初学者の質問合格者中上級者が答えてくれるよ100

１）本スレは「 学 習 上 生 じ た 疑 義 」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は？」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。

前スレ

初学者の質問に合格者や中上級者が答えてくれるよ99
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1186048956/

たてたなｗｗ

学部生ですが、ロースクールに行った方がいいですか？

>>3
行きたくなった時に行けばいいと思うよ。
でも、今から専門職目指すなら、医学部に行った方がいいかもよ。

>>1
初学者の質問「に」合格者中上級者が答えてくれるよ
ね。

でも乙

>>3
法曹になりたいなら行くべきだろ
質問がくだらなすぎる

>>5
字数がやばかったから削ったｗ

前スレの、不特定物の瑕疵担保責任のことを答えてくださった方、
ありがとうございました。
特定物ドグマが論点になるんですね。
自分なりにどう私見を書くかが難しそうですが、頑張ってみます。

普通に考えると100スレ記念で盛り上がりそうなものだが。
なんて禁欲的な板なんだ・・・

>>7
字数制限にかかったの？

それじゃ次からは
初学者質問に〜に変えたほうがいいのかな？

刑法総論の相当因果関係で質問があります。
第三者が関わった場合、米兵ひき逃げ事件の時には
因果関係が否定されましたが、大阪南港事件では、
なぜ因果関係が成立したのですか？
この経過がよく分かりません。
前者の場合は「経験上到底予想しうる物でない」
とのことでしたが・・・。
後者の場合との違いは何でしょうか？

今日 £私ヵゝ〃嫌ぃ ょ≠〃ャ儿文字に挑戦！

£ヽヵゝ⊃＜τ〃Ｕょ

今日£⊃＜£〃に行(≠маＵた(｡･ω･)ﾉﾞ
何故ヵゝ年に�@度σ祭りゃっτた
モ千勹リー厶τたた〃σ大福Ｕ〃ゃω（ＴДＴ）
中身ぁω⊇Ｕ〃ゃω(｀･д･´)
ма£〃ぃ。
騙±れた！

ぁ£ヵゝ

>>11
＞何故因果関係が成立したのか
裁判官が因果関係があると考えたからとしか答えようがない

>>11
13の言うとおり、裁判官がそういうふうに事実認定したというだけのこと。
南港の方では被告人の暴行が死因に直結していると認定しうるだけの証拠があって、
米兵の方では車で轢いたのが死因に直結していると認定しうるだけの証拠がなかった
というだけのはなしだね。

11ですが、13、14の方有難う御座いました。
変な質問ですみません。
基本書を見ているのですが、これらの理由に関する
記述がありませんでした。
やはりこういった事例問題が試験で出たら、
自分で考えるべきなんですね。
刑法は体系がややこしいので苦手なんですよ。
ちなみに大学では行為無価値論なのですが、
結果無価値論のほうが論理的で個人的には好きなんですよ。

>>12
ゲシュタルト崩壊

権力分立と民主主義の関係で、両者は対立する関係と捉える考え方を詳しく教えて下さい？

>>17
マルチうざい

商号の差し止めって、営業上の利益を害されるような場合にしか絶対にできないのでしょうか？

抽象的な質問は避けて下さい。

>>20
すみません。
Ａが営業を辞めて非商人になった場合、その後ＢがＡの使用していた商号を無断で使用し、
取引相手方がＡだと誤認してＢと取引し、Ａに弁済を請求してきた。
ＡはＢに商号の差し止め請求できるのかという問題なんです。

ちなみに、Ａには過失があるので14条類推適用で名板貸し責任を負うと解します。
この場合、差し止め請求できるとしないと、今後もＡが弁済を請求されることになると思うのですが。

>>21
すでに解答をもらっているだろう。
なんで同じ質問を繰り返す？

>>22
マルチってことですか？
違いますが・・・。別の方ではないでしょうか？

>>23
じゃあ過去ログを見ろ。
詳細な答えがでている。

過去ログの見方が解らなければ
別スレで見方を質問する（ここではスレ違い）

>>21みたいな疑問を持つ奴が
ボコボコ出てくるのは変な話だがな。

はい。

会社法について質問させていただきます。

親子会社であるＡ（親会社）Ｂ（Ａの完全子会社）において、Ａ社代表取締役aが
Ｂ社代表取締役bに、aの指図によってaの妻所有の土地を時価の５倍でＢ社に
購入させた場合、Ａ社の株主pはa、bに対して株主代表訴訟を提起できるのでしょうか？
やはり原告的確を欠いているでしょうか？
若しくは４２９条による損害賠償請求をすることができるのでしょうか？

よろしくお願いします。

株主代表訴訟は会社に対しておこすものだから、「a、bに対して」は
不適切だと思う。ＡとＢに対してということでいけば、Ｂに対しては
やはり原告適格はないから無理でしょうね。また、Ａに対してだが、
Ａの損害をどのように考えるかで解釈の余地があるだろう。Ａに損
害を観念できると考えれば（例えば、Ａの保有するＢ株式価値の低
下とか）、Ａに対する株主代表訴訟は可能だろう。
　他方、それが観念できないなら、ＡがＢ社の株主として株主代表
訴訟を提起するようＡに株主提案権などを行使するしかないのでは？
　あとは個人的に特別背任の共犯で二人を刑事告発でもするのかな。

　以上、裏付けのない個人的意見

ありがとう。

>>21
過去スレをみて補足。同一人物だという前提で答える。

君は、最判昭和42･2･9や最判昭和43･6･13の射程が改正後商法にも及ぶと考えるんだよね。
まず、それについて言及しないことに不満があるが、それはさておく。

そう考えると、営業を廃止した者について商法14条類推適用の余地もあるし、
実際類推適用による責任を認めるべきという学者もいる。

その上で、いったん従前の商号使用を許諾した者が、類推による名板貸責任を免れるために、
差止請求をできないか？ということなんだよね。きっと。
じゃあ、最初からそう理論立てて質問しろや！と思うが、それはさておく。

で、結論として、従前の商号使用差止請求は可能だと思います。
ただ、その根拠条文として商法12条が使えるかというと、それは無理でしょう。
明らかに差止請求の趣旨が異なるからです。（詳しくは前スレ参照）

つづき

では、差止請求の根拠は何か？

これは正直難しいです。
基本書見ても、ぱっと見では書いてません。
許諾者に第三者の誤認可能性是正義務が生じると書かれている本はありますが、
義務があるからといって、いったん許諾した従前の商号使用の差止めを
当然に請求できるかというと、ちょっと考えてしまいますしね。

ただ、状況としては、通常の名板貸人が商号使用許諾を撤回する場合と同様に考えていいかと思います。
とすると、使用貸借・賃貸借類似の法律関係になると思われるので、
その目的物返還請求と同じように考えることができるのではないでしょうか。
あくまで私見ですが。

質問とは直接関係ないですが、
質問者が自分の持つ情報を開示せずに相手から情報だけもらおうという態度はいかがなものかと思います。

前に、質問者が回答者を誘導する、いわゆる後出し（？）が卑怯というスレがありましたが、
終始情報を開示せず、自分の利益だけ考える人は、もっとよくないと思います。

自分で発見したことは自分のもの、教えてあげない。
わからないことはじゃんじゃん質問して自分のものにする。

なんとちっぽけな心ですか。
お互い切磋琢磨できるように、広い心をもっていたいものですな。


まあ、そういう人は、今回みたいに意図した回答がなかなかもらえないんでしょうけどね。

こんにちは。裁判の公開と８２条に関する質問です。
判例の見解によれば、３２条と８２条の「裁判」は同じ意味と解しますが、
これは、８２条２項の例外を除いて非公開の裁判（非訟事件）を受ける権利はないということですか。
すなわち、当事者が非訟事件を申し立てても、この申し立てを無視し裁判所は公開裁判にできるということでしょうか。
どうもここの論点は難しく感じ、通説と判例の違いがよくわかりません。
よろしくお願いします。

>>32
質問の意図がわかりませんが、、。
貴方が想定している事件は、非訟事件ですか？訴訟事件ですか？
例えば、Aが裁判所に対して
『「BはAに対し100万円を支払え」と判決がほしい。
ただし、そのことを他の人に知られたくないので非公開にして欲しい」
と頼むことを想定してますか？
その場合なら、この申し立ては法的には無理なので
公開裁判にしなければなりませんが、、

結局ロー入るまでにいくつ試験うけなきゃいけないの？

刑法の質問です。西田とｼｹﾀｲ読んでもよく分からなかったので、基本的なｺﾄかも知れないですが教えて下さい。
盗品を無償で譲り受けて有償で処分した場合、256条1項だけが適用されるのでしょうか？
有償処分斡旋罪と比較して不均衡だと思うので、256条2項で処理されそうな気がするのですが。

>>34
自分で調べろ！！

二回試験の結果が一般人（受けていない人）に分かるのはいつごろですか？
よろしくお願いします。

>>33
すいませんわかりづらかったですね。
想定しているのは非訟事件です。
判例が３２条と８２条の裁判を同義に解しているということは
８２条２項の例外を除いて、非公開の裁判を受ける権利はないと解するということですよね？
とすれば、仮に非訟事件を申し立てても非訟事件は非公開の裁判だから
裁判所は裁判の拒否ができる、といういう風に私は考えたのですが
これは誤っているのでしょうか。

>>34,>>37
>>1を読みなさい。スレ違いです。

>>35
盗品を無償で譲り受けて、その後有償処分した場合、盗品の対価は誰が取得しますか？
盗品等罪の犯人が対価を取得するわけですよね。
（対価を本犯に還元しているのなら、一連の行為を一罪で評価して、
有償譲受罪ないし有償処分斡旋罪が成立して、無償譲受罪とならない。）

一方、有償処分斡旋罪の場合、盗品の対価は誰が取得しますか？
この場合は、本犯が対価を取得するわけですよね。

盗品等罪で、有償の２項が無償の１項より重く処罰されるのは、本犯を助長するからと考えられるので、
特に不均衡ではないと思います。

回答ありがとうございます。
確かに本犯に利益が及ばない以上本犯を助長するとは言えないが、
追求を困難にする点では有償斡旋と同様ではないか、と考えたのです。
しかし、ｼｹﾀｲをよくよく見たら、追求を困難にする点だけでは2項が重く処罰される理由にならないと書いてありますね。
理解できました。ありがとうございましたm(__)m

ｼｹﾀｲｼｹﾀｲってばかにする人いるみたいだけど、
結構ｼｹﾀｲも有用なんだね。

初学者にとってシケタイを超える本なんかないだろ

>>38
通説は、非訟事件は裁判ではない、それは本質的には行政作用であり
種々の理由で裁判所で行われるに過ぎない、と考えています。

現行法のもとでは、裁判所が、非訟事件を公開の裁判にかけることはあり得ません。
どの類型の事件について、どのような手続きによるべきかは、法律で定められていて
裁判所が勝手に決めることはできないようになっています。
そして、全ての事件について裁判所が処理するのは困難ですから
法律に定められていない非訟事件については、裁判所は拒否ができます
（というより、審理できないという方が正解）。
法律に定められている事項は拒否はできません。

>>38
その非訟事件が、ある法律によって裁判所の管轄によるものと定められている場合には、
裁判所が裁判拒否をした場合には、違法ということになります。
性質上純然たる訴訟事件ではない場合には、違憲にはならないですね。

非訟事件について、裁判所が処理するか行政機関が処理するかは、立法裁量事項です。
違法の問題は生じても違憲の問題は生じないでしょう。

かぶったｗ


ついでだし訂正。気持ち悪い。

×裁判所が裁判拒否をし場合には、違法ということになります。
○裁判所が裁判拒否をしたときは、違法ということになります。

これはどっちでもいい。

×性質上純然たる訴訟事件ではない場合には、違憲にはならないですね。
○性質上純然たる訴訟事件ではないときは、違憲にはならないですね。

憲法なのですが、人権でも積極的側面は不明確だから法律などがないと、具体的権利性がないとされます。でもなぜ不明確だと具体的権利性がないとされるのですか？
不明確でも、一定程度具体的権利性を認めてもいいような気がするんですが…

>>47
不明確な具体的権利って、それを認める意味はどこにあるの？
そもそも概念的に矛盾してる気がする。

民法723条の名誉毀損における原状回復請求は、
名誉毀損者に過失がない場合（相当性の抗弁が認められる場合など）にも認められるのでしょうか？

損害賠償は過失がなければ認められないと思うのですが、
真実性の誤信があったことにつき相当の理由があっても真実ではないわけですから、
名誉回復を認めないことは、名誉を毀損された者にとって酷だと思うのですが。

>>47
質問自体が不明確だが、いくらかエスパーを交えてレス。

＞人権でも積極的側面は不明確だから法律などがないと、
＞具体的権利性がないとされます。
25条など社会権の国に対し一定の給付を求める場面の議論
であるということを指摘しておきます。

＞一定程度具体的権利性を認めてもいい
一定程度ってどのくらいのことを想定していますか？
何歳で、どの程度の障害で、保有資産はどの程度で、
国民の生活レヴェルなどを勘案して、いくら給付すべきかという
ことを決める仕事は、一次的には行政・厚生労働省の仕事で
あるように思われますし、個別事件であれ裁判所にこれらの
基準を決定させることが適切であるとも思われません。

ただ、最低限の生活を維持するための給付については
政府の裁量を狭く考える説もありますので、その問題意識を
持ったまま学習されるといいかもしれませんね。

>>49
不法行為に基づく賠償請求の一内容として認められる以上
過失の存在は不可欠です。

名誉を毀損された者にとって酷である一方
表現者にとって、避けられない（予見可能性がない）のに責任が生じるのも酷です。
また、表現の自由との衝突も考えなければいけません。

無過失による名誉毀損に対する回復命令は、法律の規定がなければ困難でしょう。

>>47
具体的権利性があるとは、その権利に基づき、
一定の作為不作為の命令を裁判所等に求めることができる状態をいいます。
内容が不明確ではそれはできないのでは？

�d

>>48
確かに矛盾してますね…
たとえば知る権利の中に、政府保持情報開示請求権というのがあって、これは積極面だから具体的権利性がないとされます。でも、例外的に政治的表現に欠かせないものについては具体的権利性を認めるとかどうでしょうか？？
とりあえず自分の中では、不明確だからダメ、の理由は、他者の権利を侵害するおそれがある、または裁判所がその不明確なところを具体化する一次的権限がない(あまり納得できないんですが)くらいに思ってるんです。
だったらそういった問題がなければ別に具体的権利でもいいんじゃないかと…
>>50
なるほど、確かにその場合はそんな感じですよね…。でも確か25の場合は予算の問題もあって具体的権利性が認められないとされたんですよね。
すみませんが、上の話についてはどう思いますか？？

とりあえず読み進めて三権分立の理念をしっかり確立してから
考え直す方が早いと思われます

>>52
不明確だから〜の理由は
>>53が答えてくれるとして、そういう見解もあるから大丈夫だと思うよ。

一個ずつずれたorz

w

民法の債権譲渡のところで質問です。
異議を留めて承諾　というのと、異議を留めないで承諾　というのは、具体的にはどんな承諾のことを言うのでしょうか？

>>58
譲渡は認めますが、同時履行の抗弁権が付着してますよ

というのが異議を留めた承諾

譲渡を承認します。

というのが異議を留めない承諾

>>53
>>50ではないが、、
知る権利について、なんら根拠規定がないにも関わらず
裁判所ないし行政庁に対し作為請求できるというのは
問題は多いと思います。

もっとも、人権として問題にはなってませんが、証拠開示なんかは
知る権利と構成した場合、情報開示請求権の一内容といえるでしょう。

貴方が言うように問題が生じなければ、裁判所も具体的権利性を認めていることも多いと思います。
とはいえ、一般論としては、不明確な権利に、具体的な作為請求を認めるのは
慎重であるべきでしょう。

>>59
すばやいお答えありがとうございます。
理解できました。

民法や商法で帰責性を検討することがあると思うんですが、
帰責性の有無ってどうやって判断するんですか？

もうちょっと具体的に頼む。
何が問題になっている場合の帰責性なんだい？

>>62
試験の解答として、帰責性の有無をどのように判断する？ということ？
実際の裁判ではどのように帰責性の有無が判断されているのか？ということ？
質問の意図がわからない。

>>62
帰責性⊇故意・過失

だから、通常帰責性の有無は故意・過失の有無で判断する。

�d

試験の問題の中でのことです。
帰責性の有無が結論に影響を与えるときがありますよね。
その帰責性がの有無は、結局のところ自分で判断していいんですか？

>>68
そりゃ問題文による。
例えば、問題文の中に帰責性を基礎付ける事実があれば
帰責性を認定するのが普通だし、無ければおそらく場合分け。

なるほど

類推適用って、どの程度まで許されますか？
条文の趣旨の範囲内なら大丈夫ですか？

抽象的な質問は避けて下さい。

投票やってますのでぜひご参加ください

司法試験板の強制ID制導入について
http://etc6.2ch.net/test/read.cgi/vote/1187968265/l50

【期　間】2007年8月25日（土）0:00 〜 2007年8月31日（金）23:59

>>70
ケースバイケースですので回答不能です。具体的な条件を提示してください。
例えば刑罰規定では類推適用は全くできません。

>>73
被告人に有利な類推解釈(類推適用）を忘れるな

ＡＶ撮らせてくれたら借金を棒引きにしてやる
という代物弁済契約は公序良俗に反して無効だと思うのですが
ＡＶ撮られても借金は残ったままになるのでしょうか？

常識的に考えて
撮影後ならば、借金は減額されるべきですよね
AVの内容がそれほど過酷でないならば、公序良俗に反しないとして認める
内容が人道上容認できない程度のものであるならば、公序良俗に反するとして無効としつつも
不法行為として構成するのが穏当ではないでしょうか

スミマセン遅れました。
ありがとうございます
m(__)m

脅迫行為と欺罔行為の関係について質問です。

例えば強盗の故意でモデルガンで「金を出さないと撃つぞ」と
脅したとします。

その場合、害悪の告知ですから脅迫行為にはもちろんなります。
相手が犯行を抑圧されて金銭を交付したら、強盗罪が成立します。

ただ、弾の出ないモデルガンで脅しているわけですから、欺罔行為
とも評価できそうです。撃たれるという錯誤状態に陥り、金銭を
交付した場合には詐欺罪も成立しておかしくないように感じます。

常識感覚だと強盗罪だけ成立しそうだと思えるので混乱しているのですが、
実際の所このような事例で詐欺罪は成立するのでしょうか。

>>78
詐欺罪は、
�@欺く行為があり、
�Aその欺網行為によって錯誤が生じ、
�Bその錯誤に基づく瑕疵ある意思によって財物を交付し、
�Cその交付によって財物を領得する
ものです。

その事例では、モデルガンを真正の銃と錯誤していますが、
金銭の交付は被欺網者の意思に基づく取引行為ではありません。
従って、上記�Bを満たさず、詐欺罪は成立しません。

ありがとうございます。

つまり、この事例では畏怖によるものなので「意思に基づく」とは
言えないと言うことなのでしょうか。

詐欺罪は財産犯だから、錯誤は財産の処分に関する錯誤でないといけない
と考えると
銃が本物かどうかの点の錯誤はこれにあたらない
よって
詐欺罪の構成要件はみたさない
といえる

「競落人」の読みは「きょうらくにん」ですか？

「けいらくにん」
競売は「けいばい」。「きょうばい」ではない。
今は買受人に言葉が変わったんじゃなかったかな。

自分が相手により負を負ったという確たる理由と証拠があり脅迫した流れで暴行を相手に加えた場合
暴行罪ではなく脅迫罪が成立すると聞いたのですか
それは本当ですか？
教えてください

>>84
日本語でおｋ

今まで一部実行全部責任の根拠は相互利用補充意思と覚えてきたのですが、
先輩が正犯性、共犯性が必要で、相互利用補充意志は正犯性だよ、といっていたのですがなかなか裏がとれません。
相互利用補充はそんなにはっきりどちらかに割り切れる概念なんでしょうか？

共犯性ってなんだ？

>>86
説による

>>82
けいらくにん

>>88
回答ありがとうございます。あの、よければ、もう少し具体的にお願いできませんか？

判例は、請負人による報酬支払請求に対し、注文者は損害賠償請求権と相殺できるとしていますが、
注文者の損害賠償請求に対して、請負人が報酬支払請求権と相殺することもできるのでしょうか？

>>91
契約により生じた損害賠償請求権については509条の範囲外

>>86
文章の意味がわからないのは俺だけか？

>>93
漏れも全然わからん
一部実行・全部責任の理論は共同正犯における理論だから
＞正犯性、共犯性が必要で
正犯と対比される狭義の共犯の話が出てくること自体
ナンセンスだと思うのだが、そんな理論あるのか？
あったら不勉強でスマン

>>94
共同正犯も「正犯」だから「正犯意思」が必要ってならわかるんだがな。
共同正犯＝「正犯」だとしても、必ずしも構成要件に該当する実行行為の
共同は必要ないという立場で。

誰か８６を翻訳してくれ。

あぁ、それか…。あんまり基本書でも見ない書き方なような気が…。
でも確か井田にはそんな感じの記述はあった。

どうしてその先輩の言葉にそこまでの信頼を置いたのかも気になる所だが

>>97
いや、してないと思われ

不可抗力で、街中でズボンが下がってしまった場合、
公然猥褻罪にあたりますか？

まぁ、無期懲役だろうな。ズボンは。

>>99
机上の理論では故意がないので犯罪は成立しません。

だからといって、わざとゆるいズボンをはいて
「不可抗力だああああああああああああ」
と言いながらストーリーキングをすれば当然逮捕はされますよ？

>>101
落ち着けwww

まだまだお前は机に向かう時間が足りないようだ
机上ではそのような行為は未必の故意として処理される

憲法の私人間効力の問題で、私立学校の校則の有効性が問題になったとします。
この校則が民法９０条に違反し無効という結論がしっくりこないのですが？
校則は法律行為なのでしょうか？
校則の性質がわかりません。お願いします。

