滞解除をしました。
このとき、買主はいくらの損害賠償請求ができますか？
１．売主の引渡債務と買主の代金債務はともに消滅する。
そして、５４５条３項により買主は遅延賠償として１００万円の損害賠償請求ができる。
２．売主の引渡債務と買主の代金債務はともに消滅する。
そして、５４５条３項により買主は遅延賠償として１００万円、填補賠償として３００万円、合計４００万円の損害賠償請求ができる。
３．売主の引渡債務は損害賠償請求権（填補賠償）に転化し消滅せず、買主の代金債務も消滅しない。
そして、５４５条３項により買主は遅延賠償として１００万円、填補賠償として３００万円、合計４００万円の損害賠償請求ができる。
ただし、買主の代金債務と３００万円分について相殺されることになろう。
３パターン考えてみましたが、いずれが正しいのでしょうか？
買主が３００万円の物を売主から買ったとします。
ところが売主が履行期を過ぎても引き渡してくれません。
買主には遅延による損害が１００万円発生しています。
このような状態で買主は履行遅滞解除をしました。
このとき、買主はいくらの損害賠償請求ができますか？
１．売主の引渡債務と買主の代金債務はともに消滅する。
そして、５４５条３項により買主は遅延賠償として１００万円の損害賠償請求ができる。
２．売主の引渡債務と買主の代金債務はともに消滅する。
そして、５４５条３項により買主は遅延賠償として１００万円、填補賠償として３００万円、合計４００万円の損害賠償請求ができる。
３．売主の引渡債務は損害賠償請求権（填補賠償）に転化し消滅せず、買主の代金債務も消滅しない。
そして、５４５条３項により買主は遅延賠償として１００万円、填補賠償として３００万円、合計４００万円の損害賠償請求ができる。
ただし、買主の代金債務と３００万円分について相殺されることになろう。
３パターン考えてみましたが、いずれが正しいのでしょうか？
>>873
俺は3だと思っていたが
俺は3だと思っていたが
>>873
レスきちんと読めよｗ
レスきちんと読めよｗ
３っぽいけど、相殺の意思表示は必要とされるんだっけか？
何で３なんなんだよ
直接効果説だぞ
直接効果説だぞ
>>874
解除の効果は、反対債務から解除権者を解放するということを忘れすぎ。
解除の効果は、反対債務から解除権者を解放するということを忘れすぎ。
直接効果説なんだから売主、買主の債務は遡及的に消滅するだろ
でも債権者保護のため、損害賠償は認められている
損害賠償は履行利益分
履行遅滞解除の場合、その価格は解除時の時価
全部基本書に書いてあるとおりだろ
でも債権者保護のため、損害賠償は認められている
損害賠償は履行利益分
履行遅滞解除の場合、その価格は解除時の時価
全部基本書に書いてあるとおりだろ
直接効果説が前提だったな。悪かった。
>>873
１．でしょうね。
３．も実質的に同じ結論ですが、
理論的には、双務契約の牽連性から、
売主の引渡債務と買主の代金債務はともに消滅すると解すべきでしょう。
その上で、５４５Ⅲにより、遅延による損害賠償が認められるということになるでしょう。
この場合、賠償請求権の発生時は、解除の意思表示のときですが、
時効起算点は、本来の債権の履行期となります。
よって、履行期から解除時までは使用利益の請求はできず（５７５条2項）、
解除後に遅延賠償が発生することになるのです。
１．でしょうね。
３．も実質的に同じ結論ですが、
理論的には、双務契約の牽連性から、
売主の引渡債務と買主の代金債務はともに消滅すると解すべきでしょう。
その上で、５４５Ⅲにより、遅延による損害賠償が認められるということになるでしょう。
この場合、賠償請求権の発生時は、解除の意思表示のときですが、
時効起算点は、本来の債権の履行期となります。
よって、履行期から解除時までは使用利益の請求はできず（５７５条2項）、
解除後に遅延賠償が発生することになるのです。
>>883
勘弁してくれよ。というか、もう答えは出てるだろ。アホすぎてﾜﾛﾀわ・・・。
勘弁してくれよ。というか、もう答えは出てるだろ。アホすぎてﾜﾛﾀわ・・・。
885 ：氏名黙秘：2007/10/19(金) 21:23:53 ID:95g7iZJi
総論で純粋に結果無価値を突き詰めた答案を書いているんですが、各論で不法領得の意志をどこの段階で説明すればいいか分かりません。
明らかに主観的違法要素な気がするのですが、主観的違法要素否定説からはどのように説明するのがいいのでしょう？
明らかに主観的違法要素な気がするのですが、主観的違法要素否定説からはどのように説明するのがいいのでしょう？
なお、買主が遅延によるフローの損害のほか、
転売によるキャピタルゲインを得る予定だった場合は、
416条2項の予見可能性により、賠償額に含まれるかを考えることになります。
これは、必ずしも解除時の時価に限りません。
いわゆる、中間最高価格の場合も、最高額が賠償対象となる場合はありえます。
