民法の勉強法■10

■前スレ
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1162568963

■過去スレ
01 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1041663262
02 http://school.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1057562762
03 http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1075514768
04 http://school4.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1102529122
05 http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1110051117
06 http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1120314316
07 http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1140335738
08 http://school5.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1147152644

>>1 乙です。滑り込みで前スレ誘導も間に合いました。多謝。

>>>995ありがとうございます。来学期は民法のつづきがあるんで、そこでは単位をゲットします・・・。

>>3
教授会に直訴したら？

民法のどの範囲の科目かは知らんけど、
「民法の試験で商行為法メインの出題で撃沈した」と報告すれば？

全何題か、短答式・論文式等の出題形式、まぁ試験形態が具体的に分からないと
全体としての当不当の判断はつきかねるけどな。

まぁ、漏れは昔、独占禁止法の試験で、アメリカの会社との取引で弁護士の立場からアドバイスせよという問題が
学部試験で出て来て、準拠法の問題は問題点の指摘のみで誤魔化した。法例見ても分からなかったから完全スルー。

>>998


米倉先生とか信託の専門家だぞ。

米倉先生も商法学者崩れなのかいな?

結局なんで解除権の消滅時効は10年ってことになったんだっけ？

>>6
解除によって発生する原状回復請求権が10年で時効消滅するのに
その発生手段たる解除権が20年存続すると考えると均衡を失するという
デバイスの記述が一番説得力があると思う。

まぁ多分我妻か星野のコピペ。

前スレの最後の方の荒れっぷりはすごかったな
司法板にまだあんなに人がいるとは

>>5
少なくとも民法と信託法では関連性が薄いだろ。
これは否めない事実だと思う。むしろ商行為に近い。

せいぜい近づけるとしたら家族法がらみかね。

四宮先生、道垣内先生、佐久間先生も信託法の研究してるな。
信託法は代理制度とか担保制度と絡むからね。

>>10
委任契約との関連が深いということもある。
つーか、委任そのものだったりする。

>>9
売買契約は、消費者保護関連の法令や商行為そのものだったりするが。

民法学者は、売買契約やっちゃだめだな。

消費寄託なんか絶対書いたらいけないな。

> あるときはフランスの錯誤・詐欺を研究し、あるときはイギリス信託法をカジる。
> 消費者法に手を出したかと思えば医事法学会にも顔を出す。

んで挙句の果てに「民法の試験」に商法の問題を出してるってんだから
極悪教員のレッテルを貼られても仕方ない希ガス

>>12
> 消費寄託

金でボロ儲けでつか

94条2項の効果の件、
模範六法で「判例は承継取得説を取っている」としか思えないのが載ってたぞ
原資取得説では結論が異なる筈の、な。

最高裁昭和42年10月31日判決
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=27767&hanreiKbn=01

結論異ならないじゃん

仮装譲渡人から譲り受けて94条2項で保護されるべき者が
登記の欠缺を理由に負けている事例なんだが

法定取得説の意味分かってる？
これをどう読むと承継取得説とったって言えるの？

94条2項は承継取得を擬制するんだから結果として承継取得したことになるんだけど

AがBに仮装譲渡して、CがBから購入。
しかしAがDから購入した場合のCとDの関係をどう説明するのよw

ふつうは法定取得説に立ってCD間は対抗関係と説明するわな

>>15
今でも言わんとすることは分かる。
そして、もう少し言葉を正確に使うとよりよく分かる。

>>20
設例おかしくね？

Ａ　――　Ｂ　――　Ｃ
｜
Ｄ

上図のような事例を言いたいのであれば、「ＤがＡから購入した場合」が正しいわな。

>>19
内田なんか読んでるからそんな単純なことも間違うんだよ。
間違ってるのに気づかない好例だ

>>15
わざわざ、基本書読めとは言わん。
とりあえず、ググって基礎知識を確認しろ

>>15
Ａ所有Ｂ占有でＢが取得時効完成
その後ＡからＣに譲渡された場合、ＢとＣは対抗関係に立つでしょ？
Ｂが原始取得でも二重譲渡類似の対抗関係に立つんだよ。

まだ、家族法の勉強をしてないんだけど
この分野って難しいの？

スレ違いだよん

>>26
このスレってそこまで厳格にスレの主旨を解釈するんだ
拡大解釈しちゃだめなの？

家族法スレがあるにはあるけど、民法の一部だしいいんでない？
よって>>26には反対。

俺は家族法は他と比べたら難しい方だとは思わないけど
相続だとか親子だとか、家族関係が絡む事件が実際は非常に多いらしい（弁護士教授談）
だから早めにざっとでも見ておいた方がいいと思った

>>28
レスｻﾝｸｽ
今はまだ家族法だけ手付かずなんだけど、なんか
家族法って他分野に比べて単純そうなシメージが
あったから、眠れないついでに聞いてみました。
助言どおりざっとでもめを遠そうと思います。




さあ、あしたの試験のために早く寝なきゃ！

これは裁判か？

【千葉】樹齢200年以上のものを含む神社境内のご神木を20本を住宅販売業者が伐採
http://news22.2ch.net/test/read.cgi/newsplus/1170510420/

検見川神社の流れをくむ千葉市の甲大神神社の境内のご神木が伐採され騒動に

1200年もの歴史を持つ検見川神社の流れをくむ、甲大神(かぶとおおがみ)という無人の神社で、
ご神木が切り落とされた。ご神木は、根元からばっさりと切り落とされ、切り株だけになっている。
検見川神社の宮間秀夫宮司は「本当にもうショックです。ショックですね。自分の命を取られたようなものです」、
「最初に来たときには、もう力が抜けてですね。私と先代の父の命をとられたような感じで、足が震えました」
と話した。伐採が発覚したのは、近所住民からの連絡で、「神社の木を切るなんて、前代未聞のことだと思って、
みんなと話してもおかしいわねって」と話した。
実は、伐採が発覚したのは、この御神魂(おがたま)の木1本ではなかった。
この神社では、境内の木すべてをご神木としているが、およそ20本が伐採され、その中には、樹齢200年以上ともいわれる
千葉市指定の保存樹木も含まれていた。

実は、この神社の隣の土地は宅地分譲地で、その住宅販売業者が伐採したという。
近所の人は「神社の木を切るんですかって聞いたら、『2〜3本です』って。枝だけ落とすのかと思っていたら、
どんどん切っていった」と話した。
伐採した住宅販売業者は「うちは、木は切ってもいいですよという業者さんの話と、伐採式というのをやって、
神主さんに、この木とこの木を切りますよという話をしているわけです」と話し、許可をもらったと主張した。
しかし、宮間宮司は「枝だけは、境界線を出ている部分は切ってもよろしいと。それ以外のものは許可していません」
と語った。

2007/01/30 17:31
http://www.fnn-news.com/headlines/CONN00104517.html

>>29
深みにハマると、そう単純ではない。

試験対策って意味では、論文では761条、896条ぐらいしか出ないだろうな。
旧試験択一対策だとしても、過去問主体でどうにかなる。

漏れの意見は
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1169894915/218
に書いた。

761条がらみの問題はかなりやっててイヤになってくるなｗ

>>32
淡々と規範を吐き出して(オウム状態)から、
事案に即して厚くあてはめを書けばいいんでないかい

761って楽しいじゃん。
あそこの論証は予備校も含め酷い人が多いから、
少し自分の頭で考えるだけで差付けられるよ。

>>28
なにがよってだｱﾎ

専門ｽﾚの方が質問者のためにもなるだろ通常。

よってスレチガイ

>>34
1. 761条は法定代理権を定めたものといえるか
2. 法定代理権を基本代理権と出来るか
3. 761条を基礎に表見代理を認めてよいか

を、判例を意識して淡々と吐き出せば差がつかない気がするんだが、どうなの？
そんなに巷の予備校論証って酷いの？

>>35
専門スレの方が通常質問者のためになるとしても、このスレから排斥する理由にはならず
専属管轄とは言えない。よって貴殿の主張には理由ありとは言えず、所論は採用できない。

家族法は民法の一部なのだから家族法スレでもここでも「スレ違い」ではないだろ。
拡大解釈でもなんでもなく、
民法は724条で終わりじゃないんだから。1044条まであるんだからさ。
別にヒステリックになるような話じゃないと思うよ。

まあここで家族法の話もするなら
家族法スレは必要ないわな
落とすか？

>>36
そういった典型論点だけなら楽だけど、
日常家事の範囲とか追認の有無とか相続とかからんでくると、
場合分けが非常に面倒でさｗ

>>40
「日常家事の範囲」は判例規範丸暗記で押し通せば？

> 追認の有無とか相続とかからんでくると、
> 場合分けが非常に面倒でさｗ

そういうのも、場合分けをきちんとして、地位並存説(非当然有効説)なり何なり、
立てた規範にきっちりあてはめていけばいいだけのこと。
こんがらがると自滅する。

この辺はむしろ数学の記述問題に似てるかもよ。

>>37
競合管轄なら質問者はスレを選べるわけだしね。

>>35氏は少々論理性に欠けるのではないか。

あほか


管轄に還元するとして

質問者に管轄の選択の自由は認められていないYO

普通管轄がこのｽﾚだとでも言いたいのか？

>>43
恥の上塗りはもうやめなよｗ

横レスすまんが、一般法より特別法を優先させるべきだろう。

俺としては>>35は真っ当だと思う。
あと>>35=>>39ではないと思うが>>39の指摘も正しいだろう。
家族法のスレがあるのだからそちらに誘導してあげるのが正しい対応では？

民法スレなんだから家族法の話をしたって良いだろ
司法試験板なんだからどのスレでどの法律の話をしたって良いだろ
2chなんだからどの板のどのスレでどんな話をしたって良いだろ

もうスレとか必要ないねｗ

ここは財産法分野限定のスレではないわけだが

俺は思う



どっちで質問しようが別にどうでも良いし
スレ違いだの、どっちでやるのが正しいかだのそれこそ民法の勉強法には関係ない
自治餓鬼の糞レスほど鬱陶しいものはないと
嫌なら答えなきゃ良いだけで、スレ違いだの騒ぎ立てた結果この有様。
そしてｱﾎｱﾎ煽るせいで俺みたいに更に強く煽る奴も沸いてくると

だから、家族法スレに誘導してあげるのが最も正しい対応だろって。。

>>49
最後の文すげーつまんね・・・・・・

自治厨が話題をすり替え出したぞーｗ

>>52
どこ？？
あと誰？？
俺のことか？

こりゃしばらく民法（家族法も含めて）の話は出来ないね・・・

みんな255条と958条の3との関係について規範定立部分はどのぐらいの分量を書いてる？

177条の対抗要件としての登記には遡及効が認められるのでしょうか？

>>55
択一でしか出ないよ。

なぜ失踪宣告の取消の場合に、失踪宣告から直接得た財産と失踪宣告を前提とした行為とで有効要件が異なっているの？

身分法的遺言ってのがよくわからん。実例が思いつかないんだけどこのスレの人達には難しいか

>>59
遺言で認知

>>56
学者でも分かってません。
理論的には遡及効無しと考えるべき。

>>58
そこらへん嫌い

>>60
サンクス

なんで共同相続は共有じゃなくて合有なんですか

共同相続状態では持分を処分するといったことはできません。

>>65
そこなんです。処分できていいじゃないかと。

いやです。

質問です。
なぜ地上権は地代の支払が要件じゃないのに永小作権は小作料の支払が要件なのですか？

>>68
使用貸借のような無償地上権の存在可能性を想定しているから

じゃあ無償永小作権が駄目なのはなんで？

もとを正せば >>25 の質問。
これは、基本的に

民法〔家族法（親族・相続）〕の勉強法
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1140858812

の管轄と言えるだろう。だから「誘導するのが親切」なのは間違いない。
ただ、「スレ違い」と「排斥」するのは、やりすぎ。

>>58
まずは具体例を挙げてくれ。

とりあえず、「真の権利者保護と、失踪宣告を前提とした行為をした者の取引の安全とを調和させる」ために
規定やら要件やら効果やらが変わってくるという一般論だけは言っておくかね。

>>64
そういう「相続法プロパー」の問題は >>71 のスレで聞いた方がいい。
ここは財産権メインと言わざるを得ないから。

どうしてもここで聞きたいというなら止めようがないけど、
荒れる原因になっているのも理解して欲しいな。

荒れるってのもそうだし、
このスレで家族法の質問について満足ゆく回答は得られないよ。

>>65
遺産分割前でも処分できるよ。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=26748&hanreiKbn=01
昭和50年11月07日最高裁判所第二小法廷判決参照。

>>72
32条も知らないのか

相続と共有の論点はどう考えても財産法分野なわけだが・・・・・

>>77
遺産分割の前後で扱いが変わってこないか？

そもそも相続は財産権移転の場面なのだから財産法の中に位置づけるのが相当だよ
>>73君には賛成できないな

権利関係の変動原因が家族法に基づき、被相続人死亡→分割という
相続法固有のプロセスで権利関係が変動するわけだから
契約等を前提とする財産法とは色合いがかなり異なる。
その意味で「相続法プロパー」と言える。

>>79 の所論を採用すると、「祭祀の主宰」以外ほぼ全ての相続に基づく財産関係が「財産法」に収斂されることになる。
到底賛成し難いな。

詰まれちゃったのかな？

>>80
> >>79 の所論を採用すると、「祭祀の主宰」以外ほぼ全ての相続に基づく財産関係が「財産法」に収斂されることになる。
> 到底賛成し難いな。

その結論こそ>>79の主張なのだからそれでは全く反論の論拠を示していないよ。
勘違い未修にありがちな議論方法

>>82
反論が第1段落に書いてないか？

プロパーってのは言い過ぎなんじゃね

「相続開始→遺産分割手続→分割完了」と、各段階で法律関係が変わってくるだろ。
財産法とは、かなり異質ではないかと。「相続法プロパー」と言い切って問題無いと思う。

完全に遺産分割の手続が完了しちまえば財産法の範疇だがな。

これは相続本質論までさかのぼる必要があるな

民法である以上、家族法にも財産法が絡むのは当たり前。
質問の内容が財産法なのか家族法なのか判断できないやつは民法のセンス無い。

>>86 「相続法は殆ど財産法だ」とどうしても言いたい奴が少数いるだけだから気にするな

ここは非家族法スレではないわけだが

「家族法固有」の問題は、「家族法」スレに行った方がいいよってだけのことだろう。

両者にまたがる問題は、このスレで展開して一向にさしつかえない。というか、まさに守備範囲。
ただ、「家族法固有」の問題は、このスレでは期待しにくい面もあるかも知れんからな。

強制はしないけど、まぁ、その位にしといた方がいいんじゃない。
自治厨ウザス

民法って難しいけど面白いね
大人の恋愛みたい

誰が上手くないことを言えと

>>90
過去ログ見ずにカキコだが
あなたがすごく自治厨になってますよ

>>90
おおむね同意

我妻だったか忘れたが
大物法律家が「相続法は本来は財産法に属する」
というようなことを書いていたような

物権変動のとこ通すと必ず相続が出てくるから
そこだけ家族法プロパーとして切り離すと
財産法の一分野だけ理解なり知識が欠けることになるのは確か

は？
過去ログ読まずになんでそんなこと言えんの？
あんた問題全部読まずに早合点して全然関係ない論証展開してＦもらうタイプでしょ？
キモすぎｗｗｗ
氏ねじゃなくて死ねｗ

