刑法の勉強法　１２

>>898
だれも行為無価値の妥当性を否定なんてしていませんよ。

>>900
因果的共犯論において、共同実行の意思って正犯を認めるための要件ではないと思うが。

流れを切ってしまって申し訳ありません。
質問なのですが、違法性の意識の可能性が故意の要素とならない理由がよくわかりません。
故意責任の本質を、意思決定に対する否定的な評価とするなら、違法性の意識の可能性がない場合には否定的な評価をできないようなきがするのです。（人格責任論を除く）
結果無価値をとっているのですが、結果無価値の陣営が、制限責任説を採るのはなぜなのでしょうか？

>>903
故意にのみ違法性の意識の可能性を要求するのは不合理だからじゃない？

過失犯においても違法性の意識の可能性がなければ罪を問えないんじゃない？

>>904
それはそうなのですが、その理由付けは、故意を認めるために違法性の意識が不要であることの論証にはならないと思うんです。

故意の要素として違法性の意識を要求し、過失の要素として違法性の意識を要求することもできるわけですから。

にもかかわらず、違法性の意識を故意の要素をしない理由はなぜなのでしょうか。

むしろ、故意責任の本質を意思決定に対する否定的な評価と捉える以上、違法性の意識の可能性ではなく、違法性の意識が故意を認めるために必要となるようなきがするのです。

＞過失の要素として違法性の意識を要求することもできるわけですから

おいおい、それは違うだろ。
違法性の意識があれば、過失は成立しないよ。

>>903
一言でいうなら、故意の対象は「事実」に限られるから。
違法性の意識の可能性は事実ではない。

>887
小野

>>907
ちょっと参戦。
故意の認識対象が事実に限られてるとしても、違法性の意識がなければ故意が阻却されると考えることは十分にできる。それが厳格故意説でしょ。
問題は、故意を責任要素としながら、なぜ制限責任説をとれるのかというところ。
故意を責任要素とする以上、厳格故意説をとることになるような気がするけど（人格責任論を除く）
井田のこの問題提起に対して、積極的な反論ってなされてる？

いつもはROMってるだけのヴェテ参上。
最近行為無価値がこのスレでも優勢になるようになったね。
感慨深い。

故意は認識したかどうかの問題であって、
認識することができたかどうか、つまり可能性の問題ではないはず。
だから違法性の意識の「可能性」を
持ち込むことがおかしいと批判されるんじゃないの？

>>909

907です。

違法性の意識がなければ故意が阻却されると考えることができる、と考えているのは
厳格故意説くらいで、他の説は無理だと考えるから悩んでいるんだよね？

で、９０３は、結果無価値が制限責任説をとる根拠は？と聞いているわけだけど、
その答えとしては、「故意の対象は犯罪事実だから、故意を阻却することはできない」が、
違法性の意識の可能性すらない場合に、そのまま故意犯を成立させると責任主義に反
するから、故意とは別個の責任要素を観念した上で犯罪の成立を否定することにしてる。
と答えたつもり…。

>>912
しかし、故意を責任要素とする以上、違法性の意識がない場合には、行為者に対して重い否定的評価をすることはできないのだから、違法性の意識がない場合に故意犯を成立させることはできなくなるのでは？
なぜ、法違反への認識がなく違法行為をなす事を決定した者に対して、重い否定的な評価を下すことができるの？

井田は「結果無価値論は厳格故意説に直結する」と書いている。
でも実際には、平野・西田・山口・山中は制限責任説。
違法性の意識って難問だよね。

>>913
えっと、違法性の意識がない場合に重い否定的評価をすることができるかどうかは
まさに評価の問題であって、だからこそ各学説の考えがわかれていると思う。

つまり、故意責任の本質を重い否定的評価と考えても、その対象として犯罪事実の
認識さえあれば重い否定的評価ができるのか、それとも違法性の意識が必要か、
あるいは違法性の意識の可能性が必要かというのは、評価の問題であるから、必ずしも、
違法性の意識がなければ責任非難が不可能とは言えないのではないでしょうか？

もちろん、責任主義を徹底すれば、違法性の意識がない場合には故意犯を成立させ得な
いと考えることが妥当とも思えるけれど、ここで言う評価というのはあくまでも（結論の妥当
性も加味した）法的評価の問題であって、道義的な責任だけの問題ではないと考えるのが
一般的ではないでしょうか？