転売によるキャピタルゲインを得る予定だった場合は、
416条2項の予見可能性により、賠償額に含まれるかを考えることになります。
これは、必ずしも解除時の時価に限りません。
いわゆる、中間最高価格の場合も、最高額が賠償対象となる場合はありえます。
通説判例以外の見解で述べる人は、「少数説（もしくは独自説）ですが」と付け加えてください
>>886
損害賠償が履行利益であることと、
売主の引渡債務が消滅することとは矛盾しません。
なぜなら、引き渡す債務は損害賠償債務に転化しており、
もはや存在しないからです。
そして、転売予定などの特別事情が無い限り、目的物の時価は
損害賠償債務に通常含まれません。
その意味で、牽連性は解除時にも妥当するわけです。
むしろ、売主の引渡債務が存在すると考えることは、
債権債務からの解放という解除の本質に反します。
損害賠償が履行利益であることと、
売主の引渡債務が消滅することとは矛盾しません。
なぜなら、引き渡す債務は損害賠償債務に転化しており、
もはや存在しないからです。
そして、転売予定などの特別事情が無い限り、目的物の時価は
損害賠償債務に通常含まれません。
その意味で、牽連性は解除時にも妥当するわけです。
むしろ、売主の引渡債務が存在すると考えることは、
債権債務からの解放という解除の本質に反します。
>>892
損害賠償の額は解除当時の時価を基準として定めるという意味は、
例えば、１０万円の車であれば、１０万円の賠償を請求できるという意味ではありません。
当時１０万円の価格であったものが、現在１１万円となっていた場合、
1万円を損害として請求できるという意味です。
そして、１０万円については、原状回復として当然に返還請求できます。
結論的には、１１万円請求できることに変わりはありません。
損害賠償の額は解除当時の時価を基準として定めるという意味は、
例えば、１０万円の車であれば、１０万円の賠償を請求できるという意味ではありません。
当時１０万円の価格であったものが、現在１１万円となっていた場合、
1万円を損害として請求できるという意味です。
そして、１０万円については、原状回復として当然に返還請求できます。
結論的には、１１万円請求できることに変わりはありません。
馬鹿大量発生の悪寒
結局引渡債務が損害賠償請求権に転化するってどういう意味？
損害賠償請求額については解除時を基準としてその時点の
時価だけ損害賠償請求できるんじゃないの？
そして、解除時の時価以上に値上がりして、転売予定が確実な場合は予見可能性を基準として
その値上がりした分、すなわち特別損害まで賠償請求できるんじゃないの？
時価だけ損害賠償請求できるんじゃないの？
そして、解除時の時価以上に値上がりして、転売予定が確実な場合は予見可能性を基準として
その値上がりした分、すなわち特別損害まで賠償請求できるんじゃないの？
今までの流れで逆に混乱したオレ涙目ｗｗｗ
付言しますが、目的物相当額の原状回復としての返還義務と、
損害賠償としての金銭の支払い義務とは区別しなければなりません。
そうでなければ、原状回復義務への危険負担の適用などで混乱が生じます。
特に担保責任による解除の場合などは、明確に区別されなければなりません。
なぜなら、履行利益の場合は、引渡しの目的物の価額も含まれるように考えられますが、
信頼利益にそれを含むことはおよそ不可能だからです。
損害賠償としての金銭の支払い義務とは区別しなければなりません。
そうでなければ、原状回復義務への危険負担の適用などで混乱が生じます。
特に担保責任による解除の場合などは、明確に区別されなければなりません。
なぜなら、履行利益の場合は、引渡しの目的物の価額も含まれるように考えられますが、
信頼利益にそれを含むことはおよそ不可能だからです。
904 ：氏名黙秘：2007/10/19(金) 22:11:12 ID:95g7iZJi
>>885を答えてくれませんか(T_T)
>>902
さっきから思ってるんだが、何か勘違いしてないか？
損害賠償請求権を行使できるのは解除後なのだから履行期に予見可能か否かは
関係ないだろ。
解除時を基準としてその解除後に値上がりした分が特別損害だろ。
お前の言い分ではさも履行期から解除時までの期間の額の変動分が特別損害であるかのように
俺には聞こえるんだが。
さっきから思ってるんだが、何か勘違いしてないか？
損害賠償請求権を行使できるのは解除後なのだから履行期に予見可能か否かは
関係ないだろ。
解除時を基準としてその解除後に値上がりした分が特別損害だろ。
お前の言い分ではさも履行期から解除時までの期間の額の変動分が特別損害であるかのように
俺には聞こえるんだが。
907 ：氏名黙秘：2007/10/19(金) 22:17:33 ID:95g7iZJi
わかりやすい例を挙げましょう
乙が甲から船（特定物）を１０００万円で買う契約をしたとします。
引渡しは１０日後で、代金は契約時に支払いました。
乙は、甲乙契約の１５日後に丙へ１５００万円で転売、即日引渡しすることになっており、