今東大に家族法プロパーの学者っている？

>>96 偽物乙

>>95
相続と物権変動、相続と登記の論点は、「両者にまたがる問題」として考えればいいだけのこと。
このスレから排斥しようとする自治厨をスルーすればよかろう。

>>64 に関してだが、「共同相続は共有」とする説があったような。

そういや家族法プロパーの学者ってそこそこいるよな。
財産法の先生は、家族法については条文以上のことは分からないので、
家族法専門の先生に質問して下さいと良く言ってる。

二宮センセ、水野センセ、棚村センセあたりが有名だね

>>98
あなたが何を持って自治厨と呼ぶのか不明ですが、
ルールを決めて皆に押し付けようとする点であなたも立派な自治厨ですよ。

>>101

>>90 で
> 強制はしないけど、まぁ、その位にしといた方がいいんじゃない。

と書いてあるのが読めない？
漏れは一元的に、「排斥しようとするのは自治厨」とだけ考えてるがね。

>>101
もう諦めろよｗ

自治厨なんて言葉が必要なのかどうかｗ

>>89
私法がありました
民法が出来ました
必要性が出来て商法が出来ました。

>>88
恥ずかしいよな。

行政法にも信義則が適用されるのか…

・94条2項の効果
法定承継取得説(研修所説、判例か)　対　順次取得説(四宮説)
どっちも承継取得なわけだが(議論がかみ合ってなかったら、スマソ)。

各説の違いは、権利関係が、真の権利者から、
ダイレクトに第三者に移転するか(法定承継取得説)、
中間者を介して第三者に移転したことになるか(順次取得説)、
の違いでしょ。

帰結の違いが鮮明になるのが、
Ａ→Ｂ→Ｃ
↓
Ｄ
Ｃが94条2項の要件充足、Ｂに登記あり、の事例だよね。
法定承継取得説
結論：実体法上は、どちらにも完全な所有権なし(ただ、訴訟の場合は、訴えた方が、相手方に対抗要件の抗弁出されて、敗訴)。
理由：Ａを基点として、ＣＤの二重譲渡関係になるから。なお、この説からは、Ｂは存在しない人になる。

順次取得説
結論：実体法上、Ｃに所有権あり(ゆえに、訴訟法上もＣの勝ち)。
理由：94条2項満たすＣの出現により、ＡＢ売買も有効に扱われる。この場合、Ａを基点として、ＢＤに二重譲渡した関係になるから、Ｂに登記がある以上、Ｄは所有権を確定的に失う。
ゆえに、Ｂが権利者と扱われることになるので、それからの承継人Ｃは、登記なくしてＤに対抗できる。すなわち、Ｄは、Ｂに、177条で一旦負けているので、単なる無権利者に過ぎず、それゆえ、　　Ｃとの関係では、177条「第三者」には当たらない。
ただ、順次取得説は、第三者の主観でＡＢ売買の有効無効が左右される点で妥当でない、ときびしい批判あり。

元ネタは、類型別、四宮総則、新注民。
おれの説明をかなり疑ってきたやつがいて、相当調べまくったから、間違いないです。

>>107
判例は反射光的原始取得説。
承継取得なのは登記の名義の説明でそういうだけ。

>>108

おまえ、どんだけマニアックなんだよｗ
その議論、どこに書いてあるの？
手近な基本書教えてくれ。

A土地所有者
B地上権者

Bは設定行為で禁じない限り自由に地上権を譲渡・賃貸することができますが、
それではBは地上権の範囲で他人に区分地上権を設定することはできますか？

>>109
どこがマニアックなんだ？？
知ってるとは思うが旧試過去問だよ？

俺はヴェテの転向組だけど
俺の周りの旧試を受けてないロー生は旧試過去問は全然やってない。
ロー制度によって克服された弊害ある試験の過去問だからという理由らしい。

旧試過去問やらないなんてｗ
まず負けないなｗ

旧試過去問以上に良い素材があるなら教えて欲しい。
旧試未経験ロー生に。

平成6年第2問？

もちろん論文過去問もやってない奴が多いから
ディスカッションで「伝染病のマウスの拡大損害の場合」とかたとえを出しても
先生は分かってくれるけど他の奴らはポカーンとした顔してる

旧試の過去問よりも基本的な論点や制度比較を厚く書かせるローもあるからね
一概に何がいいかは言えない

>>115
そうだよ。
>>107の事例そのままね。

>>116
それはひどいな。
笑い話にもならない。
しかしあなた、少なくとも上位ローではないみたいね？

>>119
そこはスルーしてあげるのが優しさ

>>119
実家に近い田舎の零細ローだよ。

>>117
旧試の過去問を自分で解いてて、
最高の素材だと思わない？
学者もやればできるんだなぁと感じる。
ついでに勘違いしてる人がやたら多いけど、
当たり前のことだが旧試問題作成も新試問題作成も学者がやるんだよ。
学者が根本的に問いたいことが旧試と新試で変わるとは到底思えないし、
実際に新試出題趣旨が公表されて想定通りだった。

新試はどう見ても実務家の関与が大きいんだが。

そう思う奴は好きに独自の対策をすればいいんじゃね？ｗ

民法284条3項が何を言っているか分かりません
教科書にも載ってません
どなたか具体例をおしえてください
よろしくおねがいします

108 ：氏名黙秘 ：2007/02/06(火) 23:14:24 ID:???
>>107
判例は反射光的原始取得説。
承継取得なのは登記の名義の説明でそういうだけ。

111 ：氏名黙秘 ：2007/02/07(水) 01:25:20 ID:???
>>109
どこがマニアックなんだ？？
知ってるとは思うが旧試過去問だよ？


>>108>>111　
もちろん、臼歯過去問は知ってるよ。
でも、あれって、>>107で書いた通りの手順を踏めば、すっきり解けると思うんだけど。
しかもさ、法定〜と順次〜の対立は、登記名義に限ったことじゃないんじゃない？
類型別では、物権的返還請求権のところで書いてたような気が。←ややうろ覚え。
94条2項「善意の第三者」の位置づけが、実務では、予備的抗弁で動いてるのを観れば、
法定承継取得説、すなわち、承継取得になると思うんだが。

>>107
>>15 の判例の事案では、仮装譲渡人から譲り受けた者が仮装譲受人に対して
登記請求権を保全するための処分禁止の仮処分(民事保全法53条)が執行された後で
第三者が所有権取得登記をしたケースでの問題に読める。

しかも、その後当該仮処分が取り消される判決があったとか確定しているか不明だとか
原審や差戻審を見てないから事実関係がよく分からん。

この場面だと、どのみち仮装譲受人は、登記が「仮装譲渡人から譲り受けた者」に移転した時点で確定的に所有権を喪い、
どちらの説でも「仮装譲渡人から譲り受けた者」がその時点で確定的に所有権を取得するのかな？

>>127

それ、たぶん処分禁止の仮処分の効力が生じてない事例じゃない？
生じて入れば、民保58条1項2項で、第三者が所有権移転登記登記してても、対抗できない気がする。
というか、そもそも94条1項の仮装譲受人は、処分権無いのに、処分禁止の仮処分打てるの？
誰か民保にエロイ人、教えて！
まあ、こういう時のためにも使えないとしないと、やや不都合だよな。
(ちなみに、民事保全はオール決定主義なので、「判決」じゃないよ。細かいとこスマソ。)

処分禁止の仮処分の効力が発生していないことを前提とすると、
>>107で書いた結論と変わらない。
順次取得説だと、94条2項の要件を充足する「第三者」Ｃが出現した時点で、仮装譲受人Ｂに登記がある限り、
Ｃが所有権を確定的に取得する。
つまり、「仮装譲渡人から譲り受けた者」Ｄは、Ｂに対して、抹消登記ないし抹消に変わる移転登記請求はしえない。
Ｄは無権利なのだから。
法定承継取得説からだと、Ｄに登記が移転された時点で、確定的に所有権を取得する。
ＡＣ、ＡＤの二重譲渡関係だから。

>>128
いや、上掲判例の事案では、「仮装譲渡人から譲り受けた者」が仮装譲受人(無権利者)に対して
仮処分決定をいったん得ていた事例でしょう。

>>128
PDFに

> 本件記録によれば、右仮処分の取消判決があつたことは認められるが、
> 該判決が確定したことの証拠は見当らない

ってあるので、当時は違う制度があったか、「オール決定主義」で無かったか
どちらかなんでしょう。

>>130

そいや、オール決定主義は、民事保全法になってからだね。
民事訴訟法時代は、判決手続だったから、バカみたいに時間かかって、保全の意味ないじゃん、
てなって、オール決定主義になったような気がする。

>>15の判例って、
判示事項
民法第九四条第二項の善意の第三者が不動産の所有権取得登記をする前に処分禁止の仮処分登記がされた場合の法律関係
裁判要旨
甲が乙に不動産を仮装譲渡し、丙が善意で乙からこれを譲りうけた場合であつても、丙が所有権取得登記をする前に、
甲からの譲受人丁が乙を債務者とし該不動産について処分禁止の仮処分登記を経ていたときは、丙はその所有権取得を丁に対抗することができない。

だよね？

これって、仮処分が有効なのを前提として、
今でいう民事保全法58条1項(2項)が適用されるからじゃないの？
ちなみに、仮処分は、執行不停止だから、取消決定(判決)が確定するまでは、効力ある。
ゆえに、上記判決の事案では、
仮処分取消判決確定不明→仮処分は一応有効→今でいう民保58条1項(2項)→Ｃ(判決では丙)は、仮処分経ているＤ(丁)に対抗不可、
となったのでは？

>>131
ちなみに、仮処分は、執行不停止だから、取消決定(判決)が確定するまでは、効力ある。
ゆえに、上記判決の事案では、
仮処分取消判決確定不明→仮処分は一応有効→今でいう民保58条1項(2項)→Ｃ(判決では丙)は、仮処分経ているＤ(丁)に対抗不可、
となったのでは？

この部分自信ないから削除してちょｗ

判例は法定承継取得説じゃなかったような・・・？？

>>133
>>108

>>15の事案を反射効的原始取得で理解しようとしない理由が分からない。
なぜ法定承継取得の立場で考えているのやら・・・

内民�T〜�Wが本試験基準と聞いて、読もうと本屋で見たら
青インキぼたぼたページばっかで、何書いてあるか
さっぱり読めない本ばかりだった。困った

>>135
じゃあさ、その内容ちゃんと説明してよ。
上の人はちゃんと法定承継取得説の説明してるじゃん。
あと、できれば手近にある文献も。
LLIでもいいから。

>>136
目が悪いのか、頭が悪いのかどっち？
内田を叩く教授や受験生でも、内田を読んだ上で「内容」を批判してるからさ。

平野って今でも
色塗りして読んでるのかな

>>138
たぶん自分の臭い汗でページが滲んだんだと思うよ

ところで、今年の司法試験では民法の法人の部分も出題範囲に入るんですよね？

>>135
いろいろな理解は可能だよ。
最高裁調査官の解説はそもそも94条2項の解釈とは別次元の177条の解釈の問題に過ぎないとさえ言ってる。
94条2項の解釈とからめていうと法定承継取得説からも順次取得説からも原始取得説からも判例の結論は説明できる。
もちろん順次取得説から判例に反対する立場はあるけどね。

>>138
内田本は内容も低劣だけど、目潰し本なのも事実。ありゃ眼が悪くなるよ
そもそも買う必要もない、読む必要もなし

酷いよね、あの変な網掛けは・・・眼が変になるよ

じゃ内田の目を棒で突いて潰してやれ
ついでに毛を残らず引っこ抜いてやれ

毛を引っこ抜くだなんて……不能教唆じゃね

シケタイの蛍光緑色の方が、よほど目がチカチカしないか？

まず目から鍛えろ
砂を目に入れて鍛えろ

俺の知らない間に308条が改正されていたんだがどうすればいい？

>>149
それ、民法の現代語化以前の改正だから。
いくらなんでも気付くの遅すぎ。

うおマジだ！最後の６ヶ月じゃなくなったのかよ

>>149
ついでにいえば、その規定は破産法98条, 149条とか民事再生法122条との関係で問題となる話だから
民法プロパーでは出しにくい筈だがね。
しかも民法335条で色々規制があるから、倒産法制に持っていかないと取り立てにくいという面もあるし。

労働法を知らないので、そっち方面からのアプローチがあったらフォローきぼん。
賃金不払いの企業との紛争で、労基が介入したって話を職場の同僚から聞いた記憶がある。

>>151
趣旨は労働者の生活保障とか聞いた覚えが。
成川2006にも「社会政策的配慮(使用人の生活費に充てるべき)」とある。

>>152 も漏れね。
破産法は旧法で単位取っただけ、手元に現行法ベースの本なし、
民事再生法は条文読んだだけなので、漏れの発言だけに依存するのは危険ｗ

民法案内って使えるの？

民法案内は素晴らしい名著。
あれ以上のものはそうそうない。

しかし、法改正があったんだが、対応してないんじゃないのかな〜。

今月のジュリストでついに一般法人公益法人法特集ｷﾀ━━━━ヽ(ﾟ∀ﾟ )ﾉ━━━━!!!!

あぁ、そう…

>>156
もう商事法務から立案担当者の解説本が出てるんだが・・

俺は一問一答嫌いなんだよ。
ジュリの解説を待っていた。

>>158
そうなんですか？タイトルを教えていただけないでしょうか？

>>160
新公益法人制度研究会編著
「一問一答公益法人関連三法」（商事法務）
http://www.shojihomu.co.jp/newbooks/1374.html

ちなみに新日本法規からも類似本が出ている。

>>155
保証のこと?担保物権でたのこないだじゃん?

