旧司法試験択一疑義問スレ

第２問→２？５？
第３３問→３？４？５？

２？

２は、イは確実に×
憲法の条文に反する

マルチっぽいけど新スレ立ったので許して下さい。

民法No.22の肢イなんだけど、
「Ｂは履行補助者」であるのは間違いないのでは？（すなわち肢イは誤りでは？）
※判例は、履行補助者の負う「注意義務」が安全配慮義務に含まれないとするけど、履行補助者であることは否定してないような。
しかも本肢はわざわざ「運転手として雇用」と書いてるし。同じ事を考えた人いませんか？

No.33は３だと思うなあ。
もっとも俺は５にマークしてしまったんだがORZ

２、アも間違いじゃない？

ただの履行補助者じゃなくて、
「安全配慮義務の」履行補助者
って書いてあったから、これは意味わからんと思って無視しましたが・・・

�ｂQ
イはA説からすると、都道府県は憲法上の地方公共団体ではないことになるので○では？

2問目は、やっぱウも間違ってると思う

合併しても市町村か県になるならばウの言っていることに反しないよ

NO8は、 4じゃないの？

No2のアは余裕で×でしょ
B説（二段階保障が憲法上の要請である）から「歴史的・〜制度を保障してるにすぎない」って説は導けるんだし

547条の行為って解除権者の故意・過失じゃあないのか。
３３は３にしたんだけどさ。

No2の現行の都道府県と市町村という二層構造の「現行」って
「都道府県と市町村」にもかかるの？それとも「二層構造」にだけかかるの？

NO３１間違ってない？？

>>3
そもそも憲法上の地方公共団体でないということになると、
最大判昭38年3月27日みたいな結論もありなのでは？

　

都道府県は地方公共団体ではないと法律で定めれば、直接選挙じゃなくてもオッケーになるんでないの？

>>15
その判例だ！
東京の特別区のやつだよね
そこからの類推で都道府県の知事、議員を直接選挙しなくてもいいことになるね

5が有力なんじゃないですか？LECさん？

No.2

ア×?
イ○
ウ（手を付けず）
エ○?
オ×

として、半信半疑ながら、肢５を選んだ。

>>8
『都道府県の枠組みを維持』って書いてあるから、
立法政策によって都道府県が憲法上の地方公共団体ということにされている。
だから知事の選挙は地方公共団体に関する憲法の規定に従わなければならない。
ってことでイは誤りかと。

>>20
そのとーり

ってことはア×イ×で正解１？
１にマークしたんで助かるんだけど。

>>22
！！！！！！！！！！！！

それもあるかもｗ
オも微妙って言えば微妙な感じするし

>>3
イは正しいと思う。
東京都の特別区と同じように都道府県という枠組みは残しつつ憲法上の地方公共団体とは解さない。
Ａ説（２段階政策説）からは基礎的団体を廃止するのは違憲だが都道府県を廃止（つまり本問の場合、枠組みは残しつつ
憲法上の地方公共団体から除外すること）は違憲ではない。
そうすると長・議員を直接選挙によらなくとも憲法には反しない。

まあどっちにしろ合格だ
論文の勉強しんどい
いっつもこの時期に体調おかしくして

NO25なんで４なの？？

>>22
残念ながらアは○かと。
アの肢は平たく言えば、『形はどうあれ地方自治っていう制度は残しときましょうね〜』
って事を言ってるから、『別に二層って形じゃなくてもいいよ〜』っていうA説が前提かと。