>>915
あの…道義的責任論をとっているのですか？？

>>916
えっと、ちょっと書き方が悪かったですね…。
「道義的な〜」の部分は不要でした。

ちょっとうまく説明できませんが、一般的な使い方での「法的責任」、「（法的責任を超えた）道義的責任」と
いうつもりで書いたのではありません。

何が非難に値するかを考える際に、法的評価の問題なのであるから、必ずしも違法性の意識が必要とは
言えないのでは？と言いたかっただけです。

ちなみに、井田先生の本は読んだことがないのですが、なぜ結果無価値が必然的に厳格故意説に結び
つくのでしょうかねぇ？構成要件的故意を認めない結果無価値からは厳格故意説は変だと思うんですが…。

>>913
横レス失礼。
故意責任の有無を、その他の責任要素との関係で別扱いして、しかも先行判断するのが間違ってると思うのだけれど。
故意責任も責任要素なんだから、違法の意識の可能性がない場合に責任を阻却するとした場合に、
故意の問題としても故意以外の責任要素の問題としても、「責任」が否定されることに問題はないでしょう。
そもそも、故意を純粋に責任レベルに位置付ける場合には、故意による犯罪個別化機能は重要視されていないのだから、
故意犯→責任阻却なんて順序づけをすること自体、論理的ではないのでは。

横レスだが・・・

つまり、井田教授は
故意犯に対する重い非難を基礎付けているのが故意責任。
では、何故故意責任は行為者に対する重い非難を基礎付けるのか？
それは、故意行為が「法敵対的意思」の表象であるから。
違法性の意識を欠いた行為には「法敵対的意思」の発現が無い。
よって違法性の意識を欠いた行為者に重い非難を与えることが出来ない。
という議論をされているわけで。

反論するなら、何故故意犯が重く処罰されているのか、から論じないと噛み合わない。
故意=構成要件該当事実の認識・予見
という捉え方だけで重い非難を基礎付けえるか、否か。

誤解されやすい書き方をしたな・・・。
つまり井田教授は・・・
以下は井田教授脳内の結果無価値論ね。

井田教授自身は、
故意=違法要素
違法性の意識可能性=責任要素
という捉え方をされています。

制限責任説は、構成要件該当事実の他に正当化事情についても認識・予見対象にしているでしょう。
919は、厳格責任説に対する問題提起？

>921
>919は、厳格責任説に対する問題提起？
いんや。結果無価値から責任説をとることへの批判。

>>922
責任説は、違法の意識の可能性を故意・過失に共通する（いわば故意・過失の前提となる）責任要素と位置付けると説明するわけですよね。
「故意の要素ではない」というのは、違法の意識の可能性が故意にも過失にも共通する責任要素だからで、
故意責任を問うために違法の意識の可能性が必要ないといっているわけではない。
違法の意識の可能性がなければ、故意責任も過失責任も問題となりえない。
違法の意識の可能性があることを前提にはじめて、故意・過失責任が問題となりうるという見解です。
違法の意識の可能性がある場合に、さらに故意と過失を区分けして、故意により重い責任非難を負わせる理由が、
「事実の認識・予見」の有無（認識・予見可能性にとどまっている場合には、過失責任のみが問えて、故意責任は問えない）
なわけですけど、このような説明では、「重い責任非難を基礎付ける」理由としては不十分だということですか？

>>923
一般には不十分とはされないが、
理解力の乏しい>>922に対しては不十分。

法学板でやってくれ。

>>925
なんで？

>>905
違法の意識がなくても、違法性を基礎付ける事実の認識（構成要件該当事実の存在＋正当化事情の不存在の認識）
があれば、反対動機を形成する機会は与えられるからです。
結果無価値論者（というか、責任説・制限故意説論者）は、自らの行為が違法であるという評価をすること自体に
帰責性を見出しません。違法と評価される事実の認識に帰責性を見出すわけです。
違法性を基礎付ける事実の全てを認識している2人の行為者がいるとして、一方が、自分の行為は違法でないと信じていて、
もう一方が違法であると信じていた場合に、（違法の意識の可能性があることを前提とすれば、）前者について、
責任を否定する理屈の方が出てきにくいと思いますが。
「故意責任の本質を意思決定に対する否定的な評価と捉える」という点は、たしかに重要ですが、
「違法と思うか思わないか」という、いわば行為者の評価基準自体を処罰の根拠としてしまうことは、
内心（思想・良心）を処罰しているのとかわりません。
そこで、一般に、故意とは「事実」の「認識」の有無の問題であり、内心の問題ではないことを明確にしているのです。
そして、それを正当化するロジックが、「反対動機形成の機会」というものです。
まとまっていない文章になってしまって申し訳ないですが、考えてみてください。