契約です
借家契約で約款に不当な条項が入っていた（たとえば、妊娠したら退去）
として、そのような条項は公序良俗に違反して無効という結果には違和感はないでしょう

>>104
学生と学校間の契約内容の一部かと思われ。
学校に合格した際に届く入学契約書に
「貴校の校則に従い…」
というような一文が通常は入っているはず。

>>105
違和感って言われてもなぁ。
具体的には？

>>105
お答えありがとうございます。

憲法で、公立学校の校則の有効性が問題となった場合はどうなるのでしょう？
校則の性質は契約である。
しかし、公権力対私人の関係だから、その私人の人権の侵害を問題とすれば足り、民法９０条は出てこないというのでいいのでしょうか？

>>108
着眼点がなかなかユニークだな。
通常の人なら「公人？ラッキー憲法だけでいいじゃん」
↓
「あれ？私立はどうなんの？」ってなるはずだがな。

どっちかっつうと判例は公立校の方に私立校を合わせてるね（昭和女子大事件）

原則
大学は公私を問わず、公的施設であり、校則等で一律に規律することができる

私学の特則
校則の規定について憲法が直接に適用されることはない

結論としては公立の場合は私人間効力は出てこないと

そうね、公立なら不要。

108です。
皆さん、お答えありがとうございます。

>>92
ありがとうございますぅ

>>86は難しすぎて誰も分からんのか？刑法ｦﾀでてこーい。

最近は公法・私法二元論はとらない学者が（行政法では）多いから、

このスレだけ見ても刑事法軽視の傾向がうかがえるなｗ

いや>>86の聞き間違いか>>86の先輩が誤解しているということがこのスレの総意だが

w

伝聞証拠でどうこう言われてもこまるわな
期せずして伝聞証拠排除法理の重要性は再認識できたわけだがｗ

すいません、論述の答案で、訂正線が引きまくってあるだけで、不合格とか大幅減点になるということはありますか？

どんなに醜く汚い字だろうが解読して内容を吟味するその力の入れよう。
そして内容で雌雄を決する公平さ


これが旧司法試験なのである。
新はシラネｗ

知るかそんなもん

全部訂正線が引いてあったら、さすがに底Ｇだと思うがな。

>>86
共同正犯は、複数の人が犯罪を行う場合、正犯として処罰されるように
共犯と正犯の狭間にある犯罪類型（だから広義の共犯として扱われる）。

単独直接正犯の場合、実行行為を全て行った点に正犯として処罰される根拠がある
（結果発生の具体的危険のある行為を完遂したこと）。
では、共同正犯においては、何を根拠に正犯として処罰されるのだ？と言う疑問が出てくる。
その一つの解答として、相互利用補充関係により、一部しか実行していなくても
全部実行したのと同じだけの、結果発生の具体的危険が生じるのであり、これが正犯性を基礎づける
というものがある。川端先生などはこれに近い解答をしている。

むろん、上記の解答と異なる見解も有力（むしろ多数説？）。

司法権の範囲・限界の問題で、
�@具体的事件性
�A統治行為論
�B自由裁量論
�C部分社会論
などがあると思うのですが、
�@（板まんだら事件）ーー却下
�A（苫米地事件）−−棄却
�B（東京高裁平成17･3･25の原審・学生無年金障害者訴訟）−−棄却
�C（地方議会の懲罰）−−却下
というように、却下と棄却で割れているようです。

司法審査の対象にならない以上、却下となるのが筋だと思うのですが、
両者を分かつものは何なのでしょうか？

単純に訴訟要件満たしてるかどうか。

民事訴訟法の問題だな、憲法と言うよりは

そうだね

クロロホルム事件で、判例は「殺人罪の実行の着手があった」としています。
しかし、この事案は結果が発生していますよね。

私は「未遂と言えるには実行の着手がなければならない」と思っていたので、
結果が発生している場合には問題とする必要はないと思っていました。
１、判例はなぜ「実行の着手」という概念を使ったのですか？

前田本を読んでいると、前田説は「実行の着手＝実行行為の開始時期」とは必ずしも考えないことを知りました。
そうすると・・・２、実行の着手＋その他の要件ー結果発生＝未遂
実行の着手＋その他の要件＝既遂　とすればよく、「実行行為」という概念はいらないのではないかと思ったんですが、
いかがでしょうか？

１・２とも私の基礎的な理解が欠けているのが原因なのでしょうが、よろしくお願いします。

>>128
「殺意をもって」（殺意を留保せずに）実行行為を開始したというために
実行の着手があったといってるだけじゃない？

>>125
あなたのいうのが論理的だね
�Bは知らないけど、�Aについては却下決定をしたほうが論理的だろうね
＃まあ昔の民訴の上告制度については知らないでいってますが

�d

>>128

2についてだが、前田説なら実行行為なんてもんはいらないはず。
実行の着手で説明ついちゃうんだし。
でも他の学者がみんな言ってるからあいさつしてるだけだよ。

>>128
クロロホルムを利用する行為は殺人罪以外の実行行為にも
該当する可能性がある。
・昏睡状態に陥れる（障害（致死）罪の実行行為）
・死に至らしめる（殺人罪の実行行為）

殺人罪の実行行為たりうるためには
客観的に死の結果が発生する危険性のある行為であること
主観的に殺意を有していること

このあたりを満たしていることを明確にしたかったんじゃなかろうか

レス下さった方ありがとうございます。

よく読んでみると、判例は「実行行為」も「実行の着手」もそれほど意識して使い分けてる感じではないですね。
私が一番疑問に思ったのは「『実行の着手』なんて言葉を使っちゃうと・・・結果不発生の事例みたいで違和感あるなぁ」と思ったところでした。

質問です。
公共の福祉に関して一元的内在制約説は人権相互の矛盾衝突を回避するための
実質的公平原理と解します。
では、他者の人権を侵害しない場合（海外旅行の自由等の人権相互の矛盾衝突がない場合）は制約の理由に公共
の福祉を使用できませんが、公共の福祉以外の理由で人権を制約することは許されるのでしょうか。

>>134
殺意をもって実行に着手しないと殺人罪にならないって理解できる？

>>136
あら　既遂になる要件は�@実行行為�A結果�B因果関係�C故意ですよね？

そうすると、既遂を論じるのに際して、わざわざ「実行の着手」概念なんていらなくないですか？

>>137
クロロホルム事件の論点は殺人罪が成立するかどうか。
第一行為で殺人の実行に着手したと認定できるかどうかがまさしく争点

>>135
137ですが、せっかくなので回答を。

あなたのおっしゃる「公共の福祉」は１２・１３条のものだと思います。
海外旅行の自由は２２条の「公共の福祉」による政策的観点からの規制が許されるものと思われます。

>>139

22条の「公共の福祉」と12、13条の「公共の福祉」って
全く違うものなんですか？
同じものだと思ってました・・・

「クロロホルムかがせたことが殺人の実行の着手と言えるか」も
「クロロホルムかがせたことが殺人の実行行為と言えるか」も（司法試験レベルでは）同じ事さ

137ですが、
全く別のものではありません。
一つの「公共の福祉」が形を変えて現れるんです。

この点で内在外在二元的制約説とは違います（この見解は、全く別の２つの「公共の福祉」があるとします）

>>139
それ、間違っていないか？
>>135は宮沢説の公共の福祉論を述べていると思われ

>>135
その見解（宮沢説）は公共の福祉により自由権に関しては
必要最小限度の規制を認め、社会権については必要な限度の
規制を認める立場。
ぶっちゃけ、公共の福祉で（内心のとどまるもの以外）すべての
人権を制限できる点は、一元的外在制約説と変わらないともいえる。
（だから、違憲審査論を発達させて、人権制限を適切なものにする
努力がなされる）

意味を取り違えているようなのでもう少し基本書を読んだ方がいいな。

>>142

???
>形を変えて
の意味がよく分からないのですが・・・
政策的なんでも規制できるのなら、外在的制約ですよね？？？

だから初学者は質問に答えるなって

いやいや内在一元でも社会権実現のための政策的規制は可能
憲法が社会権の実現を唄っている以上、そのためにそのほかの自由権が一定の制約を受けることは
当然予定しているから

>>139
ありがとうございます。
海外旅行の自由の場合、答案で公共の福祉と書いていいか悩んでいたため質問
しました。
それでは、例えば、電柱にビラを貼り付けたが都市の外観維持のために逮捕さ
れた場合も公共の福祉で書いて大丈夫でしょうか。
この場合例えば電柱が国家の所有物であれば他者の人権は侵害されないため公
共の福祉は使えないと思うのです。

>>146
公益目的でも個人の人権に還元されないと内在的一元説とはいえないだろう

だから、質問者の意図は、すべての制約が「人権と人権の衝突」で説明できるか
ってことだろ（社会権実現のために自由権が制約を受ける、とかじゃなくて）

たとえば、未成年者の人権（未成年者も人権享有主体である前提）
の制約は、他者の人権とは矛盾しないが、パターナリズムで
説明されるよな
このパターナリズムは、「公共の福祉」の内容に入るのかな？

パターナリズムは入らない

実行行為とは何か、実行の着手とは何か、それらの機能は何か
については争いがある。
一応判例は両者を区別していると思う。

数ある見解全てを紹介するのは無理なので、区別する見解で実行行為概念を認める立場から説明する。
実行行為とは構成要件に該当する行為をいい、その者が単独正犯といえるかの基準となる（形式説）
実行行為を行った者だけが単独正犯たり得る（一部しか行っていない者は共犯になる）。
その者が未遂として処罰されるかが実行の着手があったのか、という基準。

セミナー択一過去問集H6-6解説にも
「自由国家的公共の福祉と社会国家的公共の福祉は全く別個のものではない（そうすると、二元的制約説になってしまう）とあります。

宮沢憲法にも、一元的内在制約説について「公共の福祉のこれらの側面は互いに矛盾するものではない」とあります。

ちなみに、上記見解は現在の学会での通説ではありません。
「実質的」は抜けて「公共の福祉とは、すべての人権に内在する公平の原理」と考えます。


すみません、１３７の質問にお答えいただけると幸いです。

「実行に着手」は刑法の条文にある概念。実行行為はない。

実行行為は、殺人罪の場合、人を殺す可能性のある行為だけを
限定するための概念
例えば、前田の説明では、新幹線に乗せる行為は、
たとえ殺意があって、偶発的な事故で被害者が死んだ結果が出ても、
殺人の実行行為はないとされる（構成要件不該当）
これに対して、実行の着手は、この実行行為性がある行為の着手を
意味しているから、厳密には同じではない
ただ、実行行為性を前提にしているという意味で、実行行為がった
という意味も含めて使える

便乗した疑問を・・・
「選挙の公正」っていうのもそうだよな
選挙運動の自由を制約する利益として「選挙の公正」とか
言われるよな

>>149
そうです。人権相互の矛盾衝突と書けない場合が出てくると思ったのです。
その場合公共の福祉以外の理由で制約をしてもよいのかと悩みました。

皆様ありがとうございます。

>>155
前田説では「実行の着手＝実行行為の開始」ではないですもんね。
A　殺意持って爆弾送る（実行行為あり）→B　１１ヵ月後爆発しそうになる（実行の着手ありで未遂成立）→C　１年後爆発（結果発生で殺人既遂）


とりあえず司法試験的にまとめてみると・・・
クロロホルム事例（今年の旧試験１問目）で「第一行為に殺人の実行の着手があったと言えるか」と言う表現を使うと、
未遂（結果不発生事例）を想起させるので「殺人の実行行為があったと言えるか」の方がよさそうですね。

上記事例は判例が「実行の着手」と言ってるので、採点者も「判例が言ってるんだし」と思って減点はしないでしょうが・・・


要は「実行の着手でも間違いではない（判例通説は、実行行為の開始が実行の着手だから）が、わざわざ既遂事例で使う必要はない（「実行行為」の方がまぎらわしくない）ということですね。

>>156
選挙の公正　も「公共の福祉」による制約と言えそうですよね。
「選挙の公正は、他者の選挙権を実質的に侵害しないために必要」と考えれば。

その辺は前に疑問に思ったことがあるけど、
個別論点の違憲審査基準ってアメリカあたりから輸入されたもので、
「公共の福祉」の解釈から演繹的に導かれたものではないじゃん。
整合性がないのはある意味当たり前で、あまり拘らない方がいいと思う。

>>158

>「第一行為に殺人の実行の着手があったと言えるか」と言う表現を使うと、
未遂（結果不発生事例）を想起させるので

想起させても、間違いじゃないよ
すべての既遂犯は、実行の着手時点で未遂犯も成立しているんだよ
ただ、結果が発生した時点で後者は前者に吸収されるだけ
だから、試験でも判決でも、時系列的に判断していく場合には、
実行の着手をもって未遂成立としてもかまわない

>>161
こ、これは・・・あまりに当たり前ですが、忘れていました！
これを「目から鱗」と言うんですね。ありがとうございます。

>>158
既遂責任は、実行行為と因果性を持つだけではなく、実行の着手とも因果性を持たなければならない。
離隔犯を考えれば理解できるはず。
実行行為といえる行為をしたが、その危険が具体化したものであるかは、実行の着手との因果性を考える必要がある。
結果が発生して、実行行為と因果性があるだけでは足りない。

因果性を実行行為と実行の着手の両方を分けて
問題にした答案や判例なんてみたことないぞ

>>163
横レスだが、既遂犯が成立する（違法・責任阻却事由がない場合）には　客観的Tbたる実行行為、結果、両者の因果関係　主観的Tbたる故意
だけではだめってこと？
実行の着手との因果性　←初めて聞いたよ

163がひどい釣り師な件

民法７６１条について質問です。
判例は「１１０条の趣旨類推説」を採りますよね。

「１１０条適用説」だと、信じる対象が「代理権があること」→（しかし）それでは取引の安全に傾きすぎ
→（よって）信じる対象は「日常家事の範囲内に属すること」とすべき。

と言う論理の流れはわかりました。
しかし、「日常家事の範囲内に属すると信じる」なんてありえますか？
つまり、「日常家事」なんて概念は７６１条見て初めて知るのであって、
法律の素人が「日常家事の範囲か否か」を考えるなんてありえないですよね？

そうすると、事実上法律学んでいる人（全国民のごくごく一部）しか保護されず、取引の安全をほぼ完全無視していることになりませんか？

つまり法律の素人には「日常」がないと言いたいわけか

>>168
全然違います。
「これ７６１条の言うところの『日常家事』かなぁ」なんて考える事がありえないということです。

>>167
なるほどな、言われてみるとそうだな

>>167


「日常家事の範囲内に属すると信じる」ではなく、
「日常家事の範囲内に属すると信じるにつき正当な理由がるとき」です
そして、「正当な理由」かどうかは、法律を学んでいない
一般の人々にとって正当であればいいのです

>>171
なんとなくわかってきました。
「日常家事の範囲内に属すると信じるにつき正当な理由があるとき」であると
裁判官が判断すれば、それで表見代理成立なんですね。

たとえば旦那の名前でビール１ケースかけで注文するとかね

名誉毀損２３０条の２の処罰阻却事由説って、なんか良い理由付け（特に実質的なもの）ないの？

・違法阻却事由なら検察官が立証責任負うはず→被告人だから処罰阻却事由説が妥当
・文言が「罰しない」となってる

ってあまりに形式的だよね

まあ、前田の本にもそれしか書いてないからな。

ない
だから、通説になっていない

>>174
前者は実質的理由でないか？

町野前田の２人力を合わせてもあれしか出てこないのかｗ
おれが実質的理由付け考えて教えてやろうかな

「犯罪成立させたほうが被害者のため」とかさｗ

>>177
まあ実質的と言えなくもないが、なんか重箱の隅をつついたような理由付けだよね
名誉毀損の本質論をついてないというか

>>177

あくまでも違法であるとすると、
実質的に憲法２１条１項に反することになるから、
実質的理由付けはできない

>>174
違法性阻却事由、構成要件阻却事由と考えると、真実性について錯誤がある場合
通説に従う限り（厳格責任説を採用しない限り）故意を阻却してしまう。

そして、違法性阻却事由が主張するように、この不都合を回避するため、
この規定においてだけ、錯誤の対象（認識の対象）を、事実ではなく、
証明可能な程度の資料、根拠に基づく真実に組み替えるのは
錯誤論を越えているので妥当ではない（故意である以上、TB該当事実が対象のはず）。


処罰阻却事由というのは、名誉は憲法で保障された法益であり、それを毀損する行為は違法と評価されざるを得ない。
それは基本的に表現の自由に優越するものであると考える見解。

時効学説について、停止条件説VS解除条件説ってどう違うんですか？
どちらも不確定的効果説である以上、時効完成で一応効果発生　援用で確定的に発生　放棄で確定的に消滅　ですよね。

停止条件説は、「停止条件」を強調するために「時効完成で確定的には生じない」としますよね。
「停止条件だから生じない」と文字面は言いますが、　A「不確定的に生じている」んですよね。
それは「時効完成では生じない」とはせずに「時効完成では確定的には生じない」に現れていますよね。

逆に「解除条件説」も解除条件を強調するために、「時効完成で一応権利の得喪が生じる」とします。
これって　A「時効完成で不確定的には生じる」ってことですよね。

結局のところ、わたしが２行目で書いたように両者は全く同じにもかかわらず、
「停止条件」「解除条件」を使いたいがために、それにあわせて表現を無理やり変えてるような気がするんですが・・・いかがでしょう？
　

真実性の錯誤は関係なくね？

>>182
判例実務は停止条件説だから、そう覚えておけばいい。

前田の230条の２については、２元説でしょ。

同条を真実性の証明がある場合には、無条件で処罰しないということを定めた規定と考える。
これは、真実の表現が違法・適法であるかを考えずに、
「真実で一定類型である証明で」処罰を免れることができる旨の規定と考える。
立法政策として、正当表現行為と類型的に考えられるものについて
本当に憲法21条1項により保護されるのか審理しなくていい、という扱いをしたのだ、ということ。

憲法21条1項により表現の自由により保護される場合（私人間効力で優越的地位に立つ）は
刑法35条の正当行為として違法性が阻却される。

>>182
それはまったく君の言うとおり

内実は同じ、あとは表現で見抜くしかない。
本当汚いよな、法律家って・・・

>>183
処罰阻却事由説は、真実性の錯誤がある場合、
古い違法性阻却事由説（牧野説）では不都合だから唱えられたのだが。

>>182
「確定的には生じない」と「不確定的に生じている」は全然違う。
　時効利益の放棄について両説の立場からどのような説明がなされて　
　いるか調べてみて。解除条件説への批判としてよく言われることだ
　けど。

>>182
そこでの不確定的効果説の２説は　法律解釈論史上最も詭弁でひどい学説だと思う　笑

そうゆうもんだと割り切る潔さも大事だと思う

>>182

あなたが「両者は全く同じにもかかわらず」とは
その効果（結果）について同じだと言っているんですよ
でも、同じ効果（結果）になるように構成しているのだから、
当たり前の話
あなたの疑問は、正しい質問にはなっていないことに、気づきませんか？
法律の議論になっていません

>>182
停止条件が付されているときは、効果はその成就のとき
すなわち時効を援用する時まで生じないよ。
127条参照。

他方、解除条件説に立つと時効の完成で効果が生じている。
ただ、その効果は援用権の放棄により失われる。

不確定効果という言葉に騙されているのでは？その意味でこのネーミングは誤解を招くかもね。
停止条件説という場合「時効の完成だけでは実体法上効果は生じないよ」という意味で
解除条件説という場合「もしかしたら失われてしまう効果だけど、発生させておくね」という意味。

両者の違いは要件事実的には非常に重要で、この違いは大きいといわざるを得ない。
「債権が消滅しましたよ」という効果を主張するために、時効の援用（意思表示）という事実が必要なのかということ。
解除条件説に立てばこれが不要になる。

千葉センセの論証集で、「時効の援用を停止条件として不確定的に生じる」ってあるんだけど

これって　停止解除条件説　っていう新手の学説か？ｗ

>>192
ありがとうございます。
判例は「時効による権利消滅の効果は、時効期間の経過とともに確定的に生ずるものではなく、時効が援用されたときにはじめて確定的に生ずる」と言っており
停止条件説を採用したと言われています。

しかし、停止条件説ならば「時効による権利消滅の効果は、時効期間の経過とともに生ずるものではなく、時効が援用されたときにはじめて生ずる」と言えばいいと思いませんか？

停止条件というのは、条件成就まで「（全く）生じない」んですよね。
決して「確定的に生じない」などという留保はいらないと思うんですよね。

なお、解除条件説によると、時効の援用の有無は実体法上の効果を生じさせるものである
（つまり、援用すれば債権は消滅し、これを放棄すれば債権は存続する）。
ただし、その効果は援用しなくても生じるのであるから、
時効の完成により債権消滅を言う法的効果を主張できる。
（これは、訴訟において時効完成に該当する事実が主張されれば、
債権消滅という法的効果が生じる事を意味する）。


すると時効の援用というのはどういう意味を持つかというと、
当事者が「時効を援用します」といわないと、裁判所はそれを顧慮できない事を意味する。
だから、145条は訴訟上行為について定めたものであり
時効の援用というのは攻撃防御方法の提出になる。