>>154
思わず笑みがこぼれたり涙が出そうになる法律書って他にあるのか

>>164
石田喜久夫先生や前田達明先生の本は思わず笑みがこぼれる

>>164
わがちゅまの言葉がなくなっている。
法律における歴史と人情のような文体がない。
ただの基本書と余り変わらず読みにくい。

理系出身の自分には根抵当権ってシステムが良く分かりません。矛盾してます。

>>167出身の問題ではなく頭の出来の問題かと・・・

>>167
銀行取引を考えればよくわかると思うよ
不動産を持っている企業に営業資金を貸付をしているとする
手形貸付（貸付の都度手形を振り出させて貸し付ける）や
証書貸付（ふつうの消費貸借）などの貸付が何本もあるわけだ
比較的短期で借り換えをしたりするわけで
その都度抵当権を設定していたのでは手間も費用もかかる
だから銀行取引約定契約に基づく一切の取引を担保として
根抵当権を設定するわけだ
そうすると極度額までの担保を受けられているわけだから
その７掛けくらいまでは融資の枠ができたのと同じ

>>169
最後の２行おかしいな　下記の通り訂正

極度額までの担保を受けられているのだから
そのくらいまでは融資の枠ができたのと同じ

不動産は６掛けだよ。

>>167
根抵当権制度のどこが矛盾してるにょ？

おそらく確定前に付従性が否定されているところだろう。

転質が質権譲渡だという説の難点を教えてくれ！基本書スレで話題になってた

>>167
おれも矛盾してると思ってたんだよ
文系ってアホだよな。奴らには論理がない

何でも形式論理で貫徹させるのがよいわけじゃないでしょ
それじゃ概念法学とか言われてしまう。ピロシも言ってるけど、論理を通すべきときと、バランスで考えるべきときがある
それに論理的に考えたとしても、考慮すべき利益が複数あるなら、それらを起点とした論理の流れが一点に収束するとは限らないでしょ
さらに言うと担保物権の通用性なんて既存の制度に対する説明概念に過ぎないんだから、
それがあてはまらない別の制度（根抵当）を作るのは論理矛盾でも何でもないよ

>>176
バランスという名の直感だけどねｗ
説明がつかなくなると利益衡量とか言って誤魔化すのが文系

理系文系とわず頭の悪い奴には理解できないんだろ
それが認められないときに理系だからとか言い訳しちゃう
利益衡量でどちらを勝たせるかなんて理系の方が得意だろうに

>>175
論理がないっていうが、論理だけで説明すると結果が妥当にならないことがあるだろ。
実験なんてその結果を所与のものとして受け入れることができるでしょ。別に紛争解決のためにしているわけではないし。
理系には結果がこうあるべきだって言う哲学がないよね。
ところが法律の場合それで確実に紛争当事者のどちらかが負けるわけで、それが社会通念上ありえない結論にはできないでしょ。紛争解決のためのルールなんだから。
そこでバランスと考慮しつつ論理的ば解決を図るのが法律家や学者の腕の見せ所でしょ。
なんでも論理が正しいわけではないのは人間関係が関係しているところではいつものことだ。

お前、本当に理系なのか？名ばかりだろ！
頭、悪すぎるぞ！！

結果が妥当でないというのは論理に欠陥があるに他ならないだろ。

これだから理系には法学は向いてないんだろうな･･･

>>181
どういう意味？

正しい論理であれば常に正しい結論になるってこと？論理で出した結論が社会的に常に正しいってことか？

結論の妥当性の判断は論理的じゃなくていいのか？

いいのだ。

>>185
バカボンのパパかお前は

>>181
１　結論が「正しい」と｢妥当」とは別論
２　「結論が妥当でないということは論理に欠陥がある」と考えるのなら
　「欠陥のない論理」をお前が考えたらどうか。一生かけても時間が足りないだろう。

>>175
民法は擬制の世界ですから

完璧な論理はある。ただ、誰もそこへはたどり着けていないだけである。

論理だけじゃなくてその前提も問題だがな。
不当なルールからじゃ正しい論理を経ても不当な結論になっちゃうし
間違った事実に正しい論理を当て嵌めても間違った結論になっちゃう。

>>190
ルールが不当かどうかを決めるルールはどうやって決めるんだよ

>>191
国民の規範意識

>>192
何が国民の規範意識かを判定するルールはどうやって決めるんだよ
そのルールが不当かどうかを決めるルールはどうやって決めるんだよ

>>193
最高裁判所の裁判官１５人が決めることになってる

>>194
さらに言えばその手前で下級審で少なくとも4人の裁判官が判断する
そのような慎重さで、基本的に手続の妥当性は担保されている
まぁ下級審をどのように構成するかは立法裁量らしーがな

>>194
その決め方が妥当かどうかはどうやって決めるんだよ

くだらない議論してんじゃねーよ

>>196
日本国憲法で決まってる

>>198
それが妥当かどうかどうやって決めるんだよ

法実証主義の世界、「法の支配」の背景にある倫理観を学んでからおいで

>>199
最高裁判所の１５人の裁判官が決める

あ、んなわけねーなｗ
国会議員と国民投票で決まる

立法でも侵すことができない領域は最後は結局、最高裁の１５人で決める

>>203
そのルールが妥当かどうか決めるルールはどうやって決めるんだよ

妥当かどうかなんて決めなくていいんですよ

>>205
決めなくていいという結論が妥当か否か

小学生の議論ですな

付合加合

スタートライン
はぁはぁ

質問なんですが、なぜ論理が妥当かどうかとかいう話をしているんですか？
僕たちは何のために法の勉強をしているのでしょうか？
法には欠陥があるんだと言うために法を勉強をしているんでしょうか？
僕は論理が正しく通るために法は学ぶものだと思ってました。
法を主体として筋道をたてていくことに意義があると思ってました。
欠陥を指摘される客体として法があるのではないと思っています。

何か自分でも何言ってるのか分からなくなったので
もう寝ます。

文系ちゃんは論理が苦手ってことが分かった

>>211
なぜ？ なぜ文系が〜、理系が〜、とか
すぐ言いたくなるの？

難のためかって？法の支配のためだよ！

>>211
理系バカ
うざいんだよ
どっかいけ

>>199
憲法は国民（憲法選定権力）よって作られております。だから正しいとかそういう概念じゃない。
国民が国会に権力を委譲（委任とか）して、こういう国の体制でお願いしますって感じだし。ものすごい大雑把に言うと。
そしてその国の一機関である国会が立法し、その法律と内角が執行し、その立法が問題になったら裁判所が判断する。

こういう制度を国民が選択しているわけで。

>>211
404 Blog Not Found:書評 - 学者のウソ
http://blog.livedoor.jp/dankogai/archives/50761422.html

共同抵当と代位うぜぇぇ('A`)

抵当権は価値権だと言ったら
後輩に古いと言われました
最近法改正ありましたっけ？

H13・H17最判のことじゃないの

>>219
kwsk

詳しくも何も・・・判例集にどれでも載ってるだろ
H13.抵当権者の所有権に基づく妨害排除代位行使
H17.抵当権に基づく妨害排除

諾成的消費貸借が結ばれると金銭の交付を停止条件とする債権が発生したと教科書にありますが
金銭の交付が条件ということは純粋随意条件になってしまうのではないですか？

理系の知り合いによほど嫌いな奴がいるんだろ
理系を装うことで理系という枠そのものを否定したいのだろ

解釈学の役割のひとつに法の欠陥を考察することは不可欠であることに
理系も文系も関係ないのだから

>>222
純粋随意条件が無効になるのは債務者の意思に掛かるときだけ

>>218
内田とかに書いてあるよ。だから賃料と物上代位とか説明のしかた変わりますよ。派生的物上代位とか言うみたいだけど。

やはり時代は内田なんですねえ
我妻講義でふんばってるわいはもう古いのか・・・

>>226
判例タイムズ連載のＷ加藤鼎談を読むべし
時代は先へ進んでいるのだから

憲法24条に鑑みれば可及的容易に離婚を認めるべきではないでしょうか
積極的破綻主義以外は憲法24条に反すると思いました

>>227
判タの鼎談だと内田の話題はほとんどないな。

>>229
内田オリジナルの見解は契約のところくらいでしょ
関係的契約論と損害軽減義務とか

>>230
どっちもアメリカさんのコピペ

そんなこといったら
山中さんの客観的帰属論もドイツさんのコピペ

>>221
どちらも「価値権」的把握は不可能と言い切れない希ガス

辰巳の肢別本579番で強迫取消前の第三者は192条で保護されるって
書いてあるけどこれっておかしいよね？内田の説なのかな。

>>234
「強迫」だから「第三者保護規定を敢えて規定しない」総則が優先適用とするのが通説

>>235
だよねー。いい加減な解説付けやがって。('A`)

>>234
ん？ABが強迫で取り消されたが、Bと取引した第三者Cに192条が適用できるか？
ということかな？
それは正しいよ。過去問でも正しい扱いになってる（じゃないと正解がでない）。
192条は前主の無権限そのものは要件事実ではない。
そして、第三者の認識は「前主が無権利であること」ではなく
「前主が権利者であることが疑わしいこと」で足りる。
多くの場合、前主は権利者だったから善意になるけど
強迫などにより取消原因があり、取消が予想される状態では
前主の権利性が覆されうるので、悪意となりうるのだお。

>>235
え？当然即時取得の適用があると思ってたけど。
ソースは？

んあ？('A`)
ウェイ，ウェイ。混乱してきた。
ちょっと調べる。

　内田は偉いんだよ。
　本当は、私大の先生があんなテキストを作るべきだたんだ。
　だけど、みんな「東大のマネ」ばかりしてたんで、
　それを、壊せるのは「東大の先生」しかいなかったんだよ。
　「革命家」だよ。

成川2006のP72では192条排除説が判例(M39.12.13)・通説と記載あり。
理由は「強迫により意思表示をした表意者に帰責性がないので、第三者よりも強く保護する必要があるからである」と記されている。
基本書は持ってないから知らん。

昭和59年第56問は、今からWのを見直してみる。

ソース持って来たぞ。

我妻総則314頁
取消の効果は，これをもって善意の第三者にも対抗することが出来る。
96条3項の反対解釈からそう解することに判例・通説が一致している
（大刑判明治39年12月13日刑1360頁）

石田穣総則365頁
表意者は，善意の第三者Dに対しても取消による無効を主張することが
出来る（96条3項の反対解釈。大判明治39年12月13日刑録12輯1360頁
同判昭和4年2月20日民集8巻59頁）。

>>242
ソースになってない

成川2006のP183で「多数説は192条により保護」と記載あり。
理由は「（略）即時取得の制度によりその動産取引の安全を図る必要がある」そうな。
過去問は…大昔の出題？

まぁ具体的紛争解決の過程においては「過失認定」でバランスを取るのかな。

・詐欺について善意のものに対しては第三者保護規定が無い
・しかしそれと即時取得は別で，前主無権利について善意無過失であれば
（但し証明責任は引渡しを求める側）即時取得は別次元で成立する

ってことか。

ここんところの予備校本の記述は完全に誤ってるな。

皆さんお騒がせしました。

四宮＝能見（7版）212頁は適用を当然のように書いてるね。

予備校本だと表とかで保護されないが192条を類推する説もあるとか
書いてあるんだ。めちゃくちゃ嘘だな。

被強迫者の保護という静的安全の要請と、第三取得者の保護という動的安全・取引の安全の要請が
正面からぶつかりあう場面なんだから、「適用を当然のように書く」という態度は変、というか偏っていると思われ

四宮（4版）189頁も同様だ。

>>249
いや当てはめならともかく要件論としては当然適用と考える方が自然だと思われる。

>>248
そのめちゃくちゃな本おしえて。

>>249
いやそれだからこそわざわざ書いてるんでは？

>>252
伊藤塾の情報シート。
多分情報シートに書いてあるということは入門六法やシケタイも同じだな。

内田・民法I（第2版補訂版）91頁以下も当然のように適用される旨書いてある。

>>251
要件論は解釈論に先行しないだろ。
解釈論がまずあって、それから要件が導かれる。
当然適用は自然とは思われない。

即時取得制度は真の権利者の帰責性を全く問題としないんだから当然適用が自然だろうな。

手形の善意取得と同じノリで書いてるんじゃないか？

>>253
論じる必要性を書かずに結論だけ書いているとしたら、構成として浮かないか？
論理が飛ぶわけだし。

96条、192条の条文からはどちらとも読めるから問題となるわけで、その理由付けが必要じゃないのかな。

>>254
伊藤塾の民法教材は、あんまり評判よくない。

シケタイ総則だと142頁だな。

即時取得の「善意無過失」をどの事実についてのそれと考えるかという点で問題になるんだよな
取消がありうる事についても善意無過失を要するか

>>257
> 即時取得制度は真の権利者の帰責性を全く問題としない

193条は真の権利者の帰責性如何によって処理が異なりうることを前提とした規定ではないのか？
限定列挙に過ぎないと言っても、「全く」問題としないというのは言い過ぎ、というか積極ミスだろう。

「原則として」問題としない、というなら同意。

>>259
どちらとも読めないよ。論理的に考えてごらん。96条には強迫の場合におよそ第三者より表意者の保護を優先するって書いてあるかい？
書いてないだろ？

>>261
そこまでいくと河本フォーミュラに近づいていかないか？

どちらとも→どちらともは
すまそ

>>259
いや条文を素直に読めば192条の解釈に及ぼす方がおかしい。
別の次元の制度なのだから。ちなみにさっきの肢の法セミ増刊の
解説を転記すると

「動産の売買であるから，善意無過失の第三者は即時取得により
動産の所有権を原始取得する（192条）。『強迫だから第三者保護規定
はない』などと硬直した頭一本で考えるなかれ。『動産』『売買』と
きた瞬間に，即時取得を考えるのは実務の常識。原告の返還請求に
対して自分が被告ならどのような抗弁を出せるか，『総則』の規定に
限らない，複数ありうる，という三次元的発想を。」とある。
（松本正文弁護士）

山敬に載ってるか？
俺の初版だがみつからん。
内田3版は載ってる。

>>263
逆だよ。
明示していないから「どちらとも読める」わけで。

「どちらとも読めない」というのは裁判拒否と同じじゃないか？
統治行為論とかじゃあるまいに、民事法の解釈の世界で、そんなの認められるのか？

>>267
載ってない（俺は>>234なのだが）。
初版も二版も載ってない。
それで疑問に思ったんだ。

>>266
孫引きじゃなくて、原ソースきぼん。

>>270
これ以上書いてない。弁護士だからかな。
法セミ増刊新試験解説207頁。

>>267
山敬には載ってない。第三者との関係のとこの最初に「強迫」って書いてるくせにその後強迫については何ら触れられてない。

>>268
条文を素直に読めば196条の適用は否定されないよ。

ちなみにシケタイには「取り消すまでは有効だから適用じゃなくて類推適用」と
書いてあるんだがこれは誰の説なんだ。捏造か。

>>266
実務の常識などなくても、受験の常識として「動産」ってみた時点で気付くだろ。
肢切る際に何処に目つけるか。

無能力で取り消した場合と比較してみたらどう？

>>273
類推適用というのは別にそういう説があって全然おかしくないと思うよ。
まあ類推適用でも直接適用でもどっちでも変わらないと思うけどねえ。

>>275
同じ。どんな原因であれ相手方が無権利になる以上は転得者は192条による保護の対象だ。

だな。

>>272
条文から断定できないから論点になってるんだろ。
強迫に関する第三者保護規定が無いのと、192条との関係、あるいは盗品・遺失物に関する例外を定めた193条との関係をどう見るか。

シケタイの表は原則×で192類推もありうる，だぜ。
これで勉強してたら新試験一問落とすわけだ。
致命的だなｗ

薄くてもいまだに使える四宮（4版）P189。
さすが四宮。

>>279
だから条文を素直に読めば適用肯定じゃん。
教科書類もほとんど論点としては取り上げる価値はないと考えてるわけだ。

>>245
> 裁判要旨 民法第一九二条により動産の上に行使する権利を取得したことを主張する占有者は、同条にいう「過失ナキ」ことを立証する責任を負わない。
ttp://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=28014&hanreiKbn=01
最高裁判所第一小法廷昭和41年06月09日判決

