平成１９年旧司法試験論文問題検討スレ２

前スレ
平成１９年旧司法試験論文問題検討スレ
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1184491914/

２ げっと禁止

3

今思うと憲法が一番難しかったです。

5かく

思い出してみてむずかった順

１民法第2問
２商法第2問
３民訴第1問

ラッキー7

なんとかの８

お前らなら、読めるよな（>>136は馬鹿ロー生のレス）

134 ：氏名黙秘：2007/07/16(月) 23:02:01 ID:???
>>130
お前とは言葉が通じないようだな
さっさと河馬園に帰りなｗ
読めるかな

136 ：１３０：2007/07/16(月) 23:08:58 ID:???
>>134
かわうま？川に馬はいねーよｗｗｗ
お馬鹿さんは書き込まないでねｗｗｗｗｗ

てんてん

アドレナリン放出状態が継続しているため
今日、早朝4時に床についたにも拘らず
朝7時に目覚め、しかも脳の調子が快調

おそろしや論文本試験

>>9>>11
スレチなんで雑談は総合スレでやってくれ。

>>4
同意

>>11
３日目くらいにがっくり来る
で、何もしたくない状態がしばらく続く
体がだるくなる
時間があるので、遊んだりしたいと思うが
身体がついていかない

>>15
>>12

出番だな。

死因スレが立つと、途端にさびれるのが例年の傾向だったりするがな

>>16
おまいギスギスしすぎ。
寝ろ。

>>19
お前が寝ろ。

前スレ１０００取ったけど、
慌てすぎてずれたorz

前スレ９９９は何を思って駆け込んだだろうか・・

憲法1問目が激むず。


あと民訴、あの問題は・・・・

憲法１問目って難しかったという評価が多いんですかね？

地方参政権が許容規範であることって
本問にあんま関係ないよね

憲法１問目って難しかったの？
俺は基本答練かと思ったんだが。
比較の視点が出しにくいとかそういうこと？

>>25
公務就任権（一般職）が許容規範じゃないこととの違いを出せればよかったのかなぁ
どっちも参政権的
でも選挙権のほうが外国人に認めにくいみたいな

>>26
あー、そういう意味での難しさかもね

民祖、鑑定のところで自由心象主義書いた・・・

商法、代理を思いっきり・・・

orz

自由心証書くのは別に間違いではないだろう

憲法１問目
誰でも書けることをきっちり書くなら簡単。
出題意図にしっかり答えようとすると激ムズ。
ってことだと思う。

弁論主義じゃね

>>26
俺は構成段階では「被選挙権」と勘違いしてた。
これなら同じ職業選択の自由だから比較は出来るかな、と思ってたけど
１行目を書き始めたときに「選挙権」だと気がついて固まった。

「選挙権」だと比較が難しい。

ちょっとアンケート。
憲法１　何条で書いた？

俺は
�@市職員の採用→２２�T
�A市議会議員の選挙権→９３�U
両方１５�Tで書いて欲しかったのか？

地方参政権は許容規範

（地方）公務就任権は許容規範なのか
それとも一般職については就任権を義務づけるものなのか？

ってことかね？

>>34
俺は１５条
両方とも参政権的性格に光を当てた

>>34
それ迷った
93が人権かどうかだろ？

新旧試験委員によるローの課外授業で扱ったから出るとは思っていた＞17.1.26

民法・商法2問目難しかったな。

>>34
条例は２２条、法律は１５条

これが一番無難じゃね？
ちなみに俺も答案構成の時に被選挙権と勘違いしてた。

憲法は、あてはめ重視だから、条文は理屈が通っていれば、何でもいいはず。
平成１５年第２問とかそうやったじゃん。

ちなみに、漏れは両方とも１４条にした。楽だったから。
その代わり、あてはめに紙面割いた。


民訴１問は、専門委員→職権進行主義
鑑定→自由心象主義と弁論主義で書いた。
鑑定人が、証拠方法ってことは指摘した。

22条は最高裁が否定

題意は多分、公務員の国籍条項は三分説によると一律禁止は違憲

一方地方公共団体の参政権は一律禁止でも許される

なぜこの差がでるのか公権力の行使という点から比較しろってことだと思った

>>42
22

>>43
漏れも、同じこと思った。

>>43
その根拠を「国民主権」としたのだけど…アウトかなorz

だから三分説は高裁。最高裁は採ってない。

>>41
１４条はヤバい気がするぞ。
公務就任権の憲法上の位置づけも聞かれてると思われ。

最高裁は、あくまで管理職への昇進について言及しただけだから
どういう見解かはわからないというのが正しい

>>46
アウトではないでしょう。
判例も国民主権って言ってるし。ちゃんと説明できてればいいんじゃない。

三分説が通説だよね

補足意見は権利として認められるわけではないといってた気が

>>48
芦部の学説紹介では、
「15条1項や14条とする説が有力だが、22条とする説もとりえないわけではない」
みたいな感じだったよ

てか、平等原則と平等権を混同してるのでは

１４条でもいいんじゃね。外国人に１５条は性質上保障されないし、２２条は最高裁で否定されてるんだから。最高裁で争うとすると１４条しか残ってないんだよね。
受験的には２２条でもいいんだろうね。学説あるし。