>>194
まあ、細かい事は気にしないで良いのでは？
時の通説、大先生（つまり我妻）の書き方に沿っただけかも知れない。
僕は、従前の判例が解除条件説（これは不確定効果説というにふさわしい）であることから
この判例を意識して、そのような言い回しになったのだと思おうよ。

判例ともなれば、自分だけを考えるのではなく、前に言ったことも考えなければならないからね。

>>194
それは鋭い指摘だと思う

まあ司法試験レベルでは同じようなもんだわなｗ

消滅時効完成後に弁済する事例で考えよう。

解除条件説：完成で一応債権消滅　弁済で復活（時効利益の放棄）　その弁済で消滅　　　　　　　消滅→復活→消滅

停止条件説：完成でも確定的には消滅せず　弁済で消滅しない事確定　弁済で消滅　　　　　　　　存在→存在→消滅

それそれ！奇妙な結果になるとか択一で出たよな！

最強の弁護士になる予定の俺様が来てやったぜ

いいよｗ

リリカルなのは！！！！

>>199
責任と債務を分ければもう少しわかりやすくなる。

時効完成と登記とかの話になると、判例は、

＞しかし、停止条件説ならば「時効による権利消滅の効果は、時効期間の経過とともに生ずるものではなく、時効が援用されたときにはじめて生ずる」と言えばいいと思いませんか？

という立場では説明できないことになる。
時効の援用ではなく、時効期間の経過を基準にすることもあるからな。

初歩的な事ですいません。質問させてください。

憲法表現の自由について、事前抑制禁止原則がありますが、
事前抑制と事後規制の区別がいまいちわかりません。
例えば、一定の表現を禁止して、それに違反したら罰則を科すという法令（公務員の政治活動の禁止規定等）は
一定の表現活動を禁じる点を強調すれば事前抑制ですが、違反した時に罰則を科せられる点を強調すれば事後規制
に思えます。法律も問題というより、「事前抑制」の語義も問題な気もしますが教えてもらえたら有難いです。

それは事前規制です。
事後規制のようにも思えるのは、事後規制の正確な意味を理解していないからです。
定義を確認してみてください。

いや、事後抑制だろ。
これを事前抑制にしたら、表現規制は全部事前抑制になっちまうじゃないか。

事前規制か事後規制かもわからんヤシが質問に答えるなよ

もちつけ

>>206
それは事前抑制です。
一定の表現内容について、その内容の適法性を審査することなく
禁止し、その禁止を担保するため罰則を科しているというだけです。
ある表現について、類型的に違法と評価し、その発表そのものを禁止するのです。

事後抑制というのは、表現行為は許可するが、許される範囲と許されない範囲を策定し
不適当であるかは表現行為の後に行い、不適当な場合は原状回復等の措置を講じるのを原則とします。

>>211
ソースきぼんぬ。

どう考えても公務員の政治活動の禁止規定等は、事後抑制ではないかと。

猿払事件において事前抑制の法理について露ほども触れられていないし、
そもそも事前抑制の法理っていうのは、
すべての表現は思想の自由市場に出すべきだ、という論拠(等)から成り立つはず。
たとえ刑罰を科す場合であっても、思想の自由市場に出ている以上、
検閲や差止めの場合とは、明らかな相違がある。

これを事前抑制という人は、具体的事件で事後抑制の例を挙げてほしい。


あと、行政行為の事前規制とかの場合は、行政手続法の定めなども含まれるが、
それは、場面が異なるゆえ。
表現行為の事前抑制・事後抑制とは、ちょっと異なると思われる。

安全配慮義務と保護義務って同じですか？

age

>>214
安全配慮義務とは雇用契約、労働契約についての付随する義務のこと。
保護義務とは債務履行にあたり法益を保護しなければならないという一般的義務のこと
ではないかな？

>>216
安全配慮義務は、保護義務の一種ということですか？

なるほど

>>216
雇用関係に限られる義務ではないよ。
競技指導者や大会主催者も、
選手に対して安全配慮義務があると言われる。

>>194
なぜ確定ではなく不確定としているのかは、どの基本書にも書いてあるよ。

>>220
どこをどう読んだら、そういうレスが出てくるんだか。。。。。。

>>221
全部読め

良スレですね。

そうだね

>>211

事後抑制だよ
事前抑制は、簡単に言えば検閲みたいな抑制
ただ、21条2項の「検閲」と同義かは争いがある
「検閲」の概念を広くとれば同義にもなりうるし、
狭く限定すれば、別の概念となる

>>225
最初の一行だけに意味がある

刑法の答案の「吸収される」ってなんだよ！
夜用スーパーか！よ！

?

>>222
たぶん全部読んでるうちにわけがわからなくなっちゃったんだろうね。


>>194に書いてあることは、

「時効期間の経過とともに確定的に生ずるものではなく」という表現ではなく、
「時効期間の経過とともに生ずるものではなく」という表現ではなぜダメなのか？
（なぜ、「確定的に」という留保が必要なのか？）

ということでしょう。普通に読む限りでは。
（俺は>>194ではないので、ひょっとしたら違うのかもしれないが）

なるほど。

久しぶりに覗いてみたら、
質問者はともかく、
回答者のレベルが落ちていると
感じるのは、オレだけか？

和之さんによると

表現行為の行われる前にそれを制限・禁止「すること」を事前抑制
行われた後に制裁を加える場合を事後抑制
という。

だってさ（括弧は俺が付けた）。んで、「すること」ってのが法律など一般的なルールに
よるんじゃなくて、特定の主体が行うことを前提にしているんじゃないのかな。

このふたつ、対称的な定義になっているわけじゃないから、
そのあたりが混乱の元凶かもね。
いずれにせよ、公務員の政治活動の禁止は「事後抑制」ということになると思われる。

>>232

公務員の政治活動禁止は、
>表現行為の行われる前にそれを制限・禁止
していることになっていないとなぜ言えるのか？
それに、答えないと無意味な回答だね

>>232

普通、事前に制限・禁止するからこそ、
事後の制裁ができるんだろ？
事前の制限・禁止なくて、いきなり事後の制裁するの？

ちゃんと読んでくれれば分かると思うんだけど、

>表現行為の行われる前にそれを制限・禁止
って事前抑制の定義を「事後抑制」と対称的な意味での「事前抑制」を定義しているが、
それはどうも一般的じゃないようで。だから「混乱の元凶」って書いた。

事前抑制は「表現が発表される前に」「一定の行為者が」「発表を禁じる」制度だという
定義についての理解が一般的だという前提で書いたから、
その疑問に答える意味がなかったわけなんだけど。
（なお、このように限定的に考えるのは検閲の議論の中から事前抑制禁止の法理が
発達してきたからだと思われる）

これでおｋ？

>>234
事前の制限・禁止がすべて「事前規制」になるわけじゃなくて、
その中でも「発表を禁じる」仕組みを事前規制と呼ぶと言う話だと思う。
だから、事後規制でもその意味では「いきなり事後の制裁」をするわけではなく、
法律などで事前に禁止を受けていることにはなると思うよ。
ただそれは「事前抑制」とは呼ばないってだけで。

>>235

まだ、分らない
現行の国家公務員の政治活動禁止も
国家公務員が「表現を発表する前に」国が（「一定の行為者が」）
一定の政治的「発表を禁じる」制度じゃないの？

>>236

事前の制限・禁止はすべて、「発表を禁じる」仕組みじゃないの？

>>237
そだね。言葉足らずでした。

「一定の行為者が」「禁じる」というのはもっと詳細に言うと、
一定の行為者が表現をしようとしている者の具体的な表現内容を発表前に
把握して、その表現を発表してよいかを事案ごとに「判断」する仕組み、
ってことです。判断が行われる、ってのがこの場合決定的な要素で。

国家公務員の政治活動の禁止はケースに応じての判断を
経由しているわけではないから、事前抑制にはあたらん、
という風に考えるべきだと思う。

初心者が、回答するから、
ますます混乱する

>>239

法律初心者は、勝手に言葉を作っちゃうから混乱するんだよ
「判断が行われる」でもいいかもしれないけれど、
法律用語としては「内容を審査」と言うのが普通
そして「不適当と認めるときは・・・」と続く
判例だけじゃなく、芦辺とか基本書はすべて、これで統一されている

だから、通説は、
北方ジャーナルみたいに
裁判所が審査して、不適当と認めて発表を禁止することは、
事前抑制にあたっても、検閲ではないとする

>>231
いつも必ず現れるんだよなー
こうやって思わせぶりなこという香具師がさ。

＞回答者のレベルが落ちていると
＞感じるのは、オレだけか？

バカじゃねーの？
そう思うなら、どの回答がどのように低レベなのか指摘して見ろよ。
どういう回答が高レベなのかお手本示して見ろよ。

こういう香具師に限って言い訳上手の口先野郎なんだよなww

>>241
んで、

例えば、一定の表現を禁止して、それに違反したら罰則を科すという法令（公務員の政治活動の禁止規定等）は

事前抑制？事後抑制？

逆に、国家公務員の政治活動禁止は、
審査して発表そ禁止する規定はなく、
処罰のみ認めるので事後抑制
この場合は、事前抑制の問題ではなく
明確性の問題が出てくる

要するに、
「内容を審査」した上で、「不適当と認めるものの発表［受領］を禁止」するのが
事前抑制ってことか。

今を生きろ！

>>246

旧の択一レベルだぞ

>>248
事前抑制の定義づけを明確にした基本書は知らないがあるのか？

なければ、択一レベルとはいわない。

>>249

表現活動を事前に抑制することは許されない。
憲法21条2項の「検閲禁止」の原則は・・・それを確認した
ものである。
「検閲」とは、「・・・・」

芦辺でも、ちゃんと出ているよ

>>250
「事前抑制」とは、「・・・・」

っていう定義規定もあった？


検閲と事前差止めが事前抑制ってのは誰でもわかるでしょ。
それこそ択一レベル。

でも、それ以外のが「事前抑制」なのかどうかっていうのは、
「事前抑制」の定義規定がなければあてはめられない。

事例問題の中で、殺意ってどうやって認めますか？
例えば、あらかじめ毒薬を用意していただけで殺意は認められるのでしょうか？

民法534条1項の適用を制限する支配移転時説をとる場合は、
同534条2項についても、特定時に危険が移転すると考えるのではなく、
支配が移転した時に危険が移転すると考えるべきなのでしょうか？

また、支配移転時説の支配移転時期について、
登記移転、引渡し、または代金支払、とあるのですが、
なぜ代金支払によって支配が移転すると考えるのでしょうか？

>>252

殺意は事実認定の問題

在監者の人権が一般人と異なる制約に服する根拠を、在監関係の存在とその自律性を憲法が構成要素として認めているから、という点に求めます。
その上で、在監者の喫煙の自由の制約を考えると、法律の根拠なく制約できるとなるのでしょうか？

本には、在監関係の存立自体に内在する制約であり法律の根拠なしに制約できるとあるのですが。

しかし、これは法律による行政の原理に反しないのでしょうか？
むしろ、刑務所の管理に関する法律に根拠を求めるべきではないか、そうしないと駄目ではないか、と思われますが。
自分はどの部分の理解がおかしいのでしょう？

>>253

前段　特定時に危険が移転すると考えるべきです
　　　ただ、こう考えると、隠れた瑕疵があった場合の
　　　処理がめんどうですが

後段　代金支払い時点で、（所有権の移転だけでなく）
　　　危険も移転するという説はあるが、それは
　　　支配が移転するからという理由ではないのでは？

>>255

在監者の喫煙の自由の制約を許す法令が違憲にならないだけで、
法律の根拠なく制約することはできません

>>257
本がおかしい、ということでしょうか？
この問題は、昭和６３年憲法第１問に、閲読の自由との比較で出されたものです。

>>255

「在監関係の存在とその自律性を憲法が構成要素として
認めているから、という点に求め」ず、特別権力関係に
求めれば、「法律の根拠なく制約できる」となる

>>248

「旧の択一レベル」って何？
レベルが低いってこと？？

皆さん権力的契機の意義と正当性の契機の意義を20秒以内に書くことが
できますか。

>>261
なぜ２０秒？

なぜ、権力的契機・正当性的契機でもなく
権力性の契機・正当性の契機でもないの？

>>256
サンクスです。

＜後段＞
制限説の説明として、
「債権者主義は特約ない限り債権者が目的物についての支配を収めたと認められる時から適用される。
そして、目的物についての支配を収めたと認められる時とは、引渡し・登記・所有権移転・代金支払のうち
どれかが生じたときである。」
と書かれていました。

＜前段＞
なぜ、特定時に危険が移転すると考えるべきなのでしょうか？
534条1項で支配移転時に危険が移転すると考えるのであれば、
534条2項でも、特定によって所有権が移転するだけでは足りず、支配が移転する時に危険が移転する
と考えないといけないような気がしたのですが。

＞ただ、こう考えると、隠れた瑕疵があった場合の
＞　　　処理がめんどうですが
隠れた瑕疵（原始的瑕疵）があった場合は、瑕疵担保責任の問題であって、危険負担の問題にはしない通説では、
あまり面倒な処理にならないと考えてよろしいでしょうか？

>>254
「罪責を論ぜよ」という問題の場合、
殺意の有無によって違ってくる場合があると思うのですが。

>>264

じゃあ、マンションの売買契約後引渡し前に、地震でひび割れができて
引渡し後に雨漏りすると発見した場合は、どうなる？
契約後の瑕疵だから、危険負担の問題？

>>266
法定責任説によると、特に問題なく危険負担の問題になるかと思いますが。
違いました？

>>267

そうすると、引渡し前だから（支配は移転していなから）
危険は売主負担になるよね
その場合、買主は何を売主に請求できるのかな？
５６５条の減額や解除は認められないよね？

ごめん　５７０条

>>268
引渡し前は534条1項の適用がなく、原則どおり536条1項が適用されると解すると、
原則として、債務が不能になった部分に対応する限度で反対債務も消滅しますので、
実質的に減額請求が認められるのと同じことになるかと思います。

>>270

でも、壊れ方がひどくて、住めないぐらいの場合、
（目的を達し得ないとして）解除できないのは不都合では？

>>271
一部不能により債務の給付全体の価値が失われる場合は、
例外的に、反対債務も全部消滅するとされています。

>>272

全部消滅しちゃうと、今度は買主が一方的に有利じゃない？

>>273
＞債務の給付全体の価値が失われる場合
に
＞全部消滅
するんですよ。

買主が一方的に有利になるような場合は、
債務の給付全体の価値が失われる場合とはいえないから、
反対債務が全部消滅することはないと思います。

というか、そう基本書に書かれています。私の個人的意見ではありません。
（山本敬三『民法講義�W-1』143頁、基本法コンメンタール536条のところ）
536条の解釈として、そういう解釈が一般的かと思っていましたが、違いました？

>>264
>>256ではないが。
534条2項については、1項とは異なり、特定時に危険が移転すると考えるのが通説。
これを峻別説、二元説という。不特定物については大量に、多数取引されるという特殊性から
特定の時に危険を移転してしまう（不都合ならば特約、保険でカバーする）と考えるからです。

なお、534条1項と2項を統一的に考える少数説では、534条2項が指す「特定」と
401条2項の「特定」を異なると考えることになりますが、これは文理に反するという弱点があります。

あと、制限説において支配領域説では、代金支払を含める見解と外す見解があります。
支配領域説ではおそらく含めないのが一般的ではないかな。
所有権と結びつける見解では代金支払が入るのだが。

いや、違わないよ
ただ、こういう問題もあるから、単純に危険負担の問題としない
方がいいという説もある
だから、処理は単純にはいかないと・・・言いたかっただけ

>>273
有利とは？

修習生のボーナスっていくらくらい出るんですか？

２０万

>>277

そのままでは住めないくとも、いくらかの残存価値が
あるはず
それをタダで貰えることになってしまうから
もっとも、買主がわざわざ壊れたマンションを処分したり
修理して売るのもメンドウ
やっぱり、買主の解除権を認めるのが一番いいはず

>>278
地域による。手当が違うから。
また、修習生としての身分を有する期間の関係から、
年度によって額が異なっている。
新修習では、はじめの冬のボーナスは雀の涙
夏のボーナスは満額（だいたい３０万から４０万）
でおわり（修習が終了するから）。

１年６ヶ月のころは３回貰えたけどね。

>>275
ごめん。峻別説・二元説というネーミングはあってる？
二元説というのは、特定物と種類物を二元的に考察するという意味なんだろうか。

京大学派では、二元説というと、給付危険と対価危険を二元的にとらえる、
すなわち、分離（＋口頭の提供）によって「特定」し給付危険は移転するが、
対価危険が移転する（534条1項が適用される）のは支配移転時である、
（特定物でも支配が移転しない限り534条1項が適用されないんだから、
種類物が特定しても支配が移転しない限り534条1項の適用はない）
とする説のことをいうものだと認識している。

まあ、二元説なんて学者によって使い方は異なると思うけどね。

>>268
なるほど。
最初は「はあ、何を言っているんだ？」と思っていましたが、まともなレスをしてくれる方だったのですね。
感謝します。

>>275
サンクスです。

>>282
ネーミングは一般性はないかな。確か近江に書いてあったネーミング
特定物と種類物の危険負担を区別して考える見解という意味。

なお、京都学派風にいうと、通説は
特定物の場合は給付危険と対価危険を区別して考える。
すでに特定しているから給付危険は買主が負うが、対価危険は支配が移転したときに移る。
他方、種類物については給付危険と対価危険は原則として同時期に移転する。

この違いは、やはり534条2項の文理が大きいと思う。

>>285
文理上は、534条1項にも、支配移転時に危険が移転するという解釈は困難ではありませんか？

534条2項は、「特定」（文言上は「確定」）した時から1項を適用する、
としているだけなので、1項自体に、支配移転時に危険が移転すると読み込むのであれば、
2項によって準用される1項によって危険が移転する時点についても、
支配移転時と解釈することは十二分に可能だと思います。

と考えるのが、京大学派なんでしょうね。
こっから先は、正解というよりは、学説の選択の問題だと思いますので、
ここまでで結構です。
ありがとうございました。

近江センセって、早稲田出身なんだね。
やはりというかなんというか・・・

>>252
↑をどなたかお願いします。

>>288
司法試験では、殺意がある場合は、殺意をもってって明示してくれるから
心配する必要ナッシング

新司法試験だと事実認定もあるみたい。
刑事事実認定とかいう本が売られるようになったからそれ読めばいいと思うけど、
一般的な基準はなくて、動機などの犯行前の様子や、犯行時の状況、言動、犯行態様、犯行後の供述など
ありとあらゆる事情から推測していくしかない。
試験での故意の認定の一例を示したものとして、法教309号77頁以下が参考になる。

レスありがとうございます。
あらかじめ毒薬を用意していた場合は殺意認めていいですか？

てか紳士はそっちがメインって感じ

>>291
その事情だけじゃ何の認定もできないってことを>>290から読み取ってください。

最近、やけに当初の質問にこだわる奴が多いな。

質問自体が不十分だというのに、あえてそれで答えだけを求める。

それで、質問が不十分だと指摘すると、



知らんぷり。。。



なんかの課題なのかもしれんが、
せめて何かいえよ。

新司には論証カード丸暗記勉強法通用する？

>>295
通用するわけがない
旧試にも通用しない

今度の旧司では俺の金太郎飴答案を見せ付けてやるぜ！

早すぎた結果の発生
ってどう書けばいいの？

絶対ではないけど

早すぎた結果の発生　　　←結果無価値陣営の表現
早すぎた構成要件の実現　←行為無価値陣営の表現

前田は両方の表現使ってるね。
実行行為の頁では早すぎた構成要件の実現
故意の頁では早すぎた結果の発生
何か違うの？
どういう流れで書くべき？

お前らとりあえず論証カード丸暗記しとけ

一連の行為とみて故意責任を問える、みたいな？

勉強方針が定まらなくて困っているのですが
予備校では論点で分岐する学説をひたすら覚えろと言われます
しかし論証を覚えるなという意見も一杯聞きます。

そこで先輩方に教えて頂きたいんですが
論証って覚えなくていいんですか？

その場合は答案ではどう言う風に論証するんですか？

>>303
学説の基本的考えかた（原因）とそれによる論点での分岐（結果）は当然に覚える。

>>304
なるほどー　自分のやってることがそこまで的外れではなくて
安心しました　ありがとうございます

学説の基本的考え方っていうのは多分予備校では教えてくれてないので
基本書を読んでいくのかな･･･?

