初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ101
１）本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
前スレ
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ100
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1188112744/
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
前スレ
初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ100
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1188112744/
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>>1
乙
乙
氏名冒用訴訟で、表示説ないし規範分類説によると、
被冒用者が当事者ということになると思うのですが、
原告冒用の場合も、当事者は被冒用者ということになるのでしょうか？
冒用者が実際に訴訟追行している場合は、
冒用者を訴訟から排除して被冒用者を訴訟に関与させることになると思いますが、
原告冒用の場合は、被冒用者が訴訟に関与するとなるとまずくないでしょうか？
というのは、原告としては訴訟を起こす気はないわけで、
呼出状を無視したら棄却になって既判力が及ぶし、
訴えの取り下げをするには相手方の同意がいるしで、
望まない訴訟を強制されることにはならないのでしょうか？
被冒用者が当事者ということになると思うのですが、
原告冒用の場合も、当事者は被冒用者ということになるのでしょうか？
冒用者が実際に訴訟追行している場合は、
冒用者を訴訟から排除して被冒用者を訴訟に関与させることになると思いますが、
原告冒用の場合は、被冒用者が訴訟に関与するとなるとまずくないでしょうか？
というのは、原告としては訴訟を起こす気はないわけで、
呼出状を無視したら棄却になって既判力が及ぶし、
訴えの取り下げをするには相手方の同意がいるしで、
望まない訴訟を強制されることにはならないのでしょうか？
住民投票条例による住民投票の効果は原則として参考までの制度とされていますが、
この制度に議会を拘束するような法的拘束力を付与することは違憲なのでしょうか？
もし違憲ならそれはなぜなんでしょうか？
この制度に議会を拘束するような法的拘束力を付与することは違憲なのでしょうか？
もし違憲ならそれはなぜなんでしょうか？
>>1
乙
乙
>>4
もっと、視野を広げて勉強しよう
④がポイント(もちろん憲法の話から論理をつなぐ）
＜考えるヒント＞
① 国政レベルにおいて、日本国憲法における民主制の形態とその根拠は？
② 地方レベルにおいて、日本国憲法における民主制の形態とその根拠は？
③ 地方自治法で導入されている直接民主主義的な制度には何があるか？
④ 地方自治法を改正して、法律によって住民投票条例を導入することはできるか。
→ 多数説は、この場合、拘束的住民投票も設けることも合憲とする。
⑤ 住民投票の種類
Ａ 立法的住民投票と政策的住民投票
前者は、立法手続の一環として行われるもの・後者は、個別の政策の是非を問うもの
Ｂ 一般的住民投票と個別的住民投票
前者は、政策的住民投票の制度化を企図して一般的に規定するもの・後者は、個別問題につき単発的な住民投票の実施を定めたもの
Ｃ 拘束的住民投票と諮問的住民投票
前者は、議会や長を法的に拘束するもの・後者は、そのような効果をもたないもの
＊ＡＢＣは観点の異なる分類
もっと、視野を広げて勉強しよう
④がポイント(もちろん憲法の話から論理をつなぐ）
＜考えるヒント＞
① 国政レベルにおいて、日本国憲法における民主制の形態とその根拠は？
② 地方レベルにおいて、日本国憲法における民主制の形態とその根拠は？
③ 地方自治法で導入されている直接民主主義的な制度には何があるか？
④ 地方自治法を改正して、法律によって住民投票条例を導入することはできるか。
→ 多数説は、この場合、拘束的住民投票も設けることも合憲とする。
⑤ 住民投票の種類
Ａ 立法的住民投票と政策的住民投票
前者は、立法手続の一環として行われるもの・後者は、個別の政策の是非を問うもの
Ｂ 一般的住民投票と個別的住民投票
前者は、政策的住民投票の制度化を企図して一般的に規定するもの・後者は、個別問題につき単発的な住民投票の実施を定めたもの
Ｃ 拘束的住民投票と諮問的住民投票
前者は、議会や長を法的に拘束するもの・後者は、そのような効果をもたないもの
＊ＡＢＣは観点の異なる分類
>>1
乙です。
乙です。
㌧
11 ：氏名黙秘：2007/09/14(金) 01:03:34 ID:Iqa8mR+R
過失を責任要素と解して、かつ緊急避難を違法性阻却事由と解すると
過失行為による緊急避難は成立しないと考えられますか。
過失行為による緊急避難は成立しないと考えられますか。
,,,--─＝==─ヽ/へ
／iiiiiiiiiiiiii彡≡≡≡|≡ヾ ヽ
iiiiiiiiiiiiiiiiiii彡≡≡≡≡|≡ミミヾ丶
iiiiiiiiiiiiiiiiiiii／￣￣￣￣￣￣＼ミiiiiiヽ
iiiiiiiiiiiiiiiiii／ ＼iiiiiiiゞ お前らの苦痛は俺が救済してやる
iiiiiiiiiiii／ ＼iiヽ
iiiiiiiiiiiiiii《 ━━━'/ ヽ━━━ ヽミヽ 俺は神だ
...iiiiiiiiii彡/ ＿＿,.:: :: ＿＿ ヽiiiii|
..iiiiiiiiiiiii》| ::: |iiiii| 学会員もいい加減目を覚ませ
iiiiiiiiiiiiiiii|, |iii| 布施しろ
..iiiiiiiiiiiiiiiiii, （ ● ● ） .|iiii|
iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii 》━━━━《 |iiiii そして尊師に帰依しろ
iiiiiiiiiiiiiii《《《ヽ 》 ／￣￣＼ 《 |iiiiiiii|
iiiiiiiii《《《《《《《《 《《 ＼￣￣／ 》》 |iiiiiiiiiii|
iiiiiiiiiiii《《《《《《《《《《《 》》 ￣￣ 《《 》》》》》iiiii|
iiiiiiiiii《《《《《《《《《《《《《《《《《《《《》》》》》》》》》》》》》》iii|
訴因変更の要否について
判例(48事件)は事実記載説を前提とした上で
抽象的防御説と具体的防御説の
どちらを採ってるんですか？
なんか折衷っぽく読めるんだけど…
判例(48事件)は事実記載説を前提とした上で
抽象的防御説と具体的防御説の
どちらを採ってるんですか？
なんか折衷っぽく読めるんだけど…
平成１３年判決だよな
学説のどちらをとっているのか、と聞かれると応えにくい
法学教室９月号を嫁
学説のどちらをとっているのか、と聞かれると応えにくい
法学教室９月号を嫁
Aの所有権とBの１番抵当権が混同したときは、Cの２番抵当権が存在する場合、
Bの１番抵当権は消滅しない（１７９条１項但し書き）。
という説明があるのですが、
①これは、BのAに対する抵当権が「債権の目的」にあたるからということでしょうか？
これは、AがBの抵当権を買いうけた場合（？）ということを想定しているということだと思いますが、
②まず抵当権を買い受けるということは可能なのですか？
③また抵当権を売ったにもかかわらず、抵当権が存続することの意味がよく分からないのですが。
言葉足らずですが、質問の意図はつたわってますでしょうか？
初学者なので、具体的につかめません。
具体的に説明して頂けるとうれしいです。
Bの１番抵当権は消滅しない（１７９条１項但し書き）。
という説明があるのですが、
①これは、BのAに対する抵当権が「債権の目的」にあたるからということでしょうか？
これは、AがBの抵当権を買いうけた場合（？）ということを想定しているということだと思いますが、
②まず抵当権を買い受けるということは可能なのですか？
③また抵当権を売ったにもかかわらず、抵当権が存続することの意味がよく分からないのですが。
言葉足らずですが、質問の意図はつたわってますでしょうか？
初学者なので、具体的につかめません。
具体的に説明して頂けるとうれしいです。
下位ロー生乙
>>17
①そうではなく、条文どおり「その物」が第三者（Ｃ）の権利（抵当権）の
目的になっているから。
②被担保債権が譲渡されると、随伴性により抵当権も移る。
③これは、②が分かればわかるだろう。
基本書の抵当権のところを一通り読みましょう。
①そうではなく、条文どおり「その物」が第三者（Ｃ）の権利（抵当権）の
目的になっているから。
②被担保債権が譲渡されると、随伴性により抵当権も移る。
③これは、②が分かればわかるだろう。
基本書の抵当権のところを一通り読みましょう。
乙
22 ：氏名黙秘：2007/09/14(金) 11:26:36 ID:GvndXFMJ
シケタイは通読するのか、辞書的な役割にするのかどちらが良いのでしょうか？
書いてあることが全部重要に見えて仕方ありません。
書いてあることが全部重要に見えて仕方ありません。
両方併用
質問です
支払いのために約束手形を振出す行為は
弁済の提供にはあたらないですよね？
なぜなら、支払いのために という以上原因関係債権は消滅せずに手形債権と併存するから、です。
それとも、約束手形の振出は原因関係が存続しつつも弁済の提供になるのでしょうか？
なるとしたら、原因関係債務は履行遅滞にはならないわけですよね？
支払いのために約束手形を振出す行為は
弁済の提供にはあたらないですよね？
なぜなら、支払いのために という以上原因関係債権は消滅せずに手形債権と併存するから、です。
それとも、約束手形の振出は原因関係が存続しつつも弁済の提供になるのでしょうか？
なるとしたら、原因関係債務は履行遅滞にはならないわけですよね？
>>1
乙、立ってたか。
乙、立ってたか。
>>17
１ 質問のケースは、抵当権者が抵当不動産を取得する場合が典型例です。
①甲が乙の土地の上に１番抵当権を有している
②丙が乙の土地の上に２番抵当権を有している
この場合に、甲が乙の土地の所有権を取得した場合です。
（ただし）抵当不動産を取得することによって
甲の有する「抵当債権も消滅するような場合」には、
債権をもたない甲のために抵当権だけを保留することは無意味です。
そこで、甲が乙以外の者に対する債権のために乙の土地に抵当権を
有していて（つまり、乙が物上保証人である場合）、事後、甲がその
抵当不動産の所有権を取得した場合を考えるのが分かり易いでしょう。
２ 抵当不動産を取得する場合であって、その抵当不動産が２番抵当権者の抵当権の目的
となっている場合ですから「その物が第三者の権利の目的であるとき」にあたります
１ 質問のケースは、抵当権者が抵当不動産を取得する場合が典型例です。
①甲が乙の土地の上に１番抵当権を有している
②丙が乙の土地の上に２番抵当権を有している
この場合に、甲が乙の土地の所有権を取得した場合です。
（ただし）抵当不動産を取得することによって
甲の有する「抵当債権も消滅するような場合」には、
債権をもたない甲のために抵当権だけを保留することは無意味です。
そこで、甲が乙以外の者に対する債権のために乙の土地に抵当権を
有していて（つまり、乙が物上保証人である場合）、事後、甲がその
抵当不動産の所有権を取得した場合を考えるのが分かり易いでしょう。
２ 抵当不動産を取得する場合であって、その抵当不動産が２番抵当権者の抵当権の目的
となっている場合ですから「その物が第三者の権利の目的であるとき」にあたります
>>24
「支払いのために」振り出した場合は、原因債権の担保として振り出したという意味がある。
担保として振り出したのだから、弁済にはなり得ず、原因関係は消滅しない。
すなわち、原因関係と手形債権は並存することになる。
「支払いのために」振り出した場合は、原因債権の担保として振り出したという意味がある。
担保として振り出したのだから、弁済にはなり得ず、原因関係は消滅しない。
すなわち、原因関係と手形債権は並存することになる。
>>27
ありがとうございます。
そうすると、例えば10/30を弁済期日とする貸金債権の担保として10/30を満期とする約束手形が振出された場合
借り主＝振出し人は、『手形を換金するために我が家に貸主が来るだろう』
と思っていた所、貸主は現れず
数日後、原因関係債務の不履行を主張してきた、ということも考えられますよね？
あ、約束手形の支払い地が自宅の場合です。
ありがとうございます。
そうすると、例えば10/30を弁済期日とする貸金債権の担保として10/30を満期とする約束手形が振出された場合
借り主＝振出し人は、『手形を換金するために我が家に貸主が来るだろう』
と思っていた所、貸主は現れず
数日後、原因関係債務の不履行を主張してきた、ということも考えられますよね？
あ、約束手形の支払い地が自宅の場合です。
>>28
前田(庸)先生の問題意識だね。
前田(庸)先生の問題意識だね。
立っていたんですね、乙っす。
>>19
レスはありがたいのですが、回答内容はちがうように思うのですが・・。
そもそもCの抵当権は混同しないんですよ？
Bの有する一番抵当権の消滅によりCが害されることはないように思うのですが（むしろ得する）。
生意気言ってスイマセン。
>>26
丁寧な説明ありがとうございます。
おかげさまでなんとなく分かりました。
ただ、まだ少し納得いかないところがあるので、
少し自力で調べてみます。
また質問すると思いますので、その際はよろしくお願いします。
レスはありがたいのですが、回答内容はちがうように思うのですが・・。
そもそもCの抵当権は混同しないんですよ？
Bの有する一番抵当権の消滅によりCが害されることはないように思うのですが（むしろ得する）。
生意気言ってスイマセン。
>>26
丁寧な説明ありがとうございます。
おかげさまでなんとなく分かりました。
ただ、まだ少し納得いかないところがあるので、
少し自力で調べてみます。
また質問すると思いますので、その際はよろしくお願いします。
>>30
原則：原因関係上の債務は持参債務。
→履行期が経過すれば、原因関係上の債務は履行遅滞。
しか～し、それではあまりよろしくない。
たぶん、手形債務と原因関係上の債務で履行遅滞要件を異にするのはあまりよくない、
という点で学説は一致するのだろう。
では、どうやって両者を一致させるか？
①
支払提示期間内は原因債権の請求も債務者の住所においてする旨の了解があったものと推定する。
＝原因債務も取立債務とする旨の合意があったと推定する。
②（前田）
単名手形かつ第三者方払いの記載がない場合であっても狭義の支払いのために振り出したものと推定する。
＝できるだけ担保のための振出しと解する余地を狭める。
なお、両者とも推定にとどまるので、
反証があれば、原因関係上の債務の履行場所と手形債務の履行場所は異なりうる。
で、その場合は、原因関係上の債務の履行遅滞責任を追求するということもありうるんでしょうな。
原則：原因関係上の債務は持参債務。
→履行期が経過すれば、原因関係上の債務は履行遅滞。
しか～し、それではあまりよろしくない。
たぶん、手形債務と原因関係上の債務で履行遅滞要件を異にするのはあまりよくない、
という点で学説は一致するのだろう。
では、どうやって両者を一致させるか？
①
支払提示期間内は原因債権の請求も債務者の住所においてする旨の了解があったものと推定する。
＝原因債務も取立債務とする旨の合意があったと推定する。
②（前田）
単名手形かつ第三者方払いの記載がない場合であっても狭義の支払いのために振り出したものと推定する。
＝できるだけ担保のための振出しと解する余地を狭める。
なお、両者とも推定にとどまるので、
反証があれば、原因関係上の債務の履行場所と手形債務の履行場所は異なりうる。
で、その場合は、原因関係上の債務の履行遅滞責任を追求するということもありうるんでしょうな。
>>32
あんまり>>19をいじめてやるな。単純な勘違いだ。たぶん。
ただし、
＞そもそもCの抵当権は混同しないんですよ？
＞Bの有する一番抵当権の消滅によりCが害されることはないように思うのですが（むしろ得する）。
というのは、あなたの読み違い。
混同の例外として物権が消滅しないのは、何も消滅によって第三者の権利が害される場合だけではない。
消滅によって混同者？（権利者＝設定者）の権利が害される場合も含まれる。
抵当権者が抵当権設定土地所有権を取得する場合もまさしくそれ。
>>19の
＞①そうではなく、条文どおり「その物」が第三者（Ｃ）の権利（抵当権）の 目的になっているから。
でいわんとするところも、その範疇に属すると思う。
あんまり>>19をいじめてやるな。単純な勘違いだ。たぶん。
ただし、
＞そもそもCの抵当権は混同しないんですよ？
＞Bの有する一番抵当権の消滅によりCが害されることはないように思うのですが（むしろ得する）。
というのは、あなたの読み違い。
混同の例外として物権が消滅しないのは、何も消滅によって第三者の権利が害される場合だけではない。
消滅によって混同者？（権利者＝設定者）の権利が害される場合も含まれる。
抵当権者が抵当権設定土地所有権を取得する場合もまさしくそれ。
>>19の
＞①そうではなく、条文どおり「その物」が第三者（Ｃ）の権利（抵当権）の 目的になっているから。
でいわんとするところも、その範疇に属すると思う。
>>34
いや、いじめるなんて滅相もない。
単純に疑問をはきだしただけです（そういうふうにとらえられる発言ならば謝ります、スイマセン）。
まだ、憲法を一応まわし終えただけの初学者なんで、他人を罵倒する気なんてさらさらないです。
それよりも、よく分かりました。
混同のところはもってる基本書（内田）も予備校本もすごく薄いので、
すごくありがたいです。
説明ありがとうございました！
いや、いじめるなんて滅相もない。
単純に疑問をはきだしただけです（そういうふうにとらえられる発言ならば謝ります、スイマセン）。
まだ、憲法を一応まわし終えただけの初学者なんで、他人を罵倒する気なんてさらさらないです。
それよりも、よく分かりました。
混同のところはもってる基本書（内田）も予備校本もすごく薄いので、
すごくありがたいです。
説明ありがとうございました！
37 ：氏名黙秘：2007/09/14(金) 23:18:24 ID:Iqa8mR+R
何故みんなsageなんですか
38 ：氏名黙秘：2007/09/14(金) 23:46:14 ID:r//GkvPP
ヴェテはどうしてヴェテになるの？眠れない～♪
>>37
慣習法
慣習法
>>38
ヴェテはね、ヴェテとして生きて行く道を選んだんだよ。
ヴェテはね、ヴェテとして生きて行く道を選んだんだよ。
>>41
日本語の不自由な方ですか？
日本語の不自由な方ですか？
>>42
いいえ。問題を出してみますから、解いてみてくださいますか？
いいえ。問題を出してみますから、解いてみてくださいますか？
どうして答えなければならないんですか？
>>45
残念ですが、今日はもう時間がありません。
残念ですが、今日はもう時間がありません。
最後に、常人は「ヴェテになる恐怖に怯えてるの？ 」なんて言いません。
他学部からロースクールに入った未修の1年生です。
先輩の勧めによって来週、初めて択一の模擬試験を受験します。
授業等で、憲民刑と行政法は受講しています。
訴訟法と商法が手が回っていません。
一応，辰巳の条文判例本と肢別本は全科目揃えました。
残り1週間ですが，どのように勉強して，受験したらよいでしょうか？
ご指導をお願いします。
先輩の勧めによって来週、初めて択一の模擬試験を受験します。
授業等で、憲民刑と行政法は受講しています。
訴訟法と商法が手が回っていません。
一応，辰巳の条文判例本と肢別本は全科目揃えました。
残り1週間ですが，どのように勉強して，受験したらよいでしょうか？
ご指導をお願いします。
カシ担保責任(570条、566条１項)の損害賠償の範囲は信頼利益なのですが、目的物のカシによって怪我をした場合の損害は含まれないのでしょうか。
それは含まれるが、別の法律構成になる。
４１５条とか。
４１５条とか。
>>49
拡大損害について、潮見は保護義務違反の債務不履行責任で処理する
（潮見自身は契約責任説だが、ここでは関係ない）。
実質的にも、拡大損害について短期の期間制限に服させるべきではない。
なお、内田は契約責任説から瑕疵担保責任で処理する。
結果、拡大損害について短期の期間制限に服することになる。
ただし、一般法理による主張制限はありうるだろう（権利濫用など）。
拡大損害について、潮見は保護義務違反の債務不履行責任で処理する
（潮見自身は契約責任説だが、ここでは関係ない）。
実質的にも、拡大損害について短期の期間制限に服させるべきではない。
なお、内田は契約責任説から瑕疵担保責任で処理する。
結果、拡大損害について短期の期間制限に服することになる。
ただし、一般法理による主張制限はありうるだろう（権利濫用など）。
>>51
ただし、一般法理による主張制限はありうるだろう（権利濫用など）。
＞この一行は、その上２行の内田の説明にかかるのかな
つまり、拡大損害の賠償請求は短期の期間制限に服するが、
売主（債務者）が短期期間制限に服すると主張して損賠請求
を拒否するのは、権利濫用だということ・・・・？
何か違和感を感じるのは、「相手方の請求が期間制限に服する」ということ
を被請求者側の「権利」と捉え、それを濫用だということなんだが・・・・・
内田は持っていないので、誤解があれば指摘頼みます
ただし、一般法理による主張制限はありうるだろう（権利濫用など）。
＞この一行は、その上２行の内田の説明にかかるのかな
つまり、拡大損害の賠償請求は短期の期間制限に服するが、
売主（債務者）が短期期間制限に服すると主張して損賠請求
を拒否するのは、権利濫用だということ・・・・？
何か違和感を感じるのは、「相手方の請求が期間制限に服する」ということ
を被請求者側の「権利」と捉え、それを濫用だということなんだが・・・・・
内田は持っていないので、誤解があれば指摘頼みます
ちなみに私は法定責任説をとっています。
>>50
含まれるならば別の構成にする必要はないのではないですか？
仮に含まれないとしたら別の構成が必要ですが、法定責任説が前提だと415は無理ですよね？
>>51
カシ担保では無理だが保護義務違反で、ということですよね？
予備校答案も同様にしていました。
質問が重複してしまいますが、怪我の治療費がカシ担保責任(損害賠償責任)の信頼利益に含まれないのはなぜなのでしょうか。
>>50
含まれるならば別の構成にする必要はないのではないですか？
仮に含まれないとしたら別の構成が必要ですが、法定責任説が前提だと415は無理ですよね？
>>51
カシ担保では無理だが保護義務違反で、ということですよね？
予備校答案も同様にしていました。
質問が重複してしまいますが、怪我の治療費がカシ担保責任(損害賠償責任)の信頼利益に含まれないのはなぜなのでしょうか。
>>53
瑕疵担保責任として拡大損害も信頼利益に含まれるとする見解もあるよ（柚木など）。
おそらく柚木先生は、「信頼」して支出することになった損害はすべて信頼損害に含まれる
とする考えなんだろう。素朴に君が考えるような考えなのかな。
ただし、最近の学説は、信頼損害といったって、信頼したから支出したというだけではなく、
もっと厳密に絞り込もうとしている。
その理由は、やはり無過失責任ということにあるんだろう。
昔は、それほど損害額が大きくなかった（もしくは損害額を度外視して）から、とりあえず被害者救済
というのもあったのかもしれないが、今では損害額を度外視しては語れない。
拡大損害を瑕疵担保に含めると、最悪の場合は生命侵害まで含まれるわけだから、
たとえば9,800円の電気ストーブを売っただけで、5,000万円近くの損害賠償責任を無過失でも負わせる、
ということには抵抗があったりするんだろうと思う。
なお、潮見は「買主の完全性利益を保護する義務」の違反、
内田は、「瑕疵のない物を給付する義務」の違反、
として構成しているね。
瑕疵担保責任として拡大損害も信頼利益に含まれるとする見解もあるよ（柚木など）。
おそらく柚木先生は、「信頼」して支出することになった損害はすべて信頼損害に含まれる
とする考えなんだろう。素朴に君が考えるような考えなのかな。
ただし、最近の学説は、信頼損害といったって、信頼したから支出したというだけではなく、
もっと厳密に絞り込もうとしている。
その理由は、やはり無過失責任ということにあるんだろう。
昔は、それほど損害額が大きくなかった（もしくは損害額を度外視して）から、とりあえず被害者救済
というのもあったのかもしれないが、今では損害額を度外視しては語れない。
拡大損害を瑕疵担保に含めると、最悪の場合は生命侵害まで含まれるわけだから、
たとえば9,800円の電気ストーブを売っただけで、5,000万円近くの損害賠償責任を無過失でも負わせる、
ということには抵抗があったりするんだろうと思う。
なお、潮見は「買主の完全性利益を保護する義務」の違反、
内田は、「瑕疵のない物を給付する義務」の違反、
として構成しているね。
請負の瑕疵担保責任と売買の瑕疵担保責任は性質が異なるという話を聞きました。
なぜそう解釈されているのですか？
なぜそう解釈されているのですか？
請負と売買の契約の性質が異なるからです。
>>57
請負債務の内容は、契約に従った物を作り上げるものです。
債務の内容には、物の品質が含まれています。
だから、その品質に足りない場合に適用される瑕疵担保責任は
債務不履行の特則であり、契約責任であるとされています。
他方、売買では、物の占有移転だけが引渡債務の内容なので
瑕疵担保責任は法定責任とされています。
請負債務の内容は、契約に従った物を作り上げるものです。
債務の内容には、物の品質が含まれています。
だから、その品質に足りない場合に適用される瑕疵担保責任は
債務不履行の特則であり、契約責任であるとされています。
他方、売買では、物の占有移転だけが引渡債務の内容なので
瑕疵担保責任は法定責任とされています。
ありがとうございます。
いわれてみれば過失が要件になってませんね。
いわれてみれば過失が要件になってませんね。
㌧
結局人生ってさ｢経験｣が物を言うんだよな
いい大学行こうがいい成績取ろうが｢経験｣が無いと世間に出たときに何も役に立たない
まぁお前らみたいなｵﾀｸにはわかんねｰかもしんないけどな
俺は高卒で世間的には低学歴かもしれないが､ﾌﾗﾝｽに渡米した経験を活かして
今は充実した仕事してるよ
お前らも壁作って自分の世界に閉じ込もって無いで
今しかできない｢経験｣しといて経験値積んどけ
いい大学行こうがいい成績取ろうが｢経験｣が無いと世間に出たときに何も役に立たない
まぁお前らみたいなｵﾀｸにはわかんねｰかもしんないけどな
俺は高卒で世間的には低学歴かもしれないが､ﾌﾗﾝｽに渡米した経験を活かして
今は充実した仕事してるよ
お前らも壁作って自分の世界に閉じ込もって無いで
今しかできない｢経験｣しといて経験値積んどけ
えーと、質権に関して質問です
質権は質権設定者の承諾なくして３４８条で転質できるのに
目的物を賃貸するときには３５０条・２９８条２項で設定者の承諾が
必要になってくるのは何故ですか？
それとも私が責任転質と承諾転質の場合とを混同しちゃってますか？
質権は質権設定者の承諾なくして３４８条で転質できるのに
目的物を賃貸するときには３５０条・２９８条２項で設定者の承諾が
必要になってくるのは何故ですか？
それとも私が責任転質と承諾転質の場合とを混同しちゃってますか？
>>68
ヒント：使用・収益を転質権者が行うか否か
ヒント：使用・収益を転質権者が行うか否か
ロム専だけど、実力ある人の解答は勉強になるから助かってるよ
すみません、請負人の担保責任の法的性質についてお聞きしたいのですが、
無過失責任であり、かつ559条の特則であり、さらに不完全履行の特則とされる。
の理由に、請負人が完成した仕事の瑕疵は、単に材料の瑕疵によって生ずるだけでなく、請負人の仕事の不完全さによっても生ずるからであるであるとされる。とあります(基礎コンメンタール)
559条があるにもかかわらずあえて634条があるのだから559条の特則と言うのは分かります。
でもなんで不完全履行の特則ともされるのでしょうか？やはり、634条に修補請求権が規定されているからですか？
また、上記のように、瑕疵は請負人の仕事の不完全さによっても生じるから、とありますが、この論拠は無過失責任につながりますか？まるで推定規定のように読め、請負人が無過失立証したら責任負わないようにのかな？と思ってしまうのです。
無過失責任であり、かつ559条の特則であり、さらに不完全履行の特則とされる。
の理由に、請負人が完成した仕事の瑕疵は、単に材料の瑕疵によって生ずるだけでなく、請負人の仕事の不完全さによっても生ずるからであるであるとされる。とあります(基礎コンメンタール)
559条があるにもかかわらずあえて634条があるのだから559条の特則と言うのは分かります。
でもなんで不完全履行の特則ともされるのでしょうか？やはり、634条に修補請求権が規定されているからですか？
また、上記のように、瑕疵は請負人の仕事の不完全さによっても生じるから、とありますが、この論拠は無過失責任につながりますか？まるで推定規定のように読め、請負人が無過失立証したら責任負わないようにのかな？と思ってしまうのです。
瑕疵発生の時期をみて
>>73
私は今回初めて質問しました
でもここって「初学者」が質問するスレですよね？
スレの趣旨が分からない人は知識があっても
逆に答えて欲しくないかなって思いました
「ヒント」とか答える姿勢になってないし
そういう適当な人がレスしたばかりに
その質問が処理された扱いなって他の人からレスが貰いにくいですからね
答える気がないならロムりながら内心慢心していた方がいいのでは？
私は今回初めて質問しました
でもここって「初学者」が質問するスレですよね？
スレの趣旨が分からない人は知識があっても
逆に答えて欲しくないかなって思いました
「ヒント」とか答える姿勢になってないし
そういう適当な人がレスしたばかりに
その質問が処理された扱いなって他の人からレスが貰いにくいですからね
答える気がないならロムりながら内心慢心していた方がいいのでは？
>>77
時期ですか？？
時期ですか？？
>>80
具体的にいってみて
具体的にいってみて
>>83
あなたは？
あなたは？
こんなところで必要以上の礼儀を要求するやつってなんなの？
必要以上の礼儀を要求するやつなんているか？
>>83
｢偉そう｣
お前も礼儀や謙虚さを求めている。
横レスや荒らしや自演もそうだけど、大概｢何、気が触れたこと言うんだ？｣
ということしか言わない。茶々をいれることはともかくとして
理由がそれなりに理由として成り立っていると本気で思い込んでいる
人が多くてめざわり。
｢偉そう｣
お前も礼儀や謙虚さを求めている。
横レスや荒らしや自演もそうだけど、大概｢何、気が触れたこと言うんだ？｣
ということしか言わない。茶々をいれることはともかくとして
理由がそれなりに理由として成り立っていると本気で思い込んでいる
人が多くてめざわり。
ローみたいな雰囲気のスレだな。
ローだとそのうち誰かが
“侮辱罪だ。警察呼ぶぞ”とか脅し始めてややこしいことになるんだが。
ローだとそのうち誰かが
“侮辱罪だ。警察呼ぶぞ”とか脅し始めてややこしいことになるんだが。
その点2chは互いに匿名で侮辱罪とか名誉毀損罪にならないから安心だな。
もちろん実在の具体名書くとなりうるからその点では要注意だけど。
もちろん実在の具体名書くとなりうるからその点では要注意だけど。
>>87
あのー、必要最低限の礼儀と必要以上の礼儀の違いがあなたの頭でわかりますか？
あのー、必要最低限の礼儀と必要以上の礼儀の違いがあなたの頭でわかりますか？
91 ：氏名黙秘：2007/09/16(日) 02:17:22 ID:4GcKR8lF
刑法の折衷的相当因果関係説は何故行為者が認識しえた特別の事情を含めないのでしょうか？
93 ：氏名黙秘：2007/09/16(日) 03:38:29 ID:SVkSkaAi
市販されている予備校本のたぐいで
サブノート（もしくはそのたたき台）として
最適なものはどれでしょうか？
Ｃ・シケタイ・デバなどの厚いやつではなく
今はなき（？）超速チェックノートみたいな薄いので
何かいいのはありませんか？
サブノート（もしくはそのたたき台）として
最適なものはどれでしょうか？
Ｃ・シケタイ・デバなどの厚いやつではなく
今はなき（？）超速チェックノートみたいな薄いので
何かいいのはありませんか？
判決文に「懲役８月」とか「懲役１０月」とか書いてるんですが、
読むときはどう読むんですか？
どうして８ヶ月、１０ヶ月と書かないんですか？
読むときはどう読むんですか？
どうして８ヶ月、１０ヶ月と書かないんですか？
じゃあ、宣告するときに
「ちょうえき じゅうげつ」って言ったりするんですか？
裁判員制度になったら、「ちょうえき じゅうがつ」って読む人でそう
「ちょうえき じゅうげつ」って言ったりするんですか？
裁判員制度になったら、「ちょうえき じゅうがつ」って読む人でそう
「ないし」の正確な使い方がわかりません
「or」ぐらいな意味で捉えているんですけど
これでいいでしょうか？
「or」ぐらいな意味で捉えているんですけど
これでいいでしょうか？
>>97
)「英国」乃至「米国」というように、日常用語として、「乃至（ないし）」を「または」と同じ意味で使用することがあります。
しかし、契約書で「乃至」を使用しますと、まったく別の意味になってしまいますので注意が必要です。
2)すなわち、契約書や法令で使用される「乃至」とは、「何々から何々に至るまで」を表す用語です。
具体的には、三つ以上の連続した事項を引用する際に、途中の事項を
いちいち列挙するわずらわしさを避けるために用いられます。
たとえば、契約書の中では、「･･･ただし、第10条乃至第12条の規定は、本契約が終了した後も有効に存続するものとする。」
というような形で使用されます。
3)「･･から････まで」は、「乃至」と同じ意味で使われます。
また、最近では、当用漢字の関係で、「乃至」を用いる代わりに、「第10条から第12条までの規定は､･･･」
という言い回しを法令や契約書で使用する傾向にあります。
4)なお、「･･から････まで」は、期間の起算点および満了点を示す場合にも用いられます。
たとえば、「本契約の有効期間は、平成14年○月○日から平成15年△月△日までとする。」などの用例が、これに該当します。
http://www.ek.tohmatsu.co.jp/word/c-word/01-10/04.shtmlより抜粋
)「英国」乃至「米国」というように、日常用語として、「乃至（ないし）」を「または」と同じ意味で使用することがあります。
しかし、契約書で「乃至」を使用しますと、まったく別の意味になってしまいますので注意が必要です。
2)すなわち、契約書や法令で使用される「乃至」とは、「何々から何々に至るまで」を表す用語です。
具体的には、三つ以上の連続した事項を引用する際に、途中の事項を
いちいち列挙するわずらわしさを避けるために用いられます。
たとえば、契約書の中では、「･･･ただし、第10条乃至第12条の規定は、本契約が終了した後も有効に存続するものとする。」
というような形で使用されます。
3)「･･から････まで」は、「乃至」と同じ意味で使われます。
また、最近では、当用漢字の関係で、「乃至」を用いる代わりに、「第10条から第12条までの規定は､･･･」
という言い回しを法令や契約書で使用する傾向にあります。
4)なお、「･･から････まで」は、期間の起算点および満了点を示す場合にも用いられます。
たとえば、「本契約の有効期間は、平成14年○月○日から平成15年△月△日までとする。」などの用例が、これに該当します。
http://www.ek.tohmatsu.co.jp/word/c-word/01-10/04.shtmlより抜粋
乃至
乙
今思ったんだけど、必要以上の礼儀というときは、
必要な礼儀、も含んでるんだろうか。日本語的に。
必要な礼儀、も含んでるんだろうか。日本語的に。
そうか。
思うんだけどさ、
このスレで「ヒント」とか「～を考えてみな」とか「基本書嫁」とか言ってる人って、
何？
俺はもっぱら回答する側なんだけど、
ヒントっていって全然ヒントになってないのもあるし、
基本書嫁とかいってどの基本書にも書いてるようなものではないのもある。
別に回答しづらいんだったら解答しなくていいと思うんだよね。
俺も、回答したくないやつはしないし、
わからないやつや、どんな基本書でも載ってるようなやつに対しては回答しない。
内田に載ってるんなら内田に載ってる（優しい人なら内田○○頁に載ってる）って
答えてあげればいいし、
ヒントあげるくらいなら、道筋を示してあげればいいじゃない。
あんまり他人が善意でしてることにいちゃもんつけたくはないんだけども、
俺としては、「ヒント」とかいってお茶を濁されるよりは、
ちゃんと道筋を示して、たとえそれが回答者の誤解によるものだったとしても、
それを元にたたき台として答えを導ければ、このスレの意義があるってもんだと思うんだよね。
今は、回答者が自信がないためにごまかしてるようにみえちゃうわ。
このスレで「ヒント」とか「～を考えてみな」とか「基本書嫁」とか言ってる人って、
何？
俺はもっぱら回答する側なんだけど、
ヒントっていって全然ヒントになってないのもあるし、
基本書嫁とかいってどの基本書にも書いてるようなものではないのもある。
別に回答しづらいんだったら解答しなくていいと思うんだよね。
俺も、回答したくないやつはしないし、
わからないやつや、どんな基本書でも載ってるようなやつに対しては回答しない。
内田に載ってるんなら内田に載ってる（優しい人なら内田○○頁に載ってる）って
答えてあげればいいし、
ヒントあげるくらいなら、道筋を示してあげればいいじゃない。
あんまり他人が善意でしてることにいちゃもんつけたくはないんだけども、
俺としては、「ヒント」とかいってお茶を濁されるよりは、
ちゃんと道筋を示して、たとえそれが回答者の誤解によるものだったとしても、
それを元にたたき台として答えを導ければ、このスレの意義があるってもんだと思うんだよね。
今は、回答者が自信がないためにごまかしてるようにみえちゃうわ。
趣旨について独自説を立てて、他人に支持することを強要する奴か。
口だけと思われるのもいやなので、ついでに回答を。
>>76
まず引用はきちんと正確に。
基礎コンメンタールではなく、基本法コンメンタールでしょ。たぶん。
＞でもなんで不完全履行の特則ともされるのでしょうか？
＞やはり、634条に修補請求権が規定されているからですか？
違います。修補請求権自体は不完全履行の一般則でもあります。
（だからこそ、売買の瑕疵担保責任で契約責任説は瑕疵修補請求権が出てくると考えるのです。）
なぜ不完全履行の特則かというのは、不完全履行の一般則（415条、541条など）に対して、
特別に請負契約の中に置かれているからです。
わざわざ請負契約の中に特別に定めているということは、415条などに対する特則という位置づけになるでしょ。
（まれに注意規定というものがありますけどね。どう特則かは、条文を比べてみたらわかる話です。）
なお、不完全履行責任との関係については争いがありますが、詳しくは山本敬三『民法講義Ⅳ-1契約』677頁以下など。
ちなみに、請負契約の瑕疵担保責任の法的性質について、売買契約の瑕疵担保責任同様法定責任と考える学説もあります（近江など）。
＞また、上記のように、瑕疵は請負人の仕事の不完全さによっても生じるから、とありますが、この論拠は無過失責任につながりますか？
＞まるで推定規定のように読め、請負人が無過失立証したら責任負わないようにのかな？と思ってしまうのです。
まず請負人の瑕疵担保責任については、過失責任説と無過失責任説があります。
で、請負契約の瑕疵担保責任の性質を不完全履行の特則とする場合には、むしろ過失責任説につながります。
不完全履行の特則とは、単に無過失責任化しているということだけではないのです。
むしろ、条文として特別に定めていることが特則という意味であり、
請負人の仕事の不完全さによっても生ずるから、という「論拠」は、この特則を置いた論拠として読むべきでしょう。
>>76
まず引用はきちんと正確に。
基礎コンメンタールではなく、基本法コンメンタールでしょ。たぶん。
＞でもなんで不完全履行の特則ともされるのでしょうか？
＞やはり、634条に修補請求権が規定されているからですか？
違います。修補請求権自体は不完全履行の一般則でもあります。
（だからこそ、売買の瑕疵担保責任で契約責任説は瑕疵修補請求権が出てくると考えるのです。）
なぜ不完全履行の特則かというのは、不完全履行の一般則（415条、541条など）に対して、
特別に請負契約の中に置かれているからです。
わざわざ請負契約の中に特別に定めているということは、415条などに対する特則という位置づけになるでしょ。
（まれに注意規定というものがありますけどね。どう特則かは、条文を比べてみたらわかる話です。）
なお、不完全履行責任との関係については争いがありますが、詳しくは山本敬三『民法講義Ⅳ-1契約』677頁以下など。
ちなみに、請負契約の瑕疵担保責任の法的性質について、売買契約の瑕疵担保責任同様法定責任と考える学説もあります（近江など）。
＞また、上記のように、瑕疵は請負人の仕事の不完全さによっても生じるから、とありますが、この論拠は無過失責任につながりますか？
＞まるで推定規定のように読め、請負人が無過失立証したら責任負わないようにのかな？と思ってしまうのです。
まず請負人の瑕疵担保責任については、過失責任説と無過失責任説があります。
で、請負契約の瑕疵担保責任の性質を不完全履行の特則とする場合には、むしろ過失責任説につながります。
不完全履行の特則とは、単に無過失責任化しているということだけではないのです。
むしろ、条文として特別に定めていることが特則という意味であり、
請負人の仕事の不完全さによっても生ずるから、という「論拠」は、この特則を置いた論拠として読むべきでしょう。
>>104
どんだけひねくれてんだよｗ
どんだけひねくれてんだよｗ
もちつけ
>>108
ほどほどにした方がいいよ。
ほどほどにした方がいいよ。
正論が必ずしも支持されるわけではないのは世の常。
特に２ちゃんでは顕著だよね。
そういうのを勉強できるのも２ちゃんのいいとこｗ
特に２ちゃんでは顕著だよね。
そういうのを勉強できるのも２ちゃんのいいとこｗ
112 ：氏名黙秘：2007/09/16(日) 12:08:23 ID:AulhB5e9
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113 ：氏名黙秘：2007/09/16(日) 12:08:54 ID:AulhB5e9
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114 ：氏名黙秘：2007/09/16(日) 12:09:43 ID:AulhB5e9
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115 ：氏名黙秘：2007/09/16(日) 12:10:15 ID:AulhB5e9
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はじめまして。質問があります。民法の３２条１項２文のところで
妻が再婚した場合に前婚は離婚原因、後婚は取り消し原因というのがよくわかりません。
どういう意味なんですか？あと、身分行為は３２条１項２文が適用されず
後婚のみ有効とする説が有力なんですか？
妻が再婚した場合に前婚は離婚原因、後婚は取り消し原因というのがよくわかりません。
どういう意味なんですか？あと、身分行為は３２条１項２文が適用されず
後婚のみ有効とする説が有力なんですか？
>>112-115
どうしました。
どうしました。
>>116
これこそ、基本書を読めば分かりそうな質問ですね。
ま、でも、回答してみます。回答者の一言ですうっと全体がつながる場合もありますから
(問題の所在）Ⅹが失踪宣告を受けた後、その妻ＡとＢ男が婚姻したとします。しかし、失踪宣告が
取り消されたというケースですね。
(考え方）この場合に、まず、婚姻という身分行為に民法３２条１項２文の適用があるかどうかが
問題となります。
①最近の有力説は適用がないとします。この説は、３２条１項２文の適用を考えないで、常に後婚のみ
を有効とすべきだとします。後婚当事者の意思と生活の安定を失踪宣告者の利益よりも重視するのです。
この説は、３２条の適用をしないのですから、ＡＢの善意だとか、一方が悪意だった場合はどうなるの
か等といったことは問題にしません。常に、後婚が有効だとするのです。
②しかし、（かつての）通説は、婚姻の両当事者（ＡとＢ）が「善意の場合には」
後婚のみが残るが、「そうでない場合には」、失踪宣告の取り消しによって前婚が当初から解消しなかった
ことになります。
前婚は当初からあったということになる。後婚はというと、婚姻の形式的要件を充足している以上成立
している。そこで、重婚状態ということになるのです。