>>54
だから性質上保障されないのは「管理職への昇進」
地方公務就任権全般が保障されないわけではない

やっぱり憲法は、形式論理より、あてはめだな。

>>53によって、１４条、１５条、２２条のどれでもよいことが証明された。

三分説じゃなくてもいいんだけど三分説が一番書きやすい

三分説は公権力の行使の程度から三つに分類してるでしょ？

だから地方の参政権は三分説のどの職種と同程度の公権力の行使の性格を持っているか？
って考えると�A間接的な公権力の行使と等置できるよね？
だ か ら 許容説と整合性があるよね


みたいな感じで

>>58
許容規範にとどまるんじゃなくて立法措置を義務づけられているんじゃないのか？
まで論じないといけないんじゃないの？

>>59
おとしどころが許容ってことだろ

>>58
公権力の行使ではなく公の意思形成への参加度合い

>>59
比較なんだから、そこまでは要らないんじゃない。
書けば加点されるかもしれないけどね。

Ｃに対する関係での賃貸人の帰趨
Ｃとしては、ＡＢ間の合意解除に同意しないのであるから、
賃貸人はＢであると主張してくるものと考えられる。
そして、その法律構成としては、ＡＢ間の解除がＣには対抗できないと
主張することが考えられる。すなわち、５４５条は解除についての効果を
規定するところ、同条の規定は法定解除にだけではなく、本件のような
解除契約についても適用があり、Ｃは５４５条１項の「第三者」にあたるの
であるから、ＡＢ間の解除はＣに対抗できないと主張することが考えられる。

これに対してＡＢは、同条は５４５条の規定は解除契約には適用されないと
主張するものと考えられる。根拠としては、同条は、法定解除が通常の契約
関係においては、遡及効を有することから第三者を害する危険性があること
から、同条は特に第三者との関係で遡及効を制限した趣旨であるから、賃貸
借契約の解除においては遡及効が否定されること、まして、その理は賃貸借
の合意解除においても妥当するのであるから、Ｃは同条の「第三者」に該当
しない、と主張するであろう。

そこで、両者の主張の当否を検討するに、ＡＢの主張が妥当であると考えら
れる。なぜなら、５４５条１項は解除の効果を規定するが、同条は解除に遡
及効があることを前提とした規定であり、本件解除のように遡及効を有しな
い解除には、適用されない。また、このように解しても、賃貸人が誰である
かという帰属の点においてはＣに対しては不利益が生じることはない。
けだし、賃貸人の使用・収益させる債務というものは、誰であっても履行が
可能なものである状態債務であるのだから、Ａをしても十分に履行のできる
債務であるからである。

>>55
判例は、管理職登用自体は認められる前提で、
管理職に登用されれば公権力行使等公務員の地位に
転属されることが不可避なキャリアシステムの構築も可能であり、
かかるキャリアシステムが確立しているので、管理職昇任ができないとした

>>62
立法措置が義務づけられると解すれば違憲になるじゃん

>>68
合意解約は、398条類推の問題ジャマイカ。

次に敷金はＡＢどちらに帰属するか。
　おそらくＣとしては、Ａの経済的信用が無いものであることから、
Ａに敷金返還義務が生じるとすると、明け渡し後に敷金の回収が事実上
困難になると考えているものであろう。そして、Ｃの主張する法律構成
としては、本件のような免責的債務引受は新旧の債務者でなされるならば、
債権者にとっては著しく不利益になることがあるから、三面契約又は、
少なくとも、事後にＣの承諾がなければ移転しないと主張することが
考えられる。
　これに対してＡＢは、以下のように反論すると考えられる。
すなわち、賃貸人の債務は状態債務であるところ、敷金返還債務も賃貸人
の使用・収益させる債務に従たる性質を持つものであるから、８７条類推
によって、主たる債務たる使用・収益させる債務に随伴してＡに移転する。

　