もし、遅れれば一日１００万円を支払うとします。
ここで、甲の引渡しが履行期から１０日過ぎてなされました。
このときの船の時価は１２００万円です。
乙は、その引渡しを受けた後、船に瑕疵があったため、
瑕疵担保責任に基づき、甲との契約を解除しました。
この場合、乙の甲に対する１０００万円の代金返還は損害賠償でしょうか。
違います。原状回復です。
転売利益はもらえますか、もらえませんね。
信頼利益だけだからです。
では、引渡し前に遅延による債務不履行解除をしたらどうですか。
この場合、乙の甲に対する１０００万円の代金返還は損害賠償でしょうか。
この場合は損害賠償ですか。違いますね。原状回復です。
転売利益はどうですか、履行期に丙への転売を甲が予見可能なら５００万円ですね。
転売は予見不能でも、１２００万円に時価が上がることが予見可能なら２００万円ですね。
これが、履行利益ということになります。
判例では、総額が示されるため、この区別が明確でないのです。
乙が甲から船（特定物）を１０００万円で買う契約をしたとします。
引渡しは１０日後で、代金は契約時に支払いました。
乙は、甲乙契約の１５日後に丙へ１５００万円で転売、即日引渡しすることになっており、
もし、遅れれば一日１００万円を支払うとします。
ここで、甲の引渡しが履行期から１０日過ぎてなされました。
このときの船の時価は１２００万円です。
乙は、その引渡しを受けた後、船に瑕疵があったため、
瑕疵担保責任に基づき、甲との契約を解除しました。
この場合、乙の甲に対する１０００万円の代金返還は損害賠償でしょうか。
違います。原状回復です。
転売利益はもらえますか、もらえませんね。
信頼利益だけだからです。
では、引渡し前に遅延による債務不履行解除をしたらどうですか。
この場合、乙の甲に対する１０００万円の代金返還は損害賠償でしょうか。
この場合は損害賠償ですか。違いますね。原状回復です。
転売利益はどうですか、履行期に丙への転売を甲が予見可能なら５００万円ですね。
転売は予見不能でも、１２００万円に時価が上がることが予見可能なら２００万円ですね。
これが、履行利益ということになります。
判例では、総額が示されるため、この区別が明確でないのです。
>>905
予見可能性の判断時は、履行期とされています（大判７・８・２７）
予見可能性の判断時は、履行期とされています（大判７・８・２７）
なお、かつては商人間では通常の値上がりは通常損害とされていました。
ただ、近年は被商人間でも、異常な高騰で無い限り、通常損害とされる事が多いようです。
処分する予定のない分譲マンションでも、予見可能性を問わず認められるものがあります。
従って、予見可能性云々は教室設例に近いかもしれません。
ただ、近年は被商人間でも、異常な高騰で無い限り、通常損害とされる事が多いようです。
処分する予定のない分譲マンションでも、予見可能性を問わず認められるものがあります。
従って、予見可能性云々は教室設例に近いかもしれません。
>>902
君の言うことは概ねあってるけど
＞＞履行期に予見不能であれば、その後から、解除時までに生じた
＞＞価格の急騰は当然には賠償範囲には含まれないからです。
これは違うんじゃない？履行期に１０００万だった物が解除時に１５００万に
なったら、履行利益として差額の５００万が請求できると言うのが>>867で挙げている判例の
趣旨じゃないの？そこに予見可能性は必要なのだろうか？
君の言うことは概ねあってるけど
＞＞履行期に予見不能であれば、その後から、解除時までに生じた
＞＞価格の急騰は当然には賠償範囲には含まれないからです。
これは違うんじゃない？履行期に１０００万だった物が解除時に１５００万に
なったら、履行利益として差額の５００万が請求できると言うのが>>867で挙げている判例の
趣旨じゃないの？そこに予見可能性は必要なのだろうか？
結局、>>862さんの当初の疑問に対する答えは、
「填補賠償は履行遅滞の場合には認められない」という点が違うということになるでしょう。
双方未履行の履行遅滞解除の場合、売主と買主間の原状回復は
ほとんど問題になりません。
しかし、「本来の給付に代わるもの」として転売利益などの賠償は生じます。
これは、填補賠償ということになります。
確かに、填補賠償は履行不能の場合に問題になると説明されます。
しかし、未履行で解除された場合も、それ以降の履行可能性が無くなったという意味で、
填補賠償が生じるのです。
「填補賠償は履行遅滞の場合には認められない」という点が違うということになるでしょう。
双方未履行の履行遅滞解除の場合、売主と買主間の原状回復は
ほとんど問題になりません。
しかし、「本来の給付に代わるもの」として転売利益などの賠償は生じます。
これは、填補賠償ということになります。
確かに、填補賠償は履行不能の場合に問題になると説明されます。
しかし、未履行で解除された場合も、それ以降の履行可能性が無くなったという意味で、