>>281
ご回答どうもです。

�d

スレ違いかもしれませんが、新司試験の論文対策用の問題集で良いのはありますか？

責任イコール主観的構成要件要素ですか

論証の丸暗記なんていまだにやってる奴がいたんだな
久々に見たぜ

キーワードさえ覚えとけば、芋づる式に知識が出てくるよ。

そういうことですか　サンクス！

なんだかなあ。本気で尋ねているのか、ネタ振りなのか
自演してるのか、分からない流れだな

>>309

「構成要件該当性は、まず客観的に」とこだわれば、
主観的構成要件自体を認めず、責任も構成要件要素ではない
しかし、現行法上、故意犯・過失犯は異なる構成要件であるはず
そのため、責任（過失）も主観的な構成要件要素として認められる
ただし、それが違法性と結びつくかは別の問題

法人格否認の法理の要件事実はどこでわかりますか？

今法学部2年で、来年力試しで旧試を受けようと思っているのですが、
論文試験ってボールペンで論述するんですか。そうだったらどうやって
書き直すんですか。教えてクリ。

白の修正液で消します

修正は、二本の線を引いて消します
法曹たらん者は、文章を基本的に間違ってはならないという前提の下の
試験なのです。ですから、グチャグチャと書き直す痕跡があるだけで
頭を整理して書けない人間だから、「こいつは駄目｣という印象をもたれてしまいます。

緊急処分説or相当説の論証→物的範囲の論証
というパターンは誰が確立したのでしょうか？
明らかに間違ってると思いますし、
学者は誰もそんなこと言ってない様な気がするのですが、
一部予備校＋一部受験生はこういう処理をしますよね？

「物的範囲」ってなんだ？
場所的範囲（「逮捕の現場」の解釈）の問題とは別の問題？

要件事実マニュアルレビュー

1件〜2件 (全 2件)

elephant2001
民法の物権，債権については，主要な訴訟類型ごとにかなり詳細な解説付き
で要件事実の説明がなされています。加えて，民法以外の特別法，とりわけ
知的財産関係の要件事実が下巻に詳しく書かれています。
決して通読する本ではないと思いますが，「要件事実マニュアル」を参考書に使用すれば，要件事実の理解に欠けるところはないでしょう。上下巻に分かれており，値段も張りますが，その意味で，手元に置いておいて損はない一冊だと思います。



このレビューは参考になりましたか? (はい /いいえ) >>不適切なレビューを報告する



購入者さん

はっきり言って，必須アイテムですね。是非「買い」です。売り切れる前に早く購入を！

>>320
差押え等の対象の範囲のことです。

>>322、>>319
逆に質問だが、君の質問は

１　緊急処分説or相当説の論証→物的範囲の論証
　　というパターンは誰が確立したのか
でいいのかな？

その答えは誰もわからんと思うが

>>323
最終的に知りたいことは、学者が誰も言っていないという理解でいいか？ですね。


全然まとまってなくてすみません。

>>324
誰も言ってない、となると、これまた答えられない。
どっかの教授が言い出してる可能性も否定できないから。

物的範囲というタームも余り使われてないと思うのだが。

君が聞きたいのは、現行犯逮捕した場合、逮捕の現場にあったからといって
それを全て差し押さえられるわけではなく、
少なくとも逮捕事実と関連性を有する物だけが差押えの対象物になる。
そのことを導き、問題となるのが差押えの対象物であるかを判断するための論証で
「逮捕に伴う差押えの法的性質から導く考え方を、少なくとも多くの実務家、学者は採用していないはずだ？」
ということだと思うが

まあ、その通りだと思う。

�d

会社法の相互保有について、２つ教えてください。

1/4以上持っていれば即、相互保有と考えていいんでしょうか?
相互保有が資本の空洞化をもたらすと言うことから、相互保有株に議決権を認めないことを導けるみたいなんですが、
両者は、どう結びつくんでしょうか?

良スレ

良スレとか言ってると荒らしが来るからやめろ

糞スレ

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糞投下

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Ｂが裏書取得していた手形が盗まれて、
その後Ｄが善意取得して権利行使した。
この場合、盗まれたＢは保護されないのでしょうか？

>>333
盗んだ人に不法行為損害賠償請求。
要するに保護されない。

そうですか。
ありがとうございました。

>>316書き込んだ者ですがレスどうもです
あと質問もうひとつ
旧試の論文試験で配られる六法でどんなやつですか
教えてクリ

厚労省の元局長は贈賄にならんのはなぜ？

別件逮捕についての質問です。
本件基準説は、「別件による身柄拘束が違法であればその間の取調べも違法である」といいますが、
取調べが任意処分であるという説に立つと、仮に違法な身柄拘束をしなかったならば
適法な取調べができたはずで、しかもこれも任意処分ということで身柄拘束下のそれと法的性質は同じはずです。
なぜ違法な身柄拘束下の取調べだけ違法といってしまえるのでしょうか。

ここでの中上級者ってどのくらいのレベルですか
旧試択一だったら余裕で50以上って人たちですか

自分は本当に初学者ですが、枝葉末節にばかり
こだわりすぎてませんか？

刑法総論の試験がもうすぐあるのですが、全然勉強していません。
授業は出席して座っていたので用語は覚えているのですが細かいところはさっぱりです。
取りあえず単位だけCでいいのでほしいのですが、２，３日しかない場合はどうするのが良いでしょうか？
今から教科書を全部読むのは無理です。こういうのは、正しい勉強態度でないので後でしっかり勉強
しなおさないといけないのは知っていますが、やはり単位は必要なので。だれか助けてください。

たぶん何かすぐ覚えきれるくらいの少量のものを丸暗記すればいいのでしょうが、
何がいいですかね？

刑法総論の範囲はどうなんだ
指導教授の好きなところ、時間をかけたところはどこなんだ。

>>343
ありがとう。範囲は総論全部です。授業は憎らしいほど一定ペースでまんべんなくやりました。
共犯がでるとかいう噂が流れていますが、定かでありません。あとは正当防衛ですかねえ？
それにしても本質を理解していないので何をやっていいか分かりません。 orz

教授によって分野も説も違うから。教授名とか知っているなら多少は
わかるかも

>>338
ちょっと質問の内容に不明な点があるが、、、

任意処分といえども、限界があり、それを越えると違法となる。
憲法に根拠を持つ令状主義を潜脱ような取り調べは、その典型例として違法になる。
別件逮捕による違法な身柄拘束とは、すなわち令状主義を潜脱ものである。

>>338
毒樹の果実的な考えで、前の手続の違法性を帯有していると考えているんだと思う。
違法な身柄拘束に基づいて何らかの証拠を得たとしても、それは結局違法なもの、ってこと。

行政事件手続法について質問です。

不作為の違法確認の訴えは、「処分又は裁決についての申請をした者に限り」提起できる（37条）とされていますが、
他方、義務付けの訴えは、「当該法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされない」場合に
提起することができるとされています（37条の3第1項1号）。

前者は、裁決についての申請であり、
後者は、審査請求に対しての裁決であると読めるのですが、
「審査請求」は「申請」には含まれないのでしょうか？
含まれないとしたら、37条の「裁決についての申請をした者」とは、審査請求者ではないということになりそうですが、
この場合の（裁決についての）申請者とは、誰をさすのでしょうか？

甲乙丙が窃盗の共謀
　↓
乙丙が実行

１、窃盗罪の
甲：共謀共同正犯
乙：実行共同正犯
丙：実行共同正犯

２、窃盗罪の
甲：共謀共同正犯
乙：共謀共同正犯
丙：共謀共同正犯

どちらが正しいのですか？

>>349
１の方。

論文スレでやれよ

>>350
ありがとうございます。
では、乙が刑事未成年の場合は、次のどちらになりますか？

１、
甲：窃盗罪、乙・丙との間で共謀共同正犯
乙：犯罪不成立
丙：窃盗罪、甲・乙との間で実行共同正犯

２、
甲：窃盗罪、丙との間で共謀共同正犯
乙：犯罪不成立
丙：窃盗罪、甲との間で実行共同正犯

１だな。

>>353
根拠は制限従属性説でよろしいですか？

何の根拠？

>>355
乙には構成要件該当性と違法性は認められるから、共犯の従属性の問題で制限従属性説をとると１なのかな〜と。

>>356
普通は１。制限従属性説をとっても１になるし、とらなくても１になりうる。

逆に２になるのは、共犯理論に関する共同意思主体説を前提として、
画一的に責任無能力者を是非弁別能力がないと考える説（西原）とかかな。

>>357
あ〜頭が堅くなってました。そうですね、制限従属性説に限られませんね。
西原説のご説明もありがとうございました。
では勉強に戻ります。

>>333-334の続きなんですが、
Ｂのように盗まれた場合、
Ｂは何をすればＤの善意取得を阻めるのでしょうか？
Ｂは盗まれているわけで、どうやっても保護されないのは疑問なんですが。

誤解を生じさせる書き込みかもしれませんので、補足しておきます。
「手形上の権利」をＢは何かしらの形で取り戻せないのかということです。

>>359
第三者が善意取得しちまったら、もはや無理だな。
ＢよりもＤを保護する制度なんだから仕方がない。
逆に善意取得したＤからＢが取り戻せるとしたら、今度はＤが保護されないことになるだろ。

それでも、盗人に対する権利行使は可能なんだから、最低限の保護は与えられてる。

なお、第三者の善意取得自体を阻止する制度として除権決定手続がある。

�@事前抑制として違憲ではないか、という問題と
�A表現の自由に対する制約として違憲ではないかという問題
は分けて考えるべきなんでしょうか？

質問の趣旨が分かりにくいと思うのですが、事前抑制禁止の法理において例外を認めるための一般的要件である
基準の明確性と裁判所による救済手続きの整備の有無についての検討は、通常の合憲性判定（目的手段審査や比較衡量論）と
別に行うべきなのか、�@�Aをまとめて「21条１項違反」の問題として扱うことはできないのかという点が疑問の中心です。
教科書検定に関する判例ではそのように（�@�Aをまとめて「21条１項違反」の問題として）処理していたのですが
未成年の閲読自由制限に関する判例（岐阜県青少年保護育成条例事件）において
�@に関しては（伊藤補足意見で）、有害図書の指定基準が明確である事などを理由に合憲として
�Aに関しては知る権利と未成年製保護の必要性の利益衡量から合憲との結論を導いており混乱しています。
おそらく、事前抑制の法理（およびその例外を認めるための要件）は学説によるものだから
別にどっちでも良い、というのが結論なのだと思うのですが、
どっちの方が試験の答案としてスジが良いかも含めて、親切な方教えて頂けたら有難いです。

>>362
事前抑制禁止の法理は、憲法２１条１項が表現の自由を
保障することから導き出されるということを序論で掘り下げていく
答案構成をするのがデフォ。

というか、そもそも教科書検定は質問者>>362が言うように事前抑制の法理
なんて持ち出さず、検閲についてを掘り下げるだけで大丈夫だし、事前抑制の法理を
答案の中で述べた方がいいのは、裁判所による事前差し止めの場合と検閲と
事前抑制の違いについて出題者が論じよという時の様にあえて複合的な出題が
された時ぐらいだからそれほどこだわる問題でもない。

出題類型ごとにきちんと必要なことだけ書いてればおｋ。
余計なことは書いたら地雷踏むだけ。

回答有難うございます。
ということは、例えば、有害図書につき未成年者の閲読が制限された場合の憲法上の問題を述べよ。
みたいな事例問題の場合、「その規制が事前抑制的なものである」という事情は、
あてはめの中で利益衡量する上での材料の一つ、位に考えておけば良いのですよね？

>>361
そうですか。レスありがとうございました。

取立債務の場合に、受領遅滞って考えるべきですか？
取りに行かなかい場合、受領遅滞になるのでしょうか？

誤爆です。
「取りに行かない場合」です。

>>364
それが条例なら条例での表現の自由制限について述べてから
出版社の表現の自由述べて、検閲の意義から条例の明確性についてと
意見審査基準について述べて、最後に未成年者の知る権利と
成年の知る権利について述べたら大丈夫。

事前抑制は書いたらマイナスだからその事例では書いたらアウトとは
言わないが、書かない方がいい。

>>366
なるよ。

>>368
有難うございました。
引き続きがんばります！

>>366
取立債務の場合、債務者は債権者の取立てに応じて
弁済できるだけの準備をすれば、弁済の提供となるため、
債権者の取立て行為がないと受領遅滞ということになります。

>>364
その場合は、検閲→事前抑制の流れで判例が論じているから、
それに従う方がよい。

憲法上の問題を述べよという形式はちょっと古臭いね

>>348
37条は原告適格について規定したものです。
審査請求は、処分・裁決についての不服申立手段でしょう。
そうすると、審査請求権者は当然、処分・裁決についての申請をした者ということになります。
37条の3第1項1号が、「申請又は審査請求」としているのは、
相当の期間内にかかってくるからです。

>>372
嘘教えるな。

出版社がすでに出版してるから事前抑制は
問題とならないだろ、その事例では。

>>375
有害図書の販売規制の事例だろうが

>>376

>>364を良く見ろ。
「有害図書につき未成年者の閲読が制限された場合の憲法上の問題」と質問者は
述べている。

>>377
質問者は販売規制のことがいいたいんじゃね？
確かに、一般に議論されてる事例とは違う事例として、
未成年者のみ、販売されている有害図書が閲読できないようにする規制を
聞いていると思えなくもないが、
観念できんだろう、そんな規制は。
だからこそ、例の判例では成年者への規制にもなることを
論じているわけだろう。
たばこみたいな販売規制の場合と考えるとしても、
その場合は、販売側の表現の自由よりも営業の自由、
または、未成年者の知る権利に対する規制ということに
なるだろう。

ん？
販売規制するから、閲読規制ということになっていくんじゃないの

ダットサンを通読するのではなく辞書的に使用しようと思うのですが、
大丈夫でしょうか？
細かな論点等はべつにのってなくてもかまわないのですが、論証の理由付け等を
修正するさいに使いたいです。
実際に使用しているかた、もっている方お願いします。

事前抑制っていうのは、表現する側が表現行為をする前に
規制が及ぶ場合をいうだろ。
成年者には販売可能な場合、それはもう事前規制じゃないよ。
閲読規制っていうのは、受領者側の知る権利の問題だろ。

>>380
論点より、択一知識の確認の方が役立つ。
論点は結論しか書いていないことが多い。

>>379
一般的に言われている未成年者に対してもＲ１８とかで規制してるだろ？

そういう場合のことを言ってるんだ。

>>383
でも、それは、未成年者には見せない、売らないとか、身分証の提示を求めるとかの話
つまり、（未成年者に対する）販売規制といえるよね

>>384

つ>>381

事前抑制は雑誌の発行を予め禁止されるとか、そういう類の話だぞ。

>>385
そこね
それは分かってる

ところで、芦部だと、事後規制であっても、検閲になるって言ってなかった？

>>387
判例の立場であくまで俺は助言したが、芦部の説をとるなら
事後規制が検閲になるということもありうる。

只、閲読規制はどのみち検閲にはならないよ。

そもそも質問者の>>364の内容なら事前抑制は書かない方が
よいというのが自分の結論。

>>374
ありがとうございます。

あんまりよくわかってないのですが、
たとえば、ある処分について審査請求をしたけど応えてくれない、という場合でも、
不作為の違法確認の訴えの原告適格はあるのでしょうか？

みんな事前抑制の法理と検閲との関係について誤解してね？
前者は後者を含むより広い概念だから、検閲だけ触れて
事前抑制に触れないことなんて、論理的にはできないはず

>>389
できないよ。

>>390
検閲でも事前抑制を論じた方がいい場合と悪い場合が
ある。

要らないときに論じるなと言うわけだ。

>>392

検閲にはあたらない
しかし
事前抑制の法理には触れる
場合がある以上、
検閲だけ論じても（検閲に当たるとすれば問題ないが）
意味ねえ

>>391
ありがとうございます。

ってことは、「裁決」（行訴37条）っていうのは、
どういう場合をさすんでしょうか？

申請したけど応答してくれず、不作為についての不服申立てが却下・棄却・無視された場合でしょうか？

>>389
できますよ。
審査請求の前提として、処分・裁決の申請をしているわけですから。

>>393
そりゃ検閲と事前抑制禁止の法理の関係について述べよ
という場合には述べないといけないが、その他の場合は特に
述べなくても大丈夫だろ。

芦部説に害されすぎ。
例えば関税定率法の事例の場未成年者閲読に対する制限の事例では
検閲概念を述べればそれで済む。

検閲と事前抑制禁止の法理は同じものでも別物でもないということを忘れてるのではないか？

>>362

当然、分けて考えるべき
事前抑制の法理は、２１条２項の「検閲」の問題のように
とくに、重要だから、まずこれをチェックすべし
教科書も岐阜県も、事前抑制にはならない・・・
としてから、しかし、２１条１項の精神に反する可能性がある
すなわち、罰則があるなら明確性、一歩進んで知る権利も・・・
と？げるべし

大丈夫かおまいらｗ

整理しておくと、
事前抑制とは、あらかじめ内容を審査して
不適当と認めるときは、その発表を禁止することだ
その典型が検閲だが、主体が裁判所の場合は検閲にならない
というのが通説（検閲概念を狭くする）だ
だから、教科書・税関は検閲が、出版物差し止めは事前抑制の法理が、
それ以外は、２１条１項の問題として、知る権利や明確性（罰則がある場合）
に発展する

ささいなことだが横からちょっとだけ。

岐阜県の事例は被告が自動販売機の業者であった点に注意すべき。
出版社ではない。
もし出版社だったとしたら事前抑制に触れるかどうかの検討すべきという考え方はありうる。
結論は消極に解することになると思うが、「発表」の概念の広さについて。
誰の人権についてか、を忘れて事例だけ追うとミスるよ。

できるという結論とできないという結論をいただいたのですが、
どちらが正しいのでしょうか？
それとも、論点なのですか？

事前抑制検討シタル後、
表現ノ自由一般ヲ検討セザルハ、
是、表現ノ自由一般ガ問題トナラザルニ非ズ。
唯、既ニ厳格ナル基準ニテ事前抑制違憲ナリヤ否ヤノ
判断シタルニテ、重ネテヨリ緩ヤカナル表現ノ自由一般ノ審査ヲ
スルヲ要セザル故也。

>>401
少しは自分で調べようとか思わないの？

>>401
論点ではないです。
できます。
審査請求者は、処分裁決の申請をし、
それに対する処分裁決に不服を申し立てている者だからです。

刑法各論です。
無形手段による監禁罪について、被害者の服を隠して脱出を著しく困難にしたような場合は監禁とは
いえず，それにくわえ，脱出困難性を高める特殊な事情が必要（前田ケースブック）
とあります。仮にこのようにして「監禁」状態においた場合の加害者の罪責はどのようになりますか？

刑２２２条の脅迫ないし２２３条強要かと思いましたが「害をくわえる旨の告知」がないのであたらず，
被害者の服を脱がして隠すのは１７６条強制わいせつにもあたらず，
この場合２３５条の窃盗か，と考えているのですが・・・。

他の例で，高いところにいる人のはしごを奪うことは，無形手段による監禁となっています。

>>405
具体的事情ニテ、様々ナル罪責想定シ得ル処也。

「被害者の服を脱がして」したら、強制わいせつだお

3年C組の修学旅行でそんなことをした奴がいたが
先生にしかられていたぞ

>>406>>407
すいません。
前田ケースブックにはこれしか書いてなかったので・・・。
「服を強制的に脱がせた」があれば強制わいせつ成立しますね。

「風呂に入っている間に着衣を持ち去って隠し，浴室に留め置いた」などの場合はどうでしょうか・・・。

「着衣を持ち去って隠し」た行為だけが問題になるよな
領得の意思があれば窃盗罪だし、
なくて簡単に取り戻せないところなら毀棄罪
持ち主の部屋に返しておいたなら、軽犯罪法違反

>>410
やはりそうなるんですか。

自分は「はしごの場合と一緒で，これも無形力による監禁では・・・」と考えているのですが，
なぜこれだけでは監禁罪の「無形的手段」とは言えないのでしょうか。
恐怖心が無形的手段といえるのであれば，実質脱出が著しく困難ないし不可能な羞恥心も
同じく評価すべきだと思ってるのですが。

当然，監禁の故意があるとします。

>>409、>>411
監禁ハ是、当然ニ成立シ得ベキモノ也。
其ノ他特段ノ事情ナシトナレバ、
監禁ノ他、着衣ニ付、隠匿成立スルノミ。

>>411
監禁罪の罪責を問うほどの法益侵害があるか、という点に帰結してしまうんだろうね。
被監禁者を拘束しているのが羞恥心であれば
本当に脱出が不可能というところまではいかない。
それぐらいならあえて国家が監禁罪で処罰するほどのことではなく。
だから他の法（かならずしも監禁罪よりも軽いとはいえないが）で拾うと。

たとえば極寒の温泉で衣服を隠匿した場合は
監禁罪に当たると解すべきでしょう。はしご外しと同じく。
これらは客観的に被監禁状態から脱しえない場合。
それとはやはり程度の差がある。

>>413
難しいところですね・・・。それがケースブックにいう「特殊な事情」になるんでしょうね。

もうちょっと考えてみます。ありがとうございます。

法律の勉強においては、概念相互の関係、事案のあてはめにおける評価、その表現が難しいと考えます。
自分の勉強は正しい方向に向かっているでしょうか？
変な質問ですみません。

>>415
優秀者の答案から表現方法を盗む事が合格への近道です

>>414
特殊な事情という言葉にこだわらないほうがいいと思う。
結局すべて「監禁」の有無について判断する基準となる
「脱出困難性」についての問題だと思うよ。

はしご外しにしても、10mなら監禁だし1mなら違う。
2mなら？5mなら？足首の骨を折る程度で脱出できるのは監禁か？
普通の扉一つしかない部屋にしても、
鍵がかかっていてもしょぼい、鍵はかかっていない5人がかりで開けるような巨大な鉄の扉ならどうか。
壁がダンボールの部屋は？発泡スチロールなら？

監禁を構成するとき「屋根の高度」や「障壁の強度」と同じく「羞恥」というのもありえてその大きさが問題。
特殊な事情と表現しているのは羞恥心は監禁材料たりうるが
着衣を奪われる程度の羞恥心では足りないとして、
羞恥心を増強するような追加の脱出困難性を見出すと大抵は特殊な状況になってしまう、という程度の意味かと。
例えば銭湯で着衣奪取＋銭湯が密室というのは特殊な事情ではない。
だからさっきの極寒で着衣奪取はそこでいう特殊な事情ではない。羞恥心の問題ではないから。
羞恥心を増強するのだから特に衆人環視とかが理由になるのかな。
密室のドアを開けると隣が放送中のいいとものスタジオになってしまうので出れない、とか。