>>4への回答を募集中だお！

>>7
なるほどー

仮に、イが×だとして、

アとオはどっちが○なの？

オが×なのはいいとして
（∵勢力が大きくなると、対国家としての団体自治に資する
ので、「団体自治という観点からは許容されない」とはいえない）、

アを見ても、論理必然のようには見えないのだけど？

思うに、イはどっちにも転び得る記述なのではないかと。
その上で、アとオで答えを出させる趣旨の問題なのではないかな？

ＮＯ１３はエとあとどれが○？

２問目って答え５じゃないの？
制度的保障説からだと、制度の核心に触れると違憲になるわけで、
立法政策ってことにはならんでしょ。
だから、アは誤りってことで。

>>24
二段階保障されてますよ　→それは歴史的・伝統的な制度です　
って論理は可能だろ

イルカと霊長類だけが哺乳類のなかでレイプするんだよ。
猫とか馬とかキツネとかネズミとか下等なヤツは全部メスの同意が必要。
ここでいうレイプとは、多少強引に交尾を迫るなんてものじゃないレベルのものね。
完全に無・理・矢・理♪
イルカの中で最も知能の高いハンドウイルカは、集団輪姦が十八番だし、
オランウータンやチンパンジーはレイプ婚がむしろ原則であるという研究があるんだよ。　
──────────┐ ┌─────────────
　　　　　　　　　　　, '´l,　　| ./
　　　　　　　, -─-'- 、i_　..|/
　　　 ＿_, '´　　　　　　　ヽ、
　　　',ー--　●　　　　　　　ヽ、
　　　 ｀"'ゝ、_　　　　　　　　　 ',
　　　　　　〈｀'ｰ;＝=ヽ、〈ｰ- 、 !
　　　　　　 ｀ｰ´　　　　ヽi｀ヽ iﾉ
　　　　　　　　　　　　　　　 ! /
　　　　　　　　　　　　　　r'´、ヽ
　　　　　　　　　　　　　　｀´ヽノ 　　　　　

ＮＯ２は５が間違い。団体自治と住民自治が逆。よって正解は５

>>30
漏れは、○××○×と判断した。

ア：A説は、B説より憲法上地方自治を軽く見ている傾向にあって、アの記述はB説よりA説に親和的。
それに二層制は歴史的にできたにすぎず、憲法上の保障じゃないと考えるのはA説。で○。
イ：二層制は立法政策としても、立法政策として地方公共団体として都道府県を維持していれば
明文で直接選挙が規定されていることから、×。
オ：単純に住民自治と団体自治が逆になっているから、×。

こう考えて２にした。

>>34
そう。択一ではそういうアプローチが正しい。
肢１と肢２で揺れても、オが明らかに誤ってるという点から、肢５を選ばざるを得ない。

>>34
漏れもそう思う。
てか、解いてて確信に近いものがあったのに、
違っててビックリだよ。

>>32
ああ、そういう考え方も出来るな。でも『明らかに謝っている』ってあるんだから、
そういうグレイゾーンは除外じゃない？

>>37
明らかに間違ってるのがイ、ウ、オだからやっぱ２じゃない？

>>37
>>39
ああ、本当だ。
問題文の柱書には「明らかに誤っているもの」とあるな。
肢５で確定だな。

憲法4人組（4版第一刷）のｐ350見てみろ
「地方自治の保障は〜地方自治という歴史的・伝統的理念的な公法上の制度を保障したと見る立場」（C説）
〜C説のにおいては制度的保障の核心部分である地方自治の本旨とは何かが問題になる。この点について代表的学説は、地方公共団体の都道府県・市町村という二段階の重層構造〜をあげている

No.2アは×

>>36
イは憲法上の地方公共団体として枠組みを維持するとは書いてない。
特別区のようなかたちで枠組みだけ残すことは可能。
よってイは○

>>40
アの命題は、論理必然ではないんじゃないかな。
「〜と考えることもできる」という程度だと思う。
Ｂ説と結びつかないとする、決定的根拠もない。
無理やりＢ説を排除してしまってる点で×かと。

イはまさにグレーゾーンだと思う。

No2は５で確定っぽいね

>>42
代表的学説はそうでも、二重構造は核心じゃないと論じることもできる。
だから『誤り』ではあっても、論理矛盾とかそういった『明らかな誤り』ではないんじゃね？

なんか皆NO2のウを無視ってる感じなんだけど、これって明らかに誤りだよな？

でもＡ説を前提にしていると言い切ることは明らかに誤りだと思うんだが

>>47
ウとオは明らかに誤り。
背理消去から行くと、選択肢は２か５。
結局、アとイのどっちが明らかな誤りかに収斂される。

二層制は立法政策の問題としても
その立法政策として都道府県の枠組みを維持したのだから
直接選挙によらないといけないんでしょ
イは×

憲法のＮＯ２はもう５で勝負ありだろ。

つぎ、民法ＮＯ３３よろしく。

>>36
イについて、
２層構造を立法政策にすると、市町村は地方公共団体だけど、
都道府県は地方公共団体ではない、という位置づけができる。
つまり、地方公共団体を市町村だけの一層構造にするわけだ。
そうすると、都道府県は地方公共団体で無い以上、
直接選挙でなくてもよい。
よって、イは○。

>>49
出題者の意図からすると、やっぱりイが×が正しいと思うんだ。
『二層構造ばかりに気を取られましたね？
残念、憲法には首長選挙に関する明文があるのですよ』
ってのがオジサマ達の意図じゃね？

>>50
> その立法政策として都道府県の枠組みを維持したのだから
> 直接選挙によらないといけないんでしょ

その立法政策の枠内でね。

一応だれか四人組もってたら確認して
かなり端折って抜き出したんで読みの精度が不安・・・

>>51
３３ってどこに疑義があるの？
３で決まりじゃね?