>>56
あてはめって、一行やん。

そこで、両者の主張の当否を検討する。
　この点については、ＣもＡＢも、その主張は妥当ではない。
以下理由を述べる。
　確かに、敷金返還債務は使用収益させる債務に対して従たる性質を有する。
しかし、主債務が状態債務であるにしても、それに従たる債務まで同様の性質
を有するわけではない。本件では、主債務は為す債務であり、従たる債務は与
える債務であるのだから、主従の関係だけで決するのではなく、債務の性質に
応じた解決策を模索するべきである。

　そう考えると、Ｃの主張が妥当なようにも思える。しかし、敷金返還債務が
発生するかどうかは明け渡し時までは不明であること、その理由は、賃貸関係
にある賃借人がどのように建物を使用するかによって異なるからである。
つまり、敷金返還債務の発生の可否及びその数額は、賃貸人の使用収益させる
債務の履行に対して、賃借人が建物をどのように使用するかという点にかかって
おり、使用収益債務を前提とする点において主従関係を肯定できる。

ただ、だからといって、適法な転借人の地位を他人が勝手に変更させることに
は考慮が必要である。というのも、債権の価値はその数額で決まるのではなく、
債務者の資力によって決せられるからである。

そうかんがえると、ＡＢとＣの両者の公平の観点から決するのが妥当である。
つまり、敷金返還債務は従たる債務として、Ａに移転するが、それだけでは
Ｃを害する危険があることから、本件債務の移転は免責的債務引受ではなく、
併存的債務引受であったとし、Ｂも連帯的に債務を負担するものと考えられる。
このように考えると、Ｂにとっては酷なようにも思えるが、ＣはＡＢという他者
の合意で自らの契約上の地位に変動をうけるという不利益を受ける可能性があ
る以上、その契約の当事者たるＡＢはそのＣの不利益を負担すべきとするのが
、公平にかなうし、Ａが敷金返還債務を履行すれば、Ｂには不利益は生じないの
であるから、決してＢに酷とはいえない。

>>68
具体的なことは想像をふくらませて考えろってことだろ。
抽象→具体が憲法のポイント。

>>63 >>67 >>69
それ時間内に書ききるか？
それと、合意解除制約の根拠は398類推じゃないの？

>>71
横レス。文字をカウントしてみたが2000字位だから４枚だね。

>>71
そうだった。３９８類推を追加。。構成して打つのわすれてた！！
いま構成して、打ち込んだ内容です。合計５５分でした。

>>71
それは>>66も同意しているな。

賃貸人の地位の移転に賃借人の同意が不要という見解と、同意が必要っていう見解に分けるんだと思った。

やっぱり２年の勉強期間ではこんな有様です。
来年ローにいく予定の４回生です。

そう、法定解除ではない、合意解約。
根本的に問題を読み誤っている。

>76
詳しく

刑法１問目、丙の罪責は？

>>78
殺人罪の共同正犯

>>79
因果の流れを設定してるんだから
離脱は認められないよな！

>>80
離脱が認められるには、甲乙を強く説得することで犯行をあきらめさせるか、
Xに電話して港に行くのをやめさせることなどによって因果性を断ち切ることが必要。
甲に電話で「待ち合わせ場所には行きません。」というだけでは、
因果性を除去したとはいえない。
よって、丙に共犯からの離脱は認められない、というような内容で書いたよ。

刑法１は甲丙乙の順で書いた。

>>81
同じだわ

民法第二問ってネタは判例？

甲乙がもう来ないと思ったって事実はどう評価した？

心理的因果性は切れたってしたけどね
もちろん物理的因果性が切れてないから共同正犯成立ってしたけど

ところで甲の傷害はしっかり書いたか？ｗ

>>86
どうでもよくないか、そこは。
一時的な人事不省は傷害足り得ないとか論証するんかい。

>>86
４頁ギリギリまでいってたから書くスペースなかった

今年は商法が一番難しかったな。

2問目か

俺は民訴だな。
第２問はともかく、
第１問の印象が強すぎる。

民訴は第2問は割と易しかったと思う。
全体としての評価だからどうなるかわからんけど。

民ソ簡単だったじゃん。
ケースブックに出てたから簡単に感じただけか？

>>92
そう、第２問は相対的には易しい部類に入るかもしれない。
でも、それをさっぴいても第１問が・・・

ロー生で旧試験組だと激易問だったことになる。

いや商法だって、特に第二問

>>95
ｗ

いやいや、憲法じゃ！

>>77
合意解除に５４５は適用されない

憲法は突き詰めて検討すると、実は深くてとんでもないことになりそうな気もするが、
いつも、誰でも書く（要するに即死にならない）最低限のことはかけたような気がするんだよな。
まぁ、個人的意見だけど。