重婚の場合、後婚には７４４条の準用する７３１条の適用によって取消原因があることになります。
条文を見てください。準用条文を入れて読み替えると「７３１条の規定に違反した婚姻は」となって
います。これは、後婚を指すことが明らかでしょう。
一方、前婚については、重婚状態が７７０条１項５号の「婚姻を継続し難い重大な事由」に該当する
ことは理の当然でしょう。
これこそ、基本書を読めば分かりそうな質問ですね。
ま、でも、回答してみます。回答者の一言ですうっと全体がつながる場合もありますから
(問題の所在）Ⅹが失踪宣告を受けた後、その妻ＡとＢ男が婚姻したとします。しかし、失踪宣告が
取り消されたというケースですね。
(考え方）この場合に、まず、婚姻という身分行為に民法３２条１項２文の適用があるかどうかが
問題となります。
①最近の有力説は適用がないとします。この説は、３２条１項２文の適用を考えないで、常に後婚のみ
を有効とすべきだとします。後婚当事者の意思と生活の安定を失踪宣告者の利益よりも重視するのです。
この説は、３２条の適用をしないのですから、ＡＢの善意だとか、一方が悪意だった場合はどうなるの
か等といったことは問題にしません。常に、後婚が有効だとするのです。
②しかし、（かつての）通説は、婚姻の両当事者（ＡとＢ）が「善意の場合には」
後婚のみが残るが、「そうでない場合には」、失踪宣告の取り消しによって前婚が当初から解消しなかった
ことになります。
前婚は当初からあったということになる。後婚はというと、婚姻の形式的要件を充足している以上成立
している。そこで、重婚状態ということになるのです。
重婚の場合、後婚には７４４条の準用する７３１条の適用によって取消原因があることになります。
条文を見てください。準用条文を入れて読み替えると「７３１条の規定に違反した婚姻は」となって
います。これは、後婚を指すことが明らかでしょう。
一方、前婚については、重婚状態が７７０条１項５号の「婚姻を継続し難い重大な事由」に該当する
ことは理の当然でしょう。
>>119
こういう質問する奴がいるから基本書読めと言いたくなるんだよな。
大体上の方で質権のこと質問してる奴がいたがあれなんかどの
基本書にも書いてる必要最低限のことだろ。
そういうどんな基本書にでも丸々書いてあるような質問をする奴は努力が足りない。
こういう質問する奴がいるから基本書読めと言いたくなるんだよな。
大体上の方で質権のこと質問してる奴がいたがあれなんかどの
基本書にも書いてる必要最低限のことだろ。
そういうどんな基本書にでも丸々書いてあるような質問をする奴は努力が足りない。
答えることが勉強になるのだからあまり気にせずいいと思う
１１９さんへ 丁寧な説明ありがとうございます！非常によく分かりスッキリしました！
またすぐに質問しますんでよろしくお願いします。
またすぐに質問しますんでよろしくお願いします。
easy come, easy go
なんか聞いたことあるな
ポルノグラフィティ
質問です。
予備校本に民法３２条２項の「財産を得た者」とは失踪宣告
を直接の原因として財産権を取得した者（相続人、受遺者）をいい、
相続人から売買契約などにより財産を取得した者は含まない、とあ
りました。①何故含まれないかが分かりません。②含まれないとい
うことは例えば売買契約で相続人が善意、相手方が悪意で取り消さ
れた場合に悪意の相手方に３２条２項が適用されないということな
ので、この悪意の相手方は売買契約で得た財物を返還しなくていい
ことになり、不当な利益を得ることになるんではないでしょうか？
よろしくお願いします。
予備校本に民法３２条２項の「財産を得た者」とは失踪宣告
を直接の原因として財産権を取得した者（相続人、受遺者）をいい、
相続人から売買契約などにより財産を取得した者は含まない、とあ
りました。①何故含まれないかが分かりません。②含まれないとい
うことは例えば売買契約で相続人が善意、相手方が悪意で取り消さ
れた場合に悪意の相手方に３２条２項が適用されないということな
ので、この悪意の相手方は売買契約で得た財物を返還しなくていい
ことになり、不当な利益を得ることになるんではないでしょうか？
よろしくお願いします。
３２条１項では、失踪宣告の取消し前に善意でした行為の効力には取消は影響しないと規定している。
この善意は両者が善意でなければならないと解されている。
つまり失踪宣告により被相続人Ａの財産を相続したＢが善意でもＢと売買契約を締結したＣが悪意の場合は財産は取得できないことになる。
だからお前の想定しているじれでは不当な利得を得ることにはならない。
２項はそういう善意の行為者ではなく、単に財産を失踪宣告により直接得た者のことを規定している。
１項と２項の想定している場面は別。
この善意は両者が善意でなければならないと解されている。
つまり失踪宣告により被相続人Ａの財産を相続したＢが善意でもＢと売買契約を締結したＣが悪意の場合は財産は取得できないことになる。
だからお前の想定しているじれでは不当な利得を得ることにはならない。
２項はそういう善意の行為者ではなく、単に財産を失踪宣告により直接得た者のことを規定している。
１項と２項の想定している場面は別。
そうすると悪意の相手方が土地とかを使用してる場合に取り消しがあったら
７０４条で処理するということなんですかね？
７０４条で処理するということなんですかね？
まあ３２条２項は７０３条、７０４条と同じ趣旨を規定してるあまり意味の無い規定だけどね
３２条１項と２項が想定してる場面が違うというのはどう違うんですか？
>>130
自分で言ってるじゃないか。
２項の財産を得た者とは失踪宣告によって「直接」財産を得た者だって。
１項は善意・悪意が失踪宣告の取消前にした行為にどういう効力を及ぼすか規定している。
>>127の上段での説明の通りだよ。
自分で言ってるじゃないか。
２項の財産を得た者とは失踪宣告によって「直接」財産を得た者だって。
１項は善意・悪意が失踪宣告の取消前にした行為にどういう効力を及ぼすか規定している。
>>127の上段での説明の通りだよ。
そういうことですよね。 ありがとうございました。
とんくす
>>125
なるほど。
なるほど。
あれれ。>>126は分かったのかな。分かる範囲でちょっと補足しておくね。
○質問①について
３２条２項の「失踪宣告によって財産を得た者」とは、「失踪宣告を直接の原因として財産を取得した者」と
解されています。たとえば、相続人をはじめ受遺者、生命保険金受取人などをいいます。
そのように解する根拠は、次の通りです。
３２条２項は、「失踪宣告によって財産を得た者」の返還範囲について規定したものです。そして、
「失踪宣告によって財産を得た者」という文言それ自体からは、失踪宣告によって直接財産を得た者に限らず
間接的に財産を得た者をも含むともいえそうです。
ところが、３２条は、１項２文で、失踪宣告の取消は失踪宣告後になされた「行為」の効力に影響を及ぼさない、
と規定しています。一方、２項は「行為」という文言を使用することなく、「失踪宣告によって」財産を得た者と規定
しています。もし、失踪宣告によって間接的に財産を取得した者をも含むとすれば、やはり２項において
「失踪宣告後なされた『行為によって』財産を得た者は」という具合に「行為」という文言を使用したものと思われます。
それにもかかわらず、２項は「行為」という文言を使用していません。
そこで、３２条１項２文と対比しつつ同条２項を読むならば、２項は、「行為を要することなく」失踪宣告によって直接財産を
取得する場合を規定している、と読むべきだとなるのです。
○質問②について
３２条２項は、上での解釈のように、失踪宣告によって
直接財産を取得した者の返還義務の範囲を規定したものということに
なります。ですから、相続人と取引した財産取得者には３２条２項の適用は
ありません。
○質問①について
３２条２項の「失踪宣告によって財産を得た者」とは、「失踪宣告を直接の原因として財産を取得した者」と
解されています。たとえば、相続人をはじめ受遺者、生命保険金受取人などをいいます。
そのように解する根拠は、次の通りです。
３２条２項は、「失踪宣告によって財産を得た者」の返還範囲について規定したものです。そして、
「失踪宣告によって財産を得た者」という文言それ自体からは、失踪宣告によって直接財産を得た者に限らず
間接的に財産を得た者をも含むともいえそうです。
ところが、３２条は、１項２文で、失踪宣告の取消は失踪宣告後になされた「行為」の効力に影響を及ぼさない、
と規定しています。一方、２項は「行為」という文言を使用することなく、「失踪宣告によって」財産を得た者と規定
しています。もし、失踪宣告によって間接的に財産を取得した者をも含むとすれば、やはり２項において
「失踪宣告後なされた『行為によって』財産を得た者は」という具合に「行為」という文言を使用したものと思われます。
それにもかかわらず、２項は「行為」という文言を使用していません。
そこで、３２条１項２文と対比しつつ同条２項を読むならば、２項は、「行為を要することなく」失踪宣告によって直接財産を
取得する場合を規定している、と読むべきだとなるのです。
○質問②について
３２条２項は、上での解釈のように、失踪宣告によって
直接財産を取得した者の返還義務の範囲を規定したものということに
なります。ですから、相続人と取引した財産取得者には３２条２項の適用は
ありません。
その構成要件の保護法益に対するものに限定して行為無価値を検討する学説はありますか？
>>136
若手の行為無価値論者はだいたいそう。
若手の行為無価値論者はだいたいそう。
>>91に答えてやってくれ
>>91
問題となるのは、通常の人は認識し得なかったが
その人個人でいうと、認識できた、という事情になる。
しかし、その事情まで取り込むのは、あまりに行為者個人の事情を
ＴＢで考慮することになるから、除外するのだ
問題となるのは、通常の人は認識し得なかったが
その人個人でいうと、認識できた、という事情になる。
しかし、その事情まで取り込むのは、あまりに行為者個人の事情を
ＴＢで考慮することになるから、除外するのだ
>>143
意味がわかりません。
①構成要件該当性では法益侵害をＴＢに限定する
＞「法益侵害を構成要件に限定」ってどういう意味ですか？
これ、日本語的にわかりません（非難してるのではありません）
意味がとれない、ということです。
②違法性阻却事由では、ＴＢ以外の事情も考慮
＞「ＴＢ以外の事情も考慮」ってどういう意味ですか？
まず、違法性阻却事由の「有無の判断に当たっては」っていう文脈の話なのですよね？
次に、「構成要件以外の事情も考慮」ってどういう意味ですか？
当たり前のような気もするけど、特別な意味があるんですか
つまり、一般に違法性阻却事由の有無の判断にあたって、そこで考慮されるファクターは、
何も構成要件に関わる事情に限定しないと思うんですけど・・・・
以上、回答してください
意味がわかりません。
①構成要件該当性では法益侵害をＴＢに限定する
＞「法益侵害を構成要件に限定」ってどういう意味ですか？
これ、日本語的にわかりません（非難してるのではありません）
意味がとれない、ということです。
②違法性阻却事由では、ＴＢ以外の事情も考慮
＞「ＴＢ以外の事情も考慮」ってどういう意味ですか？
まず、違法性阻却事由の「有無の判断に当たっては」っていう文脈の話なのですよね？
次に、「構成要件以外の事情も考慮」ってどういう意味ですか？
当たり前のような気もするけど、特別な意味があるんですか
つまり、一般に違法性阻却事由の有無の判断にあたって、そこで考慮されるファクターは、
何も構成要件に関わる事情に限定しないと思うんですけど・・・・
以上、回答してください
スミマセンm(__)m。色々読んだのですが民法の110条の基本代理権は、公法上のものはダメ、と言う理由が分かりません。
単に私法じゃないからですか？よく分からないのですが、いわゆる公法私法二元論とかが関わってたりするのでしょうか？？
とても簡単すぎるのか、なかなか理由が見つかりません。誰かご教授ください
m(__)m
単に私法じゃないからですか？よく分からないのですが、いわゆる公法私法二元論とかが関わってたりするのでしょうか？？
とても簡単すぎるのか、なかなか理由が見つかりません。誰かご教授ください
m(__)m
>>148
表見代理は一般に帰責性の要件が必要であり核なのは知ってるよな？(もちろん他にも要件はあるぞ）
110条の場合、真の権利者の何に帰責されるかっていうと、簡単に言えば
「与えられた権限を超えて調子に乗るような奴をもともとの代理人に選んだのが悪い」ってこと。
基本代理権が任意代理の場合は確かに代理権与えた奴が悪いわな。自分で選んだんだから。
でも、法定代理だと、代理人自分で選べない。
だから帰責性が認められないんだ。
表見代理は一般に帰責性の要件が必要であり核なのは知ってるよな？(もちろん他にも要件はあるぞ）
110条の場合、真の権利者の何に帰責されるかっていうと、簡単に言えば
「与えられた権限を超えて調子に乗るような奴をもともとの代理人に選んだのが悪い」ってこと。
基本代理権が任意代理の場合は確かに代理権与えた奴が悪いわな。自分で選んだんだから。
でも、法定代理だと、代理人自分で選べない。
だから帰責性が認められないんだ。
そんなことより公法上の代理権の話しようぜ
判例があります。
要するに、110条は私法上の取引安全の制度だから、そこでいう代理権も私法上のもの、ということのようです。
ttp://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=28357&hanreiKbn=01
要するに、110条は私法上の取引安全の制度だから、そこでいう代理権も私法上のもの、ということのようです。
ttp://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=28357&hanreiKbn=01
>>152
それはそのとおりなんだけど、もっと実質的な理由はないのかな？？
それはそのとおりなんだけど、もっと実質的な理由はないのかな？？
公法上の代理権というのは，要するに国や公共団体への届け出等の場合でしょ。
司法書士が委任状を偽造して登記したような場合，法務局（国）の利益を図る必要はないから，
職権で登記は抹消される（不動産登記法７１条１項，２５条１項４号）。
公法上の代理権に取引の安全の要求というのは考える必要がないんだな。普通は。
司法書士が委任状を偽造して登記したような場合，法務局（国）の利益を図る必要はないから，
職権で登記は抹消される（不動産登記法７１条１項，２５条１項４号）。
公法上の代理権に取引の安全の要求というのは考える必要がないんだな。普通は。
>>154
自分は行政法まだ勉強してないので、国の保護必要ない、と言うところはよく分からないのですが、
原則取引の安全考慮する必要ないし、私法でなく公法だから110条とは関係なし。
でも私法上の一環としてされた場合は取引安全はかる必要もある。だから基本代理権になる。
といった感じなんでしょうか？？
自分は行政法まだ勉強してないので、国の保護必要ない、と言うところはよく分からないのですが、
原則取引の安全考慮する必要ないし、私法でなく公法だから110条とは関係なし。
でも私法上の一環としてされた場合は取引安全はかる必要もある。だから基本代理権になる。
といった感じなんでしょうか？？
>>91
因果関係は違法的構成要件要素であるという理解を前提に、以下説明をさせていただきます。
一般人が認識不能な事情は、たとえ行為者が認識可能だとしても、
行為規範の基礎にはならない（すべきでない）からだとおもいます。
一般人が認識不能な事情を行為者に「認識しなさい」と法が命じていると解することは、違法性の概念と整合しないのでは。
一方、一般人が認識不能な事情であっても、行為者が認識していれば、
問題となる行為規範は「（事情の存在を前提に）具体的法益侵害行為を行うな」というものです。
これは、行為規範として全く問題ありません。
ちなみに、一般人が認識可能な事情は、行為者に「認識しろ」との行為規範を与える基礎となります。
これは、つまりは過失でもあるわけですが、
折衷説と親和的とされているいわゆる行為無価値論からは、過失は行為規範違反として違法要素で（も）あるわけですから、
一般人が認識可能な事情は、行為者に「認識しろ」との行為規範を与える基礎となるとの考え方はすごく素直なものです。
このような説明でいかがでしょうか。
因果関係は違法的構成要件要素であるという理解を前提に、以下説明をさせていただきます。
一般人が認識不能な事情は、たとえ行為者が認識可能だとしても、
行為規範の基礎にはならない（すべきでない）からだとおもいます。
一般人が認識不能な事情を行為者に「認識しなさい」と法が命じていると解することは、違法性の概念と整合しないのでは。
一方、一般人が認識不能な事情であっても、行為者が認識していれば、
問題となる行為規範は「（事情の存在を前提に）具体的法益侵害行為を行うな」というものです。
これは、行為規範として全く問題ありません。
ちなみに、一般人が認識可能な事情は、行為者に「認識しろ」との行為規範を与える基礎となります。
これは、つまりは過失でもあるわけですが、
折衷説と親和的とされているいわゆる行為無価値論からは、過失は行為規範違反として違法要素で（も）あるわけですから、
一般人が認識可能な事情は、行為者に「認識しろ」との行為規範を与える基礎となるとの考え方はすごく素直なものです。
このような説明でいかがでしょうか。
友達に言われたのですが、よく分からないので質問させてください。
民法の賃貸借なのですが、AはBからお金を借りるために自宅に抵当権を設定しました。ところがAはCに自宅を貸したのです。この賃貸借契約は登記され、その登記によれば内容は、月二万円でしかも三年先まで支払ってあり、敷金は五十万円、さらに譲渡も自由にできるそうです。
そしてこの事案を濫用的賃貸借であり、不法占有と同視しえるから、Bは抵当権に基づき妨害排除できると言うのですが、本当にできるのでしょうか？？
抵当権より後に賃貸借契約の登記がなされているのですから、賃借人は買受人にその登記内容を対抗しえません。ですから、いくら登記内容におそろしいことが記載されていたとしても何の意味もなく、何ら抵当権の換価権は侵害されていないと思うのです。
換価権が害されているか否かは、一先ずは、実際の利用状況(どんな人が、どんな風に使用しているのか)により、判断すべきであって、登記内容も判断材料とはなりますが、それだけで直ちに濫用的と断定するのはいきすぎじゃないかと思うのです…。
民法の賃貸借なのですが、AはBからお金を借りるために自宅に抵当権を設定しました。ところがAはCに自宅を貸したのです。この賃貸借契約は登記され、その登記によれば内容は、月二万円でしかも三年先まで支払ってあり、敷金は五十万円、さらに譲渡も自由にできるそうです。
そしてこの事案を濫用的賃貸借であり、不法占有と同視しえるから、Bは抵当権に基づき妨害排除できると言うのですが、本当にできるのでしょうか？？
抵当権より後に賃貸借契約の登記がなされているのですから、賃借人は買受人にその登記内容を対抗しえません。ですから、いくら登記内容におそろしいことが記載されていたとしても何の意味もなく、何ら抵当権の換価権は侵害されていないと思うのです。
換価権が害されているか否かは、一先ずは、実際の利用状況(どんな人が、どんな風に使用しているのか)により、判断すべきであって、登記内容も判断材料とはなりますが、それだけで直ちに濫用的と断定するのはいきすぎじゃないかと思うのです…。
>>155
俺も特に文献があるわけじゃないんだが，
例えば地方公共団体が代理人から住所変更の届け出を受けるとき，
地方公共団体それ自体が住所変更の届け出によって利益（物，金，債権等）を享受してるわけじゃないよね。
届け出は公益的なものだから，正確性が要求されるわけで，表見代理が適用されます，じゃあむしろ困る。
俺も特に文献があるわけじゃないんだが，
例えば地方公共団体が代理人から住所変更の届け出を受けるとき，
地方公共団体それ自体が住所変更の届け出によって利益（物，金，債権等）を享受してるわけじゃないよね。
届け出は公益的なものだから，正確性が要求されるわけで，表見代理が適用されます，じゃあむしろ困る。
>>161
回答ありがとうございます。やはり登記内容がどうあっても、ただ住んでいるだけでは抵当権は侵害されたといえないと言うことで大丈夫でしょうか？
また、余談なのですが、さきほどの賃貸借の事例で、明らかに抵当権の実行を妨害するような状況が認められる場合(ヤクザが居座ってるなど)は、妨害排除を認めても大丈夫でしょうか？？
回答ありがとうございます。やはり登記内容がどうあっても、ただ住んでいるだけでは抵当権は侵害されたといえないと言うことで大丈夫でしょうか？
また、余談なのですが、さきほどの賃貸借の事例で、明らかに抵当権の実行を妨害するような状況が認められる場合(ヤクザが居座ってるなど)は、妨害排除を認めても大丈夫でしょうか？？
朝から良スレ
そうですね。
>>157
ここ２～３年で勉強を始められた方と見受けられます。
抵当権については平成15年あたりで大きな改正があって、それにより設例のような場合には、
395条で処理されるようになりました。
昔は短期賃貸借という制度がありまして、抵当権設定よりも後に賃貸借がなされた場合でも、
一定の要件を満たすときは、買受人が賃貸人としての地位を引き継ぐものとされていたのです。
とすると、賃金前渡、敷金べらぼうとかいう契約をされると、買受人は莫大な負担を負うため、
そういう賃借人を追い出すための法律構成が必要となり、
抵当権に基づく妨害排除という法律構成が編み出されたのです。
なお、設例の事案は最判平成17年3月10日と類似していますが、
この事案も平成15年改正前の事案ですので、現在では普通に買受人に賃借権を対抗できません。
だから、抵当権に基づく妨害排除請求という構成をする必要はありません。
昔は、一定の要件の下で抵当権設定後であっても賃借権が買受人に対抗できるとされていたので
抵当権に基づく妨害排除という法律構成が認められたのですが、
現在の法制下では賃借権が買受人に対抗できないため、
抵当権に基づく妨害排除という法律構成でいく必要はないのです。
対抗できないのですから、普通に、どけ！といえば済む話です。
住んでいるだけでは抵当権は侵害されたといえない、とか、
ヤクザが居座っている、などは関係ありません。
ここ２～３年で勉強を始められた方と見受けられます。
抵当権については平成15年あたりで大きな改正があって、それにより設例のような場合には、
395条で処理されるようになりました。
昔は短期賃貸借という制度がありまして、抵当権設定よりも後に賃貸借がなされた場合でも、
一定の要件を満たすときは、買受人が賃貸人としての地位を引き継ぐものとされていたのです。
とすると、賃金前渡、敷金べらぼうとかいう契約をされると、買受人は莫大な負担を負うため、
そういう賃借人を追い出すための法律構成が必要となり、
抵当権に基づく妨害排除という法律構成が編み出されたのです。
なお、設例の事案は最判平成17年3月10日と類似していますが、
この事案も平成15年改正前の事案ですので、現在では普通に買受人に賃借権を対抗できません。
だから、抵当権に基づく妨害排除請求という構成をする必要はありません。
昔は、一定の要件の下で抵当権設定後であっても賃借権が買受人に対抗できるとされていたので
抵当権に基づく妨害排除という法律構成が認められたのですが、
現在の法制下では賃借権が買受人に対抗できないため、
抵当権に基づく妨害排除という法律構成でいく必要はないのです。
対抗できないのですから、普通に、どけ！といえば済む話です。
住んでいるだけでは抵当権は侵害されたといえない、とか、
ヤクザが居座っている、などは関係ありません。
>>165のように思いましたが、
やはり「抵当権者」が、どけ！というには、
抵当権に基づく妨害排除、もしくは代位構成が今でも有用ですね。
前述のように、買受人は、どけ！といえるわけですが、どかすのは面倒です。
なので、買受人にそういう負担がいかないように、
抵当権者が、前もって、どけ！といえる構成はいまだ有用です。
そういうのに対しては、抵当権に基づく妨害排除などはいけると思います。
そうなってくると、住んでいるだけでは抵当権は侵害されたといえない、とか、
ヤクザが居座っている、という事情も大事になってきますね。
判例も、「抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ」るという事情を考慮にあげていますし、
普通に住んでいるだけでは、執行手続がなされると出ていかざるを得ないわけですから、
交換価値の実現が妨げられているとまではいえないのでしょうね。
やはり「抵当権者」が、どけ！というには、
抵当権に基づく妨害排除、もしくは代位構成が今でも有用ですね。
前述のように、買受人は、どけ！といえるわけですが、どかすのは面倒です。
なので、買受人にそういう負担がいかないように、
抵当権者が、前もって、どけ！といえる構成はいまだ有用です。
そういうのに対しては、抵当権に基づく妨害排除などはいけると思います。
そうなってくると、住んでいるだけでは抵当権は侵害されたといえない、とか、
ヤクザが居座っている、という事情も大事になってきますね。
判例も、「抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ」るという事情を考慮にあげていますし、
普通に住んでいるだけでは、執行手続がなされると出ていかざるを得ないわけですから、
交換価値の実現が妨げられているとまではいえないのでしょうね。
質問です。
刑法各論の強盗殺人罪（２４０条後段）についてです。
予備校の論文講座で強盗殺人罪の検討の問題が出たのですが、前提として基本犯が
強盗利得罪（２３６条２項）の場合に処分行為の要否の検討を長々と論じる必要はあるのですか？
処分行為の有無により強盗利得罪が既遂、未遂に分かれようが最終的には事例の殺人が既遂であればその
既遂をもって強盗殺人罪は既遂になる（通説）のですから、あまり意味のない論証なのではないかと
思っています。
予備校の参考答案で長々と論証してあったのでやはり厚く論じる必要があるのでしょうか？
刑法各論の強盗殺人罪（２４０条後段）についてです。
予備校の論文講座で強盗殺人罪の検討の問題が出たのですが、前提として基本犯が
強盗利得罪（２３６条２項）の場合に処分行為の要否の検討を長々と論じる必要はあるのですか？
処分行為の有無により強盗利得罪が既遂、未遂に分かれようが最終的には事例の殺人が既遂であればその
既遂をもって強盗殺人罪は既遂になる（通説）のですから、あまり意味のない論証なのではないかと
思っています。
予備校の参考答案で長々と論証してあったのでやはり厚く論じる必要があるのでしょうか？
ガリぞうスレ？
１６９ メイン論点になっていたんで、いかがなものかと。
>>167
処分行為の要否の論点は、もともとは、債務者が債権者を殺害した場合に、
それによって債務を（一時的に）免れた場合に、殺人罪か強盗殺人罪か、
という事例を出発点にしています。
問題意識としては、強盗殺人罪の法定刑が極めて重いため、
債務者が債権者を殺害すると常に強盗殺人罪となるのは、刑が重すぎる、
だから、殺人罪に留める理論構成がないか、というものです。
明治時代の大審院判例（大判明43・6・17）で、「利益強盗罪の成立に
財産上の処分を強制することが必要」として、債権者を殺害した事例を
殺人罪とした先例があります。
一方、最高裁昭和32・9・13判決（刑集11・9・2263）では、明示的な処分行為を不要として
強盗殺人罪の成立を認めています。
このように、処分行為の有無は、「殺人罪か強盗殺人罪か」のメルクマールであり、
強盗の既遂・未遂のメルクマールではありません。
従って、殺人が既遂であっても、処分行為の要否の論点が消えるわけではありません。
なお、強盗罪は被害者の反抗抑圧して利益を得るのであるから、
意思に基づく処分は不要と考えるのが、現在では通説的な見解であり、
債権者を殺害した事例で強盗殺人が成立するか否かのメルクマールは
利益の移転の有無で判断するのが通説だと思われます。
大審院判決のように処分行為が必要とする見解は少数説になっているので、
この論点を大展開する必要性はないと思われます。
（おそらく外部的に利益移転があったかどうかの認定の方が重要でしょう。）
処分行為の要否の論点は、もともとは、債務者が債権者を殺害した場合に、
それによって債務を（一時的に）免れた場合に、殺人罪か強盗殺人罪か、
という事例を出発点にしています。
問題意識としては、強盗殺人罪の法定刑が極めて重いため、
債務者が債権者を殺害すると常に強盗殺人罪となるのは、刑が重すぎる、
だから、殺人罪に留める理論構成がないか、というものです。
明治時代の大審院判例（大判明43・6・17）で、「利益強盗罪の成立に
財産上の処分を強制することが必要」として、債権者を殺害した事例を
殺人罪とした先例があります。
一方、最高裁昭和32・9・13判決（刑集11・9・2263）では、明示的な処分行為を不要として
強盗殺人罪の成立を認めています。
このように、処分行為の有無は、「殺人罪か強盗殺人罪か」のメルクマールであり、
強盗の既遂・未遂のメルクマールではありません。
従って、殺人が既遂であっても、処分行為の要否の論点が消えるわけではありません。
なお、強盗罪は被害者の反抗抑圧して利益を得るのであるから、
意思に基づく処分は不要と考えるのが、現在では通説的な見解であり、
債権者を殺害した事例で強盗殺人が成立するか否かのメルクマールは
利益の移転の有無で判断するのが通説だと思われます。
大審院判決のように処分行為が必要とする見解は少数説になっているので、
この論点を大展開する必要性はないと思われます。
（おそらく外部的に利益移転があったかどうかの認定の方が重要でしょう。）
>>153,>>148
形式的理由は>>152のとおりで、実質的な理由は？とのことですが、感覚的なものでいいですか？
表見代理は、広くは外観法理の一種になります。
外観法理の要件は、通常は、
①虚偽の外観の存在（ｅｘ．虚偽表示）
②虚偽の外観作出に真の権利者に帰責性があること（ｅｘ．通謀したこと）
③虚偽の外観に対する信頼（ex．善意）
の３つが要件となっています。
②の要件によって、何らかの落ち度があった場合に不利益が課せられることになります。
ところが、１１０条の表見代理では、
①’基本代理権の存在
③権限ありと信ずべき正当な理由
の２点で成立します。
基本代理権授与は、何ら悪い行為でないのですから、本人とされた者に何ら落ち度がないのに、
表見代理が成立して不利益を課せられることになります。
そこで、１１０条の表見代理を広く認めると、本人とされた者にあまりに酷となるので、
基本代理権の範囲を限定することによってバランスをとっていると考えられます。
このため、公法上の代理権や事実行為の委託では１１０条を適用せず、
７６１条の法定代理は類推適用に留めていると考えられます。
上記説明は、「あまりに酷」というのが感覚的であいまいであり、説得力が乏しいので、
答案作成上は判例の形式論理を利用するのがよいと思います。
形式的理由は>>152のとおりで、実質的な理由は？とのことですが、感覚的なものでいいですか？
表見代理は、広くは外観法理の一種になります。
外観法理の要件は、通常は、
①虚偽の外観の存在（ｅｘ．虚偽表示）
②虚偽の外観作出に真の権利者に帰責性があること（ｅｘ．通謀したこと）
③虚偽の外観に対する信頼（ex．善意）
の３つが要件となっています。
②の要件によって、何らかの落ち度があった場合に不利益が課せられることになります。
ところが、１１０条の表見代理では、
①’基本代理権の存在
③権限ありと信ずべき正当な理由
の２点で成立します。
基本代理権授与は、何ら悪い行為でないのですから、本人とされた者に何ら落ち度がないのに、
表見代理が成立して不利益を課せられることになります。
そこで、１１０条の表見代理を広く認めると、本人とされた者にあまりに酷となるので、
基本代理権の範囲を限定することによってバランスをとっていると考えられます。
このため、公法上の代理権や事実行為の委託では１１０条を適用せず、
７６１条の法定代理は類推適用に留めていると考えられます。
上記説明は、「あまりに酷」というのが感覚的であいまいであり、説得力が乏しいので、
答案作成上は判例の形式論理を利用するのがよいと思います。
>>172
あたし女だけどあなたは優秀だと思う
あたし女だけどあなたは優秀だと思う
因果関係は「客観的帰責」の問題だから、構成要件該当性の問題ではあるが、
その本籍は「責任論」の問題だという人がいます。
この指摘をどのように論破しますか。
その本籍は「責任論」の問題だという人がいます。
この指摘をどのように論破しますか。
>>172
バランス調整というなら正当事由の要件でもできるはず。
（実際、110条の権限は事実行為も含み、正当事由で絞るという説もある。）
「酷だから私法上の代理権に限る」というのは理由付けにならない。
じゃあ基本代理権の要件で絞る理由は何なのかというと、>>152の形式的理由しかないと思う。
バランス調整というなら正当事由の要件でもできるはず。
（実際、110条の権限は事実行為も含み、正当事由で絞るという説もある。）
「酷だから私法上の代理権に限る」というのは理由付けにならない。
じゃあ基本代理権の要件で絞る理由は何なのかというと、>>152の形式的理由しかないと思う。
>>162
ヤクザが賃借人であれば，民法３９５条で処理されるのが原則。
つまり，競落人が引渡し請求をするのが民法３９５条の予定するところで，
原則として抵当権に基づく妨害排除請求ということはできない。
ただ，３９５条の引渡し猶予制度を利用することが権利濫用と認められるような態様であれば，
競落前に抵当権に基づく妨害排除請求が認められると思われる。
居座ってる人が賃借人でなければ，民法３９５条とは関係ないから，
交換価値の実現を妨げるものとして，抵当権に基づく妨害排除請求が認められると思われる。
ヤクザが賃借人であれば，民法３９５条で処理されるのが原則。
つまり，競落人が引渡し請求をするのが民法３９５条の予定するところで，
原則として抵当権に基づく妨害排除請求ということはできない。
ただ，３９５条の引渡し猶予制度を利用することが権利濫用と認められるような態様であれば，
競落前に抵当権に基づく妨害排除請求が認められると思われる。
居座ってる人が賃借人でなければ，民法３９５条とは関係ないから，
交換価値の実現を妨げるものとして，抵当権に基づく妨害排除請求が認められると思われる。
>>176
でたらめを教えても質問者が納得したらスルーするのがここのルールだったか？
>>159は、公法上の行為の代理権存否に、表見代理が適用されない理由であって、
１１０条の基本代理権に公法上の行為の代理権が含まれない理由にはなっていない。
>>175
決定的な理由といえるのは>>152の形式論理であることに異論を唱えるつもりはない。
答案作成上は、>>152の形式論理によるべきと考えている。
172はこのような形式論理を採用する理由を考えてみたものである。
表見代理成立の範囲を限定する方法として、
基本代理権の範囲を限定解釈する方法と、正当の理由を柔軟に解釈する方法のどちらを採るかは
ポリシーの違いではないだろうか。
「正当の理由」は、本来的には、代理権があると信じた者側の事情であって、
本人とされた者の事情ではなく、本人側の事情を組み入れるにはやや無理がある。
このため、「正当の理由」を素直に解釈する論者は、基本代理権の範囲で絞りをかけようとするし、
基本代理権の解釈で画一的に判断するのは妥当でないとする論者は、
「正当の理由」を文理を超えて柔軟に解釈することになると思われる。
でたらめを教えても質問者が納得したらスルーするのがここのルールだったか？
>>159は、公法上の行為の代理権存否に、表見代理が適用されない理由であって、
１１０条の基本代理権に公法上の行為の代理権が含まれない理由にはなっていない。
>>175
決定的な理由といえるのは>>152の形式論理であることに異論を唱えるつもりはない。
答案作成上は、>>152の形式論理によるべきと考えている。
172はこのような形式論理を採用する理由を考えてみたものである。
表見代理成立の範囲を限定する方法として、
基本代理権の範囲を限定解釈する方法と、正当の理由を柔軟に解釈する方法のどちらを採るかは
ポリシーの違いではないだろうか。
「正当の理由」は、本来的には、代理権があると信じた者側の事情であって、
本人とされた者の事情ではなく、本人側の事情を組み入れるにはやや無理がある。
このため、「正当の理由」を素直に解釈する論者は、基本代理権の範囲で絞りをかけようとするし、
基本代理権の解釈で画一的に判断するのは妥当でないとする論者は、
「正当の理由」を文理を超えて柔軟に解釈することになると思われる。
>>180
>公法上の行為の代理権存否に、表見代理が適用されない理由であって、
>１１０条の基本代理権に公法上の行為の代理権が含まれない理由にはなっていない。
同じことだろ。
１１０条の基本代理権に公法上の代理権が含まれない→表見代理が適用されない
>公法上の行為の代理権存否に、表見代理が適用されない理由であって、
>１１０条の基本代理権に公法上の行為の代理権が含まれない理由にはなっていない。
同じことだろ。
１１０条の基本代理権に公法上の代理権が含まれない→表見代理が適用されない
>>181
全然違う。
前者の例は、
ある人が代理人として住居変更届を提出したときに、住居変更届け提出の代理権授与がなされておらず、
その人が土地に抵当権設定契約の代理権が授与があった場合に、
その住居変更届けが有効となるか
後者の例は、
ある人が住居変更届け提出の代理権を授与されていた場合に、
抵当権設定の代理権を授与されていないのに、勝手に抵当権設定契約を締結した場合に、
抵当権設定契約が有効となるか
前者は、「公法上の行為の正確性を担保する」が根拠となるが、
後者は、公法上の行為の正確性は関係ないので、根拠とならない。
全然違う。
前者の例は、
ある人が代理人として住居変更届を提出したときに、住居変更届け提出の代理権授与がなされておらず、
その人が土地に抵当権設定契約の代理権が授与があった場合に、
その住居変更届けが有効となるか
後者の例は、
ある人が住居変更届け提出の代理権を授与されていた場合に、
抵当権設定の代理権を授与されていないのに、勝手に抵当権設定契約を締結した場合に、
抵当権設定契約が有効となるか
前者は、「公法上の行為の正確性を担保する」が根拠となるが、
後者は、公法上の行為の正確性は関係ないので、根拠とならない。
>>182
質問>>148は，１１０条の基本代理権に公法上の代理権が含まれない理由，
つまり私法と公法の違いを聞いてるんだろ。
>>182の後者の事例では，類推適用の話になる。
>>148の質問内容は，なぜ直接適用できないかという一般論を問題にしてるから。
>>182のように，「公法上の行為の正確性は関係ないから・・・」という個別の理由は，類推適用の話であって，
なぜ直接適用できないかという一般論とは関係ない。
質問>>148は，１１０条の基本代理権に公法上の代理権が含まれない理由，
つまり私法と公法の違いを聞いてるんだろ。
>>182の後者の事例では，類推適用の話になる。
>>148の質問内容は，なぜ直接適用できないかという一般論を問題にしてるから。
>>182のように，「公法上の行為の正確性は関係ないから・・・」という個別の理由は，類推適用の話であって，
なぜ直接適用できないかという一般論とは関係ない。
なるほど。
なぜ胎児は人ではないのですか？
>>185
人と胎児は要保護性の観点から区別してるにすぎないと思われ。
人＝人権享有主体であり、権利能力者。
胎児は人格がないため、これらの地位を与えるほどには保護に値しない。
したがって便宜上「（法的な）人」ではないとしただけだと思う。
というか司法試験に必要ない疑問だと思われ。
人と胎児は要保護性の観点から区別してるにすぎないと思われ。
人＝人権享有主体であり、権利能力者。
胎児は人格がないため、これらの地位を与えるほどには保護に値しない。
したがって便宜上「（法的な）人」ではないとしただけだと思う。
というか司法試験に必要ない疑問だと思われ。
>>185
最近回答者が優しいからって調子に乗ってテキトーな質問ばっかしてると、
すぐに回答者にそっぽ向かれるぞ。
注意されたし。
胎児が人ではないというのは、当然のことになってるでしょ。（学説で異論なし）
その当然のことに疑問を呈するのであれば、なぜ疑問に思ったのかを書くべき。
小さな子供じゃないんだから、疑問に思ったことを全部聞きゃいいってもんじゃないだろ。
「雲はなんで浮いてるの？」レベルだぞ。
これこれこういうときに、胎児を人として扱わないと不都合、
これこれこういうことからすると、胎児は人に含まれるのではないか、
普通はこういう流れがあるだろ。
それもなしに抽象的な質問をぶつけるな。
極めて遺憾である。
最近回答者が優しいからって調子に乗ってテキトーな質問ばっかしてると、
すぐに回答者にそっぽ向かれるぞ。
注意されたし。
胎児が人ではないというのは、当然のことになってるでしょ。（学説で異論なし）
その当然のことに疑問を呈するのであれば、なぜ疑問に思ったのかを書くべき。
小さな子供じゃないんだから、疑問に思ったことを全部聞きゃいいってもんじゃないだろ。
「雲はなんで浮いてるの？」レベルだぞ。
これこれこういうときに、胎児を人として扱わないと不都合、
これこれこういうことからすると、胎児は人に含まれるのではないか、
普通はこういう流れがあるだろ。
それもなしに抽象的な質問をぶつけるな。
極めて遺憾である。
>>185
念のため言っておくと、民法でいう「人」っていうのは法律用語だよ。
人＝権利享有主体。「人間」っていう意味とは違う。
だから、「胎児は人ではない」というのは、「胎児は権利義務の主体とはなれない」という意味であって、
「胎児は法律上人間ではない」という意味ではない。
「胎児は人でない」っていうフレーズが印象的すぎて反発心覚える人もいるけど、単なる誤解。
わかってるならスマソ。
念のため言っておくと、民法でいう「人」っていうのは法律用語だよ。
人＝権利享有主体。「人間」っていう意味とは違う。
だから、「胎児は人ではない」というのは、「胎児は権利義務の主体とはなれない」という意味であって、
「胎児は法律上人間ではない」という意味ではない。
「胎児は人でない」っていうフレーズが印象的すぎて反発心覚える人もいるけど、単なる誤解。
わかってるならスマソ。
あたし女だけど>>187は書き込まない方がいいと思う
？
確かに>>187のレスは蛇足
>>187に聞きたいんだけど、雲は何故浮いてるの？
なんで女であることを強調するんですか？
>>193が女のことしか頭になくて「彼女に抜いてもらいな」とか言うから
195 ：分離と抵当権の効力の範囲：2007/09/17(月) 21:26:40 ID:???
伐木の事例につき、我妻説を前提にすると、
いつまでも追求効は（積極的には）失わないが
搬出をもって対抗力を失うから、対抗問題で処理して、
第三者への引渡しをもって追求効も反射的に消滅というながれになりますよね？
①この理論でいくと、従物はどうなりますか？
やはり従物も搬出をもって対抗力を失い、
第三者への引渡しをもって追求効も消滅という処理になるのでしょうか？
②また、基本的な疑問なんですが、１７８条の引渡しは占有改定でたりるところ、
搬出前に抵当地上で占有改定をなした場合、その瞬間の法律関係は、
対抗要件の先後の観点から抵当権者の勝ちでいいんですよね？
③最後に、同じく搬出前の抵当地上で伐木の現実の引渡しをして即時取得しえますか？
即時取得 vs 抵当権の対抗力 はどうなるのでしょうか？
本来の即時取得なら、完成と同時に本権者は対抗要件を失うわけですから、
即時取得 vs 対抗力ナシ・追求効（？）アリ の構図なんで当然即時取得が勝つわけですよね。
初学者なので適切でない表現があるかと思いますが、
言わんとしてることを汲み取って頂ければ幸いです。
勘違いしてるところありましたら是非突っ込んでください。
いつまでも追求効は（積極的には）失わないが
搬出をもって対抗力を失うから、対抗問題で処理して、
第三者への引渡しをもって追求効も反射的に消滅というながれになりますよね？
①この理論でいくと、従物はどうなりますか？
やはり従物も搬出をもって対抗力を失い、
第三者への引渡しをもって追求効も消滅という処理になるのでしょうか？
②また、基本的な疑問なんですが、１７８条の引渡しは占有改定でたりるところ、
搬出前に抵当地上で占有改定をなした場合、その瞬間の法律関係は、
対抗要件の先後の観点から抵当権者の勝ちでいいんですよね？
③最後に、同じく搬出前の抵当地上で伐木の現実の引渡しをして即時取得しえますか？
即時取得 vs 抵当権の対抗力 はどうなるのでしょうか？
本来の即時取得なら、完成と同時に本権者は対抗要件を失うわけですから、
即時取得 vs 対抗力ナシ・追求効（？）アリ の構図なんで当然即時取得が勝つわけですよね。
初学者なので適切でない表現があるかと思いますが、
言わんとしてることを汲み取って頂ければ幸いです。
勘違いしてるところありましたら是非突っ込んでください。
なるほど
197 ：分離と抵当権の効力の範囲：2007/09/17(月) 21:29:03 ID:???