填補賠償が生じるのです。
中山や内藤に対して
未遂犯の危険性を客観的に判定するのはおかしいって批判があるけれども
客観的に判定するんじゃなくて客観的な危険の認識を問題にしてるんだよね？
未遂犯の危険性を客観的に判定するのはおかしいって批判があるけれども
客観的に判定するんじゃなくて客観的な危険の認識を問題にしてるんだよね？
>>914
その点については、目的物の価値の算定基準と、その差額が
通常損害か特別損害かという二つの論点があります。
目的物の価値に変動がなければ、損害は生じていませんから、
そもそも賠償は認められません。
そして、損害があったとして、それが特別損害でかつ予見不能であれば、
やはり賠償不可です。
この二つの論点をクリアーしなければ、賠償は認められないのです。
そして、昭和２８年判決は前者について、おっしゃるように解除時であると
判示しました。
しかし、後者については、
「原判決の確定した事実関係の下においては
本件損害はこれを民法四一六条一項に規定する
通常生ずべき損害と解するのが相当である」
とするのみです。
つまり、解除時の時価で損害を算定するとしても、
それが特別損害かつ予見不能という認定をされる場合が、
理論上ありうるわけで、履行期後の価格急騰の事案で、
一般的に時価の賠償が当然に認められるわけではないのです。
その点については、目的物の価値の算定基準と、その差額が
通常損害か特別損害かという二つの論点があります。
目的物の価値に変動がなければ、損害は生じていませんから、
そもそも賠償は認められません。
そして、損害があったとして、それが特別損害でかつ予見不能であれば、
やはり賠償不可です。
この二つの論点をクリアーしなければ、賠償は認められないのです。
そして、昭和２８年判決は前者について、おっしゃるように解除時であると
判示しました。
しかし、後者については、
「原判決の確定した事実関係の下においては
本件損害はこれを民法四一六条一項に規定する
通常生ずべき損害と解するのが相当である」
とするのみです。
つまり、解除時の時価で損害を算定するとしても、
それが特別損害かつ予見不能という認定をされる場合が、
理論上ありうるわけで、履行期後の価格急騰の事案で、
一般的に時価の賠償が当然に認められるわけではないのです。
918 ：氏名黙秘：2007/10/19(金) 23:06:48 ID:95g7iZJi
>>916
未遂犯の違法性をいかに基礎づけるかの話？
初学者の自分が答えるのも何ですけど、結果無価値論者は基本的に未遂犯を具体的危険犯と捉えて、責任段階で故意として構成要件該当事実の認識を有してるか確認し、未遂犯の場合はここの普段は結果にあたる部分を法益侵害の危険に置き換えるのでは？
的外れでしたら、すみません。
未遂犯の違法性をいかに基礎づけるかの話？
初学者の自分が答えるのも何ですけど、結果無価値論者は基本的に未遂犯を具体的危険犯と捉えて、責任段階で故意として構成要件該当事実の認識を有してるか確認し、未遂犯の場合はここの普段は結果にあたる部分を法益侵害の危険に置き換えるのでは？
的外れでしたら、すみません。
>>917
なるほど。ありがとう。
なるほど。ありがとう。
>>917
>>903での
＞目的物相当額の原状回復としての返還義務と、
＞損害賠償としての金銭の支払い義務とは区別しなければなりません
履行遅滞解除の場合、何でそうなるのか詳しく教えてくれ
>>909の事例でいきなり1500万損害賠償請求することはできないの？
>>903での
＞目的物相当額の原状回復としての返還義務と、
＞損害賠償としての金銭の支払い義務とは区別しなければなりません
履行遅滞解除の場合、何でそうなるのか詳しく教えてくれ
>>909の事例でいきなり1500万損害賠償請求することはできないの？
補足すると、新訴訟物理論に立つ限り、
訴訟物は一つになりますが、
純粋な旧訴訟物理論だと、訴訟物は二つになります。
実務はおそらく一つの訴訟物として処理されているはずで、
そのあたりは曖昧になっていると思います。
訴訟物は一つになりますが、
純粋な旧訴訟物理論だと、訴訟物は二つになります。
実務はおそらく一つの訴訟物として処理されているはずで、
そのあたりは曖昧になっていると思います。
付言て
おまえいくつだ
まずそっからだ
おまえいくつだ
まずそっからだ
誤爆った。。
誤爆ったを誤爆った
もはや何のことかわからんくてごめん
もはや何のことかわからんくてごめん
>>927
いえ、３００万については、何ら請求権は生じません。
未履行である以上、原状回復の必要が無いからです。
もちろん、転売利益等、別途損害があれば５４５条３項によって請求できます。
仮に、担保責任解除だと、この損害が信頼利益に限られるわけです。
もし、損害に３００万円を含め、相殺で決済されると考えると、
担保責任の場合にも目的物相当額が損害に含まれることになり、
なぜ信頼利益にそれが含まれるか、理解しにくい事になります。