>>404
ありがとうございます。

＞審査請求者は、処分裁決の申請をし、
＞それに対する処分裁決に不服を申し立てている者だからです。

とのことですが、審査請求者は
処分の申請をしているのでしょうか？裁決の申請をしているのでしょうか？

処分の申請というのであれば、
処分を申請していない場合は、審査請求に応答してもらえなくても不作為の違法確認の訴えは
無理（「申請」がないため）ということになるのでしょうか？

裁決の申請というのであれば、
「申請」というのは、審査請求を含む概念ということになるのでしょうか？

>>418
審査請求は裁決の申請をしている。

そしてその裁決は処分性がある。

>>417
極寒で着衣奪取のケースは、着衣が取り戻されなければ・浴室から引き上げなければ凍え死ぬという点において，
＋αの特殊な事情と言えませんか？
衆人環境も特殊な事情だと思います。自宅の中で発生した事案であれば，せいぜい全裸で自宅内で衣服を探し，
変わる衣服を身につければすみます。
しかし，公共施設の脱衣室・更衣室などではそうもいかないでしょう。この場合で，
羞恥心で外に出られないことを奇貨として監禁を行えば，特に被害者が女性ならば監禁の手段として評価すべき
だと考えてます（住居侵入の点など除く）。

「羞恥心を堪え忍べば脱出が可能」であれば，着衣奪取では監禁罪をもって問擬することは難しいってことなんですかねぇ・・・。

>>419
ありがとうございます。

＞審査請求は裁決の申請をしている。

ということは、審査請求＝裁決の申請ということでしょうか？
そうだとすると、行訴37条の３第1項1号で、
「当該法令に基づく申請又は審査請求」としている理由の説明がつかないような木がするのですが。

審査請求は裁決の申請なのであれば、「当該法令に基づく申請」でよいのではないでしょうか？

>>420
極寒で着衣奪取は「着衣奪取の問題に連結した」特殊な事情ではないという意味。
例えば部屋の外が極寒の小屋に普通の服で置いとくのは監禁。
このときの監禁を構成する事実は極寒で着衣奪取と変わらない。
着衣奪取＋αで初めてα（極寒）の部分が意味を持つわけではない。極寒の程度問題に差があるだけ。
最初にうっかり極寒で着衣奪取を出してしまったのが誤誘導になってしまったみたい。すまん。

着衣奪取が特別議論の対象になるのは監禁原因が羞恥心だからであって
羞恥心に係る事情がさらに付け加わるようなものがそこでいう「特殊な事情」。
衆人環視は特殊な事情だね。
他人の家で、旦那が外にいるというのも考えられる。
羞恥心を増強する理由かつそれ単体では通常監禁の理由にはならないところに特殊性がある。

あとはどのレベルの羞恥心を「堪え忍べば脱出が可能」と取るか。
これはもう人によって異なる。（はしごの高さと同じで）
理由を添えれば別にどんなレベルを取ってもいいと思う。

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前田ケースブックなんてあるんだ
使ってる人みたことない

>>421
審査請求という概念をもう一度自分で確認した方がいいよ。
申請とは別概念でしょ。

>>425
審査請求と申請が別概念やったらなんで
＞審査請求は裁決の申請をしている。（>>419）
という言葉が出てくるんですか？

裁決って、「審査請求、異議申立てその他の不服申立てに対する行政庁の裁決、決定その他の行為」
ですよね？

裁決の申請って何ですか？

>>426
もう一度「自分で」確認した方がいいよ。
条文にも書いてあることだからね。

借地所有権が譲渡された場合、
賃貸人たる地位は当然に承継されるのでしょうか？
借地権の対抗要件の有無で場合わけするというのであっていますか

>>427
条文に書いてあることがわからんから聞いてんのに。

>>429
「審査請求」の定義が条文に出てるだろうが。
まず、それを探してみろよ。

>>430
「審査請求」「裁決」「処分」（「申請」）の意義についてはわかってます。
条文そのままなんで。

>>348が条文読んでもわからないの。

「裁決の申請」（>>419）なんて、条文読んでもわからないと思いますけど。

>>431
横レスだが。

それぞれの定義を実際に書いてみな。
どこをあなたが問題にしているのかみんなわかりにくい。
その上で用語間の包含関係を考えてみて。

>>431
わかってたら、あんたの言ってるような問題は生じないだろ。
わかった気になってるだけだろうが。
ってか、ちゃんと調べた方がいいって何回も言われてるのに、
何でもう一回、全体の条文を読み直そうって思わないのかね。

これが噂のゆとりか

それでよく適正試験無事だったな
適正試験はボロクソに言われている。俺も意味無いものだと思っていた
でも実際にはかなり重要なことだったのだなと感じる今日この頃

法解釈の前に単純な包含関係・論理関係をつかむ練習をお勧めします

っていうか、審査請求をするということの意味が
わかってないんでしょ、この人は。
本人はわかってるって言い張ってるけどｗ

処分＝行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（「裁決」を除く）
審査請求＝審査請求、異議申立てその他の不服申立て
裁決＝「審査請求」に対する行政庁の裁決、決定その他の行為

「処分」と「裁決」は重ならない
「審査請求」は「申請」に含まれない

「申請」に対しては「処分」、「審査請求」に対しては「裁決」がなされる


これでおｋ？

>>437
では、「処分又は裁決についての申請をした者」とはいかなる者のことか。
特に、「裁決についての申請」とは何か、答えてみよ。

だから、それがわかんないから聞いてんでしょ。

>>439
じゃあ、処分と裁決が、
行政手続きの流れとしてどういう関係にあるか答えてみよ。
そして、それを踏まえると、「処分又は裁決」という文言について、
「処分」又は「裁決」と読むべきか、
「処分又は裁決」と読むべきかについて、
考えたことを述べてみよ。

>>419が元凶だな

同時に、
「処分又は裁決についての申請をした者」との文言に、
審査請求をした者も当然含まれると解することができるか。
「申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされない」
との文言から「審査請求」の文言を省いた場合、
「申請に対する裁決」と読まざるを得なくなるが、
これは裁決の概念と抵触するか否か、
について考えてみよ。

なんか質問者の方は勘違いしてるようだが、審査請求って言うのは
裁決を求めるものな。


申請は単に処分庁に処分を求めたりすることであって、審査請求は
上級行政庁に「裁決」を求めるものな。つまり申請は訴訟裁断行為ではなく、
裁決は訴訟裁断行為なんだよ。

この質問者っていつも勝手に条文解釈して
変な言いがかりつけてる奴だろ？

瑕疵担保のときも然り、今回も然り。

途中で怒って、敬語から無礼な言葉遣いに変わるのも
いつもどおりだなｗ

ちなみに申請の定義は行政手続法２条３号
「法令に基づき、行政庁の許可、認可、免許その他の事故に対し何らかの
利益を付与する処分を求める行為であって、当該行政庁が諾否の応答をすべき
こととされているものをいう。」


審査請求は処分をした行政庁以外の行政庁に対してするものであって>>443
も言ってるが、準司法的な手続きを経る訴訟裁断行為を求めるものな。

まともに相手しないほうがいいですよ

�d

憲法の勉強を始めたんですけど
違憲審査制を付随的審査と考える理由で
違憲審査が司法の章に規定されているからっていう理由付けがあるんですけど
どうしてこれが理由付けの１つになるんですか？

ヒント：司法の定義

>>448
「司法とは？」という定義から。
現在の通説は、平たく言うと、具体的な紛争について
法を適用して、それを解決する作用、としている。

すると、違憲審査もその枠内で、となる。

�d

>449>450
すっきりしました。
ありがとうございます！

450　エレガント。自演にあらず。

はたから見てて>>445だけが納得いったのは俺だけか？
俺も行政法やってるけど他のレスは全然意味わかんないんだけど。

行政法のレベルはそんなもん

あの…賃貸人の地位の移転について…教えてください


無条件で当然に移転するのでしょうか。

行政指導には、法律の根拠がいらないとして、行政手続法３２−３６条に違反した場合はどうなるんでしょうか？

>>457
処分取り消し訴訟、国家賠償

>>457
まず一言言いたい。きちんと基本書を読め。
何も基本書をすべて覚えろとか基本書マンセーするわけではないが
仮にも法学部やローに通っているのなら基本書は読んで然るべき。
君の質問からは基本書をきちんと読んだという気配が感じられない。

行政指導とは何か？定義も沿革も効果もすべて塩野先生の行政法�Tや原田先生、宇賀先生
の書いたこれらの代表的な基本書にきちんと書いている。

法律の勉強において手間を惜しむのは如何なものかと私は思うのだが。

>>457
手続的瑕疵は取消し原因になり得るかという問題があるけど
それは主に聴聞手続を怠った場合や理由付記の瑕疵の場面だね

行政指導に処分性が認められないならば手続の瑕疵を争うのは難しいね

>>456
「売買は賃貸借を破る」という法諺があるとおり、原則形は賃貸人の地位は移転しません。
賃貸借は所有権とは別の債権ですから、当然には移転しません。
例外として、第三者対抗要件を備えた賃借権の場合に、賃貸人の地位が移転します。
建物所有土地賃借権の場合、借地借家法によって第三者対抗要件を具備することが多いのですが、
原理的には例外扱いとなります。

>>461訂正
４行目
×　建物所有土地賃借
○　建物所有目的土地賃借

すいません、しょうもない質問でもうしわけないのですが、
前科というのは刑事裁判で有罪が確定したらつくものなのでしょうか？

逮捕や書類送検だけならなにもあとにひきずるものはないのでしょうか？おねがいします。

>>463
前段そのとおり。

後段前科ではなく前歴と呼ばれます。警察にはデータとして保存されます

>>464
ありがとうございました。

>>461
賃貸人地位移転が当然に生じるかという問題と
それを対抗できるかという問題を混同してるから不正確な記述になってる。
>>456の質問は前者。
最判は目的物の所有権移転あれば当然に移転するといってる。

>>466
　　　∩＿＿＿∩
　　　 |　　　　　　 ヽ 　　
　　　/　●　　　● ヾ 　　
　　 |　　　( _●_)　　 | 　 最高裁は、賃借人の対抗要件の具備の有無にかかわらず、そう言ってるの　？
　　彡､ ）　ヽ ===(⌒ヽ｀ミ 　　　
＿/ 　ｽﾞｽﾞｯ_||||＿_＼　＼ヽ＿＿ 　
　(＿＿.＼∞∞／ 　　ヽ ノ
　　　　　 └─┘

ものすごく基本的なことかもしれませんが、期間の読み方について教えてください。

「当該事業年度開始の日以後６月を経過した日から２月以内」という場合、
たとえば事業年度開始の日を４月１日とすると、期間満了日はいつになるのでしょうか？

初日不算入とかを考え出すと、ややこしくてよくわかりません。
よろしくお願いします。

>>468
12月31日だと思うが。

>>469
まじめにお願いします。

>>470
待て、回答があってるかどうかは別にして
>>469は不真面目に答えてるわけじゃないだろ。なんで最近の質問者は・・・・

で、俺も12月31日だと思うが。

民法第１４３条 　
週、月又は年によって期間を定めたときは、その期間は、暦に従って計算する。
２ 　
週、月又は年の初めから期間を起算しないときは、
その期間は、最後の週、月又は年においてその起算日に応当する日の前日に満了する。ただし、
月又は年によって期間を定めた場合において、最後の月に応当する日がないときは、その月の末日に満了する。

>>471
すみません。私の考えていたものとあまりにも違っていたもので･･･。

４月１日から６月経過したら１０月１日（付近）で、
そこから２月ということで、１２月１日（付近）かと思ったのですが、
１月１日付近になってるんですね。

１か月ずれてるってことは、根本的な間違いをしていると思うのですが、
どこで間違ったのでしょうか？

>>472
その期間は、最後の週、月又は年においてその起算日に応当する日の前日に満了する。ただし、
月又は年によって期間を定めた場合において、最後の月に応当する日がないときは、その月の末日に満了する。

>>473
それで１か月もずれるもんですか？

>>472
いや、こっちが間違えた。
11月30日になるはずだな。最初の12月31日という回答に引っ張られた。
最初の期間が4月1日→9月30日、次が10月1日→11月30日か。

>>475
ありがとうでやんす。

>>475
ちょっとすみません。

９月３０日から１０月１日の間で１日空いてるのですが、
これはどういうことでしょうか？

「６月を経過した日」は１０月１日ということでいいのでしょうか？

合憲限定解釈と適用違憲の違いは何ですか

>>478
合憲限定解釈
ある法令が違憲の疑いがある場合に
ある解釈をすれば合憲となるという場合に裁判所が行う解釈のこと

適用違憲
ある法令について、法令としては合憲なんだけれども
その法令の適用した限りにおいて違憲になる場合

>>477
あいてないよ。末日の終了が期間の終点だから
9月30日の24時が期間の終点でそこまできて6月が経過したことになる。
次の期間は10月1日の0時から始まる。

民法第１４１条 　
前条の場合（注：日、週、月又は年によって期間を定めたとき）には、
期間は、その末日の終了をもって満了する。

合憲限定解釈
ある法令が違憲の疑いがある場合に
ある解釈をすれば合憲となるという場合に
法令違憲を回避して行う解釈のこと

憲法に関しての質問です
学問の自由は本来ならば表現の自由を充分に保障しておけば必要無いものですよね？
その理由として、自分の言いたい事ややりたい事を他人に分かってもらいたい
知ってもらいたい、それが、表現の自由の原点だったと思います
しかし何故、わざわざ、憲法は学問の自由を別個のものとして論じなければならなかったのでしょうか？
当然学問も自分のやりたい事を突き詰める意味において表現されるものに他なりません

>>482
大学の自治を認めるため。
天皇機関説事件や滝川事件があったからね

適用違憲のうち
合憲的に解釈することが可能であるにもかかわらず、その手法をとらなかった場合というのがあるそうですが
そのような場合と合憲限定解釈の違いは

結論として違憲になるかどうか
といったところでしょうか

>>484
憲法判断を避けることが可能であるのに、あえて憲法判断を
行うのであるから、司法積極主義に分類されるところが理論上の
一番の特徴なんじゃないか。
まあ、観点によると部分もあるから、質問に対する答えとして妥当かは微妙だが。


憲法判断を行うか─N→違憲判断を行うか─N→司法消極主義
　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　（合憲限定解釈）　　　
　　　　　Y　　　　　　　　　　　　　　Y（本件の解釈）
　　　　　│　　　　　　　　　　　　　│
　　　　　└→司法積極主義　←┘

欺罔による心中についてですが、
法益関係的錯誤説では、あまりに形式的な判断ではないですか？
例えば、自ら心中を申し出た場合と相手から心中を申し出た場合では、相手の関与の程度にかなり差があるように思うのですが。

回答ありがとうございます
もしその理屈>>483からいくと大学に通っていないような人々には必要無くなってしまうように感じられますが、、、、
更に大学と言う場所は今でこそありふれていますが、昔はなかなか、いやめったに大学には入れませんでした
だからこそ学士もエリートで栄えることができたんです
それはさておいて、およそ日本国憲法を含んで憲法たる法律は最高法規（民法こそ最高法規と言う先生もいる）です
ならば総べての人々に通用する訳でも無ければならないのです
また、滝川さんの刑法読本発禁については、それこそ表現の自由で片付けられる案件ではないでしょうか？

>>487
簡単に言うと、学問、つまり真理の追究は既存の体制を脅かす危険性があり
ゆえに、しばしば国家による弾圧が見受けられた。
その歴史的反省からです。
２３条がなくても、２１条で対応できるものではあります。

>>487
滝川教授の休職処分は表現の自由だけでは対処できないのでは？
松尾尊�~『滝川事件』（岩波現代文庫）を読みましょう

そんなもの試験には必要ないからヴェテになりたいか、よほど
余裕があるなら読めばいいｗ

>>490
シケタイしか読めない文盲のおまえには薦めてない

>>486
相手から心中を申し出た場合は自殺関与になるからな

>>492
法益関係的錯誤説では、どちらにしても自殺者が「死に関する認識」があれば、
自由意思が認められるので自殺関与罪になりますよね。
でも、相手から心中を申し出て欺罔した場合は、殺人罪と同視しうる程度の積極的関与が認められるように思うんです。
それなのに、自殺関与罪っておかしい気がして。

>>491
ｻｰｾﾝｗｗヴェテさんｗ

猫の喧嘩ですけど、ニャーニャーなんて声出さないよ

　喧嘩時の声は

　「マーオ」

　これを互いが連呼し合う

　交互にやりとりしていくにつれてどんどん伸びる＆後部が高音になっていく

　こんな感じ

　Ａ「マーオ」

　Ｂ「マーオ」

　Ａ「マーーオ」

　Ｂ「マーオ」

　Ａ「マーーーオ！」

　Ｂ「マーーオ！」

　Ａ「マーーーーーーーーオ！！！！！！」

　Ｂ「マーーーーーーーオ！！！！！」

　Ａ＆Ｂ「ギャフベロハギャベバブジョハバ」

>>495
何回見てもリアルすぎて笑えるなこれ。猫好きにはたまらん。
作った奴天才だろ。

ハァ？

>>493
法益関係錯誤説というのは、相手の積極的関与が違法性を基礎づけるという思考
そのものに警鐘を鳴らす説でもあるよ。
同意をいうのは違法性阻却事由。
すると、同意を無効とする事由は違法性を基礎づける事実でないとならない。
そして、二元的行為無価値説といえども、違法性は当該ＴＢで保護されている法益を侵害する必要がある。
本人の勘違いが法益と無関係なのに、「結果に積極的に関与している」ことに引っ張られるのは危険でしょう。

それに、そもそも、殺人罪と同視しうる積極的関与があれば
間接正犯として問疑が可能です。

ありがとうございます。
現行憲法典はアメリカからの輸入品です
もっとも憲法学のレベルではまた色々ありますがあくまで法典はアメリカから出来たはずです
であるならば、憲法本店たるアメリカ合衆国憲法に学問の自由は成文化されていなければなりません。
ところがアメリカ合衆国には学問の自由は成文化されていません
これは何故でしょうか？
本店にはあるのに支店にはある、或いは支店にはあるものには本店にもある、ということはありうるでしょう
ですが、支店にあるのに本店にあるのは些か奇異ではありませんか？

>>499
法律にはその国の歴史、文化などが反映される。
ただそれだけのことだと思うのだが。

>>499
それは勘違い。憲法典が完全にアメリカからの輸入品ではないよ。

以下授業ノートのコピペ。文体が変なのはそのせいなので勘弁。聞き取りミスがあっても責任はとらん。

23条はドイツの強い自治と力を大学が有していた歴史的背景による。
学問の自由は一般に表現の自由が認められていなかったときに大学にだけ認められた。
アメリカにはそもそも学問の自由はない。一般市民に表現の自由があったから。
というわけで23条には表現の自由的意味は今日では無いものと解するのが妥当。
大学の自治などの意味でとらえるべき。

これは大学人の特権を保障したもの。これには歴史的な背景に基づく解釈。
学問の自由は近代立憲体制の必須ではない。無い国もおおい。
それがある国はドイツ型の大学を持っている国がそのような制度をとっているといえる。

ドイツ型の大学は設置者が国。構成員の資格は公務員ということになる。
公的なinstitutionといえる。
しかしそれだけではなく、その背後にむしろ分厚い身分的な団体の伝統がある。
人々は公務員である前に大学人という身分をもっており、中身において身分団体なのである。
このように二重の性格を持っている。
大学人は本体は身分的な団体であると考え、国家に抵抗する。
国家の側は設置者が国家だし、公務員であるとして
ガバメントスピーチのメディアであることを強制し政府の支配下に置こうとする。
結果として大学人側が勝ち、国家がそれを承認して学問の自由が発生した。

って奇才が言ってた。詳しく知りたい人は
石川賢治『自由と特権の距離　カール・シュミット「制度体保障」論・再考（増補版）』を読めとのこと。　

ごめん間違えた。石川賢治→健治でお願いします。

日本では特に規定されただけだよ。戦前弾圧されてたから。
他にも色々あるよ。たとえば思想良心の自由。これは規定してないとこもある。なぜなら、表現の自由が保障されているならば、当然内心の思想良心の自由が保障されるからだ、とかね。

>>493
自殺者が自分から勝手に心中するって言い出して、
勝手に追死を期待して自殺した場合は、自殺関与にもならん気がするが。

あと、相手から心中を申し出た場合、何故殺人にならないかだけど、
自殺者に死の結果についての認容があるからだろう。
相手方は、その死に関わったという意味で自殺関与になると。
被害者の意思に反して生命を奪うという殺人とは、
やはり一線が画されるというべきだろう。

>>498
レスありがとうございます。
まだ勉強不足で、判例の考え方と法益関係的錯誤説がゴッチャになってるみたいです。
もうしばらく考えてみます。

直接代表制を採用できるかって問題に対して
どう論文構成しますか？
まず国民主権の内容として権力性の契機を否定して
正当性の契機が妥当であるからって書いてある書き方がありますが
何か納得できないんです。
権力性の契機を否定すると
民意の反映という要素を否定しているような感じがして
自分で調べてもっと少数者の人権を擁護するために審議の必要性が
あるからって書くべきってのはなんとなく分かったんですが。

あと立法の意義について書くときどう書いていますか？
形式的意味の立法では同語反復であり妥当ではない
よって実質的意味の立法であるって書いてある論証をよく目にしますが
理由付けになってないっておもえてならないんですよね

俺は無視かよｗ

乙

>>504
相手から心中を持ち掛けて欺罔した場合、
法益関係的錯誤説によると、
「死への認容」があるから自殺意思を認めて、自殺関与罪。
判例の立場だと、動機の錯誤であっても、自由意思による自由意思ではないと考えるため、
殺人罪になる。
ここまでは間違いないでしょうか？