>>195
追求効⇒追及効ですねorz
追求効⇒追及効ですねorz
198 ：氏名黙秘：2007/09/17(月) 21:39:44 ID:1YwPDgQI
週刊誌のビデオ通販で「女子小学生ハメ撮りFUCK」だとかなんとかいうのがあって
DVDうってたんですよ
で、申し込みして購入したらただの18歳以上のババアが女子小学生のコスプレして
セックスしてるDVDで・・・
小学生じゃないじゃんみたいな・・・
詐欺になりますか？これ。。。
DVDうってたんですよ
で、申し込みして購入したらただの18歳以上のババアが女子小学生のコスプレして
セックスしてるDVDで・・・
小学生じゃないじゃんみたいな・・・
詐欺になりますか？これ。。。
>>198
ならない。
ならない。
消費者保護法も知らないなんて
>>198
吹いたｗｗｗ
吹いたｗｗｗ
１９５はスルーで、１９８には即レス。
これが初学者質問スレくおりてぃー。
おまいらそれでも合格者・中上級者か！！
恥を知れ、恥を。
ん？オレ？
オレも立派な中上級者です。
では、改めまして・・・
>>198
吹いたｗｗｗｗ
これが初学者質問スレくおりてぃー。
おまいらそれでも合格者・中上級者か！！
恥を知れ、恥を。
ん？オレ？
オレも立派な中上級者です。
では、改めまして・・・
>>198
吹いたｗｗｗｗ
あたし女だけど>>204はKYだと思う
K権利濫 Y用
K キモべテ
Y 用なし（むしろ洋ナシ）
Y 用なし（むしろ洋ナシ）
>>209
レスありがとうございます。
変な流れになってたから不安でした。
ただ、「おっしゃるとおり」とは？
③については○×ではなく、
「抵当地内での現実の引渡しによる即時取得」と「抵当権（抵当地内のため追及効も対抗力もある）」
のどちらが勝つのかを聞いているのですが・・（もちろん搬出されるまでのごく短い間の優劣ですが）。
伝わりにくい文章でスイマセン。
①については符合物⇒従物におきかえて想定してもらうだけです。
（ただし従物は立木と異なり分離行為はいらないでしょうが）
ちなみに３７０条の付加一体物に従物を含むという前提でお願いします。
レスありがとうございます。
変な流れになってたから不安でした。
ただ、「おっしゃるとおり」とは？
③については○×ではなく、
「抵当地内での現実の引渡しによる即時取得」と「抵当権（抵当地内のため追及効も対抗力もある）」
のどちらが勝つのかを聞いているのですが・・（もちろん搬出されるまでのごく短い間の優劣ですが）。
伝わりにくい文章でスイマセン。
①については符合物⇒従物におきかえて想定してもらうだけです。
（ただし従物は立木と異なり分離行為はいらないでしょうが）
ちなみに３７０条の付加一体物に従物を含むという前提でお願いします。
>>195
一応合格者だが、我妻理論の造詣に深くないので、自信がない。
以下は正確性を保証できないが、私見を述べる。
①従物の場合、抵当権の効力が及ぶ従物であるならば、分離物と同じ扱いでよいと思う。
（３７０条の附加一体物とする場合）
②そのとおり。
抵当権設定登記の登記日と占有改定の日の先後で争うことになるから、抵当権者が勝つことになる
③搬出前は即時取得を認めないことになると思う。
我妻理論では、抵当権のある土地上では、分離した動産に土地の公示の効力が及ぶとする。
即時取得は、動産の権利関係の公示手段として適切なものがないことから、動産の占有に信頼を置き、
公信力を認めた制度である。このため、適切な公示手段がある動産は、即時取得の対象から除外される。
（ｅｘ．登記済自動車、船舶、航空機）
我妻理論では、抵当権のある土地上の分離物には、抵当権の公示の効力が及んでいるとしているから、
適切な公示手段のある動産と同様に扱うのがよいだろう。
すなわち、即時取得の適用除外となると考えることができる。
一応合格者だが、我妻理論の造詣に深くないので、自信がない。
以下は正確性を保証できないが、私見を述べる。
①従物の場合、抵当権の効力が及ぶ従物であるならば、分離物と同じ扱いでよいと思う。
（３７０条の附加一体物とする場合）
②そのとおり。
抵当権設定登記の登記日と占有改定の日の先後で争うことになるから、抵当権者が勝つことになる
③搬出前は即時取得を認めないことになると思う。
我妻理論では、抵当権のある土地上では、分離した動産に土地の公示の効力が及ぶとする。
即時取得は、動産の権利関係の公示手段として適切なものがないことから、動産の占有に信頼を置き、
公信力を認めた制度である。このため、適切な公示手段がある動産は、即時取得の対象から除外される。
（ｅｘ．登記済自動車、船舶、航空機）
我妻理論では、抵当権のある土地上の分離物には、抵当権の公示の効力が及んでいるとしているから、
適切な公示手段のある動産と同様に扱うのがよいだろう。
すなわち、即時取得の適用除外となると考えることができる。
>>210
③については、195さんの記述にいう「即時取得が勝つ」でいいと思います。
即時取得は原始取得ですから。追及効も消えます。
①についても、195の記述でいいと思います。
抵当不動産の構成部分の分離・持ち出しと、従物の分離・持ち出しは、理論的に同一の問題です。
③については、195さんの記述にいう「即時取得が勝つ」でいいと思います。
即時取得は原始取得ですから。追及効も消えます。
①についても、195の記述でいいと思います。
抵当不動産の構成部分の分離・持ち出しと、従物の分離・持ち出しは、理論的に同一の問題です。
たしかに、即時取得の趣旨はおっしゃるとおりなのですが、
伐採されているんですよね。
一応独立の動産として取引対象になっているわけですけど、
抵当権登記が伐木自体の公示手段といえますかね。
たとえば、不動産の所有権登記は伐木自体の公示手段とはならないですよね。
我妻理論にいう公示の効力というのは、そこまで積極的なものとは位置付けられていないと思うのですが。
伐採されているんですよね。
一応独立の動産として取引対象になっているわけですけど、
抵当権登記が伐木自体の公示手段といえますかね。
たとえば、不動産の所有権登記は伐木自体の公示手段とはならないですよね。
我妻理論にいう公示の効力というのは、そこまで積極的なものとは位置付けられていないと思うのですが。
ごめんなさい。いろいろ（名前とレス先）間違えました。
209=211 → 209=212 に訂正。
>>213は、>>211さんへのレスということで。
まぁ、読んでいただければわかるのかとも思いますが、とりあえず。
失礼しました。
209=211 → 209=212 に訂正。
>>213は、>>211さんへのレスということで。
まぁ、読んでいただければわかるのかとも思いますが、とりあえず。
失礼しました。
あと、これはまた別な質問なんですが、
抵当権に基づく物権的請求権の対象となりうる「不法な第三者の占有」って具体的になんですか？
適法占有（たとえば賃貸人）と不法占有（まぁヤクザなどなんでしょうが）の区別は、
裁判官の裁量で決せられちゃうんでしょうか？
というかそもそも「抵当権設定後の」賃借なら一般人だろうがヤクザだろうが、
どうせ買受人に対抗できませんよね？
それなのに物権的請求権で排除しておく必要性ってあるのですか？
質問連投スイマセン・・。
抵当権に基づく物権的請求権の対象となりうる「不法な第三者の占有」って具体的になんですか？
適法占有（たとえば賃貸人）と不法占有（まぁヤクザなどなんでしょうが）の区別は、
裁判官の裁量で決せられちゃうんでしょうか？
というかそもそも「抵当権設定後の」賃借なら一般人だろうがヤクザだろうが、
どうせ買受人に対抗できませんよね？
それなのに物権的請求権で排除しておく必要性ってあるのですか？
質問連投スイマセン・・。
みなさん、ありがとうございます！！
特に合格者さんの③についての見解なのですが、
初学者ながら、私もそう思ったんです。
でも、星野説（もっともソースは予備校本ですが）では、
搬出後も対抗力を認めたうえで即時取得を肯定していますよね。
これは何なのでしょう？
星野説を貫けば「即時取得＞対抗力」となりますよね？
おそらく対抗力に程度の差を観念することはふさわしくない（一律先後によって勝つか負けるかの概念ですよね）と思うので、
我妻説の帰結（推測ですが）と星野説のちがいは、即時取得と対抗力の優劣のとらえ方がちがうと考えていいのですかね？
うーんうまく表現できない・・。
伝わってますでしょうか？
特に合格者さんの③についての見解なのですが、
初学者ながら、私もそう思ったんです。
でも、星野説（もっともソースは予備校本ですが）では、
搬出後も対抗力を認めたうえで即時取得を肯定していますよね。
これは何なのでしょう？
星野説を貫けば「即時取得＞対抗力」となりますよね？
おそらく対抗力に程度の差を観念することはふさわしくない（一律先後によって勝つか負けるかの概念ですよね）と思うので、
我妻説の帰結（推測ですが）と星野説のちがいは、即時取得と対抗力の優劣のとらえ方がちがうと考えていいのですかね？
うーんうまく表現できない・・。
伝わってますでしょうか？
>>215
それは、最大判平成11年11月24日と最判平成17年3月10日、
それから、内田Ⅲ435－439頁を読んでみてください。
質問されているフレーズがどの本で出てきたものかわかりませんが、
おそらく制度が変わった短期賃貸借も絡んできているところだと思うので。
それは、最大判平成11年11月24日と最判平成17年3月10日、
それから、内田Ⅲ435－439頁を読んでみてください。
質問されているフレーズがどの本で出てきたものかわかりませんが、
おそらく制度が変わった短期賃貸借も絡んできているところだと思うので。
>>212
【本来の即時取得なら、完成と同時に本権者は対抗要件を失うわけですから、
即時取得 vs 対抗力ナシ・追求効（？）アリ の構図なんで当然即時取得が勝つわけですよね。】
上記あくまで本来の即時取得（抵当地上の伐木ではなく、普通の動産の即時取得）における関係性を言ってるだけで、
質問③のことについて即時取得が勝つと言ってるわけではありません。
たしかに伝わりにくい文章ですね。
文章力ないもんでスイマセンorz
【本来の即時取得なら、完成と同時に本権者は対抗要件を失うわけですから、
即時取得 vs 対抗力ナシ・追求効（？）アリ の構図なんで当然即時取得が勝つわけですよね。】
上記あくまで本来の即時取得（抵当地上の伐木ではなく、普通の動産の即時取得）における関係性を言ってるだけで、
質問③のことについて即時取得が勝つと言ってるわけではありません。
たしかに伝わりにくい文章ですね。
文章力ないもんでスイマセンorz
>>217
参照したのは予備校本です。
内田民法ですね。
さっそく明日読んでみます！
レスありがとうございます。
これまた新たな質問なんですが、
基本書って買ったほうがいいですか？
私は今やっと抵当権までおわったばかりなのですが、
予備校本ではなく、学者の本も目を通すべきでしょうか？
それとも最後までとりあえず勉強してから購入すべきでしょうか？
また、おすすめのものあれば教えてください。
質問房でスイマセン。
参照したのは予備校本です。
内田民法ですね。
さっそく明日読んでみます！
レスありがとうございます。
これまた新たな質問なんですが、
基本書って買ったほうがいいですか？
私は今やっと抵当権までおわったばかりなのですが、
予備校本ではなく、学者の本も目を通すべきでしょうか？
それとも最後までとりあえず勉強してから購入すべきでしょうか？
また、おすすめのものあれば教えてください。
質問房でスイマセン。
>>219
「学習上の疑義についての質問」の延長線上という解釈で答えさせていただくと、
個人的には（もちろん、人それぞれだと思いますが）
司法試験に合格するということを目的とするのであれば、基本書を通読する必要はないと思います。
択一六法＋百選だけで受かる人も（もちろん、演習は別にしますが）ききますし。
私も、（授業との関係で調べるとき等は別として、）試験対策としては択一六法＋百選が中心でしたし。
ただし、おそらく>>215のフレーズは、短期賃貸借の制度改正以前に用いられていたフレーズを、
あまり意識せずに予備校本が抜き出しているかんじがします。
私は、物権的請求権の行使対象について、「不法な」という限定（？）はつけませんし、
おそらく、少なくとも17年判例以降は、つけないのが一般的だと思います。
予備校本は、権威ある本をベースにしますし、複数の学説を並べる場合も、その登場した時期をあまり意識しませんから、
以上のような記述は、それなりに存在すると思います。
>>195さんは、けっこう細かいところを気にされるようですから、その点では、ベースを改訂がしっかりとされている
基本書に置くのもいいかと思います。
あくまでも、参考程度に。
「学習上の疑義についての質問」の延長線上という解釈で答えさせていただくと、
個人的には（もちろん、人それぞれだと思いますが）
司法試験に合格するということを目的とするのであれば、基本書を通読する必要はないと思います。
択一六法＋百選だけで受かる人も（もちろん、演習は別にしますが）ききますし。
私も、（授業との関係で調べるとき等は別として、）試験対策としては択一六法＋百選が中心でしたし。
ただし、おそらく>>215のフレーズは、短期賃貸借の制度改正以前に用いられていたフレーズを、
あまり意識せずに予備校本が抜き出しているかんじがします。
私は、物権的請求権の行使対象について、「不法な」という限定（？）はつけませんし、
おそらく、少なくとも17年判例以降は、つけないのが一般的だと思います。
予備校本は、権威ある本をベースにしますし、複数の学説を並べる場合も、その登場した時期をあまり意識しませんから、
以上のような記述は、それなりに存在すると思います。
>>195さんは、けっこう細かいところを気にされるようですから、その点では、ベースを改訂がしっかりとされている
基本書に置くのもいいかと思います。
あくまでも、参考程度に。
>>220
すごく参考になりました。
本当にありがとうございます！！
ここのみなさんは２ちゃんとは思えないほど、親切ですね。
すごくありがたいです。
というか予備校本オンリーの勉強に少し怖さを感じました。
（もっとも私が初学者で使いどころを判断できないということもあるでしょうが。）
買うにしても我妻先生の本はやはり古すぎますかね？
どうやら私の使ってる予備校本は我妻説ベースのようなので、
買うならここまで一応まとめてきたものと親和性のある学者の本にしたいのですが。
具体的におすすめをあげてくださるとうれしいです。
やはりよく耳にする内田先生の著書が妥当でしょうか？
すごく参考になりました。
本当にありがとうございます！！
ここのみなさんは２ちゃんとは思えないほど、親切ですね。
すごくありがたいです。
というか予備校本オンリーの勉強に少し怖さを感じました。
（もっとも私が初学者で使いどころを判断できないということもあるでしょうが。）
買うにしても我妻先生の本はやはり古すぎますかね？
どうやら私の使ってる予備校本は我妻説ベースのようなので、
買うならここまで一応まとめてきたものと親和性のある学者の本にしたいのですが。
具体的におすすめをあげてくださるとうれしいです。
やはりよく耳にする内田先生の著書が妥当でしょうか？
>>221
誤解がないように言っておくと、>>220に挙げたようなことで、合否は決まりませんよ。
情報量が必要十分であれば、なんでもいいんです。
どっちみち、択一の対策をするためには基本書では足りないと思いますし（というか効率的でないですし）、
予備校本にたとえミスがあったとしても、それだけで論文不合格になることはないと思います。
ただ、改正は追ってある方がいいので、我妻オリジナルはお奨めしませんが、弟子や同僚の先生方によって
改訂がされているのであれば、問題はありません。
以上前置をさせていただいた上で、私は、内田先生の本でいいと思います。
友人は、大村先生の基本民法を薦めていました。
初学者が読みやすいという点で。
ただ、上にも書きましたが、試験に受かることを目的とするのであれば、少なくとも民法において
重要なのは、基本書として何を読むかではなく、論文・択一それぞれの演習（過去問・問題集・肢別本）と
条文の理解（択一六法など）です。
むしろ、演習から入って、演習でやった範囲について予備校本なり基本書なりを読んでいくというのが、
試験突破という見地からは、効率がいいと思います。
誤解がないように言っておくと、>>220に挙げたようなことで、合否は決まりませんよ。
情報量が必要十分であれば、なんでもいいんです。
どっちみち、択一の対策をするためには基本書では足りないと思いますし（というか効率的でないですし）、
予備校本にたとえミスがあったとしても、それだけで論文不合格になることはないと思います。
ただ、改正は追ってある方がいいので、我妻オリジナルはお奨めしませんが、弟子や同僚の先生方によって
改訂がされているのであれば、問題はありません。
以上前置をさせていただいた上で、私は、内田先生の本でいいと思います。
友人は、大村先生の基本民法を薦めていました。
初学者が読みやすいという点で。
ただ、上にも書きましたが、試験に受かることを目的とするのであれば、少なくとも民法において
重要なのは、基本書として何を読むかではなく、論文・択一それぞれの演習（過去問・問題集・肢別本）と
条文の理解（択一六法など）です。
むしろ、演習から入って、演習でやった範囲について予備校本なり基本書なりを読んでいくというのが、
試験突破という見地からは、効率がいいと思います。
167で質問したものですが、１７１さんのように捉えると強盗利得罪が債権者の追及が
可能であるから不成立の場合に相手を殺していたら強盗利得罪の未遂と殺人罪が成立
するのですか？
１項の強盗罪の未遂と殺人だと強盗殺人罪になることと根本的に何かが違うんですか？
可能であるから不成立の場合に相手を殺していたら強盗利得罪の未遂と殺人罪が成立
するのですか？
１項の強盗罪の未遂と殺人だと強盗殺人罪になることと根本的に何かが違うんですか？
225ではわかりにくいので追加。
債権者を殺害する事例では、客観的に認識できる行為は殺害行為しかない。
この殺害行為は、暴行の極限行為であることは間違いないが、
「財産上不法の利益を得」に該当するか否かが問題となる。
「財産上不法の利益を得」に該当しなければ、殺害行為は、殺人罪のみで問責すればよい。
犯人の主観では、債務を免れる手段としての殺害（暴行）であったとしても、
客観的には２項強盗に相当する行為がないので、殺人罪一罪となる。
１項強盗の強盗殺人で、強盗が未遂・殺人既遂の事例は、
殺害行為のほかに、財物を物色するなどの客観的に強取の着手と認められる行為がある。
債権者を殺害する事例では、客観的に認識できる行為は殺害行為しかない。
この殺害行為は、暴行の極限行為であることは間違いないが、
「財産上不法の利益を得」に該当するか否かが問題となる。
「財産上不法の利益を得」に該当しなければ、殺害行為は、殺人罪のみで問責すればよい。
犯人の主観では、債務を免れる手段としての殺害（暴行）であったとしても、
客観的には２項強盗に相当する行為がないので、殺人罪一罪となる。
１項強盗の強盗殺人で、強盗が未遂・殺人既遂の事例は、
殺害行為のほかに、財物を物色するなどの客観的に強取の着手と認められる行為がある。
２２６ なるほどです！！ スッキリしました！
228 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 09:46:25 ID:sogH+acY
民法の事で質問です教えてください
AはBに対して甲土地を売るつもりでBを現地に案内し、Bも甲土地を気に入り、
ABは売買契約を締結することになりました
ところがAB間で締結した売買契約には不動産仲介業者Cの記載ミスで売買目的物が
甲土地に隣接する乙土地と記載されていた
AはBに乙土地の売買が成立したと主張しています
甲も乙もA所有地です
この場合のAB間の法律関係を教えてください
錯誤で処理するものかと思ったのですが、、、どうも違うようです
そもそも目的物自体が当初と違いよく解らなくなってしまいました
御教授お願いします
AはBに対して甲土地を売るつもりでBを現地に案内し、Bも甲土地を気に入り、
ABは売買契約を締結することになりました
ところがAB間で締結した売買契約には不動産仲介業者Cの記載ミスで売買目的物が
甲土地に隣接する乙土地と記載されていた
AはBに乙土地の売買が成立したと主張しています
甲も乙もA所有地です
この場合のAB間の法律関係を教えてください
錯誤で処理するものかと思ったのですが、、、どうも違うようです
そもそも目的物自体が当初と違いよく解らなくなってしまいました
御教授お願いします
>>227
おｋ
おｋ
なにが
がりぞうスレ。
>>228
明らかにＡの主張は信義則に反している。
売買契約は諾成契約故にＡＢ間で甲土地の売買で合意した時に成立しているにも関わらず、
その後ＡがＣのミスにつけこんでＢに対して「甲土地の売買契約は成立していない、乙地の売買が成立してるんだ」
と主張することは信義即上、到底認められないことは自明。
と、上記の説明はあくまで実体法上の考えなｗ
現実では話がこじれて大変だろうなｗ
明らかにＡの主張は信義則に反している。
売買契約は諾成契約故にＡＢ間で甲土地の売買で合意した時に成立しているにも関わらず、
その後ＡがＣのミスにつけこんでＢに対して「甲土地の売買契約は成立していない、乙地の売買が成立してるんだ」
と主張することは信義即上、到底認められないことは自明。
と、上記の説明はあくまで実体法上の考えなｗ
現実では話がこじれて大変だろうなｗ
235 ：228：2007/09/18(火) 15:48:45 ID:sogH+acY
㌧
くす
238 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 17:28:39 ID:sogH+acY
？
239 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 17:32:00 ID:9spqU6P2
>>241
表示主義は両当事者の表示行為が合致した場合を言うが、このような場合には
Ｃが契約書の作成をミスしただけだからこの表示はＣの錯誤ということで無効として
後ほど本来の契約を締結する義務が信義即上ＡＢ間にはあり、その信義即上の
義務より本来の内容通りの新たな契約を締結させるという法律構成でおｋ？
表示主義は両当事者の表示行為が合致した場合を言うが、このような場合には
Ｃが契約書の作成をミスしただけだからこの表示はＣの錯誤ということで無効として
後ほど本来の契約を締結する義務が信義即上ＡＢ間にはあり、その信義即上の
義務より本来の内容通りの新たな契約を締結させるという法律構成でおｋ？
無期懲役や禁錮の刑事事項が25年となっていますが、
これはどういうことでしょうか？
25年しか刑事施設に収容される可能性しかないということでしょうか？
それとも刑の言い渡しのあとに逃亡した被告人を想定したものでしょうか？
これはどういうことでしょうか？
25年しか刑事施設に収容される可能性しかないということでしょうか？
それとも刑の言い渡しのあとに逃亡した被告人を想定したものでしょうか？
244 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 18:55:04 ID:7I8MlHEw
だいぶ違うと思うのだが…
錯誤は本来、内心的効果意思と表示の食い違いを表意者自身が知らない事だと定義されているが
そんな事件が現実に存在することは稀で、主に動機の錯誤が錯誤の問題になる
今回の事案は、一見書き違いという「表示上の錯誤」に当たりそうです
ところが間違えたのは契約当事者ではないＣなのだから、ＡＢ間には契約が成立してますし、実は錯誤が成立する余地はないんだよ
錯誤は本来、内心的効果意思と表示の食い違いを表意者自身が知らない事だと定義されているが
そんな事件が現実に存在することは稀で、主に動機の錯誤が錯誤の問題になる
今回の事案は、一見書き違いという「表示上の錯誤」に当たりそうです
ところが間違えたのは契約当事者ではないＣなのだから、ＡＢ間には契約が成立してますし、実は錯誤が成立する余地はないんだよ
>>245
無理だよ。
当事者間の内心の効果意思としては甲地を目的とすることで合致してる（証明の話は別）んだから、
それを誰がどう書こうが、売買契約としては甲地が目的物ということでＦＡ。
これを錯誤といってるやつは、潮見を読め。
無理だよ。
当事者間の内心の効果意思としては甲地を目的とすることで合致してる（証明の話は別）んだから、
それを誰がどう書こうが、売買契約としては甲地が目的物ということでＦＡ。
これを錯誤といってるやつは、潮見を読め。
244じゃないが、244が正解。
錯誤で処理するなんてありえない。
乙についてはAの意思表示が存在しない。（Bについても同じ）
よって、乙については何の契約も成立してない。
錯誤というのは、意思表示が存在して、一応契約が成立したとみられる
状況でなければ、問題にならないので注意。
あと、245の「履行補助者」も誤解。
履行補助者とは、債務者が債務の履行のために使用する者。
契約成立が認められないから、債務も認められない。
よって、履行補助者なんて論外。
ちなみに、不動産仲介業者は、単なる仲立人であって、
代理人でないから、代理人の意思表示・表見代理といってものも問題にならない。
錯誤で処理するなんてありえない。
乙についてはAの意思表示が存在しない。（Bについても同じ）
よって、乙については何の契約も成立してない。
錯誤というのは、意思表示が存在して、一応契約が成立したとみられる
状況でなければ、問題にならないので注意。
あと、245の「履行補助者」も誤解。
履行補助者とは、債務者が債務の履行のために使用する者。
契約成立が認められないから、債務も認められない。
よって、履行補助者なんて論外。
ちなみに、不動産仲介業者は、単なる仲立人であって、
代理人でないから、代理人の意思表示・表見代理といってものも問題にならない。
やっぱり似非中上級者が発言するとレスが深化する。
契約書以前に契約があるのなら、そもそも錯誤の問題ではない。
契約書は単なる証拠の問題。
当事者が契約書の成立によって、契約自体が成立するとの意思が
あったとしたら、ちょっとわからん。
履行補助者ってのは意味不明
契約書は単なる証拠の問題。
当事者が契約書の成立によって、契約自体が成立するとの意思が
あったとしたら、ちょっとわからん。
履行補助者ってのは意味不明
正解は>>232ですか？
信義則とかいってる点で>>232も怪しい
>>251
ではどのような処理が正解なのでしょうか？
ではどのような処理が正解なのでしょうか？
いや、だから
乙に関する限り、「意思表示の不存在」で終わり。
信義則とか持ち出すまでもないんだよ。
乙に関する限り、「意思表示の不存在」で終わり。
信義則とか持ち出すまでもないんだよ。
>>243
意味不明だけど、刑の時効のことを聞いてるのだろうか？
刑の時効は、刑が確定してから、一定期間刑の執行を
受けなかった場合に、刑の執行を免除する制度。
在宅起訴されて逃亡した場合など。
いわゆる公訴時効とは別。
意味不明だけど、刑の時効のことを聞いてるのだろうか？
刑の時効は、刑が確定してから、一定期間刑の執行を
受けなかった場合に、刑の執行を免除する制度。
在宅起訴されて逃亡した場合など。
いわゆる公訴時効とは別。
甲土地の売買が成立しているとするか
適切な契約書への署名がないからそもそも契約不成立とするか
適切な契約書への署名がないからそもそも契約不成立とするか
>>256
また余計なことを．．．
また余計なことを．．．
ふつうに意思表示の合致がないから契約不成立でいいだろう
客観的にみれば、
甲を目的物とした売買契約が成立してる。
当事者間に錯誤もなし。
契約書の記載ミスにすぎないから、契約の効力には関係なし。
具体的に考えてみる。
買主Ｂが甲の移転登記を請求したところ、
Ａが乙が目的物である旨を主張してきたら、
契約の証明が問題になる。
仮にＢが立証に失敗したら（＝乙が目的物である旨の認定）、
甲の移転登記は認められない。
このときＡが乙の代金支払いを求めてきたら、
Ｂは錯誤無効を主張することが考えられる。
Ｂが立証に成功したら、問題なし。
こんなところか？
細かく考えれば、契約成立時期を遅らせたりして
もっと別の問題が出てくるかもしれん。
甲を目的物とした売買契約が成立してる。
当事者間に錯誤もなし。
契約書の記載ミスにすぎないから、契約の効力には関係なし。
具体的に考えてみる。
買主Ｂが甲の移転登記を請求したところ、
Ａが乙が目的物である旨を主張してきたら、
契約の証明が問題になる。
仮にＢが立証に失敗したら（＝乙が目的物である旨の認定）、
甲の移転登記は認められない。
このときＡが乙の代金支払いを求めてきたら、
Ｂは錯誤無効を主張することが考えられる。
Ｂが立証に成功したら、問題なし。
こんなところか？
細かく考えれば、契約成立時期を遅らせたりして
もっと別の問題が出てくるかもしれん。
>>258
でも、合致がないというのは苦しくないか。
でも、合致がないというのは苦しくないか。
261 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 19:58:25 ID:ll1MCrQb
憲法で、学校長の裁量とか監獄長の裁量とかがでてきますが、
裁量の限界って、違憲審査基準の場合と何かちがうんでしょうか？
裁量の方がより広く制限できるとか・・
裁量の限界って、違憲審査基準の場合と何かちがうんでしょうか？
裁量の方がより広く制限できるとか・・
すごい！ここは正直勉強になるスレです。無料で見られるなんてラッキーです！
>>262
ウソをウソと見抜けないとｒｙ
ウソをウソと見抜けないとｒｙ
２６３ 全く検討違いのことアドバイスしてる人なんていないですよね？
>>261
俺も勉強が進んでいないのでよく分からんが、
裁量と審査基準とは表裏一体じゃないの？
裁量が広ければそれだけそこには司法審査が及ばない。
しかし、裁量の限界とやらを超えるとそこに審査が及ぶ、とか。
一見明白に違憲でない限りは裁量の範囲内である、
というのはそういうことだと思っていたけど。
俺も勉強が進んでいないのでよく分からんが、
裁量と審査基準とは表裏一体じゃないの？
裁量が広ければそれだけそこには司法審査が及ばない。
しかし、裁量の限界とやらを超えるとそこに審査が及ぶ、とか。
一見明白に違憲でない限りは裁量の範囲内である、
というのはそういうことだと思っていたけど。
いいすれ
267 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:06:41 ID:dPfCRknW
>>261
裁量って言うのは平たくおおざっぱに言えば「判断の余地」のことであって
そういう裁量権の行使が認められているのは、柔軟に流動的な事態に対して
対処する必要があるから。
その裁量も、法令に反するような事項や事実認定を誤っているにもかかわらずそれに
基づいて処分したり、比例平等原則に反していたりした場合は裁量権の逸脱・濫用と解されている。
意見審査基準は法令が合憲か否かを審査するためのもであって、裁量の限界は裁量権の濫用・逸脱を
防ぐために儲けられている概念だよ。
根拠法規の代表的なのは行政事件訴訟法３０条
裁量って言うのは平たくおおざっぱに言えば「判断の余地」のことであって
そういう裁量権の行使が認められているのは、柔軟に流動的な事態に対して
対処する必要があるから。
その裁量も、法令に反するような事項や事実認定を誤っているにもかかわらずそれに
基づいて処分したり、比例平等原則に反していたりした場合は裁量権の逸脱・濫用と解されている。
意見審査基準は法令が合憲か否かを審査するためのもであって、裁量の限界は裁量権の濫用・逸脱を
防ぐために儲けられている概念だよ。
根拠法規の代表的なのは行政事件訴訟法３０条
>>265
違憲審査基準と裁量論は次元の違う話。
違憲審査基準と裁量論は次元の違う話。
270 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:15:47 ID:dPfCRknW
>>269
行政処分が違憲かどうかはまず裁量が認められている分野か否かを判断する。
で、裁量が認められている分野なら裁量権の行使を逸脱・濫用しているかどうかを
判断する。但し、ここで裁量の濫用があるか否かの判断基準は意見審査基準ではない。
行政処分が違憲かどうかはまず裁量が認められている分野か否かを判断する。
で、裁量が認められている分野なら裁量権の行使を逸脱・濫用しているかどうかを
判断する。但し、ここで裁量の濫用があるか否かの判断基準は意見審査基準ではない。
>>267
>>268
サンキューっす。
つまり事案の解決手段としては別アプローチということですね。
これ、原告がある行政行為について、「裁量逸脱」と「違憲」の
両方を主張した場合、逸脱があったか、と、違憲か否か、が審理
されるということになる。これでいいですか。
つまりお聞きしたいのは、違憲でも裁量逸脱はなかった、ということ
になることはあるのか、という点です。
>>268
サンキューっす。
つまり事案の解決手段としては別アプローチということですね。
これ、原告がある行政行為について、「裁量逸脱」と「違憲」の
両方を主張した場合、逸脱があったか、と、違憲か否か、が審理
されるということになる。これでいいですか。
つまりお聞きしたいのは、違憲でも裁量逸脱はなかった、ということ
になることはあるのか、という点です。
違憲審査基準ではないというのがどういう意味かはわからんけども
行政処分についても違憲審査権は及ぶけれどもな
行政処分についても違憲審査権は及ぶけれどもな
273 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:17:21 ID:ll1MCrQb
みなさんどうもありがとうございました。
もう少し勉強進めてみます。
もう少し勉強進めてみます。
>>271
違いますね
違いますね
275 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:19:34 ID:dPfCRknW
>>271
裁量が認められている分野でも、平等原則に反した処分をしたらその処分は違憲になるよ。
只その構成上、裁量を否定した上で処分が違憲との判断をなさないとね。
裁量権が認められている分野は原則司法判断にはなじまないということになってるから。
裁量が認められている分野でも、平等原則に反した処分をしたらその処分は違憲になるよ。
只その構成上、裁量を否定した上で処分が違憲との判断をなさないとね。
裁量権が認められている分野は原則司法判断にはなじまないということになってるから。
違憲審査基準というのは、法令が違憲かの判断基準。
行政処分が違憲であるという判断とはちと違う。
行政処分が違憲であるという判断とはちと違う。
>>276
適用違憲、運用違憲ってのはあり得ないと？
適用違憲、運用違憲ってのはあり得ないと？
280 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:26:34 ID:dPfCRknW
>>277
うん。詳しく語るとね、例えばＡという行政庁がお前は朝鮮人だから旅券は発行しない
とか言ったらこれは明らかな憲法１４条違反でしょ？
でもその一般旅券発給は外務大臣の裁量に任されてるんだ。
だから、まず外務大臣の裁量行為も行政事件訴訟法３１条より、平等原則に
反するような処分は裁量権の逸脱だと示した上で、裁量権の範囲内ではないとした上で
その裁量権の範囲ではないという根拠を支える上で処分の憲法違反を述べるんだよ。
うん。詳しく語るとね、例えばＡという行政庁がお前は朝鮮人だから旅券は発行しない
とか言ったらこれは明らかな憲法１４条違反でしょ？
でもその一般旅券発給は外務大臣の裁量に任されてるんだ。
だから、まず外務大臣の裁量行為も行政事件訴訟法３１条より、平等原則に
反するような処分は裁量権の逸脱だと示した上で、裁量権の範囲内ではないとした上で
その裁量権の範囲ではないという根拠を支える上で処分の憲法違反を述べるんだよ。
３０条でした。訂正します
ある行政処分が裁量の限界を超えたかどうかを判断する基準も、違憲審査基準といっていいだろうよ。
違憲「立法」審査基準ではないというだけで。
>>267の解答は、一見もっともらしいけど、用語法のレベルで「両者は別物です」
といってるだけで質問者が聞きたいことに答えてない気がする。
違憲「立法」審査基準ではないというだけで。
>>267の解答は、一見もっともらしいけど、用語法のレベルで「両者は別物です」
といってるだけで質問者が聞きたいことに答えてない気がする。
>>284
おお、明解
おお、明解
>>280
その平等原則に違反するかに違憲審査基準を使うのでは
その平等原則に違反するかに違憲審査基準を使うのでは
287 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:33:10 ID:dPfCRknW
違憲審査ではあるよな。
おまえのいう違憲審査基準って何だよ
おまえのいう違憲審査基準って何だよ
265、271は俺です。
>>280さんのを参考にすると、まずその行政行為に
裁量が認められるかを審理する。裁量がないのに
法に書かれていないことをしたのなら、その時点で違法。
憲法判断回避ルールに従うと、違憲審査を論じる余地なし。
次に、裁量が認められたとしても、裁量濫用・逸脱があれば
それも違法なので合憲性を論じる余地なし。
とすると、裁量がない場合に法に従って行政行為をしたか、
裁量があって濫用・逸脱をしなかった場合に限って合憲性を
論じることとなる。
こうなると思うんですけど。
>>280さんのを参考にすると、まずその行政行為に
裁量が認められるかを審理する。裁量がないのに
法に書かれていないことをしたのなら、その時点で違法。
憲法判断回避ルールに従うと、違憲審査を論じる余地なし。
次に、裁量が認められたとしても、裁量濫用・逸脱があれば
それも違法なので合憲性を論じる余地なし。
とすると、裁量がない場合に法に従って行政行為をしたか、
裁量があって濫用・逸脱をしなかった場合に限って合憲性を
論じることとなる。
こうなると思うんですけど。
その処分が違憲なのに、裁量の範囲内だからＯＫってことがありえるの？
>>290
あるわけないだろ
あるわけないだろ
>>290
その裁量を与えた法令が違憲ってことになるのでは？
その裁量を与えた法令が違憲ってことになるのでは？
287は俺じゃないよ。
違憲審査基準という用語にはかなり混乱があるな。
違憲審査基準という用語にはかなり混乱があるな。
>>289
だから裁量逸脱があるかのところで憲法判断するでしょ
だから裁量逸脱があるかのところで憲法判断するでしょ
295 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:39:38 ID:dPfCRknW
>>289
裁量が無い場合はキ束行為だから、法に従わないならその時点で
アウトだから憲法判断はいらないよ。
只、裁量があって逸脱濫用が無い場合も合憲性を論じる必要は無いよ。
あくまで裁量の逸脱・濫用があったかどうかを判断する中で憲法の規定を斟酌するだけだから。
>>290
その処分が違憲なのに裁量の範囲内だからＯＫなんてことはない。
なぜなら、憲法違反の時点で裁量の範囲外となるから。
裁量が無い場合はキ束行為だから、法に従わないならその時点で
アウトだから憲法判断はいらないよ。
只、裁量があって逸脱濫用が無い場合も合憲性を論じる必要は無いよ。
あくまで裁量の逸脱・濫用があったかどうかを判断する中で憲法の規定を斟酌するだけだから。
>>290
その処分が違憲なのに裁量の範囲内だからＯＫなんてことはない。
なぜなら、憲法違反の時点で裁量の範囲外となるから。
297 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:42:24 ID:dPfCRknW
>>294
書き方が悪かったと思ってるけど、裁量権の逸脱・濫用となる１つの類型が憲法違反ね。
憲法の規定に反していたら、裁量権の逸脱濫用となる。
これだけ見ても、違憲審査基準と裁量の限界と言う概念は似ていて違うものだとわかるでしょ？
書き方が悪かったと思ってるけど、裁量権の逸脱・濫用となる１つの類型が憲法違反ね。
憲法の規定に反していたら、裁量権の逸脱濫用となる。
これだけ見ても、違憲審査基準と裁量の限界と言う概念は似ていて違うものだとわかるでしょ？
目的審査、手段審査とは異なるといえばいいんじゃね？
>>290
それはあり得ないと思います。
結局のところ、根拠規範には反していない行政行為についてのみ、
合憲性が論じられるのかな～。
上のカキコに反応すると、裁量における平等原則違反と
14条違反とは異質なものだと思います。判例は、14条の列挙事由は
例示だと言ってますが、何でもかんでも14条の問題にすることは
ないでしょう。しかし、裁量においてはとにかく取り扱いが異なることが
平等原則違反とされます。このように書いてみると分かりますが、
平等原則違反が結果として14条違反となることはあると思います。
しかし、裁判ではそのように認定されることはないでしょう。
裁量濫用・逸脱とされると審理はそこで打ち切りだからです。
また、既にお分かりだとは思いますが、裁量濫用・逸脱において
平等原則違反か否かが審理されても、それは違憲審査とは異なること
になります。
それはあり得ないと思います。
結局のところ、根拠規範には反していない行政行為についてのみ、
合憲性が論じられるのかな～。
上のカキコに反応すると、裁量における平等原則違反と
14条違反とは異質なものだと思います。判例は、14条の列挙事由は
例示だと言ってますが、何でもかんでも14条の問題にすることは
ないでしょう。しかし、裁量においてはとにかく取り扱いが異なることが
平等原則違反とされます。このように書いてみると分かりますが、
平等原則違反が結果として14条違反となることはあると思います。
しかし、裁判ではそのように認定されることはないでしょう。
裁量濫用・逸脱とされると審理はそこで打ち切りだからです。
また、既にお分かりだとは思いますが、裁量濫用・逸脱において
平等原則違反か否かが審理されても、それは違憲審査とは異なること
になります。
300 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:45:41 ID:dPfCRknW
書き方が下手で本当に申し訳ないと思うけど改めて説明させてもらうと
憲法に違反しているからこそ裁量権の範囲から問題となっている処分が司法審査の対象となるんだ。
つまり裁量権の枠外に問題行為を出す手段が憲法違反という主張ね。
分かってもらえたかな？不安だな。
憲法に違反しているからこそ裁量権の範囲から問題となっている処分が司法審査の対象となるんだ。
つまり裁量権の枠外に問題行為を出す手段が憲法違反という主張ね。
分かってもらえたかな？不安だな。
平等原則違反は14条違反でしょ
どういう頭してんの
どういう頭してんの
302 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:46:46 ID:dPfCRknW
ああ、>>300の２行目がミスってる。
「裁量権の範囲から外れて、」をいれて置いてください。
「裁量権の範囲から外れて、」をいれて置いてください。
ドイツ法とアメリカ法のチャンポンだからいろいろ無理が出るのは仕方ないだろ
304 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:50:23 ID:dPfCRknW
説明するのが難しいな。順を追っていこう。
そもそも裁量権の範囲内の行為は司法審査の対象とならないが故に、裁量権の逸脱・濫用
という概念を持ち出してるのは理解してくれるかな？
それは裁量行為を統制するためなんだけど。
ここまではＯＫ？
そもそも裁量権の範囲内の行為は司法審査の対象とならないが故に、裁量権の逸脱・濫用
という概念を持ち出してるのは理解してくれるかな？
それは裁量行為を統制するためなんだけど。
ここまではＯＫ？
横レスＯＫ
>>299
分かった気になってるみたいだけど滅茶苦茶だよ
分かった気になってるみたいだけど滅茶苦茶だよ
310 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:54:35 ID:dPfCRknW
そして問題となっている当該処分が裁量の範囲外だと主張できる場合が
いくつか類型化されていて、それが裁量権の範囲外か否かの一応の最高裁の基準と
なってるんだ。
一つは処分の基礎となる事実認定に過誤がある場合。
２つ目は法令の授権の範囲内で裁量行為が認められているにも関わらず、その授権している
法律の趣旨にはんする場合。
三つ目が上の例での比例・平等原則違反ね。
そして４つ目が処分が他事考慮事項を無視した場合。
これらの場合に裁量行為は逸脱・濫用とされて、裁量の範囲内ではなくなるんだ。
ここまではＯＫ？
いくつか類型化されていて、それが裁量権の範囲外か否かの一応の最高裁の基準と
なってるんだ。
一つは処分の基礎となる事実認定に過誤がある場合。
２つ目は法令の授権の範囲内で裁量行為が認められているにも関わらず、その授権している
法律の趣旨にはんする場合。
三つ目が上の例での比例・平等原則違反ね。
そして４つ目が処分が他事考慮事項を無視した場合。
これらの場合に裁量行為は逸脱・濫用とされて、裁量の範囲内ではなくなるんだ。
ここまではＯＫ？
>>310
んであんたの立場から違憲審査基準の定義は？
んであんたの立場から違憲審査基準の定義は？
>>310
それは、裁量が「濫用・逸脱となる場合」を類型化して示しただけだろ
それは、裁量が「濫用・逸脱となる場合」を類型化して示しただけだろ
315 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:58:26 ID:dPfCRknW
>>311
ちょっと待っててね。>>312に答えるから。
>>312