いえ、３００万については、何ら請求権は生じません。
未履行である以上、原状回復の必要が無いからです。
もちろん、転売利益等、別途損害があれば５４５条３項によって請求できます。
仮に、担保責任解除だと、この損害が信頼利益に限られるわけです。
もし、損害に３００万円を含め、相殺で決済されると考えると、
担保責任の場合にも目的物相当額が損害に含まれることになり、
なぜ信頼利益にそれが含まれるか、理解しにくい事になります。
転売じゃなくて他から調達するのに300万円使う場合は請求できないかって質問
不特定物だからとりあえず瑕疵担保は関係なしで
不特定物だからとりあえず瑕疵担保は関係なしで
すまん間違えた
忘れてくれ
忘れてくれ
>>930
例えば、>>873の事例で、買主が仕方が無いので、
３００万円で他から調達したとします。
３００万円を支払いましたが、目的物も手にしています。
この状態で、売主に３００万の損害賠償ができるでしょうか。
無理です。損害自体発生していませんね。
もちろん、緊急のため４００万円で調達せざるを得なくなった場合、
これは、差額１００万円を賠償請求できるでしょう。
例えば、>>873の事例で、買主が仕方が無いので、
３００万円で他から調達したとします。
３００万円を支払いましたが、目的物も手にしています。
この状態で、売主に３００万の損害賠償ができるでしょうか。
無理です。損害自体発生していませんね。
もちろん、緊急のため４００万円で調達せざるを得なくなった場合、
これは、差額１００万円を賠償請求できるでしょう。
直接効果説から５４５条をどう説明するか知らんのかコイツは…
>>915
ありがとうございます。
そうすると、上の例で、目的物の価格が５００万円に値上がりして転売予定もあった場合、
値上がり分の２００万円のことを「填補賠償」というわけですか？（言葉の使い方の話です）
それともう一つ、上記の３択で答えを１と考える場合、
内田ｐ１６５～１６６の記述や最判２８・１２・２８の判旨に、
「引渡債務が損害賠償請求権に転化する」という趣旨のことが書いてあることと矛盾はしないのでしょうか？
ありがとうございます。
そうすると、上の例で、目的物の価格が５００万円に値上がりして転売予定もあった場合、
値上がり分の２００万円のことを「填補賠償」というわけですか？（言葉の使い方の話です）
それともう一つ、上記の３択で答えを１と考える場合、
内田ｐ１６５～１６６の記述や最判２８・１２・２８の判旨に、
「引渡債務が損害賠償請求権に転化する」という趣旨のことが書いてあることと矛盾はしないのでしょうか？
なんで答えが１なんだ？
１～３のいずれでもないけど、３が近いかな？
直接効果説からは、５４５Ⅲは遡及効を制限した規定と見るのが通説。
債務不履行の損害賠償（４１５）は、本来の債務が転化したものと説明される。
解除の効果につき、直接効果説は契約が遡及的に消滅すると考える。
そのため、転化すべき本来の債務も初めから存在していなかった事になる。
そこで、３項は解除の遡及効を制限し、損害賠償することを認めた規定。
回答者の中には、５４５Ⅲを直接の根拠として損害賠償を認めると考えているヤツがいるみたいだが、通説はそうは考えていない。
５４５Ⅲが、「損害賠償の請求をすることができる」ではなく、「損害賠償の請求を妨げない」と規定していることも、同条項が損害賠償請求の直接の根拠とならない事は明らか。
このように、本質的には債務不履行を原因とした損害賠償なんだから、賠償の範囲は履行利益だと考えられるでしょ。
１～３のいずれでもないけど、３が近いかな？
直接効果説からは、５４５Ⅲは遡及効を制限した規定と見るのが通説。
債務不履行の損害賠償（４１５）は、本来の債務が転化したものと説明される。
解除の効果につき、直接効果説は契約が遡及的に消滅すると考える。
そのため、転化すべき本来の債務も初めから存在していなかった事になる。
そこで、３項は解除の遡及効を制限し、損害賠償することを認めた規定。
回答者の中には、５４５Ⅲを直接の根拠として損害賠償を認めると考えているヤツがいるみたいだが、通説はそうは考えていない。
５４５Ⅲが、「損害賠償の請求をすることができる」ではなく、「損害賠償の請求を妨げない」と規定していることも、同条項が損害賠償請求の直接の根拠とならない事は明らか。
このように、本質的には債務不履行を原因とした損害賠償なんだから、賠償の範囲は履行利益だと考えられるでしょ。
>>935
値上がり分の２００万円を「填補賠償」と読んで問題ありません。
本来履行されれば得られるべき利益だからです。
そして、「引渡債務が損害賠償請求権に転化する」という言い回しですが、
判例は、「給付義務を免れると共に右義務に代えて履行に代る損害賠償義務を負う」
という言い回しです。
転化という言い回しは同一の性質を持ったままでというような意味で、
時効の起算点や、反対債権との牽連性の共通性を指します。