>>897
共同実行の意思は、因果性の強さで正犯性を認める立場からは、共同正犯の要件とはなりにくいです。
共同実行の意思が理論的にすなおに要件となるのは、共同意思主体説ですね。
共同意思主体説からは、共同実行の意思は違法要素となります。
なお、結果無価値論からも、行為支配説はとれます。
共同意思主体説以外からは、共同実行の意思を行為意思と切り離して設定するのであれば、
責任要素です。行為意思を包含するものと考えるのであれば、違法要素にもなります。

>>926
なぜなら>>925の理解が追いつかないから
理論的な色彩が強くなると法学板へ行けというレスがつく

学説の理解なしで受かるのは旧試まで

>>927
結果無価値から行為支配説をとることってできるの？？
因果的違法論からは行為支配説は難しい気がするのだが。説明よろしく。

違法性の意識がなければ、行為者は規範に直面していない以上、反対動機の形成可能性がないのではないか。

>>923
不十分でしょ。
結果無価値論からすれば、そもそも違法性の意識が故意責任の要件となるのではないかという問題提起なのだから。

>923
山口厚「刑法総論・補訂版」p169,170より該当箇所を引用します。
「犯罪事実は、実質的には行為の違法性を基礎付ける事実である。
そのときに、行為の違法性についての行為者の責任を問うことが許されることに
なるのである。」
「行為の違法性を基礎付ける事実を認識した者は、それにより
違法性の意識に到達し、反対動機を形成して、当該行為に出る
ことをおもいとどまらなければならない。規範意識を十分に働かせず
行為に出た場合には、それにもかかわらず行為に出ないことが期待され、
非難されることになるのである。」
私個人としては、
「事実の認識・予見」から「違法性の意識」を経由せずに「非難」に辿り着けるのか、
甚だしい疑問が残ります。
「認識・予見」から即座に「非難」を呼び起こすのは辛いところがあるような。

また、>931でも指摘されていますが、「違法性の意識」と「違法性の意識可能性」は
峻別して議論しないとカオスが訪れます。

>>930
行為支配説は、実行行為概念を実質化して、自らの正犯行為とするところに特徴があるわけです。
そもそも、行為支配説は、共同正犯の本質を共犯であることを前提とする見解とは、全く異なり、
共同正犯の本質を正犯であるとする見解だから、「因果共犯論からとれるか」という質問自体あまり意味がわからないですね。
「結果無価値論からとれるか」という質問については、とることができる、というのが解答になります。
そもそも、違法論の対立とは論理的に関係しない見解なので。

規範は事実から与えられるわけで、事実の評価から与えられるわけではないです。
違法性の意識がなければ規範に直面しない、というのは、厳格故意説特有の規範感です。
制限故意説も責任説も、このような規範感を持っていません。
この点については、いろいろな文献でちゃんと書いてあると思いますが、それを加味してなおの疑問でしょうか。
厳格故意説から>>930の批判がくるのは、一定程度理解できますが、制限故意説からはこの点について批判は難しいのでは。

>>931
ちょっと、意味がつかめないです。すいません。
「結果無価値論からすれば･･･」というのも、意味がよくわかりません。
責任説からの問題提起は、「違法性の意識は、故意責任『特有の』要件なのか」ですが、これとはまた別の問題意識ということですよね？

>>932
933で書かせていただいたことと重複しますが、
おそらく、疑問点は、違法性の意識を単に心理的事実そのものと捉えていることから生じているのだと思うのですが、どうでしょう。
厳格故意説以外の学説は、違法性の意識を犯罪的意思決定に抵抗する「規範的な」意識と捉えるところにポイントがあります。
違法性の意識を多分に評価概念とすることで、違法性の意識の可能性と、反対動機形成可能性という点において、連続的にとらえることができることになるのです。
つまり、そこには質的差異はなくて、量的差異のみ認められるにすぎません。
違法性の意識と違法の意識の可能性とは、概念として峻別されるのはもちろんですが（それはもちろん>>923でもされています）、
反対動機形成可能性という点においては、連続的に理解することこそがポイントなのです。
以上を前提にすると、違法の意識がなくても、違法の意識の可能性があることを前提とした「事実の認識・認容」
から、反対動機形成可能性というロジックを経由して、責任非難を基礎付けられると説明するわけです。
おそらく、違法性の意識という概念についての理解が噛み合っていないのだと思います。