>>506
権力性の契機を否定はしないよ。
正当性の契機を重視するだけ。

>>509
自由意思による同意でないというか、
錯誤があるから、同意が無効って感じだよね。

>>461
丁寧に答えていただいてありがとうございました。
すごく助かりました。

�d

>>506
僕ならば、直接民主主義の弊害
間接民主主義の長所
現行憲法が間接民主制を採用していることの解釈論
国民主権の意義

の順に書くかな。

後段について
そこの説明が上手なのは基本法コンメンタール憲法かな。
論文試験としてはその理由でも良いかなとは思うけど、、

法律、というものが全く内容を伴わないまま
「立法とは法律を定めることである」とすると、同語反復です。
しかし、実は法律は内容を伴っています。
それは「法律は憲法の次に効力が強い法規範である」ということです。
すると、「法律とは立法府が定立する法規範である」と言うのが
非常に重大な意味を持つことに気づくと思います。

>>487
昔の通説、判例は特権と考えてたんだよ。高度なないようを扱うから、表現とか思想良心といった、市民的自由とは別に規定したんだ、って。
でもそれだと特別扱いやんってことで、国民の知る権利を充足するため信託してるんだ！って説もあります。
根拠をどう考えるかで、23条の範囲がかわるのでなかなか微妙な問題です。

結果無価値から、正当防衛、緊急避難＝違法性阻却事由であることを説明する
とどうなりますか。

>>506
ともかく大事なのは，憲法がなぜ間接民主制を原則としているかだよ。
現行憲法は，直接民主制を一切許さないと考えているのか，
一定の場合に許容していると考えているのか，
間接民主制を原則としている趣旨から徹底的に考える必要がある。

それ以外の話はおまけみたいなもの。あまり意味はない。

>>516
質問の意図がわからない。
結果無価値からは、正当防衛、緊急避難であることを
どのように説明しますか？という意味？

手形・小切手法について質問です。

「利得償還請求権を行使する際に、手形の所持ないし除権判決が必要か」
という点についてですが、必要説の理由の一つとして、
「手形の所持を失った実質的権利者が、公示催告により除権判決を得ることが許されなくなる。」とあります。
なぜ除権判決を得ることが許されなくなるのか、教えてください。

519です。訂正します。
×「手形の所持を失った実質的権利者が、公示催告により除権判決を得ることが許されなくなる。」
　　　　　　　　↓
○「行使に手形の所持が不要であるとすると、手形の所持を失った実質的権利者が、公示催告により除権判決を得ることが許されなくなる。」

良質問

まず、今は除権「決定」であることに注意してください。
そして、その文章は、利得償還請求権行使における手形不要説への批判です。
（なお、不要説は所持も除権決定も要らないという見解であり、
必要説は所持又は除権決定を必要とする見解です。）
『』を補って読んでみてください。

「行使に手形の所持が不要であるとすると、
『利得償還請求権とは手形に表彰されていないものである、という前提に立つことになる。
ということは、そもそも除権決定は手形の紙面から権利を引っぺがすものであるが、
もともと紙面上にない利得償還請求権を引っぺがすということはあり得ないから、』
手形の所持を失った実質的権利者が、公示催告により除権判決を得ることが許されなくなる。」

良回答

>>522さん
迅速な回答ありがとうございます。

不要説からすると、そもそも手形上に利得償還請求権は存在しないから、「除権決定」を得ることは不可能だし許されない。

すると、実質的権利者にとって自己の権利を証明する手段としての「除権決定」をも得ることができないと解さざるをえない。

それでは実質的権利者にとって不都合である。

と必要説が批判している。

このような理解でよろしいでしょうか。解りずらい文章で済みません。

初学者で今から勉強して来年のロー既修は無理でしょうか？

>>524
そうですね。「私は除権決定を得たので利得償還請求権を有しています」と言えないので、
証券喪失者が利得償還請求権を行使するには、善意取得者の不存在を証明しなければならなくなる。
これは、不要説がもともと証券喪失者の便利を考慮していたのと整合しない、というわけです。

>>522さん
補足説明でさらによく解りました。
夜分遅くにどうもありがとうございました。

会社法の設立についてお願いします
設立時取締役となる者が財産引受けの譲渡人となることは可能ですか？

>>522
前回の基本書スレで｢旧帝大既修ロー云々｣のやりとりがあるから
読んで検討して下さい。

昨日、偽装心中について質問させていただいた者です。
法益関係的錯誤説は法益関係の錯誤がある場合に限って、殺人罪になる。
判例の立場は、動機の錯誤であっても錯誤として認めて、殺人罪として扱う。
つまり、判例の立場の方が広く殺人罪を認めることになりますよね？

>>514
おいおい

>>528
全然おｋですよ〜。
別に譲渡人は一般ぴーぽーでもいいですからね。

それが現物出資との大きな違いです。

>>530
横レスだが
「安易な一般化」は止めた方がいい
たしかに、「要するに（こういうことだ）」というクセをつけるのはいいが

学説・判例の勉強では
�@規範を正確に理解する
�A規範で不都合が生じそうな場合には、認定で調整する(可能ならば）ということもありうる

君は、�@のレベルでの比較を言ってるんだと思うが
「広い・狭い」はどうなんだろうね（大概の場合には、そういうことになるんだろうけど）
言い切るのは怖い・・・・・・この言い切るのは怖いという感覚が重要なんだ

実力者なら分かると思うけど

>>531
何か問題があるのか？
>>530
その通り。
同意に錯誤があるうち

同意を与えた原因に錯誤があれば同意を無効とするのが判例

法益関係錯誤説とは、同意を与えた原因に錯誤があるにせよ
それが法益に関係しているならば、同意を無効とする考え

聞くのが恥ずかしい質問なんですが教えてください。地方自治体の知事って行政権の構成員なんですか？

>>535
まず、「行政権の構成員」という言い方はしない。
行政権が地方自治体の知事に帰属するか、といわれると、帰属する。

×といわれると
○ということであれば

>>514
もう少し後段詳しく知りたいです。別人なんですが

>>534
じゃあ、聞くが
択一の肢で「判例に立った場合、法益関係錯誤説に立った場合よりも、
殺人罪の成立範囲は広くなる」ってのがあったら○をつけるのか？

そもそも、上のような肢自体が不適切だと思うがね

>>539
択一で
「同一事実関係では、判例に立った場合、法益関係錯誤説に立ったときよりも
同意に錯誤がある事案において、同意が無効となる範囲は広くなる」
には○を付けるね。

>>506
直接代表制を採用できるかって問題に対して
どう論文構成しますか？
＞直接代表制って何？
直接民主制と言いたいのかな

>>514
前段について

僕ならば、�@直接民主主義の弊害
�A間接民主主義の長所
�B現行憲法が間接民主制を採用していることの解釈論
�C国民主権の意義

�@�Aは�Bの根拠だろ
�Cは唐突だな・・・何故に�Cを論じるのかな

後段について
「形式的効力において、法律が憲法の次に強い効力を持つ」ということが
法律の内容なのか？
学者は、形式的効力の話と切り離して議論しているだろ
４１条の「立法」を形式的意味の法律と解する説も
実質的意味の立法だと解する説も

形式的効力において、法律が憲法の次に強い効力を持つ」ということは
共通の理解であるはずだが
何故に、形式的意味の法律と解する場合にのみ、その形式的効力論が浮上してくるのか

>>538
「法律とは立法府が法定手続に従い制定した法規範である」
「法律とは、憲法の次に効力が強い法規範である」
の二つの意味があるときに

「立法とは法律を制定する国家機関である」と定義すると
実は
「立法府は法律の名の下、最高権力を有する」という権限を手に入れる。

例えば、立法府は、特定個人の特定事件に対する法律を制定することで
その者に対し、強制をすることができる。
これが行政処分の場合、特定個人は「その処分は法律に反している」といえるが
法律の場合はこれができない。

形式説というのは、議会中心主義、議会専制主義という帰結を導く。
これは同語反復ではないよね。

そして、現在の通説は、法規を一般的・抽象的なものと、個別具体的な物に分け
前者のみを立法府に帰属させるのだ、という意味。
その理由は
歴史的には、国会の権力を削ることに腐心したプロイセン学説の存在
現在は、三権分立のもと、議会専制主義を防止する
ということにあると思う。

>>541
�@�Aは�Bの根拠だから論じる。
だったら�Bだけでいい、というのは、とらえ方の違いだから。

�Cはどこで論じても良いが、自分は、�Cの議論は付け足しだと思っているから
最後に簡単に論じる（こうすることで�Cを大展開することを防ぐ）。

後段は解説済。

聞くのが恥ずかしい質問なんですが教えてください。地方自治体の知事って行政権の構成員なんですか？

判例は、殺人罪の「間接正犯」としてるんですか？
間接正犯だとしたら、行為者による一方的な支配が認められる場合に限られますよね？
しかし、自ら心中を申し出た場合はそれが認められにくいと思います。
この場合、自殺関与罪も殺人罪も認められなくなりませんか？

間接正犯とかって直接つかっちゃっていいのかね

>>544
どういう文脈で言っているかによる。
構成員というのは法的用語なの？

>>546
えんしゅう本の答案構成に書いてあったんで、疑問に思ったんです。
判例の立場で答案書くなら、
自由意思に基づいていないから心中の同意は無効。
ゆえに自殺ではない。
したがって、殺人罪が成立する。
こんな流れが無難でしょうか？

>>545
>>548
前からのレスを見ないと質問の意味がわからんぞ。
判例では、行為者による一方的な支配が認められる場合に間接正犯をみとめる。

もっとも、判例によれば同意は無効で殺人罪なんだから、それは論じる必要はない。


学説においては、間接正犯をそこまで限定的に考えないのが一般。
むしろ、間接正犯について、統一的な基準ではなく
類型ごとに基準を考えるのが一般的。
今回のように、第三者の自由意思が介在しているときは
判例も意外と間接正犯を認めるという指摘もある。

判例の立場で書くなら、548でいい。
というか、
まずは
１　構成要件該当性
２　同意による違法性阻却
という流れで書こうね

ちょっとおききしたいのですが、
「暴行」をABが共謀して、Bが傷害の結果を生じさせた場合、
Aの罪責を検討すると、Aに傷害の結果まで負わせられるかとして共同正犯の結果的加重犯の論点を書きますよね。
では、「窃盗」をABが共謀して、Bがその機会に強盗を行った場合、
Aの罪責はどうなるのでしょうか？教唆犯の錯誤のような「共同正犯の錯誤」という論点はあるんですか？

>>550
前段と後段のつながりが良くわからないが。

それはいわゆる故意の問題ですよね。
共犯の錯誤の問題はありますよ。

>>551
「窃盗」をABが共謀して、Bがその機会に強盗を行った場合、
Aの罪責として、強盗の罪責まで負わせられるか、共同正犯の錯誤が問題になる
として、法定的符号説を書いて、結局窃盗の罪責しか負わせられない
という論証で正しいんですか？

良スレ

>>552
まあ、個人的には、まずは「共謀の範囲」の問題ではないかと。
続いて、共同正犯の錯誤
最後に、罪数処理（犯罪共同か行為共同か）

>554
なるほど、「なんとしても盗んでこよう」といった事案の場合は、共謀の範囲の検討の中で、
強盗も共謀の範囲に含まれるとしてもいいという事ですね。
共同正犯の錯誤という話が存在するかは知りませんでした。
教唆の錯誤は知っていたのですが。

ありがとうございました。

具体的ケースをあげると、A、Bが窃盗の共謀の上
被害者宅に入り込み、A物色中、Aの知らないところで
Bが家人に暴行脅迫を加えていたような場合が>>552に
あたることになりますね。

このように、主観的に暴行の事実を知らず、客観的に
利用していない状況で、Aに強盗の責任をまで帰せしめることは
できないと思われます。
法定的符号説で処理するのがよろしいのではないでしょうか。

逆に、Aの知るところで暴行が行われれば、Bの暴行を利用して
財物の奪取が行われたことになるので、現場での共謀が
認められることになると思われます。

>>556
わかりやすい具体例ですね。
参考になりました。
ありがとうございました。

債務者から弁済の提供があったものの、債権者が受領拒否をしたとします。

民法492条の「債務の不履行によって生ずべき一切の責任」には、
民法400条の善管注意義務違反による損害賠償責任も含まれるんですよね。

一方、民法413条の効果として、民法400条の責任は「故意又は重過失」のある場合に限定されるとあります。

民法492条によれば、400条の責任を含め一切の責任を免れるわけですから、
この故意又は重過失ある場合の責任は、民法709条で追及することになるのでしょうか。

>>558
＞民法492条の「債務の不履行によって生ずべき一切の責任」には、
＞民法400条の善管注意義務違反による損害賠償責任も含まれるんですよね。
「一切の責任」とありますが、善管注意義務は軽減されるのみで
消滅するわけではないです。
したがって、損害賠償責任は生じます。

＞民法492条によれば、400条の責任を含め一切の責任を免れるわけですから、
＞この故意又は重過失ある場合の責任は、民法709条で追及することになるのでしょうか。
上述の点から、債務不履行責任の追及をすることになるかと思われます。
709条では立証責任の点などで、追及する側に不利ですし、
金銭賠償の原則があることから、当事者の利益の即した
解決を図ることができないと思われます。
契約当事者の関係は、債務不履行などの契約責任で解決したほうが
妥当なのではないでしょうか。
（もちろん要件を満たせば709条の追求も可能ですが）

>>559
あ、そうなんですか！
てっきり免責されるのかと思いました。
すると、おっしゃる通り契約責任を追及できますね。
丁寧にありがとうございました。

賃借人が失火で建物を焼失させた場合、
賃貸人としては、
１ 目的物の保管義務違反(400条)
２ 目的物の返還義務(616条、597条１項)の履行不能
のいずれを根拠に債務不履行責任(415条)を追及すべきでしょうか。
または、いずれもでしょうか。

>>561
どちらも追求は可能ですが、どの部分の損害を
賠償させるかによって追及する責任が異なる事になります。

建物自体の損害を賠償させるのであれば２でしょうが、
拡大損害などが生じた場合であれば１を追求する必要が
あると思われます。

なるへそ。おまいさん結構あたまいいな。

>>562
おお、何か実務的ですね。
もしかしたら２回試験を突破された方でしょうか。
すごく納得できました。

そもそもこの程度のことを書いていない基本書が悪い。

君がこれを知らなかったのは使ってる基本書が悪い

良スレ

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初歩的な疑問なのですが、
時効取得を登記原因として不動産の登記がなされる場合、
時効取得を認める旨の判決があることが前提なのでしょうか？
それとも登記官が時効取得にあたる事実があるかどうかを
判断して登記するのでしょうか？

>>568
時効取得を認める旨の判決は別に必須ではありません。
ただし、登記原因証明情報は必要です。
まあ、時効取得による所有権移転登記（共同申請）をするのであれば、
登記原因証明情報（つまり時効取得したことを証明する情報）もあることもあるでしょう。
なお、別に公的に認められる必要はまったくないので、報告形式の書面でも大丈夫です。

売買を原因とする場合を考えてもわかるように、
本当にその原因で移転しているかどうかは審査しない建前になっています。
だから、本当に時効取得しているかどうかなんて考える必要はありません。
当事者が時効取得によって所有権が移転しているといっていればいいのです。
（もちろん、本当に移転していなければ虚偽登記ということになりますけどね。）

時効取得は判決なしでも取得できます。
ゆえに、時効取得が成立していさえすれば、登記できます。

>>568
実体法上、判決は不要だというのが質問の前提だよね。
そして、登記官は形式的審査しかしない、というかできない。
そうすると、判決なくして登記官が登記申請を受け取るとは考えにくいな。

これは実務的な質問なので、初歩的な質問ではないと思う。
こういう所で引っ掛からない方がいいよ。

>>569
ありがとうございます。
時効取得される不動産の前主と共同申請をすることで
真実性が担保されているということでしょうか？

>>570
ありがとうございます。
時効援用を訴訟上の攻撃防御方法とする判例・通説（違ったらすみません）
との関係はどうなるのでしょうか？

>時効援用を訴訟上の攻撃防御方法とする判例・通説（違ったらすみません）
>との関係はどうなるのでしょうか？

違う。

登記申請のときが時効の援用の意思表示になるのでは？

共同申請なんだから、当事者間では既に
時効に関する争いは決着ついてるだろ。

要するに援用は「遅くとも」登記の申請までになされてる。

>>575
理解できました。ありがとうございました。

>>571
ほんまに？

時効取得の登記は所有権移転の方法によるとされているので
旧所有者の同意が必要
したがって判決によらなければならないはず

登記は承継取得じゃなく原始取得だから、単独申請でＯＫ

百家争鳴で盛り上がってまいりました。

>>578
旧所有者の同意を共同申請によると善解しても、
判決によらなければならない理由はないと思うが。

とりあえず、�@旧所有者の同意が必要、っていうのと、
�A「したがって、」判決によらなければならないっていうのが、わからない。

�@は、なぜ所有権移転登記の方法によるのならば旧所有者の同意が必要なのか？
（共同申請ということなら、それでＯＫ）
�Aは、なぜ「旧所有者の同意が必要」なら、判決によらなければならないということになるのか？

>>579
時効取得による所有権移転登記が何たるかもしれない人は黙ってて

時効による所有権取得の場合には、既登記の不動産については
所有権移転登記の手続により、未登記の不動産については所有権
保存登記の手続による
（明４４．６．２２民４１４号民事局長回答・先例集上３０８）

時効による不動産取得の場合には、所有権移転の登記をすべきで
ある（大判昭２．１０．１０民集６．５５４）

>>583
とりあえずこれが常識でない人は回答する資格なしだと思うが。

回答者に資格は不要（判例）

旧所有者が簡単に同意するとは思えんが

しかし、判例では裁判所は登記の有無を時効取得
の基準にしとるよな

だから判決によるんだよ

>>568の解答であれば
１　判決は不要
２　登記官は権利関係を調査しない

で、
時効取得は原始取得であるが、所有権移転の登記をすることになるので
共同申請の原則から、原所有者と時効取得者が共同して行うことになる。

これ以外の解答はあるの？

登記があるかを基準にしているから、話が逆じゃあ・・・

スレ違いかもしれませんが。ここの過去スレッドはどうすればみられるでしょうか？
２チャンビューワーの会員登録とつぼの設定は完了してますが。

>>589

旧所有者が協力しない方が普通と思うが

>>592
あのね、質問は「判決は必要か？」だから
必要ではない（協力してくれればそれで良い）と解答しただけ。

あくまで協力しない（和解にすら応じない）ならば、判決が必要になるよ。

>>590
何が？

>>593

時効完成後には、対抗関係類似となるというのが
判例では？
その場合、登記がないと時効完成していても、負けるよね

>>594
言いたいことがわからない。
原所有者と時効取得者の関係では、登記の有無は関係ないぞ。
これも判例だ。

にわか回答者も判例と先例には勝てないんだなｗ

>>595

時効完成して登記しようと,協力を申し込まれた旧所有者が
はたと気がついて、第三者に売って登記すれば時効は無意味になるよね

>>597
ん〜〜だから言いたいことが解らない。
だから、判決が必要だ、といいたいの？

【時効取得した場合の登記の仕方】

(1)未登記不動産
→保存登記（不登法74条1項2号）
※この場合は、確定判決が必要。

(2)未登記不動産
→所有権移転登記
�@判決による所有権移転登記
　　所有権転登記手続請求訴訟で「判決」をもらって単独申請。
�A時効取得による所有権移転登記
　　時効取得による所有権移転を証する情報を添付して共同申請。判決は不要。

>>599の(2)は＜既＞登記不動産です。

わかってそうなのは２人＋αかな

>>598
しかし、その場合の判決は、登記をとった第三者の勝ち
いいたいことは、それ（>>597)が普通（わざわざ時効完成者に
協力する旧所有者はいない）だから、時効制度の意味はないのでは？
だから、旧所有者の協力がなくとも登記できる方法があるんじゃないかと

賃貸建物が譲渡されたとき、賃貸人たる地位も移転すべきと
考えるのは、それが当事者の合理的な意思であるから？

>>602
そういうときは処分禁止の仮処分をうつ。
これで万事解決。

すみません会社法の質問があります。
子会社が親会社の株式取得を原則禁止された理由として、規制が困難だからと言われますが、実際どういうわけで困難なんでしょうか？？

>>604

万事解決？
旧所有者が、絶対に協力しないとゴネたら？

>>597がいいたいのは、>>597の場合の第三者は
時効完成後の第三者だから、時効取得者は勝てない。
時効取得を原因とする登記共同申請にはそのリスクがある、ということじゃない？

たまに思うんだけど、あんまり自信ない人とかもレスするととても良スレになる。

>>603
そうだけど，合理的意思の内容はどういったものなのかを考える必要があるな。

>>606
>>607
甲が、処分禁止の仮処分をした後、乙が登記を得たとしても
甲が本登記をした場合、乙は甲に負けるよ。

旧所有者が、絶対に協力しないとゴネたら、判決を得て登記をすればいい。

質問に答えてる奴らはここで回答してる暇があるなら
自分の勉強したほうがいいんじゃない？

なんで毎日こんなに答えてやってるの？

>>611
物事を損得で考えるな

人生の余禄

>>603
地位が移転しないと勝手に賃借人が転借人にされるってのが理不尽だからじゃないの？
基本的に賃貸人の地位移転には賃借人の同意がいらないことによる
賃借人の保護のためだと思ってたが。