>>52
『枠組みを維持しつつ』という一文に対する配慮が欠けていると思うんだが。

早稲田が２か５、レックが２。
予備校で解答が割れる問題に、明らかな誤りもないもんだ。

>>56
肢イは解除権者の過失で返還できなくなってるから解除権を失う

イは、明らかに誤り。
なぜなら、条文に反するからと考えたオレは駄目？
答えは、イ、ウ、オが誤りで、２と回答したんだが。

>>57
枠組みは維持しても、憲法上の評価が変わるってことだよ。
確か、昔、辰巳の日曜答練で出題されてた希ガス。

>>59
あ、でも「解除権者の過失」ではないかも？？

【　】の部分を一塊にして、かつ、その前に、「（立法政策によって）」
と補って読めばいいんじゃね？
「こととする」というのは、立法政策によって「そのように定める」
ということだろ？

No.2
イ　Ａ説の考え方によれば、
　【都道府県の枠組みを維持しつつ、都道府県知事及びその議会の議員
　については住民の直接選挙によらず、別の方法で選任する】
　こととしても、憲法に違反するわけでない。

>>63の訂正
「（立法政策によって）」を入れ忘れたｗ

No.2
イ　Ａ説の考え方によれば、 （立法政策によって）
　【都道府県の枠組みを維持しつつ、都道府県知事及びその議会の議員
　については住民の直接選挙によらず、別の方法で選任する】
　こととしても、憲法に違反するわけでない。

本試験的には、アが正しくてイが誤りだな。
正解は２だろ。
アは明確に誤りと言えないし、イは他に明文あるし。
ウエオとのバランス考えたら、そんな程度じゃないか。

>>59
５４８条の「自己の行為」ってのは、過失と並列されてる
ことからもわかるように、解除権者の帰責性の基礎となるわけね。
イの肢は瑕疵に起因する事故で返還不能になってるから、
依然解除は可能って考えるのが筋だと思うよ。

都道府県の枠組みを維持しつつ、（立法政策によって） 都道府県知事及びその議会の議員
については住民の直接選挙によらず、別の方法で選任する

俺はこう読んだ。こう読むのが自然だと思うんだがなぁ

No.33だけど、
肢オは誤りなの？
196条は無権限占有の場合の規定だから、
本肢には当てはまらないよね・・？

>>65
Ａを論理必然の前提とし、Ｂと結びつく余地を完全に絶ってしまっている点で、アは明らかに誤り。

>>65
本試験で、「〜を前提にしている」って感じの断定は、
明らかな誤りになることが多いっていうのは、最近の傾向だよ。
去年の新試験でもそういうのがいくつかある。

制度的保障説はＡＢどちらとも結びつきうる。よって「Ａ説を前提にしている。」とあるアは×
イは散々指摘があるように○

よっno2は５

>>35
アって何の判例だっけ？

>>68
同条のどこに「無権限」と書いてある！！

NO.2は５でAF。

さあ、No.33だ！

おれは、「制度的保障説は、立法政策説（Ａ説）を前提としている」
と肢アを呼んだ。それで、これは間違いと。

で、肢イは条文を念頭に×

この２つだけで、１を選択してしまいましたorz

毎年疑義問スレは、一人ががんばって断定する傾向があるな。
大抵そういうのは間違いなんだが。
例外もあるけど。

Ｌが２で、Ｗが２か５なら、まあ２じゃないかな。

>>72
百選の記述そのままではないけど、津地鎮祭判決に同趣旨と思われる記述がある。

>>75
ナカーマ

>>73
解釈。
まあソースは柴田だけどね。

>>73
私見だけど、買戻しとか賃貸借があえて196条を準用してるのは、
その他の場合は196条を適用しないように思えなくもない。

　

>>80
いや、仮にそうだとしても、不当利得一般の法理から、
現存利益の返還はできるでしょ。

>>77
百選４版では載ってないのかな・・・。
それとも俺が疲れすぎて読み飛ばしてるのか。
ともかくありがとう。

今年は疑義問で合否が決まるような人はいるのかな？

>>84
結構いるだろ。
４７〜５０くらいにひしめいてるからな。

NO2のオは○だとおもう。
下級の地方公共団体は残すので、住民自治の観点からは問題ない。

>>86
おいおい、
明らかに逆になってるだろ。
広域化＝団体自治に反するってどういう論理だよ。

「都道府県という制度」が立法政策であろうとも、一端その「都道府県という制度」が法律上設けられると、
当該都道府県は憲法92条に定める地方公共団体となる。
そして、地方公共団体の長や議会の議員は93条2項により直接選挙することが
要請される。
2段階性の維持を立法政策とするか否かという問題と地方公共団体の長や議員の
選任方法の問題は区別して考えるべきと思います。
よってイはバツではないでしょうか？