なんで司法審査の対象とならないかと言うと、それは合法だからじゃなくて、３件分立の
観点から、行政側の第１次的判断権を尊重するためだよ。
その行政の判断権を尊重すると共に、その裁量(判断権)も統制しないといけない。
だから裁量権の逸脱・濫用の概念があるんだよ。
ああ、連投でおさるさんになりそうな予感ｗｗｗ
ちょっと待っててね。>>312に答えるから。
>>312
なんで司法審査の対象とならないかと言うと、それは合法だからじゃなくて、３件分立の
観点から、行政側の第１次的判断権を尊重するためだよ。
その行政の判断権を尊重すると共に、その裁量(判断権)も統制しないといけない。
だから裁量権の逸脱・濫用の概念があるんだよ。
ああ、連投でおさるさんになりそうな予感ｗｗｗ
316 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 20:59:54 ID:dPfCRknW
>>313
違憲審査基準の定義はおおざっぱで悪いが法令・規則・処分の合憲性を判断する基準のこと
違憲審査基準の定義はおおざっぱで悪いが法令・規則・処分の合憲性を判断する基準のこと
ID:dPfCRknWさん。
悪いけど、メモ帳か何かに書いてから一気に書き込んで
はくれまいか？
悪いけど、メモ帳か何かに書いてから一気に書き込んで
はくれまいか？
話が中断したようだから、ちょっとさっきの民法について書いていいかな
321 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 21:05:18 ID:dPfCRknW
>>311
お待たせしました。続けます。
そして上記の様な類型に当てはまる場合はあくまで処分が憲法の規定を斟酌して
違法となるだけであって、違憲審査基準を適用して違憲となったわけではないというのが
私の理解です。
まして１や２の類型は憲法違反ではありません。これが違憲審査基準と裁量論は違うと
いう根拠です。
間違ってますでしょうか？
お待たせしました。続けます。
そして上記の様な類型に当てはまる場合はあくまで処分が憲法の規定を斟酌して
違法となるだけであって、違憲審査基準を適用して違憲となったわけではないというのが
私の理解です。
まして１や２の類型は憲法違反ではありません。これが違憲審査基準と裁量論は違うと
いう根拠です。
間違ってますでしょうか？
>>316
処分にはもちろん行政処分も含まれるんだよな？
処分にはもちろん行政処分も含まれるんだよな？
323 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 21:08:21 ID:dPfCRknW
>>323
参考までに何の文献を参照にしてるか教えてください
参考までに何の文献を参照にしてるか教えてください
>>321
あなたの考えは、裁量逸脱かどうかを審査するために、
憲法の規定を斟酌することもある。ただそれはあくまでも
裁量濫用・逸脱だから、違法にとどまる。
裁量の範囲内だとされると、既に憲法の規定を斟酌しているのだから、
合憲性を論じる余地はない。
こういうことでしょうか。
あなたの考えは、裁量逸脱かどうかを審査するために、
憲法の規定を斟酌することもある。ただそれはあくまでも
裁量濫用・逸脱だから、違法にとどまる。
裁量の範囲内だとされると、既に憲法の規定を斟酌しているのだから、
合憲性を論じる余地はない。
こういうことでしょうか。
326 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 21:10:55 ID:dPfCRknW
元ネタのアメリカの審査基準は、法令審査の基準だろ。
固有の意味があるとしたほうが混乱がなくていいと思うけど。
固有の意味があるとしたほうが混乱がなくていいと思うけど。
328 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 21:14:29 ID:dPfCRknW
>>325
違います。
裁量行為の逸脱となる１類型が上での３番目の類型にあたる平等・比例原則違反であり、その
類型と４番目の他事考慮違反の類型が憲法を斟酌した上で裁量の範囲を逸脱しているといったのです。
つまり何が言いたいかというと、裁量権の逸脱・濫用となる場合は憲法の規定に反している場合もあるし
そうでない場合もあるということです。
故に裁量論が違憲審査基準だといっている人に反論しているのです。
違います。
裁量行為の逸脱となる１類型が上での３番目の類型にあたる平等・比例原則違反であり、その
類型と４番目の他事考慮違反の類型が憲法を斟酌した上で裁量の範囲を逸脱しているといったのです。
つまり何が言いたいかというと、裁量権の逸脱・濫用となる場合は憲法の規定に反している場合もあるし
そうでない場合もあるということです。
故に裁量論が違憲審査基準だといっている人に反論しているのです。
>>321
では、
学校内の生徒の宗教的活動を禁止した校長の処分を是非を問う場合
①処分についての裁量の範囲内かの判断
②処分の違憲審査基準による判断
普通②をメインで書くような気がするんですが
でもむしろ①でその判断を先に書いた方がいいのでしょか？
では、
学校内の生徒の宗教的活動を禁止した校長の処分を是非を問う場合
①処分についての裁量の範囲内かの判断
②処分の違憲審査基準による判断
普通②をメインで書くような気がするんですが
でもむしろ①でその判断を先に書いた方がいいのでしょか？
>>328
ちょっと議論が噛み合っていないですね。
私が興味があるのは、裁量論を語って決着が付けば
違憲審査の余地があるかないか、という点です。
328さんのおっしゃっていることを論理的に敷衍すると、
その余地はない、ということになるのだと思いますが。
ちょっと議論が噛み合っていないですね。
私が興味があるのは、裁量論を語って決着が付けば
違憲審査の余地があるかないか、という点です。
328さんのおっしゃっていることを論理的に敷衍すると、
その余地はない、ということになるのだと思いますが。
332 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 21:21:07 ID:dPfCRknW
>>330
いい例を出した。
そういう場合はまずどうして学長がそのような規則を裁量の範囲で定められるのかを
論じて原則としては校則の制定は好調の裁量に任せられていると述べる。そして
例外的に憲法の規定に反している場合には裁量権の逸脱濫用となると論じればいい。
この例こそ憲法の規定を斟酌して、裁量性を否定するいい例ですね。
いい例を出した。
そういう場合はまずどうして学長がそのような規則を裁量の範囲で定められるのかを
論じて原則としては校則の制定は好調の裁量に任せられていると述べる。そして
例外的に憲法の規定に反している場合には裁量権の逸脱濫用となると論じればいい。
この例こそ憲法の規定を斟酌して、裁量性を否定するいい例ですね。
333 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 21:24:12 ID:dPfCRknW
>>331
裁量性が認められるのは行政の柔軟な対応のためと理解して、その裁量を否定するために
憲法の規定をもってくるんだよ。
そしてその処分が憲法違反なら裁量の逸脱とする。
つまりは違憲審査をしてから裁量の逸脱・濫用かどうか判断するんだよ。
裁量性が認められるのは行政の柔軟な対応のためと理解して、その裁量を否定するために
憲法の規定をもってくるんだよ。
そしてその処分が憲法違反なら裁量の逸脱とする。
つまりは違憲審査をしてから裁量の逸脱・濫用かどうか判断するんだよ。
>>335
裁量性の分野は主として行政法の分野だから。
単に違憲か否かは憲法の問題だから。
旧師の論文ではそうだけど判例見るとわかると思うが、裁量違反と憲法判断は
同じ裁判の中でやってるよ。
それを考慮して紳士も公法という枠組みに作り変えたし、論文試験を
裁量性の分野は主として行政法の分野だから。
単に違憲か否かは憲法の問題だから。
旧師の論文ではそうだけど判例見るとわかると思うが、裁量違反と憲法判断は
同じ裁判の中でやってるよ。
それを考慮して紳士も公法という枠組みに作り変えたし、論文試験を
>>336ｰ338
ありがとうございました
ありがとうございました
341 ：氏名黙秘：2007/09/18(火) 21:33:57 ID:dPfCRknW
ID:dPfCRknW さん、サンキューです。
ああじゃないか、こうじゃないか、と書き込んでいる
内にイメージがわいて来ました。
基本書を読んでみます。
ああじゃないか、こうじゃないか、と書き込んでいる
内にイメージがわいて来ました。
基本書を読んでみます。
がんがれ
>>252
遅レスになりましたが（憲法をやっていたので）、一応の考えを示しておきます
①このケースは
Ｃが契約書に記載した段階でどのような法的状態にあったのか、それとの関連でＣをどのように
位置づけるか、によると思う。
②まず、ＡＢが現地へ行って「甲地」を確認してることから、
売買の目的物が客観的に「甲地」であること、Ａの内心的効果意思は「甲地を売る」だし、
Ｂの内心的効果意思は「甲地を買う」ことであることに問題はない。
③それで、問題文では、「ＡＢは売買契約を締結することになりました」
ってあるのだから、未だ契約締結の意思表示はないとも思える。
④ただ、次の「ＡＢ間で締結した売買契約には不動産仲介業者Ｃの記載ミスで売買目的物が
甲土地に隣接する乙土地と記載されていた」という文は、ＡＢ間で売買契約は締結されたがＣがそれを契約書に作成する時に記載ミスをしたとも読める。
そう読んだ場合、契約は既に成立していて、錯誤の問題も出てこず、単なるＣの誤記だということになる。この場合、>>258の言うことでよいと思う。
⑤でも、④の一文を、
たとえば、「ＡＢ間で締結した（ということになった）売買契約（に）は、不動産仲介業者Ｃ（にＡＢ双方が意思表示を契約書に記載してくれるよう頼んでいたところ、Ｃ）の記載ミスで売買目的物が甲土地に隣接する乙土地と記載されていた」と読むこともできる。
この場合、ＣはＡＢ双方の使者（表示機関）と認定してもよい（使者には利益相反はない）。つまり、表意者たるＡＢの「甲地を売る・買う」という内心的効果意思は、（表示機関Ｃによって）「乙地を売る・買う」と表示されたことになる
もし、そのように認定するならば、本ケースは次のようになる
・表示主義により、「甲地」を売買の目的物とする売買契約がＡＢ間で成立している
・だけど、表意者たるＡＢ双方ともに「内心的効果意思と表示に不一致があり、かつ、それを知らないということになる
・当該意思表示は錯誤無効→意思表示が無効である以上、売買契約も無効ということになる
⑥ だから、Ｃが契約書に記載した段階でどのような法的状態にあったのかが結局はポイントになるのだと思う。
遅レスになりましたが（憲法をやっていたので）、一応の考えを示しておきます
①このケースは
Ｃが契約書に記載した段階でどのような法的状態にあったのか、それとの関連でＣをどのように
位置づけるか、によると思う。
②まず、ＡＢが現地へ行って「甲地」を確認してることから、
売買の目的物が客観的に「甲地」であること、Ａの内心的効果意思は「甲地を売る」だし、
Ｂの内心的効果意思は「甲地を買う」ことであることに問題はない。
③それで、問題文では、「ＡＢは売買契約を締結することになりました」
ってあるのだから、未だ契約締結の意思表示はないとも思える。
④ただ、次の「ＡＢ間で締結した売買契約には不動産仲介業者Ｃの記載ミスで売買目的物が
甲土地に隣接する乙土地と記載されていた」という文は、ＡＢ間で売買契約は締結されたがＣがそれを契約書に作成する時に記載ミスをしたとも読める。
そう読んだ場合、契約は既に成立していて、錯誤の問題も出てこず、単なるＣの誤記だということになる。この場合、>>258の言うことでよいと思う。
⑤でも、④の一文を、
たとえば、「ＡＢ間で締結した（ということになった）売買契約（に）は、不動産仲介業者Ｃ（にＡＢ双方が意思表示を契約書に記載してくれるよう頼んでいたところ、Ｃ）の記載ミスで売買目的物が甲土地に隣接する乙土地と記載されていた」と読むこともできる。
この場合、ＣはＡＢ双方の使者（表示機関）と認定してもよい（使者には利益相反はない）。つまり、表意者たるＡＢの「甲地を売る・買う」という内心的効果意思は、（表示機関Ｃによって）「乙地を売る・買う」と表示されたことになる
もし、そのように認定するならば、本ケースは次のようになる
・表示主義により、「甲地」を売買の目的物とする売買契約がＡＢ間で成立している
・だけど、表意者たるＡＢ双方ともに「内心的効果意思と表示に不一致があり、かつ、それを知らないということになる
・当該意思表示は錯誤無効→意思表示が無効である以上、売買契約も無効ということになる
⑥ だから、Ｃが契約書に記載した段階でどのような法的状態にあったのかが結局はポイントになるのだと思う。
勘違いしてる人が多いみたいなので一言。
内心と表示に不一致があっても、必ずしも錯誤の問題になるわけではない。
契約とは意思表示の合致であるから、両当事者の内心的効果意思が一致しているのであれば、
たとえ契約において外部に現れた「表示」がどのような内容のものであっても、
その内心的効果意思の内容とするところに従い、契約の成立が認められる。（潮見）
これに対し、内心的効果意思に齟齬がある場合に、初めて錯誤の問題となる。
だから、>>344の後半部分（⑤）は間違ってる。
内心的効果意思が一致している以上、それをどのように「表示」しようが、
錯誤の問題は生じない。
内心と表示に不一致があっても、必ずしも錯誤の問題になるわけではない。
契約とは意思表示の合致であるから、両当事者の内心的効果意思が一致しているのであれば、
たとえ契約において外部に現れた「表示」がどのような内容のものであっても、
その内心的効果意思の内容とするところに従い、契約の成立が認められる。（潮見）
これに対し、内心的効果意思に齟齬がある場合に、初めて錯誤の問題となる。
だから、>>344の後半部分（⑤）は間違ってる。
内心的効果意思が一致している以上、それをどのように「表示」しようが、
錯誤の問題は生じない。
>>346
当事者相互の内心的効果意思の齟齬でしょ。
錯誤の定義は，内心的効果意思と表示の不一致で，意思表示の当事者がそれを知らない場合。
ただし，当事者相互の内心的効果意思が一致している場合は錯誤にはならない，と。
>表示主義的立場から言えば「表示」が一致すれば契約が成立するはず
表示が一致しても内心的効果意思との不一致があれば錯誤となるはず。
当事者相互の内心的効果意思の齟齬でしょ。
錯誤の定義は，内心的効果意思と表示の不一致で，意思表示の当事者がそれを知らない場合。
ただし，当事者相互の内心的効果意思が一致している場合は錯誤にはならない，と。
>表示主義的立場から言えば「表示」が一致すれば契約が成立するはず
表示が一致しても内心的効果意思との不一致があれば錯誤となるはず。
補足すると
契約は成立
しかし、意思表示は錯誤で無効
だから、契約の構成要素たる意思表示が無効であるゆえ、契約も無効
こういう立場が主流だったはず（東大学派）
契約は成立
しかし、意思表示は錯誤で無効
だから、契約の構成要素たる意思表示が無効であるゆえ、契約も無効
こういう立場が主流だったはず（東大学派）
ちょっと話がそれるけど，
錯誤の場合に法律行為は成立しているが無効とするのは我妻。
内田は，そもそも法律行為が不成立になるとする。
なぜなら，一方の意思表示（申込又は承諾）が無効になる以上，意思表示の合致がないから。
俺は内田説の方がしっくりくる。
錯誤の場合に法律行為は成立しているが無効とするのは我妻。
内田は，そもそも法律行為が不成立になるとする。
なぜなら，一方の意思表示（申込又は承諾）が無効になる以上，意思表示の合致がないから。
俺は内田説の方がしっくりくる。
横レス失礼
>>347
「ただし，当事者相互の内心的効果意思が一致している場合は錯誤にはならない」←なぜ？
意思表示の合致が一応認められるということだけでなく、一方当事者の錯誤の主張そのものが封じられるの？
相手方が勘違いしていなければ錯誤主張できるのに、相手方が勘違いしていたら錯誤主張できなくなるって、
なんかしっくりこないんだけど。
>>347
「ただし，当事者相互の内心的効果意思が一致している場合は錯誤にはならない」←なぜ？
意思表示の合致が一応認められるということだけでなく、一方当事者の錯誤の主張そのものが封じられるの？
相手方が勘違いしていなければ錯誤主張できるのに、相手方が勘違いしていたら錯誤主張できなくなるって、
なんかしっくりこないんだけど。
>>351
内心的効果意思が一致してるのになぜ錯誤で契約を無効にしなきゃならないの？
内心的効果意思が一致してるのになぜ錯誤で契約を無効にしなきゃならないの？
佐久間・総論2版68頁をみると、伝統的通説である客観的解釈説の原則からは、
たとえ内心的効果意思が合致していても、表示通りの契約が成立した上で錯誤の問題になる。
そして、一般的にはこのような場合に客観的解釈説を修正するのだという。
たとえ内心的効果意思が合致していても、表示通りの契約が成立した上で錯誤の問題になる。
そして、一般的にはこのような場合に客観的解釈説を修正するのだという。
>>355
あるだろ
本ケースが正にその例だろ
それが>>344の解決
>>356の指摘するとおり
大体、錯誤の定義からすれば、ＡとＢのそれぞれについて錯誤を問題にすべきだろ
表示が合致してるから契約成立、しかし錯誤があるから無効、再契約しなおせばいい
当事者が望むのなら再契約も容易のはず
とするか
内心的効果意思が合致してる以上、上のような処理をする必要はなく
回りくどい解決をするまでもなく契約を有効にしてしまえ（潮見）
とするかの違いだろ
あるだろ
本ケースが正にその例だろ
それが>>344の解決
>>356の指摘するとおり
大体、錯誤の定義からすれば、ＡとＢのそれぞれについて錯誤を問題にすべきだろ
表示が合致してるから契約成立、しかし錯誤があるから無効、再契約しなおせばいい
当事者が望むのなら再契約も容易のはず
とするか
内心的効果意思が合致してる以上、上のような処理をする必要はなく
回りくどい解決をするまでもなく契約を有効にしてしまえ（潮見）
とするかの違いだろ
>>356
>一般的にはこのような場合に客観的解釈説を修正するのだという。
とすると，やはり当事者間の内心的効果意思が一致しているけど表示が不一致の場合に
客観的解釈説を修正せずに錯誤の問題になるとする説は一般的じゃないのでは？
現在，錯誤の問題になるとする説はあるのかね？
>一般的にはこのような場合に客観的解釈説を修正するのだという。
とすると，やはり当事者間の内心的効果意思が一致しているけど表示が不一致の場合に
客観的解釈説を修正せずに錯誤の問題になるとする説は一般的じゃないのでは？
現在，錯誤の問題になるとする説はあるのかね？
>>359
当事者相互の内心的効果意思は一致し，当事者相互の表示も一致してるけど，
各当事者の内心的効果意思と表示は不一致，というべきだな。
この場合に錯誤の問題になるとする説はあるのか？という疑問なんだが。
当事者相互の内心的効果意思は一致し，当事者相互の表示も一致してるけど，
各当事者の内心的効果意思と表示は不一致，というべきだな。
この場合に錯誤の問題になるとする説はあるのか？という疑問なんだが。
360は学者になりたいのか？
>>360
だかＲさ 我妻説じゃないの
だかＲさ 我妻説じゃないの
じゃあ今度若妻を呼んでみるか。
手形小切手法の質問です。宜しくお願いします。
二段階創造説では約手の「振出」は第一の権利移転行為である、とされます。
その結果、「振出」には「裏書」と同様の効力が認められ
すなわち、権利移転効力・担保的効力・資格授与的効力が認められることになり
例えば、額面を「１０万」とするところを誤って「１００万」と書いて振り出した場合
創造説ではこれを権利移転行為の瑕疵と扱い、善意取得の問題として論じます。
↑
ここまでの理解は正しいでしょうか？
では、交付契約説からだと「振出」はどのように捉えられているのでしょうか？
手元にある弥永先生のテキストを見ているのですがイマイチ分かりません。
そして、交付契約説からだと、上記設例では「錯誤」の問題になり
民法の意思表示の瑕疵についての規定を適用するか否か？を論じ
人的抗弁の問題として処理する・権利外観法理により処理する・等の帰結になるのですよね？
何やら質問のピントがぼやけてしまいましたが
一番聞きたいのは
「交付契約説からだと「振出」はどのように捉えられているのでしょうか？」です。
前田先生の本には、「創造説の立場からは、振り出しは第一の権利移転行為であり・・」
という言い回しが何箇所か出てくるのですが、なぜそういうことをしつこく書いているのか
書かねばならぬのか、が分からないのです。
どなたか宜しくお願いします。
二段階創造説では約手の「振出」は第一の権利移転行為である、とされます。
その結果、「振出」には「裏書」と同様の効力が認められ
すなわち、権利移転効力・担保的効力・資格授与的効力が認められることになり
例えば、額面を「１０万」とするところを誤って「１００万」と書いて振り出した場合
創造説ではこれを権利移転行為の瑕疵と扱い、善意取得の問題として論じます。
↑
ここまでの理解は正しいでしょうか？
では、交付契約説からだと「振出」はどのように捉えられているのでしょうか？
手元にある弥永先生のテキストを見ているのですがイマイチ分かりません。
そして、交付契約説からだと、上記設例では「錯誤」の問題になり
民法の意思表示の瑕疵についての規定を適用するか否か？を論じ
人的抗弁の問題として処理する・権利外観法理により処理する・等の帰結になるのですよね？
何やら質問のピントがぼやけてしまいましたが
一番聞きたいのは
「交付契約説からだと「振出」はどのように捉えられているのでしょうか？」です。
前田先生の本には、「創造説の立場からは、振り出しは第一の権利移転行為であり・・」
という言い回しが何箇所か出てくるのですが、なぜそういうことをしつこく書いているのか
書かねばならぬのか、が分からないのです。
どなたか宜しくお願いします。
緊急逮捕後の事後的な証拠収集のための捜索や検証は
基本的に司法警察員がやるのでしょうか？
少女が斧で父親を殺した事件で青い制服きた人が家に入る様子がテレビにうつってたのですが
、これは司法警察員であってますか？
おねがいします。
基本的に司法警察員がやるのでしょうか？
少女が斧で父親を殺した事件で青い制服きた人が家に入る様子がテレビにうつってたのですが
、これは司法警察員であってますか？
おねがいします。
>>364
有効な手形債権を成立させるための振出人と受取人の契約です。
したがって、金額の錯誤に限らず、振出行為の瑕疵は、手形自体の有効性、
言い換えれば手形債権の成否そのものに関わる瑕疵ですから、善意取得では
治癒し得ないという理論上の難点に逢着するわけです。
ところが二段階創造説の立場だと、振出に瑕疵があっても、それはたかだか
権利移転行為の瑕疵なのであるから、善意取得での治癒が可能ということに
なり、善意転得者保護のための簡単な説明が可能になるわけで、これこそが
交付契約説と対比するときの最大の利点ということになるわけです。
有効な手形債権を成立させるための振出人と受取人の契約です。
したがって、金額の錯誤に限らず、振出行為の瑕疵は、手形自体の有効性、
言い換えれば手形債権の成否そのものに関わる瑕疵ですから、善意取得では
治癒し得ないという理論上の難点に逢着するわけです。
ところが二段階創造説の立場だと、振出に瑕疵があっても、それはたかだか
権利移転行為の瑕疵なのであるから、善意取得での治癒が可能ということに
なり、善意転得者保護のための簡単な説明が可能になるわけで、これこそが
交付契約説と対比するときの最大の利点ということになるわけです。
逆にいえば、それだけ前田説は静的安全を軽視しているわけだ
手形取得者が保護されればそれでいいという創造説の考え自体
疑問がもたれているけどな
詳しくは関俊彦金融手形小切手法を読むべし
手形取得者が保護されればそれでいいという創造説の考え自体
疑問がもたれているけどな
詳しくは関俊彦金融手形小切手法を読むべし
民訴の訴訟要件として、仲裁合意がないこととあげられることがありますが、
仲裁契約がないこと、があげられることもあります。
仲裁契約と仲裁合意はどちらも同じような意味と考えていいのでしょうか？
それとも改正とかで変わってたりするのでしょうか？
仲裁契約がないこと、があげられることもあります。
仲裁契約と仲裁合意はどちらも同じような意味と考えていいのでしょうか？
それとも改正とかで変わってたりするのでしょうか？
同じ
ありがとうございます
>>365わかりませんか。
372 ：氏名黙秘：2007/09/19(水) 19:55:29 ID:7JWRrSOz
①Aはどのような方法で10万円を回収できるか、②売買契約を立証するためどのような証拠がもっとも効果的か教えて下さい。携帯ですみません
373 ：氏名黙秘：2007/09/19(水) 19:57:20 ID:7JWRrSOz
売主Aと買主Bは、Aがもっているパソコンを10万円で購入するという契約をした。しかしAはBにパソコンを渡したにもかかわらず、Bはそのような売買契約はしていない、Aからもらったと主張している。
①裁判上の請求：売買契約に基づく代金支払い請求
②契約書
②契約書
なるへそ
個人企業が法人成りする場合、それまで有していた営業財産を新会社に引き継がせる方法
は、現物出資くらいですか？
は、現物出資くらいですか？
個人から法人への営業譲渡があるでしょ
財産引受
財産引受
ありがとうございます。
379 ：氏名黙秘：2007/09/19(水) 23:57:17 ID:rFn0fpTM
多分簡単なことです・・・なんかアレ？ってわかんなくなりました よろしくです
既判力が及ぶのは基準時における法律関係に生じるに過ぎない→基準時後の新事由があれば既判力に触れない
ということは確定判決が下されても、新たな事由をウソでも主張すれば、裁判所はその有無は審理しなければいけないということですか？
そしてそれがなければ、前訴の既判力により却下となるのでしょうか・・
既判力が及ぶのは基準時における法律関係に生じるに過ぎない→基準時後の新事由があれば既判力に触れない
ということは確定判決が下されても、新たな事由をウソでも主張すれば、裁判所はその有無は審理しなければいけないということですか？
そしてそれがなければ、前訴の既判力により却下となるのでしょうか・・
ウソでも審理しなきゃいけないです。
というかウソかどうかを審理します。
新事由が無いことは、直接には既判力と関係しません。
前訴の既判力に抵触して却下されるというのは、
既判力が生じる判断に反する主張をした場合です。
というかウソかどうかを審理します。
新事由が無いことは、直接には既判力と関係しません。
前訴の既判力に抵触して却下されるというのは、
既判力が生じる判断に反する主張をした場合です。
既判力に反する場合って請求却下だっけ？棄却じゃないのん？
>>379
たとえば、100万円の給付判決が確定し、その後、前訴被告が基準時後の弁済を
主張して当該債務の不存在確認の訴えを提起したとします。
この場合、裁判所は本案たる当該弁済の有無を審理し、前訴被告がその証明に失敗すれば、
裁判所は後訴棄却の本案判決をします。
これによって、後訴基準時における当該債務の存在が既判力によって
確定されることになります。
たとえば、100万円の給付判決が確定し、その後、前訴被告が基準時後の弁済を
主張して当該債務の不存在確認の訴えを提起したとします。
この場合、裁判所は本案たる当該弁済の有無を審理し、前訴被告がその証明に失敗すれば、
裁判所は後訴棄却の本案判決をします。
これによって、後訴基準時における当該債務の存在が既判力によって
確定されることになります。
請求却下って。。
>>365
司法警察職員と司法警察員の区別をしっかりしてください。
司法警察員は、司法警察職員の中に一部の人です。
ｃｆ．刑訴法189条１項、同199条２項
令状の請求は司法警察員に限られますが、（同法218条３項）
捜査活動は司法警察職員が行います。（同法189条２項）
検察官・検察事務官が捜査することもできます。（同法191条1,2項）
警察と検察のいずれが捜査をしてもよいのですが、
通常は警察が証拠収集活動をします。
制服を着ていたのであれば、司法警察職員であることでしょうが、
司法警察員であるかどうかはわかりません。
司法警察職員と司法警察員の区別をしっかりしてください。
司法警察員は、司法警察職員の中に一部の人です。
ｃｆ．刑訴法189条１項、同199条２項
令状の請求は司法警察員に限られますが、（同法218条３項）
捜査活動は司法警察職員が行います。（同法189条２項）
検察官・検察事務官が捜査することもできます。（同法191条1,2項）
警察と検察のいずれが捜査をしてもよいのですが、
通常は警察が証拠収集活動をします。
制服を着ていたのであれば、司法警察職員であることでしょうが、
司法警察員であるかどうかはわかりません。
385 ：氏名黙秘：2007/09/20(木) 00:50:29 ID:MGeAE7CM
>>374 ありがとうございます レポートかかなきゃいけないんですけどもうちょっと詳しく教えて下さい 図々しくてすみません
386 ：３７９：2007/09/20(木) 10:05:35 ID:fClc9GNR
わかりました。どうもありがとうございました＾＾
伊藤塾の論パは使えますか？
使い方によっては使える
>>387
マルチ乙
マルチ乙
w
390 名前：氏名黙秘[age] 投稿日：2007/09/20(木) 12:04:30 ID:???
w
w
国賠訴訟において｢公権力の行使｣にあたるかは、訴訟要件でしょうか?
それとも本案勝訴要件でしょうか?
それとも本案勝訴要件でしょうか?
犯人蔵匿罪の犯人による第三者への教唆の成否と、
親族等への教唆の成否の結論は論理必然の関係になるのでしょうか？
親族等への教唆の成否の結論は論理必然の関係になるのでしょうか？
394 ：氏名黙秘：2007/09/20(木) 13:55:26 ID:nwyNBh5h
★ロースクール教授★
「乞食と大学教授は三日やったらやめられない」とは、昔の人はずいぶんうまいことをいったものである。
一般の民間企業が、効率性・能率性を最大限に重視し、他社としのぎを削って資本主義社会における過酷な競
争にさらされているとき、ロースクール教授は、非効率性・非能率性を最大限に重視した教育をひたすら行う。
ロースクール教授は、非効率性・非能率性の中にこそ永遠不滅の学問的真理が存在すると確信してはいるもの
の、彼らは日々、学問に励んでいるかのごとき虚偽の外観をみずから作出するばかりで、まともな学術論文を
書く人間などほとんど皆無に等しい。彼らは春休み、夏休み、秋休み、冬休み、と年がら年中「休み」であっ
て、大学の学期期間中ですら週に３日ほど出勤すればよいだけで、一年のうちほとんどの時間を、惰眠をむさ
ぼることに費やすのである。
また、一般の民間企業の社員がミスをすれば、解雇、左遷、減給等の懲戒処分を直ちに受けるところ、彼らロ
ースクール教授は、学生に対してウソを教えても、学生に対して絶対に、謝罪などしないし、自己の非を認め
ることは絶対にしないばかりでなく、法科大学院を解雇されることもないし、懲戒処分を受けることもない。
厚い身分保障の下で、のうのうと暮らすことができるのである（しかも中には年収1500万円以上もらってい
る者もいる）。
しかも彼らロースクール教授はごまかし方だけは天下一品である。学生から「先生、それ間違ってますよ」と
指摘されると教授は「それは、これから説明するつもりでした」「参考のためにホワイトボードに書いただけ
です」などといってごまかすのである。
このような無為徒食生活を送る彼らロースクール教授に、自己の勤務校の新司法試験合格者を一人でも多く増
やすことについてのモチベーションなど、そもそも、あろうはずが、ないのである。
「乞食と大学教授は三日やったらやめられない」とは、昔の人はずいぶんうまいことをいったものである。
一般の民間企業が、効率性・能率性を最大限に重視し、他社としのぎを削って資本主義社会における過酷な競
争にさらされているとき、ロースクール教授は、非効率性・非能率性を最大限に重視した教育をひたすら行う。
ロースクール教授は、非効率性・非能率性の中にこそ永遠不滅の学問的真理が存在すると確信してはいるもの
の、彼らは日々、学問に励んでいるかのごとき虚偽の外観をみずから作出するばかりで、まともな学術論文を
書く人間などほとんど皆無に等しい。彼らは春休み、夏休み、秋休み、冬休み、と年がら年中「休み」であっ
て、大学の学期期間中ですら週に３日ほど出勤すればよいだけで、一年のうちほとんどの時間を、惰眠をむさ
ぼることに費やすのである。
また、一般の民間企業の社員がミスをすれば、解雇、左遷、減給等の懲戒処分を直ちに受けるところ、彼らロ
ースクール教授は、学生に対してウソを教えても、学生に対して絶対に、謝罪などしないし、自己の非を認め
ることは絶対にしないばかりでなく、法科大学院を解雇されることもないし、懲戒処分を受けることもない。
厚い身分保障の下で、のうのうと暮らすことができるのである（しかも中には年収1500万円以上もらってい
る者もいる）。
しかも彼らロースクール教授はごまかし方だけは天下一品である。学生から「先生、それ間違ってますよ」と
指摘されると教授は「それは、これから説明するつもりでした」「参考のためにホワイトボードに書いただけ
です」などといってごまかすのである。
このような無為徒食生活を送る彼らロースクール教授に、自己の勤務校の新司法試験合格者を一人でも多く増
やすことについてのモチベーションなど、そもそも、あろうはずが、ないのである。
有害図書指定の判例について教えてください。
この判例は青少年と青年の知る自由という利益と、青少年保護という利益が対立するといいます。
けれども何でエロ本業者自身の表現の自由ではなく、知る自由が反対利益になるのでしょうか？
エロ本業者をマスメディアと見
マスメディアの表現は国民知る権利に資するから、マスメディアの表現により利益を受ける国民である、青少年・成年の知る自由が反対利益になると推測しましたが、これは誤りですか？
この判例は青少年と青年の知る自由という利益と、青少年保護という利益が対立するといいます。
けれども何でエロ本業者自身の表現の自由ではなく、知る自由が反対利益になるのでしょうか？
エロ本業者をマスメディアと見
マスメディアの表現は国民知る権利に資するから、マスメディアの表現により利益を受ける国民である、青少年・成年の知る自由が反対利益になると推測しましたが、これは誤りですか？
良スレ
>>398
私が書き込んだ文の２行目が、２種類ある対立利益のうち１種類しか出してない点で、誤っているのでしたか。
ちなみに、これは百選解説から抜き出したのですが、２種類の対立利益の片方に焦点をあてたものなんでしょうね。
（私が対立利益は必ず１種類と狭く考えるからこう読めないのでしょう。）
納得しました。
ご回答ありがとうございます。
私が書き込んだ文の２行目が、２種類ある対立利益のうち１種類しか出してない点で、誤っているのでしたか。
ちなみに、これは百選解説から抜き出したのですが、２種類の対立利益の片方に焦点をあてたものなんでしょうね。
（私が対立利益は必ず１種類と狭く考えるからこう読めないのでしょう。）
納得しました。
ご回答ありがとうございます。
質問です。
民法５０１条のイメージが湧きません。③号や④号は具体的にどんな場面に
使われるんですか？
⑤号の数に応じて債権者に代位するとはどういう状況で使われるのでしょうか？
基本的な質問ですが、お願いします。
民法５０１条のイメージが湧きません。③号や④号は具体的にどんな場面に
使われるんですか？
⑤号の数に応じて債権者に代位するとはどういう状況で使われるのでしょうか？
基本的な質問ですが、お願いします。
>>400
え～！！
条文しか読まずに勉強してるの？それ止めた方が絶対いいよ。
ＡがＢに３億円の債権を有しており、その債権を担保するためにＢの物上保証人Ｃ、Ｄの有する土地
甲(評価額１億万)、乙(１億)に抵当権の設定を受け、さらにＥが保証人となったようなケースにおいて、Ｅが全額、保障債務を弁済した場合を考えればいいよ。
え～！！
条文しか読まずに勉強してるの？それ止めた方が絶対いいよ。
ＡがＢに３億円の債権を有しており、その債権を担保するためにＢの物上保証人Ｃ、Ｄの有する土地
甲(評価額１億万)、乙(１億)に抵当権の設定を受け、さらにＥが保証人となったようなケースにおいて、Ｅが全額、保障債務を弁済した場合を考えればいいよ。
みなさん毎日どのぐらい勉強されてるんですか？
勉強に飽きたときはどうしてますか？
勉強に飽きたときはどうしてますか？
1０時間くらい。
テレビか読書かランニング
テレビか読書かランニング
やはりそのぐらいの時間は必要なんでしょうね・・・
試験前は１７時間
時間なんて気にして無い。
起きてるときは勉強。
たまにこうして休憩中に2ch。
起きてるときは勉強。
たまにこうして休憩中に2ch。
借地権の対抗要件として必要とされる借地上の建物の登記は借地人名義
でなければならないということですが、例えば賃貸人の承諾ある転貸借の
場合で転借人名義の建物登記でも借地権の対抗力はないのでしょうか？
でなければならないということですが、例えば賃貸人の承諾ある転貸借の
場合で転借人名義の建物登記でも借地権の対抗力はないのでしょうか？
>>408
それ、転借じゃなくなってるだろｗ
それ、転借じゃなくなってるだろｗ
転貸人と間違えたんだろ・・
フォローしてやれよ。
フォローしてやれよ。
刑法の質問
「Ｘは飲食代金を免れるために店員をだまして店の外にでました。
しかし、店員はおかしいとおもい、追いかけてきたので
殴り倒し、逃げた。」という問題で、Ｘの罪責は２項詐欺既遂、２項強盗既遂となるそう
です。
前提として、無意識的に終局的な利益の移転を認識していれば足りる説を採ります。
本件ではかかる認識はあり、出題者は店の外にでた時点で終局的利益の移転が
あったとして２項詐欺は既遂に達すると考えているようです。
一法益侵害一罪であるので
それぞれことなった法益が侵害されているということになるとおもうのですが、
この場合、それぞれどのような法益が侵害されているのでしょうか？
これを教えていただきたいです。
なお、自分としては、両方「代金債権」という同じ法益を侵害しているの
でないかと思えてなりません。
そこで、終局的利益の移転がなかったとして
２項詐欺は未遂にとどめ、２項強盗で既遂にし、両方法益は
おなじ代金債権と考えたほうが理解しやすいと感じています。
「Ｘは飲食代金を免れるために店員をだまして店の外にでました。
しかし、店員はおかしいとおもい、追いかけてきたので
殴り倒し、逃げた。」という問題で、Ｘの罪責は２項詐欺既遂、２項強盗既遂となるそう
です。
前提として、無意識的に終局的な利益の移転を認識していれば足りる説を採ります。
本件ではかかる認識はあり、出題者は店の外にでた時点で終局的利益の移転が
あったとして２項詐欺は既遂に達すると考えているようです。
一法益侵害一罪であるので
それぞれことなった法益が侵害されているということになるとおもうのですが、
この場合、それぞれどのような法益が侵害されているのでしょうか？
これを教えていただきたいです。
なお、自分としては、両方「代金債権」という同じ法益を侵害しているの
でないかと思えてなりません。
そこで、終局的利益の移転がなかったとして
２項詐欺は未遂にとどめ、２項強盗で既遂にし、両方法益は
おなじ代金債権と考えたほうが理解しやすいと感じています。
すいません。初学者なもので・・・
建物所有目的で土地を賃借したが自分では建物を建てずに土地をそのまま
転貸し、賃貸人も承諾、転借人が建物を建てて登記した場面を想像した
んですが、そういう場合は元の賃貸借はどうなるのかと思いまして
レベルの低い質問ですみません
建物所有目的で土地を賃借したが自分では建物を建てずに土地をそのまま
転貸し、賃貸人も承諾、転借人が建物を建てて登記した場面を想像した
んですが、そういう場合は元の賃貸借はどうなるのかと思いまして
レベルの低い質問ですみません
スレをまちがえました。
無視してください。
無視してください。
>>413
賃貸人をＡ 転貸人をＢ 転借人をＣとする
君の言う「元の賃貸借」であるＡＢ間の賃貸借契約についてはその賃貸借契約を登記していればＢはＡに対して対抗できる。
ＢＣ間の転貸借契約も当然に有効。仮にＡが当該土地を第三者に譲渡したとしても、転借権をＣは対抗できる。
単純だと思うんだけど、どこがわからないかもう少し具体的に言ってくれれば回答する人も回答しやすいような気がする。
ちなみにＢはＡが第三者に当該土地を譲渡したら譲受人には賃借権を対抗できないから、ＡＣ間での賃貸借契約が結ばれたことになるけど、それは聞いてなかったかな…。
まあ、おせっかいということで。
賃貸人をＡ 転貸人をＢ 転借人をＣとする
君の言う「元の賃貸借」であるＡＢ間の賃貸借契約についてはその賃貸借契約を登記していればＢはＡに対して対抗できる。
ＢＣ間の転貸借契約も当然に有効。仮にＡが当該土地を第三者に譲渡したとしても、転借権をＣは対抗できる。
単純だと思うんだけど、どこがわからないかもう少し具体的に言ってくれれば回答する人も回答しやすいような気がする。
ちなみにＢはＡが第三者に当該土地を譲渡したら譲受人には賃借権を対抗できないから、ＡＣ間での賃貸借契約が結ばれたことになるけど、それは聞いてなかったかな…。
まあ、おせっかいということで。
ごめん、間違えた。
ＡＣ間での賃貸借じゃなくて、譲受人とＣとの間に賃貸借契約が存続すると言う意味だ。
ＡＣ間での賃貸借じゃなくて、譲受人とＣとの間に賃貸借契約が存続すると言う意味だ。
417 ：氏名黙秘：2007/09/20(木) 21:33:04 ID:fClc9GNR
憲法秩序構成説がわかりません！！！！！偉い人教えてください（ＴＴ）悲しい・・
＊政党内閣制の下においては、行政の中立性が保たれてはじめて、公務員関係の自律性が確保される＊から、憲法が公務員関係の存在と自律性を憲法秩序の構成要素として認めていることを根拠に、・・制限を受ける。
①＊でくくった部分の意味がさっぱり分かりません
②憲法秩序の構成要素として認めていればなぜ人権を制約していいのか分かりません
すいません、よろしくお願いします。
＊政党内閣制の下においては、行政の中立性が保たれてはじめて、公務員関係の自律性が確保される＊から、憲法が公務員関係の存在と自律性を憲法秩序の構成要素として認めていることを根拠に、・・制限を受ける。
①＊でくくった部分の意味がさっぱり分かりません
②憲法秩序の構成要素として認めていればなぜ人権を制約していいのか分かりません
すいません、よろしくお願いします。
>>400
とりあえず、ここは難しい。担保物権と債権総論が交錯するところ。
初学者ならスルーしてもいい。ただし、それだと不親切だから、さわりだけ
書いておく。
501条は何のための規定か。それは、「前二条の規定により・・・」（同条柱書）と
あるように、弁済による代位についての規定だ。債務というのは、債務者が弁済すると
消滅する。債権者も満足、で終わり。では、債務者以外の第三者が弁済すれば・・・
この場合も債務は消滅する。ただし、債権者も満足・・・だけで終わるわけにはいかない。
第三者は弁済する義務がないのにもかかわらず弁済しているから、
その第三者に何か報いるルールを決めなきゃならない。それが499条・500条。
これらは、「・・・代位する」としている。代位とは、債権者の地位に成り代わって、
債務者に求償することをいう。
債権者、債務者、（弁済した）保証人だけであれば余り問題は生じない。
なぜなら、そこには債務者と保証人しかいないからだ。
保証人は債務者に対して求償権を行使できる。これでおしまい。
しかし、保証人に加えて抵当権者がいればどうか。
保証人が弁済する。保証人は抵当権に代位する。結果、抵当権者が弁済することになる。
抵当権者は保証人に求償する。以下、エンドレス。
これだと、いつまでたっても求償が続く。これを求償の循環という。これが分かっているから、
法は公平の観点から501条において求償の循環を防ぐルールを規定した。
すなわち、本来ならば全額求償できるところを一部しか求償できないように制限
している。
まず、ここまでを完璧に理解しておけばよい。
とりあえず、ここは難しい。担保物権と債権総論が交錯するところ。
初学者ならスルーしてもいい。ただし、それだと不親切だから、さわりだけ
書いておく。
501条は何のための規定か。それは、「前二条の規定により・・・」（同条柱書）と
あるように、弁済による代位についての規定だ。債務というのは、債務者が弁済すると
消滅する。債権者も満足、で終わり。では、債務者以外の第三者が弁済すれば・・・
この場合も債務は消滅する。ただし、債権者も満足・・・だけで終わるわけにはいかない。
第三者は弁済する義務がないのにもかかわらず弁済しているから、
その第三者に何か報いるルールを決めなきゃならない。それが499条・500条。
これらは、「・・・代位する」としている。代位とは、債権者の地位に成り代わって、
債務者に求償することをいう。
債権者、債務者、（弁済した）保証人だけであれば余り問題は生じない。
なぜなら、そこには債務者と保証人しかいないからだ。
保証人は債務者に対して求償権を行使できる。これでおしまい。
しかし、保証人に加えて抵当権者がいればどうか。
保証人が弁済する。保証人は抵当権に代位する。結果、抵当権者が弁済することになる。
抵当権者は保証人に求償する。以下、エンドレス。
これだと、いつまでたっても求償が続く。これを求償の循環という。これが分かっているから、
法は公平の観点から501条において求償の循環を防ぐルールを規定した。
すなわち、本来ならば全額求償できるところを一部しか求償できないように制限
している。
まず、ここまでを完璧に理解しておけばよい。
㌧
>>415
回答ありがとうございます
聞き方が悪くてすみません