立証責任は原権利者が負うこととなるね。

>>281
>>250

>>282
しかし紳士では出る、と。

>>283
それは単純に186と188から出て来てる話だな。

>>285
ちゃんと当て嵌めができるかどうかが問われるわけじゃん。

「取消後の第三者は保護されない」って念仏のように覚えてる
（しかもソースは良く分からない予備校本！）奴を惑わすために作ったんだろうな。
何とまあ巧妙な。

すまん>>288は
×「取消後」
○「強迫取消前」
に訂正。

>>286
188条は、法改正後も「適法に」とのみ規定してるんだが、
これは「過失無く適法に」ではないわけで、だからこそ判例も

　およそ占有者が占有物の上に行使する権利はこれを適法に有するもの
　と推定される以上（民法一八八条）、　譲受人たる占有取得者が右のように信ずるについては過失のないも
　のと推定され、占有取得者自身において過失のないことを立証することを要しないものと解すべきである。

と、188条自体の直接の効果では無い（「解すべき」とある）と判示しているんじゃないかと。

>>290
「解すべき」というのは直接の効果ってことじゃん。「適法」は「無過失」を含むって解釈だろ。
ただこの点は文言上明らかではないから判例の価値があるんだろうけど。

久々に勉強スレが勉強スレとして活躍している。ｗ

取消後の第三者は保護されないって書いてる予備校本とかあるのか？
そんなめちゃくちゃなのはさすがにないだろ。

シケタイのあの表は焚書にすべきってことだな。

>>286
旧司法試験択一式平成15年第26問、最高裁昭和46年11月11日判決・判例時報654号52頁参照。
192条の場合と異なり、162条2項の場合は無過失の立証責任は時効取得を主張する者が負っている。

明文では、どちらも「無過失推定規定」は無い。おそらく前者は「取引の安全」重視ということなのだろう。

>>290
186,188はもともと占有の継続についての規定で、
192で問題とすべきは本来は占有の承継のはずなのに、
186,188を借用していることについて
「(188条は承継の場合もカバーしていると)解すべきである」としているんじゃないかな
だから188条自体の直接の効果ではないという理解はあまりよくないと思う

そんなことより>>237が気になりすぎる

>>295
取得時効の場合には188条の適用はないとされてる。
まあこのへんは立法ミスだ。許してやれ。

シケタイや予備校本を使ってる奴を引っ掛けるための肢。
予備校って本当に嫌われているんだな。
間違いの表とか分析してたりするんだろうか。

>>296
>>237は概ね正しいよ。無権限が要件事実じゃないというは説明として不適切だけど。

取得時効の場合は取引安全に配慮する必要がないからとか言うよね。

>>298
どうもシケタイピンポイントで狙ったんじゃないかと思う。
まあこの問題は5択で他に明らかに正しい肢があるから正解にはたどり着けるが

短期取得時効には取引安全を織り込む見解も有力ではあるけど不動産の場合は登記制度があるから無過失推定はやりすぎって
バランス感覚があるんだろね。

取り消しまでは有効なのだから第三取得者も権利者から有効に権利を得たことになる。
本来の192条の適用場面でないことは明らか。

>>299
てゆーか「無権原」が争点だからこそ192条が抗弁として問題に出て来るわけで、
権原があれば普通の承継取得に帰着するでしょ？

>>303
取消後は遡及的に効力が消滅する(121条)わけで、その意味で無権原になる。
本来の192条の適用場面ではないかと。

だれかまとめて

・被強迫者と第三者の関係は、192条で規律される。シケタイ・成川2006の断定は誤り。

・無過失の立証責任については、判例は188条により(適用か否かは不明)被強迫者の負担としている。
※なお、162条2項については取引の安全に配慮する必要が無いためか、判例は取得時効を主張する者に立証責任を負わせている。

・「無権原」は192条の要件事実。権原がある場合はそもそも192条は問題とならないため。

…ん？
無権原と無権利とをどう使い分けるべきか分からなくなってきた…

>>305
判例は121条の解釈に論理的な破綻をおかして復帰的物権変動説→二重譲渡→対抗関係肯定。
条文どおりに無権限になると解釈するのは、遡及的無効説。

・被強迫者と第三者（転得者）の関係は、動産については192条で規律される。シケタイ・成川2006の断定は誤り。

・192条の過失の立証責任については、判例は188条により相手方（例えば被強迫者）の負担としている。
※なお、162条2項については判例では188条の適用はなく取得時効を主張する者に立証責任を負わせている。

・「無権原」は192条の要件事実ではない。前主の権原が要件事実とならないとか、制限行為能力や無権代理や錯誤の場合に適用がないという程度の意味しかない。

>305
制限能力とか無権代理、強迫といった取引行為の瑕疵は
「取引行為によって」＝有効な取引による占有の承継取得の要件で検討することなので、
その後取り消ししたか否かに関わらず無権利の要件の問題ではない

とおもってたのだけど、Sシリーズは承継取得の要件で、内田は無権原の要件で説明してるのね・・・。
でも、192条は前者の信頼についての公信の原則であって、
取消があろうがなかろうが処分権限に関しては「本来の」場面ではないはず。

>>310
取引行為というのは転得者と前主との関係だよ。
前主と前々主の取引行為の瑕疵はこれとは関係がない。

>>310
何かゴッチャにしてない？

A→B→Cと動産が転々流通しているのが、今回のケースでの問題だよ。
だから、A→B間の取引が制限能力やら何やらで効力が無かったり瑕疵があったりするときに
いかに第三者Cを保護するかという問題。

取消に第三者保護規定がない以上、静的安全を優先するしかないのではあるまいか

>311-312
OK把握したorz

今までの流れ

問題提起　>>234
　　辰巳の肢別本579番で強迫取消前の第三者は192条で保護されるって
　　書いてあるけどこれっておかしいよね？内田の説なのかな。

遡及的無効優先説 >>235　　ソース >>242

即時取得優先説　>>244 >>245 >>247 >>250 >>255

>>242は96条の解釈を述べたものであって192条について書いたものじゃないぞ。

Ａ　→　Ｂ　→　Ｃ

ＡＢ間の売買後、Ｂが動産をＣに転売。
その後、ＡがＡＢ間の売買契約を強迫を理由に取り消した。


この場合、伝統的見解に従って、遡及的物権変動が生じると考えるのであれば

Ａ　←　Ｂ　→　Ｃ

という風になり、１７８条の問題になる。

但し、同時に１９２条の適用の余地もある。なぜならば、動産物権変動だから。

他方、有力説のように遡求効を貫徹するのであれば
１９２条の問題にしかならない。

178条について復帰的物権変動って観念するっけ？

>>318
去年の旧司の論文問題参照

>>319
それ関係なくね？

>>318
伝統的見解のように考えるのであれば、動産でも観念するよ。

動産では物権変動を想定し難い理由が何かあった？

ちなみに>>318と>>317は別人でふ。

>>321
いやそうすると結局192条が意味があるのは取消し前の第三者だけなのかなってなんか不思議な感じがしたのでつ。

間違えた。
>>317と>>319が別人です。

動産で復帰的物権変動を観念したからと言って、192条の適用範囲が
取消前の第三者に限られることにはならないと一般には考えられているけれど、
何かおかしいところがあるかな？

例えば、

Ａ　→　Ｂ　→　Ｃ

で、ＡＢ間の売買契約が取り消された。
しかし、取消後も問題になっている動産はＢが所持していた。
そして、取消後、Ｃが登場した。

っていう例はどう？

復帰的物権変動を認める場合はCは現実の引渡しを受ければ勝てるわけでしょ？

>>325
Ａが、ＡＢ間の契約の取消後、「引渡し」（１７８条）を受けていなければ
Ｃは現実の引渡しを受けて勝つことができます。
この場合は１９２条を持ち出すまでもなく、Ｃに動産の所有権が移転します。

Ａが、ＡＢ間の契約の取消し後、現実の引き渡し以外の「引渡し」を受けていれば
Ｃは１７８条では勝てません。
そこで、１９２条が登場します。

ところが192条については占有改定は含まれない（判例）。そうすると指図による占有移転も含まれないだろう。
簡易の引渡しだとちょっとややこしいな。どうだろう。

>>327
申し訳ない。文脈がよく分からないのですが。

つうか178条の引渡しは4種類全部含むじゃん。

>>328
要するに178条が適用されない場合にはおよそ192条の適用はないんじゃないかってことでつよ。

>>326
ごめん。完全に読み違えてた。分かった気がする。さんくす。

>>327 >>331
宜しかったですか？　宜しければネットから離れますが。。。

いや。どうも俺の脳みそが混乱してた。よくわかりました。さんくすこでつ。

取消後は持ってるほうの勝ちだよ。
192の出番はない。

>>334
仰るとおり、「持って」いれば（＝「現実の引渡し」を受けていれば）、持っている方が勝ちます。
１９２条の出番はありません。

取消後持っている方が勝つのは192条のおかげだろ

>>336
違うよ。178条のおかげだよ。

ローに入るまで暇だから平井の債権総論と不法行為読んでるんだが
内田って平井系だったんだな

>>336
想定されている状況がよく分からないのですが。。。
とりあえず、伝統的な見解については上述のとおりです。

>>337
引渡があっても権利の移転がないだろ。無意味な対抗要件というべきだ

>>340
復帰的物権変動or取引行為による権利の移転があるのさ。

>>338
平井系ではなくて
民法学の現代水準を紹介しているだけ
それだけ平井説の影響が大きかったということ

不法行為法なんかは平井説がまずは出発点だからな。

復帰的物権変動って、さっきから当然のように話に出てくるけど、
物権変動で有因論を採る以上、復帰的物権変動を持ち出すのは、
明らかに論理矛盾だよな。

平井説以降わけわかんなくなったって感じだね
不法行為の基本書で実務での引用に耐えるのは
いまだに幾代＝徳本くらいしかないからね

>>342
え、じゃあ平井説は独自説じゃないじゃん。
基本書のテンプレに平井は独自説だから注意とか書いてあったから異端プゲラ説なのかと思ってたよ

>>346
平井説が通説になったわけじゃない
ただ平井説以降の民法学会では平井先生の提起した
問題意識が共有されているということ

>>344
復帰的物権変動というのは厳密には物権変動とは違うんだろうね（あくまで遡及的無効だもん）。対抗要件に関しては物権変動と同様に扱うというだけで。

>>346
予備校教育の弊害ってやつだ。

>>347
保護範囲説とか損害事実説とかは通説じゃん。

逆相殺ってなにが逆なの？

>>349
相当因果関係が３つの領域の問題を含むこと自体は
通説的地位を占めているけれども（川井先生以外は）
保護範囲説が通説とまではいえないでしょう

損害事実説も実務がそれに近いというだけで
差額説を完全に克服したとはいえないのでは？

債務不履行のところとかも
ドイツコピペの三類型の分類より平井説の方がよっぽどすんなり納得がいったよ
日本の民法の条文よりドイツの条文判例を崇める我妻系には夢がないよ

債務不履行については森田（修）とか潮見のほうが今は流行りなんだろうな。

>>350
相殺をする人

塾のテキストをみてみたが、問題箇所に自分の書き込みがしてあった。
何故１９２「類推」なのかというと、取消前第三者であれば取引相手方は当時権利者であるから直接適用の場面ではない、とあった。
間違ってるんかい？
「強迫などにより取消原因があり、取消が予想される状態」が一般的であるとは限らんと思うが。

>>315
結局早稲田セミナーの芦別は信頼できないという結論？

強迫取消で第三者が保護されない事は192条を排除しないという結論で辰已は間違っていないということでよいのでは

>>355
想定している場面が分からないとコメントしようがない。

>>355
取り消されたら無権利者になるじゃない。

>>359
うーむ、そういうことでよいんだっけ。
そうだよね。うむうむ。

「無権利者からの取得であること」が要件事実ではないとすると，類推適用じゃなくて直接適用になりそう。

第三者じゃなくて、転得者の話じゃないのか？

>>361
取り消されたら無権利者になるんだから直接適用じゃん。
取り消されてなかったら192条が出てくるまでもなく承継取得。

>>362
転得者は第三者だろ。

無権利者であることは192条の要件ではなく権利者だったとしても抗弁にもならないよ。

>>363
？？

　　　　　　　　,．-─ ─-､─-､
　　　　　　, イ)ィ　-─ ──- ､ﾐヽ
　　　 　 ノ ／,．-‐'"´ ｀ヾj ii /　 Λ
　　　 ,ｲ／／ ^ヽj(二ﾌ'"´￣｀ヾ､ﾉｲ{
　　 ノ/,／ミ三ﾆｦ´　　　　　　　 ﾞ､ﾉi!
　　{V /ミ三二,ｲ　, -─　 　 　 　 Yｿ
　　ﾚ'/三二彡ｲ　 .:ィこﾗ 　 ;:こﾗ 　j{
　　V;;;::. ;ｦヾ!V　　　 ｰ '′　i ｰ '　ｿ
　　 Vﾆﾐ( 入　､　　 　 　r　　j　　,′
　　　ヾﾐ､｀ゝ　　｀ ｰ--‐'ゞﾆ<‐-イ
　　　　　ヽ　ヽ　　　　 -''ﾆﾆ‐　 /
　 　 　 　 |　　｀､　　　　 ⌒　 ,/
　　　 　 　|　　　 ＞ ---- r‐'´
　　　　　　ヽ＿ 　 　 　 　 |
　　　　　　　　　ヽ ＿ ＿ 」

　　　　　ググレカス [ gugurecus ]
　　　（西暦一世紀前半〜没年不明）

取り消し前の第三者
（BC譲渡後AB取り消し）
A→B→C

「Cが192条類推で保護されるとする見解」
・AB取り消しの遡及効により無権利者Bからの譲り受け
→C所有権取得原則×
・BC譲渡の時点ではB権利者
→192条直接適用×
しかし
C保護の必要性
AB取り消しにより遡及的にBは無権利者に
→192条類推適用○


ってことだろ？

416条を相当因果関係を定めたという説はドイツのコピペで意味がないってのが通説なんだよね
なのになんで参考答案とかは相当因果関係説が受験通説になっちゃってんの？

平井以降の説で答案に出来る規範が無いから

A→B→C→D→・・・
で、A→Bが強迫取消される前の第三者は192条類推されないとする説は
取り消しされない限りD,E,・・・も保護されないことになる？

古い話、しかもこのスレかどうか覚えてないので恐縮だが…。

雇人の給与の範囲の話は、古い菅野労働法で「6ヶ月の縛りは不合理」と批判されてたよ。
旧商法における株式会社、有限会社、あと相互会社に関しては、商法上6ヶ月の縛りがなく不均衡だったらしい。
平成15年改正は、その問題点を立法的に解決したということになるらしい。