>934
確かに、違法性の意識」も「違法性の意識可能性」も反対動機形成可能性を導く点で、
故意〜非難を媒介する共通の働きがあると思います。
ただここで疑問に思うのが、
「違法性の意識」が導く「反対動機形成可能性」と、
「違法性の意識の可能性」が導く「反対動機形成可能性」の差
(おそらくこれが>934で言われる量的差異だと思います。)
が非難の軽重に反映されなくてもよいのか、ということです。

それは例えば
確信犯として模造紙幣を作った者と、
百円札模造事件の被告人とに同程度の否定的評価を与えるべきか、差異を設けるべきかの問題になってくるのではないのでしょうか。

>>935
非難の軽重には反映されるのでは。量刑とか。
問題は、all or nothing の結果を導く（故意責任を認めるか認めないか）差異とすべきかですよね。
ロジックとしては、一応連続性を肯定できる可能性があるのであれば、あとは、「連続性を肯定していいのか」
という点を、理論面と実際の処罰範囲等のバランス面との両面から、検証する必要はあるでしょう。
このレベルで、責任説に疑問を呈するのであれば、それは（ものによっては）十分に議論に値すると思います。

すいません。
これはすでに>927で
＞(制限責任説論者は)自らの行為が違法であるという評価をすること自体に
帰責性を見出しません。
として提示されていた問題ですね。

>934で言われる
>違法性の意識という概念についての理解が噛み合っていないのだと思います。
ということがよくわかりました。勉強になりました。

弾劾証拠と反証の違いが分かりません。教えてくださいお願いします。

前者は証拠
後者は証明の種類

>>938
単に刑訴と民訴で言い回しを変えているだけと考えても一応は差し支えないが、厳密に言うと違いがある。
弾劾証拠とは、刑事訴訟において特に被疑者の嫌疑を立証する目的で検察側が提出している証拠に対し、その信用性を弱めるための証拠の事だな。
反証とは、主に民事訴訟について証明責任を負うべき側がする本証に対し、その相手方がする証明活動の事を言う。
なお、被告側が本証をしなければならない事もあるから、原告側が反証をする事もあるな。

>>900
>>857からとんでもない使命が。

教えてください。
未成年は書類送検されるのでしょうか？
未成年の場合は家庭裁判所で逆送されない限り検察を通さない気がするのですが
また、逆送されるとしたらどのくらいの重罪になるのでしょうか？
例えば窃盗や迷惑防止条例違反や暴行罪（全治一週間程度の怪我）などで逆送の可能性はあるのでしょうか？
回答お願いします。

法律勉強相談板でも質問してたね。スレタイ読めないの？

息子が捕まってあわててるんだろうよ

>>942
それ警察板の質問スレに行って訊いた方が良いと思うが。
ここだと、理論は知ってても実務を知ってる人間はほとんどいないよ。

わかりました。警察板で質問してみます。以後>>942スルーでお願いします。

★県青少年健全育成条例違反容疑で逮捕　／佐賀

・１８日、県立武雄、嬉野両高校の非常勤講師、野中誉文容疑者（２２）＝佐賀市
　鬼丸町＝を。

　１７日午前２時半ごろ、鹿島市の公園駐車場の車中で、同市内の県立高校２年の
　女子生徒（１６）の体を触るなどした疑い。２人は昨春、共通の友人を通じて知り合い、
　交際していたという。警ら中の警察官が車内にいる２人を発見、逮捕した。（鹿島署調べ）
　http://www.mainichi-msn.co.jp/chihou/saga/news/20070719ddlk41040073000c.html

>>942
未成年者の場合、全件家庭裁判所に送致されます。
法定刑が罰金以下の刑(罰金、拘留、科料）しか定められてない犯罪の場合には、家庭裁判所に直接送致され、その他の場合は、検察官を経由して家庭裁判所に送致されます。
これは、法定刑が罰金以下の刑しかない犯罪は、家庭裁判所から検察庁に逆送されることはないことから検察官を経由しないこととされているからです。
つまり、法定刑として、罰金以外の刑が定められている場合、すなわち、「死刑、懲役、禁錮」の刑が定められている場合には、検察官に逆送される可能性があります。
選択刑として罰金以外の刑が定められている場合、例えば、「一年以下の懲役又は50万以下の罰金」にも、逆送される可能性があります。