一番聞きたかったのはご回答の「ちなみに」以下のところでした
Bが第三者に賃貸借を対抗できない場合に転借人Cの転借権はどうなるのか
親ガメがこければ子ガメもこける式な発想で賃貸借が対抗できない以上
Cの転貸借も対抗できないとすると酷だなぁと・・・
譲受人とCとの間で賃貸借が結ばれたことになるんですね
ありがとうございました
回答ありがとうございます
聞き方が悪くてすみません
一番聞きたかったのはご回答の「ちなみに」以下のところでした
Bが第三者に賃貸借を対抗できない場合に転借人Cの転借権はどうなるのか
親ガメがこければ子ガメもこける式な発想で賃貸借が対抗できない以上
Cの転貸借も対抗できないとすると酷だなぁと・・・
譲受人とCとの間で賃貸借が結ばれたことになるんですね
ありがとうございました
すいません、憲法から思想良心の自由の合憲審査基準について質問です。
君が代が持つ歴史的背景に対して否定的な評価を持つ公立学校の音楽教師が、国家を演奏せずに拒否して、学校側から戒告処分を受けた
場合、かかる処分はどのような基準で判断するばきなのでしょうか？
内心にとどまる限りは絶対無制約なのはわかるんですが、この場合、外部行為を伴っているから、制約がゆるされるのでしょうか？
君が代が持つ歴史的背景に対して否定的な評価を持つ公立学校の音楽教師が、国家を演奏せずに拒否して、学校側から戒告処分を受けた
場合、かかる処分はどのような基準で判断するばきなのでしょうか？
内心にとどまる限りは絶対無制約なのはわかるんですが、この場合、外部行為を伴っているから、制約がゆるされるのでしょうか？
審査基準なんて自分の好きなようにすればいいさ。
>>422
判例を読んで、法廷意見と意見の論旨をまとめてから来てくれ
判例を読んで、法廷意見と意見の論旨をまとめてから来てくれ
ちょっと難問かもしれませんが。
刑訴の４０８条と、４１４条→３８６条３号の場合って、
上告理由がないことが明らかな場合という点で同じ場面だと思うのですが、
このような場面では、上告棄却は判決でするのか、決定でするのか、
いったいどちらが正しいのでしょうか。
刑訴の４０８条と、４１４条→３８６条３号の場合って、
上告理由がないことが明らかな場合という点で同じ場面だと思うのですが、
このような場面では、上告棄却は判決でするのか、決定でするのか、
いったいどちらが正しいのでしょうか。
>>423-424
答えられないんですか？
答えられないんですか？
>>422
許される。その理解でＯＫ。煽りはスルー汁。
許される。その理解でＯＫ。煽りはスルー汁。
４１９ 保証人が抵当権者に求償するのですか？抵当権者とは物上保証人のことではないですよね？
どういう人を指してるんですか？
どういう人を指してるんですか？
430 ：氏名黙秘：2007/09/21(金) 10:14:09 ID:KWzUxMqA
憲法社会権について質問です
社会権は有る意味で正義の実現であり、なるほど市民には人間らしい生きる砦になるというのは理解しやすいでしょう
暴走しやすい市場主義を抑制すべく出てきた福祉国家理念は魅力的です
ですが、社会権の代名詞を言える生存権は、日本ではかなり悪用されています
これはお馴染みのプログラム規定や立法裁量論による骨抜き構造といった体のことです
本来のプログラム規定説はまだ魅力的になりうる説だったわけですが、それにしても生存権からひいては社会権を保護する意義があるのでしょうか？
疑問が生じました。教えてください。お願いします。
社会権は有る意味で正義の実現であり、なるほど市民には人間らしい生きる砦になるというのは理解しやすいでしょう
暴走しやすい市場主義を抑制すべく出てきた福祉国家理念は魅力的です
ですが、社会権の代名詞を言える生存権は、日本ではかなり悪用されています
これはお馴染みのプログラム規定や立法裁量論による骨抜き構造といった体のことです
本来のプログラム規定説はまだ魅力的になりうる説だったわけですが、それにしても生存権からひいては社会権を保護する意義があるのでしょうか？
疑問が生じました。教えてください。お願いします。
>>430
憲法が明文で権利として認めているから、プログラム規定説は取りえない
憲法が明文で権利として認めているから、プログラム規定説は取りえない
>>430
おまえは何を言ってるんだｗ
おまえは何を言ってるんだｗ
>>430
( ﾟдﾟ )
( ﾟдﾟ )
>430
う～んｗｗ 何を言いたいのかわからない
生存権の議論は、「法的性質決定」の議論が盛んだけど、「法的性質決定」の結果
どのような、「帰結」が導かれるのかを考えてみるといいと思うよ。そして、「帰結」
から「法的性質決定」を逆に考えて、というようにフィードバックを繰り返して考えて
みるといいかも。
まず、プログラム規定説と法的権利説の違いは、生存権規定が裁判規範になるのかどうか
の違い。これは、帰結からすると、生存権を具体化する立法がいくらトンチンカンなもので
も裁判所で争うことができないというのは、おかしい（「価値判断」）と思うなら、法的
権利説を採用するべきだということになる。
次に法的権利と捉えた上で「具体的権利と捉えるか抽象的権利と捉えるか？？」を検討しな
いといけない。具体的権利と捉えると、「帰結」はどうなるのか？？というと
本来的な具体的権利説からすると、生存権を根拠に給付請求訴訟を提起できるということになり
そう。29条3項の場合はそうだよね。でも、生存権の法的性質論における具体的権利説は
そこまで考えていないみたい。具体的権利説の主張は、立法不作為の違憲確認訴訟を認めよう
というところにねらいがあるみたい。だから、具体的権利説の亜種といってもいいのかな。
抽象的権利説というのは、権利の中身については、法律で決めてもらわないとわからないという
スタンスなので、立法不作為の違憲確認訴訟はNG。ということに・・・・・
でも、これは本当に権利の法的性質の問題なのだろうか？？って思わないかな？？
結局、具体的権利説や抽象的権利説が「権利に内在する性質」だと思っていたものは、
「立法裁量をどれだけ広く認めるか」の問題なのではないかという感じがしないかな。
う～んｗｗ 何を言いたいのかわからない
生存権の議論は、「法的性質決定」の議論が盛んだけど、「法的性質決定」の結果
どのような、「帰結」が導かれるのかを考えてみるといいと思うよ。そして、「帰結」
から「法的性質決定」を逆に考えて、というようにフィードバックを繰り返して考えて
みるといいかも。
まず、プログラム規定説と法的権利説の違いは、生存権規定が裁判規範になるのかどうか
の違い。これは、帰結からすると、生存権を具体化する立法がいくらトンチンカンなもので
も裁判所で争うことができないというのは、おかしい（「価値判断」）と思うなら、法的
権利説を採用するべきだということになる。
次に法的権利と捉えた上で「具体的権利と捉えるか抽象的権利と捉えるか？？」を検討しな
いといけない。具体的権利と捉えると、「帰結」はどうなるのか？？というと
本来的な具体的権利説からすると、生存権を根拠に給付請求訴訟を提起できるということになり
そう。29条3項の場合はそうだよね。でも、生存権の法的性質論における具体的権利説は
そこまで考えていないみたい。具体的権利説の主張は、立法不作為の違憲確認訴訟を認めよう
というところにねらいがあるみたい。だから、具体的権利説の亜種といってもいいのかな。
抽象的権利説というのは、権利の中身については、法律で決めてもらわないとわからないという
スタンスなので、立法不作為の違憲確認訴訟はNG。ということに・・・・・
でも、これは本当に権利の法的性質の問題なのだろうか？？って思わないかな？？
結局、具体的権利説や抽象的権利説が「権利に内在する性質」だと思っていたものは、
「立法裁量をどれだけ広く認めるか」の問題なのではないかという感じがしないかな。
>>430
・・・
・・・
つまり、具体的権利説を採用するということは、立法の不作為の違憲確認を認める
すなわち、立法するかしないかについての裁量（自由な判断）を認めず司法がダメだぞ！
とダメだしをすることを認めることになる。
他方で、抽象的権利説からすると、法律を作るか作らないか、あるいは、どのような内容の
法律とするのかについては、立法府の裁量を認めて、裁量の枠を超えた場合にのみダメだしを
することになる。
「権利の法的性質論」というのは、実は擬似問題で、実は「立法裁量論」（裁量の広狭）の問題だったのだ
ということが見えてくる。
では、立法裁量の広狭をどのように定めるのか？？ これはやはり、「裁判所と立法府の役割分担論」から
基礎付けるしかないのではないかな。まあ、ここは考えてみてください。今述べたような視点を持って教科書
を読むとかなり理解が深まると思うよ
すなわち、立法するかしないかについての裁量（自由な判断）を認めず司法がダメだぞ！
とダメだしをすることを認めることになる。
他方で、抽象的権利説からすると、法律を作るか作らないか、あるいは、どのような内容の
法律とするのかについては、立法府の裁量を認めて、裁量の枠を超えた場合にのみダメだしを
することになる。
「権利の法的性質論」というのは、実は擬似問題で、実は「立法裁量論」（裁量の広狭）の問題だったのだ
ということが見えてくる。
では、立法裁量の広狭をどのように定めるのか？？ これはやはり、「裁判所と立法府の役割分担論」から
基礎付けるしかないのではないかな。まあ、ここは考えてみてください。今述べたような視点を持って教科書
を読むとかなり理解が深まると思うよ
あと、そもそも論として「生存権保障の是非」を考えるなら、
生存権は、自由権と表裏一体の問題だよ。自由なゲームを可能にするのは、自由な
活動を可能にしてくれる土台（ゲーム盤）があるからだよ。サッカーの試合をする
ことにたとえてみると、「サッカーを自由におやりなさい」といってみたところで
小石だらけのグランド（ガラス片が落ちてるかもしれない）で裸足の奴と靴を履いてる
奴がいたとすると、裸足の奴は、自由にサッカーをできるだろうか。血だらけになっても
サッカーをすればよいっていわないでねｗ
サッカーを目一杯自由にプレーさせてあげるために、靴を提供するくらいのことを
してあげてもいいんじゃないかな。「価値観の問題」だけど、日本国憲法は、靴を提供する
という「価値決定」をしている。
生存権は、自由権と表裏一体の問題だよ。自由なゲームを可能にするのは、自由な
活動を可能にしてくれる土台（ゲーム盤）があるからだよ。サッカーの試合をする
ことにたとえてみると、「サッカーを自由におやりなさい」といってみたところで
小石だらけのグランド（ガラス片が落ちてるかもしれない）で裸足の奴と靴を履いてる
奴がいたとすると、裸足の奴は、自由にサッカーをできるだろうか。血だらけになっても
サッカーをすればよいっていわないでねｗ
サッカーを目一杯自由にプレーさせてあげるために、靴を提供するくらいのことを
してあげてもいいんじゃないかな。「価値観の問題」だけど、日本国憲法は、靴を提供する
という「価値決定」をしている。
438 ：430：2007/09/21(金) 11:52:26 ID:KWzUxMqA
>>431>>432
現行の日本国憲法では、社会権とは何かは明記されていませんが、生存権については25条に示されています
生存権を具体的な権利として保障されてしかるべきだ！と言うのはごもっともですが
残念ながら、最高裁や通説では、プログラム規定説が一般的です
もちろん、具体的権利説や抽象的権利説も有効なことは言う迄も有りません
下級審においては、積極的態度を示してきてるわけなんですから
そうであるけれども、なかば御都合主義的に採用されているだけでしょうね
ただ実はプログラム規定説と言うのは権利そのものを骨抜きにするための理屈ではなくて
福祉国家理念実現の為の要石だったと言う経緯があります
しかし、日本の学説、判例はいざ自分の国が財産権に陥った際に、ない袖は振れないようにするために
プログラム規定説を権利そのものを空っぽにする学説として根拠付けて輸入したのです
その意味では日本国憲法は、福祉国家を表向きは抱えながら、実は自覚なき市場主義理念を胚胎していたかもしれません
さあどう思われますか？
現行の日本国憲法では、社会権とは何かは明記されていませんが、生存権については25条に示されています
生存権を具体的な権利として保障されてしかるべきだ！と言うのはごもっともですが
残念ながら、最高裁や通説では、プログラム規定説が一般的です
もちろん、具体的権利説や抽象的権利説も有効なことは言う迄も有りません
下級審においては、積極的態度を示してきてるわけなんですから
そうであるけれども、なかば御都合主義的に採用されているだけでしょうね
ただ実はプログラム規定説と言うのは権利そのものを骨抜きにするための理屈ではなくて
福祉国家理念実現の為の要石だったと言う経緯があります
しかし、日本の学説、判例はいざ自分の国が財産権に陥った際に、ない袖は振れないようにするために
プログラム規定説を権利そのものを空っぽにする学説として根拠付けて輸入したのです
その意味では日本国憲法は、福祉国家を表向きは抱えながら、実は自覚なき市場主義理念を胚胎していたかもしれません
さあどう思われますか？
単に人間に値する生活を営むことを保障する権利として認めている
社会的、経済的弱者は自分の力ではどうにもならないこともあるから
人権として、権利の側面から考えろ
社会的、経済的弱者は自分の力ではどうにもならないこともあるから
人権として、権利の側面から考えろ
441 ：氏名黙秘：2007/09/21(金) 12:02:14 ID:K4zcGKac
>>438
そもそも、判例はプログラム規定説とってない。よく判旨読んでみろ。とりあえず朝日訴訟。堀木訴訟でもいいが。
裁判規範になりえるって言ってる
あと、通説は抽象的権利説(と言われてる)。プログラム規定説取ってる学者がいたら教えてくれ
その他のところは、非才にして当方には理解できませんでした。
そもそも、判例はプログラム規定説とってない。よく判旨読んでみろ。とりあえず朝日訴訟。堀木訴訟でもいいが。
裁判規範になりえるって言ってる
あと、通説は抽象的権利説(と言われてる)。プログラム規定説取ってる学者がいたら教えてくれ
その他のところは、非才にして当方には理解できませんでした。
判例は純然たるプログラム規定説ではないと言われる
芦辺憲法ではプログラム規定説とも読める
芦辺憲法ではプログラム規定説とも読める
>438
何を論じたいのか未だに意味不明だけど・・・・ｗ
プログラム規定説については、確かに二つの捉えかたがあるよね
理念を表明しただけだと捉えるプログラム規定説、そのほかに一定の
司法審査を許容するプログラム規定説もある。でも、言葉の整理の問題
としては、後者はプログラム規定説と呼ぶのは議論の明確化のためには避ける
べきだと思う。
日本国憲法は、以上のような言葉の整理をすると明らかに抽象的権利説を採用
している。
あと、「無い袖は触れない」というのは、まったくその通りでだからこそ予算を
決めることのできる立法に対して裁量を認めているのだよね。プログラム規定説
（ただの理念表明）と考えるのは、おかしいと思うけどね。憲法上も「権」として
扱っているわけだからね
何を論じたいのか未だに意味不明だけど・・・・ｗ
プログラム規定説については、確かに二つの捉えかたがあるよね
理念を表明しただけだと捉えるプログラム規定説、そのほかに一定の
司法審査を許容するプログラム規定説もある。でも、言葉の整理の問題
としては、後者はプログラム規定説と呼ぶのは議論の明確化のためには避ける
べきだと思う。
日本国憲法は、以上のような言葉の整理をすると明らかに抽象的権利説を採用
している。
あと、「無い袖は触れない」というのは、まったくその通りでだからこそ予算を
決めることのできる立法に対して裁量を認めているのだよね。プログラム規定説
（ただの理念表明）と考えるのは、おかしいと思うけどね。憲法上も「権」として
扱っているわけだからね
430＞
きちんと概念整理をして議論を展開してくれるだろうか。
１．プログラム規定説とは何ぞや？？
２．自分は、法的性質決定論においてどの立場に立つのか？それはなぜか？
３．最高裁の立場をどう捉えていて、どのような点が不当なのか？？
４．法的性質決定論から議論をするのか？ それとも立法裁量から議論を立てるのか？
きちんと概念整理をして議論を展開してくれるだろうか。
１．プログラム規定説とは何ぞや？？
２．自分は、法的性質決定論においてどの立場に立つのか？それはなぜか？
３．最高裁の立場をどう捉えていて、どのような点が不当なのか？？
４．法的性質決定論から議論をするのか？ それとも立法裁量から議論を立てるのか？
445 ：430 438：2007/09/21(金) 12:55:52 ID:KWzUxMqA
皆さんありがとうございましたm（＿ ＿）m
上の方で転貸借の事例の質問に答えていた人に聞きたいんだが
賃貸人Ａと賃借人Ｂ及び転借人Ｃがいて、ＡがＢに土地を貸して、それをＡの承諾有りで
ＢがＣに貸した事例において、Ｃがその転借地上に自己名義の建物を建てた場合、その後
Ａが第三者であるＤに当該土地を譲渡したら、Ｄが賃貸借契約という負担付の土地を譲り受けるって感じで
答えてるけど、それって本当にあってるの？
なんかＣはＢと独自に転貸借契約を結んでるんだから、それがなくなったらＣは当然に建物を
明け渡さないといけないような気がするんだけど。
借地借家法の対抗要件である、借地上に自己名義の建物を保有していることっていうのは
借地契約が存続していることを前提としている様な気がするんで、本件の場合はＡが第三者に
譲渡した瞬間にＡＢ間の土地賃貸借契約は終了して、ＢＣ間の転貸借契約もＤが引き渡せと
主張した瞬間からＢの履行不能で終了すると思うんだけど、その辺どうなの？
賃貸人Ａと賃借人Ｂ及び転借人Ｃがいて、ＡがＢに土地を貸して、それをＡの承諾有りで
ＢがＣに貸した事例において、Ｃがその転借地上に自己名義の建物を建てた場合、その後
Ａが第三者であるＤに当該土地を譲渡したら、Ｄが賃貸借契約という負担付の土地を譲り受けるって感じで
答えてるけど、それって本当にあってるの？
なんかＣはＢと独自に転貸借契約を結んでるんだから、それがなくなったらＣは当然に建物を
明け渡さないといけないような気がするんだけど。
借地借家法の対抗要件である、借地上に自己名義の建物を保有していることっていうのは
借地契約が存続していることを前提としている様な気がするんで、本件の場合はＡが第三者に
譲渡した瞬間にＡＢ間の土地賃貸借契約は終了して、ＢＣ間の転貸借契約もＤが引き渡せと
主張した瞬間からＢの履行不能で終了すると思うんだけど、その辺どうなの？
>>426
それは違うのでは？
４１４条→３８６条３号の場合も、上告理由がないことが明らかな場合について定めた規定ですから、
単なる手続違背の場合の規定ではないのでは？
とすると、４０８条の場合と要件が同じになるので、４０８条と４１４条→３８６条３号のどちらを使えばいいのか、
ということです。
抽象的に言うと、要件が１つなのに、効果が２つあっておかしいんじゃないか、ということです。
それは違うのでは？
４１４条→３８６条３号の場合も、上告理由がないことが明らかな場合について定めた規定ですから、
単なる手続違背の場合の規定ではないのでは？
とすると、４０８条の場合と要件が同じになるので、４０８条と４１４条→３８６条３号のどちらを使えばいいのか、
ということです。
抽象的に言うと、要件が１つなのに、効果が２つあっておかしいんじゃないか、ということです。
転貸借の件で質問した408です
昨日教えていただいた後で自分なりに考えてみたのですが
やはりちゃんと理解できていないので再度質問させて下さい
415-416で回答していただいた「Aからの譲受人に対してAB間の賃貸借が対抗できなくても
譲受人とCとの間で賃貸借が結ばれたことになる」という考え方をとると
いわばCの転借権に対抗力を認めたことと同じになると思うのですが
そうすると、「適法な転貸借の場合でも賃貸借が債務不履行で解除され、賃貸人が
目的物の返還を請求した時点で転貸借は履行不能により終了する」という判例(平成9.2.25）
の考え方と矛盾してしまうというか・・・
415-416の考え方からするとAB間でBに債務不履行があって賃貸借が解除され
Aが土地の返還を求めた場合でも、CはAとの間で賃貸借が結ばれたことになる
と主張できるのでしょうか？
結局、Cが建物登記を具備すればCの転借権に対抗力が認められるのか？
という問題に集約されると思うのですが
転借権の対抗要件で調べても、「転借人は対抗力ある賃借権を援用して
転借権を対抗できる」という判例(昭和39.11.20)しか見つけられず・・・
昨日教えていただいた後で自分なりに考えてみたのですが
やはりちゃんと理解できていないので再度質問させて下さい
415-416で回答していただいた「Aからの譲受人に対してAB間の賃貸借が対抗できなくても
譲受人とCとの間で賃貸借が結ばれたことになる」という考え方をとると
いわばCの転借権に対抗力を認めたことと同じになると思うのですが
そうすると、「適法な転貸借の場合でも賃貸借が債務不履行で解除され、賃貸人が
目的物の返還を請求した時点で転貸借は履行不能により終了する」という判例(平成9.2.25）
の考え方と矛盾してしまうというか・・・
415-416の考え方からするとAB間でBに債務不履行があって賃貸借が解除され
Aが土地の返還を求めた場合でも、CはAとの間で賃貸借が結ばれたことになる
と主張できるのでしょうか？
結局、Cが建物登記を具備すればCの転借権に対抗力が認められるのか？
という問題に集約されると思うのですが
転借権の対抗要件で調べても、「転借人は対抗力ある賃借権を援用して
転借権を対抗できる」という判例(昭和39.11.20)しか見つけられず・・・
「Cが建物登記を具備すれば」というのは正確ではなかったですね
建物所有目的の土地の転貸借において転借人が建物を建築して
登記を具備すれば転借権に対抗力が認められるのか？です
何度もすみません
建物所有目的の土地の転貸借において転借人が建物を建築して
登記を具備すれば転借権に対抗力が認められるのか？です
何度もすみません
>>451
わかりにくくてすみません
賃貸人A、賃借人(転貸人)B、転借人Cとして、AB間で建物所有目的で
土地の賃貸借がなされたが、Bは土地をそのままCに転貸し、Aも承諾し
Cが借地上に建物を建てて登記を具備した場合です
こういう場合はもはや転貸借ではないのでしょうか？
わかりにくくてすみません
賃貸人A、賃借人(転貸人)B、転借人Cとして、AB間で建物所有目的で
土地の賃貸借がなされたが、Bは土地をそのままCに転貸し、Aも承諾し
Cが借地上に建物を建てて登記を具備した場合です
こういう場合はもはや転貸借ではないのでしょうか？
455 ：氏名黙秘：2007/09/21(金) 17:32:27 ID:EWR3OnYq
もしかしたら回答が難しい質問かもしれませんが・・・お願いします。
検察事務官によるビデオ差し押さえの事例問題で、取材・報道の自由は２１条１項で保障される
↓
報道機関にも適用される。
↓
しかし、公共の福祉による制約を受ける。
と考えました。しかし解説には、「判例を記憶されている方は、公正な裁判の実現という憲法上の要請から制約を受ける」とすればいいし、「記憶していない方は公共の福祉論で処理すればいいでしょう。」
とあります。
このようにどっちでもいいと言われると異様に混乱してきました。
公共の福祉という明文上のフィルターを通さずに人権を制約できるなら、公共の福祉って一体何なんだろうという話になってきました（自分の中で）
どなたか手を差し伸べてください・・スイマセン。
検察事務官によるビデオ差し押さえの事例問題で、取材・報道の自由は２１条１項で保障される
↓
報道機関にも適用される。
↓
しかし、公共の福祉による制約を受ける。
と考えました。しかし解説には、「判例を記憶されている方は、公正な裁判の実現という憲法上の要請から制約を受ける」とすればいいし、「記憶していない方は公共の福祉論で処理すればいいでしょう。」
とあります。
このようにどっちでもいいと言われると異様に混乱してきました。
公共の福祉という明文上のフィルターを通さずに人権を制約できるなら、公共の福祉って一体何なんだろうという話になってきました（自分の中で）
どなたか手を差し伸べてください・・スイマセン。
>>455
公共の福祉論で処理する場合、公共の福祉の内容を具体化
していく段階で公正な裁判の実現の利益、あるいはそれに
類する利益を論ずることになるのですから、結局同じような
処理になります。
＞公共の福祉という明文上のフィルターを通さずに人権を制約できるなら
もう一度基本書なり、シケタイなりの公共の福祉論の部分を
読んでみてください。
内在的一元的制約論に立った上で、制限の根拠を求めている
ということが理解できるはずです。
公共の福祉論で処理する場合、公共の福祉の内容を具体化
していく段階で公正な裁判の実現の利益、あるいはそれに
類する利益を論ずることになるのですから、結局同じような
処理になります。
＞公共の福祉という明文上のフィルターを通さずに人権を制約できるなら
もう一度基本書なり、シケタイなりの公共の福祉論の部分を
読んでみてください。
内在的一元的制約論に立った上で、制限の根拠を求めている
ということが理解できるはずです。
>>455
そのいい加減な解説は何なんだ・・・
そのいい加減な解説は何なんだ・・・
誰か転貸借の事例の回答お願いします。
460 ：４５５：2007/09/21(金) 20:00:49 ID:EWR3OnYq
>456
はいその辺も読んだんですが・・
芦部説がイマイチ抽象的でわからないんです。シケタイには芦部説（通説）と書いてありますが、wikiには一元的内在制約説（通説）とあります。
要するに芦部先生は一元的内在制約説は基準があいまいだから、基準を明確にすべき、と言っているんですよね。
＞公共の福祉という明文上のフィルターを通さずに人権を制約できるなら
もう一度基本書なり、シケタイなりの公共の福祉論の部分を
読んでみてください。
内在的一元的制約論に立った上で、制限の根拠を求めている
ということが理解できるはずです。
ダメだ。わかんない。何で公共の福祉というタームを持ち出すver.と憲法上の要請といってしまうver.があるのかわかんないです
ホントバカですいません、教えてください（ＴＴ）
はいその辺も読んだんですが・・
芦部説がイマイチ抽象的でわからないんです。シケタイには芦部説（通説）と書いてありますが、wikiには一元的内在制約説（通説）とあります。
要するに芦部先生は一元的内在制約説は基準があいまいだから、基準を明確にすべき、と言っているんですよね。
＞公共の福祉という明文上のフィルターを通さずに人権を制約できるなら
もう一度基本書なり、シケタイなりの公共の福祉論の部分を
読んでみてください。
内在的一元的制約論に立った上で、制限の根拠を求めている
ということが理解できるはずです。
ダメだ。わかんない。何で公共の福祉というタームを持ち出すver.と憲法上の要請といってしまうver.があるのかわかんないです
ホントバカですいません、教えてください（ＴＴ）
461 ：４５５：2007/09/21(金) 20:01:22 ID:EWR3OnYq
>>457
市販の伊藤問題です。
市販の伊藤問題です。
土地賃借権が対抗力を有しない場合に、転借人が自己名義の登記ある建物を所有したとき，
賃借権に対抗力がないが故に転借権も対抗力を失うかは一応論点になってる。
対抗できないという考え方もある（広瀬武文）が，転借人の建物の登記により，
土地の使用権原を推測しうると考えられるから，その転借権に対抗力を認めても
第三者に不測の損害を与えることはないのであって，対抗力を認めるべき（我妻，高島良一），
というのが一般的かな。
理論的には，>>446の下段の理論も十分成り立ちうる。
賃借権に対抗力がないが故に転借権も対抗力を失うかは一応論点になってる。
対抗できないという考え方もある（広瀬武文）が，転借人の建物の登記により，
土地の使用権原を推測しうると考えられるから，その転借権に対抗力を認めても
第三者に不測の損害を与えることはないのであって，対抗力を認めるべき（我妻，高島良一），
というのが一般的かな。
理論的には，>>446の下段の理論も十分成り立ちうる。
>>460
憲法制定当初の最高裁判例は
人権制約する法令が違憲かどうかを「公共の福祉」に適うという理由で違憲制約していた。
しかし憲法学者はこれを批判した。
いわく、公共の福祉の中身が不明確であると。
そして公共の福祉とは要するに人権相互の矛盾衝突の調整にすぎないという見解が有力となった。
いわゆる一元的内在的制約説だ。
この見解は人権制約を正当化する「公共の福祉」とはその人権と「別の人権が」対立・矛盾する場合
のみであるという。すなわち、「個々の人権を越える公益」的なものによる人権制約を認めない立場だ。
かかる批判を受けて最高裁は違憲審査にあたり、公共の福祉という文言を使わなくなった。
より詳細な理由を付すようになった。
それが、人権制約を正当化する憲法上の要請等の理屈付けである。
また、憲法学者の提唱した違憲審査基準論もその一つである。
ある人権制約する法令の目的、手段からその合憲性を審査する手法である。
ちなみに、昨今では、憲法学者の中にも、内在的制約一元説に対する批判が生じている
いわく、個々の人権に還元できない公益による人権制約は認められるのではないか
というもの。
憲法制定当初の最高裁判例は
人権制約する法令が違憲かどうかを「公共の福祉」に適うという理由で違憲制約していた。
しかし憲法学者はこれを批判した。
いわく、公共の福祉の中身が不明確であると。
そして公共の福祉とは要するに人権相互の矛盾衝突の調整にすぎないという見解が有力となった。
いわゆる一元的内在的制約説だ。
この見解は人権制約を正当化する「公共の福祉」とはその人権と「別の人権が」対立・矛盾する場合
のみであるという。すなわち、「個々の人権を越える公益」的なものによる人権制約を認めない立場だ。
かかる批判を受けて最高裁は違憲審査にあたり、公共の福祉という文言を使わなくなった。
より詳細な理由を付すようになった。
それが、人権制約を正当化する憲法上の要請等の理屈付けである。
また、憲法学者の提唱した違憲審査基準論もその一つである。
ある人権制約する法令の目的、手段からその合憲性を審査する手法である。
ちなみに、昨今では、憲法学者の中にも、内在的制約一元説に対する批判が生じている
いわく、個々の人権に還元できない公益による人権制約は認められるのではないか
というもの。
>>460
あのね。どうせいい加減に書いてる解説なのよ それ たぶん
言葉が足りないのね おそらく
「公正な裁判の実現という対立利益を明確に覚えている人は、そのタームを
打ち出して書けばいい」という意味だろうし、・・・ここまでは問題ないよね
でね、「公共の福祉論で処理」って言ってるのは、公共の福祉の範囲内にあるか
否かということにつき自分の基準を打ち出して処理すればいい、と言いたかったんだと
思う。
解説が完璧だと思わない方がいい。
そして、そういった言葉足らずの箇所や解説者の筆が走った箇所に
頭を悩まさない方がいい。
君の理解で間違ってないから。
人権を制約するには、まず、その制約根拠が必要
そして、その制約根拠は正当なものでなければならない
正当化根拠がない場合には制約不可
正当化根拠がある場合にはその制約は公共の福祉の範囲内にあるか否か
を考えればいい
あのね。どうせいい加減に書いてる解説なのよ それ たぶん
言葉が足りないのね おそらく
「公正な裁判の実現という対立利益を明確に覚えている人は、そのタームを
打ち出して書けばいい」という意味だろうし、・・・ここまでは問題ないよね
でね、「公共の福祉論で処理」って言ってるのは、公共の福祉の範囲内にあるか
否かということにつき自分の基準を打ち出して処理すればいい、と言いたかったんだと
思う。
解説が完璧だと思わない方がいい。
そして、そういった言葉足らずの箇所や解説者の筆が走った箇所に
頭を悩まさない方がいい。
君の理解で間違ってないから。
人権を制約するには、まず、その制約根拠が必要
そして、その制約根拠は正当なものでなければならない
正当化根拠がない場合には制約不可
正当化根拠がある場合にはその制約は公共の福祉の範囲内にあるか否か
を考えればいい
まあはっきりいってそこで判例が思い浮かばないようじゃ話にならんレベルだけどな
解説の後文は蛇足
解説の後文は蛇足
正確にいうと
公共の福祉論
→アンチテーゼとしての内在的制約一元的説
この説を前提とした利益衡量論による違憲審査
→利益衡量論をさらに進化させた目的審査、手段審査を内容とする違憲審査基準論
っていう感じかな。
んで最高裁は目的審査、手段審査を取り入れるようになった。
公共の福祉論
→アンチテーゼとしての内在的制約一元的説
この説を前提とした利益衡量論による違憲審査
→利益衡量論をさらに進化させた目的審査、手段審査を内容とする違憲審査基準論
っていう感じかな。
んで最高裁は目的審査、手段審査を取り入れるようになった。
470 ：４５５：2007/09/21(金) 20:39:42 ID:EWR3OnYq
ああーーーーーーーーー
なるほどわかりました、わかりましたよ
言い回しの問題なんですね ほんと、解説不親切ですね・・・・・
こんなたくさん答えていただけて感激しましたｗイイ人ばっかりだな。
本当の本当にありがとうございました。保存しときますｗ
なるほどわかりました、わかりましたよ
言い回しの問題なんですね ほんと、解説不親切ですね・・・・・
こんなたくさん答えていただけて感激しましたｗイイ人ばっかりだな。
本当の本当にありがとうございました。保存しときますｗ
例えば、他人の花瓶を意図的に割る行為が何罪かを
聞く超単純な問題が出たとします。
本を読んで、器物である花瓶を損壊したんだし、故意も
あるから器物損壊罪になることは分かります。
でも、それを問題への解答として表現できず止まって
しまいます。
いきなり「器物損壊罪が成立するかどうかを検討する」
みたいに具体的に成立しそうな罪名を挙げて、そこから
その罪について構成要件・違法性・責任を順に論じて
いくものなのでしょうか。
それとも、花瓶を割った行為について、花瓶が器物だとか
割る行為が損壊にあたるんだとか、因果関係があるとか
故意があるとか色々論じて、最後に「だから器物損壊罪が
成立する」みたいな論理構造になるのでしょうか。
聞く超単純な問題が出たとします。
本を読んで、器物である花瓶を損壊したんだし、故意も
あるから器物損壊罪になることは分かります。
でも、それを問題への解答として表現できず止まって
しまいます。
いきなり「器物損壊罪が成立するかどうかを検討する」
みたいに具体的に成立しそうな罪名を挙げて、そこから
その罪について構成要件・違法性・責任を順に論じて
いくものなのでしょうか。
それとも、花瓶を割った行為について、花瓶が器物だとか
割る行為が損壊にあたるんだとか、因果関係があるとか
故意があるとか色々論じて、最後に「だから器物損壊罪が
成立する」みたいな論理構造になるのでしょうか。
>>471
あなたのとる体系に沿って認定していけばいい。
ただし試験で問われるのはそのどれかが問題となる場面なので、
甲の○○行為は、××罪の構成要件に該当する。
ただし本問では△△なので◇◇の要件を満たすかが問題となる。
みたいに論じていくことになる。要は論点については詳しく説明する。
何も問題なければ、乙の○○行為は××罪にあたるって一言で認定してもよい。
要は何を問われているかを見極めて、論点は詳しく、そうでない箇所は薄く論じていく。
あなたのとる体系に沿って認定していけばいい。
ただし試験で問われるのはそのどれかが問題となる場面なので、
甲の○○行為は、××罪の構成要件に該当する。
ただし本問では△△なので◇◇の要件を満たすかが問題となる。
みたいに論じていくことになる。要は論点については詳しく説明する。
何も問題なければ、乙の○○行為は××罪にあたるって一言で認定してもよい。
要は何を問われているかを見極めて、論点は詳しく、そうでない箇所は薄く論じていく。
構成要件を満たすと認定しておきながら
要件を満たすか問題となるっておかしくないか？
要件を満たすか問題となるっておかしくないか？
あ、理解しますた。
みなさんこんにちは。
勉強初めて１年半ぐらいになるんですが、憲法の勉強の
仕方がよくわかりません。今年の旧司憲法は６点という散々な結果でした。
どんな学習が効果的なんでしょうか？
勉強初めて１年半ぐらいになるんですが、憲法の勉強の
仕方がよくわかりません。今年の旧司憲法は６点という散々な結果でした。
どんな学習が効果的なんでしょうか？
百選の事案と判決要旨を覚える
統治の条文を暗記する
統治の条文を暗記する
判例を読み込めば、それなりに択一憲法の点数は上がりますかね？
下がることはないと思うよ。
ただ、旧司の択一憲法って日本語のテストだからなぁ・・
ただ、旧司の択一憲法って日本語のテストだからなぁ・・
そうですね。
今まで判例の読み込みを怠っていました。
ここのみなさんは統治の条文はだいたいスラスラ言えるレベルなんですか？
今まで判例の読み込みを怠っていました。
ここのみなさんは統治の条文はだいたいスラスラ言えるレベルなんですか？
そのまま条文を暗記してるなんてことはないと思うけど、
だいたい何が書いてあるかということは頭に入ってる。
だいたい何が書いてあるかということは頭に入ってる。
間接事実の自白について教えてください。
間接事実について自白の成立を肯定する見解（新堂）と否定する見解の違いがよくわかりません。
単純に考えたら、肯定説は、裁判所拘束力及び当事者拘束力を肯定することになりそうなのですが、
新堂、高橋の記述を見るとそれを修正していて、
①自白された間接事実からの主要事実への推論が別の間接事実の認定により妨げられることがある。
②自白された間接事実を打ち消すに足る別の間接事実が認定できる場合は別。
としています。
ということは、結局ほとんど拘束力を認めた意味がないんでは？と思ってしまいます。
他方、否定説の場合でも、不要証効（１７９条）は認めるのが一般ですので、
間接事実について自白が存在すると、まったく無視して審理を進めることはできないと思います。
もちろん別の間接事実の認定により、自白された間接事実と反する事実認定も可能ですが、
それは上記修正された肯定説でも可能なはずです。
とすると、両説の違いは端的にどこにあるのでしょうか？
間接事実について自白の成立を肯定する見解（新堂）と否定する見解の違いがよくわかりません。
単純に考えたら、肯定説は、裁判所拘束力及び当事者拘束力を肯定することになりそうなのですが、
新堂、高橋の記述を見るとそれを修正していて、
①自白された間接事実からの主要事実への推論が別の間接事実の認定により妨げられることがある。
②自白された間接事実を打ち消すに足る別の間接事実が認定できる場合は別。
としています。
ということは、結局ほとんど拘束力を認めた意味がないんでは？と思ってしまいます。
他方、否定説の場合でも、不要証効（１７９条）は認めるのが一般ですので、
間接事実について自白が存在すると、まったく無視して審理を進めることはできないと思います。
もちろん別の間接事実の認定により、自白された間接事実と反する事実認定も可能ですが、
それは上記修正された肯定説でも可能なはずです。
とすると、両説の違いは端的にどこにあるのでしょうか？
>他方、否定説の場合でも、不要証効（１７９条）は認めるのが一般ですので、
判例はどういってる？
判例はどういってる？
梅本民訴は新堂、高橋説を
「しかし、間接事実に自白の効力を否定することは、裁判所は当事者間に争いが
ないので証拠によって確かめることから解放されるが、他の資料によって反対の
心証を得た場合は、これに拘束されずに主要事実を認定できることを意味するの
であって、前記の説は自白の成立を否定する意味の理解に混乱が見られる。」
と評してるね
「しかし、間接事実に自白の効力を否定することは、裁判所は当事者間に争いが
ないので証拠によって確かめることから解放されるが、他の資料によって反対の
心証を得た場合は、これに拘束されずに主要事実を認定できることを意味するの
であって、前記の説は自白の成立を否定する意味の理解に混乱が見られる。」
と評してるね
㌧
抵当権に基づく妨害排除請求権についての質問です
判例は、平成11年判決（傍論）、平成17判決において
「抵当権の交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済権の行使を困難
にするような状態」があるときに「抵当権侵害」を認めて妨害排除請求ができる
としています。
例えば、被担保債権が1000万円で、抵当目的物の価値が2000万円だった場合、
不法占拠者がいるために1500万円に価値が下落しているようなケースを想定する
とします。
抵当権の本質論について、価値権説＝「抵当権とは、目的物の交換価値の把握を
する担保物権である」と捉えると、交換価値の把握は、1000万円よりも価値が下落
しないと、妨害排除できないということになります。
他方で、抵当権の本質論について、換価権説＝「抵当権とは、目的物を強制的に金銭
に換えて優先弁済を受けることのできる権利である」と捉えると、「強制的にお金に
変える」こと自体を邪魔すれば、「抵当権侵害」と認定できることになります。
判例を読んでみると、目的物の交換価値の下落が被担保債権額を割り込まないと抵当権
侵害にならないと言っているようには思われないので、判例は、抵当権の本質論について
換価権説を採用していると捉えていいのでしょうか？？ 難しい問題だとは思うのですが
おわかりになる方がいたら教えてください。よろしくです
判例は、平成11年判決（傍論）、平成17判決において
「抵当権の交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済権の行使を困難
にするような状態」があるときに「抵当権侵害」を認めて妨害排除請求ができる
としています。
例えば、被担保債権が1000万円で、抵当目的物の価値が2000万円だった場合、
不法占拠者がいるために1500万円に価値が下落しているようなケースを想定する
とします。
抵当権の本質論について、価値権説＝「抵当権とは、目的物の交換価値の把握を
する担保物権である」と捉えると、交換価値の把握は、1000万円よりも価値が下落
しないと、妨害排除できないということになります。
他方で、抵当権の本質論について、換価権説＝「抵当権とは、目的物を強制的に金銭
に換えて優先弁済を受けることのできる権利である」と捉えると、「強制的にお金に
変える」こと自体を邪魔すれば、「抵当権侵害」と認定できることになります。
判例を読んでみると、目的物の交換価値の下落が被担保債権額を割り込まないと抵当権
侵害にならないと言っているようには思われないので、判例は、抵当権の本質論について
換価権説を採用していると捉えていいのでしょうか？？ 難しい問題だとは思うのですが
おわかりになる方がいたら教えてください。よろしくです
>>490
換価権説から抵当権妨害とならない場合ってどんな場面？
換価権説から抵当権妨害とならない場合ってどんな場面？
もう1つ質問させてください。譲渡担保権の法的性質論についての質問です。
判例は、譲渡担保権の法的性質論について、所有権的構成に立っているという
理解がされています。所有権的構成といってもいわゆる、信託的譲渡説的な構成
ではなく、学説でいうと設定者留保権説のような理解だと思いますが・。
譲渡担保権者に第三者異議の訴えが認められているので、所有権的構成に立って
いると思える判例もあれば、譲渡担保権に基づく物上代位が認められているので
担保権的構成に立っていると思える判例もあります。
そこで質問なのですが、法的性質論との関係で、これらの判例を整合的に説明する
には、どのような説明をするのでしょうか？？それとも判例は論理的に不整合な結論
を取っているのでしょうか？？ 誰かお分かりになる方がいたら教えてください。
判例は、譲渡担保権の法的性質論について、所有権的構成に立っているという
理解がされています。所有権的構成といってもいわゆる、信託的譲渡説的な構成
ではなく、学説でいうと設定者留保権説のような理解だと思いますが・。
譲渡担保権者に第三者異議の訴えが認められているので、所有権的構成に立って
いると思える判例もあれば、譲渡担保権に基づく物上代位が認められているので
担保権的構成に立っていると思える判例もあります。
そこで質問なのですが、法的性質論との関係で、これらの判例を整合的に説明する
には、どのような説明をするのでしょうか？？それとも判例は論理的に不整合な結論
を取っているのでしょうか？？ 誰かお分かりになる方がいたら教えてください。
＞４９１
換価権説から抵当権侵害にならないのはどんな場面？？というのはどういう趣旨
の質問かな？？ ま、いいや、
まず、不法占拠者のケースは、全部抵当権侵害ということになる。で、対抗力ある
賃借権のケースは、そもそも換価権も賃借権の負担ありの目的物の範囲で認められ
ているにすぎないことになるから、抵当権侵害にはならないと説明するのかな・・
わからないが説明としてはそのようになりそう。
そして、賃借権が対抗できないケースは、「明渡猶予期間制度」があるので、これとの
兼ね合いが問題になりそう。平成17年の判例みたいに主観的要件（妨害目的）を付加して
考えるしかないのではないかな。これを換価権説からどう説明するのかわからないが、
価値権説からも説明しづらい。
換価権説から抵当権侵害にならないのはどんな場面？？というのはどういう趣旨
の質問かな？？ ま、いいや、
まず、不法占拠者のケースは、全部抵当権侵害ということになる。で、対抗力ある
賃借権のケースは、そもそも換価権も賃借権の負担ありの目的物の範囲で認められ
ているにすぎないことになるから、抵当権侵害にはならないと説明するのかな・・
わからないが説明としてはそのようになりそう。
そして、賃借権が対抗できないケースは、「明渡猶予期間制度」があるので、これとの
兼ね合いが問題になりそう。平成17年の判例みたいに主観的要件（妨害目的）を付加して
考えるしかないのではないかな。これを換価権説からどう説明するのかわからないが、
価値権説からも説明しづらい。
むづかしいもんだいですね
。。。
?