ただ、その内実は、若干変化しています。
「転」化するという所以です。
転化後は、未履行の債権債務は消滅し、履行利益の賠償すなわち填補賠償が損害賠償として存続することになります。
その意味で、「引渡債務が損害賠償請求権に転化する」と言っていいのではないでしょうか。
そして、既履行分については、原状回復ということになるのです。
値上がり分の２００万円を「填補賠償」と読んで問題ありません。
本来履行されれば得られるべき利益だからです。
そして、「引渡債務が損害賠償請求権に転化する」という言い回しですが、
判例は、「給付義務を免れると共に右義務に代えて履行に代る損害賠償義務を負う」
という言い回しです。
転化という言い回しは同一の性質を持ったままでというような意味で、
時効の起算点や、反対債権との牽連性の共通性を指します。
ただ、その内実は、若干変化しています。
「転」化するという所以です。
転化後は、未履行の債権債務は消滅し、履行利益の賠償すなわち填補賠償が損害賠償として存続することになります。
その意味で、「引渡債務が損害賠償請求権に転化する」と言っていいのではないでしょうか。
そして、既履行分については、原状回復ということになるのです。
>>936
その説明でなんで３が答えに近くなるか不明
その説明でなんで３が答えに近くなるか不明
>>936
そうすると、未履行債権債務についても、当然に消滅せず、
損害賠償の中に含まれるため、別個に決済が必要になりますね。
しかし、解除しても代金引渡し債務に代わる損害賠償と代金支払義務が残存すると考えるなら、
何のために解除したか、わからなくなりませんか。
それとも、代金支払義務だけは消滅すると考えるのでしょうか。
目的物価額だけ買主は丸取りになりますね。
直接効果説は、未履行債権債務については消滅すると考えます。
この点は、どの基本書にも載っています。
損害賠償にも含まれません。
ここは、遡及効を貫いても全く不都合が無い点です。
だからこそ、折衷説はこの点のみ継承するのです。
そうすると、未履行債権債務についても、当然に消滅せず、
損害賠償の中に含まれるため、別個に決済が必要になりますね。
しかし、解除しても代金引渡し債務に代わる損害賠償と代金支払義務が残存すると考えるなら、
何のために解除したか、わからなくなりませんか。
それとも、代金支払義務だけは消滅すると考えるのでしょうか。
目的物価額だけ買主は丸取りになりますね。
直接効果説は、未履行債権債務については消滅すると考えます。
この点は、どの基本書にも載っています。
損害賠償にも含まれません。
ここは、遡及効を貫いても全く不都合が無い点です。
だからこそ、折衷説はこの点のみ継承するのです。
>>939
じゃあせっかくだから解答書いとけば
じゃあせっかくだから解答書いとけば
>>944
例題への解答だよ
例題への解答だよ
>>942
その通りなのです。
損害賠償に必要な限度だけ遡及効を制限すればいい。
それにもかかわらず、あなたは何故未履行債権債務関係の残存を主張するのでしょうか。
代金支払も引渡しも無い状態で、目的物価額全体を損害賠償額に含ませる必要は無いのです。
別途填補すべき損害、例えば得られるべき転売利益等がある場合にだけ、
損害賠償させればいいわけです。
敢えて目的物価額全体を存続させる理由は何でしょうか。
そして、そもそも、反対債権たる代金支払債務については、どう考えるのでしょうか。
おそらく、このあたりが曖昧になっているので、質問者の三択の答えが出ないのでしょう。
その通りなのです。
損害賠償に必要な限度だけ遡及効を制限すればいい。
それにもかかわらず、あなたは何故未履行債権債務関係の残存を主張するのでしょうか。
代金支払も引渡しも無い状態で、目的物価額全体を損害賠償額に含ませる必要は無いのです。
別途填補すべき損害、例えば得られるべき転売利益等がある場合にだけ、
損害賠償させればいいわけです。
敢えて目的物価額全体を存続させる理由は何でしょうか。
そして、そもそも、反対債権たる代金支払債務については、どう考えるのでしょうか。
おそらく、このあたりが曖昧になっているので、質問者の三択の答えが出ないのでしょう。
>>944
答えられないｗｗ
答えられないｗｗ
>>937
何度も丁寧にありがとうございます。
そうすると、双方未履行で履行利益がないような場合は、
「引渡債務が損害賠償請求権に転化する」とは言いながらも、
結局は未履行の債権債務が消滅するだけ、ということになるわけですか？
何度も丁寧にありがとうございます。
そうすると、双方未履行で履行利益がないような場合は、
「引渡債務が損害賠償請求権に転化する」とは言いながらも、
結局は未履行の債権債務が消滅するだけ、ということになるわけですか？
未履行債権債務の残存を主張なんてしてないんじゃ・・・
で答えは？
で答えは？
>>949
違いますか。
では、>>873の事例で
双方未履行の場合の解除の場合、
１．買主は４００万円請求できますか？