さらにいえば、現行破産法でも賃金債権の履行の確保を図る規定が新設されてる、と。

一筆の土地の一部の時効取得って一物一権主義の例外なのですか？
肢別本399だと○になっているんですが、
解説では反しないとなっていて結局どっちなのか分からないのです。

「一つの物権の客体には一つの物しかなることが出来ない」
ってのは一物一権主義とイコールではないぞ。

一つの物権の客体に一つの物の一部がなることが認められても，
その一つのものの一部が一物として公示できるのであれば
一物一権主義には反しなくなる。

ちょうどその上にある398の問題文を見てみ。

>>370
意味不明

>>373
一物一権主義と全くのイコールではないにしても
ニアイコールではないのでしょうか？

一物一権主義とは398の（ア）と399で問題となっている（イ）の両方の概念を含むものと
定義されるとして

その原則の例外がであるというのが正解ならば
解説で一物一権主義に反しないからという説明は違和感がありませんか？
反しないのであれば結局原則の範疇に収まっていると説明する方がすっきりするんだけどなぁ。

一読して、意味をとることが出来ない文を書く奴は
受からんだろうな。

A→B→C→D
Cは転得者かつ第三者
Dは第三者からの転得者

>>375
人に伝わるような文章書かないとダメだよ。
頭の中整理されてなさそうに感じてしまうし。

「一つの物権の客体には一つの物しかなることが出来ない」
という原則の例外ではあるが，その例外も一物一権主義の
範囲内として認められる，という解説がついているだけなのだが，
この説明でもダメか？

トライしてみます

問題文は
先ほど>>371で述べたとおりです。

これは要するに
一物一権主義の原則の例外かを聞いているものです

そして、
正解は○
つまり例外であるという答えです。

しかしながらその箇所の解説を見ると一物一権主義の原則に反しないという説明がされています。

とすると、例外ならば通常反していると説明されるところ反しないと説明されているのは何故かという疑問
が沸いてきたのでした。

これに対して>>373さんが一物一権主義と399の肢はイコールではないという指摘をいただきました。
しかし、イコールではないにせよその原則に含まれる定義の一部であるなら
やはり先ほどと同様の疑問に到着するのです。

1番の速さで質問に答えるスレに下記のような質問をしたら
ここにくるように誘導されました。
どなたか詳細わかる方教えてくれませんか？

＞勉強方法について質問です。
＞伊藤真って２ちゃんじゃあまり評判よさそうに無いんですけど何でですか？
＞これから伊藤真の本使って勉強始めようと思ってるんですけどやめたほうがいいんでしょうか？
＞良い点悪い点教えてくれたらうれしいです。

>>379
ある原則の例外であるという命題が正しいとしたら
ある原則に反しないという命題と（文理的には）両立しないと思うのです。


少なくとも399の肢が形式的というような限定が付いていれば確かに反しているなと納得できるのですが
どうでしょうか。

>>381
こちらに専用スレがありますよ
C-BOOKvsコンデバｖsシケタイvs基礎vsLLM No.21
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1171374292/

＞これは要するに
＞一物一権主義の原則の例外かを聞いているものです

これが間違ってる。

>>381
ここに来るように誘導したんじゃなくて
このスレにシケタイの致命的なミスが指摘されてるからそれを読めということ。
ああいうのが自分で見抜けるレベルなら使えば良いよ。

>>380
一物一権主義の原則にあたるのが原則→反する（許されない）
一物一権主義の原則の例外にあたる→反しない（許される）

>>384
398と照らし合わせて読めばそうなりませんか？
問題文は３９８の（イに書かれてあることそのままです。

>>386
つまり
形式的には反しているけど
実質的には反していないということを言いたいのであれば
３９９の肢が不適切だと思いました

一物一権主義には例外は無いんだよ。反したら全て違法。
そこから導かれる命題には例外が認められる。

>>388
区分所有権とか民法２３１条はどう説明されますか


そこからというのは肢３９９からという意味ですよね。

この原則に例外はないというのはどの学者の見解でしょうか

賃貸人の履行補助者の失火により、賃貸人に債務不履行の損害賠償責任が請求された場合、
失火者への不法行為責任の損害賠償責任と連帯して請求することはできますか？実体上。

>>390
訴訟物関係は
民訴スレで聞いた方がいいかも
実体法上は競合説か、非競合説かの立場により違うだけ。

不法行為による損害賠償債務と債務不履行の損害賠償債務は不真正連帯債務じゃないから無理。

>>392
この場合なら寧ろ７１５条か。

>>393
715と709なら不真正連帯債務だね。

>>391
競合説ってそれは別の話では？

>>393
単なる同居人では、無理ですかね。

715が無理そうなら719でもいい。

#実際に不真正連帯債務にならなくても併合提起すれば変な判決は出ないと思うが。

請負で、建物完成したけど手抜き工事で瑕疵があり、その瑕疵と地震で引き渡し前に
建物が全壊した場合、平成８年２問目の事例なんですが、この場合、債務不履行と担保
責任とどっちなのでしょうか？
完成時に瑕疵がある以上担保責任？滅失したから債務不履行？
お分かりになる方がいればご指導お願いします。

>>397
そんなのどっちもありうるだろ。
民法は正解がある問題は少数。

>>397
俺だったら、
請負人の瑕疵担保責任は債務不履行責任の特則なので前者のみが問題となるというように書く

どっちでもありうるのは分かってます。訊き方がよくなかったです。
債務不履行か担保責任か、そのいずれかに至る法律論が訊きたいわけです。
説得的なアドバイスがあればお願いします。

634は原始的不能は勿論、後発的不能にも適用されないよ。
債務不履行損賠することになる。
債務者に帰責事由ない場合危険負担になるけどね。

>>400
基本書嫁

担保責任の趣旨考えれば分かりそうなもんだが・・・

民法って、過去問ばっかりやってれば、予備校答練っていらなくないですか？

考え方さえ身につけば過去問すらいらない。
所詮民法の問題の95％は要件事実で整理すれば終わり。
共同抵当の割付とかはちょっと違うが，あれだって配当異議の訴えを考えればいいだけ。

>>405
つまりヤマケイを読めばいいってことですか？

紛争類型別を身に着ければ十分

債務不履行だと思ったんですが、平８年２問の解答例をみると
担保責任とする答案が結構あるので疑問に思ったんですよ。
柴田のとか。

>>407
それが難しいんだよorz

修習も行ってない柴田なんてアホに決まってるじゃないか

>>409
場数こなしてみるしかない。上位ローだと強制的にやらされるが。
ちなみにうちの期末の訴訟物は抵当権の抹消登記請求を債権者代位で主張するものだった。
皆特に問題なく請求原因・抗弁・再抗弁に分解していた。

>>408
そういう初学者レベルの質問はこっちでやれ。
http://school6.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1169393155/

民法スレのレベルを下げるな

現行司法試験における、要件事実論の重要性を、新試験と比較して教えてください。

みなさん、１発合格の柴田より優秀なんですね。
驚きです。

>>413
旧試験だって同じ。要件事実で分解すれば論点は落とさない。
民訴も同じ。一行問題だけ別だけどな。

現行試験の過去の入門口座とか論文講座とか、
要件事実論を念頭にやってたのかな？

415条の「責めに帰すべき事由によって」を心理状態としての故意過失の存在だと考えると、
419条3項の反対解釈として「不可抗力をもって抗弁とする」場合、それは故意過失とは別次元の問題ということになると思うのですが
後者はどの要件で処理すればいいのでしょうか
よろしくお願いします

>>416
やってるわけない。無理。修習未経験の柴田・呉に
修習失格の小林（芸名岩崎）に弁護士登録を廃した伊藤真が
メインでは要件事実（しかも今の水準の要件事実）は教えられない。

>>417
帰責性の不存在が抗弁になると考えて良いよ。

>>419
そうすると、金銭債務以外で債務不履行責任を問われた場合に、

債務者側の抗弁として

・故意も過失もないこと（415条の解釈で立証責任が転換）
・不可抗力であったこと（419条3項の反対解釈）

がそれぞれ独立した抗弁として存在するというような感じでよい感じでしょうか。

>>400
もし本当に柴田が担保責任で処理してるなら100％間違い。

>>421
お前のレスが間違い。

>>420
いや両方とも同じだと思っていい
不可抗力だったというのは無過失の究極みたいなもんだから。

>>422
実力ある人から見ればどちらが正しいかは一目瞭然

柴田が言ってただの、シケタイに書いてあっただの良く聞くけど、
なぜもっと疑ってかからないのかね？
基本書で確認すればすぐ分かることなのに。

請負において債務不履行か瑕疵担保かは，当初予定された工程が終わったかどうかで判定する。

担保責任は債務の履行がなされた後にしか生じえない。
その趣旨は483条。
請負において工事完成後は債務者の負う債務は引渡し債務に集中している。
当然、未履行状態。

基本書にそのまま書いてありまっせ〜
受かりたいならちゃんと勉強しましょ〜

>>423
そうなんですか！？
しかし不可抗力はどう考えても客観面の事由なので、
「責めに帰すべき」を故意過失という主観的状態だとすると
両者が同じだというには何行か説明が必要な気がしたんです

>>429
過失も客観化してる（昔旧試験で出たｗ）からあんまり気にしなくて良いよ。

そうなんですよねー
となると、故意過失（特に過失）が主観的状態だという前提を捨てるべきなのか

不可抗力なら客観的に注意義務が存在しないので
ま　あんまり悩むところじゃないよ。

>>432
えっと、するとそれは「不履行がない」ということになるのでしょうか・・・
不可抗力の場合には履行がなくてもやむを得ないという合意を読み込めばそうなりますが
考え出したらわけが分からなくなってきました（＞＜）

>>389
> >>388
> 区分所有権とか民法２３１条はどう説明されますか
>
>
> そこからというのは肢３９９からという意味ですよね。
>
> この原則に例外はないというのはどの学者の見解でしょうか
>
>
389の疑問わかるひといませんか。

一物一権主義に反するとその効果は３８８さんによると違法と言うことですが
取り消しうる行為となるのでしょうか、それとも無効なのでしょうか？

こういう概念概念しているところが民法は難しい。

>>433
まとめて「帰責性がない」という抗弁だと覚えておけばいい
分けても絶対加点にはならない。

>>434
質問内容をまとめなおして再掲していただけると皆さん回答しやすいと思います

簡易まとめ

一筆の土地の一部の時効取得は一物一権主義の例外である。

答え○

解説ーー（省略）　　・・・一物一権主義には反しない。


そこで>>３８８さんの回答がでました。
それに対する新たな疑問>>４３４です

で、私の意見は前にも書きましたが
形式的には反しているが実質的には反していないとみれば解説と問いは矛盾していないが
この留保がないと解説と問が矛盾している。

>>390
あからさまに民訴との融合的な話になるが…（もういないか？）
民法上は、不法行為責任と債務不履行責任は「請求権競合説」が判例(M45.3.13)・通説。

それを前提とすると、複数の請求を選択的に併合することになるので、「連帯して」というのとは違う。
主観的選択的併合は、主観的予備的併合とは異なり、認めても不都合はないとされていたんじゃないかな。
ちと自信なし＆有斐閣大学双書に記載なし。

失火者に対して不法行為責任を通常共同訴訟として提起する分には問題は無いと思うのだが…。

>>416
かつての福田大助は要件事実論チックに民法を教えてたがね。
F式合格答案体得講座だったかな。今はもう無い。過去テープならまだ入手可能。

>>438
390はその2つの訴訟物が連帯債務か不真正連帯債務となるかを聞きたかったみたい。

>>364
抗弁になると言えなくはないんだよね。ただ主張したところで別の法律構成（承継取得）についての自白になっちゃうから意味がないんだけど。

>>367
取り消されると遡及的に無効だから前主は遡及的に無権利者だったことになるわけでやっぱり無権利者からの取得だお。

>>433
無過失の抗弁と不可抗力の抗弁の関係はいわゆえうa+bになって後者は無意味ってことになるんだろうね。
履行不能以外の債務不履行については無過失の抗弁を認めない近時有力説からは不可抗力の抗弁に意味があるんだけどね。

>>442（後段）
内田とかの説ベースで要件事実作ればそうかもな。
普通は分けない。

age

確かに４２７の言う通りだが、完成時説に立つと担保責任追及の余地は
あるよ。だから、担保責任で書いてる解答例もあるんだよ。
自分の持つ基本書に書いてるからといってそれ以外はありえないという
論調は疑問だね。

現行で要件事実の本とか、有益かな？

生兵法は怪我の元だぞ

>>445
そうだね。
ただ、あの問題（Ｈ８第２問）で完成時説に立つと、
出題者の問いに何ら答えないことになってしまう。

>>446
言い分方式は役に立つと思う。めちゃくちゃわかりやすいし。ただ民法の考え方が整理されるという面においてだけど。類駅別を読む必要はない。
これ読んだからといって、要件事実風の答案を書く必要はないしかけないと思う。

要件事実風答案が書きたければ上位ローで勉強してください。

>>437をおながい

>>437
結論：択一は設問間比較法が必須だから、肢別でやるのはナンセンスな場面もある

>>437
まず388は根拠を示していないから無視していいと思う。

次に一物一権主義についてだが、
これは内容自体が論者によって異なりうることの他に、
一物一権主義から結論が導かれない、むしろ他の根拠から出た結論の束を「一物一権主義」と呼んでいるに過ぎないという性質がある。
一つの物に同じ権利が二つ成立しないというのは、
物権に排他性を認めたことと、不可分の物の一部に権利を認める事が妥当ではないという判断の「結果」でしかない。
だから、一筆の土地の一部は不可分ではないという根拠で時効取得できることになる。
これを一物一権主義の例外かどうか論じてもあまり意味があることではない。どちらであっても結論に影響しない。

以上により、その設問は不適切なのでこだわる必要がないという結論が導かれる。

分筆登記なんて簡単に出来るんだから一筆＝一物って考えがそもそもおかしい。
一筆ってのはたまたま便宜上そう区切ってありますよってだけの話しじゃん。

新司法民事系１０問目の肢５番ですが
これ実際に会場で解いた人この肢が誤りって断定できました？

どこの解説見ても自己に引き渡すことは「当然に」は出来ないからという理由で間違いにしているんですが
問題文にはそんな留保はどこにもないですよね。
結局肢１が完全に正しいとみきらなければいけないのでしょうか。