へえ

法定刑が５年以上の有期懲役である犯罪と１０年以下の懲役である犯罪が併合罪のとき、
処断刑は５年以上１０年以下の懲役となる。

○か×か。

正しいのはどれ？

１　XとYはA宅に侵入して金品を窃取することを共謀し、Xが屋外で見張りをしていたところ
　　A宅に侵入したYが強盗を行った場合、Xは強盗罪の共同正犯の刑責を負う。

２　XとYはAに対する傷害を共謀し、共同してAに暴行を加えたが、その途中で
　　YがとっさにAを殺害してしまおうと決意し、殺意のないXの意思に反してAを殺害した場合
　　Xは傷害罪の共同正犯の刑責を負う。

３　XはYに対して、Aを殺害することを教唆したところ、YはすでにAに対する殺意を持っており
　　さらにAに対する殺意を強め、直ちにAを殺害した。Xは殺人罪の教唆の刑責を負う。

正しいのは俺

>>952
全部×

厳格責任説ってなんのメリットもないよね

論理的

勉強法スレの中では刑法が一番伸びてるね

>>955
書き易いと思うよ。
事実の当てはめも楽だし
むしろ、当てはめに精力を傾けることが出来るだろ

>>951>>952
の答えって何？

>>959
全部×

>>955
ドイツのパクリ

>>960
理由が知りたいです

一回当たり2000円だっけ？

>>962
１　「共謀」共同正犯
２　傷害「致死」罪
３　教唆の刑責を負「わない」
が理由では？

違ってたら指摘ヨロ

★「祖父の臨終　間に合った」　自転車盗からお礼と謝罪の手紙

・今月初め、可児市内で鍵がついたままの自転車を盗まれた市内の男性に、後日犯人
　からとみられる手紙が届いた。鍵を同封し、自転車の所在を告げる内容。かなだけを
　使ったつたない文章で「お礼とおわび」に１０００円分の商品券が同封されており、
　「自転車も戻り、温かい気持ちにもなった」と話す。

　男性は同市広見の無職太田鐸美さん（８２）。今月５日夕、通っている近くの病院で
　盗まれた。

　約５年間乗り慣れた自転車は、市内の清掃など社会奉仕を続けている太田さんには
　大切な交通手段。「新しいのを買わねばならんか」とあきらめかけていた４日後、
　手紙が届いた。自転車に名前と住所を書いていたため、それを見て犯人があて名を
　書いたらしい。

　花柄の封筒にゾウの便せん３枚を使い「はいけい、かってにじてんしゃをもっていって
　すみませんでした。でもおかげでグランパ（祖父）のりんじゅうにはまにあうことが
　できました」と、お礼が述べられていた。日系外国人のようにも読める署名もあった。

　自転車は手紙の内容通り可児駅の自転車置き場で見つかった。太田さんは「乗り捨て
　せず、知らせてくるなんて今どき珍しい」と感心しきり。

　一方、手紙には「わたしがいうのもなんですが、じてんしゃにはカギをかけとくほうが
　いいですよ」とちょっぴりあきれた苦言も。苦笑いの太田さん。「これからは必ず
　かけます」

　↑
窃盗罪は成立しますか？

成立します。

>>964
1は共犯の錯誤で窃盗じゃない

質問です
自宅マンションでベランダ（共有部分）に居座られた場合は刑法住居侵入、不退去罪にあたりますか？
室内は監視してはいないものとしてです、、、
教えてください

○「元凶」って誰？
→中大法卒中大ローの二期既修です。
昨年末に中大ロースレでのあまりに悪質な内部晒しに業を煮やした住民につるし上げられ、その際「お前がスレが荒れた元凶だ」と言われたのがその名の由来です。

○どんな奴なの？
→現在異常な数の慶應煽りスレを立てている奴です。

○どんなことをしたの？
→学歴コンプの憎悪に満ちたレスで、この３年間毎日司法板を荒らし回っています。

○具体的には？
・慶應煽りスレ立て、及び慶應煽り
・下位ロー崩壊スレ立て、及び下位ロー煽り（特に、日大スレに粘着し３年間毎日皆勤で荒らし回りまわる）
・学歴板からの学歴序列コピペなどの荒らし行為
・※（東大卒）煽り
・まっつん（東大卒）煽り
・他有名コテ煽りや中大ローの内部晒し（主要なターゲットは東大卒）など多数