>>100
最低限が何かもわからんかった・・・
orz

それにしてもマルチコピの答案のできは酷いなwww

>>101
いやいや、今のところ、俺が個人的に思っているだけ。
憲法でＡをとるのは難しいけど、いつもＣくらいまでには納まるんだよな。

商法代理結構書いちまった・・・orz

>>103
そうか・・
おれはＧとかＦまで落ちるんだよ・・
何故に・・

>>103
そう聞いてて，おととし初受験したら，
Ｇ７・・・ｗｗｗ

うん？
７科目

各科目＋総合だろ

６科目Ｇ、総合Ｇってことでしょ。

>>107
全６科目オールＧ
総合Ｇ

民法２はおまいら何を書きましたか。
論点的なとこだけでも教えてください。

みんなナイスな突っ込みだなｗ
ひょっとして、俺も初受験時そうだったが、Ｇ７経験者？

>>112
そうだよ〜。
幾つＡがあるのかな？って思いながら，
葉書をめくったら，ＧＧＧＧＧＧＧ
目の錯覚かと思ったよｗ

04年05年に初受験した奴はＧ７経験してる可能性が高いからなー。
俺も一昨年初受験でＧ６だったし。

まあ当時は下位三分の一がＧになるからね。
初受験なら必然の結果だった

みんな慰め上手だな。。
いい弁護士になってくれ。

恥ずかしながら、俺は封筒で帰ってくる時代のＧ７。

>>87
ｱｳｱｳ
罪数と丙の共犯関係どうすんねん

今回論文初受験だったオレはなんだか恐ろしくなってきた…。
はがきめくってG7だったら気絶しそうorz

今年のＧ７なんて天然記念物もんだろ

>>119
新卒さんですか？

民訴法2は１が訴訟要件のしんりほうほう２が典型論点 ３が条文でしょり115
でおわりました
違うことかいた人いますか

民訴法2は１が訴訟要件のしんりほうほう２が典型論点 ３が条文でしょり115
でおわりました
違うことかいた人いますか

俺も同じ構成だ。

>>122-123
三ヶ月説にはふれなかったの？

昨年は合格者減に合わせて論文の成績区分を
Ａ：１〜１０００番
Ｂ〜Ｆ：５００番刻み
Ｇ：３５０１番以下
に戻したけど、
今年は、そのままなのだろうか。

Ａを１〜５００番にして、
Ｂ以下を２５０番刻みにすると、
Ｇが１７５１番以下になって、ちょうどいい感じになるんだけど。

民訴2の3で105条で既判力及ぶなんて書いたらアウトだぞ。
105条の適用は当事者適格を前提にしているだから。
教科書よんでみ。

悪い。105条ではなく、115条だ。

>>127-128
いや、瑕疵ある判決も原則として当然無効にはならないはずだが。
既判力が生じないのは、判決の不存在（非判決）の場合だけじゃないっすか？

内容の瑕疵は上訴・再審などの不服申し立てによるべきでしょう。

既判力及ばないのが通説やけど、新堂説もあるみたいやから結論は、どっちでもいいんジャマイカ。

ただ>>127の言うように当事者適格が前提であるこては触れないとまずいだろう。

>>129
俺もそれ書いた。
今まで誰も指摘しなかったから、頓珍漢なことかと思って書かなかったけど。

同じく。

俺小門３で貸し金債権と代金最近取り違えて書いてるの終わりのほうで気づいて死にそうになったｗ
どんだけ〜って言いそうになった

下級審判例も高橋、上田、新堂、伊藤は既判力及ばないとしている。
弁論主義→十分審理されない危険→安易に請求棄却して、既判力及んだら債務者にこく→当事者適格の審理をちゃんとやる、また、既判力及ぼすべきではない、が筋では。 典型的論点の話しでさないよ。

債権がなく当事者適格がない者が訴訟追行したら
代替的手続保障がないから
債務者に既判力は及ばない、って書いた

小問１とリンクさせてみた

専門委員なんて基本書でもちょこっとしか触れてないじゃん…

乙は、独立当事者参加できたんでないの？

>>137
それは書いた。

>>134
小問が生きる構成だと思う。

小問２で、債権者代位訴訟の特殊性に触れて当事者適格の審理は　
先行しなければならないと書いた。

おまいら、刑訴２はどんな風に処理したの？

>>137
その通り、乙は独立当事者参加できた。
甲による債権者代位訴訟の提起も知り得たはず（非訟事件手続法76条1項）。
甲の乙に対する債権が不存在ならば、乙は独立当事者参加なり、補助参加なりの
アクションはとったはずで、それをしないで放置したままだったのは、
乙の丙に対する債権が既に弁済されていて負けて当然だと思っていたと考えるのが
自然だと思った。