>>455
肢PLZ

判例の趣旨に照らすと抵当権の設定された土地が不法に占有された場合
抵当権者は自己に明渡しを求めることが出来る。

問題文の意図を損なわないようにしつつ一部省略しましたが
これは誤りなのでしょうか

誤りじゃないよ。

自己に明渡しを求めることが出来るのは設定者がまともに管理しないような場合だけだから，
留保なしに「出来る」と言い切ると×だろうね。

もちろん他の肢との相対的なものではあるが。

>>457
「抵当権の設定された土地が不法に占有された場合」だけでは
抵当権に基づく返還請求権発生の要件を充足しないということでしょう。

「求めることが出来得る」なら○
「求めることが出来る」なら×
「求めることが出来る場合がある」◎

債務者が無資力の場合、債権者は債務者の契約を取り消すことが出来る。

ってのと同じだね。

>>460
それは一応価値が減少していることを前提に読むんじゃないか。
まあそこで切れなくもないけど。不法だけど大人しく住んでるとか。

>>460
返還請求権じゃないよね？

>>462
偏頗行為の場合は必ずしも取り消せないから×って奴ね。

自己に明渡しを求める場合でも妨害排除請求権なんだろうな。

X抵当権者　A設定者　Y占有者のとき，
自己に明渡しを求める場合の請求の趣旨は
YはXに別紙物件目録記載の土地を明渡せ，なんだろうけど。

訴訟物は、妨害排除請求権としての明渡請求権？

>>464
なんかそこは議論があったような。
判例は妨害排除請求権と言ってるけど返還請求権が正しいんじゃないかとか。

>>467
そうだね。抵当権自体は奪われてるわけじゃないからな。
占有侵奪以外は妨害排除だから。
そもそも抵当権に基づく返還請求権というのはありえないと思う。

要件事実マニュアルは（H17判例を踏まえて尚）妨害排除になってるな。
自己への明渡しケースじゃないけど。

>>460>>463
やはり省略しない方が良かったですね。

「判例の趣旨に照らすと、抵当権の設定された土地が不法に占有されている場合、
抵当権者は、その占有者に対し、抵当権に基づいて妨害の排除を求めることが出来るばかりでなく
自己に明渡しを求めることも出来る」

というのが実際の肢でした。

今年の合格者でこれが切れた人何人いるのかな

>>464
>>468


解説で流石にそこが誤りといってるのはなかったです。・。・

>>471
チョ〜お前。
レベル低すぎｗ

>>471を切る理由付けとしては、
抵当権侵害とは言えない場合もある、
ってことなんだろうね。

そもそも抵当権実行段階じゃないと明渡請求はできないのでは。

>>475
俺もそう思うんだけどよくわからん。
択一ではもう出ないと思うけど論文で出る可能性あるからな…。

>>475
どういう意味ですか？

>>473
来年が発受兼予定です

助けてください

>>477
今2年？
時間無いよな。
1年ちょいなんてあっという間。

>>476
あのう。初学者ですみません。
先輩が、担保法は大改正があったから、その判例は出ないと言っていたのですが、
論文にでる可能性はあるのですか？
私は、てっきり、立法により解決されたのかと思ってしまっていました。

>>475
争いある。出来ると思う。
そうじゃないなら執行法上の制度で済む。

>>480
超超大山だが？
重判の解説も松岡だしジュリストで山野目松岡含んで対談してるし

判例はこう↓

所有者以外の第三者が抵当不動産を不法占有することにより，抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ，抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは，
抵当権者は，占有者に対し，抵当権に基づく妨害排除請求として，上記状態の排除を求めることができる（最高裁平成８年（オ）第１６９７号同１１年１１月２４日大法廷判決・民集５３巻８号１８９９頁）。
抵当権に基づく妨害排除請求権の行使に当たり，抵当不動産の所有者において抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが期待できない場合には，
抵当権者は，占有者に対し，直接自己への抵当不動産の明渡しを求めることができるものというべきである。

そうすると，明渡請求の要件事実は，

１　抵当権設定契約
２　相手方占有
３　抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ，抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があることを基礎付ける事実
４　抵当不動産の所有者において抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが期待できないことを基礎付ける事実

上の試験問題だと，要件事実１と２しか満たしてないから不十分。

＞１　抵当権設定契約

これは正確には抵当権の発生原因事実な

>>483
抵当権の発生原因事実っていうのはなんか違う気がする。

１　被担保債権の発生原因事実
２　抵当権設定契約
だっけ。手元に本がないから分からん。

>>484
1：被担保債権の発生原因事実
2：抵当権設定契約
3：2のとき目的不動産が設定者の所有にあったこと

争いなければ細かく主張しないと思うけど。

紛争類型別の範囲を今年も超えるのか・・・

>>480
立法で解決されてないし立法で解決されたものでも出るし

>>486
単に民法の理解に基づいて何が要件事実かを把握できればいいだけなんだが。

>>485
設定者の所有になくても、設定者に処分権があれば充分ｼﾞｬﾏｲｶ

そもそも担保法大改正って15年だぞ
もう出るだろ普通に。そのヴェテ先輩は無視しろよ。>>480

>>489
物権契約だからダメだよ。

質問です。
判例によれば特定の要件は分離・通知
というのは誤りですよね？

>>480

そこは立法で解決されていない。
解決されたのは果実のところとか。

>>491
処分権は所有権者にしかないよ

皆様、親切なアドバイスありがとうございます。
大変参考になります。

いちおうされたといえばされたんだよ。
売却のための保全処分が出来たから。
東京地裁はそれでいいと思っている。

ただH17判例は実行段階でなくても妥当するかもしれないからな。

初歩的な質問ですがどなたか教えてください…

>>496
意味が分からなくなってきました

>>497
分離準備通知じゃなくて？

すみません。
判例は分離・準備・通知と言っているんでしょうか？
あと、特定と同時に債権者に所有権が移るのでしょうか？

どなたか教えてください。
調べてみてもよくわかりません。
お願いします。

タール事件は分離準備通知だけど。
タール事件の評釈読んだ？

確かタール事件は分離されていない事案でしたよね？
違ったらすみません。
本件では分離されていないが分離されていれば特定していたって言っているんでしたっけ？

根抵当権の第3取得者が根抵当権を消滅させるためには
元本確定前と後で違いはあるのでしょうか？

元本確定後は390条の22でいいですよね？
元本確定前は390条の22は定めていないから
元本確定前は出来ないというのが法の趣旨でしょうか？

元本確定請求するしかないね。

379条類推できないかな。

>>506
幾ら払うのさ？
根抵当の被担保債権は日々変わるんやで。

こないだNHKラジオのニュースに二宮周平センセがコメント出演してた。
ニノけっこう低くて渋い声してたよ。772条がどうとか言ってた。

サヨってたか。

公正証書原本不実記載・同行使罪のやつね。
ありゃあ国賠訴訟になるな。
被害者は中国人だしそっち系の有名弁護士がつくだろ

uhohoi

>>507
その時の被担保債権額の範囲内での
担保価値でどう？

『行政書士』は弁護士と並ぶ法律専門家の国家資格であり、個人・企業を問わず、あなたの身近な法律家としてサポートできる経営と法律のプロフェッショナルです。
http://www.h-cosmos.net/gyouseishosi/hukuchi.html

>>471
�@抵当権に基づく妨害排除請求と、�A管理占有請求権に基づく
明渡請求とを考えればよい。�@は、侵害の事実またはそのおそれ
の存在が要件、�Aは、所有者の失踪や再賃貸などのおそれが要件。
要するに、要件の違いです。
>>492
単純種類債権と制限種類債権とで異なるでしょう。
テキストを読んだらいい。

民法は刑法と違って、類推適用していいんだよね？
類推適用しまくれば、なんでも簡単に解決できるでしょ？

>>515
類推適用の定義いってみ？

>>515
おまえは信義則と権利濫用法理のみで問題を解決する弁護士になれよ

>>514
�Aの実体は物権的請求権？
抵当権は非占有物権なので管理占有する権能なんて認められているんでしょうか？
それと、
管理占有請求権なんて言葉初めて聞きましたがこれは研修所じゃ普通に使われているんでしょうか？

このように理解できるのであれば本件の場合�Aの要件事実はないということで
肢を切れますね。
実に明快ですね！

ありがとうございます

>>518
信じるなよｗ　>>514は出鱈目。
>>482->>485で正しい。

>>518
管理占有請求権は、造語ですが、平成11年判決の奥田意見から要件が
明らかになり、平成17年判決でも同様の解釈がでていますので、判例による
法の創造ということで、要件化できるでしょう。抵当権に基づく物権的
請求権から導かれますが、むしろ、抵当権それ自体の本質論といえる
でしょう。ただし、要件は厳格に適用されるべきものであり、あくまでも
例外的要件として位置づけられます。

適切に維持管理するよう設定者に対し求める権利だよ
管理占有する権能なんかない

>>521
判例を丁寧に読みなさい。

>>520
勉強も足りんのに初学者に嘘を教えるなよな。たちが悪いよ。
抵当権者に明け渡した後の法律関係には争いがある。
内田ですら占有の法的性質は定かでないと書いている。
君は内田以上かね。

>>523
学者がどう考えてる釜で広げるんじゃなくて
まず判例がどう考えているかじゃないの？

H17最判は、「抵当権に基づく妨害排除請求として、直接自己への
本件建物の明渡しを求めることができる」といっているわけだから
管理占有請求権を観念する必要はないだろう
ただ、権利の内容として、「本件建物の所有者が〜適切に維持管理
することを期待することはできない」という場合に、自分が明渡しを
受けた後にできるのは「適切に維持管理すること」だけだから（使用
収益権限を有しない）、それを管理占有権と呼ぶことが間違っている
とまではいえない

>>514も、管理占有を目的とする引渡請求権のことだから、
特段、>>525と異なることをいっているわけではない。

抵当権に基づく妨害排除請求と、管理占有請求権に基づく明渡請求という
2つの概念に分けることはH17最判からは出てこない、ということと
>>523は嘘というがそこまででもない、という2つのことしか言ってないからね

>>514は違うだろ。
妨害排除請求権の行使の一態様として（一定の要件を満たした場合には）明渡請求があるわけで。

>>523=>>528
議論は、きちんと相手の話を理解できた上で成立するのであり、
そうでなければ、話にならない。

訴訟物：抵当権に基づく妨害排除請求権としての土地明渡請求権

要件事実
１　被担保債権の発生原因事実
２　抵当権設定契約
３　２のとき目的不動産が設定者の所有にあったこと
４　相手方目的物占有
５　抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ，抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があることを基礎付ける事実
６　抵当不動産の所有者において抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが期待できないことを基礎付ける事実

>>530
一般的な抵当権に基づく妨害排除請求としての土地明渡請求権では
要件事実としては１〜５で足りる
６は自己に明渡しを求めるための要件でいわば権利行使要件
請求原因ではなく再抗弁に位置づけることになるだろうね

>>531
えっと１〜５で足りるってのは所有者への明渡しのこと？
そんなもん抵当権者には請求できんのでは？
仮に出来たとしても訴訟物が違うってことになるだろうし。
それに再抗弁ってどんな抗弁に対する再抗弁だ？

>>532
最判H17・3・10を見ろ
「所有者以外の第三者が抵当不動産を不法占有することにより、抵当不動産の
交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となる
ような状態があるときは、抵当権者は、占有者に対し、抵当権に基づく妨害排除
請求として、上記状態の排除を求めることができる（最大判平11・11・24参照）」
ここから出てくるのは１〜５だろ。その上で、
「また、抵当権に基づく妨害排除請求権の行使に当たり、抵当不動産の所有者に
おいて抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理する
ことが期待できない場合には、抵当権者は、占有者に対し、直接自己への抵当
不動産の明渡しを求めることができるものというべきである」
だから、６はあくまでも「行使に当たり」なわけ。判例の考え方だと。
ちなみに要件事実マニュアルでも請求原因は１〜５

本来なら抵当権は目的物の占有権原にはならないから所有者への明渡しが原則
６は対抗要件と同じに考える。１〜５で請求権が発生しているが、自己に明渡せと
主張することができるかは別。被告は原告が６の要件を具備するまで請求権者と
認めないという抗弁を出すことができるだろう

>>533
その判例からは１〜６という形でしか出てこないよ。
自己への直接の明渡し請求という形以外の妨害排除請求権の行使としては例えば
退去請求が考えられるけどその場合には１〜５で足りるということだ。
自己への明渡請求という形で行使する際には６も必要ってこと。
別に対抗要件でもなんでもないんだから請求原因事実と考えてよかろう。

備えるまで認めないという権利抗弁とかどこから捏造してんだよ。ｗ
素直に読めば請求原因段階で主張しなきゃいけないのは明らか。

>>533
俺もそれは最初勘違いしてたよ。
でも少なくとも抵当権者が自己に明渡請求する場合、
６は要件事実になるよ。
判例もそう言っているでしょう。

主位的に自己に明渡しを求めて
予備的に（所有者）に明渡しを求めるということか。

この事情を具備するくらいなら債権者代位で自己に明渡しを求めた方が簡便な気が。

おまえら主要事実のことを要件事実っていうなよ

代位でも直接請求でも、所有者が適切な管理をなしていないことを主張するのは同じ。
代位の場合、抵当権侵害のおそれという要件の一内容になるんだっけ？

代位の場合は抵当権者への明渡しは無理だよ。
訴訟物は設定者の所有権に基づく返還請求権だぞ？

>>540
設定者に変換されてもまた不適切な管理がなされる場合は？

違うよ。
代位するための要件として、所有者が適切に管理していないことが必要。
適切に管理されていたら債権者代位する必要ないじゃん。

>>538
主要事実＝要件事実（司法研修所民事裁判教官室）

主要事実⊃要件事実

>>542
そうすると殆どというか
債権者代位の要件を充たさないとムリよね

意義があるとすれば無資力要件だけか。

司法研修所は>>543の通りだよ。
ってか＝で良いんだよ。

種類債権において物の一部滅失がある場合（これにつき債務者の帰責性有り）に
これを債務者が現実の履行として提供したとき
同時履行の抗弁権を行使できるのは当然として
契約の解除、損害賠償は出来るんでしょうか？
しかも肢別本の解説だと541条で出来ると成っているんですが。。。（肢は889です）

種類債権の一部滅失の場合、種類債権は特定されない限り不特定物
よって一部滅失している場合不完全履行であり履行期を渡過していれば履行遅滞となる
その場合債権者は履行遅滞で解除損賠もできるし代物請求もできる
よってその肢は○

>>548
この場合解除できるとしても履行不能に準じてではないのでしょうか？
というのも履行遅滞に当る事情は問題文にないからです。

通常、種類債権なら履行不能はない。
勿論、特定されれば別だけどね。
しかし不完全履行の場合、特定はしないから結局履行遅滞解除だよ。

>>550
わかりました
丁寧な解説有り難う！”

過失の場合は
要件事実＝過失
主要事実＝過失の評価根拠事実

という見解の方が多いんじゃないの？

そうすると、要件事実＝主要事実ではないわな。

司法研修所では過失の評価根拠事実は準主要事実と考えてるでしょ。

研修所では過失の評価根拠事実と評価障害事実が主要事実であり要件事実でもある。

研修所なんぞどうでもいい

学説なんぞどうでもいい

スタートライン
はあはあ

>>537
所有者への明渡しは無理な気がする。せめて退去請求くらいじゃね？

>>540
訴訟物は妨害排除請求権だよ。なんでかよくわかんないけど。

>>558
ムリと思う理由は？

>>537
所有者への明渡しは無理な気がする。せめて退去請求くらいじゃね？

>>540
訴訟物は妨害排除請求権だよ。なんでかよくわかんないけど判例がそう言ってる。

すまそ

>>530
概ねそれでよいと思うが、妨害排除請求と抵当権者自身への引渡請求は
分けて考えるべきだと思う。貴方の構成では、請求が1個ということになるが、
返還請求の場合と異なり、この場合、請求は2個と解すべきだと思う。