そうだよな。
時代背景によって、判例も変わるし
判決を出す裁判官も違う
そこに「理論的一貫性」を見出そうとしても
徒労に終わることもある
判例の整合性・理論的一貫性を考えるのは難しい
時代背景によって、判例も変わるし
判決を出す裁判官も違う
そこに「理論的一貫性」を見出そうとしても
徒労に終わることもある
判例の整合性・理論的一貫性を考えるのは難しい
１０ヶ月間、１日１０時間くらい勉強し続ければ旧帝の既習合格レベルまでいけますか？
>497,498
法的性質論から演繹的な問題解決がなされているわけではないんですか・・・
学説が判例の帰結を理論的に説明しようとしている努力が水の泡って感じが
しますが・・・判例もさすがに場当たり的判断をしているわけではないと思う
ので・・。法的性質論からは説明できないとしたらどのような実質的根拠に
基づいて議論をしているのでしょうかね
妨害排除請求権の判例でいうと、価値権説からすると、やはり交換価値が
被担保債権額を割り込まないと妨害排除できないと判例を読むことになりそう
ですが、そのような理解でいいのでしょうか？
それとも、交換価値の下落が被担保債権を割り込まなくても妨害排除請求権が
行使できるとしたら、どのような実質的根拠に基づくのでしょうか？
また、譲渡担保権の物上代位を認めるという判例の立場、あるいは学説の立場
（学説は、論理的に説明できないといけないのでさすがに法的性質論から議論を
展開しているが・・）は、どのような実質的根拠に基づくのでしょうか？
「実質、担保だから・・・」というだけ？
法的性質論から演繹的な問題解決がなされているわけではないんですか・・・
学説が判例の帰結を理論的に説明しようとしている努力が水の泡って感じが
しますが・・・判例もさすがに場当たり的判断をしているわけではないと思う
ので・・。法的性質論からは説明できないとしたらどのような実質的根拠に
基づいて議論をしているのでしょうかね
妨害排除請求権の判例でいうと、価値権説からすると、やはり交換価値が
被担保債権額を割り込まないと妨害排除できないと判例を読むことになりそう
ですが、そのような理解でいいのでしょうか？
それとも、交換価値の下落が被担保債権を割り込まなくても妨害排除請求権が
行使できるとしたら、どのような実質的根拠に基づくのでしょうか？
また、譲渡担保権の物上代位を認めるという判例の立場、あるいは学説の立場
（学説は、論理的に説明できないといけないのでさすがに法的性質論から議論を
展開しているが・・）は、どのような実質的根拠に基づくのでしょうか？
「実質、担保だから・・・」というだけ？
民法の３７１条について質問です
改正によって果実の取り扱いが変わったようですが
改正前の契約についても適用されるのでしょうか？
また、契約書に旧３７１条の趣旨の記載があった場合はどうなるんでしょうか？
改正によって果実の取り扱いが変わったようですが
改正前の契約についても適用されるのでしょうか？
また、契約書に旧３７１条の趣旨の記載があった場合はどうなるんでしょうか？
＞502
抵当権設定契約にいかなることが定められていようと、抵当権に関する規定は、
強行規定だから、現行の民法が適用されるよ。
果実の取り扱いも抵当権の中身（物権の内容）の話だから、物権法定主義が適用
される。すなわち、「抵当権の内容は、法律によって定められるもので、当事者の
合意により左右されるものではない」ということができる。
抵当権設定契約にいかなることが定められていようと、抵当権に関する規定は、
強行規定だから、現行の民法が適用されるよ。
果実の取り扱いも抵当権の中身（物権の内容）の話だから、物権法定主義が適用
される。すなわち、「抵当権の内容は、法律によって定められるもので、当事者の
合意により左右されるものではない」ということができる。
>>501
抵当権侵害に基づく妨害排除は、比較的新しい議論だから、
その要件について定説があるわけじゃないと思う。
判例の優先弁済権の行使が困難～という文言の中に、
「被担保債権を割り込むこと」という要件を
入れることも可能かもしれない。
ただ、そういう限定をかけることが妥当か、
執行法上の価格減少行為に対する保全処分とか、
他の制度との整合性は、問題になりそう。
本質論から演繹的に～っていうのは、
理解はしやすいけど、具体的事案の中で、
妥当な解決が出てくるかというと、必ずしもそうでないので、
流行ってないのが現状だと思う。
抽象論だと、大雑把な利益考量になりやすいし。
譲渡担保についても同じ。
具体的事案と当事者の合理的意思、担保の必要性
そこらへんの兼ね合いで決めてるんじゃないかな。
抵当権侵害に基づく妨害排除は、比較的新しい議論だから、
その要件について定説があるわけじゃないと思う。
判例の優先弁済権の行使が困難～という文言の中に、
「被担保債権を割り込むこと」という要件を
入れることも可能かもしれない。
ただ、そういう限定をかけることが妥当か、
執行法上の価格減少行為に対する保全処分とか、
他の制度との整合性は、問題になりそう。
本質論から演繹的に～っていうのは、
理解はしやすいけど、具体的事案の中で、
妥当な解決が出てくるかというと、必ずしもそうでないので、
流行ってないのが現状だと思う。
抽象論だと、大雑把な利益考量になりやすいし。
譲渡担保についても同じ。
具体的事案と当事者の合理的意思、担保の必要性
そこらへんの兼ね合いで決めてるんじゃないかな。
＞504
レスありがとう。本質論からの議論が、法律解釈論の中で流行っていないという
のはその通りだと思う。
例えば、刑法の世界でいうと、昔は承継的共同正犯の肯否
について共同正犯の性質論から演繹的に議論していたけれども、最近では、共犯の
処罰根拠論（因果的共犯論）で説明するようになっている。また、民事訴訟法でい
うと昔は、既判力周辺の議論は、すべて既判力の本質論から議論がされていたけど
いまは、既判力の根拠論（法的安定性と手続保障）から説明がされているしね。他
挙げればキリがないんだけど・・。
でも、抵当権や譲渡担保の領域の議論においては、いまだに抵当権の法的性質論や
譲渡担保権の法的性質論が幅を効かせているのではないでしょうか。それ以外に解釈を
導くツールがない。教科書で譲渡担保権の法的性質論の議論が詳しく議論されているし。
しかも、今は、「所有権的構成／担保権的構成」と単純な二分法では説明ができなくなっ
ている。
例えば、設定者留保説は、設定者留保権という慣習法上の物権を創出することでなんとか
譲渡担保権のあらゆる論点を説明しようと試みている。じゃあ、設定者留保権の内容はどの
ようなものなのだ？？という問いをしてみると、それは妥当な帰結から帰納的に導くしかない
という説明がされている。（設定者留保権の内容は導かれれる帰結とフィードバック関係にある）
設定者留保権説は、二種類あるが・・、簡単にいうと設定者留保権を設定者にとどめて残りカスの
所有権を担保権者に移転させるという説だ。なので、担保権者には物上代位を認めないという帰結
をとる。なぜなら、所有権から物上代位は導かれないはずだからだ。と、このように法的性質論は
譲渡担保権の領域ではかなり幅を効かせている（特に学説では）と思う。実質的根拠から解釈論を
展開するというのなら、先ほど説明した処罰根拠論のように根拠論（解釈を導くツール）を提示す
る必要があるのではないか。そうしないと場当たり的な判断と化してしまわないかな。
レスありがとう。本質論からの議論が、法律解釈論の中で流行っていないという
のはその通りだと思う。
例えば、刑法の世界でいうと、昔は承継的共同正犯の肯否
について共同正犯の性質論から演繹的に議論していたけれども、最近では、共犯の
処罰根拠論（因果的共犯論）で説明するようになっている。また、民事訴訟法でい
うと昔は、既判力周辺の議論は、すべて既判力の本質論から議論がされていたけど
いまは、既判力の根拠論（法的安定性と手続保障）から説明がされているしね。他
挙げればキリがないんだけど・・。
でも、抵当権や譲渡担保の領域の議論においては、いまだに抵当権の法的性質論や
譲渡担保権の法的性質論が幅を効かせているのではないでしょうか。それ以外に解釈を
導くツールがない。教科書で譲渡担保権の法的性質論の議論が詳しく議論されているし。
しかも、今は、「所有権的構成／担保権的構成」と単純な二分法では説明ができなくなっ
ている。
例えば、設定者留保説は、設定者留保権という慣習法上の物権を創出することでなんとか
譲渡担保権のあらゆる論点を説明しようと試みている。じゃあ、設定者留保権の内容はどの
ようなものなのだ？？という問いをしてみると、それは妥当な帰結から帰納的に導くしかない
という説明がされている。（設定者留保権の内容は導かれれる帰結とフィードバック関係にある）
設定者留保権説は、二種類あるが・・、簡単にいうと設定者留保権を設定者にとどめて残りカスの
所有権を担保権者に移転させるという説だ。なので、担保権者には物上代位を認めないという帰結
をとる。なぜなら、所有権から物上代位は導かれないはずだからだ。と、このように法的性質論は
譲渡担保権の領域ではかなり幅を効かせている（特に学説では）と思う。実質的根拠から解釈論を
展開するというのなら、先ほど説明した処罰根拠論のように根拠論（解釈を導くツール）を提示す
る必要があるのではないか。そうしないと場当たり的な判断と化してしまわないかな。
↑ 共同正犯の性質論 × ⇒ 共同正犯の本質論 ◎
犯罪共同説とか行為共同説のこと
間違えました すまんこ
犯罪共同説とか行為共同説のこと
間違えました すまんこ
民訴の質問です
「訴訟審理の過程」という場合、「判決をする局面」も含まれますか？
たとえば、「訴訟審理の過程において、裁判所はいかなる措置を採り得るか」
という問題だった場合、「中間判決をすることができる」などと書くことも
問われている、と考えますか
「訴訟審理の過程」という場合、「判決をする局面」も含まれますか？
たとえば、「訴訟審理の過程において、裁判所はいかなる措置を採り得るか」
という問題だった場合、「中間判決をすることができる」などと書くことも
問われている、と考えますか
＞508
「訴訟の審理過程」には、「判決」は含まれないと思います。
「訴訟の審理過程」とは、「第一回口頭弁論期日（準備的口頭弁論弁論）から口頭弁論
終結時」と考えるのが普通だと思います。
「訴訟の審理過程」には、「判決」は含まれないと思います。
「訴訟の審理過程」とは、「第一回口頭弁論期日（準備的口頭弁論弁論）から口頭弁論
終結時」と考えるのが普通だと思います。
>>509
やはり、そうですか
微妙だと思ったのは、
中間判決は、一定事項につきあらかじめ判決をして
整理しておこうという趣旨のものであり、その後も
残りの争点については、審理を続行する以上
「審理の過程」と言ってもよいのかな・・・と
まあ、「判決段階」と言ってもよいとも思われるし
やはり、そうですか
微妙だと思ったのは、
中間判決は、一定事項につきあらかじめ判決をして
整理しておこうという趣旨のものであり、その後も
残りの争点については、審理を続行する以上
「審理の過程」と言ってもよいのかな・・・と
まあ、「判決段階」と言ってもよいとも思われるし
>510
そこは、悩む必要はなくて残りの争点については審理が継続するのだから
審理の過程の問題だとして、論じればいいだけだからね。定義というのは、
議論のテーブルに載せるために意図的に構築されたものに過ぎないから、
自分がどういう立場に立つのかを示した上で論じればいいだけ。間違いでは
ないから。
そこは、悩む必要はなくて残りの争点については審理が継続するのだから
審理の過程の問題だとして、論じればいいだけだからね。定義というのは、
議論のテーブルに載せるために意図的に構築されたものに過ぎないから、
自分がどういう立場に立つのかを示した上で論じればいいだけ。間違いでは
ないから。
刑法についての質問なのですが
結果無価値・行為無価値において、結果無価値＝「法益侵害・法益侵害危険性」
であることはわかるのですが、行為無価値＝「？？」は、何を意味しているの
でしょうか？？
結果無価値・行為無価値において、結果無価値＝「法益侵害・法益侵害危険性」
であることはわかるのですが、行為無価値＝「？？」は、何を意味しているの
でしょうか？？
裁判を受ける権利のついてわからないんすが・・
友達に裁判を受ける権利の範囲と、司法権の範囲は、同じだといわれたのですが
それであっているのでしょうか？？
友達に裁判を受ける権利の範囲と、司法権の範囲は、同じだといわれたのですが
それであっているのでしょうか？？
良スレ
犯罪共同説と行為共同説の対立についての質問
私は、前田説なので実行行為共同説なのですが、部分的犯罪共同説に立つ
立場の方は、どうして罪名従属性が必要であると考えるのでしょうか？？
共犯の類型性ということだけが大事なら実行行為共同説で足りると思うのです
けど・・・
私は、前田説なので実行行為共同説なのですが、部分的犯罪共同説に立つ
立場の方は、どうして罪名従属性が必要であると考えるのでしょうか？？
共犯の類型性ということだけが大事なら実行行為共同説で足りると思うのです
けど・・・
>>516
そりゃ犯罪共同説という前提にとらわれているからさ
そりゃ犯罪共同説という前提にとらわれているからさ
>>516
構成要件というドグマ
構成要件というドグマ
心理的因果性ないし共謀の内容に関係がある
>>516
もともと裸の行為共同説があって
それに対して「故意犯罪」の共同という縛りで共犯の成立を限定する犯罪共同説が出てきたと
んでも実際にはそれじゃちと狭すぎると
それで共犯の成立する範囲を広げるに際して犯罪共同説という概念を捨てるか、捨てないかの違い
もともと裸の行為共同説があって
それに対して「故意犯罪」の共同という縛りで共犯の成立を限定する犯罪共同説が出てきたと
んでも実際にはそれじゃちと狭すぎると
それで共犯の成立する範囲を広げるに際して犯罪共同説という概念を捨てるか、捨てないかの違い
なるほど・・・
ＢはＡからテレビを買ったがそのままＡに預けておいた。ところが、Ａはこれを自分のものとして、さらにＣに売却してＣもＡにそのまま預けておいた。この場合、テレビの所有権は誰に帰属するんですか?
占有改定として、Ｃが即時取得するんですか?
占有改定として、Ｃが即時取得するんですか?
>>512
道義的背反性を含んだ法益侵害性を問題と評価する考え方と理解しとけばいい。
道義的背反性を含んだ法益侵害性を問題と評価する考え方と理解しとけばいい。
>>522
１９２成立するっていう説もあるし、成立しないって言う説もある
１９２成立するっていう説もあるし、成立しないって言う説もある
基本書にそのまま載ってる論点を聞く人って何なの
債務者Ａが所有する土地について、Ｂが賃借権の設定を受けて登記をしたあと、債権者Ｃが抵当権の設定を受けている場合、ＢがＡを単独で相続しても、Ｂの賃借権は消滅しないの?なぜ?
用語の問題ですが、
制限付き自白という場合、
自白＋抗弁のことをさすのか、抗弁を留保してなす自白のことをさすのか、
どっちなんでしょうか？
たとえば、消費貸借契約で、
「金は受け取ったが返した。」
という陳述は、制限付き自白なのか、制限付き自白＋抗弁なのか、
どっちなのでしょうか？
制限付き自白という場合、
自白＋抗弁のことをさすのか、抗弁を留保してなす自白のことをさすのか、
どっちなんでしょうか？
たとえば、消費貸借契約で、
「金は受け取ったが返した。」
という陳述は、制限付き自白なのか、制限付き自白＋抗弁なのか、
どっちなのでしょうか？
自白＋抗弁でいいんじゃない？
抗弁がいれられなければ自白の効力は認めないというのは認められないでしょ
抗弁がいれられなければ自白の効力は認めないというのは認められないでしょ
>>528
おそらく制限付自白というのはそういうものではないのではないかと。
おそらく制限付自白というのはそういうものではないのではないかと。
>>529
どういうものなん？
どういうものなん？
>>530
相手方の主張を認めながら、これに関連する別個の事実を付加して防御方法とする場合
（金は借りたが返したという場合）が、制限付き自白として挙げられていました。
この記述だけを見ると、金は借りたが返した、という叙述を一体として制限付き自白という
とも考えられるのですが、
制限付き自白をあくまで「自白」として考えると、
金は借りたが返した、というのは、制限付き自白＋抗弁と考えられるような気がします。
相手方の主張を認めながら、これに関連する別個の事実を付加して防御方法とする場合
（金は借りたが返したという場合）が、制限付き自白として挙げられていました。
この記述だけを見ると、金は借りたが返した、という叙述を一体として制限付き自白という
とも考えられるのですが、
制限付き自白をあくまで「自白」として考えると、
金は借りたが返した、というのは、制限付き自白＋抗弁と考えられるような気がします。
あなたの事例でいうと「制限」って弁済の抗弁のことでしょ？
「制限付き自白＋抗弁」だとするとあなたのいう制限って何？
「制限付き自白＋抗弁」だとするとあなたのいう制限って何？
金は借りたが返したは単に自白+抗弁でしょ
そんなところを深く考える意味あるの？
そんなところを深く考える意味あるの？
制限付自白...
＞535
井田先生はなんていっているの？ 井田先生の議論って相手の議論を曲解して
議論を展開するって感じで好きじゃない。
行為共同説と犯罪共同説の議論だって井田先生は、部分的犯罪共同説の立場から
行為共同説を批判するけど、今は裸の行為共同説の論者なんていないからね。
実行行為共同説がほとんど。共犯の類型性を無視すると因果関係がある者に対して
無制限に処罰が拡大するだから、部分的犯罪共同説だ！と井田先生はいうが、実行
行為共同説は、実行行為という枠を守るわけだから共犯の類型性を無視するわけで
はない。なのに、井田先生は、行為共同説を採る奴はみんな拡張的共犯論だ！けし
からん！って感じだもん。それってあんたの決め付けでしょ
井田先生はなんていっているの？ 井田先生の議論って相手の議論を曲解して
議論を展開するって感じで好きじゃない。
行為共同説と犯罪共同説の議論だって井田先生は、部分的犯罪共同説の立場から
行為共同説を批判するけど、今は裸の行為共同説の論者なんていないからね。
実行行為共同説がほとんど。共犯の類型性を無視すると因果関係がある者に対して
無制限に処罰が拡大するだから、部分的犯罪共同説だ！と井田先生はいうが、実行
行為共同説は、実行行為という枠を守るわけだから共犯の類型性を無視するわけで
はない。なのに、井田先生は、行為共同説を採る奴はみんな拡張的共犯論だ！けし
からん！って感じだもん。それってあんたの決め付けでしょ
論理的でないてことですか。
＞537
いやいや、井田先生は、めちゃくちゃ論理的な議論をする人。
でも、決め付け議論をする傾向があるような気がする。相手の立場は
こういう立場に違いない。だから、その考え方はこういう理由でダメだと。
でも、その決め付けがときどきズレていることがある。
行為共同説を採る論者は、共犯の類型性を無視している。と批判してみたり。
（行為共同説の論者なんてそんなにいるの？その人たちは類型性を無視して
いるの？）ね。
いやいや、井田先生は、めちゃくちゃ論理的な議論をする人。
でも、決め付け議論をする傾向があるような気がする。相手の立場は
こういう立場に違いない。だから、その考え方はこういう理由でダメだと。
でも、その決め付けがときどきズレていることがある。
行為共同説を採る論者は、共犯の類型性を無視している。と批判してみたり。
（行為共同説の論者なんてそんなにいるの？その人たちは類型性を無視して
いるの？）ね。
でも、井田先生としてはあえて議論を明確化するために教科書上はそう言って
いるだけなんだろうけど。「人を見て法を説け」じゃないけど、学生向けの議論
として教科書を書いているのだとすれば、わかりやすい議論ではあると思う。
いるだけなんだろうけど。「人を見て法を説け」じゃないけど、学生向けの議論
として教科書を書いているのだとすれば、わかりやすい議論ではあると思う。
＞５３９
罪刑法定主義の要請。何が犯罪であるか、この場合には、共犯として処罰されるか
を明確に枠付けることで、安心して自由に国民が行動できるようにするため。
罪刑法定主義の要請。何が犯罪であるか、この場合には、共犯として処罰されるか
を明確に枠付けることで、安心して自由に国民が行動できるようにするため。
＞542
ポスト団藤後の議論については、団藤先生は何も言及していないからねえ
ポスト団藤後の議論については、団藤先生は何も言及していないからねえ
＞543
それはその通りだけど、学生向けの議論として、対立点をわかりやすくするため
に議論しているだけ。その後にきちんと現在の学説状況を踏まえて現在では部分的
犯罪共同説と実行行為共同説の対立に議論が収束しているという趣旨で議論をしてい
る。その議論におけるポイントは、「罪名従属性を認めるか否か？」それだけの違いだ
とも説明しているしね。
部分的犯罪共同説は、どうして罪名従属性が必要なのか？の説明をまったくしていない。
共犯の類型性は、実行行為共同説も重視している。類型性を与えてくれるのは、実行行為
だからね。
それはその通りだけど、学生向けの議論として、対立点をわかりやすくするため
に議論しているだけ。その後にきちんと現在の学説状況を踏まえて現在では部分的
犯罪共同説と実行行為共同説の対立に議論が収束しているという趣旨で議論をしてい
る。その議論におけるポイントは、「罪名従属性を認めるか否か？」それだけの違いだ
とも説明しているしね。
部分的犯罪共同説は、どうして罪名従属性が必要なのか？の説明をまったくしていない。
共犯の類型性は、実行行為共同説も重視している。類型性を与えてくれるのは、実行行為
だからね。
＞545
まあ、そうかもしれないんだけねｗ
団藤説じゃ近時の判例とか説明がつかないことが多いしね。判例が間違っている
と団藤説マニアはいうのだろうけどｗ 根拠のない妄信でしかない。
まあ、そうかもしれないんだけねｗ
団藤説じゃ近時の判例とか説明がつかないことが多いしね。判例が間違っている
と団藤説マニアはいうのだろうけどｗ 根拠のない妄信でしかない。
司法試験に受かるのに不要な議論はしなさんな。
黙ってろんしょーを覚えなさいよ。
黙ってろんしょーを覚えなさいよ。
＞548
確かにその通りなんだけど。行為無価値を理解するには井田の議論を押さえと
かないとね。という、かっこつけるだけで中身が空っぽな奴がいたから。ちょっと
いじめただけｗ 大人げなかったかなｗ
確かにその通りなんだけど。行為無価値を理解するには井田の議論を押さえと
かないとね。という、かっこつけるだけで中身が空っぽな奴がいたから。ちょっと
いじめただけｗ 大人げなかったかなｗ
行為無価値を理解するには井田の議論を押さえるべきかもしれないが、
司法試験に受かるには、行為無価値を理解する必要がないという事実。
司法試験に受かるには、行為無価値を理解する必要がないという事実。
＞550
井田の議論って何なの？ 端的にいうとわかりやすくいうとどういうこと？
って言ってもわからないんでしょｗ カッコつけるだけのスタイリストはもう
いいよｗ
井田の議論って何なの？ 端的にいうとわかりやすくいうとどういうこと？
って言ってもわからないんでしょｗ カッコつけるだけのスタイリストはもう
いいよｗ
＞552
十分だよｗ 俺のレスちゃんと読んでよ。井田の議論を押さえとかないととか
いうカッコつける奴を批判しているんだよ。その理解で十分だよ。受験上はね。
でも、論点を深く理解するには足りないけど。怒りなさんな 早漏君ｗ
十分だよｗ 俺のレスちゃんと読んでよ。井田の議論を押さえとかないととか
いうカッコつける奴を批判しているんだよ。その理解で十分だよ。受験上はね。
でも、論点を深く理解するには足りないけど。怒りなさんな 早漏君ｗ
＞553
俺は知らないよ～ 押さえないとねとかカッコつけている奴に聞いてみたら？
たぶん理解してないのにカッコ付けで言っているだけだから説明できないと思うけどｗ
俺は知らないよ～ 押さえないとねとかカッコつけている奴に聞いてみたら？
たぶん理解してないのにカッコ付けで言っているだけだから説明できないと思うけどｗ
>>551
端的に言うと、行為無価値の本質は行為の無価値性にあるということだろうな。
端的に言うと、行為無価値の本質は行為の無価値性にあるということだろうな。
合義務的な択一的挙動の具体的な状況がわかりません。教えてください
>>556
なるほど、よくわかりました。
なるほど、よくわかりました。
>>557
合義務的ナ択一的挙動トハ、法規違反アリテ結果発生セシムルモ、
仮令法規適合行為アレドモ結果惹起ヲ回避スルコト能ハザル場合也。
具体的ニハ、ぶれーきセズシテ轢死サセタル場合ニ、
ぶれーきスレドモ轢死ヲ避クルコト能ハザリシ場合ガ是ニ当タル。
合義務的ナ択一的挙動トハ、法規違反アリテ結果発生セシムルモ、
仮令法規適合行為アレドモ結果惹起ヲ回避スルコト能ハザル場合也。
具体的ニハ、ぶれーきセズシテ轢死サセタル場合ニ、
ぶれーきスレドモ轢死ヲ避クルコト能ハザリシ場合ガ是ニ当タル。
＞551
あの～行為の無価値性ってｗｗｗ
刑法が行為者主義ではなく行為主義を採用している以上、行為の無価値（悪い）から
処罰するというのは結果無価値論も行為無価値論も共通の認識だよ。
行為が悪いといえるのはどうしてか？という点において対立がある。
すなわち、結果無価値論は、「その行為が悪いのは、その行為が悪い結果を引き起こすもの
だからだ。」と答える。それに対して、「その行為が悪いのはその行為自体が法益を守るために
作られたルール（行為規範）に違反するから悪いと考える」と答える。
この「ルール」をどう考えるかで、昔の行為無価値論と現在の行為無価値論（井田先生的発想）
は、異なる。「ルールの中身」を、「倫理・道義的秩序（今の言葉でいうと社会的相当性と
いってよい）だ！」と考える見解。「法益保護のために国民に課せられる行動準則」だと考える見解
（それは、「社会的相当性」とは無関係とはいえないが、「法益保護」に結びついたものに限るのだ
という考え方）に別れる。
あの～行為の無価値性ってｗｗｗ
刑法が行為者主義ではなく行為主義を採用している以上、行為の無価値（悪い）から
処罰するというのは結果無価値論も行為無価値論も共通の認識だよ。
行為が悪いといえるのはどうしてか？という点において対立がある。
すなわち、結果無価値論は、「その行為が悪いのは、その行為が悪い結果を引き起こすもの
だからだ。」と答える。それに対して、「その行為が悪いのはその行為自体が法益を守るために
作られたルール（行為規範）に違反するから悪いと考える」と答える。
この「ルール」をどう考えるかで、昔の行為無価値論と現在の行為無価値論（井田先生的発想）
は、異なる。「ルールの中身」を、「倫理・道義的秩序（今の言葉でいうと社会的相当性と
いってよい）だ！」と考える見解。「法益保護のために国民に課せられる行動準則」だと考える見解
（それは、「社会的相当性」とは無関係とはいえないが、「法益保護」に結びついたものに限るのだ
という考え方）に別れる。
↑ 急いで書いたので説明がぐちゃぐちゃだがまとめると
結果無価値論 行為が悪いのは、法益侵害を導くからだ
行為無価値論 行為が悪いのは、その行為がルールを逸脱するからだ。
→ ルールの中身（行為規範の内容）
１．倫理的道義的秩序（社会的相当性）
２．法益保護のために形成された行動準則
結果無価値論が生まれた土壌は、行為無価値論１．に対する批判から。
「倫理や道徳を守るために刑罰を使うとはけしからん！」「1つの価値観の押し付けだ！」
「あくまで、法益を侵害と結びつく行為こそ違法と評価されるべきだ」
現在の行為無価値論（二元説）
「ちがうよ。倫理や道徳を守るために刑罰を課すんじゃない。法益を保護するために
設定された行動準則を逸脱したから処罰するのだ」
結果無価値論からの批判
「では、行動準則を逸脱したけど法益侵害が生じなかったらどうするんだ？」
「法益保護といいつつルールを維持するだけで処罰することになるじゃないか」
現在の行為無価値論
「法益を効果的に保護するためには、法益保護のために作った行動準則を逸脱
したら処罰するのが望ましいじゃないか。何の問題もないっ！」
結果無価値論 行為が悪いのは、法益侵害を導くからだ
行為無価値論 行為が悪いのは、その行為がルールを逸脱するからだ。
→ ルールの中身（行為規範の内容）
１．倫理的道義的秩序（社会的相当性）
２．法益保護のために形成された行動準則
結果無価値論が生まれた土壌は、行為無価値論１．に対する批判から。
「倫理や道徳を守るために刑罰を使うとはけしからん！」「1つの価値観の押し付けだ！」
「あくまで、法益を侵害と結びつく行為こそ違法と評価されるべきだ」
現在の行為無価値論（二元説）
「ちがうよ。倫理や道徳を守るために刑罰を課すんじゃない。法益を保護するために
設定された行動準則を逸脱したから処罰するのだ」
結果無価値論からの批判
「では、行動準則を逸脱したけど法益侵害が生じなかったらどうするんだ？」
「法益保護といいつつルールを維持するだけで処罰することになるじゃないか」
現在の行為無価値論
「法益を効果的に保護するためには、法益保護のために作った行動準則を逸脱
したら処罰するのが望ましいじゃないか。何の問題もないっ！」
＞＞562
まあ、その通りなんだけどね。それが行為無価値論から結果無価値論への
批判である「法益の精神化」論だよね
どういうことかというと、結果無価値論は、行為無価値論に対して、「行為
無価値論者は行為が悪いのは、倫理や道徳（今の教科書言葉で言うと社会的
相当性）に違反するからだというが、倫理や道徳に違反したからといって処罰
するのは、おかしい」と批判する。
これに対して、行為無価値論は、以下のように答える。
「結果無価値論だって倫理や道徳に違反したから処罰するということ
が可能じゃないか。というのは、法益の中身に倫理や道徳をしのばせれば
いい。例えば、性道徳の維持という社会的法益を設定すれば、法益侵害と
いう衣は着ているが、結局、倫理や道徳を維持するために刑罰権を使うこと
になるじゃないか。」（法益の中身に道徳的あるいは倫理的なものをしのば
せることを法益の精神化という。）
まあ、その通りなんだけどね。それが行為無価値論から結果無価値論への
批判である「法益の精神化」論だよね
どういうことかというと、結果無価値論は、行為無価値論に対して、「行為
無価値論者は行為が悪いのは、倫理や道徳（今の教科書言葉で言うと社会的
相当性）に違反するからだというが、倫理や道徳に違反したからといって処罰
するのは、おかしい」と批判する。
これに対して、行為無価値論は、以下のように答える。
「結果無価値論だって倫理や道徳に違反したから処罰するということ
が可能じゃないか。というのは、法益の中身に倫理や道徳をしのばせれば
いい。例えば、性道徳の維持という社会的法益を設定すれば、法益侵害と
いう衣は着ているが、結局、倫理や道徳を維持するために刑罰権を使うこと
になるじゃないか。」（法益の中身に道徳的あるいは倫理的なものをしのば
せることを法益の精神化という。）
行為無価値ト結果無価値ノ議論ハ、
鶏ト卵ノ議論也。
法益侵害結果ヲ未然ニ防グベキせーふてぃねっとトシテ行為準則在リ。
秩序ハ是、究極ニハ個人ノ利益ニ還元サルルト謂フベク、
社会公共ノ利益ハ一定ノ秩序乃至習俗ニ依リテ保護サルル事、
火ヲ見ルヨリ明カ也。
他方、古キ悪習ハ是、現在ニ於ヒテ最早個々人ノ法益ヲ保護スルニ資スル事無ク、
故ニ、刑法的保護モ否定サルルベキモノトナルト云フ筋合ニ於ヒテ、
個々人ノ法益ハ、社会秩序ノ改廃ヲ要請スル也。
鶏ト卵ノ議論也。
法益侵害結果ヲ未然ニ防グベキせーふてぃねっとトシテ行為準則在リ。
秩序ハ是、究極ニハ個人ノ利益ニ還元サルルト謂フベク、
社会公共ノ利益ハ一定ノ秩序乃至習俗ニ依リテ保護サルル事、
火ヲ見ルヨリ明カ也。
他方、古キ悪習ハ是、現在ニ於ヒテ最早個々人ノ法益ヲ保護スルニ資スル事無ク、
故ニ、刑法的保護モ否定サルルベキモノトナルト云フ筋合ニ於ヒテ、
個々人ノ法益ハ、社会秩序ノ改廃ヲ要請スル也。
↑ ということになると、結局は、「倫理や道徳の強制はおかしい」という
結果無価値論のスタートラインは崩れているんだよね。現在の議論状況から
すると。でも、結果無価値論者はまだ多い。
それは、行為無価値論者がいう「国民に行動準則（行為規範）を示して自由に
行動できるようにするべきだ」「行動準則が示されず知らないうちに自分の行動
が法益侵害をしてしまった場合にも違法と評価されるのはおかしいだろ」という
行為無価値論者の言い分に頭をかしげるからだ。
結果無価値論のスタートラインは崩れているんだよね。現在の議論状況から
すると。でも、結果無価値論者はまだ多い。
それは、行為無価値論者がいう「国民に行動準則（行為規範）を示して自由に
行動できるようにするべきだ」「行動準則が示されず知らないうちに自分の行動
が法益侵害をしてしまった場合にも違法と評価されるのはおかしいだろ」という
行為無価値論者の言い分に頭をかしげるからだ。
空理空論乙
＞５６６
自分のわからないことを「空理空論」というｗｗ この基礎理論は、刑法の
あらゆる論点に結びついているから、わかっておくと論点をすべて一貫的に
説明できるんだけどねえ。勉強の省エネ化のためにも大事なことだよ。抽象
レベルの議論をきちんとおさえておくことはね。
自分のわからないことを「空理空論」というｗｗ この基礎理論は、刑法の
あらゆる論点に結びついているから、わかっておくと論点をすべて一貫的に
説明できるんだけどねえ。勉強の省エネ化のためにも大事なことだよ。抽象
レベルの議論をきちんとおさえておくことはね。
>>567
川端乙
川端乙
＞568
かわいそうだけど同情はしないよ がんばって生きていけよｗ
かわいそうだけど同情はしないよ がんばって生きていけよｗ
特定が生ずる時、種類債権で特定が生じれば善管注意義務が発生しますよね。
でもこれは同時に弁済の提供があったということになり、善管注意義務は軽減されるのですか？
でもこれは同時に弁済の提供があったということになり、善管注意義務は軽減されるのですか？
>567
いずれの説をとっても具体的事件の結論に影響なし
↓
実務で不要
↓
理論のための理論
↓
空理空論
いずれの説をとっても具体的事件の結論に影響なし
↓
実務で不要
↓
理論のための理論
↓
空理空論
>>570
特定と弁済提供の時期は必ずしも一致しません。
弁済提供と同時に特定が生じる場合、例えば口頭の提供＋分離を行った場合でも、
弁済期を途過するまでは未だ善管注意義務は軽減されません。
受領遅滞が生じた場合に善管注意義務の軽減は生じます。
特定と弁済提供の時期は必ずしも一致しません。
弁済提供と同時に特定が生じる場合、例えば口頭の提供＋分離を行った場合でも、
弁済期を途過するまでは未だ善管注意義務は軽減されません。
受領遅滞が生じた場合に善管注意義務の軽減は生じます。
>>571
つ偶然防衛
つ偶然防衛
＞571
じゃあ、そういう理解でがんばって。↓とか使っているところが
「お受験」的存在ってことがよくわかる。受験うかるようにがんばって。
合格者なのかな？ おめでとう。これから実務に出てがんばってくださいｗ
じゃあ、そういう理解でがんばって。↓とか使っているところが
「お受験」的存在ってことがよくわかる。受験うかるようにがんばって。
合格者なのかな？ おめでとう。これから実務に出てがんばってくださいｗ
ちなみにいずれの説をとっても結論に影響なしっていうのは違うよ～
たぶん自分が理解できないことは「そんなの受験にいらないよ～」って
タイプの人なんだろうけど。
未遂犯、不能犯、正当業務行為、正当防衛、緊急避難、責任論、共犯論
すべてにわたって影響のあることだよ。まあ、理解できないだろうけどね。
結論が変わる。それぞれの論点についてばらばらに理解するより、1本の筋
があったほうが理解のための時間の節約になる。受験的にもメリットあるの
にねえ。バカにはわからないだろうけどｗ
たぶん自分が理解できないことは「そんなの受験にいらないよ～」って
タイプの人なんだろうけど。
未遂犯、不能犯、正当業務行為、正当防衛、緊急避難、責任論、共犯論
すべてにわたって影響のあることだよ。まあ、理解できないだろうけどね。
結論が変わる。それぞれの論点についてばらばらに理解するより、1本の筋
があったほうが理解のための時間の節約になる。受験的にもメリットあるの
にねえ。バカにはわからないだろうけどｗ
自分で馬鹿な問題提起をして、それを馬鹿と罵る。
たまにある自演だよな。
何がしたいのかわからん。
たまにある自演だよな。
何がしたいのかわからん。
579 ：氏名黙秘：2007/09/23(日) 05:28:18 ID:ngRd0zWh
（スレ違いかもしれませんが）法律の勉強をしてると、
潜在意識と健在意識の境がなくなってきませんか？
夢と現実の境が希薄になってきたというか・・
潜在意識と健在意識の境がなくなってきませんか？
夢と現実の境が希薄になってきたというか・・
580 ：氏名黙秘：2007/09/23(日) 05:33:45 ID:ngRd0zWh
夕べ、スーパーのレジで不法領得の意思について語ってる
夢をみました
夢をみました
>>579
具体的に頼む
具体的に頼む
582 ：氏名黙秘：2007/09/23(日) 06:04:20 ID:ngRd0zWh
助けてください・・
>>582
具体的に頼む
具体的に頼む
すれ違いですし、不安なら病院へどうぞ
結局、>>523の「道義的背反性を含んだ法益侵害性を問題と評価する考え方」という定義は、
現段階の行為無価値論の定義としては問題があるということで落ち着いたわけだ
現段階の行為無価値論の定義としては問題があるということで落ち着いたわけだ
>>582
具体的に言ってみな。
具体的に言ってみな。
気にするな
>>582
助けてやるから話してみろ
助けてやるから話してみろ
>585
そういう考え方を採用している行為無価値論者もいるけど、今は少数派。
行為無価値論者は、井田先生の発想みたいに「行為規範によって行為コントロール
することで法益を保護する」「その行為規範は、法益保護のための行動準則である」
という考え方の人が今は多い。「道徳や倫理をそれ自体行為規範とするような考え方」
は、結果無価値論が行為無価値論を批判するためにいう言説かな。
そういう考え方を採用している行為無価値論者もいるけど、今は少数派。
行為無価値論者は、井田先生の発想みたいに「行為規範によって行為コントロール
することで法益を保護する」「その行為規範は、法益保護のための行動準則である」
という考え方の人が今は多い。「道徳や倫理をそれ自体行為規範とするような考え方」
は、結果無価値論が行為無価値論を批判するためにいう言説かな。
＞571 ぷっ コンプレックスの塊だねえｗｗ NLPでも勉強したら？
>>590
自演乙
自演乙
>>589
ずっと読んできてよく分かりました
勉強になりました ありがとうございます
しかし、「法益を保護するための行為規範の中身」が
「法益保護のための行動準則」であるといっても、
では、その「行動準則」とは何ですか、と聞きたくなるのですが
それは、倫理や道徳とは異なり、「法益保護」に結びつく社会的に形成されてきた
ルールとでもいうようなものでしょうか(裏から言えば、そのような行為をすることが
法益侵害ないしその危険を惹起せしめる類型的な行為とでも）
ずっと読んできてよく分かりました
勉強になりました ありがとうございます
しかし、「法益を保護するための行為規範の中身」が
「法益保護のための行動準則」であるといっても、
では、その「行動準則」とは何ですか、と聞きたくなるのですが
それは、倫理や道徳とは異なり、「法益保護」に結びつく社会的に形成されてきた
ルールとでもいうようなものでしょうか(裏から言えば、そのような行為をすることが
法益侵害ないしその危険を惹起せしめる類型的な行為とでも）
結果無価値でも行為無価値でもどっちでもええわｗ
594 ：氏名黙秘：2007/09/23(日) 16:07:14 ID:tNp5gNb/
犯人蔵匿罪の「罪を犯した者」の意義についてなんですが、
どの学説も、真犯人については異論はなく、
まだ疑いのある段階の者とかまで範囲をどこまで認めるかという問題と考えて間違いありませんか？
どの学説も、真犯人については異論はなく、
まだ疑いのある段階の者とかまで範囲をどこまで認めるかという問題と考えて間違いありませんか？
うん
反射効と既判力の拡張って、別物ですか？
（既判力の拡張は否定するが、反射効は肯定する、みたいなのもありうる？）
それとも、包含関係にある（反射効⊃既判力の拡張、争点効の拡張）んですか？
（既判力の拡張は否定するが、反射効は肯定する、みたいなのもありうる？）
それとも、包含関係にある（反射効⊃既判力の拡張、争点効の拡張）んですか？
で、582どうした？
>>596
別物だ
別物だ
反射光というのは、三ヶ月先生のあみ出した独自の判決効なのだ。
憲法です。
宗教がからむ問題で、確認の訴えや給付の訴えをするような場合です。
論じる順序としては、まず、司法権の範囲・限界
次いで、請求の中身に入っていく方がいいですよね？
スタン(５版)31問では逆になっているのですが、何か理由があるのでしょうか。
宗教がからむ問題で、確認の訴えや給付の訴えをするような場合です。
論じる順序としては、まず、司法権の範囲・限界
次いで、請求の中身に入っていく方がいいですよね？
スタン(５版)31問では逆になっているのですが、何か理由があるのでしょうか。
どっちでも良いんじゃない？
>>603
確かに、司法権の話で切れると中身に入れないことを考えると、
先に中身から論じるというのも答案政策上ありですね。
別の質問になりますが、
芸能人が、熱愛写真を撮られて雑誌に載るという情報を得たため、事前差止めをするとします。
この場合、プライバシー権の侵害を根拠にすることとなると思います。
質問１
(本件とは関連しませんが)
プライバシー権侵害の場合に表現内容の真実性が問題にならないのはなぜでしょうか。
名誉権の場合は問題になるようですが、むしろ名誉権の場合こそ問題にならないように思うのですが…
質問２
芸能人の交際関係の事実は、公共の利害に関する事項に係るものといえるのでしょうか。
仮にいえるとしても公益目的は認められないのではないでしょうか。
現実には差止めは難しいと言われるのですが、よくわかりません。
確かに、司法権の話で切れると中身に入れないことを考えると、
先に中身から論じるというのも答案政策上ありですね。
別の質問になりますが、
芸能人が、熱愛写真を撮られて雑誌に載るという情報を得たため、事前差止めをするとします。
この場合、プライバシー権の侵害を根拠にすることとなると思います。
質問１
(本件とは関連しませんが)
プライバシー権侵害の場合に表現内容の真実性が問題にならないのはなぜでしょうか。
名誉権の場合は問題になるようですが、むしろ名誉権の場合こそ問題にならないように思うのですが…
質問２
芸能人の交際関係の事実は、公共の利害に関する事項に係るものといえるのでしょうか。
仮にいえるとしても公益目的は認められないのではないでしょうか。
現実には差止めは難しいと言われるのですが、よくわかりません。
質問1への回答
プライバシー権と名誉権の定義思い出せ。
プライバシー権は真実であればあるほどまずいから、真実性を要求してない
質問２への回答
芸能人の私的関係についても社会通念上一種の公共性が一定程度まではあるから。
プライバシー権と名誉権の定義思い出せ。
プライバシー権は真実であればあるほどまずいから、真実性を要求してない
質問２への回答
芸能人の私的関係についても社会通念上一種の公共性が一定程度まではあるから。
は？芸能人の私的な交際に事実の公共性が認められるわけないだろ
法的にはプライバシー侵害にあたるけど
芸能人だから今後のつきあいがあるので問題にしないだけだよ
法的にはプライバシー侵害にあたるけど
芸能人だから今後のつきあいがあるので問題にしないだけだよ
>>606
お前のようなずれた考えの奴を法律馬鹿というんだよｗ
お前のようなずれた考えの奴を法律馬鹿というんだよｗ
>>607
具体的に誰の交際について事実の公共性が認められるのか具体例を挙げて欲しい
具体的に誰の交際について事実の公共性が認められるのか具体例を挙げて欲しい
>>606
アチャー(ノ_< ;)
アチャー(ノ_< ;)
>>609
いいから具体例あげてみろよｗ
いいから具体例あげてみろよｗ
>>607
およそ芸能人と言われる者には通常の私人とは保護される法益の程度もおのずから
違いが生じるから>>605では芸能人の私的な交際関係についても社会通念上一種の公共性が
一定程度まではあると述べた。
こんなもの誰でもわかることだろｗ
およそ芸能人と言われる者には通常の私人とは保護される法益の程度もおのずから
違いが生じるから>>605では芸能人の私的な交際関係についても社会通念上一種の公共性が
一定程度まではあると述べた。
こんなもの誰でもわかることだろｗ
基本書を読み直した方がいいよ
安価ミスった>>608へな
交際の相手方が普通の私人の場合は？
>>615
芸能人の私的事項についても国民の関心は高いといえる。
そこで、そのような報道には社会通念上一種の公共性を見出すことができる。
他方で、交際相手が私人の場合ではその私人のプライバシー権にも配慮しなければならない。
そこで、マスコミの報道の自由に重きを置いた上で、その報道方法や態様、手段等を勘案して
両者の利益を比較衡量すればよい。
芸能人の私的事項についても国民の関心は高いといえる。
そこで、そのような報道には社会通念上一種の公共性を見出すことができる。
他方で、交際相手が私人の場合ではその私人のプライバシー権にも配慮しなければならない。
そこで、マスコミの報道の自由に重きを置いた上で、その報道方法や態様、手段等を勘案して
両者の利益を比較衡量すればよい。
ちょっと言いすぎだろ
ただの芸能人には大して公共性なんて見出せない
ただの芸能人には大して公共性なんて見出せない
公共の利害の問題なのかなあ
プライバシーに該当するかの問題じゃないの
プライバシー権の話でしょ
プライバシーに該当するかの問題じゃないの
プライバシー権の話でしょ
質問者です。
質問１についてはわかりました。
質問２については、
公共の利害に関する事項～の要件はなかなか難しく、意見が割れているようですので、
仮に認められるとして、公益目的の要件はどうでしょうか？
質問１についてはわかりました。
質問２については、
公共の利害に関する事項～の要件はなかなか難しく、意見が割れているようですので、
仮に認められるとして、公益目的の要件はどうでしょうか？
差止めの基準の公共性、公益目的にただの芸能人の交際が含まれるとは思えないんだけど
重大かつ回復困難な損害を被るおそれの方で切るんじゃないの
そこでプライバシー侵害の度合いとかが考量される
アメリカのことは知らんけど
結局は具体的事案によるんだろうけどさ
重大かつ回復困難な損害を被るおそれの方で切るんじゃないの
そこでプライバシー侵害の度合いとかが考量される
アメリカのことは知らんけど
結局は具体的事案によるんだろうけどさ
芸能人等はプライバシー権については一定限度で放棄してると解して
現実の悪意がなければ侵害とはならないという構成が一番社会通念にあってるんじゃないの？
公共性の概念なんか持ち出してる時点で、ここの回答者全員ダメダメだな。
現実の悪意がなければ侵害とはならないという構成が一番社会通念にあってるんじゃないの？
公共性の概念なんか持ち出してる時点で、ここの回答者全員ダメダメだな。
>>622
俺を無視して全員にするなよ・・・
俺を無視して全員にするなよ・・・
バロスｗ
芸能人のレベルによるんじゃね。
事実の公共性を問題にしてるから
どこが芸能人なんだ
いい加減にしろ
いい加減にしろ
>>629
被告人が抜けてるぞ
被告人が抜けてるぞ
>>626
質問者の質問と検討違いな判例上げんなよ
質問者の質問と検討違いな判例上げんなよ
>>635
刑事事件の被告人と芸能人で違う規範が適用される根拠は？
刑事事件の被告人と芸能人で違う規範が適用される根拠は？
差し止めの要件確認したいんですが。
>>622だけどなんか問題あった？
差し止めだから損害賠償と全く違う規範が適用されるわけじゃないだろ
それに最高裁はプライバシー権の一部である
肖像権侵害の成否を決める規範に事実の公共性、目的の公益性を上げたのは事実。
それに最高裁はプライバシー権の一部である
肖像権侵害の成否を決める規範に事実の公共性、目的の公益性を上げたのは事実。
主体的に公の場にでていることも重要だけど
それだけで公共性の目的のあるなしを判断できるものではないのでは。
それだけで公共性の目的のあるなしを判断できるものではないのでは。
>>646
少なくとも肖像権はプライバシー権の一部として扱われているわけだから
プライバシー権侵害の成否についても事実の公共性が問題となる可能性は
ないわけじゃない
それなのになぜ芸能人のプライバシーを論じるときに
事実の公共性は全く関係ないといえるのか大いに疑問だね
少なくとも肖像権はプライバシー権の一部として扱われているわけだから
プライバシー権侵害の成否についても事実の公共性が問題となる可能性は
ないわけじゃない
それなのになぜ芸能人のプライバシーを論じるときに
事実の公共性は全く関係ないといえるのか大いに疑問だね
>>645
少し公共性から離れろ。
>>622の理論構成が一番まとも。
基本書に書いてあるからかもしれんが。
少なくとも、刑事被告人の容貌の事例と芸能人をいっしょくたに考えてる
お前の考えはおかしい。
なんのために法廷画に限定されてると思ってるんだ、刑事被告人の風貌をあらわす手段がｗｗ
少し公共性から離れろ。
>>622の理論構成が一番まとも。
基本書に書いてあるからかもしれんが。
少なくとも、刑事被告人の容貌の事例と芸能人をいっしょくたに考えてる
お前の考えはおかしい。
なんのために法廷画に限定されてると思ってるんだ、刑事被告人の風貌をあらわす手段がｗｗ
何で芸能人の交際に公共性があるかって質問に刑事被告人の事例を持ってくんの？
肖像権がプライバシー権の一部とかそんなこと関係ない
肖像権がプライバシー権の一部とかそんなこと関係ない
622自演乙
ちょっと落ち着けおまいら。
>>651
同じ規範を一律に当てはめようとしてる時点で、思考停止してるぞ。
同じ規範を一律に当てはめようとしてる時点で、思考停止してるぞ。
やっぱバロスｗ
>>657
一回刑事訴訟法習って来い
一回刑事訴訟法習って来い
>>660
お前は平成１７年判決の判旨をちゃんと読んだのか？読んでから文句言ってくれ
お前は平成１７年判決の判旨をちゃんと読んだのか？読んでから文句言ってくれ
>>663
何度も言っているが
肖像権はプライバシー権の一部。
肖像権侵害について最高裁が規範を提示した（平成１７年判決）。
この規範は芸能人のプライバシー権侵害の成否についても参考になると思ったから。
何度も言っているが
肖像権はプライバシー権の一部。
肖像権侵害について最高裁が規範を提示した（平成１７年判決）。
この規範は芸能人のプライバシー権侵害の成否についても参考になると思ったから。
>>661
違うｗ
もうこの時点お前がずれてるのがわかる。
刑事事件における被告人の法廷内での写真撮影が禁止されてたりするのは
法廷内の秩序維持のため。
芸能人の肖像権はそういう理由で保護されているとでも？
そもそも質問者は芸能人についてのプライバシー権が侵害になるかどうかを聞いてるんだろ？
現実の悪意がある時に侵害となるほうがよほど理に適ってる。
お前は肖像権とプライバシー権が同じものだと思ってるが、肖像権はプライバシー権に含まれてるものな。
両方が同じではない。
違うｗ
もうこの時点お前がずれてるのがわかる。
刑事事件における被告人の法廷内での写真撮影が禁止されてたりするのは
法廷内の秩序維持のため。
芸能人の肖像権はそういう理由で保護されているとでも？
そもそも質問者は芸能人についてのプライバシー権が侵害になるかどうかを聞いてるんだろ？
現実の悪意がある時に侵害となるほうがよほど理に適ってる。
お前は肖像権とプライバシー権が同じものだと思ってるが、肖像権はプライバシー権に含まれてるものな。
両方が同じではない。
要件は？
芸能人って、まあ大雑把に言うと公に出る仕事だからさ
その芸能人について報道したところで
公共性を図る目的でないことが「明白」とは
いえないよね？
そんなんじゃダメですか。
その芸能人について報道したところで
公共性を図る目的でないことが「明白」とは
いえないよね？
そんなんじゃダメですか。
芸能人の交際関係の事実は、公共の利害に関する事項に係るものといえるのでしょうか。
仮にいえるとしても公益目的は認められないのではないでしょうか。
↑これな、質問者が聞いてるのはｗ
結論は言えないだろ。ただ、報道したとしてもプライバシー権の侵害には直ちにはならない。
これが結論だと俺は思うが。
仮にいえるとしても公益目的は認められないのではないでしょうか。
↑これな、質問者が聞いてるのはｗ
結論は言えないだろ。ただ、報道したとしてもプライバシー権の侵害には直ちにはならない。
これが結論だと俺は思うが。
間違えた
その要件で切るのは難しいってことだ
その要件で切るのは難しいってことだ
>>665
だから最高裁は刑事被告人の撮影だから特別な規範を用意しているわけじゃない
報道の自由という観点から肖像権侵害が許されるかどうかの一般的規範を提示して
その当てはめ段階で刑事裁判中の刑事被告人の撮影であることを考慮しただけ
だから最高裁は刑事被告人の撮影だから特別な規範を用意しているわけじゃない
報道の自由という観点から肖像権侵害が許されるかどうかの一般的規範を提示して
その当てはめ段階で刑事裁判中の刑事被告人の撮影であることを考慮しただけ
あ、そうだ、公益だ。
公共公共言ってるからミスったよｗ
公共公共言ってるからミスったよｗ
ＲＯＭってたんですが、結論は出版社の、芸能人の交際事実についての報道には
公益性は無いから差し止めはできるが、プライバシー権の侵害には直ちにはならないで
よろしいでしょうか？
公益性は無いから差し止めはできるが、プライバシー権の侵害には直ちにはならないで
よろしいでしょうか？
>>673
芸能人の交際関係の事実は、公共の利害に関する事項に係るものといえるのでしょうか。
仮にいえるとしても公益目的は認められないのではないでしょうか。
じゃあ↑この質問には君はなんと答えるかね？
芸能人の交際関係の事実は、公共の利害に関する事項に係るものといえるのでしょうか。
仮にいえるとしても公益目的は認められないのではないでしょうか。
じゃあ↑この質問には君はなんと答えるかね？
公益性無いなら差し止めできんでしょ。
679だけど普通に書き間違えた。
すまそ。
すまそ。
①表現の内容が真実でないか、または、専ら公益をはかる目的でないことが明白であって、かつ②被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る恐れがあるときは
事前差し止めが例外的に認められる。
事前差し止めが例外的に認められる。
差止めの要件
記事の公共性がないこと
専ら公益目的でないことが明白であること
被害者が重大かつ回復困難な損害を被るおそれがあること
最後の要件が充たされないんじゃないの
記事の公共性がないこと
専ら公益目的でないことが明白であること
被害者が重大かつ回復困難な損害を被るおそれがあること
最後の要件が充たされないんじゃないの
質問者です。
仮に
a.公共性はない
b.公益目的もないことが明らか
であるとしても
c.重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれ
は、芸能人の場合、その性質上、一般人よりも認められにくい、
と考えてよいでしょうか。
仮に
a.公共性はない
b.公益目的もないことが明らか
であるとしても
c.重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれ
は、芸能人の場合、その性質上、一般人よりも認められにくい、
と考えてよいでしょうか。
>>688
俺はそうだと思うよ
俺はそうだと思うよ
Cは芸能人の性質は関係ないのでは。
芸能人の性質というより、例えば週刊誌の発行場所とか
廃刊寸前で発行部数少なくて手に入れるのさえ難しいじゃないかコノヤローとか
そっちの方がcについて判断するに当たっては有効な希ガス
廃刊寸前で発行部数少なくて手に入れるのさえ難しいじゃないかコノヤローとか
そっちの方がcについて判断するに当たっては有効な希ガス
>>690
もちろん、具体的事案によってcの要件を検討します。
>>691
その際に、芸能人のプライバシー権は、表現の自由との関係で一般人のそれよりも相対的に後退するという考え方なのですが、まずいでしょうか。
もちろん、具体的事案によってcの要件を検討します。
>>691
その際に、芸能人のプライバシー権は、表現の自由との関係で一般人のそれよりも相対的に後退するという考え方なのですが、まずいでしょうか。
>>695
それは多分学説の対立だから、どっちでも正解反対は内と思うけど
やっぱり、現行の社会観念にあってるのは芸能人同士では現実の悪意が
ある時に限るべきだよ。
表現の自由を軽視しすぎてると思うし。
それは多分学説の対立だから、どっちでも正解反対は内と思うけど
やっぱり、現行の社会観念にあってるのは芸能人同士では現実の悪意が
ある時に限るべきだよ。
表現の自由を軽視しすぎてると思うし。
現実の悪意のときに限る？
ちょっとどういう条件か詳しく説明し見てくれ
プライバシー権侵害の事例で
ちょっとどういう条件か詳しく説明し見てくれ
プライバシー権侵害の事例で
>>696
芸能人のプライバシー権は表現の自由との関係で一般人のそれよりも相対的に後退するとしても
大々的に報道されたときに、重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれがあるというのは一般人と変わらないのではないか
とも思ったんだけども。
まあ、聞き流してくれ。他の人が正しいと思う。
芸能人のプライバシー権は表現の自由との関係で一般人のそれよりも相対的に後退するとしても
大々的に報道されたときに、重大にして著しく回復困難な損害を被るおそれがあるというのは一般人と変わらないのではないか
とも思ったんだけども。
まあ、聞き流してくれ。他の人が正しいと思う。
>>698
悪意を持って当該表現行為を行うということ。
悪意を持って当該表現行為を行うということ。
>>701
ごめん、現実の悪意の理論ぐらいならってると思った。
表現者が当該表現行為が虚偽であることを知りながら、または虚偽であるか否かを無謀に無視し
て公表することを言われた側の人間が立証しなければならないという理論。
これを立証できたときに、芸能人についての報道はプライバシー権の侵害有と考えるわけ。
つまり、芸能人についてはよほどのことが無い限り、プライバシー権の侵害には
ならないという考え。
ごめん、現実の悪意の理論ぐらいならってると思った。
表現者が当該表現行為が虚偽であることを知りながら、または虚偽であるか否かを無謀に無視し
て公表することを言われた側の人間が立証しなければならないという理論。
これを立証できたときに、芸能人についての報道はプライバシー権の侵害有と考えるわけ。
つまり、芸能人についてはよほどのことが無い限り、プライバシー権の侵害には
ならないという考え。
やっぱりそれでしょ
その理論は日本じゃ採用されてないよ
つーかそれ名誉毀損で使う理論じゃないの
その理論は日本じゃ採用されてないよ
つーかそれ名誉毀損で使う理論じゃないの
それは685の「①表現の内容が真実でないか」で
応用できないの？
応用できないの？
>>706
いっちゃ悪いけど日本で採用される可能性はゼロだね
いっちゃ悪いけど日本で採用される可能性はゼロだね
じゃあ、芸能人にも私人同様のプライバシー権の侵害の要件を適用しろと？
それはおかしいでしょ。あまりにも現実からかけ離れた、ただの頭でっかちに終わっちゃうよ。
それはおかしいでしょ。あまりにも現実からかけ離れた、ただの頭でっかちに終わっちゃうよ。
ごめん、プライバシー権だった
要件が緩和されるんだろ。
ちょっと709は誰に向かって言ったのか。
>>715
違う。
この理論の方が妥当だから。
芸能人と私人ではプライバシー権が保護される範囲が同じと主張する人のドグマに疑問を
抱いているからこそ、現実の悪意の理論を芸能人のプライバシー侵害の要件に入れてるんだよ。
違う。
この理論の方が妥当だから。
芸能人と私人ではプライバシー権が保護される範囲が同じと主張する人のドグマに疑問を
抱いているからこそ、現実の悪意の理論を芸能人のプライバシー侵害の要件に入れてるんだよ。
差止めできるかの話ってことを念頭におけよ。
プライバシー権の侵害の要件って
差し止めの要件と一緒？
差し止めの要件と一緒？
なら、プライバシー権侵害の要件は？
>>731
こちらこそどうも
こちらこそどうも
要件いえないならいいですう
現実の悪意説は少数説だからな。
判例の概念ではない。
判例の概念ではない。
次の質問来いや。
щ(ﾟДﾟщ)ｶﾓｫｫｫﾝ
щ(ﾟДﾟщ)ｶﾓｫｫｫﾝ
わろすｗ
良スレ
738 ：氏名黙秘：2007/09/24(月) 13:58:06 ID:i9Tw8W7o
光市母子殺害事件
↑
ｺﾚﾅﾝﾃﾖﾑﾉ??