回答することで自分も学んでるんだよ

会社法で規定されている委員会設置会社にするメリットってなんなのでしょうか。

＞なんで毎日こんなに答えてやってるの？

毎日同じやつが答えてるとは限らんだろ

カッコいい

>>603
>>614
賃借人が旧所有者に賃料を払って，新所有者が旧所有者に不当利得返還請求するという事態が
当事者間の普通の意思ではないだろうということでしょう。

>>614
そう考えると反対の合意はできないってことになるね？

>>619
>>620
そうなんですか。勉強になります。どもです。

甲に殺人の教唆成立して、その後甲が中止行為したって事案で、中止成立させて
減免が認められるっていう参考答案見たのですが、そもそも教唆犯が中止犯の主体になりますか？
既に教唆は既遂に達しているので無理なのではないでしょうか？

>>617

確かに、ここで答える奴って、どんな奴なんだろう

プロファイリングしてみると、
年齢２８歳〜３５歳の男性で
受験歴５回以上のベテさん・・・

かな

まあベテの確率は高いな
知識はあるが受からない可哀そうな人達

民訴について質問です。

１、当然承継は「124条が推知させる」とよく本にありますが、124条1項には「〇〇があるときは中断する、この場合においては〜者は訴訟手続きを受け継がなければならない」
とあります。これってまさに「こんな中断事由があるときは、この人が受け継いでね」って感じで
当然承継そのものに見えるんですが・・・なぜ「規定」ではなく「推知」にすぎないんですか？

２、遺言執行者の訴訟上の地位、の問題で・・・遺言執行者が法定代理人だとする根拠に、
民法1015条、民訴法28条を出します。
民訴法28条では「訴訟無能力者の法定代理は・・・民法に従う」の部分が問題になると思いますが、
つまりこの論点で法定代理人説を採る場合、相続人は訴訟無能力者であることを前提にしていますよね。

なんか変じゃないですか？相続人だから訴訟能力がないって・・・

前者について、
「訴訟」の承継と「手続」の中断・受継（124条が規定するのはこっち）とは
密接な関係にあるけど別個の概念だから。新堂3版補正版777頁

証明責任と主張責任てずれる場合ってあるんですか？ずっと一致するものだと思ってたんですが…

通説、実務は一致するとしている。

学説（及び実務家の一部）に、両者は異なる
という主張がある。

主張責任とは、主要事実を主張しなければ、それを裁判資料にはできないというもので
理念的には、証拠調べの前に、争点を明確化する、という意味合いがある。

他方、証明責任とは、証拠調べが済んだ後、それでもノンリケットの場合
どちらが損をするのか？というもの。

両者は機能、目的が異なるから、ずれる場合があるという主張にも
一理はあるのだよ。

当然承継と中断・受継の違いは、
当然承継が当事者の地位にかかわるものであるのに対して、
中断・受継は手続きの進行にかかわるという点。
つまり、当然承継が生じたために、中断・受継をする必要があるといった関係にある。

要するに、>>626さんが言うように概念的に別のものだと理解されてる。

後段（うろ覚えですまない）
28条は、実体法上法定代理人だったら、訴訟法上も訴訟代理人ってことを定めてる。
そこで、実体法上、遺言執行者の地位をどう構成するかが問題となるわけだ。
と、ここで民法1015条が遺言執行者を相続人の代理人とみなしている。
だから、法定代理人→訴訟代理人。

余計なお世話かもしれないが、1015条の解釈としても訴訟法上の解釈としても
遺言執行者に固有の管理処分権（＝法定訴訟担当）を認めるのが、判例および通説的見解のはず。

質問に答えてる奴らはここで回答してる暇があるなら
自分の勉強したほうがいいんじゃない？

お前ら落ちるよ

>>629くらい実力があれば受かるさ！

>>628
なるほど！
とてもわかりやすかったです。説明ありがとうございます！！

>>631
そう言ってもらえると嬉しいです。
司法試験受け始めて今年で４年目。
今年は択一に2点足らず落ちました。来年こそは合格を目指します。

そう言ってもらえると嬉しいです。
司法試験受け始めて４年目。
今年は択一で2点足らず落ちました。来年こそは合格を目指します。

自分も二点落ちだ(笑)。
お互い頑張ろう

刑法なのですが、麻薬を詐取されたとき、刑法上保護に値するかといった論点があります。
このとき、詐欺罪を成立させるのですが、理由に法律上の手続きによらなければ〜といった理由付けや、詐取した人の悪性を指摘したりします。
これってそんなに実質的な理由になっていますか？

>>630
君は何をしたいんだ
このスレにはこのスレの意義がある
回答者が受験生だけとは限らないんだから放置しておけ

1億円分相続して、相続税を納めた後で、被相続人が5000万円借金をしていたことがわかったときって、
納めた税金返してもらえますよね？

>>636
それは本権説ないし理由ある占有説からの説明ですよね。

麻薬などの禁制品は、所持そのものが禁止されているから、所有権の対象にならない
ないし、その所有権は保護に値しない。という批判に対する反論でもあります。

もっとも、そこは本権説等の弱点でもあります。

本権説等は、法律上の手続きによらなければならない限度で、禁制品に対する所有権も
刑法上保護に値するのだ、麻薬を詐取されたときは犯罪が成立するのだ、ということです。

ぼくは実質的な理由になってると思うけど

なるほど

乙

>>637
スルー

おｋ

アーティストのライブとかで、
不可抗力でポロリした場合、公然わいせつにならないんですか？

>>639
いや、あまりにも形式的な気がするんだが

>>639が形式的かどうかは別として
よく勘違いする人がいるが、形式的理由の方が重要なんだぞ

不法領得の意思って窃盗罪以外にも必要といわれてますが、どうしてなんでしょうか？
窃盗罪には理由があるけど、他の奪取罪にもあるのでしょうか？

でも形式はよく実質によってねじ曲げられるよね

>>647
財産犯だから。

>>649
でも条文にはないですよね

>>650
財産犯の代表格である窃盗犯に便宜上規定しているだけ

>>647
不法領得の意思はなんで必要なんだっけ？

その理由は他の罪でも妥当するよ

>>651
おいおいｗ規定はないだろｗ

>>650
条文にないのは窃盗罪も同じ

不法領得の意思は
領得罪の責任加重と罰っするに値しない利用態様を排除するための要件。
奪取罪、交付罪、領得罪に要求されてるのです。

あほか
主観メンは基本的に条文に書いてないんだよ

殺人だって「殺意を持って」なんて書いてナイだろ

だけどさ、毀棄罪との区別のために物の経済的用法に従って利用処分する医師は必要なんだよ

質問に答えてる奴らはここで回答してる暇があるなら
自分の勉強したほうがいいんじゃない？

お前ら落ちるよ

俺は親切心から言ってるんだ

俺は合格済だから心配無用

�d

>>657
質問に答えてる人を煽ってる奴はここで煽ってる暇があるなら
自分の勉強したほうがいいんじゃない？

お前、落ちるよ

俺は親切心から言ってるんだ

もういいよ６５７はただの嵐三十路おばはんだから

>>638
相続債務の計上漏れは単純な計算間違いに当たる。
よって更正の請求ができる（税通23条1項1号）。

ただし、法定申告期限から1年に限られ、それを超えると無理と考えられている。

�d

賃借権に対抗力がある場合には、賃貸人の地位は所有権の移転とともに当然に移転する。
のであれば、新所有者と賃借人は、賃貸借契約の当事者となるんですよね。

では、新所有者から賃借人に対する明渡請求の問題を177条で処理するのはなぜなのですか。

「基準が明確」だから。極めて実質的な理由。

対抗要件としての登記ではなく権利資格保護要件としての登記と呼ばれるでしょ。
契約上の地位移転も債権譲渡の束と考えれば確定日付ある通知承諾でもいいはず。
現にそういう説もあるってのはご存じの通り。

>>664
基本書持ってないの？

>>664
「賃貸物件の所有権移転という」物権変動の当事者ではないでしょ？

なるほど

まだ行政法をやっていないのですが、ローの方は憲法の問題で処分の合憲性について論じるときは、まず取消訴訟とか断って、それから憲法判断に移るんでしょうか？

>>665-
どうでもいいけど、賃料請求の話と混同してない？

>>670
登記を経由しないと賃料請求すらできないのに明渡し請求ができるとお思いですか？

>>669
憲法はどちらかといえば実体法で、行政事件訴訟法等は手続法だから
処分性や原告適格についてだらだら述べるって言うことは特段に触れるように
指示が無い限りは書かないよ。

只、公法という括りで、複合的な問題が多いから自然と訴訟要件に触れないと
いけないことが多いけどね。

夫が勝手に妻の土地をうっぱらった場合（顕名は必ずしも無し）に、
妻が死んで単独相続してから引渡しを要求された時に、
地位並存で本人の立場で拒絶というやり方以外に
どうにかして引渡しを拒む方法はないでしょうか。
妻の入院費につかったとか、自分の会社のために使ったとか、
浪費したとかいうときに、夫の立場から拒める方法を教えてください。

先日、偽装心中に関して質問させていただいた者です。
何度も失礼します。
自殺関与罪説と法益関係的錯誤説は違うのでしょうか？
それとも、同じものと考えていいのでしょうか？

>>673
顕名（「妻代理夫」）がないなら他人物売買の売主だから夫が本人だぞ？

そうだ。

じゃあ、顕名してた場合は？

普通の無権代理と相続の話になる。

>>671
明渡請求の場合は、本来的対抗要件としての登記が必要だと思うんだが。

ごめん。あくまで物権的請求を前提とした話ね。

>>672
なるほど。
ありがとうございます。

民事訴訟法ですが、弁論の更新ってありますよね。

あれって裁判官が交代したときに、裁判官が当事者に「弁論の更新をします」って言わせるって事ですか？
２４９条２項は「当事者は〜陳述しなければならない」となっていますが、
更新がなされなかったときは絶対的上告理由・再審理由となり、困るのは裁判官ですよね。

質問１
　質問２の前提になります。請負人の報酬請求権が請負契約の成立と同時に発生する理由は、請負契約が諾成契約だからでしょうか。

質問２
　旧司の平成８年度第２問の小問二です。
　仕事の目的物が地震で全壊しました。しかし、それは、請負人の手抜き工事があったためです。
　このように請負人に帰責性がある場合には、危険負担の問題とはならず、債務不履行の問題になります(まだ仕事が「完成」してないとの前提に立ちます。)。
　すると、請負人の報酬請求権はなお残ることになりますが、この請求を封じる手段はありますか？権利の濫用くらいしか…

>>674を、どなたかお願いします。

>>683
請負の報酬請求権は仕事の目的物と引き換えだから大した問題じゃないんじゃない

>>685
引渡しがない以上、請求できない(民法633本)。
でよいでしょうか。

では仮に前払いだったら、どうにか返還させられないでしょうか。

�@相殺の抗弁
�A履行不能解除

俺は煙草を吸っても上手いと思った事ないからわからんが、
煙草って嗜好品なわけでしょ。 吸うと気持ちよくなったり気持ちが落ち着いたりする。
そうでなくても、とにかく吸わないと落ち着かなくてイライラする。そういうものなんだろ。

という事は例えるなら、煙草＝オナニーなんだと思う。
すると気持ちいいし、しないとイライラ。 しかし人のいるところでやると迷惑かかる。と共通点が多い。

もしオナニストのモラルが喫煙者並だとこんな感じ。

・常にしないと気がすまないため、路上でも人前でも憚らずにオナニーをするものがでてくる
・さすがに電車の中でするとかなり迷惑なので原則禁止
　特急などの長時間乗車を要するものは、オナニストに配慮しオナニー席が作られる
・ファミレスに入ると、ウェイトレスに「オナニー席とオナ禁席がございますが？」と聞かれる
・日中、オナニーが我慢できないもののために駅にはオナニーエリアが作られる
・オナニーが周囲の人間に与える影響を考慮し、職場や公共施設内では原則オナニー禁止
　配慮されオナニー室が作られる。我慢できなくなったオナニストはここで一抜きする
・歩きオナニーが問題に。ザーメンの飛ぶ高さはちょうど子供の目の高さ
・オナニー後のティッシュをポイ捨てする者が続出。街には吸殻と同じだけのザーメンティッシュが転がる
　ポイ捨て防止のために携帯用オナホールと携帯用ザーメンティッシュ入れを推奨
・食後のオナニーは最高。 セックスの後はとりあえずオナニー
・千代田区、路上オナニー禁止区域に
・オナニー喫茶ではオナニー愛好家らが各自オナニーしながら会話を楽しむ
・オナニー中毒患者のためにオナニー中毒離脱診療が健康保険適応に
・航空機内でオナニーをするものが現れ、発着時間に影響
・学校でオナニーが見つかり親呼び出し
・「だが私にオナ禁しろと言うのは、死ねと言う事」オナ禁の病室で愛姫県知事がオナニー
・杉村大蔵議員が「臭い、汚い、気持ち悪い」の「オナニー３Ｋ」発言
　これに対してヘビーオナニストの小谷廼敦氏(43)が「差別だ、精神的に傷つけられた」と損害賠償請求
・「オナホール、ワンカートン下さい」
・「俺、もう２年も抜いてないぜ」

憲法29条で、私有財産制度は保障されてて個別的権利が保障されているか問題となったりしますが、
私有財産制度は問題とならず、個別的権利が問題となるのはなぜですか？？

財産権の内容は・・・法律でこれを定める。　からだろ

請負のやつって、前スレで報酬支払請求権なくなるとかっていってなかった？

>>690
やっぱりそういう感じの理由なんですね。
と言うことは、もし29が個別的権利保障してない場合は所有権侵害を理由に憲法違反は主張できなくなりますか？

２９条を根拠に違憲とはいえなくなる

でも、所有権は私有財産制度の核心である。とかいったらいけるでしょうか？

>>694
個別財産の保障はないとしながら、所有権が保証されているという主張には
内在的矛盾を抱えることになるね

遺留分減殺請求は調停前置でしょうか？
誰か教えてください

>>696
調停前置ですよ。

>>697
ありがとう

>>688
禁煙できそうだ

>>695
ですね(笑)。
すみませんでした。

東ア板を見てたら疑問に思ったんですけど、９条の解釈で戦争全面放棄が通説とされますが、自衛権は否定されません。
で、もし自衛するときは相手の国と戦うことになるのですが、それは自衛戦争だとしても自衛権行使の話なので、九条の話とは抵触しませんよね？

憲法学会の通説なんて採る必要全くなし

A所有の土地をBが悪意で２０年占有。
所有権は消滅時効にかからないというAの主張と
Bの取得時効の主張と
どちらが勝ちますか。

>>701
通説は、その場合「正当な自衛権の行使」であって、「戦争」ではない
と考えている
あくまでも侵略者を「排除」するだけであって、それ以上に「積極的に相手国に攻め入らないし、
追いかけて叩くということはしない」ということだと思う

Ａが殴りかかってきたので、それを排除するために一発、二発殴り返した
というのと、
Ａが殴りかかってきたので、応戦し、ボコボコニし、再起不能にしてやった
というのとの違いだろう

>>703
B。
その事例のAの主張は意味がない。

>>701
>>704
自衛権は国家の固有の権利だから放棄されることはありえない。
一方、「戦力」「武力」は９条２項で禁止されている（全面放棄説）。
との前提から考えれば、自衛権は放棄していないが、
その自衛権は「戦力」「武力」によらない方法で行使される、
とするのではないですか。
とすると、警察力を越える武力でもって自衛権を行使することは、
通説とは抵触しそうだと思いますが。

良すれ

wwwwwww

ハァ？

>>705
Ａの主張に意味がないのは同意だが
これだけじゃＢの主張が通るかどうかわかんなくね？

立証されたかどうかとかそういうことは気にしないとしても
たとえばＢの占有が自主占有かどうかとかわからんし。
703はもっとちゃんと説明しなさい。

それはAが主張すべきことがら

>>710
それはその通りだが、それを言い出したら質問が意味不明にならないか。
>>703は取得時効と消滅時効がセットに生じるという
勘違いの上での質問のようにみえたんだが。
まぁ、本人に聞かないとわからんが。

inコンビニで、むかつくやつのかばんにこっそり店の商品を入れておいた
（もちろんそやつ自身が万引きしたように見せかけて）ら、
そやつは店長に呼び出されて説教されました。ケッケッケ

こんな僕は何か罪になりますか？

>>674をどなたかお願いします。

きょうび説のタイトルで質問って誰も食いつかないんだよね

まあ説の名前なんて学者が勝手につけただけだし、
学者によって守備範囲が違ったりするから、
一概にはいえないよな。


>>714>>674
その二つが同じ学者によって使われてるのなら、別の説ということだけは確かだろう。
違う学者が使っているのなら、それぞれの説の内容から判断せざるをえない。
名前だけでは同じ説か違う説かの判定は難しい。

>>713
よくよく考えるとけっこうおもしろい。

まず、不法領得の意思がないと言い張ることができれば、窃盗罪は成立しない。
「申告」がないから、虚偽告訴罪は成立しない。
意外と成立しそうなのが、コンビニ店長に対する業務妨害罪。
友人の救済は民事（民法709条）で図るしかないかな。

>>714
別物だよ。
少なくとも山口と西田には書いてあるから調べてごらん。

わかりました

良スレですね。

ww

Ａが店で商品を窃取しようとしていたところ、店員に見つかり何も取らずに逃げた。
店員が追いかけて来たので体当たりした。
それによって、店員が倒れ怪我をした。
この場合のＡの罪責はどうなりますか？

窃盗の実行の着手があるか
「窃盗が」には窃盗の未遂犯も含まれるのか
強盗として論ずるの意味・事後強盗にも強盗致傷の適用があるか

?

>>722
普通に、窃盗未遂と障害罪の併合罪でいいんじゃね？

>>706
ありがとうございます。あれからきちんと芦部憲法に目を通したら、外交による戦争未然回避、群民蜂起、警察力により自衛権が行使されるみたいです。
なるほど、と思ったのですが、国家に当然認められる自衛権(法的性質はよく分からないのですが)を九条でそこまで制限してしまっていいのでしょうか？

だから、「自衛権と自衛戦争は異なる」って前提の下の立論だってば。
あくまで「戦争」をしないだけであって、
「戦争」でなければ「自衛権（正当防衛権）の行使として」許される
と考える

もっとも、君の質問は「自衛権の行使」と「自衛戦争」とが「連続性ももつ」と
いうことを前提としたもの
そのように考えた場合、９条で枠をはめるという考え方もできるんじゃないか
たとえば、刑法で過剰防衛というのも、「行き過ぎる正当防衛」に歯止めをかけ
るという法政策だろ

「制限してしまっていいのか」というけど、いいんじゃない？

そうか！

>>727
ありがとうございます。
でも通説の立場に立つと正当防衛すら出来てないんじゃないかと思うんです。
自衛権としては、侵害を防ぐため最小限度の自衛ができるとあるのですが、通説の立場だと最小すらできずやられてしまうような…
やはり自然権みたいなものでなく、国家の権利だから制約するのは国民の自由と考えるんでしょうか？

会社法の質問です
発行されている全部の株式が譲渡制限株式でなければ絶対に公開会社と言う事になるんですか？
初歩的な質問ですみませんが教えてください

一株でも自由なら公開。

>>729
そこで非武装国民抵抗。
外交による自衛権の行使なんてのも。
武力によらない自衛権の行使ってのも色々とあり得るよ。

国際法上，主権国家には当然に自衛権が認められるとされている。
国際法上認められている権利であっても，
その範囲内で自国の憲法に照らして行使すればよいのでは。

「やられてもやらない」「やられたらやり返す」
平和主義がどういう思想なのかってことじゃないかな。

ちなみに、日本の自衛隊は
相手国を叩きに行く能力は持たないが
侵害して来る敵を排除する能力は世界最強だと聞きました

>>727
いやいや通説だと自衛戦争は9条2項で否定されるし，
自衛権の行使についても「戦力」「武力」を用いて
することは否定されるよ。
>>706と同じことを繰り返すようだが。

多分，同じこと考えてるわ。
すまん，はやとちった。

とっととこの馬鹿らしいこじつけ解釈の状態を解消するためにも
憲法改正して、それなりの文言にすればいいのに、今の与党の
状況じゃ無理そうだなｗ

まぁまぁｗ

解釈が一意的だったら仕事なくなるぞｗ

我妻をもう一度振り返っておくと
我妻は、「履行不能がいかなる事由にせよ、
請負人の仕事を完成する債務は消滅する」とし、
「問題は、請負人及び注文者の責任と報酬についての危険負担である」
としつつも
「請負人は、その責に帰すべき履行不能として、債務不履行の責任を負う。
報酬を請求する権利を失うことはいうまでもない」としている
（民法講義中巻二ｐ６２３）。
つまり、請負人は債務不履行責任を負うとしつつ、
「報酬」については「危険負担」の問題として扱ったうえで
「失うことはいうまでもない」とするのだ。

東京都管理職選考受験資格確認等請求事件(最大判平17.1.26)について質問です。
→公権力行使等公務員などの分類をしない一体的な管理職試験の受験資格を、日本国民に限定するやつです。

憲法14条１項の合憲性を検討する場合、
「国籍」は同条項後段には該当しません。

そこで、合憲性審査基準を人権の性質に照らして選択します。この場合に問題となる人権は、「公務就任権」なのでしょうか。原告はすでに公務員なので違和感があります。

管理職への昇進（期待）権とすればいいじゃん

>>739
受験生としては
「当然に失う」でいいかな。
愛想がない気もする。

>>739
そりゃだめだな

我妻ってこんな適当な構成ばかりしてるの？

>>740
既に公務員の地位にあっても
「管理職という公務」への就任権を問題にしてるんじゃねーの

我妻の方が正しいと思うが？？
当然に失う理由をどうぞ

報酬を請求する権利を失うことはいうまでもない

いえないのか(笑)

