平成１９年旧司法試験論文問題検討スレ２

民訴2の3で105条で既判力及ぶなんて書いたらアウトだぞ。
105条の適用は当事者適格を前提にしているだから。
教科書よんでみ。

悪い。105条ではなく、115条だ。

>>127-128
いや、瑕疵ある判決も原則として当然無効にはならないはずだが。
既判力が生じないのは、判決の不存在（非判決）の場合だけじゃないっすか？

内容の瑕疵は上訴・再審などの不服申し立てによるべきでしょう。

既判力及ばないのが通説やけど、新堂説もあるみたいやから結論は、どっちでもいいんジャマイカ。

ただ>>127の言うように当事者適格が前提であるこては触れないとまずいだろう。

>>129
俺もそれ書いた。
今まで誰も指摘しなかったから、頓珍漢なことかと思って書かなかったけど。

同じく。

俺小門３で貸し金債権と代金最近取り違えて書いてるの終わりのほうで気づいて死にそうになったｗ
どんだけ〜って言いそうになった

下級審判例も高橋、上田、新堂、伊藤は既判力及ばないとしている。
弁論主義→十分審理されない危険→安易に請求棄却して、既判力及んだら債務者にこく→当事者適格の審理をちゃんとやる、また、既判力及ぼすべきではない、が筋では。 典型的論点の話しでさないよ。

債権がなく当事者適格がない者が訴訟追行したら
代替的手続保障がないから
債務者に既判力は及ばない、って書いた

小問１とリンクさせてみた

専門委員なんて基本書でもちょこっとしか触れてないじゃん…

乙は、独立当事者参加できたんでないの？

>>137
それは書いた。

>>134
小問が生きる構成だと思う。

小問２で、債権者代位訴訟の特殊性に触れて当事者適格の審理は　
先行しなければならないと書いた。

おまいら、刑訴２はどんな風に処理したの？

>>137
その通り、乙は独立当事者参加できた。
甲による債権者代位訴訟の提起も知り得たはず（非訟事件手続法76条1項）。
甲の乙に対する債権が不存在ならば、乙は独立当事者参加なり、補助参加なりの
アクションはとったはずで、それをしないで放置したままだったのは、
乙の丙に対する債権が既に弁済されていて負けて当然だと思っていたと考えるのが
自然だと思った。

今、新堂を確認したが…新堂も、民訴２問の場合は既判力及ばないな。

漏れは及ぶとしてしまったが…。

果たして結果はどうなるやら…。

一応、当事者適格あるのが前提ってのは、指摘しておいたのが救いか…。

商法第２問のＢに対する責任追及と、民法第２問は、マジで謎だな。

結果が出てからのお楽しみかｗ

俺も既判力を乙に及ぼした。
座り悪いとは思ったので、乙は参加して争えたのにしなかったこと。法的安定を強調しまくった。再審可能なことももちろん指摘した。
代位債権者に適格あるのが115の前提なことも、もちろん書いた。

たぶん大丈夫だとは思う

>>146
ほとんど同じやわ。
安心したｗ

>>146、>>144
俺もほぼ同じ。
実際の利益状況を考えると、別に既判力の法的安定性を重視してもおかしくない場面だと思う。
乙にも参加する機会はあったから手続保障の観点からも問題なさそうだし。

みんな何の話してんのかつかめなかったんだが、誤っていたのは甲乙債権の存在の判断だったのね…。
たった今まで乙丙債権の不存在の判断だと思ってた…。普通に「代位債権者敗訴判決の既判力が被担当
者に及ぶか」について書いて、判決の当否は再審で争えよ馬鹿って書いたぞ…。
死んだ。

>>144
>>146
>>148
今年の民事訴訟法下位３名である。

Ｂには、５０４但書類推適用なんてしたのだが・・・orz

既判力を及ぼしても及ぼさなくてもいいと思うが
及ぼす場合は
既判力の定義趣旨を書いて
既判力相対効の趣旨を書いて
１１５�T�Aの趣旨を書いて
乙に代替的手続保障がなさそうだから既判力は及ばない？と悩みを見せて
その上で参加の機会を述べないと説明できたことにはならないと思う
三ヶ月説なんて書いてるスペースはないよ

>>152
あるだろ　ふつーに

>>150
その３人より>>149の方が下位だぞ。


まあ小問形式の場合、配点は１>２>３だから、小問１、２の出来と第１問の出来によって上位に食い込める。

民訴第2問小問３論述の流れ
１債権者代位訴訟の債務者に既判力及ぶか
２及ぶとして、被担保債権の存否の判断に既判力生ずるか
　→生じない
　　∵理由中の判断

また仲間がｗ

>>155
？？？

あれこれ悩んだ上で既判力及ぶとしたなら、死因にはならないと思う。小問のひとつだし。みんなできていなさそうだから。
学説よりも、原則や制度の関係、比較を考えたほうがいいと思う。
12問についてもうだいぶ問題点でつくしたようだね。まだあるかな？
あとは再現でてから？

民訴第2問小問３で既判力が債務者に及ばないとすると
事案の特殊性を生かすことができない、という難点があるわな

>>159
どんな？

被担保債権が存在するという判断が間違いだった
これに債務者が拘束されるのは不当
さぁどうするっていう感じ

被担保債権存否の判断に既判力が生じないとすると、この問題意識が生じない

>>155
被保全債権だろ。
本番で被担保債権って書いたんじゃないだろうな。

被保全債権ね

>>161
なんで被担保債権の判断が問題になるの？
代位債権の存否の判断が問題になってるんじゃないの？

それに既判力の拡張が問題になるのは代金請求棄却判決だろ。

>>161
既判力が生じないから、乙の不利益が生じない。
よって、原則通り・・
という流れでＯＫだろ。

間違えた。被代位債権ね。

「甲の丙に対する請求を棄却する判決を言い渡し」

>>166
そういうのもありだとは思う
債務者に債権者代位訴訟の確定判決の既判力が及ばない説に立てばその結論で
間違ってないからね

商法2問目、9条が取引的不法行為に類推適用されるかって論点書いた人いる？

そんな論点あんのかー
単純に9条の要件該当性検討しただけで終了したがな

>>170
あれって不法行為なの？
いやまぁ論点も知らなかったけどさ

>>170
取引的不法行為っていうか取引そのものではないのか。

>>165
しかも、保証人の話じゃねーか

>>170
それかけば点数たかくなるまちがいなく。
ただし請求できる根拠が契約のもとづくものか、不法行為かでわける必要あったから
政策的に時間の関係でかかなかった。

なるほど