↑
ｺﾚﾅﾝﾃﾖﾑﾉ??
AとBが刃物で人を脅して金をとろうとしたら、
Bが単独で相手を刺してしまい、死亡したとします。
Aに強盗致死罪が成立するかどうかで、
Aは「暴行」ではなく「脅迫」をしていたにすぎない。
そこで、結果が手段から生じたことの要否を論じます。
では、Bが単独で刺した点については、
因果関係の問題で緻密に処理すべきでしょうか。
それとも、強盗の機会に生じてるんだから～としてしまうものでしょうか。
Bが単独で相手を刺してしまい、死亡したとします。
Aに強盗致死罪が成立するかどうかで、
Aは「暴行」ではなく「脅迫」をしていたにすぎない。
そこで、結果が手段から生じたことの要否を論じます。
では、Bが単独で刺した点については、
因果関係の問題で緻密に処理すべきでしょうか。
それとも、強盗の機会に生じてるんだから～としてしまうものでしょうか。
>>739
共犯関係は無視？
共犯関係は無視？
741 ：氏名黙秘：2007/09/24(月) 15:03:13 ID:cRzHZSo0
小問戦隊ってなんですか？
新試H18、公法系のたばこの問題で、
経過措置の規定を設けないという立法不作為が、
たばこ販売業者の財産権を違法に侵害するものであることが明白
であるとして、国賠請求を認めることはできないのでしょうか。
参考答案などでは損失補償で認めているようなのですが。
経過措置の規定を設けないという立法不作為が、
たばこ販売業者の財産権を違法に侵害するものであることが明白
であるとして、国賠請求を認めることはできないのでしょうか。
参考答案などでは損失補償で認めているようなのですが。
国家賠償は違法性の問題がある。
特に立法の違法性を主張するのは難しい。
損失補償だったら違法性は要らないし、援用しやすい。
だから国家賠償ではなく、損失補償を論じる。
特に立法の違法性を主張するのは難しい。
損失補償だったら違法性は要らないし、援用しやすい。
だから国家賠償ではなく、損失補償を論じる。
判例によれば、憲法上の権利の侵害が明らかな場合や
憲法が制定を要請しているのが明らかな立法をしない場合にしか認めないのだから、
経過措置の設定の要請は明らかと言えない(まして、現に遡及立法すら行われている)、ということになるのでは。
そうすると逆に、損失補償という明らかに認めやすそうな規定があるのに
立法不作為を持ち出すのはセンスが悪い、と思う。
憲法が制定を要請しているのが明らかな立法をしない場合にしか認めないのだから、
経過措置の設定の要請は明らかと言えない(まして、現に遡及立法すら行われている)、ということになるのでは。
そうすると逆に、損失補償という明らかに認めやすそうな規定があるのに
立法不作為を持ち出すのはセンスが悪い、と思う。
制度の使いやすさのご指摘については十分に理解しています。
その上で、あくまで要件を満たすかどうかという質問なのです。
経過措置を設けないということは、
すでに流通している製品や在庫についての財産権(処分権)を侵害することが明らかなのではないでしょうか。
その上で、あくまで要件を満たすかどうかという質問なのです。
経過措置を設けないということは、
すでに流通している製品や在庫についての財産権(処分権)を侵害することが明らかなのではないでしょうか。
いいね
749 ：氏名黙秘：2007/09/24(月) 18:22:20 ID:myk2FuTr
憲法の論文の書き方についての質問です。
規制が違憲かどうかなどの規範を①②と立てた場合に、①にも②にも引っかかる場合は、①にあてはめた時点で違憲として解答を終えるのか、わざわざ両方あてはめて違憲とすいるのかどちらが良いのでしょうか？？
規制が違憲かどうかなどの規範を①②と立てた場合に、①にも②にも引っかかる場合は、①にあてはめた時点で違憲として解答を終えるのか、わざわざ両方あてはめて違憲とすいるのかどちらが良いのでしょうか？？
>>739
いろいろな説明があると思いますが、無難な立場で説明させていただくと、
強盗罪の共同実行の意思はありますから、Ａについても、Ｂの暴行については共犯責任が生じると思います。
なので、Ａについて、脅迫（刃物の使い方によっては十分暴行だと思いますけど）しかないとして、
結果が手段から生じたことの要否を論じる必要はないと思いますけど。
Ａについて論じる必要があるのは、共犯間の錯誤の問題だけだと思います。
（書き方としては、Ｂから書くのが一般的と思います）
Ｂについては、強盗殺人罪の成立は問題なく認められると思います。
因果関係の問題も、刺す行為が強盗のための暴行であるならば、とくに論じる必要はなく、
簡単にあてはめて終わればいいと思います。
いろいろな説明があると思いますが、無難な立場で説明させていただくと、
強盗罪の共同実行の意思はありますから、Ａについても、Ｂの暴行については共犯責任が生じると思います。
なので、Ａについて、脅迫（刃物の使い方によっては十分暴行だと思いますけど）しかないとして、
結果が手段から生じたことの要否を論じる必要はないと思いますけど。
Ａについて論じる必要があるのは、共犯間の錯誤の問題だけだと思います。
（書き方としては、Ｂから書くのが一般的と思います）
Ｂについては、強盗殺人罪の成立は問題なく認められると思います。
因果関係の問題も、刺す行為が強盗のための暴行であるならば、とくに論じる必要はなく、
簡単にあてはめて終わればいいと思います。
>>749
①②が何かにもよりますが、①目的の重要性②手段の合理性というたぐいの基準であれば、
①でひっかかったら、②を論じる必要はありません。
でも、時間的に余裕があるなら、「①との関係でもだめだし、②との関係でもだめ。よって違憲。」
と書いてもいいと思います。その方が、問題文の事情も多く使えて、安全に答案が書けます。
①文面審査②内容審査である場合には、①でひっかかったら、②は検討しません。
①②が何かにもよりますが、①目的の重要性②手段の合理性というたぐいの基準であれば、
①でひっかかったら、②を論じる必要はありません。
でも、時間的に余裕があるなら、「①との関係でもだめだし、②との関係でもだめ。よって違憲。」
と書いてもいいと思います。その方が、問題文の事情も多く使えて、安全に答案が書けます。
①文面審査②内容審査である場合には、①でひっかかったら、②は検討しません。
そうか
>>750
では、Aは、共犯の錯誤で処理した結果、
強盗致死罪としてよいのでしょうか。
Aとしては包丁で脅すつもりしかなかったのに
相方のBが勝手に刺してしまったところにひっかかりを感じるのですが…
もちろん結論としては強盗致死罪を認めますが、
Aの「そんなつもりはなかった！」という反論に答える必要があるような気がします。
では、Aは、共犯の錯誤で処理した結果、
強盗致死罪としてよいのでしょうか。
Aとしては包丁で脅すつもりしかなかったのに
相方のBが勝手に刺してしまったところにひっかかりを感じるのですが…
もちろん結論としては強盗致死罪を認めますが、
Aの「そんなつもりはなかった！」という反論に答える必要があるような気がします。
754 ：氏名黙秘：2007/09/24(月) 19:33:31 ID:Z8UB1xnK
委任と代理の違いを教えてください
>>753
>Aの「そんなつもりはなかった！」という反論に答える必要があるような気がします。
この点は、共犯間の錯誤のみならず、錯誤全般で問題となるのですが、法定的付合説の立場からは、
（それが具体的法定的付合説であっても、抽象的法定的付合説であっても）
認識と客観的事実とのズレが、「構成要件的評価の点から重要な差異か否か」ということを意識しなければなりません。
たとえば、Ａが単独犯で脅迫を手段とした強盗罪を犯そうとしたところ、
客観的にはＡの行為が暴行に該当するものであったとしても、強盗罪についてＡの故意は否定されませんよね？
これは、強盗罪がその手段としての脅迫と暴行の差異を重要な差異ではないとしているからです。
この場合にも、Ａとしては「そんなつもりはなかった！」ということになりますが、その主張は通りません。
共犯間の錯誤についても、この理屈は基本的にかわりません。
この、「構成要件的評価の点から重要な差異か否か」という問題は、
たとえば、抜群の防御率を誇る右投げ投手の右腕を、ライバル球団のＸが使いものにならなくしようとして切りつけたところ、
誤って左腕を切ってしまった場合にも、傷害罪が成立する。
という事例をもとに提起されたものです。
>Aの「そんなつもりはなかった！」という反論に答える必要があるような気がします。
この点は、共犯間の錯誤のみならず、錯誤全般で問題となるのですが、法定的付合説の立場からは、
（それが具体的法定的付合説であっても、抽象的法定的付合説であっても）
認識と客観的事実とのズレが、「構成要件的評価の点から重要な差異か否か」ということを意識しなければなりません。
たとえば、Ａが単独犯で脅迫を手段とした強盗罪を犯そうとしたところ、
客観的にはＡの行為が暴行に該当するものであったとしても、強盗罪についてＡの故意は否定されませんよね？
これは、強盗罪がその手段としての脅迫と暴行の差異を重要な差異ではないとしているからです。
この場合にも、Ａとしては「そんなつもりはなかった！」ということになりますが、その主張は通りません。
共犯間の錯誤についても、この理屈は基本的にかわりません。
この、「構成要件的評価の点から重要な差異か否か」という問題は、
たとえば、抜群の防御率を誇る右投げ投手の右腕を、ライバル球団のＸが使いものにならなくしようとして切りつけたところ、
誤って左腕を切ってしまった場合にも、傷害罪が成立する。
という事例をもとに提起されたものです。
756 ：氏名黙秘：2007/09/24(月) 19:51:54 ID:cN/O2BpO
子供のAが車に轢かれ、瀕死の重症を負い、その車のBに損害賠償請求をする際に
その時一緒にいたAの親であるCの過失によって過失相殺できるとすると、
どういう理由でしょうか？
この場合C自身も損害賠償請求権者なのだから、
請求権者本人の過失で過失相殺を考えるのは当然だという結論ではだめなのですか？
その時一緒にいたAの親であるCの過失によって過失相殺できるとすると、
どういう理由でしょうか？
この場合C自身も損害賠償請求権者なのだから、
請求権者本人の過失で過失相殺を考えるのは当然だという結論ではだめなのですか？
>>754
委任は法律行為をすることを委託するもの
代理は本人が代理人に代理権を付与した範囲内で代理人が行った法律行為の効果を本人が直接取得するもの
代理の内部的な関係が委任であることもあるが、すべてが委任とは限らない(商法上の問屋がその例)
委任は法律行為をすることを委託するもの
代理は本人が代理人に代理権を付与した範囲内で代理人が行った法律行為の効果を本人が直接取得するもの
代理の内部的な関係が委任であることもあるが、すべてが委任とは限らない(商法上の問屋がその例)
>>756
Ｃに生じた損害と、Ａに生じた損害は違います。
Ｃが請求できるの（Ａを相続しない限り）は、Ｃに生じた損害のみです。
被害者側の過失の法理は、被害者（Ａ）に生じた損害の賠償請求訴訟において、
過失相殺をするためのものです。
Ｃに生じた損害と、Ａに生じた損害は違います。
Ｃが請求できるの（Ａを相続しない限り）は、Ｃに生じた損害のみです。
被害者側の過失の法理は、被害者（Ａ）に生じた損害の賠償請求訴訟において、
過失相殺をするためのものです。
不作為の殺人罪と保護責任者遺棄致死罪の区別について、殺意の有無で区別
する方法以外にどのような方法があるか教えてください。
する方法以外にどのような方法があるか教えてください。
>>759
行為が「生命」侵害の「類型的」危険性を有しているか否かです。
行為が「生命」侵害の「類型的」危険性を有しているか否かです。
761 ：おねがいします：2007/09/24(月) 20:43:11 ID:myk2FuTr
＜国会は唯一の立法機関である＞
この立法が実質的意味の立法である、という解釈はわかります。
形式的意味と解すると法律という形をとらない命令などを用いてこの条文を反故にできるからですよね。
しかしこの論点の解説に出てくる「同語反復」の意味がわかりません。
どの語とどの語のことなんでしょう・・・・
この立法が実質的意味の立法である、という解釈はわかります。
形式的意味と解すると法律という形をとらない命令などを用いてこの条文を反故にできるからですよね。
しかしこの論点の解説に出てくる「同語反復」の意味がわかりません。
どの語とどの語のことなんでしょう・・・・
>>761
その文章を引用してくれないと答えようがないだろ
その文章を引用してくれないと答えようがないだろ
764 ：氏名黙秘：2007/09/24(月) 23:08:19 ID:XgGFlq7k
地元漁業組合しかサザエ採れない禁漁区でサザエ採ると警察に捕まり罰金になるようなんですが当然前科にもなるんですか？
>>764
なるね。法の不知はこれを許さず
なるね。法の不知はこれを許さず
ていうかそもそも前科って、法律用語じゃないよね？
国民の選挙権～を制限することは原則として許されず～(最判平17.9.14)
と、選挙権はかなり保護されているようですが、
被選挙権についても同様に考えてよいでしょうか。
と、選挙権はかなり保護されているようですが、
被選挙権についても同様に考えてよいでしょうか。
769 ：764：2007/09/24(月) 23:50:57 ID:XgGFlq7k
回答ありがとうございます
交通違反と同じ扱いで、前科にならないらしいのですが…
交通違反と同じ扱いで、前科にならないらしいのですが…
罰金、科料ならば前科、
反則金、過料ならば前科とならない。
その地域の条例がどのように定めているか確認できないので、回答できない。
なお、交通違反でも罰金ならば前科となる。（赤キップ切られて、略式手続で罰金を言い渡されたとき）
反則金、過料ならば前科とならない。
その地域の条例がどのように定めているか確認できないので、回答できない。
なお、交通違反でも罰金ならば前科となる。（赤キップ切られて、略式手続で罰金を言い渡されたとき）
「LRAの基準は合憲性判断基準であって、司法審査基準ではない」
という記述があったのですが、合憲性判断基準と司法審査基準の違いが
今ひとつわかりません。
両者はどのように違うのでしょうか？
という記述があったのですが、合憲性判断基準と司法審査基準の違いが
今ひとつわかりません。
両者はどのように違うのでしょうか？
>>771
ソースは？
ソースは？
即時取得の場面では、民１８８の適法の推定によって、即時取得を主張する側の無過失が法律上推定されますよね。
では、１８８条の無過失の推定力は、なぜ短期取得時効には働かないのでしょうか？
では、１８８条の無過失の推定力は、なぜ短期取得時効には働かないのでしょうか？
質問です。よろしくお願いします。
共同不法行為の問題を解いていてふと疑問に思ったのですが、
（具体的に言うとえんしゅう本。２つの工場の廃液が相乗して毒性を持ち→皮膚病）
共同不法行為の場合は過失については論じる必要は無いのでしょうか？
解答では完全にスルーされてるし、内田にも特に記載が無かったのでよくわかりません。
まったく過失の無い行為がいくら共同しても責任問われることは無いような気がしたのですが、
どうなのでしょうか。
共同不法行為の問題を解いていてふと疑問に思ったのですが、
（具体的に言うとえんしゅう本。２つの工場の廃液が相乗して毒性を持ち→皮膚病）
共同不法行為の場合は過失については論じる必要は無いのでしょうか？
解答では完全にスルーされてるし、内田にも特に記載が無かったのでよくわかりません。
まったく過失の無い行為がいくら共同しても責任問われることは無いような気がしたのですが、
どうなのでしょうか。
ガリぞうスレ？
2種類？？？？？？？？？？？？？
>>775
判例理論では、共同不法行為でも、各行為者に基本的不法行為（709）が成立することが必要。
その意味で、各行為者に過失があることが必要。
とりあえず、潮見のうすいの（黄色）の共同不法行為の章を見ることをおすすめする。
判例理論では、共同不法行為でも、各行為者に基本的不法行為（709）が成立することが必要。
その意味で、各行為者に過失があることが必要。
とりあえず、潮見のうすいの（黄色）の共同不法行為の章を見ることをおすすめする。
２種類というか次元の違う２つの意味っていったほうがいいのか
手元の資料を見ると、合憲性判断基準と司法審査基準の２つですね。
でもソースが見つからないので、解説は憲法に詳しい人に任せます。
でもソースが見つからないので、解説は憲法に詳しい人に任せます。
782 ：氏名黙秘：2007/09/25(火) 14:33:40 ID:UGg7IYLv
ローと新試の制度設計は
７～８割合格ということだったらしいですが
これは、３回落ちる下位０．８％の低脳は排除するという意味だったと思います。
しかし、現在の合格率は４割、これからはさらに低下することが予想されています。
それなのに、なぜ、三振制度はそのまま維持されるのですか？
当初の設計どおりに下位０．８％を排除するなら
今の合格率だとせめて１０回は受験できないとおかしくないですか？
７～８割合格ということだったらしいですが
これは、３回落ちる下位０．８％の低脳は排除するという意味だったと思います。
しかし、現在の合格率は４割、これからはさらに低下することが予想されています。
それなのに、なぜ、三振制度はそのまま維持されるのですか？
当初の設計どおりに下位０．８％を排除するなら
今の合格率だとせめて１０回は受験できないとおかしくないですか？
>>782
ローを出るのに初学者はないだろう
ローを出るのに初学者はないだろう
そうだなｗ
2つか
787 ：771：2007/09/25(火) 16:28:02 ID:dG2Ozvdy
>>772
君塚正臣という人の本だか論文だかです
コピーされたプリントでもらったので、本の名前はわからないです。
>>777
審査基準に2種類あるというのは、二重の基準論のことですか？
それとは別の話なのでしょうか？
君塚正臣という人の本だか論文だかです
コピーされたプリントでもらったので、本の名前はわからないです。
>>777
審査基準に2種類あるというのは、二重の基準論のことですか？
それとは別の話なのでしょうか？
すみません刑法の質問をさせてくださいm(__)m
共謀共同正犯のところで、よく相互利用補充意思とかきますよね。
でも共犯性のみならず正犯性も必要という話もきくんですが、つまり共犯性＝因果性、正犯性＝相互利用補充意思と言うことなんでしょうか？
共謀共同正犯のところで、よく相互利用補充意思とかきますよね。
でも共犯性のみならず正犯性も必要という話もきくんですが、つまり共犯性＝因果性、正犯性＝相互利用補充意思と言うことなんでしょうか？
>>788
えっ
えっ
補助者ねぇ。。。
答案の中での表現に関する質問です。
公平と衡平、利益考量と利益衡量など、
答案では、画数の少ないほうを使ってしまうのですが、
両者の意味はそれぞれ同じなのでしょうか。
使い分けるべきとすれば、どのように使うのが正しいのでしょうか。
公平と衡平、利益考量と利益衡量など、
答案では、画数の少ないほうを使ってしまうのですが、
両者の意味はそれぞれ同じなのでしょうか。
使い分けるべきとすれば、どのように使うのが正しいのでしょうか。
ガリ増
えっ
797 ：氏名黙秘：2007/09/25(火) 22:07:35 ID:R5a3ziic
質問です。
Ｘは酪農後継者として働いています
Ｘは既婚者結婚五年目で、３ヶ月別居して一週間前に妻のＹと協議離婚
それまでの間Ｙも一緒に酪農をしていました。
給料は２人で１７万貰っていましたが、預金は０
離婚の理由は、結婚後一年位、嫁姑ＡなどからＹがうつ病になりＸＹ仲が悪くなったからです
今回離婚するにあたりＹはお金が要らないといいますが、Ｘは一文無しなので現酪農経営者の父Ｂに相談したところ、出て行くのにお金はやれないと言われ、慰謝料を渡せない
この場合、本当に家からそういうお金はもらえないのでしょうか？
Ｘも前妻Ｙはいずれ酪農を継ぐための親の条件を無理に突き付けられサラリーマンOLの別の働き先の就職を考えずに５年間一人当たり８万５千円しか貰わず、朝から晩まで働いてきている
離婚するときは一文無しで出て行ってそれまでなのでしょうか？
それともＡとＢから慰謝料請求することができますか？
出来るにせよ
出来ないにせよ
その理由を含み教えていただけませんか？
宜しくお願いしますm(__)m
Ｘは酪農後継者として働いています
Ｘは既婚者結婚五年目で、３ヶ月別居して一週間前に妻のＹと協議離婚
それまでの間Ｙも一緒に酪農をしていました。
給料は２人で１７万貰っていましたが、預金は０
離婚の理由は、結婚後一年位、嫁姑ＡなどからＹがうつ病になりＸＹ仲が悪くなったからです
今回離婚するにあたりＹはお金が要らないといいますが、Ｘは一文無しなので現酪農経営者の父Ｂに相談したところ、出て行くのにお金はやれないと言われ、慰謝料を渡せない
この場合、本当に家からそういうお金はもらえないのでしょうか？
Ｘも前妻Ｙはいずれ酪農を継ぐための親の条件を無理に突き付けられサラリーマンOLの別の働き先の就職を考えずに５年間一人当たり８万５千円しか貰わず、朝から晩まで働いてきている
離婚するときは一文無しで出て行ってそれまでなのでしょうか？
それともＡとＢから慰謝料請求することができますか？
出来るにせよ
出来ないにせよ
その理由を含み教えていただけませんか？
宜しくお願いしますm(__)m
798 ：氏名黙秘：2007/09/25(火) 22:11:22 ID:RADsw6S4
福田氏が第９１代目の総理大臣なんて報道されてますが、この表現は、
今の憲法が前の憲法と連続しているということを前提に、つまり今の
憲法は欽定憲法であることを前提にしてるのでせうか？
宮澤教授の８月革命説を採用すれば、伊藤博文からカウントできない
はずですから。
今の憲法が前の憲法と連続しているということを前提に、つまり今の
憲法は欽定憲法であることを前提にしてるのでせうか？
宮澤教授の８月革命説を採用すれば、伊藤博文からカウントできない
はずですから。
>>798
上諭に何て書いてあるか良く嫁。
上諭に何て書いてあるか良く嫁。
800
>>797
>離婚の理由は、結婚後一年位、嫁姑ＡなどからＹがうつ病になりＸＹ仲が悪くなったからです
この文の意味が不明。（特に「嫁姑ＡなどからＹがうつ病になり」の部分がわからない）
Ａに帰責性があるや否や。
まず、慰謝料請求と財産分与は別物であると認識すること。
慰謝料は不法行に基づく損害賠償請求（民法709,710）が根拠規定であり、
財産分与は民法768条が根拠規定となる。
この事例のあまりに文章が不明確であるため、
Ａ，Ｂに不法行為があるといえるか、故意過失があるといえるかが読み取れない。
ちなみに、この事例では、ＸＹには夫婦共有財産を形成していなかったと思われるので財産分与はないであろう。
また、離婚原因にＹの帰責性が大きければ、ＸがＹに対して慰謝料請求できる可能性もある。
（事例が不明確なので、あくまで可能性）
なお、ここは法律相談の場所ではないので、貴君が司法試験受験生でないのならば、板違いである。
>離婚の理由は、結婚後一年位、嫁姑ＡなどからＹがうつ病になりＸＹ仲が悪くなったからです
この文の意味が不明。（特に「嫁姑ＡなどからＹがうつ病になり」の部分がわからない）
Ａに帰責性があるや否や。
まず、慰謝料請求と財産分与は別物であると認識すること。
慰謝料は不法行に基づく損害賠償請求（民法709,710）が根拠規定であり、
財産分与は民法768条が根拠規定となる。
この事例のあまりに文章が不明確であるため、
Ａ，Ｂに不法行為があるといえるか、故意過失があるといえるかが読み取れない。
ちなみに、この事例では、ＸＹには夫婦共有財産を形成していなかったと思われるので財産分与はないであろう。
また、離婚原因にＹの帰責性が大きければ、ＸがＹに対して慰謝料請求できる可能性もある。
（事例が不明確なので、あくまで可能性）
なお、ここは法律相談の場所ではないので、貴君が司法試験受験生でないのならば、板違いである。
>>798
８月革命説でも、形式の連続性は認めていたはずだが。
８月革命説でも、形式の連続性は認めていたはずだが。
>>803
８月革命説は形式の連続性は不要としているんだよ。
改正としたのは、単なる手続き上の便宜にすぎないわけだから、
形式上の瑕疵があったとしても、憲法の実質的有効性を揺るがすわけではないと。
いわば取るに足らないものだとしてるわけ。
まぁだとしても>>798の視点はずれてるわけだけど。
８月革命説は形式の連続性は不要としているんだよ。
改正としたのは、単なる手続き上の便宜にすぎないわけだから、
形式上の瑕疵があったとしても、憲法の実質的有効性を揺るがすわけではないと。
いわば取るに足らないものだとしてるわけ。
まぁだとしても>>798の視点はずれてるわけだけど。
>>787
君塚正臣に電話しろよ
君塚正臣に電話しろよ
806 ：797：2007/09/26(水) 09:51:41 ID:0eElsIvV
>>802
ありがとうございましたm(__)m
ありがとうございましたm(__)m
807 ：氏名黙秘：2007/09/26(水) 10:24:15 ID:QIvXx5NW
>>802
おまいは全然！！！！！！！勉強足らんなw
昭和31.2.21
農家の奥さんは夫、姑、と協力して農業に従事していたが
過労がたたり病臥するようになった
すると姑がいやみを言い夫もまた妻を庇護する姿勢を見せずむしろ姑の言動に
追追随した
この場合でも慰謝料請求を認めている
昭和46.7.23
離婚の際の財産分与請求権は夫婦の婚姻中に有していた実質上共同の財産を精算分配し
かつ離婚後の一方当事者の生活維持を図るのを目的とするものである
次に精算の割合も載せてみよう
妻の収入を考えると1対1で分割するように思える
昭和55.7.7
昭和61.6.1
おまいは全然！！！！！！！勉強足らんなw
昭和31.2.21
農家の奥さんは夫、姑、と協力して農業に従事していたが
過労がたたり病臥するようになった
すると姑がいやみを言い夫もまた妻を庇護する姿勢を見せずむしろ姑の言動に
追追随した
この場合でも慰謝料請求を認めている
昭和46.7.23
離婚の際の財産分与請求権は夫婦の婚姻中に有していた実質上共同の財産を精算分配し
かつ離婚後の一方当事者の生活維持を図るのを目的とするものである
次に精算の割合も載せてみよう
妻の収入を考えると1対1で分割するように思える
昭和55.7.7
昭和61.6.1
㌧㌧
譲渡担保についてですが、
担保的構成を前提として、設定者が第三者に目的不動産売っちゃったとします。
この場合譲渡担保権者は５００万円の貸し金についてどうやって満足受ければよいですか？
担保的構成を前提として、設定者が第三者に目的不動産売っちゃったとします。
この場合譲渡担保権者は５００万円の貸し金についてどうやって満足受ければよいですか？
>>809
弁済を受ける
弁済を受ける
突然疑問が生じてパニックています。どなたかご教示を！！
旧訴理論ですと、訴訟物は実体法上の権利となりますが、一方、訴訟物理論に関わらず
法の適用は裁判所の職責ですよね？
AがBにある物の返還請求を求めたとします。
事実として①Aの所有物②Bの窃取③Bの占有が認定された時には、
裁判所の職責において、不法利得か不法行為か決定きるのでは
ないかと思われます。
でも、旧訴訟物理論においては訴訟物は具体的権利だから、何で返還請求
するのか示さなくてはいけないような気もします。そうすると、例えば
不法行為による返還請求をした場合に、裁判所は不当利得の請求権あり
という判断ができなくなり、裁判所の職責のはずの法律構成が、当事者によって
縛られていることになります。
突然湧いた疑問で、なにか重大な思い違いもしてそうですが、現段階ではパニック
ってしまってわかりません。
お願いします！！
旧訴理論ですと、訴訟物は実体法上の権利となりますが、一方、訴訟物理論に関わらず
法の適用は裁判所の職責ですよね？
AがBにある物の返還請求を求めたとします。
事実として①Aの所有物②Bの窃取③Bの占有が認定された時には、
裁判所の職責において、不法利得か不法行為か決定きるのでは
ないかと思われます。
でも、旧訴訟物理論においては訴訟物は具体的権利だから、何で返還請求
するのか示さなくてはいけないような気もします。そうすると、例えば
不法行為による返還請求をした場合に、裁判所は不当利得の請求権あり
という判断ができなくなり、裁判所の職責のはずの法律構成が、当事者によって
縛られていることになります。
突然湧いた疑問で、なにか重大な思い違いもしてそうですが、現段階ではパニック
ってしまってわかりません。
お願いします！！
弁済期がまだだとすればどうでしょう？物上代位はできますか？
>>812
できます
できます
ありがとうございます。もうひとつだけ。その場合の根拠はいかに答案に示せばよいのでしょうか？
条文がないので物上代位の規定の準用ないし類推とするのでしょうか？
条文がないので物上代位の規定の準用ないし類推とするのでしょうか？
>>815
物上代位の意義を書いて、３０４条類推でいいかと
物上代位の意義を書いて、３０４条類推でいいかと
ちなみに立命館の入試問題でした。どうもありがとうございました！
>>813様
べつに所有権に基づく請求でも構わないですが、盗まれたわけなので不法行為も
不当利得も成立すると思いますよ。それらの請求権が競合している場合に
「どの請求権で行くのははっきりせい！」というのが旧訴理論と認識しています。
そこで「でも法の適用は裁判所の職責だから、なんか話がオカシクない？？」
という疑問です。
べつに所有権に基づく請求でも構わないですが、盗まれたわけなので不法行為も
不当利得も成立すると思いますよ。それらの請求権が競合している場合に
「どの請求権で行くのははっきりせい！」というのが旧訴理論と認識しています。
そこで「でも法の適用は裁判所の職責だから、なんか話がオカシクない？？」
という疑問です。
つ処分権主義
>>819様
はい、もちろん処分権主義はわかっています。
訴訟物＜当事者 法の適用＜裁判所 事実、証拠の主張＜当事者という
ことは当然理解しているんです。
で、旧訴理論では訴訟物が具体的権利ですから、この場合訴訟物は「物よこせ」
では足りず、例えば「所有権に基づく物権的請求権があるから、ものよこせ」
って事を言わなきゃいけませんよね。まぁ、それはいいのですが、
じゃあ、法の適用って何のこと？という疑問です。
今までのぼんやり理解としては、「証拠を自由な心証で証明力などの心証を持ち、
そこから、これまた自由な心証で事実を認定する。認定した事実をどのように
法に適用するかは裁判所の職責」と考えていたのです。きっとこの時点で
大間違いなのでしょうが、こう考えると、「法の適用は裁判所」と「旧訴理論＋処分
権主義」の関係がわけわからなくなってのパニックです。
どうぞご教授願います。
はい、もちろん処分権主義はわかっています。
訴訟物＜当事者 法の適用＜裁判所 事実、証拠の主張＜当事者という
ことは当然理解しているんです。
で、旧訴理論では訴訟物が具体的権利ですから、この場合訴訟物は「物よこせ」
では足りず、例えば「所有権に基づく物権的請求権があるから、ものよこせ」
って事を言わなきゃいけませんよね。まぁ、それはいいのですが、
じゃあ、法の適用って何のこと？という疑問です。
今までのぼんやり理解としては、「証拠を自由な心証で証明力などの心証を持ち、
そこから、これまた自由な心証で事実を認定する。認定した事実をどのように
法に適用するかは裁判所の職責」と考えていたのです。きっとこの時点で
大間違いなのでしょうが、こう考えると、「法の適用は裁判所」と「旧訴理論＋処分
権主義」の関係がわけわからなくなってのパニックです。
どうぞご教授願います。
法を適用できるかどうかを判断するのは裁判所ってことじゃないの
当事者が法を適用できるか判断してるわけじゃないじゃん
当事者が法を適用できるか判断してるわけじゃないじゃん
処分権主義は、訴訟の対象たる訴訟物の設定を当事者に委ねるシステム。
当事者が契約に基づく損害賠償請求を訴訟物に設定したとする。
しかし、裁判所は法適用に際して、その設定された訴訟物に拘束されることはない。
すなわち当事者の主張を総合すると、契約に基づく損害賠償請求は認められないが
不法行為に基づく損害賠償請求ならば認められるという場合
契約に基づく損害賠償請求であると認定しなくてもよい。
訴訟物は契約に基づく損害賠償請求の存否だから請求棄却すればそれでよい。
不法行為に基づく損害賠償請求を訴訟物とすべく釈明する義務を負うかという問題は残るが
当事者が契約に基づく損害賠償請求を訴訟物に設定したとする。
しかし、裁判所は法適用に際して、その設定された訴訟物に拘束されることはない。
すなわち当事者の主張を総合すると、契約に基づく損害賠償請求は認められないが
不法行為に基づく損害賠償請求ならば認められるという場合
契約に基づく損害賠償請求であると認定しなくてもよい。
訴訟物は契約に基づく損害賠償請求の存否だから請求棄却すればそれでよい。
不法行為に基づく損害賠償請求を訴訟物とすべく釈明する義務を負うかという問題は残るが
>>823様
確かに。例が悪かったです。うっかり不法行為で物の返還、などと考えて
いました。
＞＞822様
なるほど、分かった気がします。ありがとうございます！
言われてみれば当たり前で、自分には訴訟法的センスがみについてない
というか、右脳での理解が大甘だと痛感します。
確かに。例が悪かったです。うっかり不法行為で物の返還、などと考えて
いました。
＞＞822様
なるほど、分かった気がします。ありがとうございます！
言われてみれば当たり前で、自分には訴訟法的センスがみについてない
というか、右脳での理解が大甘だと痛感します。
ちょっと質問です。
抵当権がすでに消滅してるのに登記が残っていたのに乗じて抵当権が実行された場合って、
設定者は請求意義の訴えをすればよかったんでしたっけ？
抵当権がすでに消滅してるのに登記が残っていたのに乗じて抵当権が実行された場合って、
設定者は請求意義の訴えをすればよかったんでしたっけ？
うるせぇハゲ
消えろ！
消えろ！
？
もちつけｗ
>>826
ハゲテナイ
ハゲテナイ
ああ、もういい事無いのに希望に満ちて勉強してる奴がむかつくむかつくむかつく
荒れてるな
あと１週間ちょいはこんな調子か
あと１週間ちょいはこんな調子か
上の方で物上代位の話があるのですが、
被担保債権の弁済期未到来でも物上代位はできるんでしょうか？
被担保債権の弁済期未到来でも物上代位はできるんでしょうか？
できるものもある。
履行期到来前に抵当物件が火事で焼失した場合の保険金
履行期到来前に抵当物件が火事で焼失した場合の保険金
>>837
んじゃあなんで３７１条が必要なんだよ
んじゃあなんで３７１条が必要なんだよ
典型的なことですが質問させてください。遺産分割（９０９条本文、但し書き）です。
【事実】
Ａ死亡、甲土地をＢとＣ共同相続。
Ｃが勝手に持分登記し、Ｄに処分。
この後、ＢＣ間の遺産分割で甲全部をＢに与えることに合意。
この場合、Ｃの持分だった部分につきＢとＤは対抗関係にあると思うのですが、
９０９条の解釈として、どう説明したらいいのでしょうか？
よろしくお願いします。
ちなみに、ここは内田先生の本にはストレートに書かれていませんね。
【事実】
Ａ死亡、甲土地をＢとＣ共同相続。
Ｃが勝手に持分登記し、Ｄに処分。
この後、ＢＣ間の遺産分割で甲全部をＢに与えることに合意。
この場合、Ｃの持分だった部分につきＢとＤは対抗関係にあると思うのですが、
９０９条の解釈として、どう説明したらいいのでしょうか？
よろしくお願いします。
ちなみに、ここは内田先生の本にはストレートに書かれていませんね。
仮に無理だとしたら、
被担保債権の弁済期が到来するまで差押えはできないし、
手を拱いてるしかないのかな？
被担保債権の弁済期が到来するまで差押えはできないし、
手を拱いてるしかないのかな？
840は>>837へ。
物上代位も優先弁済権の行使だから、
被担保債権の弁済期到来がその要件になると
考えるのが自然じゃないか？
被担保債権の弁済期到来がその要件になると
考えるのが自然じゃないか？
>>842
だからだったらなんで３７１条が必要なんだよ
だからだったらなんで３７１条が必要なんだよ
>>844
保険金が物上保証人に支払われたらどうするんだよ
保険金が物上保証人に支払われたらどうするんだよ
おい！ここにいるやつは基本書持ってないのかよ！
あんまり執行関係はよくわからないんだが、
仮差押えって、弁済期未到来でもいけるの？
仮差押えって、弁済期未到来でもいけるの？
良スレ
いけるみたいね。
>>849
民事保全法２０条２項を見てみよう。
民事保全法２０条２項を見てみよう。
物上代位も優先弁済権の行使だから被担保債権の弁済期が到来していないと行使できない。
（ただし、137条により期限の利益の喪失あり）
財産滅失の可能性があれば、仮差押えをかければよろし。
でFA？
（ただし、137条により期限の利益の喪失あり）
財産滅失の可能性があれば、仮差押えをかければよろし。
でFA？
うん。
もっといえば、通常は特約で目的物の滅失等により、
期限の利益喪失が定められてるからあまり問題にならない（道垣内）
もっといえば、通常は特約で目的物の滅失等により、
期限の利益喪失が定められてるからあまり問題にならない（道垣内）
「これに対して、代替的物上代位は、抵当権の抵当不動産の全部または
一部の滅失に際して問題になるものであるから、抵当不動産所有者等に
対して抵当権侵害に基づく損害賠償請求を行うときに準じて、被担保債
権の弁済期の到来は不要だと解すべきである。もっとも、多くの場合、
抵当不動産の滅失・損傷時には約定により被担保債権の弁済期が到来
することが多いであろうから、理論的問題にすぎない。」
道垣内弘人「担保物権法（第２版）」１５５ページ
一部の滅失に際して問題になるものであるから、抵当不動産所有者等に
対して抵当権侵害に基づく損害賠償請求を行うときに準じて、被担保債
権の弁済期の到来は不要だと解すべきである。もっとも、多くの場合、
抵当不動産の滅失・損傷時には約定により被担保債権の弁済期が到来
することが多いであろうから、理論的問題にすぎない。」
道垣内弘人「担保物権法（第２版）」１５５ページ
>>832
うえの議論は被差押債権の弁済期未到来の話だよ
うえの議論は被差押債権の弁済期未到来の話だよ
そうか
858 ：氏名黙秘：2007/09/27(木) 05:42:31 ID:r+qrocAR
>>771
> 「LRAの基準は合憲性判断基準であって、司法審査基準ではない」
> という記述があったのですが、合憲性判断基準と司法審査基準の違いが
> 今ひとつわかりません。
> 両者はどのように違うのでしょうか？
合憲性判定基準
大きく分けると３種類
厳格な審査基準
厳格な合理性の基準 → この中の１つがLRA
合理性の基準
司法審査基準と合憲性判定基準とを分けるというのは初耳だが、強引に整理すると上記のようになる
教えて！goo ＬＲＡ基準を厳格合理の手段審査とするのは高橋和之説？
http://oshiete1.goo.ne.jp/qa3360439.html
でも
> ・厳格な合理性の基準のうち、より厳格なものとしてＬＲＡ基準
としているので、間違ってはいないはず
> 「LRAの基準は合憲性判断基準であって、司法審査基準ではない」
> という記述があったのですが、合憲性判断基準と司法審査基準の違いが
> 今ひとつわかりません。
> 両者はどのように違うのでしょうか？
合憲性判定基準
大きく分けると３種類
厳格な審査基準
厳格な合理性の基準 → この中の１つがLRA
合理性の基準
司法審査基準と合憲性判定基準とを分けるというのは初耳だが、強引に整理すると上記のようになる
教えて！goo ＬＲＡ基準を厳格合理の手段審査とするのは高橋和之説？
http://oshiete1.goo.ne.jp/qa3360439.html
でも
> ・厳格な合理性の基準のうち、より厳格なものとしてＬＲＡ基準
としているので、間違ってはいないはず
859 ：氏名黙秘：2007/09/27(木) 05:45:58 ID:NELXEYSv
やめなさいｗ
おｋ
862 ：氏名黙秘：2007/09/27(木) 11:21:02 ID:005pCgsD
質問です
先日、京都で起きた娘が警察官の父親を斧で殺した事件で
第１発見者の母親は通報時、主人が自殺したと言ったそうです
これは気が動転していたのか、娘を庇ったのかはわかりませんが
仮に娘を庇っていたのであれば、家族間の愛情故の期待可能性の欠如やら