28 氏名黙秘 sage 2007/05/13(日) 21:42:40 ID:???
セミナ解答速報

3*245 25332 24334 32424
24154 45543 42*52 54442
14235 24533 13554 42122
http://www.w-seminar.jp/shihou/taku_ret.html

LEC解答速報
32245 25332 24334 32424
24154 45543 42352 54442
14235 24533 13544 42122
http://www.lec-jp.com/shihou/shindan_taku/pc/member/index.html

セミナの*以外はすべて一致



刑法の14問目割れてない？

>>88
>>一端その「都道府県という制度」が法律上設けられると、
>>当該都道府県は憲法92条に定める地方公共団体となる。

ここが間違ってると思うよ。
その根拠は？

>>89
ホントだｗ

>>89
それはセミナのページで確認しろ。
コピペが間違ってる。
ＬもＷもNo.54は５で確定。

>>92
了解

>>90
特別区を法律で設けても当然に憲法上の公共団体にはならないよね。
それと一緒だよ。

>>88
たぶん、それが求められた解答だろう。
がんばって５を正解にしたい人にはつらいだろうが。
LECも２だしな。
早稲田も２を排除してないし。

まあ、火曜になれば辰巳が出すからそれでFAだろう。

>>94
うん。
だからさ、都道府県って枠組みはあっても、地方公共団体でない
ということも立法政策上ありうるわけだよね。

どの位の深さを求められているかを考えなきゃな。
この問題は９３条２項に思い至るかを聞いているんだろうさ。

A説からは二層制自体が憲法上の要請ではなくても
都道府県は憲法上の地方公共団体って考えられるんじゃない？

そしたら長の直接選挙は憲法上必要になる

>>97
４人組の立法政策説の説明にオモクソ「府県から地方公共団体たる性質を奪う」ものと書いてるぞ。ソースは伊藤正巳だ。

>>98の補足
「立法政策としての当否はともかくとしても」とも書いてある

>>99
そこで「維持しつつ」という記述が生きてくるわけだ。

>>98
いや、だから、その根拠は何なの？
一般には、二段階制故に、都道府県も憲法上地方公共団体であると解する
必要があるってことになってるんだけど。

>>98
二層制政策説からも基礎的団体である市町村を省くのは違憲
よって政策説から省かれるのは必然的に都道府県。

>>102
イジメはその辺にしときなよ。
>>98のように「考えられる」のは確かだけど、
>>102の言うように「一般には」違うって事でしょ。

>>99
たしかにＡ説だと都道府県から地方公共団体たる性質を奪うことはできるみたいだけだね。
でもそれだと「維持」じゃないような気がする。
問題文が「都道府県の枠組みを維持しつつ」じゃなくて「都道府県の枠組みを残して」だったらイが○なんだけどな。

枠組みを維持することと憲法上それをどう評価するかは別問題

>>104
いや、考えられないと思うんだよね。
だから、考えられるって思う人は何を根拠にしてるんだろうと思うわけ。

正直イを○にした人で、９３条２項にその場で思い当たってた人って多くないと思うな。

No19 １じゃねえのか？

「枠組みを維持する」＝「地方公共団体のままである」
って誤解している人が多いと思われ。

>>109
Ｄは無効とまでは言ってない。

>>108
択一受験者をなめすぎでは・・・

>>108
おまえだけだろ

>>107
現行の都道府県も地方公共団体だし、
「地方公共団体」の定義の仕方によっては
肢イの都道府県という枠組みにおけるそれも「地方公共団体」
にあたりうるように思えるのだが。

>>110
そうそう

まあ、各予備校の解説待ちだな。
俺は２だと思うね。
アを○にしてイを×にするのはいかにも苦しい。
ウエオが確定してるだけに。

>110
イが○だっていう考え方によれば
「都道府県の枠組みを維持しつつ」って部分が肢に入っている理由が分かんないんだよなぁ。ここがなければそのとおりだと思うんだけどなぁ。