>>562
勘違いしているようだが妨害排除請求権というのはそれ自体は訴訟物にはならないよ。
妨害を排除する具体的方法が特定されて初めて訴訟物になる。
その具体的方法が抵当権者への明渡しなわけ。お分かり？

>>563
土地明け渡す主体が違うから2個じゃないの？

>>564
所有者への明渡し（この請求の可否は不明だが）と抵当権者への明渡しを両方請求するなら2個だよ。
いずれにせよ妨害排除請求権の行使の一態様でしかない。

＞所有者への明渡し（この請求の可否は不明だが）

これが原則じゃないの？

排除するだけじゃ意味無いし。

まあ判例は何とも言ってないからね。
所有者はあんまりやる気がない（から訴えてない）のに所有者への明渡しを請求してもねえって感じはするし。

つーかほとんど所有者と占有者がグルみたいなケースだろ。
適法占有者にH17を使うときなんて尚更。

抵当権実行される場面じゃ所有者はたいてい無資力だから妨害排除請求はやらないでしょ。

そんな所有者に対する明渡しを請求したところであんまり意味ないんだよね。

債権がAとBに譲渡されました。

債務者はAに譲渡された事を知っているのに、Bに対して異議なき承諾をしました。

このような場合について教えて下さい。
債権の帰属は対抗要件の問題なので異議なき承諾があったという理由ではBは債権を得られないとされますが、
そのような不誠実な受け答えをした債務者に対してBは何もいえないのでしょうか

債権勉強してない初学者しゃだけど
不法利得返還請求じゃないの？

不法→不当

>>571
その例だとBはAより先に請求すれば取り立てられる。

第三者対抗要件がない譲受人からの請求は拒絶できなかったっけ

>>574
Aが確定日付ある通知をしまたは承諾を得ていないとは書いてないぞ

>>571
債務者に対する「通知」が無ければ、対債務者対抗要件が具備されない。
この場合、意義泣き承諾をしたとしても、債務者は何ら責めを負わない。

対債務者対抗要件が具備しているとしても、Aが第三者対抗要件を具備していなければ
Bに対して異議なき承諾をして公正証書を組めば「確定日付」が得られて対第三者対抗要件が具備されるんじゃないの？
んで、その場合はBがAに対抗できる、と。Bは債務の履行を請求できる、と。

「異議なき承諾に際して公正証書を組めば」何も問題ないんじゃないかと。

みなさんありがとうございます。

少し条件を付け加えて、Aがもう対第三者対抗要件も具備していて
それを債務者が知っているのにBに異議なき承諾をしたという場合ならどうなるのでしょうか。

債務者は譲渡された債務をBには支払わなくてよいということになると思いますが
債務者がわざと公示の機能を果たさなかった点と、Bの信頼という点についてはどうなるのでしょうか。

よろしくお願いいたします

Bから債務者に対する債権行使は認容されるから何も問題ないだろ。

>>577
通知又は承諾が債務者対抗要件ですよ

>>578
その場合にBが債権を取得できるか否かについては争いがある。

>>581
争いあるの？

承諾すればその第三者にはもう対抗できないでしょ。

>>581
それは答のつもりなのか？

>>580
>>571
「通知」等があったとは何処にも書いていない。
「債権譲渡の事実を知っていた」としか書いていない。

「通知」等は要式行為ではないものの、「通知」と認めうる事情は、本文からは伺えない。
そこで、あのような記述になった、と。

対第三者対抗要件も具備⊃対債務者対抗要件なので、>>578 の条件を付け加えれば
返答は変わるわけですがね。

>>581 のケースでは、異議なき承諾を受けた第二譲受人が権利を取得すると構成する余地がある

異議なき承諾は帰属の問題に関係ないだろ。

先に第三者対抗要件を備えたものがいれば
その旨の権利主張をすれば請求棄却で終わり。

類型別に普通に載ってる。

弁済の場合と同視して取得を認める見解もあるんだよ。

>>587
それはあくまで対第三者対抗要件が衝突する場合に限るんじゃないかと。

>>588
そんなことはないよ。我妻＝有泉・コンメ民法836頁参照。

そんな意味不明の見解は採るな。

>>584
しかし質問の答えにはなってないｗ

Bに対する不法行為でいいジャマイカ。
だめなのか？だめな理由をおしえて。だめじゃないなら俺の勝ちだな。お前ら全員クズ

>>592
債権が金銭債権であるとは限らない。
履行請求から検討するのが筋。

592＝クズが証明されました

>>592くんは駄目な場合については何も言及していないからその結論は導けないよ。
>>594くんは論理的思考力に難があるようだね。

>>571
1. 履行の請求
↑Aに対第三者対抗要件が具備されているのが抗弁となりうる？

2. 損害賠償
↑価格は債権譲受の代価相当？

こんなもんですかねぇ。まぁ、二重譲渡をやらかすくらいだから資力は期待できそうにないけど。
第三者がAに対して有する債務をかき集めて相殺した方がマシかもな。

>>586
何頁？

そんな単純じゃないよ。

>>596
> 二重譲渡をやらかすくらいだから

債務者が二重譲渡をしたのかよｗ

不法行為は成立しうると思うけど、債務者より二重譲渡人に請求するのがスジじゃないのか。

>>592
要件を充たさない。

君たちは予備校本の暗記ばかりしているからこういう簡単な事案も解決できない

二重譲渡人と債務者のBに対する共同不法行為になる。

＞Aに対第三者対抗要件が具備されているのが抗弁となりうる？

なるよ。常識レベルだろ。
債務者対抗要件も備わっているのが前提だが。

対第三者対抗要件があるのに対債務者対抗要件がないことがありうるのか>>603

>>604
正確には「第二譲受人に第三者対抗要件が備わっていないこと」
「備わるまで履行しない旨の権利主張」
となるから，有り得る。第一譲受人が第三者対抗要件まで備えたことはいう必要がない。

有り得る，って言うのは変だな。
「第三者対抗要件の抗弁においては債務者対抗要件の存在が前提になる」
という意味。

ここまでまとめ。

Aが対第三者対抗要件を備えれているので、債務者はBからの請求を拒める。（確定）

Aが既に対第三者対抗要件を備えているのにもかかわらず異議なき承諾をした債務者に対しBは何を主張できるか←未解決

>>607
＞Aが対第三者対抗要件を備えれているので、債務者はBからの請求を拒める。（確定）

拒めるわけナイダロ
第三者Aに既に弁済したなら別だが。

>>608
もうちょっと勉強してから書き込んだ方がいいよ。

あらいやだ>>608はどこの未修ざましょ(＊・o・）( ・o・＊)最近は物騒よねえ

>>609
>>610
それはこっちの台詞だ。

>>611
第三者対抗要件の抗弁と債権喪失の抗弁の区別ついてる？

>>612
対抗要件の意味は？

物権と違う債権の特色は？

初学者が発狂し始めちゃったｗ

>>613
判例ぐらい読んでから参加してくれよ……これだから勘違い未修はいやなんだよな

判例とか以前の問題として第三者対抗要件の抗弁で請求を拒めることは常識。

バカは無視して>>607の後者の問題に取り組もうよ
僕はBは債務者に対しては不法行為で行くしかないと思うけど他の人もこれは同意できる？

第三者に対する対抗要件と債務者に対する対抗要件を何故区別しない？

異議なき承諾で帰属も治癒されるという異説を採らなきゃ不法行為で行くしかないだろうな。
全額取れそうにないが。

>>618
債務者対抗要件の抗弁と
第三者対抗要件の抗弁と
債権喪失の抗弁の区別くらい付けるようになってから書き込め。

ちなみに第三者対抗要件の抗弁と債務者対抗要件の抗弁はa+bではない。

債務者は自己の前の行為（異議なき承諾）と矛盾した事実を信義則上主張できない
↓
Bは債務者との関係では請求できることになる

こういうのはどう？俺説だけど。

>>616
常識だよな。根拠を説明しろといわれたらシドロモドロになる奴もいそうだが。

>>621
債権の帰属と異議なき承諾が関係ないという前提がある限り，
信義則上も矛盾しているという評価は難しいだろうな。

そうか、異議なき承諾とBに帰属しないことが矛盾しないから、矛盾の主張にならないのか。
やっぱり俺説は駄目だなあ。指摘サンクス>>623

そもそも異議なき承諾ってのは
「いやー，いいっすよ　綺麗な債権っすよｗｗ」とかいって承諾する
というよりは定型的な用紙に「異議なく承諾します」って書いてあるのが普通だからな

>>622
俺は当たり前すぎてどうでもいいことにいちいち「趣旨は?」「理由は?」と聞いてくるローのべてには
「梅兼次郎がそういってるから」と答えている。

>>626
答案でもそう書くのか？ｗｗ

理由も何も
「第一取得者と喧嘩するとあんた負けるでしょ？あんたになんか払えねえよボケ」
ということを難しく言っただけだ。＜第三者対抗要件の抗弁

BがAに負けるからといって何故「あんたになんか払えねえよボケ」といえるかが問題なんだけどね。

問題の所在が理解できていない君には夢がないよね。

つけくわえると「払わないよ」と「払えねえよ」は全く意味が異なるんだけどね。

君は基本書を読んでから出直してきた方がいいね。

まだキチガイ初学者が張り付いてるのか
春だなあ。

この場合
債務者が承諾をしたことを以て劣後譲受人と債務者の間に同様の債権債務が発生すると見れないかなー

>>626
お前の方がベテっぽいよｗ

>>631
債務者の心裡留保みたいに扱うってこと？
信義則よりいいかも

なんで債権の劣後譲受人が債権の準占有者に当たるかが論点となっているか、ということなんだろうな。

まあ初学者のうちには色んな勘違いは付き物。喪舞らもそうだっただろう？あたたかく接してやんな。

不法行為しかいえないでFA？

>>616 の理由は、劣後譲受人と確定した者は確定的に無権利者になるから、という説明では駄目？

>>631
そういう意思表示であるみたいな感じにするのかな。さすがに信義則で債権が発生するのはつらいかな。

詐害行為の場合は債権者代位権と違い被保全債権の履行期が未到来でも良いとされている理由がよく分かりません
誰か教えてください。

基本書嫁

債権者代位の場合よりも債権者を保護する必要性が高いからだよ。

ん？
そうすると、非訟事件手続法の「裁判上の代位」ってのは、どういう場面で使うんだ？
仮差押？

履行期限が来てない場合。

>>641
理由を述べるときは必要性と許容性の両面から説明しましょう

>>644
そもそも資力に問題の有る債務者が、その資力を減少させる恐れのある行為をなすのは権利濫用とも言えなくも無いが
許容性をどうにか論じようとすると、どうしても一般条項に頼らざるを得ないな。

契約自由・私的自治がどうしても反対利益となってしまうからな。

権利行使したものを取消すほうが無理やり権利行使させるよりはまだしも
そいつの私的自治への影響が少ないといえなくもないかな。

この場合は、必要性と許容性じゃなくて、立法趣旨の解明だろ

答案で書くことは有り得ないけどな。
条文マターだからな

質問があるのですが
不可分債権を有する債権者達の内部関係はどのような関係なのでしょうか？
債権の準共有関係とみてもいいのでしょうか

つまり履行の請求、弁済を除く、債権の変更を伴うような契約には他の債権者全員の同意を要するのでしょうか？

事実上の優先弁済がなされる代位権と違って、
取消権は原状に復するだけだから

民法論文対策って、突き詰めるところ何なんだ？

>>651
事例分析能力
論点抽出能力
論証要約能力
要件事実的思考

訴訟物を間違えないこと。

要するに，民法は
「訴訟物・請求原因→抗弁→再抗弁・・・」のパターンに流し込めばいいんだよ。

解釈の部分は
「どう規範を定立すれば制度趣旨に適合するか」
を書けばだいたい足りる。

民法は至ってワンパターン。

>>654
時効と除斥期間の違いを問う出題に、どう対応するのかね

そんな一行問題は新試験で出ません。
出たら普通に教科書どおり書けばいいだろ。
ロー入試レベル。

>>656
教科書通り書けないのがロー生なんだけど・・ｗ

俺に言われても。

なんか、旧試験にしがみついてる人の幸せ回路が、
この板じゃフル回転だね。

あんたらなんて教科書通りに書けないから
今でも受験生やってるんじゃないか。

じゃあ，その模範答案とやらを去年の新司の問題を例にさらして見ｗ

定期的にキチガイが沸くね。
春だなあ。

>>655
そういう事例が出てもおかしくはないな。半分は学者なんだし。すると要点事実金太郎飴が虐殺されるわけだ

何言ってんだか分からんけど消滅時効と除斥期間は別の抗弁であって
それぞれ事案に即して要件を当てはめれば答えは出るんだが。

金太郎飴も何も君の妄想に過ぎんよ。

>>663 は旧試験の論文過去問を読んでいない

この世の中に利息というものが２つあり
一つは基本権たる利息
一つは支分権たる利息
というそうなのですが
この２つの区別基準が分かりません
誰かお願い

要点事実

>>665
利息ありの消費貸借契約を締結したとする
貸主は元金の返還請求権とともに元金完済までの利息請求権を有する
これが基本権たる利息（請求権）

これに対し平成１９年２月１９日から同年３月１８日までに発生した利息（請求権）
これが支分権たる利息

支分権たる利息を基本権たる利息とは別個に譲渡等処分することができる

>>665
前者は「利息がつきますよー」っていう債権であり
後者は、利息発生後、それをよこせっていう債権。

「利息を発生させる権利そのもの」と「具体的に生じた利息債権」を別個に考えるということかね

法人改正で対抗要件が１１７になったーたいへんだ！

>>670
あせらすなよｗ
思わず条文見てしまったじゃないかｗ！

民法って抽象度が高いということに自覚的になれば理解が進む

>>667
>>668
>>669

ありがとうございます！
>>667さんが指摘されるように
このく別が出来ないと債権譲渡で足下を掬われかねないので
助かりました

>>668さんの区別を前提にした場合
前者の抽象的請求権はどのような意義を有するのでしょうか。

結局後者の具体的請求権がないと利息を債務者に請求できない気がしたもので。

>>673
基本権たる利息債権は元本債権に附従し、それと独立に処分することはできないっていう
極めて不当なルールがあるんだが、そのルールを説明するための意義がある。

>>674
目から鱗

>673
基本権たる利息債権だけを譲渡したとすると、
既に発生した利息（＝支分権たる利息債権）を除いた、それ以降の利息がもらえる

>>673
基本権たるの必要性ってことだと思うんだけど、利息請求権自体が
元本と別個に契約しないといけにもんだから具体的な利息が発生してない
契約段階においても、貸した方に利息請求主張の正当な根拠を与えるために必要じゃ
ないのかなと思うんだが。
「利息ついてますよねー」って言える権利というか。
利息発生するまでに、解除やら何やらで契約自体なくなって、その後の清算で
利息がついてたか否か問題になることもあるだろうし。
詳しくしらなくてスマン。