○なにが彼をそうさせるの？
→全ての根源は彼の学歴コンプレックスです。東大や慶應といった上位には妬み僻みで煽り、その裏返しとして日大や大宮等の下位には徹底して見下しバカにします。
つまり、彼の脳内は学歴序列の優劣で全てが支配されているというわけです。

○で、結局？
→司法板を機能不全に陥らせ、受験生の2ch司法板離れを引き起こした元凶に天誅！

慶應煽りｽﾚを乱立させる学歴ｺﾝﾌﾟ元凶（��100％）
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1184898680/
こらっ！元凶（��二期奇襲）！いい加減に汁！！！
http://school7.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1183297261/

>>968
共用部分の管理者が退去要求をしたのに退去しなければ不退去罪にあたるでしょう

犯罪論の体系が理解できません。

>>971
理解できなくても受かるよ

>>971
刑罰論から考えてみると理解出来ることもある

＞971
それって前田説ってこと?
それか、一般予防か応報かってこと?

前田説にも一応体系らしきものはあるよ。
客観的構成要件⇒主観的構成要件要素⇒違法性阻却事由⇒責任阻却事由
個人的にはあまり好きじゃないけど。

>975
多分、そういう枠組みがあるから体系性が、っていう問題じゃないんだと思う。
前田説は基本的に効果から要件を策定するから、嫌われるんじゃないかな。
例えば共犯論なんかだと、山口や西田は「因果的共犯論」からスタートして演繹的に出そうとするけど、前田の場合は
「これは処罰しないとまずい?どれぐらい?」からスタートして考えるんで、総論の中の総論的な部分はすっ飛ばす傾向があるでしょ。

ある意味で、各論点毎に要件を結論妥当性から導き出せるという点では受験生向けだったのかもしれないけどね。

ただ、じゃあ山口や西田は理論が貫徹できているのかというと、個人的には西田・山口の共犯論は矛盾があると思ってるけどね。

山口は混合惹起説としては一貫していると思うよ。
西田は混合惹起説をわざわざ「構成要件的惹起説」と言い換えてるけど
理論的に弱いような気がする。
前田は混合惹起説と修正惹起説の区別さえ理解していないようで
お話にならない。

>977
返答ありがとう。
俺が一貫してないと思うのはなんで結果無価値なのに混合惹起がとれるのかなぁ、と。
確かに、混合惹起と修正惹起で異なる事例としては所謂共犯なき正犯の問題で、同意傷害は不可罰とする山口の体系ならそもそもそういう問題が
起こりえないんだろうけど、それでも思想的になんで取れるのかが分からないんだわ。

結果無価値なら、法益侵害を惹起したことに付いて着目すべきで、共犯独自の違法性ってのは見ていいの?
特に、西田は混合惹起説を取った上で最小従属性説で僕はいいように思うけどね、なんて言うでしょ。
違法性阻却事由は評価の問題なので別個に見たいから、とか言って。

そうすると、身分と共犯の処では違法の連帯性というのを前面に出して問題提起しておきながら、他方では違法の相対性を前面に出すようなこと言ってるのが
どうも気に食わないんです。

名前の通り純粋未修1年目なんで変なこと言ってたらごめんなさい・・・

前田は、結果無価値というお面を被った藤木説です。

>977
ついでに聞いて良いかな。

山口・西田のいうTbが推定する違法性ってどの程度なの?
前田の教科書の最初の方にTb概念と違法性の関係について、Tbは違法性の存在根拠なのか推定にすぎないのか、って議論があるでしょ。ｌ
確か後者がMEマイヤーで前者がメツゲルだったかな。

これについての俺の認識は、罰するために必要な違法性が100としたとき

マイヤー
Tbクリアで80点→Rが阻却されなかったら100点、阻却されたら0点
メツゲル
Tbクリアで100点→Rは阻却するのみで阻却されたら0点、されなかったらそのまま100点

なのかな、と思ってるんだけど。

で、西田が最小従属性説を取れるのは、実はメツゲル流の見解なのかなぁ、と思ったんだけど、彼の教科書には「推定」と書いてあるからどうなんだろうと思って。
ちょっと混乱してきてるけど、Tbで言う「違法」とRで言う「違法」ってどう違うのかなぁ、ってのも最近よく分からなくなってきてる。