２．また、売主の方から代金請求として３００万円請求できますか？
１と２を肯定するなら、未履行債権債務の残存を主張しているのと変わりません。
１か２のどちらか一方だけ認めるのは、公平ではないですね。
１も２も否定するなら、設例>>873の答えは１になりませんか？
違いますか。
では、>>873の事例で
双方未履行の場合の解除の場合、
１．買主は４００万円請求できますか？
２．また、売主の方から代金請求として３００万円請求できますか？
１と２を肯定するなら、未履行債権債務の残存を主張しているのと変わりません。
１か２のどちらか一方だけ認めるのは、公平ではないですね。
１も２も否定するなら、設例>>873の答えは１になりませんか？
>>948
未履行、既履行って概念は、そもそも間接効果説の説明に用いられるためのものだから、その概念を直接効果説の説明に使うのはあまり気に入らないな。
直接効果説は、未履行、既履行の区別なく契約全体が遡及的に消滅すると考える。
そうすると、既履行、すなわち、すでに給付しちゃった分は不当利得になる。
だから、本来なら不当利得法理によって処理すればいいんだけど、不当利得法理だけじゃ完全に契約がなかった状態に戻す事が出来ない時がある。
５４５Ⅰは、そういった不都合を回避するために、当事者が負うはずだった不当利得返還義務の範囲を、現状回復まで広げた規定と見るのが通説の理解。
だから、未履行債務→消滅、既履行債務→現状回復義務って考えるのは間違いじゃないけど、誤解を招きやすいから好きじゃない。
そもそも直接効果説と間接効果説は、結果的にはほとんど相違なくて、どう説明するかだけの違いだからね。
未履行、既履行って概念は、そもそも間接効果説の説明に用いられるためのものだから、その概念を直接効果説の説明に使うのはあまり気に入らないな。
直接効果説は、未履行、既履行の区別なく契約全体が遡及的に消滅すると考える。
そうすると、既履行、すなわち、すでに給付しちゃった分は不当利得になる。
だから、本来なら不当利得法理によって処理すればいいんだけど、不当利得法理だけじゃ完全に契約がなかった状態に戻す事が出来ない時がある。
５４５Ⅰは、そういった不都合を回避するために、当事者が負うはずだった不当利得返還義務の範囲を、現状回復まで広げた規定と見るのが通説の理解。
だから、未履行債務→消滅、既履行債務→現状回復義務って考えるのは間違いじゃないけど、誤解を招きやすいから好きじゃない。
そもそも直接効果説と間接効果説は、結果的にはほとんど相違なくて、どう説明するかだけの違いだからね。
>>952
あぁ。なるほど。そこにこだわってたのか。
オレが１を答えにしなかったのは、「５４５Ⅲにより」って表現があったから。
これは細かいようで、本質的な理解を問われる重要な言い回し。
だけど、さっき誰かにつっこまれて１～３を読み返して気付いた。３は１以上にないという事に。
どちらにしろ、１～３のどれも間違い。
とオレは主張してたつもり
あぁ。なるほど。そこにこだわってたのか。
オレが１を答えにしなかったのは、「５４５Ⅲにより」って表現があったから。
これは細かいようで、本質的な理解を問われる重要な言い回し。
だけど、さっき誰かにつっこまれて１～３を読み返して気付いた。３は１以上にないという事に。
どちらにしろ、１～３のどれも間違い。
とオレは主張してたつもり
>>955
>>954は既履行債務については教科書どおりでその通りなんですが、
未履行債務が問題なのです。
間接効果説だけの問題と考えているようですが、そうではありません。
直接効果説でも、この峻別は必要です。
直接効果説で言及があまりないのは、未履行債務が消滅して、
損害賠償に含まれないのは当然と考えるからなのです。
間接効果説はここを別に考えるため、特に言及があるわけです。
そこで、改めて質問ですが、>>952についてはどう考えますか？
この部分はあまり教科書には書いてないと思いますので、
難しいとは思いますが、御自身の私見で構わないので、
どのような解決があるか説明して頂きたいところです。
>>954は既履行債務については教科書どおりでその通りなんですが、
未履行債務が問題なのです。
間接効果説だけの問題と考えているようですが、そうではありません。
直接効果説でも、この峻別は必要です。
直接効果説で言及があまりないのは、未履行債務が消滅して、
損害賠償に含まれないのは当然と考えるからなのです。
間接効果説はここを別に考えるため、特に言及があるわけです。
そこで、改めて質問ですが、>>952についてはどう考えますか？
この部分はあまり教科書には書いてないと思いますので、
難しいとは思いますが、御自身の私見で構わないので、
どのような解決があるか説明して頂きたいところです。
論点ブロック暗記してると具体的な事案に対応できないよねｗ
新60のスレに書いといたよ。
396 名前：氏名黙秘[sage] 投稿日：2007/10/20(土) 02:00:18 ID:???