以前にも、議論になったことですが、重要なことなので再整理すると、
１　問題の所在＝請負人の報酬請求権の帰趨
請負人の責に帰すべき事由による仕事完成義務の履行不能
（不可能なことを強制できないから仕事完成義務それ自体はなくなる）の場合に、
　　何故に「請負人に報酬請求権がないのか」を考える時、
普通の思考は次のようになると思う
２（１）請負契約だけでは報酬請求権がそもそも発生していない（星野・概論�Wｐ２６２)
（２）報酬請求権は発生しているが、�@債務不履行による処理ＯＲ�A危険負担による
　　　�@債務不履行による処理の場合　→　転化した損賠請求権との相殺によって消滅（潮見）　　
　　　�A危険負担による処理（これが我妻・内田かな）
３　上記、我妻・内田の根拠付けは分からないな
ちなみに、星野は、請負人の責に帰すべき事由によるときは、いわゆる債務不履行であり、
　　 注文者に解除権（５４３条）と損害賠償請求権（４１５条）が発生すること、
他の場合と異ならないとしている（←報酬請求権については何も触れていない)

４　結局、潮見の立場が一番しっくり来るのだが
　　我妻や内田を分かる方が不思議だ

　　勘違いや誤りがあったら、矯正よろしく

我妻や内田ってちゃんと条文読んでないんじゃないか？ｗ

>>741
だとすると、それが憲法で保障されるかどうかの論証が必要ですよね。

>>745
私もそうなのかな〜と思ったんですが、いいのかな〜と思って。
とりあえずそのように考えます。


ありがとうございました。

>>749潮見の説って、「請負人の仕事が完成していたなら得られたであろう報酬請求債権が
１００万、注文者の被った損害が履行利益として１９０万と仮定するならこの両者を
相殺することで妥当な結論が得られる」っていう感じの説でおｋ？

潮見読んでないから知らんが。

裏書禁止手形の振出人Ａが商品の瑕疵に気付いて、手形所持人Ｂに通知した。
しかし、ＢはＣに裏書譲渡してしまった。
ＡはＢから受領した商品の瑕疵を理由に、Ｃに対して支払いを拒むことができるか？
Ｃが善意か悪意かで、違いはあるか？

どなたか教えてください。
お願いします。

>>740
公務就任権っていうのは個々の具体的な権利の総体であって、
事件で問題となるのは具体的な権利。
およそ公務員になる権利ってのが問題になるわけじゃない

>>754
なるほど！
ありがとうございました！

�d

なるほどね

客観的構成要件と主観的構成要件
違法構成要件と責任構成要件

構成要件についてこの２つの分け方はどう違うのでしょうか

>>758
客観的構成要件→主観的構成要件→違法性（阻却）→責任（阻却）

違法構成要件→違法性阻却→責任構成要件→責任阻却

>>759
つまり、
客観的Tb＝違法Tb
主観的Tb＝責任Tb
で、後は検討する順番の違いだけで名称が違うということですか？

>>760
そういうこと。
ちなみに上の構成を明言するのは前田
だけど主観的構成要件を認める見解はたぶん上の構成のはず

下の構成を採用しているのは西田だけだと思う

>>761
よくわかりました。ありがとうございます。

>>762
ちなみにふつうの結果無価値も

構成要件（違法要素）→違法性（阻却）→責任→責任阻却

という順に認定しているので、西田説とは結果的にはあまり変わらない
西田が責任構成要件と呼ぶのは構成要件の犯罪識別機能を認めさせるため

今、巷で騒ぎになっている某事件に関連して、刑事訴訟法に関しお尋ねします。

１．その事件で最高裁が差し戻しをしましたが、もしその事件について被告人が死刑に相当すると考えたのなら、破棄自判したら良かったのでは・・・？
差し戻しをした理由がよく分かりません。
二審が却下だったのなら審級の利益を被告人を保障する必要があったでしょうけど。

２．この事件を煽った人物に損害賠償という話になっていますが、不法行為なわけですから、
立証責任は被害者の側にあります。
債務不履行と違って、こういう場合、被害者の負担が大きいらしいですが、
メディアを通じた扇動を原因と証明するのには、どういう方法が良いんでしょうか？
こういう場合が、蓋然性が高いから表見証明で良いというケースなのでしょうか？

>>764
１、最高裁は永山判決の基準を緩和して本件は特段の事情のない限り死刑相当事案だと言っている
　検察弁護人ともに永山基準を前提に訴訟活動を行っていたので、上記の特段の事情について精査
　させるために破棄差し戻しをした（最高裁では事実調べは行われない）
２、意味不明

>>765
>２、意味不明

あー、すいません。
私、民訴（すいません、こっちの件は刑訴じゃありませんでした）のテキストをまだ２冊ほどしか読んでなくて・・・。
その中で、被害者の証明責任を緩和する方法が幾つか
（証明責任の転換、暫定事実、文書提出命令、表見証明等）
挙げられていて、間接事実の積み重ねで主要事実が証明されたことにするのを「表見証明」というんだよ、と書かれていたと記憶しています。
弁護団が某弁護士の不法行為を証明するのは難しそうだから、
表見証明ってこういう時に使えば良い方法なのかな？と思いまして・・・。

>>766
本件では過失の立証はそれほど難しくはないでしょう
ただし本件では原告は業務妨害を主張しているので
橋弁の扇動行為と懲戒請求の増加についての因果関係が問題になるでしょう

ただ本件は立証責任の困難を救済する典型的事案ではないでしょう
間接事実の積み重ねにより因果関係を立証することはある程度可能でしょうから
典型的なのは医療過誤訴訟における過失、因果関係

ちなみに表見証明って日本ではそんなに確立した用語じゃないよ。

>>767
確かに私が読んだテキストでも具体例として医療過誤が挙げられていました。
表見証明は、「行為」や「過失」を立証するためのもので
「因果関係」の証明の困難さは救済される要素ではないのでしょうか？

普通に考えれば、メディアで扇動行為があった→請求件数が一挙に増加した。
だけで因果関係はあると思えますが、裁判所が実際にどの程度でその存在を認定してくれるのか、
実務をまったく知らない一受験生には難しい話なのかもしれませんね。

レスありがとうございました。

>>769
医療過誤などでは過失と並んで因果関係の立証の困難を救済することが重要です

しかし、橋弁のケースではそこまで因果関係の立証は困難ではないでしょう
間接事実を積み重ねれば立証可能でしょう

>しかし、橋弁のケースではそこまで因果関係の立証は困難ではないでしょう
>間接事実を積み重ねれば立証可能でしょう

了解しました。
因果関係の証明は可能なのか？というレスを別の板で見かけたもので、
個人的は可能だろうと思いつつ、疑問が払拭できなかったもので。
ありがとうございます。

むしろ違法性や相当因果関係（ないし保護範囲）の方が問題となるんでないか

っていうか、因果関係で争ったら拍子抜けだな。
今回について言えば、勝てばいいってもんじゃないだろ。

まぁな。

弁論主義と主張責任はほとんど同じと思って大丈夫ですか？

別でしょ。
仮定的抗弁の場合、裁判所は当事者のつけた順序に拘束されない。
って言われるけど、条文には書いてないから、一応解釈なんでしょうか？

まったく違う。

>>775
それぞれの定義を言えよ。
そうすれば、違うことは分かるだろ・・・。

そうそう

>>753がわかりません。
明日までに答案を仕上げないといけないので、教えていただけませんか？

>>780
今自分が分かってるところまで書け。
宿題は自分でやれ。

>>775
主張責任は弁論主義と証明責任が関係してできた概念。
言いたいコトは分かるけど、やっぱ違うよ。

弁論主義第一テーゼが主張責任だろ。
主張責任は弁論主義の一部。

なお，弁論主義第一テーゼは裁判所側から，
主張責任は当事者側からの表現になってるが，内容は同じ。

>>780
すごい言い分だなｗ

784に惑わされるなよ。
馬鹿の見本だから。

>>781
裏書禁止手形に当たるため、裏書譲渡は無効。
ゆえに、Ｃは権利を取得できない。

ここからがわかりません。。。

>>786
馬鹿じゃない見本を見せてくれ。

>>788
お前も馬鹿か。
馬鹿以外のものが馬鹿じゃないんだから、
784以外のことが馬鹿じゃないんだ。

いやあ実に知的で建設的な議論だ。

>>787
出だしが。。。

私ならこうする。

(1)まず、商品の瑕疵に基づく支払拒絶は原因関係上の抗弁。
したがって、手形法17条により、害意なき第三者にはかかる抗弁を対抗できない。
（本問のような状況では、第三者Cが商品の瑕疵について悪意でない限り抗弁を対抗できない。
(2)もっとも、本問は裏書禁止手形。
裏書禁止手形は指名債権譲渡の方式及び効力をもって譲渡することが可能。
とすると、譲渡裏書の被裏書人に認められる人的抗弁の主張制限（手形法17条）の適用はなく、
民法468条の適用による。
そして、Aは（無留保）承諾をしていない以上、Bに対する抗弁をCにも対抗できる。
この結果は、Cの善悪により異なるものではない。（善意でも対抗できる。）

>>789
君とは気が合いそうだww

>>791
Ｂが裏書してしまったことに対しても言及するべきジャマイカ？

>>787
裏書禁止手形だから裏書が無効などというのは間違いですよ

>>791
基本的な筋(｢結論）としては、>>791でよい
つまり、裏書禁止手形だから抗弁切断はない、ということ

ただし、>>793の指摘するように「Ｂが裏書禁止手形をＣに裏書譲渡した」という事実を
どう法的に評価するのかについて論及しなければなりません

なんで手形小切手法も勉強したことが無い奴が答えてるのか
不思議だったが、ようやくまともなのがでてきたな。

評価・言及って、具体的にどうすんの？
11条2項ではダメなん？

>>795
そんなに言うなら、おまいの解答さらせYo!

>>794
裏書禁止手形は指名債権譲渡の方式でしか譲渡できないから、
裏書譲渡による裏書は無効でもいいんじゃね？
実際、基本書に載ってるぜ。

>>798
「無効」って載ってる基本書の該当箇所を教えて。

>>799
自分で探せカス

たぶんあると思ってるだけかと

>>798
すみませんでした。表現が適切ではありませんでした。
裏書は無効ということですね。

>>798
その通りだな。
１１条２項参照

なにこの流れ

なんで手形小切手法も勉強したことが無い奴が答えてるのか
不思議だったが、ようやくまともなのがでてきたな。

初学者が初学者に回答したらこんがらがるから(例は>>794みたいなの)自信の無いやつは
俺と一緒にＲＯＭりましょうｗ

で、最終的な回答は？

アホかww
初学者が答えるからこそ発展していくんだよこのスレはwww

そもそも>>753の問題が「商品の瑕疵を理由に請求を拒めるか」だったのか
に少し疑問を持っている
「Ｃの請求を拒否できるか」ではなく

>>807
裏書禁止手形は１１条２項より指名債権譲渡の方式のみで譲渡することが出来るので
本件のような裏書による譲渡は無効であり、通常の被裏書人に認められるような
善意取得の余地が無い。さらに担保的効力も認められない。
よってＣの支払い請求をＡは拒めるし、善意悪意も問題とはならない。


これが結論

>>810
Ｄ答案だな

>>810
いや、かなりはしょったが、これが結論だろ。
商品の瑕疵を理由に支払いを拒めるわけではないがｗ

安価ミスった
>>811へ

学生時代に２回受験して、その後社会人になりましたが、
再度挑戦しようと思っている者です
後輩と話をしていたときに、「先輩、ローの試験では
丸覚えした定義なんか書くと減点になるんですよ」
と言われました（ウソをつくような後輩ではない）
ローの答案は、昔の司法試験の答案とは、内容や分量だけでなく
書き方もまったく違ったものになってしまったのでしょうか？

>>814
書き方は若干変わった。
定義趣旨は短く１〜２行で。
問題意識をはっきり書く。当てはめ重視。
結論の妥当性重視。学説の羅列は不要。

>>815
過去に論証パターン丸暗記したんですが、
新司法試験でも使えますか？

>>816
消極的自由が問題となっているのに
表現の自由を知る権利の観点から再構成しなければならないとか
書いてたたぐいの人ですか？

論証パターン丸暗記だとだめかも。
でもちゃんと理解してるなら、大丈夫かと。

定義趣旨は当然として
判例や法律特有の「言い回し」を使いこなせることは
重要だと聞いてます。

>>817
そんな馬鹿いないだろ

論証パターン丸暗記の金太郎飴答案は
大量合格者時代には有効だった
今の旧司のレベルじゃ受からないな

現在の方が、大量合格じゃないの？

急死だけね

>>817
どういう意味？？？

刑訴で質問があります。
行政警察活動に、刑訴法の考え方を及ぼすべき、って言われますが、及ぼさなくても結果はかわらなくないですか？
結局強制的なコトはできないわけですから…

>>810
脳みそ腐ってるな。
そんな結論になるはずがないのは、常識で考えてもわかる。

>>825
お前の考えを示せ

>>826
810必死ｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ
くやしいのうｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗくやしいのうｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗｗ

>>827
はあ？
俺は、>>810ではないのだが・・・・・・？
俺自身は、別の考えを持っている（俺は>>811)
でも、>>810の考えが間違いとは言い切れないので
ま、いいかってことで、そのままにした

上にも書いたが、そもそも問題文の末尾が商品の瑕疵を主張して
請求を拒否できるかなのかってことなのか、少し疑問がある
俺なら、抗弁の内容を示さないで、Ｃの請求を拒否できるか
って出題する
そこのところを質問者に聞きたいのに、何も言わないから
俺は回答を出さないだけだ

>>794が実力ある人。
「ただし、>>793の指摘するように「Ｂが裏書禁止手形をＣに裏書譲渡した」という事実をどう法的に評価するのかについて論及しなければなりません 」

この事実を手形債権の指名債権譲渡の方法による譲渡として評価できるということを言っているのだと考える。（無効行為の転換の問題とするのか、意思表示の解釈の問題とすれば足りるのかは俺にはわからん）

質問者がそもそも>>780以降出てきていないのが気になる。
なんで二回も質問しておきながら、まったく礼も言わずに放置？

別に質問者を放置してそのまま盛り上がるのもありだと思うけど、
質問ありきなんだから礼くらい言えよ。
そんなんじゃ答える気も失せるぜ。

俺は礼だけのレスなんて無駄だから、なくていいと思うぜ

なるほど。そういう人もいるのね。

裏書禁止手形を裏書譲渡したからって無効とはいえないんジャマイカ？
通知・承諾はあくまで指名債権の譲渡の対抗要件にすぎない。
譲渡自体は、当事者間の意思表示で可能だしょ。
で、有価証券だから証券自体の譲渡も必要だけど、裏書譲渡している以上証券の譲渡はある品。

その上で、民467条の「通知」「承諾」がさらに必要か？という話かと。
一応、裏書によって譲渡人の譲渡意思が表示されているとみて、
その手形を提示することで「通知」があったとみる見解もある（有力？）。
それに言及した上で、>>791でokかな。

>>810は俺もD答案だと思。

刑法の因果関係について、新司法試験に合格されている方、
あるいはローで起案等をこなされている方に質問です。

何らかの介在事情がある場合に因果関係が認められるかどうかを
論ずるときの規範はどのように記述していますか？

前田先生の３要件だと脳梅毒などの場合に肯定できないような気がして
使うに使えないという状態です。

>>834
旧試組が答えちゃいけないのか
まあ、黙っていよう

お前は、「まず、混同している」ということだけは言っておこう

>>833
俺が持ってる教科書には無効になるとはっきり書いてあるぜメーン。

>>834
３要件は因果経過の相当性の問題。

>>836
誰の教科書ですか？
前田 手形小切手法入門には『無効』とは書いて無いです。

>>838
入門にはそりゃ書いてないかと。
高窪教授の本でつ。
けっこうマイナーだから持ってる人少ないだろうけど。

>>839
何が無効と書いてある？

裏書？裏書譲渡？債権譲渡？

「指図禁止手形も手形である以上、その権利の移転には、譲渡の意思表示のほかに、
手形の引渡しが必要である。そして、このような手形になされた裏書には、
固有の裏書としての効力を認めることはできないが、手形債権移転の意思表示としての効力は
これを認めることができる。」（基本法コンメンタール［河本一郎］）

>>839
高窪先生の基本書には>>810みたいに書いてあるのですか？

>>840
「指図禁止手形は、指名債権譲渡の方式によってしか譲渡できないので、
裏書交付によって譲渡しても、裏書は無効であり、
譲渡の効力もなく、裏書責任も生じない。
せいぜい、手形債権譲渡の合意が推定されるにとどまるのである。」

「商法 高窪著 より抜粋」

判例の扱いを平出３６６ページから引いておくよ。
裏書禁止手形を「裏書き譲渡」し譲受人が手形を呈示したときには、
債権譲渡の対抗要件を充たす。
大判大正１４．５．１３、大阪高裁昭和５５．１２．２

>>842
高窪先生の最近改訂された手形法の体系書はどうなってるの？
現代手形小切手法だったかな？

>>839
入門じゃなくても、少なくとも>>810の意味での無効とは書かないでしょう。


裏書譲渡による効力、即ち人的抗弁切断や善意取得が認められない。
ということであって、無効とは表現しないでしょう？


なにが無効と書いてあるのかを知りたいです。

俺にはみんな同じことを言っているようにしか読めないが。
そんなに議論するようなところか？

元の問題に戻れば、「債務者を害することを知りて」の解釈につき、河本フォーミュラを採り、そのあてはめこそが問題と思うが？
この点について、どう思います？

>>845
>>842がその抜粋です。

>>846です。ゴメン、かんちがいしてた。スルーしてください。

結論としては、第三者の善意悪意問わず請求を拒める、ということで一致してるんだけど、
たぶん結論が合ってたらいい、というレベルの違いではないんだよね。

>>847
すいません、携帯からなので今読ませていただきました。

前田先生は、裏書禁止でも交付により譲渡成立し債権譲渡の対抗要件は不要である
としているので学の浅い私は無効という言葉に違和感を感じだのです．


すいません、しばらくヲチします。

>>753の答えは、Ｃが善意か悪意かにかかわらず、民法４６８条２項により、ＡはＢから受領した商品の瑕疵を理由に、Ｃに対して支払いを拒むことができる。

これで、いいのでしょうか？

では、>>753の問題が聞いているところは何でしょう？
Ｃが善意の場合にＡへの請求が認められる構成？
Ａの手形取り戻しの努力が足りないとして、信義則？

俺って、すごい勘違い君？

>>842なんだけど、
＞せいぜい、手形債権譲渡の合意が推定されるにとどまるのである。」
って、これはどうやって反証するんだろう？

裏書「譲渡」してるんだから、手形債権を譲渡する意思は双方にあるでしょ。
もしないとしたら、それは錯誤の問題だと思う。
推定ってことは、裏書譲渡はするけど、裏書としての効力が生じないのなら譲渡しない、
って考える人がいるかもしれないってことかねえ。

良すれ

?

手形ねぇ・・・

>>753です。遅くなりました。
みなさん、ありがとうございました！
みなさんのレスを参考にさせていただいて、
たった今、なんとか答案を書き終えました。
本当にありがとうございました！

乙

自力でやろうホトトギス

すいません。

名板貸しの要件にある、「第三者の誤認」について、
相手方の過失の有無は影響するのでしょうか？

age

シケタイ引っ張り出してきたｗ

指示禁止手形(裏書禁止手形)は、指名債権の効力のみを有するので(１１条２項)、通常の
譲渡裏書の被裏書人に認められる人的抗弁の主張制限、善意取得の余地がないだけでなく
、仮に裏書しても、その裏書の鬼才には資格授与的効力は認められない。また、指示禁止手形
については、うらがきしても、法律行為としての裏書の効力は生じないから担保的効力も認められない。

抜粋したけど、これが結論？シケタイ３３６Ｐにあったけど。

>>862
通常の裏書としての効力が認められないのは当然。
そのｼｹﾀｲの抜粋をみても、それ以上のことが書かれているとは思えない。

手形債権譲渡の推定がさされるっていうのには納得ができないんだが。

なんでかというと、譲渡禁止手形であるかどうかは手形を見れば容易に判断できるし、
法律の不知を抗弁に持ち出すのも、手形のような明確性の要求される分野では
どうかと思うからだが。

質問です。
私は、実行の着手時期に関して、実質的客観説をとり、かつ、現実的危険性の
判断資料について外部的事情のほかに行為者の故意を基礎として危険性
判断を行うという説をとるのですが、ここでいう現実的危険性と
不能犯における現実的危険性って何が違うのでしょうか。

不能犯も実行の着手時期もともに現実的危険性が発生するかどうかの
問題であるので、全部、同じ基準、すなわち具体的危険説でいけば
いいと思うのですが、通常別の基準が用いられているみたいです。

私は答案を書くときに、「〜という行為は〜という結果発生の現実的危険性
を有するので、殺人罪の実行行為にあたる。」と書くのですが、この場合
どちらの基準を使えばいいのでしょうか。また、なぜそのように使い分ける
必要があるのでしょうか。混乱してしまいました。もしよろしければ教えてください。

天国と地獄見られた方にお伺いします。

あれって、いわゆる違法なおとり捜査にならないんでしょうか？
さすがに殺人をもう一度させるためにおびき寄せるって言うのは、
ちょっと適法にしづらいと思うのですが、
（しかも阿部ちゃんいわく、その証拠がなければ殺人罪の立証は困難な状況）
機会提供説からは適法になるもんでしょうか？

いいね、ここ