今、新堂を確認したが…新堂も、民訴２問の場合は既判力及ばないな。

漏れは及ぶとしてしまったが…。

果たして結果はどうなるやら…。

一応、当事者適格あるのが前提ってのは、指摘しておいたのが救いか…。

商法第２問のＢに対する責任追及と、民法第２問は、マジで謎だな。

結果が出てからのお楽しみかｗ

俺も既判力を乙に及ぼした。
座り悪いとは思ったので、乙は参加して争えたのにしなかったこと。法的安定を強調しまくった。再審可能なことももちろん指摘した。
代位債権者に適格あるのが115の前提なことも、もちろん書いた。

たぶん大丈夫だとは思う

>>146
ほとんど同じやわ。
安心したｗ

>>146、>>144
俺もほぼ同じ。
実際の利益状況を考えると、別に既判力の法的安定性を重視してもおかしくない場面だと思う。
乙にも参加する機会はあったから手続保障の観点からも問題なさそうだし。

みんな何の話してんのかつかめなかったんだが、誤っていたのは甲乙債権の存在の判断だったのね…。
たった今まで乙丙債権の不存在の判断だと思ってた…。普通に「代位債権者敗訴判決の既判力が被担当
者に及ぶか」について書いて、判決の当否は再審で争えよ馬鹿って書いたぞ…。
死んだ。

>>144
>>146
>>148
今年の民事訴訟法下位３名である。

Ｂには、５０４但書類推適用なんてしたのだが・・・orz

既判力を及ぼしても及ぼさなくてもいいと思うが
及ぼす場合は
既判力の定義趣旨を書いて
既判力相対効の趣旨を書いて
１１５�T�Aの趣旨を書いて
乙に代替的手続保障がなさそうだから既判力は及ばない？と悩みを見せて
その上で参加の機会を述べないと説明できたことにはならないと思う
三ヶ月説なんて書いてるスペースはないよ

>>152
あるだろ　ふつーに

>>150
その３人より>>149の方が下位だぞ。


まあ小問形式の場合、配点は１>２>３だから、小問１、２の出来と第１問の出来によって上位に食い込める。

民訴第2問小問３論述の流れ
１債権者代位訴訟の債務者に既判力及ぶか
２及ぶとして、被担保債権の存否の判断に既判力生ずるか
　→生じない
　　∵理由中の判断

また仲間がｗ

>>155
？？？

あれこれ悩んだ上で既判力及ぶとしたなら、死因にはならないと思う。小問のひとつだし。みんなできていなさそうだから。
学説よりも、原則や制度の関係、比較を考えたほうがいいと思う。
12問についてもうだいぶ問題点でつくしたようだね。まだあるかな？
あとは再現でてから？

民訴第2問小問３で既判力が債務者に及ばないとすると
事案の特殊性を生かすことができない、という難点があるわな

>>159
どんな？

被担保債権が存在するという判断が間違いだった
これに債務者が拘束されるのは不当
さぁどうするっていう感じ

被担保債権存否の判断に既判力が生じないとすると、この問題意識が生じない

>>155
被保全債権だろ。
本番で被担保債権って書いたんじゃないだろうな。

被保全債権ね

>>161
なんで被担保債権の判断が問題になるの？
代位債権の存否の判断が問題になってるんじゃないの？

それに既判力の拡張が問題になるのは代金請求棄却判決だろ。

>>161
既判力が生じないから、乙の不利益が生じない。
よって、原則通り・・
という流れでＯＫだろ。

間違えた。被代位債権ね。

「甲の丙に対する請求を棄却する判決を言い渡し」

>>166
そういうのもありだとは思う
債務者に債権者代位訴訟の確定判決の既判力が及ばない説に立てばその結論で
間違ってないからね

商法2問目、9条が取引的不法行為に類推適用されるかって論点書いた人いる？

そんな論点あんのかー
単純に9条の要件該当性検討しただけで終了したがな

>>170
あれって不法行為なの？
いやまぁ論点も知らなかったけどさ

>>170
取引的不法行為っていうか取引そのものではないのか。

>>165
しかも、保証人の話じゃねーか

>>170
それかけば点数たかくなるまちがいなく。
ただし請求できる根拠が契約のもとづくものか、不法行為かでわける必要あったから
政策的に時間の関係でかかなかった。

なるほど