そんなの考えずに判例の処理覚えろとチューターに言われて少し凹んでるんだけどね。
宜しく！

すっかり離れてしまって混合惹起説の意味がわからん

>>980
井田は明らかに後者だよね、エンジンとブレーキの関係といってる
構成要件を有責類型と捕らえなければ後者に近づくのが論理的じゃない？
とすれば西田は後者に近いのではないかな

>981
俺の理解でよろしければ・・・・
そもそも共犯論は元々責任共犯論と違法共犯論があった。これらは共犯行為と正犯行為の因果関係を見て、そして違法を惹起したのか責任を惹起したのかを見ていた。

だけど、結果無価値の立場から「おいおい、法益無視して違法とか語るな馬鹿」と言われて、正犯結果と共犯行為の因果性を見る因果的共犯論が出た。

このとき、これだけを見ればよい、つまり、正犯結果と共犯行為がつながればよい、正犯行為はどっちゃでもよくて、共犯行為との因果関係だけを見ます、というのが純粋惹起説。
こうなると当然従属性も糞もない。

そこで、そりゃまずいでしょ、とした。つまり、正犯行為と共犯行為の関係をどう考えるかを見てみましょうと。

そのとき、結果無価値の立場からは、共犯が処罰されるのは、正犯を介して法益侵害を惹起したからだ。法益を侵害した張本人は正犯なんだから、共犯者の違法性は正犯違法性に
よって決定される。つまり、正犯違法→共犯違法と考える理屈が生まれた。これが修正惹起説。

この立場なら、正犯が違法なら共犯は違法になるし、正犯が違法でないのなら共犯は違法ではない。この意味で、正犯の違法性は共犯の違法性の必要十分条件になると言うことになります。
従って、共犯なき正犯、正犯なき共犯なんてどっちも認められない。

一方、行為無価値の立場からは、規範違反を見ないといけませんから、共犯者にも規範に違反したという意味で独自の違法性があるはず。従って、共犯の違法性は正犯の違法性と
共犯の違法性の双方がそろうことで認められる、とした。これが混合惹起説。この意味で、正犯の違法性は共犯の違法性の十分条件に過ぎないわけですよね。

この場合でも正犯なき共犯は当然認められません。しかし、共犯なき正犯は、共犯独自の違法性を欠く場合ですから認められる。共犯者は独自の違法性+正犯者の違法性が必要ですから
一方が欠けている以上、違法ではない、と言うことですよね。

これが俺の理解です。

　　　　　　|正犯違法|共犯違法|共犯
-----------------------------------
混合惹起|○ 　　　　|　○　　　 |違法
修正惹起|　　　　　　|　　　　　　|違法
純粋惹起|　　　　　　|　　　　　　|違法
-----------------------------------
混合惹起|○　　　　 |　　×　　 |違法ではない(共犯なき正犯)
修正惹起| 　　　 　 |　　　　　　|違法
純粋惹起|　　　　　　|　　　　　　|違法ではない
-----------------------------------
混合惹起|×　　　　　|○　　　　|違法ではない(正犯なき共犯)
修正惹起|　　　　　　|　　　　　　|違法ではない
純粋惹起|　　　　　　|　　　　　　|違法
-----------------------------------
混合惹起|×　　　　　|×　　　　|違法ではない
修正惹起|　　　　　　|　　　　　　|違法ではない
純粋惹起|　　　　　　|　　　　　　|違法ではない

　　　　　　　　↑　　　　　
　　　　　　こっちしか見ない(修正惹起)
　　　　　　　　　　　　　　　　↑
　　　　　　　　　　　　　　　こっちしか見ない(純粋惹起)
　　　　　　　　　↑-------↑
　　　　　　　　両方見る(混合惹起)

というのが私の理解です。しかし、適性試験再びやってるような気になるな・・・これは

平野読んだことある？

>985
ごめんなさい。平野はまだ・・・
山口・西田・前田・総研のみです。

＞＞９８０
マイヤーが認識根拠説で、メツガーが存在根拠説だよね。
でもこれでは分かりにくいので
前者を違法性徴表機能、後者を違法性推定機能と理解したらいいと思う。
後者の違法性推定機能は刑訴法３３５条の「推定」と同じ（平野９１頁）。

山口は平野の違法行為類型説を引き継いでいるので後者。
西田は、違法有責行為類型説であるが、やはり後者（６９頁）

構成要件論と要素従属性の議論は直接の関係はないと思う。