>>395
300万円は弁済提供しただけで払ってないのね？
そしたら結論はどうであれ100万円認容だろう。
その中身がどうなるかだが、
履行遅滞の損害賠償を請求する際の要件事実としては、契約解除は出てこない。
更に、545条3項によって履行遅滞の損害賠償に対して、契約解除は抗弁にもならない。
それだけのこと。
300万円支払済で、契約解除をして300万円の返還(原状回復義務)も求めたい場合でも、
そもそも解除前の時点で履行遅滞によって100万円の損害が生じており、
545条3項によって、契約解除してもその損害の賠償請求は可能とされるんだから、
解除に基づく原状回復請求権としての代金返還請求権と、
履行遅滞に基づく損害賠償請求権とは両立し、合計400万円の請求も立つ。
解除の効果が直接効果説だから遡及的消滅でもとの債務が消滅する、
それなのにもとの債務が損害賠償債務に転化するとか変なことを考えなくてよい。
内田に載ってる判例は昭和28年。
判例の結論は大事だが、こんな古い判例の言い回しにまで拘る必要はない。
深夜にこんな風に考えてみた。
>>395
300万円は弁済提供しただけで払ってないのね？
そしたら結論はどうであれ100万円認容だろう。
その中身がどうなるかだが、
履行遅滞の損害賠償を請求する際の要件事実としては、契約解除は出てこない。
更に、545条3項によって履行遅滞の損害賠償に対して、契約解除は抗弁にもならない。
それだけのこと。
300万円支払済で、契約解除をして300万円の返還(原状回復義務)も求めたい場合でも、
そもそも解除前の時点で履行遅滞によって100万円の損害が生じており、
545条3項によって、契約解除してもその損害の賠償請求は可能とされるんだから、
解除に基づく原状回復請求権としての代金返還請求権と、
履行遅滞に基づく損害賠償請求権とは両立し、合計400万円の請求も立つ。
解除の効果が直接効果説だから遡及的消滅でもとの債務が消滅する、
それなのにもとの債務が損害賠償債務に転化するとか変なことを考えなくてよい。
内田に載ってる判例は昭和28年。
判例の結論は大事だが、こんな古い判例の言い回しにまで拘る必要はない。
深夜にこんな風に考えてみた。
397 名前：396[sage] 投稿日：2007/10/20(土) 02:08:17 ID:???
>>395
で、３は、契約の義務が遡及的消滅になってないから、×。
２は、300万円は払ってないのに400万円の損害賠償請求ができるとかしてるので、×。
１は、たぶんオッケー。
>>395
で、３は、契約の義務が遡及的消滅になってないから、×。
２は、300万円は払ってないのに400万円の損害賠償請求ができるとかしてるので、×。
１は、たぶんオッケー。
条文の読み方で質問させてください。
民法442条2項「弁済＜その他＞免責があった日以後の法定利息及び
避けることができなかった費用＜その他の＞損害の賠償を包含する」
という規定で、
結局求償できるのは、
①法定利息
②費用を含む損害賠償
という図式でｲｲのでしょうか？
某教科書では、
①法定利息
②費用
③損害賠償
となっているのですが、条文的には、費用は損害賠償に包含されますよね？
民法442条2項「弁済＜その他＞免責があった日以後の法定利息及び
避けることができなかった費用＜その他の＞損害の賠償を包含する」
という規定で、
結局求償できるのは、
①法定利息
②費用を含む損害賠償
という図式でｲｲのでしょうか？
某教科書では、
①法定利息
②費用
③損害賠償
となっているのですが、条文的には、費用は損害賠償に包含されますよね？
そろそろ次スレよろ