親族間の免責特権が認められるんでしょうか？
回答お願いします
先日、京都で起きた娘が警察官の父親を斧で殺した事件で
第１発見者の母親は通報時、主人が自殺したと言ったそうです
これは気が動転していたのか、娘を庇ったのかはわかりませんが
仮に娘を庇っていたのであれば、家族間の愛情故の期待可能性の欠如やら
親族間の免責特権が認められるんでしょうか？
回答お願いします
刑法105条嫁
訴因変更について質問です。
予備校本によると、判例通説は、「公訴事実の同一性」の意義について、
「公訴事実が単一かつ同一であること」としています。
そして、基本的事実同一性説(補完的に非両立説)というのは、
「狭義の同一性」の判断基準という位置づけです。
また、過去問の参考答案などでは必ずしも単一性について検討しておらず、
もっぱら狭義の同一性を検討しているものがあります。
だから、本当に「単一かつ同一」なのか？と思うことがしばしばあります。
そこで検察講義案を参照すると、
「公訴事実の同一性」とは「基本たる事実の同一」を指し～
とあり、単一性の話は出てきません。
実務では、単一性は問題にしていないのではないでしょうか？言い換えますと、基本的事実同一性説は、「狭義の同一性」ではなく「公訴事実の同一性」の判断基準なのではないでしょうか？
予備校本によると、判例通説は、「公訴事実の同一性」の意義について、
「公訴事実が単一かつ同一であること」としています。
そして、基本的事実同一性説(補完的に非両立説)というのは、
「狭義の同一性」の判断基準という位置づけです。
また、過去問の参考答案などでは必ずしも単一性について検討しておらず、
もっぱら狭義の同一性を検討しているものがあります。
だから、本当に「単一かつ同一」なのか？と思うことがしばしばあります。
そこで検察講義案を参照すると、
「公訴事実の同一性」とは「基本たる事実の同一」を指し～
とあり、単一性の話は出てきません。
実務では、単一性は問題にしていないのではないでしょうか？言い換えますと、基本的事実同一性説は、「狭義の同一性」ではなく「公訴事実の同一性」の判断基準なのではないでしょうか？
判例は明確に区別せず判断しているという指摘があるよ
867 ：862：2007/09/27(木) 12:51:17 ID:005pCgsD
典型的なことですが質問させてください。遺産分割（９０９条本文、但し書き）です。
【事実】
Ａ死亡、甲土地をＢとＣ共同相続。
Ｃが勝手に持分登記し、Ｄに処分。
この後、ＢＣ間の遺産分割で甲全部をＢに与えることに合意。
この場合、Ｃの持分だった部分につきＢとＤは対抗関係にあると思うのですが、
９０９条の解釈として、どう説明したらいいのでしょうか？
よろしくお願いします。
ちなみに、ここは内田先生の本にはストレートに書かれていませんね。
【事実】
Ａ死亡、甲土地をＢとＣ共同相続。
Ｃが勝手に持分登記し、Ｄに処分。
この後、ＢＣ間の遺産分割で甲全部をＢに与えることに合意。
この場合、Ｃの持分だった部分につきＢとＤは対抗関係にあると思うのですが、
９０９条の解釈として、どう説明したらいいのでしょうか？
よろしくお願いします。
ちなみに、ここは内田先生の本にはストレートに書かれていませんね。
すみません。
「ＢとＤが対抗関係になる」というのを、
９０９条を使って論証してほしいのです。
「遺産分割は結局新たな権利変動と同視できるから、
Ｃの持分につきＢへの権利変動と、Ｃの持分のＤへの譲渡は
２重譲渡類似の関係になる」でいいのでしょうか？
９０９条の本文と但し書きが、いまいち理解できないのです。
「ＢとＤが対抗関係になる」というのを、
９０９条を使って論証してほしいのです。
「遺産分割は結局新たな権利変動と同視できるから、
Ｃの持分につきＢへの権利変動と、Ｃの持分のＤへの譲渡は
２重譲渡類似の関係になる」でいいのでしょうか？
９０９条の本文と但し書きが、いまいち理解できないのです。
>>870
司法書士の方じゃなかったら、どうして知っているのですか？
司法書士の方じゃなかったら、どうして知っているのですか？
俺の内田Ⅳにはストレートに書いてるが
ワロスｗ
ありがとうございました。
訴因変更の質問についてどなたか…
>>864
とりあえずその理解でいい。
余裕があれば酒巻法教連載の該当箇所を読まれたい。
＞予備校本によると、判例通説は、「公訴事実の同一性」の意義について、
「公訴事実が単一かつ同一であること」
田口の教科書に書いてるのを引き写しただけ。単なる間違い。
とりあえずその理解でいい。
余裕があれば酒巻法教連載の該当箇所を読まれたい。
＞予備校本によると、判例通説は、「公訴事実の同一性」の意義について、
「公訴事実が単一かつ同一であること」
田口の教科書に書いてるのを引き写しただけ。単なる間違い。
池前がはっきりと書いてるよね＞公訴事実の同一性
>>868
いや、その事例は対抗関係にはたたないだろＢとＤは。
遺産分割前にＤは利害関係を有している、つまりは相続分を譲り受けているのだから
Ｃの持分については登記さえ備えれば９０９条但書によって保護される。
登記が権利保護要件となってるわけだ。
結果として、Ｃの持分部分についてはＤが取得でき、後に全相続財産がＢに帰属するという
分割手続きを行ったとしても、そのような分割の効力はＤには主張できない。
いや、その事例は対抗関係にはたたないだろＢとＤは。
遺産分割前にＤは利害関係を有している、つまりは相続分を譲り受けているのだから
Ｃの持分については登記さえ備えれば９０９条但書によって保護される。
登記が権利保護要件となってるわけだ。
結果として、Ｃの持分部分についてはＤが取得でき、後に全相続財産がＢに帰属するという
分割手続きを行ったとしても、そのような分割の効力はＤには主張できない。
平成３年度第２問を解いていると、設問２で単一性の話が出てきます。
それで思ったのですが、訴因の「追加」「撤回」の場合は「単一性」が問題になり、
訴因の「変更」の場合は「狭義の同一性」が問題になるのではないでしょうか？
それで思ったのですが、訴因の「追加」「撤回」の場合は「単一性」が問題になり、
訴因の「変更」の場合は「狭義の同一性」が問題になるのではないでしょうか？
no
>>881
典型的なパターンはそうだろうね。
ただ、逆の組み合わせも理論上はありうる。
>>868
解除と同じように考えればいいよ。
判例の立場から言っても、その場合は二重譲渡処理にはならないと思われる。
二重譲渡処理になるのは、先に遺産分割してから第三者に譲渡した場合。
典型的なパターンはそうだろうね。
ただ、逆の組み合わせも理論上はありうる。
>>868
解除と同じように考えればいいよ。
判例の立場から言っても、その場合は二重譲渡処理にはならないと思われる。
二重譲渡処理になるのは、先に遺産分割してから第三者に譲渡した場合。
がんがれ
>>876
①まず、訴因がなぜ必要なのかを考えて（調べて）ください
②じゃあ、訴因の変更が必要なときとはどんなときでしょう？
とりあえず、単一とか同一とかは、それを考えるときの指標に過ぎないと思っておいて、
①②をしっかり理解することが重要です。
①まず、訴因がなぜ必要なのかを考えて（調べて）ください
②じゃあ、訴因の変更が必要なときとはどんなときでしょう？
とりあえず、単一とか同一とかは、それを考えるときの指標に過ぎないと思っておいて、
①②をしっかり理解することが重要です。
どんだけ上から目線だよ。根拠もなく。
抽象的な質問もイカンけど、
抽象的な回答もめんどい。
抽象的な回答もめんどい。
まったくニダ
890 ：862：2007/09/27(木) 21:12:11 ID:pLKpOdGT
891 ：氏名黙秘：2007/09/27(木) 22:16:07 ID:8rywYyxx
公訴事実の同一性のうち
単一性というのは一罪の範囲
同一性というのは事実の同一性の認められる範囲
と理解していますがどうでしょうか・・・・。
単一性というのは一罪の範囲
同一性というのは事実の同一性の認められる範囲
と理解していますがどうでしょうか・・・・。
債権侵害の不法行為について質問です。
基本書とか問題集見ていると、
大抵「債権侵害も不法行為となりうるか。一定の要件のもとではなりうる。→類型→故意があれば」
ていう感じの流れになっていると思うんですが、
これは７０９条の条文に対応させると一体どういうことになるんでしょうか。
たとえば被用者を車で跳ねた企業損害のようなパターンだと、
故意が要件だとされると思うんですが、
それは７０９との関係で見ると、
①企業の有する労働契約上の債権との関係では、そのような結果を回避すべき注意義務（過失）が無い
という議論になって故意を求めているのか、それとも
②債権だからということで７０９の条文から離れて要件を論じている
のか、どちらなのでしょう。（あるいはそれ以外？）
自分が答案書くときをイメージすると、おそらく７０９の要件該当性をチェックすると思うので、
（あまり実戦経験は無いですが非典型事案だと条文から離れるとコケるような気がしています）
このへんはっきりさせたくて質問させていただきました。よろしくお願いします。
基本書とか問題集見ていると、
大抵「債権侵害も不法行為となりうるか。一定の要件のもとではなりうる。→類型→故意があれば」
ていう感じの流れになっていると思うんですが、
これは７０９条の条文に対応させると一体どういうことになるんでしょうか。
たとえば被用者を車で跳ねた企業損害のようなパターンだと、
故意が要件だとされると思うんですが、
それは７０９との関係で見ると、
①企業の有する労働契約上の債権との関係では、そのような結果を回避すべき注意義務（過失）が無い
という議論になって故意を求めているのか、それとも
②債権だからということで７０９の条文から離れて要件を論じている
のか、どちらなのでしょう。（あるいはそれ以外？）
自分が答案書くときをイメージすると、おそらく７０９の要件該当性をチェックすると思うので、
（あまり実戦経験は無いですが非典型事案だと条文から離れるとコケるような気がしています）
このへんはっきりさせたくて質問させていただきました。よろしくお願いします。
893 ：氏名黙秘：2007/09/27(木) 22:21:26 ID:8rywYyxx
８９２さんへ
違法性の要件にかかると理解していますが・・・
いかがでしょうか。ご意見ください。
被侵害利益×主観的態様で違法性の有無を判断しているのでは
ないでしょうか・・・。
違法性の要件にかかると理解していますが・・・
いかがでしょうか。ご意見ください。
被侵害利益×主観的態様で違法性の有無を判断しているのでは
ないでしょうか・・・。
いいね、ここ
次
897 ：氏名黙秘：2007/09/28(金) 16:08:38 ID:O+msP/V9
すごい！！
こんにちは。刑訴の質問です。
写真撮影が強制処分だとしたら令状は何なんでしょうか？
教科書に書いてなかったんでお願いします！
写真撮影が強制処分だとしたら令状は何なんでしょうか？
教科書に書いてなかったんでお願いします！
写真撮影が強制処分だとしたら、強制処分法定主義で
写真撮影できないもしくは検証。
写真撮影できないもしくは検証。
昨日テレビで「銀行強盗をする目的でカッターナイフを用意し、
銀行に入って行員にカッターを取り出して見せたが、
ただちに『やっぱり強盗なんてできません』と言ってカッターを机に置いたところ、
その場で警備員に取り押さえられた」といった事例で、
強盗予備で2年以下の懲役ですとか八代弁護士が言ってたんですが、
これは強盗の中止未遂で刑減免じゃないでしょうか？
（∵カッターを取り出す＝暴行脅迫→強盗の実行着手あり→自己の意思で中止したから中止未遂）
銀行に入って行員にカッターを取り出して見せたが、
ただちに『やっぱり強盗なんてできません』と言ってカッターを机に置いたところ、
その場で警備員に取り押さえられた」といった事例で、
強盗予備で2年以下の懲役ですとか八代弁護士が言ってたんですが、
これは強盗の中止未遂で刑減免じゃないでしょうか？
（∵カッターを取り出す＝暴行脅迫→強盗の実行着手あり→自己の意思で中止したから中止未遂）
>>901
暴行脅迫が財物取得に向けられていないから、着手なし的な感じ
暴行脅迫が財物取得に向けられていないから、着手なし的な感じ
チョコレイトディスコ、チョコレイトディスコ～
まだ財物奪取の現実的危険が生じてないでしょ。
内心の意思を処罰してはいけない。
内心の意思を処罰してはいけない。
カッターを買っ
>>907
銀行で行員に対し刃物を出すという行為に
財物奪取の結果を生じさせる危険性がないとはどうも思えないのですが…。
財物奪取を直接惹起する行為が行われていない限り実行着手はない、
とすると着手時期が遅すぎるように思えます。
「危険は発生した。でも自己の意思で危険を消滅させたから結果は発生しなかった。
よって中止未遂」という流れだとすれば、すっきり頭に入るのですが。
どう考え直すべきでしょうか。
>>908
すみませんでした。
銀行で行員に対し刃物を出すという行為に
財物奪取の結果を生じさせる危険性がないとはどうも思えないのですが…。
財物奪取を直接惹起する行為が行われていない限り実行着手はない、
とすると着手時期が遅すぎるように思えます。
「危険は発生した。でも自己の意思で危険を消滅させたから結果は発生しなかった。
よって中止未遂」という流れだとすれば、すっきり頭に入るのですが。
どう考え直すべきでしょうか。
>>908
すみませんでした。
>>911
> 判例を数多く検討して，「危険」「不安」と「現実的危険」の感覚を身につけるしかないね。
ありがとうございます。身にしみます。
恥を重ねるようで申し訳ないのですが、この事案の場合、
カッターを行員に見せた後何をした時点で「現実的危険が発生する」のか、
感覚の手がかりにしたいので、ご教示いただけると幸いです。
> 判例を数多く検討して，「危険」「不安」と「現実的危険」の感覚を身につけるしかないね。
ありがとうございます。身にしみます。
恥を重ねるようで申し訳ないのですが、この事案の場合、
カッターを行員に見せた後何をした時点で「現実的危険が発生する」のか、
感覚の手がかりにしたいので、ご教示いただけると幸いです。
ナイフを突きつけるとか
金を出せというとか
じゃなーい？
金を出せというとか
じゃなーい？
他の板で議論になっているのを見かけました。
判決で確定した権利の消滅時効の起算点は判決時か判決確定時か
というものです。
どちらが正解でしょうか？
判決で確定した権利の消滅時効の起算点は判決時か判決確定時か
というものです。
どちらが正解でしょうか？
>>914
確定時に決まってるだろ。
確定時に決まってるだろ。
>>913
・ナイフを懐から出して行員に見せたが、すぐにナイフを放り出してごめんなさいと言った場合…着手なし。強盗予備。中止未遂の余地なし。
・ナイフを懐から出して行員に見せた上で「金を出せ」と言ったが、すぐにナイフを放り出してごめんなさいと言った場合…着手あり。強盗の中止未遂。
・ナイフを懐から出して行員の喉元に突きつけたが、すぐにナイフを放り出してごめんなさいと言った場合…着手あり。強盗の中止未遂。
こうなるわけですね。どうもありがとうございました。この板のみなさんは親切です。
・ナイフを懐から出して行員に見せたが、すぐにナイフを放り出してごめんなさいと言った場合…着手なし。強盗予備。中止未遂の余地なし。
・ナイフを懐から出して行員に見せた上で「金を出せ」と言ったが、すぐにナイフを放り出してごめんなさいと言った場合…着手あり。強盗の中止未遂。
・ナイフを懐から出して行員の喉元に突きつけたが、すぐにナイフを放り出してごめんなさいと言った場合…着手あり。強盗の中止未遂。
こうなるわけですね。どうもありがとうございました。この板のみなさんは親切です。
>>917
「たとえば、ＡがＢに対して弁済期の到来した５年の消滅時効にかかる債権を
有しており、時効完成前にＡがＢに対して支払を求めて訴えを提起し、勝訴判決
を得たが、その判決確定後新たに消滅時効が進行し、判決確定の日から５年
ではなく１０年を経過すれば時効は完成する。」（川井民法概論①３８０頁）
「たとえば、ＡがＢに対して弁済期の到来した５年の消滅時効にかかる債権を
有しており、時効完成前にＡがＢに対して支払を求めて訴えを提起し、勝訴判決
を得たが、その判決確定後新たに消滅時効が進行し、判決確定の日から５年
ではなく１０年を経過すれば時効は完成する。」（川井民法概論①３８０頁）
>判決確定の日から５年
強盗予備の中止は認められない
立法不作為の国賠請求について質問です。
論じる順序はこれでいいでしょうか。
１ 立法不作為の違憲性
２ 国賠要件
(1) 「公権力の行使」
(2) 「故意又は過失」
(3) 「違法性」
→最判17年９月14日の規範
(4) あてはめ
ただ、１の要件と２(3)の規範が重なるような気がします。
どう処理すべきでしょうか？
論じる順序はこれでいいでしょうか。
１ 立法不作為の違憲性
２ 国賠要件
(1) 「公権力の行使」
(2) 「故意又は過失」
(3) 「違法性」
→最判17年９月14日の規範
(4) あてはめ
ただ、１の要件と２(3)の規範が重なるような気がします。
どう処理すべきでしょうか？
>>923
事案に応じて適せん処理されたし
としか言いようが無い。大体、その辺は違法性をどのように定義するかによるから
一義的に故意又は過失の後に違法性を語ればよいとか、語らなくてもよいと
いう風に一本調子にはならないだろ。
予備校教育の弊害か？
事案に応じて適せん処理されたし
としか言いようが無い。大体、その辺は違法性をどのように定義するかによるから
一義的に故意又は過失の後に違法性を語ればよいとか、語らなくてもよいと
いう風に一本調子にはならないだろ。
予備校教育の弊害か？
１立法不作為に対する国賠請求の可否
２各要件の検討
（1）違法性
（2）故意過失
＊２において、まず違法性を検討し、次に故意過失を検討することが
極めて重要。
２各要件の検討
（1）違法性
（2）故意過失
＊２において、まず違法性を検討し、次に故意過失を検討することが
極めて重要。
立法不作為の場合の故意ってナンナンだろう
>>924
独学ですすみません…
違憲性の要件と前記規範が重なるように思える点についてはどのようにお考えでしょうか？
>>925
確かに先に違法性を検討した方が書きやすいですね。
前記疑問ついても助言していただけると幸いです。
独学ですすみません…
違憲性の要件と前記規範が重なるように思える点についてはどのようにお考えでしょうか？
>>925
確かに先に違法性を検討した方が書きやすいですね。
前記疑問ついても助言していただけると幸いです。
民法賃貸借なんですが、建物の賃借人が承諾を得て転貸をしている事例で
転貸人が賃貸人に対して8ヶ月の賃料の不払いがあり両者の契約が合意解除
されたとします。その時、賃貸人は転借人に対して建物の明け渡し請求を
できるのでしょうか？
転貸人が賃貸人に対して8ヶ月の賃料の不払いがあり両者の契約が合意解除
されたとします。その時、賃貸人は転借人に対して建物の明け渡し請求を
できるのでしょうか？
>>931
スタンダード100の昭和56年度第２問の参考答案では、
(a)立法義務が認められ
(b)立法をなすための合理的な期間が経過しているにもかかわらず立法がなされない場合
には、立法不作為によって人権が侵害されたと評価すべきである。
↓
あてはめて侵害を認定
↓
救済のためにはどのような方法があるか(設問自体、このような問い方です)
↓
国賠
↓
(まだ17年の判例が出る前の答案になっています)
ここで17年の判例の規範を書くと、前記(a)(b)と重なってしまいます。
>>930
すると、国賠いけるか？と問題提起して、
要件を検討する中で、違憲性を検討すればよいということですね。
私もそうした方がいいような気がしていたのですが、
新試平成18年度のたばこの問題の解説でも違憲性→国賠の流れで検討していたので、混乱していました。
スタンダード100の昭和56年度第２問の参考答案では、
(a)立法義務が認められ
(b)立法をなすための合理的な期間が経過しているにもかかわらず立法がなされない場合
には、立法不作為によって人権が侵害されたと評価すべきである。
↓
あてはめて侵害を認定
↓
救済のためにはどのような方法があるか(設問自体、このような問い方です)
↓
国賠
↓
(まだ17年の判例が出る前の答案になっています)
ここで17年の判例の規範を書くと、前記(a)(b)と重なってしまいます。
>>930
すると、国賠いけるか？と問題提起して、
要件を検討する中で、違憲性を検討すればよいということですね。
私もそうした方がいいような気がしていたのですが、
新試平成18年度のたばこの問題の解説でも違憲性→国賠の流れで検討していたので、混乱していました。
９３２ 合意解除でもこのようなケースでは転借人に対抗できるということでしょうか？
質問です。民法です。
Ａは娘が婚約したので娘のために特注の箪笥を家具屋のＢに注文したのですが
結局婚姻が成立しなかった場合に、Ｂからの契約の履行請求にたいしてどのように
していくことができるんでしょうか？
Ａは娘が婚約したので娘のために特注の箪笥を家具屋のＢに注文したのですが
結局婚姻が成立しなかった場合に、Ｂからの契約の履行請求にたいしてどのように
していくことができるんでしょうか？
「金銭その他の代替物又は有価証券の一定の数量の給付を目的とする請求」（民訴３８２条）と
「金銭の一定の額の支払又はその他の代替物若しくは有価証券の一定の数量の給付を目的とする請求」（民執２２条５号）とは、
文言が若干違うのですが、まったく同じことを意味していると考えていいのでしょうか？
「金銭の一定の額の支払又はその他の代替物若しくは有価証券の一定の数量の給付を目的とする請求」（民執２２条５号）とは、
文言が若干違うのですが、まったく同じことを意味していると考えていいのでしょうか？
『初学者への回答』遅延・遅滞のご連絡とお詫び
日頃より、私めの回答を聞いて頂き誠にありがとうございます。
さて、『初学者への回答』につきまして、提出日を2007年8月28日と発表しておりましたが
現状を確認し検討をいたしました結果、告知しておりました回答日では評価基準に満たないと
判断するに至りました。
大変申し訳ございませんが、今しばらく完成に向けて時間が必要な状況となってしまいましたことを
お知らせするとともに深くお詫び申し上げます。
質問への回答及び疑義に対する応答は現在調整中となっております。
決定し次第お知らせいたしますので、お待ちくださいますようお願いいたします。
私は今後とも初学者により良い回答をご提供できるよう、より一層の努力をしてまいりますので
何卒ご理解を賜るとともに、今後ともご指導ご鞭撻のほどよろしくお願い申し上げます。
2007年 9月 29日
日頃より、私めの回答を聞いて頂き誠にありがとうございます。
さて、『初学者への回答』につきまして、提出日を2007年8月28日と発表しておりましたが
現状を確認し検討をいたしました結果、告知しておりました回答日では評価基準に満たないと
判断するに至りました。
大変申し訳ございませんが、今しばらく完成に向けて時間が必要な状況となってしまいましたことを
お知らせするとともに深くお詫び申し上げます。
質問への回答及び疑義に対する応答は現在調整中となっております。
決定し次第お知らせいたしますので、お待ちくださいますようお願いいたします。
私は今後とも初学者により良い回答をご提供できるよう、より一層の努力をしてまいりますので
何卒ご理解を賜るとともに、今後ともご指導ご鞭撻のほどよろしくお願い申し上げます。
2007年 9月 29日
ひねりがないねえ。
笑えない。
笑えない。
>>935
Bが報酬を請求しているからには仕事は完成したはずだからAが支払を免れる余地はないよ。
Bが報酬を請求しているからには仕事は完成したはずだからAが支払を免れる余地はないよ。
行政事件訴訟法において、無効確認訴訟の利益が否定される現在の法律関係に関する
訴訟とは、処分若しくは裁決の損否又はその効力の有無を前提とするものであるといわれていますが
その理由はなぜなのでしょうか？
いまいちこの概念が理解できません。
訴訟とは、処分若しくは裁決の損否又はその効力の有無を前提とするものであるといわれていますが
その理由はなぜなのでしょうか？
いまいちこの概念が理解できません。
行政法難しい
行政機関とあらゆる私人との間には公法上の法律関係が存在する
これは私人の公法上の法的地位と言ってよい
これはあらゆる私人の間に私法上の法律関係が存在するのと同じ
↓
その私人の公法上の法的地位を変動させる原因の一つが、行政処分
すなわち、行政処分によって私人の公法上の法的地位が変動する
↓
しかし、その処分の違法を争うには、取消訴訟の排他的管轄から
取消訴訟を提起する必要がある（その反射的効果としての公定力）
すなわち、取消判決によって取り消されるまで、私人の公法上の法的地位は
変動した後の状態に固定される
↓
しかし、その処分が無効の場合には、取消訴訟の排他的管轄が及ばず、
私人の公法上の法的地位は従前のまま
すなわち、取消判決によって取り消されなくても、私人の公法上の法的地位は
変動する前の状態のまま
以上が実体法の議論
（続きます）
これは私人の公法上の法的地位と言ってよい
これはあらゆる私人の間に私法上の法律関係が存在するのと同じ
↓
その私人の公法上の法的地位を変動させる原因の一つが、行政処分
すなわち、行政処分によって私人の公法上の法的地位が変動する
↓
しかし、その処分の違法を争うには、取消訴訟の排他的管轄から
取消訴訟を提起する必要がある（その反射的効果としての公定力）
すなわち、取消判決によって取り消されるまで、私人の公法上の法的地位は
変動した後の状態に固定される
↓
しかし、その処分が無効の場合には、取消訴訟の排他的管轄が及ばず、
私人の公法上の法的地位は従前のまま
すなわち、取消判決によって取り消されなくても、私人の公法上の法的地位は
変動する前の状態のまま
以上が実体法の議論
（続きます）
（続いてます）
他方で、訴訟法の議論として、およそ確認訴訟をするには確認の利益が必要
すなわち、確認訴訟は、現在の法律関係に関する訴えでなければ、確認の利益がないとして
不適法却下されるのが原則
↓
これは、民事訴訟法の教科書に書いてあるが、行政訴訟においても同じ
（そもそも行政事件訴訟法自体民事訴訟法の特則と位置付けられる）
↓
無効確認訴訟の「現在の法律関係に関する訴訟」要件はまさしく
上記確認の利益の一般理論を明文化したもの
↓
すなわち、行政処分という法的地位の変動原因の無効ではなく、
変動する前の法的地位自体を確認できる場合には、
端的にそちらを訴訟物として訴え提起せよということ
これは、売買契約が無効の場合、売主が売買契約の無効確認訴訟を提起するのではなく、
売買目的物の所有権確認訴訟を提起するのに理論的に等しい
わかった？
他方で、訴訟法の議論として、およそ確認訴訟をするには確認の利益が必要
すなわち、確認訴訟は、現在の法律関係に関する訴えでなければ、確認の利益がないとして
不適法却下されるのが原則
↓
これは、民事訴訟法の教科書に書いてあるが、行政訴訟においても同じ
（そもそも行政事件訴訟法自体民事訴訟法の特則と位置付けられる）
↓
無効確認訴訟の「現在の法律関係に関する訴訟」要件はまさしく
上記確認の利益の一般理論を明文化したもの
↓
すなわち、行政処分という法的地位の変動原因の無効ではなく、
変動する前の法的地位自体を確認できる場合には、
端的にそちらを訴訟物として訴え提起せよということ
これは、売買契約が無効の場合、売主が売買契約の無効確認訴訟を提起するのではなく、
売買目的物の所有権確認訴訟を提起するのに理論的に等しい
わかった？
ミスリーディングなので付記すると、
要するに確認の利益に限らず、訴えの利益の話
すなわち、もっとも有効に紛争解決できる訴訟物を選択しろということ
従って、懲戒解雇処分の無効を前提とする俸給支払訴訟みたいな
給付訴訟も上記「現在の法律関係に関する訴え」に当たる
（公務員法上厳密には不服申立前置があるので、裁決主義をめぐるぎろんあるが省略）
いずれにせよ民法･民訴がわかれば行政法はわかる
要するに確認の利益に限らず、訴えの利益の話
すなわち、もっとも有効に紛争解決できる訴訟物を選択しろということ
従って、懲戒解雇処分の無効を前提とする俸給支払訴訟みたいな
給付訴訟も上記「現在の法律関係に関する訴え」に当たる
（公務員法上厳密には不服申立前置があるので、裁決主義をめぐるぎろんあるが省略）
いずれにせよ民法･民訴がわかれば行政法はわかる
質問です。
よろしくお願いします。民訴ニ重起訴についてです。
訴訟物の同一性につき、訴訟物の内容をなす権利関係まで含むと解する説を
採用すると、
ＡはＢに所有権に基づく目的物引渡請求訴訟の係属中に、Ａがさらに当該所有権の
確認を求める別訴を提起することは、１４２条のニ重起訴に該当し不適法である。
という結論になるのでしょうか？
判例はこれを適法としており、訴訟物の同一性を厳格にこの場合に考えているため
自説から結論を導くにあたりこれであっているのか悩んでいます。
よろしくお願いします。民訴ニ重起訴についてです。
訴訟物の同一性につき、訴訟物の内容をなす権利関係まで含むと解する説を
採用すると、
ＡはＢに所有権に基づく目的物引渡請求訴訟の係属中に、Ａがさらに当該所有権の
確認を求める別訴を提起することは、１４２条のニ重起訴に該当し不適法である。
という結論になるのでしょうか？
判例はこれを適法としており、訴訟物の同一性を厳格にこの場合に考えているため
自説から結論を導くにあたりこれであっているのか悩んでいます。
948 ：氏名黙秘：2007/09/29(土) 18:42:41 ID:WQFeyCdu
クラスのうぜー奴らが伊藤塾コピーして
答練してやがる。明らかに著作権違反。
通報したら逮捕されるかな。
どこに通報すれば…
ギャハハハ
答練してやがる。明らかに著作権違反。
通報したら逮捕されるかな。
どこに通報すれば…
ギャハハハ
昔あった「初学者が上中級者の質問に答えるスレ」復活希望
>>948
２ちゃんでスレ立ててくれ
２ちゃんでスレ立ててくれ
行政法の質問なんですが。
大阪空港訴訟で飛行（か騒音？）の差し止め請求は
民事訴訟では扱えないという判示があったと思うんですが、
あの論理だと公法上の当事者訴訟としての差し止め請求も
認められない、ということになるんでしょうか？
大阪空港訴訟で飛行（か騒音？）の差し止め請求は
民事訴訟では扱えないという判示があったと思うんですが、
あの論理だと公法上の当事者訴訟としての差し止め請求も
認められない、ということになるんでしょうか？
すいません、>>945でした。
質問させてください。
他人物を賃貸借したような場合に賃借人が所有者に対し賃借権を対抗できる余地はありますか？
外観法理で賃借権を取得なんてことはありえるのでしょうか？
他人物を賃貸借したような場合に賃借人が所有者に対し賃借権を対抗できる余地はありますか？
外観法理で賃借権を取得なんてことはありえるのでしょうか？
>>951
空港訴訟は、航空行政権なる概念を持ち出して単に私法上の差し止め訴訟はこれらの行政上の
特殊な権利に対しての争訟解決手段としては不適切だとしたんだろ。
だから公法上の当事者訴訟としての差し止め請求まで認められないとは考えられないが。
空港訴訟は、航空行政権なる概念を持ち出して単に私法上の差し止め訴訟はこれらの行政上の
特殊な権利に対しての争訟解決手段としては不適切だとしたんだろ。
だから公法上の当事者訴訟としての差し止め請求まで認められないとは考えられないが。
>>956
ありがとうございます。
重ねて申し訳ないですが質問です。
通常権利外観の話になる売買契約も無権利者との契約という点で他人物売買の一種だと思うのですが所有権と賃借権は同じようには考えられないということでしょうか？
ありがとうございます。
重ねて申し訳ないですが質問です。
通常権利外観の話になる売買契約も無権利者との契約という点で他人物売買の一種だと思うのですが所有権と賃借権は同じようには考えられないということでしょうか？
なんかありえる話な気がしてきたな。
Ａ――――→Ｂ―――→Ｃ
売買 賃貸借
（虚偽表示）
これでＣが取得するのが地上権なら問題なく９４条２項の適用があるだろうし。
Ａ――――→Ｂ―――→Ｃ
売買 賃貸借
（虚偽表示）
これでＣが取得するのが地上権なら問題なく９４条２項の適用があるだろうし。
なんで家族法のところで検察官が出てくるんですか？
家族の話なんだから国家権力が介入しなくていいと思います。
家族の話なんだから国家権力が介入しなくていいと思います。
>>960
内田IVを読みましたがよくわかりません。
「検察官が入っているのはフランス法の影響で、フランスでは検察官が『公益の代理人』と考えられていることによる」85ページ
と書いてありますが、この趣旨が日本において妥当するのか疑問です。
内田IVを読みましたがよくわかりません。
「検察官が入っているのはフランス法の影響で、フランスでは検察官が『公益の代理人』と考えられていることによる」85ページ
と書いてありますが、この趣旨が日本において妥当するのか疑問です。
962 ：氏名黙秘：2007/09/30(日) 22:01:57 ID:spGUTX7V
新司法六法、18年版、19年版
どこか違うのか？
中古でもいいかと。
どこか違うのか？
中古でもいいかと。
>>951
その通りです。
大阪空港判決の論理によれば、「公法上の当事者訴訟としての差し止め請求」訴訟も
不適法となります。
なぜなら、同判決の論理によれば、取消訴訟の排他的管轄にかかるからです。
取消訴訟の排他的管轄とは、文字通り、行政処分に対しては取消訴訟しか争う方法を認められないことを指します。
従って、>>955は端的に誤りです。
しかしながら、「公法上の当事者訴訟としての差し止め請求」なるものについて、
実体法上の成立根拠がありうるのかについては別途検討が必要です。
なお、空港訴訟における差止請求は、一般には、民事実体法上の権利としての人格権に
基づく差止請求の形式を取ります。
これはその侵害態様が空港騒音であれ、道路騒音であれ、はてまた近隣住民の生活騒音であれ、
法的には同一の権利です。
公法実体法上の権利としての差止請求権は寡聞にして聞いたことがありません。
（行政処分の差止訴訟における「差止請求権」をめぐる議論はまた別の話です）
その通りです。
大阪空港判決の論理によれば、「公法上の当事者訴訟としての差し止め請求」訴訟も
不適法となります。
なぜなら、同判決の論理によれば、取消訴訟の排他的管轄にかかるからです。
取消訴訟の排他的管轄とは、文字通り、行政処分に対しては取消訴訟しか争う方法を認められないことを指します。
従って、>>955は端的に誤りです。
しかしながら、「公法上の当事者訴訟としての差し止め請求」なるものについて、
実体法上の成立根拠がありうるのかについては別途検討が必要です。
なお、空港訴訟における差止請求は、一般には、民事実体法上の権利としての人格権に
基づく差止請求の形式を取ります。
これはその侵害態様が空港騒音であれ、道路騒音であれ、はてまた近隣住民の生活騒音であれ、
法的には同一の権利です。
公法実体法上の権利としての差止請求権は寡聞にして聞いたことがありません。
（行政処分の差止訴訟における「差止請求権」をめぐる議論はまた別の話です）
>なぜなら、同判決の論理によれば、取消訴訟の排他的管轄にかかるからです。
>取消訴訟の排他的管轄とは、文字通り、行政処分に対しては取消訴訟しか争う方法を認められないことを指します。
>従って、>>955は端的に誤りです。
これ判旨のどの部分に相当する？
>取消訴訟の排他的管轄とは、文字通り、行政処分に対しては取消訴訟しか争う方法を認められないことを指します。
>従って、>>955は端的に誤りです。
これ判旨のどの部分に相当する？
>>964
公益の代理人であるから家庭に介入してよい、ということの妥当性がよくわからないのです。
公益の代理人であるから家庭に介入してよい、ということの妥当性がよくわからないのです。
>>967
どうにもならないときに当事者の請求で家庭裁判所が取り決めますよ、
といった制度なら納得がいくんですが
当該身分変動は公益に照らしてけしからんから検察が取消請求するぞ、
と国家権力が発動するのが何とも腑に落ちないのです。
どうにもならないときに当事者の請求で家庭裁判所が取り決めますよ、
といった制度なら納得がいくんですが
当該身分変動は公益に照らしてけしからんから検察が取消請求するぞ、
と国家権力が発動するのが何とも腑に落ちないのです。
もともと家族法は公益的要請が強いからねぇ。
一夫一妻制も公益的要請でしょ。
一夫一妻制も公益的要請でしょ。
当事者がよければ違法な婚姻もOKってなったら困るからでしょ
財産法上の法律関係安定の要請もある
>>969-970
そう言われれば確かにそうですね。
しかし、どうして違法な婚姻を端的に無効としないで
当事者・親族・検察の取消請求にかからしめる制度にしたんでしょうか。
不適法な婚姻は公序良俗に反する身分契約だから無効、とやったほうが手っ取り早いと思います。
そう言われれば確かにそうですね。
しかし、どうして違法な婚姻を端的に無効としないで
当事者・親族・検察の取消請求にかからしめる制度にしたんでしょうか。
不適法な婚姻は公序良俗に反する身分契約だから無効、とやったほうが手っ取り早いと思います。
>>972
そこは法律関係安定の要請があるからな。将来効としておく必要がある。
そこは法律関係安定の要請があるからな。将来効としておく必要がある。
>>965
旧版の百選から孫引きになりますが。
「本件空港の離着陸のためにする供用は運輸大臣の有する空港管理権と航空行政権という
二種の権限の、総合的判断に基づいた不可分一体的な行使の結果であると見るべきであるから、
･･･原告らの請求は、事理の当然として、不可避的に航空行政権の行使の取消変更ないし
その発動を求める請求を包含することとなる」あたりの解釈。
なお、同判決が「行政訴訟の方法により何らかの請求とすることができるかどうかはともかくとして」
と判示しており、取消訴訟ルートOKといったわけでないのは周知の通り。
その後、新潟空港判決から行訴法改正にいたった経緯も周知の通り。
旧版の百選から孫引きになりますが。
「本件空港の離着陸のためにする供用は運輸大臣の有する空港管理権と航空行政権という
二種の権限の、総合的判断に基づいた不可分一体的な行使の結果であると見るべきであるから、
･･･原告らの請求は、事理の当然として、不可避的に航空行政権の行使の取消変更ないし
その発動を求める請求を包含することとなる」あたりの解釈。
なお、同判決が「行政訴訟の方法により何らかの請求とすることができるかどうかはともかくとして」
と判示しており、取消訴訟ルートOKといったわけでないのは周知の通り。
その後、新潟空港判決から行訴法改正にいたった経緯も周知の通り。
>>973
なるほどよくわかりました。ありがとうございます。
なるほどよくわかりました。ありがとうございます。
他人物賃貸借が成立で、AはCに対して明渡しを請求できない
じゃね？
じゃね？
アホゥ
動産賃貸借だったら、即時取得が成立するよね？
だったら94条2項の成立も考えられなくは無いんじゃないかな。
だったら94条2項の成立も考えられなくは無いんじゃないかな。
所有権に基づく明け渡し
↑
所有権喪失の抗弁
↑
虚偽表示
↑
善意第三者
法定承継説の立場だとどうなんだろ。
↑
所有権喪失の抗弁
↑
虚偽表示
↑
善意第三者
法定承継説の立場だとどうなんだろ。
他人物賃貸借が認められる以上、反射的に
AC賃借権を取得させる必要もないと思うけど
それだとAが不利になるのかな？
AC賃借権を取得させる必要もないと思うけど
それだとAが不利になるのかな？
違うか。ＢＣ間に賃貸借契約が成立し，
ＡはＣに返還請求できない，となる。
ＡはＢに賃料相当額を不当利得返還請求すると。
ＡはＣに返還請求できない，となる。
ＡはＢに賃料相当額を不当利得返還請求すると。
>>984
ありがとうございます。
個人的には>>983の結論になるのかなと思いつつ賃貸借の内容がBC間の合意に依存するのに違和感を感じていました。
浅学な自分には>>984のようにするとCがAに対抗できるとしづらい気がするのですがどう構成されますか？
ありがとうございます。
個人的には>>983の結論になるのかなと思いつつ賃貸借の内容がBC間の合意に依存するのに違和感を感じていました。
浅学な自分には>>984のようにするとCがAに対抗できるとしづらい気がするのですがどう構成されますか？