>674をよむと>676なんか恥ずかしくて書けませんねorz

すまん。やっぱ特約によって独立に処分できるかも。
手許にできないとする資料があったんだができるっぽいことを匂わせるものもあって…もうちょっとリサーチしてみる。

淡路債権総論
「これら２つの概念を区別する意味は、一般に、基本権たる利息債権は
元本債権に附従性を有し、元本債権が消滅すれば利息債権もこれに
従うのに対して、支分権たる利息債権は、ひとたび発生すれば元本債権
から独立し、元本債権が消滅しなくても独立に時効消滅し、元本債権が
弁済・相殺などによって将来に向かって消滅しても影響を受けないことに
ある、とされる。」

普通にできるだろ？

牧場＝元本債権
ニワトリ＝基本権たる利息債権
たまご＝支分権たる利息債権

牧場を売ると原則としてニワトリもいっしょについていく。
生まれた卵は独立してスーパーで売ることもできる。

どうやらこっそりと争いがあるらしい。
我妻先生はできることを匂わせてる（我妻・新訂債権総論[52]）が、
松岡先生は否定してる（http://www.matsuoka.law.kyoto-u.ac.jp/Lecture2003/SRAT/18Assignment1.htm）
松岡は担保法の研究者のくせにファイナンスを分かってないな。

元本を差し押さえた時に基本権たる利息債権が別になっていたら困るでしょう
したがって分離できないと考えます。

近江・債権法総論（初版）41頁以下に記述があった。
切り離して譲渡できないという説に対して近江が批判して譲渡可能と考えるべきって言ってるね。
詳しくは同書を読むといいがまあまあいいことを言ってると思うよ。

>>684
君の理屈だとこうなる↓。
債権を差し押さえた時にその債権が譲渡されていたら困るでしょう
したがって債権譲渡というのはできないと考えます。

利息契約に基づいて発生する「支分権たる利息債権」のうち始期未到来のものの束を「基本権たる利息債権」と呼んでるだけだと考えたほうがいいだろう。
近江が言うように、利息契約から基本権たる利息債権が発生してそこから支分権たる利息債権が発生するという考え方をするのは変だと思う。

>>682
鶏も独立に売れるような。。。

鶏を元物とみて卵を天然果実とﾐﾙｺとは当然出来ても
このたとえは正しいのか判別尽かし。

例えばスワップ（キャッシュフローを交換する取引のことね。）をやるときに利息相当額の差金決済という形でやるとスワップの相手方の信用リスクを
負うことになるわけだが、基本権たる利息債権のみの譲渡が可能となれば相互にそれを譲渡しあうという形をとることができるわけで、その場合には
相手方の信用リスクを負わずに済むわけだ（譲り受けた基本権たる利息債権の債務者についての信用リスクは負うけど、これはスワップの相手方に保証
されればいいだろう。）。

>>682
むしろ次のように考えるべきだろう。
鶏＝元本
鶏の産卵能力＝基本権たる利息債権
卵＝支分権たる利息債権

>>690
GJ！

>>689
ああでもどっちのほうが信用リスクが高いかは一概には言えないな。
スプレッドの幅とかによるんだろうな。

証券的債権の場合は利札を独立に処分できるんだしなあ。指名債権だからってこのへんを特別に考える必要はないよね。

>>690
つまり卵としてすでに排卵されたものが
支分権で
これからの将来排卵されるであろう卵が基本権ということでしょうか？

>>694
んーとね。近江先生の考え方だとそれに近い。
個々の卵が支分権で将来排卵されるであろう個々の卵（支分権）の総体が基本権（といわれてきたもの）。
一方、伝統的な見解によると
利息契約から基本権が発生してそこから支分権が発生するという説明だからちょっとこの例はそぐわない。

>>694
近江先生流ではなくて伝統的な見解では、
「これからの将来、卵が排卵され自分の物にできる」
という事が基本権ということになると思う。

>>696
そう。そしてその「事」は鶏とは別の契約から発生する、と。

弁済と受取証書交付は同時履行なのに、
なぜ弁済と債券証書返還は同時履行ではないのですか？

>>698
受取証書すなわち領収書をもらえば
弁済の証拠になるからそれでいいだろうということ

でもそれだったら債権証書を返還させる必要すらないことになりませんか？

>>700
債権証書なくした場合に拒めることになるのが不当だから。
後でまた請求されても>>699の言うように、弁済による消滅を主張できるので不都合はない。

こういう、どの基本書にも書かれているようなことは、
ここで聞く前にちょっとは調べれ。

では債権証書をなくしてしまった債権者は
返還を請求された場合にどうなるのですか？

>>702
無くしてしまって返還できない旨告げたうえ、
領収書渡して、弁済を受ければいいってことだろ。
二重払い防止できればいいんだし。

債権証書返還債務の不履行にはならないのですか？

>>704
どういう損害があるの？

>>705
損害の発生は債務不履行の要件でしたっけ？？？

>>706
債務不履行によって損賠するなら要件でしょ。
解除は明らかに無理だし。

損害賠償を請求できるかどうかは聞いてないですが。
お節介はいいので債務不履行になるかどうかをちゃんと教えて下さい。

>>708
解除や損賠と切り離した抽象的な債務不履行なんてないんだよ。
条文よく読め。

附随義務違反による解除は、一般に契約目的達成不能となるような場合しか認められない。
損賠するなら、損害が必要。

つうか、常識的に考えてもわかるだろ。
アホすぎて話にならない。

>>703
無くしてしまって返還できない旨告げるだけで足りるなら債権者は常に無くしたと告げれば済むことになり487条は空文と化します

>>710
あほか。

そんな大切なものをしょっちゅう無くすような会社と信用取引が出来るかっちゅーの。

>>711
説明できないからといって事実上の問題に逃げ込むのは初学者にありがちなことです

>>712
取引の通念を無視するのは初学者にありがちなことです

>>711
取引通念上487条が空文と化しても構わないという主張なら傾聴に値しますが
>>710に対して「あほか。」と書いているのでそのような主張に読むことは不可能です。
書き込む以上は他人に伝わるように書いて下さい

>>703>>706>>709だが、
>>711>>713は別人だ。
つうか、なんでそんな変なことにこだわってるのか意味が分からんし、
なんで、質問してるのにそんな態度なの？

ひとりでずっとやってろ。
寝る。

>>715
負け犬の逃走

>>706じゃなくて>>707の間違い。
まあ、どうでもいいか。

>>711>>713だが、
>>703>>706>>709は別人だ。

喪前みたいな奴は不変期間や重要な証拠すら紛失しそうだな。
一生やってろ。

予備校本の暗記しかしないから予備校本書いてない事を聞かれるとファビョるのがヴェテ

>>719
と老ヴェテが申しておりますｗ

>>696
>>697
伝統的な通説だと
利息契約という別個の契約があると観念しているのでしょうか？
敷金契約みたいなものかー

一口に牧場という債権があっても

それとは別に別個独立した財産価値主体である
鶏を客体とする契約があって

その鶏には、産卵能力という将来利息を収受できる基本権があって

その鶏がすでに排卵した卵という支分権なるものがある

ということでしょうか。


重要なのは支分権なる卵をすでに譲渡して分離している場合には
支分権のない基本権が鶏に伴ってついてくるということですよね。

>>719
ローではベテがそれで恥をかいてるなｗ

>>722
レベルの低いローですねｗｗ

お馬鹿∧∧
　　 /⌒ヽ)　　　　だってさ・・・
　　i三　∪
　○三　|
　　(/~∪
　　三三
　三三
三三三

>>721
ニワトリという債権があって、
メスの場合（利息付き）
オスの場合（利息なし）
の場合があるということになる。

だから基本権たる利息債権は独立した債権だとは考えていない。
だから分けて処分もできない。
元本債権の性質のようなものだから利息「債権」と呼ぶのは本当はおかしい。

>>721
利息契約はいかなる場合にも必要というわけではないが金銭消費貸借契約の場合には必要なのは争いがない。
原則は無利息だから利息を付けるという明示or黙示の特約が必要なわけだ（利率の合意がなければ法定利息になる。）。
問題とされているのは「支分権たる利息債権」が「基本権たる利息債権」なるものから発生するという迂遠な説明
が必要かどうかってことだよ。後者はそもそも未発生（ないし始期未到来。伝統的な見解からはこの2つは区別される。）
の支分権たる利息債権の束に過ぎないんじゃないかってのが最近の考え。

>>721
それから「基本権たる利息債権」の従属性の内容として元本債権の譲渡に伴って移転することに関し
これが原則にとどまる（特約による例外は許される。）のか強行的なものなのか（特約があってもダメ）
については争いがある。伝統的見解は後者だが我妻先生は前者の立場を匂わせてるし近江先生なんかは
前者の立場を鮮明にしているね。

そもそもファイナンス論的には利息と元本の区別自体にあんまり意味がないように思うんだよね。
証券的債権である社債については会社法700条を見れば分かるように利息と元本の区別が曖昧に
なってるところがある。

確かに利札の譲渡は未発生のはずの支分権たる利息債権を譲渡しているわけで
しかも期限前弁済の場合には突然元本債権に変化するっていうものだからな。
ドイツBGB§803にも特別の規定がある。

大した議論じゃないな。

保守

こんな時間にご苦労。
俺は酔っ払っているから、失礼を許してくれ。
オッサンじみてスマソ。実際オッサンなんだけど。

いわゆるアヒル事件（最判昭和34年5月14日）についてお聞きしたいのですが

この判例は提供が継続されない限り同時履行の抗弁権は失われないとしたものですが

債務の本誌に従った履行の提供により同時履行の抗弁権は失われるという原則
と相容れるのでしょうか？

抗弁権が事案の特殊性により復活する場合があるというならわかるのですが。

>>733
履行の提供と共に給付請求しないと意味ないでしょ。

>>734
現実の提供をしもちろん反対給付の請求もしたうえで
相手方がその履行を拒絶した場合にもこの判例の射程が及ぶようなのですが

この場合受領拒絶の効果として同時履行の抗弁権は失われないんですか？

＞この判例は提供が継続されない限り同時履行の抗弁権は失われないとしたものですが
＞債務の本誌に従った履行の提供により同時履行の抗弁権は失われるという原則
と相容れるのでしょうか？

全然矛盾しないだろ！
どうしてそういう発想になるんだ！

＞現実の提供をしもちろん反対給付の請求もしたうえで
相手方がその履行を拒絶した場合にもこの判例の射程が及ぶようなのですが

ほんとにそうなのか？
最高裁の判旨を読むと、相手方は受け取っているんじゃないのか？
つまり、受領拒絶なんかしていない。

今になって「民事法」をあわてて読んでるヤツが多いんだけど
今更だよなぁ・・・・

あれはローの講義と平行して潰しておくのが普通じゃないの？
今から全部0から読むの無理だろ。

今から民事法読み出すと混乱するだけだよ
民事法は独習には向かないから

>>739
んなーこたあーないｗ

>>735
裁判上で反対給付請求すれば履行拒絶も何も、
執行力有するんだから強制執行できるでしょ。

問題なのは、一度Ｘが弁済の提供をした後、
相当の期間を定めて履行の催告をし、その相当期間経過後に解除した場合、
Ｙの同時履行の抗弁権が認められ解除不可となるかってことでしょ。

その場合、Ｘとしては相当期間が経過するまでの間弁済の提供が必要。

ロースクール民事訴訟法より、民事法のほうが独習には向くと思う。
旧死の論文をつぶしているレベルなら独習に問題はない。

内田読んでいる程度で、独習をするのはねぇ・・・・

LS民訴は無理だろ。
民事法は大規模ローなら7・8人集めて今からでも皆でレジュメ切れば何とかなるよ。
まともな奴と組めよ。

民事法って、三冊になってるあれか？
そんなに難しいもんなのか、ローいってないから知らんけど

>>744
分析と展開みたいなもんだよ。

難しいというより、解答がついているがそれは、考える指針程度のもんだから、解説を読んでるだけでは、
答案書けるようにはならない｡

模範答案集でもあれば別だけど｡

ゼミなんかやると帰って混乱すると思うが

あれってローの民事系演習で使ってるところあるのかしら。

>>747
うちのローでは使ってるが。
ま、受かってから言ってくれw

民事法読んで答案書けないってｗ
馬鹿すぎ！！

>>748
受かってからって何のこと？
いやあれだと問題短すぎるんじゃないかと思ってさ。
俺が2年次にはまだIIIしか出てなかったからうちでは使われなかった（指定もされなかった）。

民事法は民法と民訴が一気に回せるところにメリットがあるよね。

民訴ダメなヤツには半分程度の価値しかないけど。

>>750
そうだね。
問題がシンプルすぎるね。
物足りない。

>>751
一応典型論点は全部入ってるからな。

>>752
あれ自体を問題演習にするにはちょっとな。
論点数としては十分だと思うが。

長文の問題も、要件事実的にキチンと整理していくと、
結局あの問題程度の長さになる。
その過程は、別に訓練すればよいのであって、
民事法の問題の長さはあれで十分だと思うんだけど。
（確かに中には、短すぎる＝単純すぎる、っていう問題もあるけどね）

整理したり事実を抜く練習は別にやればいいといえばそうなんだけどね。
本当は民法総合事例演習（京大の奴ね）でも本番の練習としては短い。

今は、答練受けるしかないということか

広島　パラグライダー乗りが１０００本以上のスギやヒノキが無断で伐採
http://news23.2ch.net/test/read.cgi/news/1172022755/

>>736
辰巳の肢別1323の事例を見ると受領拒絶のようなきがします。
債務も違法（正当な理由なく）に履行していませんが。

全然矛盾しないだろ！
どうしてそういう発想になるんだ！

現実の提供があれば同時履行の抗弁権は失われるはずで
継続している必要は条文上要求されていません。

条文上「は」要求されてません

>>759
補足ありがとうございます

内田貴著 (財)東京大学出版会刊 民法1〜4セット
http://auction.item.rakuten.co.jp/10045799/a/10000030
600円〜

あげ

sage

債権者代位権を代位行使することができるそうですが、
すると、
債権者代位権を代位行使する権利を代理行使する権利を・・・・・と理論上はどこまでも遠い債権者が代位行使することができることになりますか？

つ保全の必要性

>>765
つ理論上だってよ

じゃねーなｗ

つ無資力要件

途中の奴らもみんな無資力だったら可能だろ

債権者主義の534条と536条1項2項の関係がわからないのですが
債権者の責めにきすべき事由により履行の不能となった場合
特定物に関する物権の設定または移転であってもただちに536条2項の検討に入ってよいのでしょうか。
それとも一端536条1項や534条を検討する必要があるのでしょうか。

>>768
悲惨な光景だな。笑

理論上は無限に出来るんだろうな。
ただ他の人のところにある証拠をかき集めて保全の必要性や
無資力要件を立証するのは相当大変だろうな。