「枠組みを維持する」＝「地方公共団体のままである」でないんだったら「枠組みを維持する」ってどういう意味なの？

>>116
ん？

間違った、逆だな。

>>117
横レスだが、
「都道府県」という「枠組み」
ぶっちゃけて言えば「都道府県という名前の組織」を維持するってことジャマイカと

>>117
特別区みたいに憲法上の地方公共団体ではないが存在自体は維持するって意味だろ。

>>83
載ってるよ。
見開き右ページの右下の「２項には違反する」とかある辺り。

>>121
そうなのかなぁ。だったら
「Ａ説の考え方によれば、都道府県知事及びその議会の議員については住民の直接選挙によらず、別の方法で選任することとしても、憲法に違反するわけではない。」
って肢になんでしなかったんだろ？

>>114
しかし、Ａ説からは、その点は立法政策なわけで、
直接選挙にしないってことは、地方公共団体ではないという立法政策を
選択したことになるでしょ。

疑義問次第でラインギリギリの人居る？

>>121
>>120
それって「枠組み」を維持したことになるのか？

No.2 イ

Ａ説の考え方によれば、

（立法政策によってすでに採用されている）
都道府県の枠組みを
（立法政策として）
維持しつつ、

（同じく立法政策によって）
都道府県知事及びその議会の議員については
住民の直接選挙によらず、別の方法で選任する

こととしても、憲法に違反するわけでない。

>>124
そうそう。
だからこそ政策の「当否」は問題としても、
必ずしも憲法に違反するわけではないから、
明らかに誤っているとは言えないかと。

現行のままの都道府県のままで、直接選挙をやめたら、A説でも９３条２項違反になると思うけどな。
地方自治法１条の３で、都道府県は普通地方公共団体と定められてるんだから。
地方自治法を改正し、都道府県を特別地方公共団体と定めた上なら、直接選挙じゃなくてもいいよな。

と漏れは考えた。
わざわざ「枠組みを維持して」なんて書いてあるもんだから。
んで、２を政界にしたんだけど。

>>125
ライン次第でギリギリ

>>123
その記述だと、「現在の都道府県」っていう感じになって、９３条との関係で誤りになりかねない。
つまり、「都道府県を維持しつつ」っていうのは、
形式は維持するけど、立法政策上の意味づけを変える可能性を示唆してるんだよ。

A説+枠組み維持
が必要なんでしょ？そうすると素直に考えると違憲じゃないのかな

>>129
それなんだけど、
現行の都道府県制を指してはいないんじゃないかなあ。
だから、あえて「現行のままの都道府県」とは言わず、
「都道府県という枠組み」としてるんだと思う。

>>131
都道府県を維持するんじゃなくて
都道府県の『枠組み』（＝地方公共団体としての都道府県）と漏れは考えた。

いいか、「枠組みを維持しつつ」ということは、他の部分で変わるってことだ、
「従来のそばの風味を維持しつつ」って書いてあったらさ、
どこか別のところをアレンジしたんだなって、思うだろ。
そういうことなんだ。

>>134
『枠組み』＝地方公共団体としての都道府県

ここに論理飛躍

>>134
>>110

そっか
「Ａ説の考え方によれば、都道府県知事及びその議会の議員については住民の直接選挙によらず、別の方法で選任することとしても、憲法に違反するわけではない。」
だと誤りな感じが強いから、
「維持」って入っているイはもっと×かと思ったけど、必ずしもそう感じる人ばかりでもないんだね。

>>127
そのとおりだと思う

それとアなんだけど
地方自治を制度的保障と考えると「二層制は憲法上の要請である」
というＢ説は採ることができないのかな
できるならＡ説を前提としているはいえないと思う

>>135
「そば」という枠組みは維持すると書いてあったが、
「そばの風味」を維持するとは書いてなかったぞ
風味は変えてもよいんジャマイカ。

>>136
えええええ「都道府県が地方公共団体であること」は根本的なことで、枠組みそのものじゃないのか

>>135
でも「従来のそばの風味を維持しつつ」ってあったら、うどんになっちゃまずいよね。小麦粉使っておいてこれはそばですっていうのはなしだと思う。やっぱりそばっていう核心部分は変えられないよね（日本語の問題としてね）。
とすると、都道府県の『枠組み』の核心部分って名前だけなの？

>>127
それだとA説を採る限り、違憲の問題は生じ得ないが、それでもいいのか？

俺、NO.2は２にしたけど、５だね。
もうかなり凹んでる。
イは○だよ。素直に考えれば○。落ち着いて読めば出来たのにくやしい。。

>>141
それに真っ向から対立するのが立法政策で勝手に決めれるという説